1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 9 del 4-3-1998
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 106 ORDINANZA (Atto di promovimento) 9 gennaio 1998
N. 106 Ordinanza emessa il 9 gennaio 1998 dal tribunale di Castrovillari nel procedimento penale a carico di Foscaldi Gianfranco ed altro Processo penale - Dibattimento - Esame di persona imputata in procedimento connesso - Esercizio della facolta' di non rispondere - Lettura dei verbali contenenti le dichiarazioni rese al pubblico ministero - Preclusione per il giudice salvo l'accordo delle parti - Disparita' di trattamento tra le parti processuali - Lesione dei principi di legalita' e obbligatorieta' dell'azione penale - Incidenza sulla formazione del convincimento del giudice. Processo penale - Dibattimento - Esame di persona imputata in procedimento connesso, gia' condannata, che abbia reso dichiarazioni indizianti a carico di soggetti non presenti all'atto di assunzione dinanzi al pubblico ministero - Esercizio della facolta' di non rispondere - Irragionevolezza - Lesione dei principi di indefettibilita' della funzione giurisdizionale e di obbligatorieta' dell'azione penale. (C.P.P. 1988, art. 513, comma 2, sostituito dalla legge 7 agosto 1997, n. 267, art. 1, in relazione al c.p.p. 1988, art. 210, comma 4, in relazione al c.p.p. 1988, art. 513, sostituto dalla legge 7 agosto 1997, n. 267, art. 1). (Cost., artt. 3, 24, secondo comma, 25, secondo comma, 101, 102, primo comma, 111 e 112). (098C0179) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.9 del 4-3-1998)

IL TRIBUNALE
Decidendo nel processo penale n. 93/1996 reg. trib. a carico di
Foscaldi Gianfranco e Spagnuolo Giuseppe, imputati rispettivamente
dei reati di cui agli artt. 416-bis, 81 c.p.v., 110, 112 nn. 1) e 2),
629 commi 1 e 2, in relaz. all'art. 628 III nn. 1) e 3) c.p., 7 legge
n. 203/1991, artt. l e 2 legge n. 895/1967 e succ. modif., 423, 635
cmmi 1 e 2 n. 3), 56, 575, 577 c.p., artt. 10, 12 e 14 legge n.
497/1974, 648, 482 in relaz. all'art. 476 c.p. e 110, 416-bis, 110,
56, 575, 577 n. 3) c.p., 7 legge n. 203/1991;
Osserva
In data 16 maggio 1997 il tribunale, sentite le richieste avanzate
dalle parti, emetteva ordinanza di ammissione delle prove, tra le
quali l'esame dell'imputato in procedimento connesso Montesano
Francesco, avendone fatto apposita richiesta la difesa degli
imputati, per cui veniva disposta la sua citazione per l'udienza del
6 giugno 1997; tuttavia in detta occasione il medesimo non compariva
spontaneamente, pur in presenza di regolare notifica, per cui veniva
disposto il suo accompagnamento coattivo per il 14 novembre 1997,
occasione in cui il Montesano, pur comparendo al cospetto del
collegio, con l'assistenza del difensore d'ufficio avv. Cordasco
Mauro, si avvaleva della facoltà di non rispondere. Essendo in
itinere mutato il tenore normativo dell'art. 513 c.p.p. il presidente
innanzi alla richiesta del p.m. volta ad acquisire al procedimento
le dichiarazioni rese dal Montesano al p.m. nel corso delle indagini
preliminari, interpellava i difensori per l'espressione del consenso
all'acquisizione, ma questi lo negavano. Di conseguenza il p.m.
sollevava eccezione di illegittimità costituzionale dell'art. 513
c.p.p. così come modificato dalla legge n. 267/1997, per tutte le
ragioni di cui al verbale di trascrizione della relativa udienza.
Interpretazione dell'art. 513 c.p.p., come novellato dall'art. l
legge n. 267 del 1997.
L'art. 513 c.p.p, come sostituito dall'art. 1, legge n. 267/1997,
dispone: "il Giudice, se l'imputato è contumace o assente, ovvero
rifiuta di sottoporsi all'esame, dispone, a richiesta di parte, che
sia data lettura dei verbali delle dichiarazioni rese dall'imputato
al p.m. o alla polizia giudiziaria su delega del p.m. o al giudice
nel corso delle indagini preliminari o nell'udienza preliminare, ma
tali dichiarazioni non possono essere utilizzate nei confronti di
altri senza il loro consenso.
Se le dichiarazioni sono state rese dalle persone indicate
nell'art. 210 c.p.p. il giudice, a richiesta di parte, dispone,
secondo i casi, l'accompagnamento coattivo del dichiarante o l'esame
a domicilio ... ovvero l'esame in altro modo previsto dalla legge con
le garanzie del contraddittorio. Se non è possibile ottenere la
presenza del dichiarante, ovvero procedere all'esame in uno dei modi
suddetti, si applica la disposizione dell'art. 512, qualora
l'impossibilità dipenda da fatti e circostanze imprevedibili al
momento delle dichiarazioni.
Qualora il dichiarante si avvalga della facoltà di non rispondere,
il giudice dispone la lettura dei verbali contenenti le suddette
dichiarazioni soltanto con l'accordo delle parti.
Se le dichiarazioni di cui ai commi l e 2 del presente articolo
sono state assunte ai sensi dell'art. 392, si applicano le
disposizioni di cui all'art. 511 c.p.p.".
Come traspare con evidenza la norma novellata, con riferimento alla
posizione dell'imputato in procedimento connesso - che è l'unica che
qui rileva - è finalizzata ad ottenerne la presenza in dibattimento
per poter sottoporre il medesimo ad esame, nel contraddittorio delle
parti, e nell'evenienza che questi si avvalga della facoltà di non
rispondere prevede, come condizione per procedere alla lettura, con
correlata acquisizione al fascicolo dibattimentale, delle
dichiarazioni già rese nel corso delle indagini preliminari (di cui
al comma 1), l'accordo di tutte le parti presenti nel processo. Ne
consegue l'evidente attribuzione della potestà, conferita ex lege, a
ciascuna delle parti di vietare la lettura, l'acquisizione e
l'utilizzazione delle dichiarazioni suindicate mediante la mera
negazione del consenso, che impedisce il perfezionamento di una sorta
di "accordo sulla acquisizione" finendo tuttavia con l'incidere
radicalmente sulla fase di acquisizione della prova, momento centrale
del processo penale.
L'art. 6 commi 1 e 2 della legge n. 267/1997 prevede una sorta di
"regime transitorio", allorquando statuisce che: "Nei procedimenti
penali in corso il p.m. può avvalersi della facoltà di cui al comma
l lett. c) e d) dell'art. 392 c.p.p., come modificate dall'art. 4
della presente legge, anche dopo l'esercizio dell'azione penale, se
ne fa richiesta al giudice delle indagini preliminari entro sessanta
giorni dalla data di entrata in vigore della presente legge.
Nel giudizio di primo grado in corso, quando è stata disposta la
lettura, nei confronti di altri senza il loro consenso, dei verbali
delle dichiarazioni rese dalle persone indicate nell'art. 513 c.p.p.
al p.m. alla polizia giudiziaria da questi delegata o al giudice nel
corso delle indagini preliminari o all'udienza preliminare, ove le
parti lo richiedano, il giudice dispone la citazione delle predette
persone per un nuovo esame".
Nell'ordinanza emessa in data 16 maggio 1997 questo tribunale aveva
ritenuto, a fronte delle richieste del p.m. di acquisire al fascicolo
del dibattimento tutti gli atti istruttori (verbali di prova) assunti
nell'ambito del procedimento penale n. 525/1993 (da considerarsi
"principale" rispetto al processo odierno, incardinatosi in seguito a
stralcio, operato dal giudice a quo per difetti di notifica nei
confronti di tre imputati), ai sensi dell'art. 238 c.p.p., tra cui le
dichiarazioni rese nel corso delle indagini preliminari al p.m. da
Montesano Francesco, collaboratore di giustizia - che non veniva
escusso personalmente dal giudice del procedimento originario, che si
limitava ad acquisirne le propalazioni accusatorie (ed
autoaccusatorie) ai sensi del previgente testo dell'art. 513 c.p.p.
che tali dichiarazioni non potevano essere acquisite, avendo il
dettato normativo dell'art. 238 c.p.p. delimitato tale evenienza ai
soli atti "assunti", cioè compiuti nel dibattimento a quo cui non
possono essere evidentemente equiparate le dichiarazioni "acquisite"
ex art. 513 comma 2 c.p.p., per cui respingeva in parte qua la
richiesta probatoria del p.m. disponendo la personale comparizione
del Montesano che, successivamente, (accompagnato coattivamente dai
Carabinieri, giusta ordinanza del Collegio) si avvaleva della
facoltà di non rispondere. Appare fin troppo evidente, in merito,
che nel corso della celebrazione del dibattimento, con riferimento
alle dichiarazioni dell'imputato in procedimento connesso di cui non
sia stata data lettura è doverosamente applicabile la disciplina
ordinaria stabilita dall'art. 513 comma 3 c.p.p., come sostituito
dall'art. l (cui fa sostanziale riferimento l'art. 6) legge n.
267/1997, senza che al p.m. sia consentito di chiedere l'incidente
probatorio nella fase processuale in cui il procedimento versa,
quella della istruzione dibattimentale, come tale successiva
all'emissione dell'ordinanza ex art. 495 c.p.p. Ciò in quanto è
ragionevole ritenere che nel corso della celebrazione del
dibattimento non appare neanche prospettabile l'esigenza di
anticipare le forme di assunzione della prova che gli sono proprie,
al fine di prevenire la inefficacia di una prova ritualmente assunta
(ed acquisibile, nelle evenienze di legge), presumibilmente non
rinnovabile in futuro. Ma anche ritenendo (per mera astrazione) che
l'esperimento dell'incidente probatorio fosse ammissibile in tale
fase, si finirebbe con il conferire ad una sola parte il potere di
sottrarre al giudice procedente quell'immediato contatto con la prova
nel momento della sua genesi e del suo pieno dispiegarsi,
compromettendo altresì la sua potestà di formulare al dichiarante
nuove domande (art. 506 c.p.p.). Di fronte all'applicabilità della
nuova disciplina senza poter far ricorso agli istituti processuali
del regime transitorio disegnati dal legislatore della novella, il
p.m. ha prospettato un dubbio di costituzionalità in relazione alla
mancata previsione di un meccanismo di recupero analogo a quello
previsto dall'art. 6, comma 5, legge n. 267/1996, nel caso in cui,
come quello che ci occupa, il dibattimento sia già iniziato, ma
l'imputato in procedimento connesso non sia stato ancora sottoposto
ad esame, avvaldosi della facoltà di non rispondere.
