1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 4 del 23-1-2008
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 843 ORDINANZA (Atto di promovimento) 26 settembre 2007
Ordinanza del 26 settembre 2007 emessa dal Tribunale di Como nel procedimento penale a carico di Cere' Claudi Reati e pene - Delitti contro l'attivita' giudiziaria (nella specie: reato di favoreggiamento personale) - Casi di non punibilita' - Applicazione ai prossimi congiunti - Mancata previsione del convivente more uxorio tra i soggetti beneficiari della scriminante - Disparita' di trattamento tra situazioni comparabili - Irragionevolezza - Lesione della tutela apprestata alla famiglia di fatto, quale formazione sociale che, al pari della famiglia di diritto, rende possibile lo svolgimento della personalita' dell'individuo. - Codice penale, art. 384. - Costituzione, artt. 2, 3 e 29. (008C0017) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.4 del 23-1-2008)

IL TRIBUNALE
Pronunziando nel procedimento n. 3241/06 RGNR a carico di Cerè
Claudio nato a Ronago il 25 settembre 1949, a scioglimento della
riserva assunta in data 13 giugno 2007 in ordine alla illegittimità
costituzionale degli artt. 378, 384 e 307, quarto comma c.p.
sollevata con riferimento all'art. 3 della Costituzione dal difensore
dell'imputato avv. Irene Visconti del Foro di Varese, sentite le
osservazioni del p.m., rileva quanto segue.
La questione sollevata, nella sua parte essenziale, oltre ad apparire
rilevante perchè deve trovare concreta applicazione nel presente
giudizio, appare anche non manifestamente infondata.
L'imputato Cerè deve rispondere in questa sede della violazione
dell'art. 378 c.p. per avere offerto ospitalità presso la propria
abitazione a Mauri Daniela aiutandola così a sottrarsi alle ricerche
dell'autorità poichè colpita da provvedimento unificazione di pene
concorrenti emesso dalla Proc. gen. rep. presso la Corte d'appello di
Milano del 15 dicembre 2004 (fatto accertato in data 10 maggio 2006).
L'imputato intenderebbe invocare l'esimente di cui all'art. 384 c.p.
per essere stata con tutta evidenza la sua condotta determinata dalla
necessità di evitare alla convivente more uxorio le gravi e
inevitabili conseguenze in tema di libertà che sarebbero derivate
dall'esecuzione dell'ordine di carcerazione emesso a suo carico con
il provvedimento di unificazione di pene della procura.
Ai sensi del dettato letterale di cui all'art. 384 c.p., però, tale
causa di non punibilità è applicabile solo a chi ha agito per
salvare se stesso od un prossimo congiunto ed ai fini della legge
penale, ai sensi dell'art. 307, quarto comma c.p.p., nella nozione di
prossimo congiunto rientra solo il coniuge ma non il convivente more
uxorio.
E neppure è in alcun modo possibile una interpretazione adeguatrice
della norma invocata al fine di ritenerla applicabile anche al caso
concreto, mediante un processo analogico in bonam partem poichè il
dato letterale che si ricava dal combinato disposto di cui all'art.
384 c.p. e 307, quarto comma c.p. è esplicito sul punto ed elenca
casi tassativi tra i quali non rientra quello che qui ci occupa (in
questo senso non si ritiene di potere condividere l'interpretazione
che della scriminante di cui all'art. 384 c.p. è stata data con la
sentenza della Cassazione, sez. VI, n. 22398 del 22 gennaio 2004 la
quale, proprio in un caso in cui 1'imputata aveva invocato la non
punibilità per il favoreggiamento personale commesso per aiutare il
convivente, ha sancito che: «... anche la stabile convivenza more
uxorio può dar luogo per analogia al riconoscimento della
scriminante prevista dall'art. 384 c.p.»).
In tal modo, però, si determina una irragionevole disparità di
trattamento tra situazioni, quella del coniuge e quella del
convivente more uxorio, assolutamente identiche nella sostanza.
La ratio dell'esimente di cui all'art. 384 c.p., infatti, è quella
di evitare per motivi etici che un soggetto sia obbligato ad arrecare
un nocumento grave ad una persona a cui è legata da un profondo
vincolo affettivo perchè parente o perchè legato da una convivenza
stabile consacrata con il vincolo del matrimonio: non v'è ragione
perchè tali motivi etici non debbano essere considerati anche
all'interno della famiglia di fatto.
