1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 4 del 29-1-2003
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 12 ORDINANZA (Atto di promovimento) 16 novembre 2002
Ordinanza emessa il 16 novembre 2002 dal tribunale di Forli' nel procedimento civile vertente tra Biserna Giancarlo ed altro e Rusticali Franco Elezioni - Nomina a sindaco - Incompatibilita' per i primari di divisione delle ASL del territorio comunale - Abrogazione con d.lgs. n. 267/2000 - Eccesso di delega - Irragionevolezza - Ingiustificata diversa disciplina rispetto alle incompatibilita' previste per le nuove figure dirigenziali sanitarie - Violazione dei principi di imparzialita' e buon andamento della P.A. - D.lgs. 18 agosto 2000, n. 267, art. 274, lett. l). - Costituzione, artt. 3, 76 e 97. Elezioni - Nomina a sindaco - Incompatibilita' per i primari di divisione delle ASL del territorio comunale - Mancata previsione - Irragionevolezza - Ingiustificata diversa disciplina rispetto alle incompatibilita' previste per le nuove figure dirigenziali sanitarie - Eccesso di delega - Violazione dei principi di imparzialita' e buon andamento della P.A. - Riproposizione di questioni oggetto dell'ordinanza della Corte costituzionale n. 398 del 2002 di manifesta inammissibilita' per difetto di motivazione in punto di rilevanza. - D.lgs. 18 agosto 2000, n. 267, artt. 63 e 66. - Costituzione, artt. 3, 76 e 97. (003C0048) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.4 del 29-1-2003)

IL TRIBUNALE

Premesso in fatto, che con ricorso depositato in data 7 agosto
2001 ex art. 70 d.lgs. 18 agosto 2000, n. 267, Biserna Giancarlo e
Fava Flavio hanno proposto azione popolare per la decadenza dalla
carica di sindaco del Comune di Forlì dell'eletto dott. Franco
Rusticali per incompatibilità tra la carica di sindaco del Comune di
Forlì e la qualità di dipendente dell'azienda U.S.L. di Forlì ai
sensi degli articoli 3 e 8, comma 1, n. 2 legge 23 aprile 1981,
n. 154, vigente al tempo delle elezioni amministrative del giugno
1999 e per conflitto di interessi in violazione dell'art. 97 della
Costituzione;
che l'eletto dott. Franco Rusticali resisteva con
controncorso eccependo la riconducibilità del rapporto contestato
alla disciplina normativa attuale, abrogativa delle incompatibilità
sussistenti al momento delle elezioni, nonchè l'inammissibilità
dell'azione popolare per il mancato rispetto del termine perentorio
di cui all'art. 82 d.P.R. n. 570/1960 richiamato dall'art. 70, comma
3, d.lgs. n. 267/2000;
che il p.m. concludeva per l'accoglimento del ricorso con
conseguente declaratoria di decadenza del dott. Franco Rusticali
dalla carica di sindaco di Forlì;
che con ordinanza pronunciata all'udienza del 20 dicembre
2001 questo tribunale rimetteva alla Corte costituzionale la
questione di legittimità costituzionale degli articoli 63, 66 e 274,
lettera l), d.lgs. n. 267/2000 in relazione agli articoli 76, 97 e 3
della Costituzione e disponeva la sospensione del giudizio in corso;
che con ordinanza in data 25 luglio 2002 la Corte
costituzionale dichiarava la manifesta inammissibilità della
questione di legittimità costituzionale;
che a seguito di comunicazione da parte della cancelleria di
questo tribunale dell'ordinanza della Corte costituzionale, i
ricorrenti Biserna e Fava depositavano in data 27 settembre 2002
istanza di riassunzione in calce alla quale il Presidente fissava con
decreto l'udienza di comparizione e assegnava il termine per la
notifica;
che con comparsa depositata il 5 novembre 2002 il
dott. Rusticali si costituiva in giudizio eccependo, preliminarmente,
l'improcedibilità del ricorso e la conseguente estinzione del
processo sulla base del duplice presupposto che il decreto di
fissazione dell'udienza era stato notificato in copia non autenticata
e non era stata osservata la formalità del tempestivo deposito in
cancelleria degli atti notificati ai sensi dell'art. 82, comma 3,
d.P.R. n. 570/1960, nonchè insistendo nell'eccezione di
inammissibilità del ricorso introduttivo per tardività e
nell'accoglimento delle conclusioni formulate in controricorso.