In realtà, ritiene il Collegio, che la norma da ultimo citata non
contenga affatto un meccanismo volto a recuperare le dichiarazioni
rese dai soggetti che si trovano in una simile posizione, ma, al
contrario introduca un limite di valutazione della prova già
acquisita. Il fine perseguito, invero, pare essere quello di cercare
un contemperamento tra la nuova disciplina e quella pregressa,
consapevole dell'impossibilità di creare una singolare categoria di
"inutilizzabilità sopravvenuta". Pertanto la disposizione in parola
si caratterizza, in via principale, per uno spiccato favor
defentionis in linea con l'intera ratio ispiratrice della riforma
(sostanzialmente, il legislatore, sembra aver aderito a quella
autorevole dottrina che considera l'intera disciplina della prova
quasi parasostanziale, esplicante i suoi effetti favorevoli
all'imputato anche successivamente all'introduzione della norma).
Se questo è l'angolo prospettico abbracciato dal legislatore nel
dettare la disposizione di cui al comma 5 dell'art. 6, l. cit., è
chiaro che la norma non può essere invocata per i fini indicati
dalla pubblica accusa.
Ciò nondimeno, ritiene il Collegio, che debba essere valutata, in
ogni caso, la conformità a costituzione della disciplina introdotta,
la sola applicabile, come osservato, nel caso di specie.
È opportuno premettere che la previsione della c.d. disciplina
transitoria assume comunque rilievo al solo fine di vagliare la
concreta possibilità per il p.m. di azionare il nuovo meccanismo
"allargato" dell'incidente probatorio. Di certo scopo della norma è
quello di favorire l'instaurazione effettiva del contraddittorio
dibattimentale, sia verificando, con l'ammissione delle parti ad una
nuova richiesta di citazione, l'interesse che esse manifestino
all'esercizio effettivo di quella facoltà (ed in tal caso delle
dichiarazioni lette in precedenza permane la piena utilizzabilita'),
che imponendo un nuovo esame del soggetto dichiarante nel caso in cui
siffatta richiesta venga avanzata da una delle parti, che proprio
azionando tale facoltà può, in concomitanza di condotte che rendano
di tali atti impossibile il compimento, o perchè il soggetto non si
è presentato (ed è la situazione che si riferisce all'imputato) o
perchè si è avvalso della facoltà di non rispondere (situazione
che può verificarsi sia con riferimento all'imputato che
all'imputato in un procedimento connesso), influenzare il regime di
utilizzabilità delle dichiarazioni già acquisite, che verrà a
mutare secondo quanto disposto dal comma 5 del citato art. 6 (Cass.
pen. sez. I ud. 29 settembre 1997, sent. n. 1213 imp. Cascino ed
altri). Siffatta norma introduce, come osservato, non già una regola
di ammissione od assunzione della prova, che anzi la legge suppone
avvenute, ma una regola di valutazione della prova che si atteggia in
termini di parziale esclusione del valore probatorio delle
dichiarazioni predibattimentali delle persone indicate nell'art. 513
c.p.p. previgente, nel senso che esse possono fondare la
dichiarazione del risultato di prova quando la loro attendibilità
sia confermata aliunde (da altri elementi di prova), ma non possono
svolgere esse stesse la funzione di conferma; in tal modo il
legislatore attribuisce efficacia generatrice di prova alle
dichiarazioni acquisite ai sensi dell'art. 513 previgente la cui
credibilità sia confermata da elementi di prova diversi da
dichiarazioni della medesima natura, contestualmente operando una
negazione del valore probatorio a dichiarazioni di quel genere che si
confermino reciprocamente.
Va infine puntualizzato che la norma transitoria di cui all'art. 6
legge n. 267/1997, a lungo citata dal p.m. d'udienza che ne ha
lamentato la incostituzionalità, trova applicazione in tutti i casi
in cui, durante il giudizio di primo grado e prima della sua entrata
in vigore, sia stata disposta la lettura oppure, anche senza previa
lettura, siano stati acquisiti al fascicolo del dibattimento ex art.
513 c.p.p. verbali di dichiarazioni rese dalle persone ivi indicate
al p.m., alla polizia giudiziaria su delega del p.m., al giudice nel
corso delle indagini preliminari o dell'udienza preliminare.
Viceversa, nel corso del giudizio di primo grado, trova
applicazione la disciplina ordinaria - art. 513 comma 2 c.p.p. come
sostituito dall'art. l legge n. 267/1997 in tutti i casi in cui
l'esame degli imputati in procedimento connesso non si sia ancora
svolto alla data di entrata in vigore della norma novellatrice.
Tanto premesso questo Collegio ritiene non manifestamente infondato
prospettare d'ufficio profili di illegittimità costituzionale della
normativa de qua sotto un duplice aspetto logico sistematico.
Rilevanza della questione di legittimità concernente l'art. 513
c.p.p. come sostituito dall'art. 1 legge n. 267/1997.
Non può disconoscersi, dalla valutazione della fattispecie in
esame, la rilevanza della eccezione di costituzionalità del disposto
dell'art. 513 comma 2 c.p.p., come sostituito dalla legge n.
267/1997, risultando evidente che l'esame di Montesano Francesco era
già stato ammesso dal tribunale, che aveva ritenuto "assolutamente
necessario" l'esperimento di tale mezzo di prova, atteso che, nella
prospettazione accusatoria, le dichiarazioni del predetto vengono
dedotte a conforto delle propalazioni accusatorie rese da Recchia
Antonio, esaminato, nel contraddittorio delle parti, nel corso del
procedimento "principale" celebratosi innanzi al tribunale di
Castrovillari (in diversa composizione) e le cui verbalizzazioni sono
state acquisite al fascicolo del dibattimento che ci occupa (essendo
state assunte ex art. 238 c.p.p.) con ordinanza del 16 maggio 1997, e
che la norma in questione subordina l'acquisizione delle
dichiarazioni del Montesano, che si è avvalso della facoltà di non
rispondere nel corso della udienza del 14 novembre 1997, al consenso
delle parti, cioè al verificarsi di una condicio sine qua non, la
cui previsione è oggetto dei più penetranti sospetti di
incostituzionalità.
A) Non manifesta infondatezza della questione di legittimità
costituzionale dell'art. 513 comma 2 c.p.p., come sostituito
dall'art. 1, legge n. 267/1997, nella parte in cui subordina soltanto
all'accordo delle parti la lettura dei verbali de quibus e la loro
acquisibilità al fascicolo del dibattimento. In via preliminare
occorre evidenziare che la normativa di cui si sospetta la
illegittimità costituzionale va ad innestarsi nel delicato rapporto
di equilibri delineato dal tracciato del codice vigente, il cui punto
nodale va individuato nella regolamentazione dei rapporti tra la fase
delle indagini preliminari e quella dibattimentale, da contemperare
con i principi a lungo elaborati dalla stessa giurisprudenza
costituzionale circa l'esercizio dei poteri delle parti nella
formazione dibattimentale della prova, da valutarsi non
disgiuntamente ai criteri informatori del razionale e motivato
convincimento personale. Nessun dubbio può nutrirsi sul fatto che le
norme di cui si denuncia l'incostituzionalità siano ispirate ad un
evidente depotenziamento del valore probatorio delle acquisizioni
avvenute in fasi di indagini ed in assenza di contraddittorio,
ricorrendo al conferimento alle parti di un potere discrezionale
circa il loro ingresso nel fascicolo per il dibattimento, cui è
riconnesso un meccanismo innovativo di esclusione della prova.
Orbene, nel prendere consapevolezza del fatto che la scelta del
legislatore si è sostanzialmente tradotta nella marcata
accentuazione di alcuni aspetti particolari del processo accusatorio
come processo di parti (che si è concretizzato nella
positivizzazione, del tutto innovativa, del principio dispositivo in
materia di prova), occorre operare una puntuale verifica al fine di
valutare se, alla stregua dei principi elaborati dalla giurisprudenza
venutasi a formare nelle materie coinvolte dalla innovazione
normativa, non si siano ecceduti i limiti costituzionali, che la
stessa Corte ha sovente evidenziato, alla introduzione nel nostro
ordinamento di un processo penale conforme ad un modello astratto (di
stampo puramente accusatorio) di processo penale di parti.
Giurisprudenza della Corte costituzionale in tema di valutazione
della prova e di regole di esclusione dei mezzi di prova. In
subiecta materia sovente la Corte costituzionale ha incentrato il suo
intervento "correttivo", ogni qualvolta la lesione dei principi
costituzionali lo rendeva necessario; partendo da una premessa
metodologica di base, il giudice delle leggi ha avuto modo di
affermare il principio secondo cui "la considerazione
dell'ordinamento processuale penale italiano va condotta, a
prescindere dalle astratte modellistiche, sulla base del tessuto
normativo positivo, la cui interpretazione e comprensione non può
che derivare da un'attenta lettura dei principi e criteri direttivi
enunciati dalla legge delega e dei principi costituzionali di cui
questa ... richiede l'attuazione. Non va cioè dimenticato che il
sistema processuale delineato nella legge delega poi concretamente
attuato nel codice è tutt'affatto originale, dato che tende bensì
(art. 2, comma 1) ad attuare i caratteri del sistema accusatorio, ma
secondo i principi ed i criteri specificati nelle direttive che
seguono (sentenza n. 88 del 1991) e che poichè la stessa norma detta
ancor prima l'obbligo di attuare i principi della Costituzione,
un'adeguata considerazione dell'ordinamento effettivamente vigente
non può prescindere dagli interventi correttivi che questa Corte si
è trovata ad apportare". Ciò in quanto la stessa natura "ibrida"
del modulo processuale delineato nel codice di rito (continuamente
innovato dal legislatore, anche in funzione dei mutamenti sociali e
culturali, magmaticamente in atto nel paese) imponeva (ed ha
inevitabilmente comportato) un costante controllo della Consulta
sulla compatibilità degli istituti processuali positivizzati con i
principi costituzionali di riferimento, imponendo sovente la
enunciazione di parametri guida cui rapportare la frenetica
evoluzione normativa che, con particolare riguardo a tematiche
processuali di particolare rilievo (tra cui quella della valutazione
delle prove assurge a ruolo primario), non può, in conseguenza di
ciò, che uniformarsi, nella quotidiana produzione legislativa e
nella ermeneutica che la involge, alle direttrici sistematicamente
indicate dalla Corte; tra queste non possono essere sottaciute quelle
affermazioni e decisioni in cui sono stati puntualmente esplicitati i
caratteri costituzionali propri della azione e della giurisdizione
penale, la funzione euristica assegnata al processo penale,
all'interno del quale svolge un ruolo di assoluta pregnanza il valore
costituito dalla ricerca della verità c.d. reale o materiale, quasi
in contrapposizione a quella formale o processuale.