Infatti l'art. 384 c.p. nella sua ratio, sicuramente pone l'accento
sulla realtà sociale della stabile convivenza a cui sono connessi
vincoli affettivi e non sulla unione formalizzata tra due persone
conviventi, ovvero si fonda, oltre che sul principio del nemo tenetur
se detegere, sul riconoscimento della forza degli affetti e dei
legami di solidarietà familiare che si basano sulle caratteristiche
di quei vincoli interpersonali e non sull'esistenza dell'atto di
matrimonio.
L'ufficializzazione del matrimonio nel caso di specie ha il solo
scopo di offrire una migliore garanzia in ordine alla effettiva
esistenza della situazione di fatto sottesa che la norma intende
tutelare che è quella della stabile relazione affettiva ormai
instauratasi: e nel caso in cui, come nel caso di specie, pur in
assenza di un contratto di matrimonio, tale stabile relazione
affettiva sia ampiamente comprovata, ogni disparità di trattamento
tra le due situazioni assolutamente comparabili appare irragionevole
ed irrazionale.
Nè si obietti che gli interessi del coniuge e del convivente non
sono equiparabili ai sensi dell'art. 3 della Costituzione perchè il
rapporto di fatto è privo di quella certezza e stabilità che,
invece, caratterizzano il matrimonio: in realtà nella famiglia
legittima si può solo parlare di certezza nel senso della rilevanza
pubblica del rapporto ma non certo di garanzia di stabilità ed anche
il matrimonio, come la convivenza di fatto, omosessuale o
eterosessuale che sia, si basa sul costante rinnovarsi dell'accordo
dei coniugi: se così non fosse non esisterebbe il divorzio ed il
matrimonio sarebbe indissolubile.
Appare irragionevole, insomma, che tale vincolo formale di per sè
costituisca il discrimine e appare contrario ad un principio di
ragionevolezza escludere dalla tutela una relazione interpersonale
tra due soggetti che presenti i caratteri di tendenziale stabilità,
natura affettiva e parafamiliare, che si esplichi in una comunanza di
vita e di interessi e nella reciproca assistenza materiale e morale
sol perchè tale relazione non è stata mai ufficializzata con un
matrimonio.
Nel caso di specie la documentazione acquisita in atti permette di
ritenere acclarato che l'imputato da anni, almeno dal 1999, convive
stabilmente con Mauri Daniela e con il figlio di lei e con entrambi
ha instaurato una stabile e consolidata relazione affettiva.
Sul punto le asserzioni dell'imputato trovano piena conferma nelle
dichiarazioni acquisite in atti di sette testimoni nonchè dagli
esiti della perquisizione domiciliare disposta dalla GDF che già in
data 26 febbraio 2001 attestava la presenza del Cerè presso
l'abitazione della Mauri.
Siamo pertanto a fronte di una relazione di convivenza di fatto che
non è semplicemente dichiarata dagli interessati ma che è anche
comprovata da riscontri documentali e testimoniali, una relazione che
per la sua stabilità e per la sua natura è comunque
costituzionalmente tutelata ai sensi dell'art. 2 della Costituzione
(trattandosi di formazione sociale nel cui ambito può svolgersi la
personalità dell'individuo).
Tale norma costituzionale, come peraltro sottolineato in più
occasioni dalla stessa Corte costituzionale, è stata dettata per
garantire un livello di tutela «minimo», uno «statuto leggero»
caratterizzato dal riconoscimento dei diritti inviolabili e dalla
individuazione di doveri strettamente strumentali allo sviluppo della
persona in seno alla convivenza: un livello, dunque, di tutela minimo
delle coppie di fatto che deve trovare la sua attuazione in sede
legislativa e giurisprudenziale (vedi per tutte le sent. 404/1988 e
559/1989 e n. 237/1986 la quale, dopo avere ribadito che la
Costituzione tutela un rapporto affettivo consolidato ancorchè di
fatto ha anche precisato che: «... per le basi di fondata affezione
che li saldano e gli aspetti di solidarietà che ne conseguono,
sifatti interessi appaiono meritevoli indubbiamente, nel tessuto
delle realtà sociali odierne, di compiuta, obiettiva
valutazione...»).
