1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 40 del 7-10-1998
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 698 ORDINANZA (Atto di promovimento) 28 gennaio - 8 settembre 1998
N. 698 Ordinanza emessa il 28 gennaio 1998 (pervenuta alla Corte costituzionale l'8 settembre 1998) dal giudice per le indagini preliminari presso il tribunale di Salerno nel procedimento penale a carico di L. G. ed altra Reato in genere - Reato di incesto - Lamentata configurabilita' di tale reato nel caso di relazione tra affini in linea retta - Irragionevolezza - Violazione dei principi di inviolabilita' della liberta' personale e della finalita' rieducativa della pena. (C.P., art. 564). (Cost., artt. 2, 3, primo comma, 13, primo comma, e 27, terzo comma). (098C1100) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.40 del 7-10-1998)

IL GIUDICE PER LE INDAGINI PRELIMINARI
Visti gli atti del procedimento penale indicato in epigrafe ed
all'esito dell'udienza preliminare nei confronti di:
1) L. G., libero assente;
2) S. L., libera assente.
Difesi, di fiducia: il primo dall'avv. Giovanni Sofia; la seconda
dagli avv.ti Giovanni Sofia e Rosanna Perna entrambi del Foro di
Salerno;
Costituite parti civili: L. G. e M. G., difesi dall'avv. Francesco
Saverio Del Forno del Foro di Salerno;
Letta la richiesta di rivio a giudizio nei confronti degli
imputati, depositata dal p.m. il 16 dicembre 1997, in ordine al reato
p. e p. dall'art. 564, secondo comma, c.p. perchè essendo tra loro
affini in linea retta instauravano una relazione incestuosa in modo
che ne derivava pubblico scandalo - Reato commesso in S. Gregorio
Magno (Salerno) fino all'anno 1997;
Viste le conclusioni rassegnate dalle Parti all'odierna udienza
preliminare;
R i l e v a
Iscritta notizia di reato a carico del L. e della S., fra loro
suocero e nuora, all'esito delle indagini preliminari, nel corso
delle quali venivano adottate misure restrittive della libertà
personale degli imputati, il p.m. esercitava l'azione penale
formulando l'imputazione riportata in epigrafe.
Le fonti di prova acquisite appaiono idonee a sostenere l'accusa in
dibattimento sicchè questo giudice altro non potrebbe fare che
disporre il rinvio a giudizio degli imputati, nondimeno, ove una
norma sia reputata "iniqua" si rende necessario verificare la
compatibilità di tale norma con i canoni costituzionali.
Nel caso di specie si dubita della costituzionalità della
disposizione che incrimina affini in linea retta, quali sono gli
imputati, che intrattengano una relazione affettiva ove questa sia
condotta in guisa da suscitare pubblico scandalo.
Nessun dubbio che comminare sanzione penale è scelta rimessa alla
discrezionalità legislativa e, proprio in tema di incesto, appare
significativo constatare come, storicamente, i legislatori abbiano
fatto largo uso di tale discrezionalita': fra i codici preunitari
l'incesto era punito dal codice sardo e dal codice toscano, non lo
era dal codice del Regno delle Due Sicilie e del Ducato di Parma.
Tuttavia per giurisprudenza costituzionale, se è vero che non
rientra nei compiti del giudice delle leggi "rimodulare le scelte
punitive effettuate dal legislatore... alla Corte rimane il compito
di verificare che l'uso della discrezionalità legislativa in materia
rispetti il limite della ragionevolezza" (Corte cost., sentenza n.
341/1994).
Il criterio di ragionevolezza viene, in sintesi, individuato nella
necessità, avuto riguardo al settore penale, che l'incriminazione,
anche se "presumibilmente idonea a raggiungere finalità statuali di
prevenzione, non produca, attraverso la pena, danni ai diritti
fondamentali dell'individuo ed alla società sproporzionatamente
maggiori dei vantaggi ottenuti (e da ottenere) da quest'ultima con la
tutela dei beni e dei valori offesi" (Corte cost., sentenza n.
409/1989, richiamata nella sentenza n. 341/1994) e nel fatto che "il
principio di uguaglianza, di cui all'art. 3, primo comma, Cost.,
esige che la pena sia proporzionale al disvalore del fatto illecito
commesso, in modo che il sistema sanzionatorio adempia, nel contempo,
alla funzione di difesa sociale ed a quella di tutela delle posizioni
individuali ... le valutazioni all'uopo necessarie rientrano
nell'ambito del potere discrezionale del legislatore, il cui
esercizio può essere censurato, sotto il profilo della legittimità
costituzionale, soltanto nei casi in cui non sia stato rispettato il
limite della ragionevolezza" (Corte cost., sentenza n. 409/1989);
inoltre la finalità rieducativa della pena, oggetto dell'art. 27,
terzo comma, Cost., esige il rispetto di una costante regola di
proporzione tra qualità e quantità della sanzione, da una parte, e
offesa, dall'altra (Corte cost. sentenze numeri 313/1990; 343/1993;
341/1994).
Consegue che, ove le condizioni indicate manchino, la norma
incriminatrice deve reputarsi costituzionalmente illegittima.
Si aggiunga che, in precedenza, la Corte costituzionale,
nell'individuare i parametri cui ancorare il canone di ragionevolezza
ha mostrato di non essere insensibile, da un lato, all'indagine
storico-comparatistica (Corte cost., sentenza n. 341/1994) dall'altro
all'incongruenza che il comune sentire, la cosiddetta coscienza
sociale o collettiva, ravvisa in talune incriminazioni, sia questa
incongruenza determinata dalla quantità (Corte cost., sentenza n.