Ciò premesso va innanzitutto evidenziato che, per quanto attiene
alla delicata opera di individuazione dei paradigmi costituzionali
dell'azione e della giurisdizione penale la Corte, pronunciandosi in
tema di reiterazione di dichiarazioni di ricusazione fondate sui
medesimi motivi, ha di recente avuto modo di ribadire (sent. n. 11
del 1997) la esistenza del "... principio di indefettibilità della
giurisdizione, ricollegabile a vari principi costituzionali, fra i
quali l'art. 101 della Costituzione invocato dal giudice a quo (oltre
alla sentenza n. 353/1996 e l'ordinanza n. 5/1997, cfr le sentenze
nn. 460/1995, 114/1994, 289/1992, 178/1991)". In tutte queste
occasioni le pronunce del giudice delle leggi, ponendo a raffronto il
principio de quo con quello di uguaglianza, inteso come "canone di
coerenza dell'ordinamento giuridico, cui devono uniformarsi pure gli
istituti processuali", ha contestualmente puntualizzato: "E qui va
riconosciuta, certo, la discrezionalità del legislatore per quanto
attiene alla individuazione delle scansioni processuali, tuttavia nel
rispetto del principio di ragionevolezza perchè non venga
compromessa, di fatto, la nozione stessa di processo. Si che sono da
censurare, pure alla luce del principio di razionalità normativa,
istituti o regole quando si prestino ad un uso distorto, recando
così lesione dell'efficiente svolgimento della funzione
giurisdizionale". Per quanto attiene alla funzione ed al ruolo
svolto, all'interno del processo penale, dal p.m., la Corte ha già
avuto occasione per esprimersi in modo assai chiaro nella sentenza n.
88/1991 "Va innanzitutto ricordato, al proposito, quanto questa Corte
ebbe ad affermare nella sentenza n. 84 del 1979, cioè che
l'obbligatorietà dell'esercizio della azione penale ad opera del
p.m. ... è stata costituzionalmente affermata come elemento che
concorre a garantire da un lato l'indipendenza del p.m.
nell'esercizio della propria funzione e, dall'altro, l'uguaglianza
dei cittadini di fronte alla legge penale"; ne consegue che tale
esercizio dell'azione è attribuito all'organo istituzionalmente
preposto "senza consentirgli alcun margine di discrezionalità
nell'esercizio di tale doveroso ufficio".
In sostanza la Consulta ha già inequivocamente ribadito, in più
di una occasione, che il principio di legalità (art. 25 comma
secondo, Cost.) che rende inderogabilmente doverosa la repressione di
condotte violatrici della legge penale non può disgiungersi, nella
sua concreta attuazione, dalla legalità del procedere, che può
effettivamente operare in un sistema come il nostro, fondato sul
principio di uguaglianza dei cittadini dinanzi alla legge, soltanto
coniugandosi con il principio dell'obbligatorietà dell'azione
penale; e questo sarà ipotizzabile soltanto se l'organo cui
l'esercizio dell'azione penale è demandato è indipendente da altri
poteri, sicchè il requisito della indipendenza del p.m. si appalesa
imprescindibile, per la pregnanza del ruolo che riveste nel processo
penale. Difatti questi, al pari del giudice, è soggetto soltanto
alla legge (art. 101, comma secondo, Cost.) e si qualifica come "un
magistrato appartenente all'ordine giudiziario, collocato come tale
in una posizione di istituzionale indipendenza rispetto ad ogni altro
potere", che nell'adempimento della doverosa iniziativa penale "non
fa valere interessi particolari, ma agisce esclusivamente a tutela
dell'interesse generale all'osservanza della legge (sentenze nn. 190
del 1970 e 96 del l975)". Ben si comprende, da una valutazione
sinottica dei principi suesposti, che realizzare la legalità
nell'uguaglianza, mediante il principio di obbligatorietà
dell'esercizio dell'azione penale, è il frutto di una scelta
consapevolmente operata dal costituente come punto di convergenza di
un complesso di principi cardine dell'impianto processuale, che
l'introduzione del nuovo modello processuale non ha minimamente
incrinato (nè avrebbe potuto farlo), dal momento che la ripartizione
dei ruoli finalizzata alla eliminazione di ogni contaminazione
funzionale tra giudicante ed organo dell'accusa, con particolare
riferimento alle scottanti tematiche della libertà personale e della
formazione della prova, non inferisce necessariamente che, sul piano
strutturale ed organico, il p.m. venga considerato avulso dalla
Magistratura, costituita in ordine autonomo ed indipendente; basti in
merito considerare che "nell'architettura della delega, infatti, il
ruolo del p.m. non è quello di mero accusatore, ma pur sempre di
organo di giustizia obbligato a ricercare tutti gli elementi di prova
rilevanti per una giusta decisione, ivi compresi gli elementi
favorevoli all'imputato" (cfr dir. n. 37 ...), principio confluito
nella redazione del nuovo art. 190 dell'ordinamento giudiziario (art.
29 del testo allegato al d.P.R. 22 settembre 1988 n. 449).
Dal principio di obbligatorietà dell'esercizio dell'azione penale
consegue, quale naturale corollario, l'esigenza che nulla venga
sottratto al controllo di legalità effettuato dal giudice, che
finisce con il ricomprendere una sorta di favor actionis, che, se da
un lato comporta il bando di ogni contrapposto principio di
opportunità processuale (concepibile nei soli sistemi improntati da
un esercizio facoltativo dell'azione penale), impone che, nei casi
dubbi, l'azione venga esercitata e non omessa (in dubio pro actione).
Proprio in merito alla assoluta inderogabilità ai principi sù
menzionati la Corte ha sovente enunciato che l'esigenza della
indisponibilità degli stessi deve ritenersi immanente alla struttura
processuale introdotta nel 1988, valutata nell'ottica legalitaria
costituzionale, dal momento che ha reiteratamente enunciato, quali
cardini irrinunciabili nel sistema processuale, il principio di
tendenziale completezza delle indagini (cfr sentenza n. 92/1992);
quello di tutela della effettività dell'azione, finalizzato a
contrastare i casi di suo esercizio meramente apparente (per questo
insoddisfacente), mediante la predisposizione di istituti ad hoc
quali l'indicazione, da parte del g.i.p. di ulteriori indagini
ritenute necessarie (artt. 409 comma 4, 415, 554, comma 2, c.p.p. -
cfr sentenze n. 409/1990 e 445/1990), l'opposizione della persona
offesa alla richiesta di archiviazione, il potere di avocazione del
procuratore generale, l'ordine di formulare l'imputazione (c.d.
coattiva o iussu iudicis ex art. 409 comma 5 c.p.p.). Tutte
argomentazioni riprese ed ulteriormente valorizzate dalla Consulta
che, nel portato contenutistico della sentenza n. 111 del 1993,
nell'individuare i naturali limiti costituzionali ad un processo
penale inteso come "processo di parti, nella misura in cui evoca lo
schema di una contesa tra parti contrapposte operanti sul medesimo
piano", riportando sui binari della pari dignità dialettica
nell'agone processuale (come tecnica di risoluzione dei conflitti)
ciò che, a livello concettuale, poteva postulare velleitarismi
dispositivi che stridono con i principi di riferimento con cui il
processo deve armonizzarsi. Ciò in quanto lo scopo del processo
penale deve essere individuato nell'esigenza di "accertare i fatti
onde pervenire ad una decisione il più possibile corrispondente al
risultato voluto dal diritto sostanziale", finalità che non può
ritenersi travolta (o sovvertita) dalla entrata in vigore del codice
del 1988, ad impianto tendenzialmente accusatorio, avendo sul punto
la Corte inequivocamente puntualizzato che "fine primario ed
ineludibile del processo penale non può che rimanere quello della
ricerca della verita'" (sentenze nn. 111/1993, 255/1992 e 258/1991);
il fondamento costituzionale di siffatte pronunce viene rinvenuto
dalla valutazione combinata del principio di uguaglianza dei
cittadini dinanzi alla legge penale, dal principio di legalità (che
rende doverosa la punizione delle condotte penalmente sanzionate, cfr
sentenze n. 111/1993 ed 88/1991) e di inviolabilità della libertà
personale, cui si potrebbero agevolmente aggiungere il principio di
personalità della responsabilità penale (ciascuno risponde solo per
il fatto commesso che gli sia psicologicamente imputabile, per cui
appare chiaro che sono il fatto e la sua imputabilità l'oggetto
dell'accertamento giudiziale), il principio di presunzione di non
colpevolezza (l'onere della prova in capo al sostenitore dell'accusa
è criterio logico e garantistico, che dimostra l'impegno
dell'ordinamento nella ricerca della verita'), il principio di
obbligatorietà dell'azione penale (che si giustifica proprio perchè
non tende ad altro se non all'accertamento, secondo verità, della
ipotesi contenuta nella notizia di reato ed alla obiettiva
applicazione della legge), nel principio di difesa (la verità può
essere affermata solo se garantita dalla effettiva presenza del
difensore nel processo), nel principio di indipendenza e libertà
morale del giudice nel momento del giudizio (principi che potrebbero
rivelarsi inutili o dannosi se il giudizio dovesse mirare a qualche
cosa di diverso dalla ricostruzione veritiera del fatto ed
all'applicazione della legge). Tutte le suesposte finalità devono
tuttavia essere perseguite mediante la celebrazione di un processo
contraddistinto dal contraddittorio dibattimentale, individuato dal
legislatore come metodo migliore per perseguire lo scopo
istituzionalmente devoluto alla giurisdizione che, in una con
l'esigenza di accentuare la terzietà del giudice, aveva "condotto ad
introdurre, di massima, un criterio di separazione funzionale delle
fasi processuali, allo scopo di privilegiare il metodo orale di
raccolta delle prove, concepito come strumento per favorire la
dialettica del contraddittorio e la formazione, nel giudice, di un
convincimento libero da influenze pregresse" (sentenza n. 111/1993).
La Corte, tuttavia, ha collateralmente osservato che proprio perchè
il fine del processo penale è da individuarsi solo ed esclusivamente
nella ricerca della verità, "l'oralità, assunta a principio
ispiratore del nuovo sistema, non rappresenta, nella disciplina del
codice, il veicolo esclusivo di formazione della prova nel
dibattimento ... di guisa che in taluni casi in cui la prova non
possa, di fatto, prodursi oralmente è dato rilievo, nei limiti ed
alle condizioni di volta in volta indicate, ad atti formatisi prima
ed al di fuori del dibattimento" (sentenza n. 255/1992); ne consegue
che "ad un ordinamento improntato al principio di legalità (art. 5,
comma secondo, Cost.) che rende doverosa la punizione delle condotte
penalmente sanzionate - nonchè del connesso principio della
obbligatorietà dell'esercizio dell'azione penale (cfr sentenza n.
88/1991) non sono consone norme di metodologia processuale che
ostacolino in modo irragionevole il processo di accertamento del
fatto storico necessario a pervenire ad una giusta decisione"
(sentenza n. 111/l993).