Tra il livello «minimo» di tutela garantito dall'art. 2 della
Costituzione per le coppie di fatto ed il livello «massimo premiale»
di tutela previsto dall'art. 29 della Costituzione esiste, insomma,
uno spazio vuoto in cui il legislatore ed il giurista possono e
debbono operare dando corpo e contenuto alla tutela delle forme di
convivenza con l'unico limite che si fonda sulla diversità
strutturale tra famiglia di fatto e famiglia fondata sul matrimonio
che preclude una completa assimilazione (vedi per tutte sentt. Corte
cost. nn. 6/1977; 45/1980; 423/1988; 310/1989; 2/1998; 461/2000 e
491/2000).
Insomma si intende qui invocare l'art. 3 della Costituzione non tanto
per la sua portata uguagliatrice, perchè non v'è dubbio che la
condizione del coniuge è diversa da quella del convivente more
uxorio, ma per la irrazionalità e la contraddittorietà logica della
scelta discrezionale operata dal legislatore nel caso di specie: la
situazione del marito o della moglie e del convivente more uxorio che
abbia instaurato uno stabile e durevole regime di convivenza sono in
fatto assolutamente equiparabili quando si tratti di evitare che per
motivi etici si sia obbligati ad arrecare grave nocumento alla
persona a cui si è affettivamente legati.
D'altra parte è stata la stessa Corte costituzionale in passato a
ribadire che: «... la distinta considerazione costituzionale della
convivenza e del rapporto coniugale non esclude affatto la
comparabilità delle discipline riguardanti aspetti particolari
dell'una e dell'altra che possono presentare analogie ai fini del
controllo di ragionevolezza ex art. 3 della Costituzione ...» (vedi
Corte cost. sentt. n. 8 del 1996 e Corte cost. ord. n. 121/2004 le
quali entrambe hanno ribadito che fuori dal controllo di
ragionevolezza sulla diversità del trattamento tra la famiglia di
fatto e quella di diritto in casi specifici che possono rendere
necessaria una identità di disciplina, ogni intervento volto a
parificare la famiglia di fatto e quella di diritto rientra nella
sfera discrezionale del legislatore): e nel caso di specie, per le
ragioni suesposte non v'è razionalità nel tenere distinta la
posizione del convivente more uxorio da quella del convivente
sposato.
Considerata la ratio della norma oggi invocata e che si vorrebbe
potesse essere applicata anche al caso concreto di cui ci si occupa,
è irragionevole che nell'elencazione dei soggetti che possono
beneficiare della scriminante non compaia anche il soggetto che abbia
instaurato una stabile convivenza affettiva con la persona che è
stata aiutata a sottrarsi alle ricerche o alle investigazioni
dell'autorità.
Si chiede alla Corte una scelta selettiva e ragionevole (quindi non
una parificazione tout court e per tutti gli istituti giuridici)
della posizione del convivente con quella del coniuge: non c'è una
ragione perchè il convivente non debba potere godere anch'egli
dell'esimente di cui all'art 384 c.p. e tale carenza di «causa» nella
norma così come disciplinata realizza un vizio di legittimità
costituzionale della stessa proprio perchè fondata
sull'irragionevole e per ciò stesso arbitraria scelta di introdurre
un regime che differenzia il trattamento di situazioni assolutamente
analoghe.
La questione di illegittimità, dunque, già rigettata in passato
dalla Corte costituzionale va rivisitata alla luce della realtà
sociale, del mutamento della coscienza e dei costumi sociali in punto
di convivenza e matrimonio, dei vincoli di solidarietà insiti nella
famiglia di fatto e degli adeguamenti normativi che inevitabilmente
sono seguiti nel corso degli ultimi anni e che hanno indotto il
legislatore ed il giudice, anche nel settore penale, ad offrire
tutela ad interessi che ne erano sprovvisti.
Sul piano legislativo i principi fondanti possono essere ritrovati
nella stessa Carta costituzionale e nella Carta europea dei diritti
fondamentali dell'uomo.
La stessa Corte costituzionale ha escluso da tempo che la tutela
privilegiata riservata dall'art. 29 della Costituzione alla famiglia
naturale fondata sul matrimonio precluda la salvaguardia, in via
interpretativa od anche di innovazione legislativa anche delle
famiglie extra matrimoniali.
A sua volta Carta europea dei diritti fondamentali (che pur non
essendo entrata in vigore è stata richiamata come canone
interpretativo dalla stessa Corte costituzionale vedi per tutte sent.
445/2002) all'art. 9, proprio al fine di non escludere le coppie
omosessuali dalla tutela giuridica, individua in capo ad ogni persona
il diritto di sposarsi e formare una famiglia anche se lascia alle
legislazioni nazionali la disciplina e la regolamentazione di tali
istituti.