341/1994) ovvero dalla qualità (Corte cost., sentenza n. 519/1995)
dell'incriminazione medesima.
Tanto premesso nel caso di specie occorre verificare, secondo un
meccanismo argomentativo adottato, ad esempio, dalla sentenza Corte
cost. n. 343/1993, se la compressione della libertà personale - art.
13, primo comma, Cost., che gode della copertura dell'art. 2 della
Costituzione in quanto diritto inviolabile: così Corte cost.,
sentenza n. 343/1993 - degli affini in linea retta, sancita dall'art.
564 c.p., sia giustificata alla luce dei valori che tale
incriminazione intende tutelare.
Di certo, e senza ripercorrere itinerari ampiamenti noti, la ragion
d'essere dell'incriminazione non va ravvisata nè nel pericolo di
commixtio sanguinis, come è dimostrato proprio dal fatto che gli
affini, per definizione non sono legati da vincoli di sangue nè
nella tutela dell'unità ed integrità della famiglia, posto che la
sanzione diviene applicabile solo se all'incesto segua il pubblico
scandalo sicchè un incesto privo di tale requisito (e non interessa
in questa sede stabilire se il pubblico scandalo sia modalità
esecutiva della condotta ovvero figura disciplinata dall'art. 44
c.p.) non è punibile.
È lecito allora ipotizzare che l'incriminazione del rapporto
affettivo e/o sessuale tra affini, giuridicamente definito incesto,
costituisca presidio dell'obbligo di fedeltà coniugale in quanto il
rapporto di affinità è per così dire accessorio ovvero conseguente
ad un rapporto di coniugio.
Tuttavia la fedeltà coniugale, per l'art. 564 c.p., non è un
valore assoluto, ancora una volta perchè, onde applicare la sanzione
penale, è necessario il verificarsi del pubblico scandalo; se così
è lo scopo dell'incriminazione dell'incesto tra affini deve essere
ravvisato nella tutela del valore sociale che alla fedeltà coniugale
viene attribuito.
Se l'obbligo di fedeltà coniugale non costituisce più un valore
costituzionalmente cogente, come è dimostrato dalle declaratorie di
incostituzionalità degli artt. 559, commi 1 e 2 (Corte cost.,
sentenza n. 126/1968) e 559, commi 3 e 4, 560, commi 1, 2 e 3; 561,
562 commi 1, 2 e 3, 563 c.p. (Corte cost., sentenza n. 147/1969),
sembra irragionevole il sacrificio imposto alla libertà personale
degli affini dall'art. 564 c.p. a fronte della tutela di un ipotetico
sentimento collettivo di biasimo per una condotta che, allo stato
attuale del costume, non sembra più espressione della coscienza
dell'uomo medio, posto che non viola nè legami di consanguineità,
come tali da reputarsi di regola indisponibili, nè attenta
all'unità familiare in sè considerata, per come è strutturata la
incriminazione; tale condotta, al più, potrebbe soltanto ledere la
immagine del rapporto familiare quale si presenta all'esterno.
E, oggi, non possono convinzioni per quanto diffuse e legate a
determinate concezioni etiche e/o religiose restringere la libertà
personale dell'individuo (e si potrebbero citare, a tal proposito, le
normative in tema di divorzio, aborto e di transessualita').
Si aggiunga, ma solo per scrupolo di completezza, che sembra
incongruo punire l'incesto (il rapporto sessuale) tra affini in
linea retta ma non quello fra zio e nipote, legati da vincoli di
sangue e reputati, agli effetti della legge penale (art. 307, comma
2, c.p.), prossimi congiunti.
L'incriminazione dell'incesto tra affini in linea retta risponde ad
una concezione dell'"apparire" della famiglia quale cellula
autoritaria ed "etica" di una società altrettale che non sembra più
conforme al sistema di tutela delle libertà dell'individuo che la
Costituzione repubblicana garantisce.
Ritenuto pertanto che l'incriminazione dell'incesto tra affini in
linea retta appare in contrasto con gli artt. 2, 3, primo comma, 13
primo comma e 27, terzo comma, Cost.
Che la questione proposta non è manifestamente infondata per le
ragioni ut supra rappresentate;
Che la stessa è rilevante ai fini del decidere in quanto non
ricorrono le condizioni per l'emissione di sentenza ai sensi dello
art. 425 c.p.p.

P. Q. M.
Visti gli artt. 2, 3, primo comma, 13, primo comma, 27, primo
comma, Cost., 1, legge cost. 9 febbraio 1948, n. 23, legge 11 marzo
1953, n. 87;
Solleva eccezione di illegittimità costituzionale dell'art. 564
c.p., nella parte in cui punisce, qualificandolo come incestuoso, il
rapporto sessuale e/o sentimentale tra affini in linea retta, per
contrasto con gli artt. 2, 3, primo comma, 1, 13 primo comma, 27
terzo comma, Cost.;
Dispone, per l'effetto, la sospensione del procedimento e
l'immediata trasmissione di copia degli atti del medesimo alla Corte
costituzionale;
Manda la cancelleria per la notificazione della presente ordinanza
al pubblico ministero, agli imputati, ai difensori di costoro, al
difensore della parti civili costituite nonchè al sig. Presidente
del Consiglio dei Ministri;
Dispone inoltre che la presente ordinanza sia comunicata, a cura
della cancelleria, al sig. Presidente del Senato della Repubblica ed
al sig. Presidente della Camera dei deputati.
Salerno, addì 28 gennaio 1998
Il giudice per le indagini preliminari: Bochicchio
98C1100