D'altro canto i giudici della Consulta hanno già, nel recente
passato, indicato i numerosi casi in cui ben potrebbe
(legittimamente) verificarsi una formazione della prova in deroga ai
principi del contraddittorio dibattimentale o a quello della
oralità, costituito dall'immediato approccio del giudice con la
prova, nel momento della sua formazione (artt. 392, 431, 500, comma
4, 503, comma 5 e 6, 512, 513 - sentenza n. 255/1992); ciò in quanto
la necessità di non disperdere elementi di prova "non compiutamente
(o non genuinamente) acquisibili con il metodo orale" giustificava le
menzionate eccezioni informandolo al c.d. principio "di non
dispersione delle prove" (sentenza n. 255/1992) in tal modo indicando
la coesistenza, tra le pieghe del codice di rito, di un procedimento
probatorio alternativo e sussidiario rispetto a quello principale,
fondato sul contraddittorio nella formazione della prova,
percorribile allorquando quest'ultimo (che resta l'asse portante del
nuovo rito) si trovi, per qualsivoglia motivo, o nella impossibilità
di funzionare o si riveli inadeguato a produrre elementi di prova
genuini. La coesistenza di tale procedimento alternativo e
sussidiario, come costantemente configurato dalle recenti pronunce
surrichiamate, trova il suo fondamento per un verso sulla figura
costituzionale del p.m. e per l'altro nella esigenza di riaffermare
la indefettibilità della giurisdizione penale, principio intimamente
correlato a quelli di uguaglianza e di legalità.
Proprio elaborando le tematiche suesposte con riferimento non solo
alla fase procedimentale della ammissione della prova, ma altresì a
quello della valutazione degli elementi acquisiti, la Corte ha
puntualmente affermato che siffatte regole di predeterminazione
legale del valore euristico delle prove, nel momento in cui
ostacolino in modo irragionevole il processo di accertamento del
fatto storico, necessario per pervenire ad una giusta decisione, si
appalesano dissonanti rispetto ai principi informatori del codice di
rito che "fa salvo il principio del libero convincimento, inteso come
libertà del giudice di valutare la prova secondo il proprio prudente
apprezzamento, con l'obbligo di dar conto in motivazione dei criteri
adottati e dei risultati conseguiti" (art. 192 c.p.p., cfr sentenza
n. 255/1992) - sentenza n. 111 del 1993. Sul tema poi del ruolo
delle parti del processo, cui si correla la pretesa coesistenza, in
materia di prova, del c.d. principio dispositivo, la Corte, nella
sentenza n. 111/1993, ha statuito: "la configurazione del potere
istruttorio conferito al giudice dall'art. 507 come eccezionale e
quindi da escludere in caso di decadenza o inattività delle parti,
discende, nella logica presupposta dai giudici remittenti,
dall'assunzione dell'immanenza nel nuovo codice, come conseguenza
della scelta accusatoria, di un principio dispositivo in materia di
prova. Si tratta, però, di un assunto che non trova riscontro nè
nei principi della delega, nè nel tessuto normativo concretamente
disegnato dal codice". È per la verità incontroverso che sarebbe
contrario ai principi costituzionali di legalità e di
obbligatorietà dell'azione concepire come disponibile la tutela
giurisdizionale assicurata dal processo penale; in caso contrario si
verrebbe a recidere il legame strutturale e funzionale tra lo
strumento processuale e l'interesse sostanziale pubblico alla
repressione delle condotte criminose, che quelle norme vietano.
Difatti si appalesa assai indicativo riconoscere che il codice di
rito non prevede procedure in cui la concorde richiesta delle parti
vincoli il giudice sul merito della decisione, come dimostra il
considerare che ad un simile esito non conduce neanche l'istituto
dell'applicazione di pena su richiesta delle parti, contraddistinto
dall'intervento, integratore dell'efficacia dell'accordo, della
pronuncia del giudice, che non può omettere il suo doveroso
controllo fino a giungere a sindacare, nel merito, la correttezza
della qualificazione giuridica del fatto, dell'applicazione e
comparazione delle circostanze prospettate dalle parti e della
congruità della pena concordata, ai fini e nei limiti di cui
all'art. 27, comma terzo, Cost. (cfr sentenza n. 313/1990). Orbene,
argomentando ex adverso dalla logica inferenza dei riferiti principi
costituzionali, può affermarsi che un principio dispositivo non può
ritenersi esistente neanche sul piano probatorio, in quanto ciò
significherebbe rendere disponibile, sia pure in modo indiretto, la
stessa res iudicanda.
E la riprova sul punto la si rinviene da una non superficiale
valutazione delle norme che regolamentano lo svolgimento dell'altro
rito speciale (il giudizio abbreviato), in cui maggior spazio è
riservato alla volontà delle parti, dal momento che l'accordo
intervenuto tra queste sulla utilizzabilità degli indizi (che
diventano prove) rinvenibili nel fascicolo del p.m. e sol per questo
utilizzabili, non vincola il giudizio sulla loro concludenza ed
idoneità a sorreggere una delibazione di merito "allo stato degli
atti", dovendo la fusione delle volontà formare oggetto del
controllo del giudicante circa la concreta decidibilità del
procedimento, alla stregua degli elementi già disponibili.
Aggiungasi che la Corte, con la sentenza n. 81 del 1991, nel
dichiarare la illegittimità costituzionale parziale del combinato
disposto di cui agli artt. 438, 439, 440, 442 c.p.p. ha affermato:
"È invece fondata la questione proposta in riferimento all'art. 3
della Costituzione sotto il profilo dell'irrazionale disparità cui
la normativa impugnata, vista dall'interno della sua applicazione,
darebbe luogo, tanto nei rapporti tra p.m. ed imputato, quanto nei
rapporti fra imputato ed imputato. Non risponde, infatti, alle
esigenze di coerenza e di ragionevolezza una disciplina che autorizza
il p.m. ad opporsi non soltanto ad una determinata scelta del rito
processuale ..., ma anche ad una consistente riduzione della pena da
infliggere all'imputato in caso di condanna, senza neppure dovere
esternare le ragioni di tale opposizione, così sottraendola
all'obiettiva ed imparziale valutazione del giudice. Per giunta, in
un sistema, come quello del nuovo codice, imperniato sul principio di
partecipazione dell'accusa e della difesa su basi di parità in ogni
stato e grado del procedimento (art. 2 n. 3 legge 16 febbraio 1987,
n. 81), non dovrebbe essere consentito che i rapporti tra p.m. ed
imputato si sbilancino al punto che il primo, con un semplice atto di
volontà immotivato e, perciò, incontrollabile, si trovi in grado di
privare il secondo di un rilevante vantaggio sostanziale" (sentenza
n. 81/1991). Di tale sentenza e di quella n. 66 del 1990 la Corte
rendeva interpretazione autentica nel momento in cui, in seno alla
pronuncia n. 92 del 1992, evidenziava che "il nucleo essenziale di
tali decisioni sta nel riconoscimento dell'incompatibilità con un
ordinamento costituzionale fondato sui principi di uguaglianza e
legalità della pena, di una disciplina che affida(va) a scelte
discrezionali, immotivate e quindi insindacabili, del p.m. l'accesso
dell'imputato ad un rito dal quale scaturiscono automaticamente
rilevanti effetti sulla determinazione della pena". D'altro canto
l'assunzione di un principio dispositivo in materia di prova non
trova riscontro nella normativa positiva, neanche sul terreno del
giudizio ordinario; valga in merito quanto ribadito dalla Consulta:
"il metodo dialogico di formazione della prova è stato, invero,
prescelto come metodo di conoscenza dei fatti ritenuto maggiormente
idoneo al loro, per quanto possibile, pieno accertamento e non come
strumento per far programmaticamente prevalere una verità formale,
risultante dal mero confronto dialettico tra le parti, sulla verità
reale: altrimenti ne sarebbe risultata tradita la funzione
conoscitiva del processo, che discende dal principio di legalità e
da quel suo particolare aspetto costituito dal principio di
obbligatorietà dell'azione penale...". Come a dire che la formazione
della prova in dibattimento nel contraddittorio delle parti (ed
assicurando l'oralità dell'assunzione) è obiettivamente il migliore
dei metodi acquisitivi, ma resta comunque uno strumento per
assicurare l'acquisizione di un atto istruttorio, non può divenire
il fine ultimo della dinamica processuale che tende, di contro, alla
ricerca della verità reale, al di là delle opportunità e delle
convenienze di questa o quell'altra parte in contesa.
Ancor più marcatamente l'affermazione di siffatto principio
traspare dalla positiva previsione, nel codice di rito, dell'art.
507, che postula in modo inequivoco la inesistenza di un potere
dispositivo delle parti in materia di prova; sul punto: "questa Corte
ha già avuto modo di dire, nella sentenza n. 241 del 1992, che tale
norma, inserita in un sistema processuale imperniato su un ampio
riconoscimento del diritto alla prova e nel quale l'acquisizione del
materiale probatorio è rimessa in primo luogo alla iniziativa delle
parti, conferisce al giudice il potere - dovere di integrazione,
anche di ufficio, delle prove per l'ipotesi in cui la carenza o
insufficienza, per qualsiasi ragione, dell'iniziativa delle parti
impedisca al dibattimento di assolvere la funzione di assicurare la
piena conoscenza, da parte del giudice, dei fatti oggetto del
processo, onde consentirgli di pervenire ad una giusta decisione".
Per cui, previo espresso richiamo al pronunciamento delle sezioni
unite della Corte di cassazione n. 11227 del 6 novembre-21 novembre
1992, nonchè alla direttiva n. 73 delle legge delega, che prevede
il "potere del presidente... o del pretore di indicare alle parti
temi nuovi o incompleti utili alla ricerca della verita'" (potestà
prevista finanche con riguardo alla celebrazione della udienza
preliminare ex art. 422 c.p.p., a nulla rilevando la diversa
finalità cui la stessa è orientata, costituendo una mera pronuncia
sul rito, connotata per questo da una minorata probatio) e di
rivolgere domande dirette, la Corte proseguiva chiarendo che "il
legislatore delegante ha cioè esattamente considerato - in armonia
con l'obiettivo di eliminazione delle disuguaglianze di fatto posto
dall'art. 3, comma secondo, Cost. - che la parità delle armi delle
parti, normativamente enunciata, può talvolta non trovare concreta
verifica nella realtà effettuale, sì che il fine di giustizia della
decisione può richiedere un intervento riequilibratore del giudice,
atto a supplire alle carenze di taluna di esse, così evitando
assoluzioni o condanne immeritate. Il potere conferito al giudice
dall'art. 507 c.p.p. è dunque un potere suppletivo, ma non certo
eccezionale... È del resto evidente che sarebbe contraddittorio da
un lato garantire l'effettiva obbligatorietà dell'azione penale
contro le negligenze o le deliberate inerzie del p.m., conferendo al
giudice per le indagini preliminari il potere che costui formuli
l'imputazione... e dall'altro negare al giudice dibattimentale il
potere di supplire ad analoghe condotte della parte pubblica"
(sentenza n. 111/1993).