Sul piano legislativo nazionale basti ricordare che con il nuovo
codice di procedura penale è stata riconsociuta tutela, all'art.
199, terzo comma, lett. a) alla relazione - attuale o anche pregressa
- di convivenza di fatto sul piano della facoltà di astenersi dal
testimoniare limitatamente ai fatti verificatisi o appresi
dall'imputato durante la convivenza. Questa previsione, che implica
il relativo avviso da parte del giudice circa la facoltà di
avvalersene (assistito dalla sanzione di nullità dell'atto in caso
di omissione), comporta altresì effetti sul piano sostanziale:
infatti l'art. 384, secondo comma c.p. esclude la punibilità per i
reati di falsa testimonianza e false informazioni al p.m. in caso di
omesso avviso, da parte del giudice, della facoltà di astenersi dal
rendere la testimonianza o le informazioni.
Ed anche la giurisprudenza, anch'essa in linea con l'evoluzione
sociale e normativa , si è mossa spesso con l'intento di dare
rilievo sociale e giuridico (ovviamente sia in malam partem che in
bonam partem) alla famiglia di fatto e, di conseguenza al rapporto
more uxorio quando, come nel caso di specie, sotto il profilo
fattuale non possa essere messo in discussione.
È recentissima la sent. della Cassazione, sez VI n. 109/2006 in tema
di ammissione al patrocinio della stato di una coppia convivente che
ha operato una piena equiparazione tra la famiglia di fatto e quella
di diritto ribadendo che: «la famiglia di fatto è una realtà
sociale che, pur essendo al di fuori dello schema legale, esprime
caratteri ed istanze analoghe a quelle della famiglia di diritto
...».
Ed ancora, sempre in coerenza ed in progressiva adesione alle
esigenze sopra descritte, inizia ad imporsi una significativa
giurisprudenza di merito che si è spesso pronunciata a tutela della
famiglia di fatto ricomprendendo in tale nozione anche le relazioni
omosessuali ed ha esteso le forme di tutela della famiglia di fatto
eterosessuale alle unioni omosessuali argomentando in ordine alla
assoluta identità delle situazioni di fatto ed alla eadem ratio
della tutela (vedi Trib. Roma 20 novembre 1982 n. 13445 in tema di
sub locazione di un immobile; Trib. Firenze 11 agosto 1986 in tema di
riconoscimento della qualifica di obbligazione naturale alle
donazioni tra conviventi; Corte assise Torino 19 novembre 1993 sul
diritto di astenersi dal testimoniare contro il pater; Corte
d'appello Roma 13 luglio 2006 che ha ribadito che: «... la
Costituzione non costituisce di per sè ostacolo alla ricezione in
ambito giuridico di nuove figure alle quali sia la società ad
attribuire il senso ed il valore dell'esperienza "famiglia" e,
dunque, non impedirebbe di rimuovere anche in Italia il divieto per
gli omosessuali di sposarsi... Compete al legislatore dare attuazione
alle forme che risulteranno conformi alla volontà parlamentare, alle
raccomandazioni che sul tema il Parlamento europeo ha rivolto agli
stati membri sin dalla risoluzione dell'8 febbraio 1994...»).
Se accolta la questione di incostituzionalità non farebbe che
rispecchiare le nuove esigenze sociali che, visto il mutamento del
costume, hanno stimolato l'iter parlamentare di leggi che introducano
una disciplina organica della convivenza extra matrimoniale tra
persone maggiorenni e capaci anche se dello stesso sesso che hanno
scelto un regime di stabile convivenza e che sono unite da vincoli
affettivi.

P. Q. M.
Visti gli artt. 134 Cost. e 23, legge n. 87/1953;
Dichiara rilevante e non manifestamente infondata la questione di
legittimità costituzionale dell'art. 384 c.p. per violazione degli
artt. 2, 3, 29 della Costituzione nella parte in cui non contempla
tra i soggetti che possono beneficiare della scriminante anche il
convivente more uxorio.
Dispone la sospensione del procedimento e la immediata trasmissione
degli atti del presente procedimento alla Corte costituzionale;
Ordina che a cura della cancelleria la presente ordinanza sia
notificata all'imputato, al difensore e al pubblico ministero, ed al
Presidente del Consiglio dei ministri e che venga altresì comunicata
al Presidente della Camera dei deputati e al Presidente del Senato
della Repubblica.
Como, addì 26 settembre 2007
Il giudice: Lo Gatto