1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 21 del 29-5-1991
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 333 ORDINANZA (Atto di promovimento) 2 novembre 1990- 7 maggio 1991
N. 333 Ordinanza emessa il 2 novembre 1990 (pervenuta alla Corte costituzionale il 7 maggio 1991) dal giudice per le indagini preliminari presso il tribunale di Ancona nel procedimento penale a carico di Febo Emanuele ed altri Processo penale - Indagini preliminari - Richiesta di archiviazione parziale da parte del p.m. - Mancata condivisione del g.i.p. per ritenuta infondatezza della notitia criminis - Pronuncia di archiviazione totale - Omessa previsione - Violazione del principio del favor rei et veritatis - Disparita' di trattamento rispetto a situazione analga ma successiva all'esercizio dell'azione penale. (C.P.P. 1988, artt. 129, 326, 358 e 409, secondo comma). (Cost., artt. 2, 3 e 27). (091C0618) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.21 del 29-5-1991)

IL GIUDICE PER LE INDAGINI PRELIMINARI
Provvedendo sulla originaria richiesta di archiviazione parziale
presentata dal p.m. l'8 settembre 1990 ed a scioglimento della
riserva posta all'udienza in camera di consiglio il 18 ottobre 1990;
atteso che il g.i.p. non è vincolato alla formula di archiviazione
indicata dall'a.g.d. requirente, così come il g.u.p. non è
vincolato alla specifica formula di non luogo a procedere richiesta
dal p.m. appunto in sede di udienza preliminare, stante il criterio
del favor rei e il principio dell'accertamento della varietà
materiale, prevalente su ogni altro riduttivo criterio anche in un
processo ove più saliente è l'attività probatoria svolta dalle
parti;
Premesso che l'art. 326 del nuovo c.p.p. individua la finalità
delle indagini preliminari nelle indagini svolte dal p.m. e dalla
polizia giudiziaria, nell'ambito delle rispettive attribuzioni, per
le determinazioni inerenti all'esercizio dell'azione penale, indagini
definite dalla norma "necessarie" e che non possono confondersi con
la fase della istruttoria sommaria, finalità in aderenza alla
direttiva 37 della legge-delega e rappresentate in via esclusiva
dalla necessità di delibare la notizia criminis al fine di
configurarla entro una precisa imputazione e di scegliere un certo
tipo di domanda da proporre al giudice competente, limitata
finalizzazione delle indagini preliminari, che emerge con evidenza
dai lavori preparatori e che costituisce uno dei punti salienti della
riforma legislativa;
Premesso altresì che, pur considerandosi congiuntamente
l'attività del p.m. e della p.g., l'art. 326 tiene a precisare che
le rispettive indagini, anche se svolte per indentica finalità, si
esercitano comunque nell'ambito delle differenti attribuzioni e che
la disp. di legge trova le necessarie specificazioni nell'art. 55
(relativo alla p.g.) e nell'art. 358 (attività del p.m., figura
quest'ultima che ex art. 327 dirige le indagini e dispone
direttamente della p.g. e che ex art. 358 non soltanto compie ogni
attività necessaria ai fini del 323 ma svolge anche accertamenti su
fatti e circostanze a favore della persona sottoposta alle indagini
preliminari) e trattasi di potere-dovere, non di mera facoltà,
stante la direttiva 37 della delega potere-dovere del p.m. di
estensione delle proprie indagini a quanto possa formare oggetto di
prova per l'accusa o la difesa, il tutto nel rispetto più assoluto
dei principi del sistema accusatorio e del ruolo di "parte speciale"
(in quanto pubblica) impersonata dal p.m., parte non vincolata alla
pretesa punitiva da parte dello Stato ma autentico promotore del
rispetto della normativa di legge (ritorna il discorso
dell'accertamento della verità materiale), atteso che la verifica
della sussistenza o meno di tali fatti è scuscettibile di assumere
rilevanza proprio ai fini del decidere in ordine alla promozione o
meno dell'azione penale;
Ritenuto che la richiesta di archiviazione parziale, anche
all'esito dell'audizione degli indagini-indiziati in camera di
consiglio il 18 ottobre 1990, appare riduttiva in quanto, allo stato
degli atti, stante l'attendibilità delle dette dichiarazioni e la
non attendibilità delle presunte parti offese, neppure comparse, in
relazione anche all'incensuratezza delle persone sottoposte alle
indagini ed al tipo di professione esercitata dagli autori della
denuncia, denuncia che, si intuisce dal contesto ambientale e dagli
stessi fatti, tende a perpetuare gli effetti del proprio mercimonio
in quella determinata zona, ben abitata, sotto gli occhi dei
residenti ed in particolare dei minorenni che giuocano nei paraggi;
Poichè quindi l'archiviazione dovrebbe nella specie, sempre
s'intende allo stato degli atti, essere globale, mentre il p.m. non
solo la fonda su argomentazioni più riduttive (es.: amnistia causa
di estinzione del reato ex art. 411 del nuovo c.p.p.) ma richiede la
restituzione degli atti per l'ulteriore corso di giustizia; stante
ormai, la non praticabilità, nel caso concreto, del supplemento di
indagini preliminari da commissionare al p.m. ex art. 409, n. 4)
stesso cod., essendosi le dette indagini orma esaurite;
Ritenuto che, stante le premesse considerazioni, il detto criterio
dell'accertamento della verità materiale e quello parallelo del fa-
vor rei non possessono non prevalere, anche nella fase delle indagini
preliminari, in sede di controllo esercitato dal g.i.p. sulla
ritualità di dette indagini, se cioè le stesse conducano o meno a
risultati di giustizia;
Poichè nell'intero nuovo c.p.c. i termini "procedimento" e
"processo" non sono mai adoperati come sinonimi, in quanto se, in
linea di principio, il procedimento è il genus ed il processo è la
specie (cioè un procedimento di tipo particolare e più
perfezionato, entrambe le categorie hanno autonomia logica e
strutturale, riferendosi il procedimento (v. art. 121, "in goni stato
e grado del procedimento") alla fase delle indagini preliminari (o
fase dell'indagato-indiziato, cioè persona sottoposta alle dette
indagini) mentre il processo appartiene allafase in cui il p.m. ha
esercitato l'azione penale o tramite la richiesta di rinvio a
giudizio finalizzata all'udienza preliminare, o tramite la richiesta
di applicazione della pena o tramite la richiesta di giudizio
immediato;
Posto altresì che un tipico esempio del favor rei è dovuto
dall'art. 129 del nuovo c.p.p. secondo cui "in ogni stato e grado del
processo" (non del procedimento) il giudice, il quale riconosce che
il fatto non sussiste o che l'imputato non lo ha commesso o che il
fatto non costituisce reato o non è, previsto dalla legge come reato
ovvero che il reato è estinto o che manca una condizione di
procedibilità, lo dichiara d'ufficio con sentenza.
Quando ricorre una causa di estinzione del reato ma dagli atti
risulta evidente che etc. .. .. ...;
Poichè tuttavia l'art. 129, che ricalca il tradizionale art. 152
abrogato del c.p.c., ne limita l'operatività al vero e proprio
processo e non anche all'intero procedimento, in quanto nella fase
delle indagini preliminari le situazioni previste nell'art. 129
determinano l'archiviazione per infondatezza della notizia di reato
(art. 408) oo per gli altri casi previsti (art. 411);
Atteso tuttavia che tale parallelismo sembra trovare un limite
nella lacunosità dell'art. 409 laddove non contempla espressamente
la possibilità che il giudice per le indagini preliminari, a fronte
di richiesta del p.m. di archiviazione parziale possa, estenderla nel
senso globale, sembrando quindi la cit. norma al secondo comma
riduttiva ed incostituzionale riguardo gli artt. 2 e 3 della
Costituzione (con particolare riferimento alla globalità dell'art.
129) e limitatrice della portata degli artt. 326 e 358 del nuovo
c.p.p., nonchè rispetto all'art. 27, secondo comma, della
Costituzione secondo cui "l'imputato non è considerato colpevole
sino alla condanna definitiva", principio che deve a maggior ragione
valere, a livello anticipato, nella fase delle indagini preliminari
ove non ci troviamo ancora di fronte ad un imputato, fase quindi, lo
si ribadisce ancora una volta prodromica all'esercizio dell'azione
penale e quindi ben computabile con i già più volte citati artt.
326 e 358 del nuovo c.p.p.;
Stante quindi la rilevanza della questione, assumibile iussu
iudicis senza impulso delle parti nel presente procedimento, e la sua
non manifesta infondatezza;