Traspare con evidenza che nella sentenza surrichiamata il giudice
delle leggi ha riconosciuto incompatibile con i principi
costituzionali di uguaglianza, legalità, obbligatorietà dell'azione
penale un processo penale inteso come "... tecnica di risoluzione
delle controversie nel cui ambito al giudice sarebbe riservato
essenzialmente un ruolo di garante dell'osservanza delle regole di
una contesa tra parti contrapposte ed il giudizio avrebbe la funzione
non di accertare i fatti reali, onde pervenire ad una decisione il
più possibile corrispondente al risultato voluto dal diritto
sostanziale, ma di attingere, nel presupposto di un'accentuata
autonomia finalistica del processo, quella sola verità processuale
che sia possibile conseguire attraverso la logica dialettica del
contraddittorio e nel rispetto di rigorose regole metodologiche e
processuali coerenti al modello". In sintonia con siffatte premesse
la Corte concludeva circa la incompatibilità con i menzionati
principi della operatività, propria di un processo di parti, "di un
principio dispositivo sotto il profilo probatorio", cui conseguirebbe
"... da un lato l'espansione degli spazi di discrezionalità della
parte pubblica e l'accentuazione della oralità come strumento della
formazione della prova in dibattimento, dall'altro la configurazione
del potere di intervento del giudice in materia di prova come
eccezionale...". Traendo le dovute conseguenze dalle affermazioni
summenzionate la Corte, con riferimento alla fase dibattimentale
istituzionalmente devoluta alla formazione della prova, ha
considerato ostacoli irragionevoli (o in sè stessi, o rispetto al
sistema):
il divieto di testimonianza de relato della polizia giudiziaria
(sentenza n. 24 del 1992);
l'omessa previsione della acquisizione delle dichiarazioni rese
da imputati in procedimento connesso, anche se rese alla polizia
giudiziaria su delega del p.m., quando essi si fossero avvalsi in
dibattimento della facoltà di non rispondere (sentenze nn. 254 del
1992 e 60 del 1993);
l'utilizzo, ai soli fini della valutazione della credibilità dei
testimoni, delle dichiarazioni dagli stessi rese in fasi
predibattimentali, acquisite al fascicolo dibattimentale sotto forma
di contestazioni (sentenza n. 255 del 1992).
Inoltre la Corte ha riconosciuto:
l'acquisibilità, ex art. 512 c.p.p., delle dichiarazioni rese
dai prossimi congiunti che si siano avvalsi, in dibattimento, della
facoltà di non rispondere (sentenza n. 179 del 1994);
l'acquisibilità, ex art. 512 c.p.p. delle dichiarazioni rese in
fase predibattimentale dal teste affetto da amnesia assoluta sui
fatti di causa dovuta a sopraggiunta infermità (ordinanza n. 20 del
1995).
Sempre sulla spinta delle medesime motivazioni (modellate sui
medesimi principi), la Corte ha inoltre dichiarato legittimo l'art.
507 c.p.p, solo se interpretato nel senso che possa consentire, nella
inerzia delle parti, l'impulso giudiziale nella acquisizione della
prova (sentenza n. 111 del 1993).
Ostacolo irregionevole alla formazione della prova, alla funzione
conoscitiva del dibattimento ed all'esercizio della giurisdizione
mediante l'individuazione di un meccanismo di disposizioni della
prova: contrasto con gli artt. 3, 25, comma secondo, 101, comma
primo, 112, comma 1, della Costituzione. L'art. 11 della legge 7
agosto 1997 n. 267 (nella parte in cui prevedono l'applicabilità
dell'art. 513 c.p.p., come modificato dalla legge ora citata, anche
ai processi in corso per i quali è stata esercitata l'azione penale
ed è intervenuto rinvio a giudizio) viola i principi costituzionali
di uguaglianza dei cittadini di fronte alla legge (art. 3, comma
primo, Cost.) e di obbligatorietà dell'azione penale (art. 112
Cost.). Uguaglianza dei cittadini davanti alla legge vuol
significare (anche, ed innanzitutto) uguaglianza dei cittadini
davanti alla legge penale. Si osserva, preliminarmente, che già nel
diritto penale sostanziale vige il principio della legalità della
pena, per il quale l'applicazione della sanzione penale in concreto
non può essere rimessa all'arbitrio di alcuno, non può dipendere da
scelte insindacabili ed immotivate. La Corte costituzionale (cfr.
Corte cost. sentenza n. 92 del 1992) ha riscontrato, invero,
l'incompatibilità con il nostro ordinamento costituzionale, fondato
sui principi di uguaglianza e legalità della pena, della disciplina
del giudizio abbreviato che affidava a scelta arbitraria del pubblico
ministero l'accesso dell'imputato ad un rito dal quale scaturivano
effetti rilevanti sulla determinazione della sanzione (come detto).
Anche il nostro sistema penale processuale (al pari di quello
sostanziale), peraltro, rifiuta il "principio dispositivo"; si
consideri che neppure la richiesta concorde delle parti vincola il
giudice: nè sul piano dell'accertamento di responsabilità (si pensi
ai poteri del giudice in presenza di una richiesta ai sensi dell'art.
444 c.p.p. - sentenza Corte cost. n. 313 del 1990), nè sul piano
della prova (si pensi agli artt. 495 comma 4 c.p.p; 508 c.p.p.; 189
c.p.p.; 603 comma 3 c.p.p., che prevede la possibilità per il
giudice di appello di ordinare la rinnovazione dell'istruzione
dibattimentale anche d'ufficio; 606 lett. d) c.p.p. che prevede,
quale caso di ricorso in Cassazione, la mancata assunzione di una
prova decisiva; e all'art. 507 c.p.p. così come interpretato dalla
sentenza Corte cost. n. 111 del 1993). Ciò accade in ossequio ai
principi di uguaglianza dei cittadini davanti alla legge, di
legalità e di obbligatorietà dell'azione penale. L'obbligatorietà
dell'azione penale tende ad assicurare l'uguaglianza dei cittadini
davanti alla legge: sottraendo al pubblico ministero potere
dispositivo in ordine al processo penale (è appena il caso di
osservare che le determinazioni del pubblico ministero sono sempre
portate al vaglio del giudice, che ha efficaci strumenti per superare
l'inerzia del procuratore della Repubblica), tale principio tende a
garantire in concreto un'applicazione della legge uguale per tutti.
Per ben comprendere il senso della prospettata questione di
legittimità costituzionale, va, però, chiarito il significato
profondo di tale principio.
"Esercitare l'azione penale" non vuol significare, soltanto (e
semplicisticamente), "elevare un'imputazione". Se finalità del
principio sono quelle di assicurare l'eguaglianza dei cittadini
davanti alla legge e di garantire l'effettività della tutela
giurisdizionale (all'esercizio dell'azione penale corrispondono,
invero, legittime aspettative delle persone offese e delle persone
danneggiate dal reato), nel suo senso più profondo esso impone "la
necessaria sottoposizione al giudice di tutte le fonti di prova
legittimamente raccolte affinchè sia il giudice, sulla base di
quelle prove, a condannare o ad assolvere".
Ne consegue che obbligatorietà dell'azione penale significa
obbligatorietà dell'accertamento di responsabilità, concetto che a
sua volta inferisce la necessaria sottoposizione al giudice di tutte
le fonti di prova legittimamente - secondo, per quel che qui rileva,
la normativa all'epoca vigente - raccolte (altrimenti l'accertamento
sarebbe obbligatorio nella forma, ma non nella sostanza). D'altro
canto, le norme che regolano la sottoposizione al giudice delle fonti
di prova devono essere eguali per tutti: affinchè il principio di
uguaglianza sia rispettato, l'accertamento di responsabilità deve
avvenire, con la stessa efficacia, e pregnanza, per tutti i cittadini
che versino in situazioni simili; cosicchè non sembra rispettoso di
questo principio un sistema che rimetta all'arbitrio di una delle
parti la scelta di sottoporre al giudice una fonte di prova già
raccolta.
L'accertamento di responsabilità deve avvenire, dunque, con
adozione di criteri precostituiti ed uguali per tutti gli imputati
che versino in situazioni simili, tali da consentire al giudice di
conoscere (salvo il rispetto dei diritti di difesa positivizzati)
tutte le prove legittimamente acquisite.
Si vede bene che l'elevare imputazione è, in definitiva, atto
(bensì di ineludibile garanzia, ma) meramente prodromico rispetto a
tale necessaria sottoposizione al giudice delle fonti di prova
legittimamente raccolte, perchè il giudice si pronunci
sull'accertamento di responsabilità.
Obbligatorietà dell'azione penale e principio di uguaglianza
postulano, dunque, un modello processuale che tenda (sia pure
attraverso lo schema dialogico) all'accertamento della verità
"reale". Se la prova diviene disponibile, il principio di
uguaglianza e quello di obbligatorietà dell'azione penale risultano,
nella sostanza, violati. Si potranno, in definitiva, celebrare
processi in cui la decisione sarà aderente alla realtà, e processi
in cui la decisione sarà aderente ad un modello astratto e
processuale di verità (quelli in cui al giudice si sottraggono
elementi di conoscenza della verita'), con ingiustificata ed
irragionevole disparità di trattamento tra imputati che versano in
simili condizioni e tra persone offese che versano in simili
condizioni, a seconda della prevalenza dell'uno piuttosto che
dell'altro modello processuale (è violato il principio di
uguaglianza).
Vi potranno essere, difatti, processi in cui la decisione non sarà
aderente alla verità storica, benchè questa emerga da atti
processuali che il giudice non può, tuttavia, conoscere (è violata
la disposizione dell'art. 112 Cost.: se la produzione di una prova
decisiva è rimessa all'arbitrio di una delle parti, l'azione penale
rimane obbligatoria formalmente, ma l'accertamento di responsabilità
cui essa tende diviene del tutto aleatorio nella sostanza, ed il
principio è, pertanto, inesorabilmente violato). Del resto la tesi
qui esposta si ricava dalla sentenza n. 113 del 1993, con la quale la
Corte cost. ha affermato che "Il metodo dialogico di formazione della
prova è stato prescelto come metodo di conoscenza dei fatti ritenuto
maggiormente idoneo al loro ... pieno accertamento, e non come
strumento per far programmaticamente prevalere una verità formale
... su una verità reale; altrimenti ne sarebbe risultata tradita la
funzione conoscitiva del processo che discende dal principio di
legalità e da quel suo particolare aspetto costituito dal principio
di obbligatorietà dell'azione penale".
L'oralità è dunque un mezzo, un mezzo eletto ma pur sempre un
mezzo, per giungere all'accertamento della verità. Non può divenire
un fine. Pertanto, tutte le fonti di prova raccolte nel rispetto dei
diritti di difesa, cosi come processualmente garantiti, devono poter
essere sottoposte alla cognizione del giudice che, naturalmente,
sarà nella condizione di conferire loro il correlato significato
euristico; ciò significa che deve esistere un sistema di norme che
stabilisca a priori ed ex ante condizioni certe (di garanzia per
l'imputato, ma altrettanto garante dell'esigenza che il processo
consegua il fine che gli è proprio), rispettate le quali, la fonte
di prova legittimamente raccolta è sottoponibile al giudice.
Ammettere casi in cui una fonte di prova, pur legittimamente raccolta
(senza violazioni processuali) divenga (per cause non prevedibili,
nè superabili da una ragionevole attività da svolgersi ex ante) non
conoscibile dal giudice vuol dire violare i suddetti principi di
uguaglianza, legalità, obbligatorietà dell'azione penale,
effettività della tutela giurisdizionale.
Ciò, ad avviso del tribunale, accade certamente con la disciplina
dell'art. 513 c.p.p. nella parte in cui esso è applicabile anche ai
processi per i quali è già intervenuto (magari da anni) il rinvio a
giudizio.
In realtà, in sintonia con i principi enunciati, tutto il nostro
sistema processuale è pervaso (conformemente alla legge delega del
1988) dalla garanzia di salvezza delle prove non ripetibili in
dibattimento: art. 511 c.p.p.; art. 360 c.p.p.; art. 392 c.p.p.
L'esigenza dell'oralità del processo è temperata (proprio in
ossequio ai detti principi costituzionali enunciati dalla Consulta)
da un sistema di norme che:
salvano il valore degli atti già compiuti qualora questi, per
circostanze non prevedibili, siano divenuti irripetibili;
danno, comunque, alle parti la possibilità di anticipare
l'acquisizione di prove, se è prevedibile che queste non potranno
essere escusse davanti al giudice del dibattimento.
La nuova disciplina processuale ha invece introdotto casi in cui al
giudice è precluso (per circostanze non prevedibili, poichè
rimesse ad una scelta legislativa che trova applicazione anche per il
passato) conoscere una fonte di prova, benchè le parti non abbiano
avuto, a suo (ragionevole) tempo, ex ante:
nè la possibilità di prevedere tale evenienza;
nè, soprattutto, la possibilità di porvi rimedio (poichè
l'incidente probatorio era, al tempo in cui la fonte di prova in
questione veniva - legittimamente - raccolta, consentito a condizioni
non sussistenti nei casi di odierno rifiuto del coimputato di
sottoporsi ad esame in dibattimento); e ciò al di fuori di qualsiasi
sanzione processuale collegata a violazione del diritto di difesa.
È pur vero che la disciplina in vigore riconosce la possibilità
di chiedere l'incidente probatorio anche se è già intervenuto il
rinvio a giudizio, ma è proprio questo il punctum dolens: se, nel
frattempo (anche per il lungo tempo trascorso, in alcuni processi,
tra la data del rinvio a giudizio e l'udienza, concretantesi a volte
in diversi anni), è maturata nell'imputato di procedimento connesso
la decisione di non rispondere, tale decisione - pur essendo, di
fatto, una causa sopravvenuta, non prevedibile (al tempo in cui il
p.m. assumeva l'interrogatorio di quella persona) e non superabile
(al tempo in cui veniva raccolta la dichiarazione) riceve trattamento
affatto diverso: sia rispetto alle altre cause sopravvenute ed
imprevedibili che rendono impossibile la ripetizione dell'atto (le
quali consentono la lettura dei verbali degli atti divenuti
irripetibili); sia rispetto alla decisione di non rispondere che
dovesse maturare in imputati per i quali - oggi - può
tempestivamente cristallizzarsi la prova (prima che essi maturino
questa decisione). È evidente, allora, che gli artt. 1 e 6, comma
1, legge 7 agosto 1997 n. 267, in quanto consente l'applicabilità
dell'art. 513 come modificato dalla legge citata anche ai processi
già in corso di trattazione per i quali è stata esercitata l'azione
penale, viola gli artt. 3, 112, 24 della Costituzione. Se vi è sin
dall'inizio una scelta di non rispondere da parte di un imputato,
rimane nel processo un difetto di conoscenza che dovrà - se
possibile - essere superato con altri strumenti processuali; ma se
l'imputato ha reso dichiarazioni davanti ad organi legittimati a
raccoglierle, non può tale imputato restare arbitro della scelta se
investire o meno l'organo giudicante della conoscenza di queste
dichiarazioni, pur non avendo avuto il p.m., al tempo in cui tali
dichiarazioni furono rese, la possibilità di premunirsi contro tale
scelta. Si rappresentano, ad esempio, alcuni casi di macroscopiche
disparità di trattamento che deriverebbero dall'applicazione della
norma in esame ai processi per i quali è già intervenuto il rinvio
a giudizio. Si consideri inoltre, con riferimento al generale
principio ispiratore della nuova normativa, la disparità di
trattamento tra imputati in indagini preliminari tutt'ora in corso,
che subiscono gli effetti di un incidente probatorio tempestivamente
richiesto, ed imputati nei cui confronti solo irragionevolmente
potrebbe chiedersi l'incidente probatorio, per essere, ormai da anni,
intervenuto il rinvio a giudizio ed essere imminente il dibattimento:
l'atteggiamento processuale che i coimputati in questi processi
potrebbero tenere nel corso dell'incidente probatorio è equiparabile
a quello che potrebbero tenere in udienza, con l'eguale risultato di
fare entrare il doveroso accertamento della verità in una fase di
stallo insuperabile, superabile soltanto con una decisione di
assoluzione per essere venuta meno la prova della commissione del
singolo fatto criminoso, il che finisce con il travolgere la stessa
giuridica sussistenza del fatto - reato oggetto di imputazione.
Si consideri la disparità di trattamento tra imputati che
subiscono gli effetti di dichiarazioni precedentemente rese da
coimputati, per sopravvenuta impossibilità di ripetizione dell'esame
(nel caso di morte del coimputato); ed imputati (magari nello stesso
processo dei primi) che non subiscono gli effetti delle dichiarazioni
di altri coimputati pur essendovi una causa sopravvenuta (rifiuto di
rispondere) che riceve un irragionevole trattamento processuale
diverso. Nel primo caso il giudice conosce e valuta le dichiarazioni
precedentemente rese dal coimputato (ai sensi dell'art. 192, comma 3
c.p.p.), nel secondo caso no. La norma in questione, pertanto, sembra
funzionale ad un modello di processo che non tende alla ricerca della
verità, ma ad una decisione correttamente presa in una contesa in
cui un esito processuale vale l'altro, purchè "correttamente"
ottenuto: tale modello processuale è quanto di più lontano vi
possa essere dal nostro ordinamento costituzionale, che garantisce i
diritti di difesa come presupposto di un processo che tenda pur
sempre (artt. 3, 24 e 112 della Costituzione), nel rispetto di quei
diritti, ad accertare la verità e ad assicurare l'effettività della
tutela giurisdizionale. Difatti garanzia degli inviolabili diritti
della difesa non può tradursi nell'esigenza di assicurare una
aprioristica impunità a persone nei cui confronti vi sono (per
essersi le stesse previamente e legittimamente formate, sia pure in
embrione) fonti di prova di colpevolezza solo perchè queste ultime,
per il capriccio di una delle parti, imprevedibile ed insuperabile al
momento della loro embrionale formazione, non possono essere
conosciute dal giudice. Sul punto, difatti, non può omettersi di
rilevare che l'esercizio della facoltà di non rispondere da parte
dei soggetti predetti impedisce in toto la rinnovazione
dibattimentale degli atti (che comunque erano stati legittimamente
formati) ed una nuova acquisizione, nel contraddittorio delle parti,
di elementi probatori provenienti dalla stessa fonte, per cui, pur in
presenza di tutti i presupposti (in astratto) per una formazione
della prova con metodo dialogico, interviene l'imprevedibile
esercizio, da parte di imputato di procedimento connesso, di una
facoltà riconosciutagli dalla legge ad impedire e precludere la
possibilità del contraddittorio; ciò a causa di un atto
discrezionale, immotivato, insindacabile, frutto di una personale
valutazione che l'imputato in un procedimento connesso fa dei propri
interessi processuali (ed anche extraprocessuali), tuttavia in grado
di ripercuotersi irrimediabilmente sull'intero procedimento penale in
corso, che sol per effetto di tale opzione non appare più in
condizione di conseguire il fine che gli è proprio, addivenire alla
ricerca della verità reale. Orbene non può disconoscersi che,
quantomeno con riferimento ai casi in cui siffatta impasse
sopravvenga in un processo penale già da tempo incardinato (e già
in fase dibattimentale), si verifichi una situazione parificabile a
quella della irripetibilità sopravvenuta di atti, pur legittimamente
formatisi, che tuttavia non possono più in alcun modo essere oggetto
di vaglio da parte del giudicante; aggiungasi che la assoluta
imprevedibilità di siffatta evenienza la si verifica considerando la
natura dell'atto che da luogo alla "irripetibilita'" (la semplice
dichiarazione di avvalersi della facoltà di non rispondere) ed i
diversi e contrapposti interessi che possono muovere il soggetto che
è (diventato) titolare di quella facoltà, alla decisione di
esercitarla.
D'altro canto chi abbia reso, nella fase di indagini preliminari,
dichiarazioni a carico di altri ben si rende conto (anche nelle fasi
processuali successive) che le stesse possono avere gravi
conseguenze, sia per lui medesimo nel caso di confessione ovvero di
falsità (articoli 367 e segg. c.p.), che per il terzo che ne risulti
coinvolto; è evidente che tale pregressa assunzione di
responsabilità indurrebbe a ritenere (secondo l'id quod plerumque
accidit) che l'imputato, o l'imputato in un procedimento connesso,
reitererà le dichiarazioni a carico degli accusati. In virtù di
queste considerazioni, ed alla stregua della valutazione del soggetto
che può esercitare siffatta opzione, dei motivi (assolutamente
imponderabili) che possono sospingerlo a ciò, ben si può affermare
che non è possibile prevedere, prima che l'atto sia concretamente
compiuto, se la facoltà verrà esercitata o meno. Nè d'altro canto
può ragionevolmente pretendersi che operi impossibili previsioni sui
comportamenti delle controparti del processo o di altri processi
(magari già conclusi con sentenza di condanna emessa dalla Corte di
appello, e non ancora passati in autorità di cosa giudicata) in
quanto in tale ipotesi, ed in assenza di una disciplina positivizzata
(e generalizzata) sui rapporti tra e collaboranti, si finirebbe per
riconoscere effetti giuridici (sub specie inutilizzabilità della
prova) a possibili comportamenti strumentali e/o ingannatori di tali
soggetti nei confronti del medesimo (estensibili, per il suo tramite,
alla giustizia in senso concettuale che lo stesso, per volere
costituzionale, personifica). Sorge a questo punto legittimo il
dubbio se risulti compatibile con i principi costituzionali
l'innesto, nella disciplina degli articoli 512 e segg. c.p.p. (come
tralaltro rivisti dagli interventi modificatori della Consulta, in
particolare sulla originaria disciplina dell'art. 513 c.p.p.) di
meccanismi che, allo scopo di assicurare il contraddittorio,
impediscano, in toto, l'utilizzabilità di elementi di prova
legittimamente raccolti dal pubblico ministero, sia pure connotati da
una assenza di contraddittorio, e di cui sia imprevedibilmente
sopravvenuta la "irripetibilita'" (id est impossibilità di
rinnovazione dell'atto divenuto inutilizzabile).