P. Q. M.
Letti gli artt. 1 della legge costituzione 9 febbraio 1948, n. 1,
23, primo comma, lettere a ) e b), secondo, terzo e quarto comma,
della legge 11 marzo 1953, n. 87;
Dispone l'immediata trasmissione degli atti del presente
procedimento alla Corte costituzionale relativamente alla seguente
questione di legittimità costituzionale, sollevata d'ufficio iussu
iudicis è ritenuta non manifestamente infondata non potendo il
presente giudizio-procedimento essere definito indipendentemente
dalla risoluzione della detta questione, concernente, la lacunosità
dell'art. 409 n. 2) del nuovo c.p.p. in violazione degli artt. 2, 3,
e 27, secondo comma, della Costituzione laddove non contempla
esplicitamente l'ipotesi di dissenso da parte del giudice per le
indagini preliminari nei confronti della richiesta di archiviazione
parziale nella forma dell'archiviazione globale in omaggio al
principio del favor rei e dell'accertamento della verità materiale e
stante la altrettanto incostituzionale disparità di trattamento
della concreta fattispecie rispetto all'art. 129 del nuovo c.p.p. e
con riferimento agli artt. 326 e 358 stesso cod. con annessa
sospensione del procedimento in corso;
Manda alla cancelleria per la notifica della presente ordinanza
alle parti in causa nella loro interezza (persone sottoposte alle
indagini preliminari e loro difensori, persone offese dal reato) e al
p.m. nonchè alla Presidenza del Consiglio dei Ministri e per la
comunicazione della stessa anche alla Presidenza delle due Camere del
Parlamento.
Ancona, addì 2 novembre 1990
Il giudice per le indagini preliminari: BONIVENTO

91C0618