Di certo non può omettersi di considerare, sul punto, che al
pubblico ministero, attesa la fase processuale in cui il processo si
trova, è ontologicamente preclusa la possibilità di chiedere,
l'assunzione della prova mediante esperimento dell'incidente
probatorio, i cui presupposti di ammissione sono stati notevolmente
ampliati solo con l'entrata in vigore della stessa legge n. 267/1997,
all'art. 4, comma 1, nè appare siffatta preclusione probatoria
recuperabile in qualche modo dalla solerte iniziativa del titolare
della pubblica accusa, non essendo neanche astrattamente
prospettabile l'esigenza di anticipare le forme di assunzione della
prova che gli sono proprie, al fine di evitare la perdita di un atto
istruttorio, obiettivamente divenuto non rinnovabile; ne deriva la
necessità, imposta dal principio di cui all'art. 3 della
Costituzione, di assimilare, quanto all'aspetto della loro
utilizzabilità dibattimentale, la disciplina degli atti divenuti,
come nel caso di specie, irrimediabilmente irripetibili a quella
degli atti divenuti imprevedibilmente irripetibili. Ciò premesso,
il dubbio poc'anzi evidenziato circa la compatibilità del meccanismo
delineato (dal legislatore della novella) ai principi costituzionali,
sembra alimentato dalla stessa filosofia codicistica che traspare,
sin dall'origine del varo del nuovo modulo processuale, in tutti i
casi di imprevedibile irripetibilità dell'atto, ove era stato
previsto un meccanismo che consentisse il recupero dello stesso. Si
prevedeva, in altri termini, che nel caso in cui (senza che taluna
delle parti vi avesse dato luogo) si fosse verificata una ipotesi di
irripetibilità del singolo atto processuale, in funzione probatoria,
il metodo di acquisizione probatoria principale (improntato alla
oralità ed al contraddittorio), per motivi contingenti ed
imprevedibili ex ante, faceva posto ad un metodo di recupero,
eventuale e sussidiario, che seppur improntato a diverse connotazioni
formative, comunque consentiva di utilizzare le dichiarazioni già
rese, conferendo poi al giudice il prudente apprezzamento delle
stesse in funzione decisoria. Al contrario il recente intervento
novellatore della disciplina dell'art. 513 c.p.p. ha direttamente ed
esplicitamente introdotto un meccanismo di blocco, a discrezione
delle parti, del regime sussidiario ed alternativo di formazione
della prova, esperibile nella sola evenienza della sua
irripetibilità dibattimentale, delineando un singolare modulo
acquisitivo fondato sulla subordinazione al consenso di tutte le
parti, compresi i soggetti a carico dei guali sono stati raccolti gli
elementi in sede di indagini, dell'assunzione al fascicolo del
dibattimento degli elementi di prova divenuti imprevedibilmente
"irripetibili" (rectius imprevedibilmente "non ripetuti"). Ed il
sospetto di illegittimità costituzionale del menzionato meccanismo
di recente introdotto nella dizione normativa dell'art. 513 c.p.p.,
non può appalesarsi manifestamente infondato, alla stregua dei
principi su evidenziati, sistematicamente riaffermati da non poche
pronunce della Corte costituzionale.
Con particolare riferimento, poi, alla conformità della disciplina
in parola al principio di ragionevolezza nell'esercizio obbligatorio
dell'azione penale (artt. 3 e 112 della Costituzione), non può che
rimarcarsi che gli atti de quibus sono stati indubbiamente formati in
assenza di contraddittorio ed in segreto, nel corso delle indagini
preliminari, ma si tratta pur sempre di atti (giova rimarcarlo)
compiuti da un organo giudiziario, pubblico, indipendente, la cui
azione è orientata solo ed esclusivamente all'applicazione
imparziale della legge (sentenza n. 88/1991); aggiungasi che si
tratta di atti che godono di particolari garanzie quanto alla
rispondenza alla realtà del loro contenuto, trattandosi di verbali,
ossia documenti a fede privilegiata fino a querela di falso. Si
consideri altresi che la utilizzazione delle risultanze emergenti
dalle indagini (tra le quali vanno ricomprese, a pieno titolo, le
dichiarazioni rese dai coimputati e dagli imputati in procedimento
connesso) non è per il p.m. facoltativa, bensì obbligatoria ex art.
112 della Costituzione; per questo disporre che atti sui quali il ha
fondato il doveroso esercizio dell'azione penale e della sua
articolata funzione, guando siano divenuti imprevedibilmente
"irripetibili" (con conseguente esclusione del contraddittorio non
imputabile al medesimo) siano utilizzabili in dibattimento solo con
il consenso di tutte le altre parti processuali, ivi compresi gli
imputati nei confronti dei quali il contenuto di tali atti ha già
dispiegato, in base alla legge, i propri dannosi effetti, si atteggia
come un irragionevole ostacolo al naturale esercizio dell'azione
penale ed una insuperabile contraddizione ordinamentale. Risulta, in
altri termini, gravemente contraddittorio da un lato garantire
l'effettiva obbligatorietà dell'azione penale contro eventuali
negligenze o deliberate inerzie del p.m. conferendo al giudice per le
indagini preliminari tutti i poteri di controllo positivizzati
nell'art. 409 c.p.p., e dall'altro consentire che l'utilizzo di atti
delle indagini, sui quali si è già legittimamente fondato
l'esercizio dell'azione penale sino a guel momento espletatasi - e
che siano divenuti imprevedibilmente ed irrimediabilmente
irripetibili, possa essere impedito dall'imputato in procedimento
connesso con una nuda ed immotivata manifestazione di volontà,
concretizzatasi nell'espressione del rifiuto di rispondere. Nè può
valere a fungere da riequilibratore di una evidente (ed
irragionevole) sperequazione il rimedio positivizzato, fondato sulla
formazione dell'accordo delle parti circa la consistenza del
materiale probatorio sottoponibile alla valutazione del giudice;
basti sul punto considerare gli effetti devastanti riconducibili
all'eventualità (invero non solo meramente astratta) in cui sia lo
stesso p.m. (convinto di poter agire quale mera parte processuale e
dimentico dei doveri impostigli per legge) ad opporsi
all'acquisizione delle dichiarazioni rese, in sede di indagini
preliminari, dai soggetti indicati dall'art. 210 c.p.p., e divenuti
imprevedibilmente "irripetibili"; ci si troverebbe, appare con fin
troppa evidenza, in presenza di un obiettivo ed irreparabile
annichilimento del diritto di difesa dell'imputato (art. 24 della
Costituzione), nel caso in cui si concretizzasse nella impossibilità
processuale di acquisire elementi a lui favorevoli, ed ad un
insuperabile "paradosso processuale" nell'evenienza in cui il
titolare della pubblica accusa operasse una specie di ritrattazione
dell'esercizio dell'azione penale, ove dia luogo alla
materializzazione del divieto investendo elementi posti a fondamento
della tesi accusatoria. Con riferimento specifico alla fattispecie
concreta sottoposta al vaglio del tribunale, la ragionevolezza della
introduzione del delineato ostacolo alla formazione del giudiziale
convincimento dell'organo decidente si presta ad insuperabili censure
nel momento in cui ingenera una ingiustificabile disparità di
trattamento tra i coindagati dei medesimi fatti che siano stati
sottoposti al giudizio c.d principale, celebratosi innanzi al
tribunale di Castrovillari e già riesaminato in sede di giudizio di
appello, e gli odierni indagati, le cui posizioni, solo a causa di un
banale difetto di notifica, venivano stralciate dal procedimento già
incardinatosi nei confronti di altri coimputati (che per esigenze di
celerità nella sua definizione non poteva ulteriormente appesantirsi
di ulteriori dilazioni) e giudicate a parte dal tribunale, riunito in
diversa composizione, a seguito della pronuncia della Corte
costituzionale n. 371/1996.
Concludendo il nuovo assetto normativo, se da un verso viola il
diritto di difesa qualora nei confronti dei coimputati siano già
state pronunciate sentenze definitive utilizzabili in malam partem,
per l'altro lascia all'imputato eccessivo margine nel momento
dell'acquisizione della prova, innovazione quantomeno singolare che
fortemente e negativamente incide sul doveroso accertamento della
verità "reale" e si proietta oltre i dichiarati fini di garantismo
processuale.
B) Non manifesta infondatezza della questione di legittimità
dell'art. 210, comma 4, in relazione all'art. 513 c.p.p. (così come
novellato dall'art. 1, legge n. 267 del 1997) nella parte in cui
prevede che l'imputato in procedimento connesso (la cui posizione
processuale sia stata già definita con sentenza di condanna,
ancorchè non definitiva) il quale abbia reso dichiarazioni
direttamente od indirettamente indizianti a carico di soggetti non
presenti all'atto di assunzione davanti al p.m., possa avvalersi, nel
dibattimento a carico di quei soggetti, della facoltà di non
rispondere.
Dal tenore letterale della "novella" del 1997 emerge con chiarezza
la scelta del legislatore (valorizzatrice, tra l'altro, del principio
fondamentale della separazione, tendenzialmente netta, delle diverse
fasi procedimentali, con la correlativa distinzione dei regimi di
efficacia e utilizzabilità degli atti in esse compiuti) di
"rafforzare" (rectius: riaffermare nello specifico "contesto
dibattimentale" di formazione del materiale probatorio, rilevante ai
fini di una giusta decisione giurisdizionale) la salvaguardia del
contraddittorio, sub specie di diritto all'esame e controesame, come
inviolabile diritto delle parti: scelta quest'ultima, in piena
sintonia con lo spirito informatore della normativa processuale
introdotta nel 1988, la quale - nell'ottica di un sistema
tendenzialmente accusatorio - ha appunto fatto proprio e valorizzato
come principio cardine quello dell'oralità nella formazione della
prova in dibattimento, cioè nel contraddittorio delle parti di
fronte al giudice investito della potestà deliberativa, nel merito,
dell'ipotesi accusatoria formulata dal p.m. e portata al suo vaglio
giurisdizionale; ciò, in attuazione, tra l'altro, delle garanzie
processuali delineate dall'art. 6, comma 2, lett. d), della
Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell'uomo.
Ciò posto, - e pur a voler condividere, in via di principio, la
ratio ispiratrice dell'intervento novellatore del legislatore del
1997 - ritiene il Collegio che il ''meccanismo'' processuale, al
riguardo, prescelto (limitatamente alla posizione dell'imputato in
procedimento connesso), e cioè l'aver ''condizionato'' la
possibilità di lettura - e la conseguente acquisizione al fascicolo
del dibattimento - delle dichiarazioni rese ai sensi del comma 1
dell'art. 513 c.p.p., al previo accordo di tutte le parti presenti
nel processo, appare irrazionale se rapportata al riconoscimento (non
oggetto di alcuna ''contestuale'' modifica normativa) della facoltà,
in capo a detto soggetto - ancorchè regolarmente comparso in sede
dibattimentale - di avvalersi, comunque, della facoltà di non
rispondere.
Ed invero, il principale motivo di non ragionevolezza
dell'intervento (rectius: del mancato intervento ''sistematico'' e
coordinato) normativo de quo, emerge in maniera alquanto evidente,
laddove si pongano a confronto due punti nodali del processo penale
attualmente vigente (così come ''costituzionalmente'' specificati
dal noto intervento della Corte costituzionale con la sentenza 8
maggio-3 giugno 1992, n. 254):
1) la valenza delle dichiarazioni rese al p.m. da imputati di
reati connessi (contro cui si sta attualmente procedendo o si è
proceduto in un giudizio conclusosi con sentenza di condanna),
circondata da un alone di diffidenza rispetto alla incondizionata
utilizzazione che di esse faceva il codice abrogato (art. 465);
2) la formazione della prova in dibattimento e, cioè, (come è
stato efficacemente sottolineato da autorevole dottrina) il
"passaggio dal contraddittorio sulla prova al contraddittorio per la
prova".
Orbene, sembra potersi desumere - alla stregua del tenore letterale
del nuovo disposto normativo di cui si discute - che il legislatore
abbia voluto chiarire (sostanzialmente recependo, in parte qua, le
numerose perplessità suscitate "a caldo" dalla citata sentenza n.
254/1992) l'effettivo rilievo da attribuire ai surrichiamati
principi, nel senso che sembra aver voluto attribuire prevalenza al
principio, anch'esso di carattere generale, di cui all'art. 192,
comma 3, c.p.p., secondo cui l'obbligo di valutare "le dichiarazioni
rese dal coimputato del medesimo reato o da persona in un
procedimento connesso ... unitamente agli altri elementi di prova che
ne confermano l'attendibilita'" si ricollega ad un criterio di
garantismo nella valutazione di queste dichiarazioni, ignoto al
vecchio rito, laddove si consentiva ex art. 465, comma 2, la lettura
degli interrogatori degli imputati "di reato connesso" anche se
condannati, senza subordinarne l'attendibilità alla presenza di
ulteriori elementi probatori. Si evince, pertanto, l'intendimento del
legislatore di contenere l'acquisizione di tali dichiarazioni (art.
210, comma 3, c.p.p.), connotate da un preconcetto giudizio di
disvalore, nell'alveo del processo accusatorio, rispetto al quale le
letture dibattimentali, com e stato acutamente osservato, si pongono
"... con la rudezza di una eccezione deviante, agli antipodi del polo
accusa tono, da interpretare, perciò, con il rigore imposto dai
pericoli di ogni ipotetico abuso"; ne deriva, quale naturale
corollario di una tale precisa scelta legislativa di fondo (lo si
ripete, non irrazionale), che - persistendo, tuttora, per gli
imputati di un reato collegato o in un procedimento connesso,
l'incompatibilità con l'ufficio di testimone (salvo loro
proscioglimento con sentenza divenuta irrevocabile ) - il giudice non
può esercitare, pur nel tentativo di perseguire il lodevole scopo di
acquisire prezioso materiale probatorio dalla viva voce del
coimputato, poteri diversi da quelli finalizzati a consentire un
esame del medesimo nel contraddittorio delle parti del processo
(''surrogabili'' con il solo "accordo/rinuncia" delle parti
medesime).
Un profilo di irragionevolezza (da ritenersi non manifestamente
infondato) del nuovo meccanismo processuale, così come delineato da1
comma 2, ultimo periodo dell'art. 513 c.p.p. si coglie invece laddove
si consideri che il legislatore - pur sostanzialmente confermando di
non poter rinunziare, in astratto, al contributo probatorio
proveniente da soggetti, comunque informati sul fatto altrui,
''recuperandolo'' attraverso un esame a richiesta di parte o disposto
d'ufficio - continua, però, a subordinare l'acquisizione di tali
dichiarazioni (art. 210, comma 3, c.p.p.) all'assistenza di un
difensore di fiducia o d'ufficio all'esame di detti soggetti e al
loro doveroso avvertimento della "facoltà di non rispondere",
lasciando così immutato il differente regime rispetto alla
disciplina prevista per l'escussione dei testimoni. Si vuole, in
altri termini, evidenziare come il legislatore, scegliendo di
mantenere ''intatta'' la posizione sui generis (sconosciuta agli
altri ordinamenti processual-penalistici) rivestita dagli imputati in
un procedimento connesso, abbia, di fatto, creato sul punto un vero e
proprio conflitto insanabile tra diritto di difesa ed esercizio della
funzione giurisdizionale. Ed infatti, dando preminente rilievo al
diritto al contraddittorio degli imputati, in uno alla salvaguardia
dell'opzione (di insostituibile matrice difensiva) di non sottoporsi
all'esame dibattimentale, il legislatore ha finito per sacrificare,
irragionevolmente, il principio della indefettibilità della
giurisdizione: invero, non appare futuristico prevedere che ciascuna
parte può, nel concreto dispiegarsi della dinamica processuale
(sottesa a precise scelte processuali in funzione dei fini da
conseguire), impedire ad nutum l'utilizzabilità delle dichiarazioni
rese dall'imputato in procedimento connesso che a sua volta abbia
voluto discrezionalmente avvalersi della facoltà, allo stesso
riconosciuta ex lege, di sottrarsi all'esame in contraddittorio con
le parti del processo. Appare quindi evidente come siffatta evenienza
finisca con l'arrecare ingiustificato pregiudizio al principio di
indefettibilità di una giurisdizione penale che, per il tramite del
meccanismo dibattimentale, mira ad una piena conoscenza da parte del
giudicante dei fatti oggetto di accertamento processuale, ovvero
della cd. "verità reale". Ed invero, non può non evidenziarsi come
il rispetto della ratio ispiratrice della novella del 1997 si
prospetti, in concreto, soltanto "formale", in quanto l'aver comunque
"esentato" l'imputato in procedimento connesso dall'obbligo di
rispondere alle domande in sede dibattimentale, fa venir meno la
condizione di un effettivo contraddittorio nella fase genetica
dell'acquisizione dei mezzi di prova rilevanti per la decisione; in
tal modo realizzando una palese contraddizione, al di là degli
stessi lodevoli intenti della riforma, di principi ugualmente
meritevoli di tutela, che andavano ragionevolmente contemperati.
Ciò, a fortiori nelle ipotesi in cui si sia notevolmente attenuato,
fino addirittura a venir meno un interesse concretamente apprezzabile
dell'imputato di reato connesso di sottrarsi al contraddittorio delle
parti, avendo il medesimo già "definito", prima del concreto
esperimento dell'esame, la sua posizione processuale nell'ambito del
procedimento connesso. In altri termini il tribunale si chiede se non
sia manifestamente irragionevole che debba essere considerato
prevalente l'interesse dell'imputato di reato connesso, che ha già
reso dichiarazioni auto nonchè etero indizianti e che sia già stato
destinatario di sentenza di condanna (ancorchè non definitiva),
rispetto a quello del coimputato che è chiamato a difendersi per la
prima volta in dibattimento, anche in ordine alle predette
dichiarazioni.
Non può, infine, non evidenziarsi come la "integrazione" normativa
sopra prospettata, quale soluzione alternativa per il superamento del
dubbio di illegittimità costituzionale creato dal mancato
coordinamento dell'intervento novellatore del 1997 con il quadro
''sistematico'' di riferimento, consenta in ogni caso la salvaguardia
dell'esigenza ("positivizzata" nel nuovo testo dell'art. 513 c.p.p.
di restringere la lettura dei verbali delle dichiarazioni, rese ai
sensi del primo comma del citato art. 513, all'esistenza di "fatti o
circostanze imprevedibili" di natura effettivamente estrinseca
rispetto alla singola "fonte di prova" (di per sè non irripetibile),
e cioè, non necessariamente condizionati dalla mera volontà di
rifiuto di rispondere da parte del dichiarante ex art. 210, comma 4
c.p.p.; in uno con il già riconosciuto allargamento dei confini
dell'incidente probatorio per consentire l'acquisizione di elementi
di rilevanza probatoria con la garanzia del contraddittorio delle
parti.

P. Q. M.
Visto l'art. 23 della legge 11 marzo 1953, n. 87, ritenutane la
rilevanza e la non manifesta infondatezza, solleva:
A) per violazione degli artt. 3, 24, comma secondo, 25, comma
secondo, 101, 102 comma primo, 111 e 112 della Costituzione,
questione di legittimità costituzionale dell'art. 513 c.p.p. comma 2
c.p.p., come sostituito dall'art. 1 della legge n. 267 del 1997 (e
sostanzialmente richiamato dall'art. 6 della medesima legge), nella
parte in cui subordina soltanto all'accordo delle parti la lettura
dei verbali contenenti le dichiarazioni rese al p.m. dalle persone
indicate nell'art. 210, qualora si siano avvalse della facoltà di
non rispondere;
B) per violazione agli artt. 3, 24, comma secondo, 25, comma
secondo, 101, 102, comma primo, 111 e 112 della Costituzione
questione di legittimità costituzionale dell'art. 210, comma 4, in
relazione all'art. 513 c.p.p., così come modificato dall'art. 1
della legge n. 267/1997, nella parte in cui prevede, anche per
l'imputato in procedimento connesso, la cui posizione processuale sia
stata già definita con sentenza di condanna, ancorchè non
definitiva, ed il quale abbia reso dichiarazioni direttamente o
indirettamente indizianti a carico di soggetti non presenti all'atto
di assunzione davanti al p.m., la facoltà di non rispondere nel
dibattimento a carico dei soggetti medesimi;
Dispone l'immediata trasmissione degli atti alla Corte
costituzionale;
Sospende il processo in corso di celebrazione;
Ordina che la presente ordinanza venga notificata, a cura della
Cancelleria, al Presidente del Consiglio dei Ministri e comunicata al
Presidente del Senato della Repubblica ed al Presidente della Camera
dei deputati.
Castrovillari, addì 9 gennaio 1998
Il presidente: Veneziano
I giudici: Notaro-Tetto
98C0179