O s s e r v a

Va preliminarmente disattesa l'eccezione di improcedibilità del
ricorso e conseguente estinzione del giudizio sollevata dalla difesa
del resistente sul presupposto dell'asserita inesistenza della
notifica del ricorso in riassunzione e del pedissequo decreto di
fissazione dell'udienza essendo stato quest'ultimo notificato in
copia semplice non autenticata dal cancelliere.
Al riguardo si osserva che, pur accedendo alla tesi della
giuridica inesistenza della notifica del decreto in copia non
autentica, tale vizio - che peraltro non si comunica alla
riassunzione ormai perfezionatasi con il tempestivo deposito del
ricorso (in tal senso Cass. n. 37/2001) è comunque rimosso, se pure
con effetto ex nunc, dalla costituzione del resistente (in tal senso
ex multis Cass. n. 9445/993) che nella specie è avvenuta prima della
scadenza del termine utile per la riassunzione del giudizio sospeso.
Nè può ritenersi che il deposito in cancelleria nel termine di
dieci giorni di un atto giuridicamente inesistente (quale, appunto,
secondo la tesi del resistente, il decreto notificato in copia
semplice) abbia comportato la decadenza comminata dall'art. 82, terzo
e quinto comma, d.P.R. n. 570/1960, atteso che l'attore in
riassunzione non è soggetto al rispetto della formalità del
deposito nel termine perentorio di dieci giorni degli atti
notificati, prevista per la prima fase del giudizio e non applicabile
analogicamente, attesa la tassatività delle cause di decadenza, alla
riassunzione del giudizio.
Va inoltre rilevato che l'art. 82 d.P.R. n. 570/1960
espressamente rinvia per la disciplina del giudizio relativo al
contenzioso elettorale, ove non diversamente disposto dallo stesso
d.P.R., alle norme del codice di procedura civile, con conseguente
applicabilità, alla riassunzione del giudizio elettorale sospeso,
dell'art. 297 c.p.c. sia pure con la riduzione alla metà dei termini
ivi previsti.
Ritenuto quindi validamente ed efficacemente instaurato il
contraddittorio, vanno esplicitati i motivi in base ai quali non è
condivisibile l'eccezione di inammissibilità del ricorso
introduttivo per tardività, eccezione peraltro già tacitamente
disattesa nella propria precedente ordinanza in data 20 dicembre 2001
nella quale questo Collegio, pur dopo aver dato atto dell'eccezione
sollevata dal resistente, aveva affrontato il merito del ricorso,
altrimenti precluso dall'accoglimento dell'eccezione di tardività,
sul presupposto implicito dell'infondatezza dell'eccezione stessa.
In proposito va ribadito che, secondo costante giurisprudenza
(vedasi tra le altre Cass. n. 4597/1997) l'azione popolare autonoma
proponibile direttamente al tribunale civile non è sottoposta ad
alcun termine di decadenza a differenza dell'impugnazione della
delibera del consiglio comunale da proporsi nel termine di trenta
giorni ai sensi dell'art. 82 d.P.R. n. 570/1960.
Il richiamo, contenuto nell'art. 70 d.lgs. n. 267/2000 (che
disciplina l'azione popolare), all'applicazione delle norme di
procedura e dei termini stabiliti dall'art. 82 d.P.R. n. 570/1960 è
riferito ai termini che scandiscono lo svolgimento del giudizio una
volta promosso con l'esercizio dell'azione popolare, ma non comporta
l'assoggettamento della stessa al termine di decadenza espressamente
previsto dal citato art. 82 solo per l'impugnativa delle delibere.
Qualora anche l'azione popolare autonoma dovesse essere
esercitata nel termine di trenta giorni dalla delibera di convalida
degli eletti (che ai sensi dell'art. 41 d.lgs. n. 267/2000 viene
obbligatoriamente adottata ancorchè non provocata da alcun reclamo)
sarebbe vanificata l'alternatività tra i due rimedi previsti
dall'art. 9-bis d.P.R. n. 570/1960 oggi trasfuso negli articoli 69 e
70 d.lgs. n. 267/2000.
Venendo al merito del ricorso, premesso che la valutazione
dell'incompatibilità dell'eletto Rusticali non può aver luogo
applicando direttamente l'art. 97 della Costituzione invocato dai
ricorrenti in quanto si tratta di norma programmatica e non
immediatamente precettiva in relazione alla quale va rapportata la
legittimità di una legge regolatrice ma non la legittimità del
singolo atto adottato in base a tale legge, va rilevato che le cause
di incompatibilità prospettate dai ricorrenti in relazione alla
legge n. 154/1981 vigente al tempo delle elezioni amministrative sono
state abrogate dal d.lgs. n. 267/2000.
Detto decreto legislativo da un lato disciplina le situazioni di
ineleggibilità e di incompatibilità nelle disposizioni degli
articoli da 60 a 67 ove non sono richiamate quelle indicate dai
ricorrenti, d'altro lato espressamente menziona, all'art. 274,
lettera l), tra le norme abrogate la legge 23 aprile 1981, n. 154,
facendo salve unicamente le disposizioni ivi previste per i
consiglieri regionali.
Ritiene il collegio che nella individuazione della normativa alla
stregua della quale valutare la sussistenza dell'incompatibilità
prospettata nel ricorso (se la legge n. 154/1981 vigente al tempo
dell'elezione alla carica di sindaco del dott. Franco Rusticali,
primario ospedaliero, ovvero il sopravvenuto, d.lgs. n. 267/2000) non
possono essere ignorati i principi più volte affermati dalla Corte
di cassazione, e costituenti ormai "diritto vivente" (vedasi tra le
altre, le sentenze n. 3508/1993 e n. 8178/2000) e da ultimo ribaditi
con la sentenza 11 luglio-20 ottobre 2001, n. 12862, secondo cui il
decorso del decimo giorno successivo alla proposizione del ricorso
elettorale "definisce e cristallizza" la fattispecie, escludendo
conseguentemente sia la possibilità per l'eletto di rimuovere oltre
quel termine la causa di incompatibilità, sia la rilevanza di altre
sopravvenute "cause legittimanti" che possono essere costituite anche
da una norma sopravvenuta di abrogazione della previgente causa di
incompatibilità, quale appunto l'art. 274 d.lgs. n. 267/2000.
Per converso vanno necessariamente considerate rilevanti le
situazioni legittimanti intervenute, come nel nostro caso,
successivamente all'elezione, ma anteriormente alla domanda
giudiziale.
Peraltro l'art. 274, d.lgs. n. 267/2000 che, applicato alla
fattispecie, esclude la ricorrenza delle incompatibilità denunciate
nel ricorso avendole abrogate, non può andare esente da censure di
incostituzionalità in relazione all'art. 76 della Costituzione per
eccesso di delega.
Invero l'art. 31, legge 3 agosto 1999, n. 265, ha conferito al
governo la delega per l'adozione, con decreto legislativo, di un
testo unico in cui riunire e coordinare le disposizioni legislative
vigenti in materia di ordinamento degli enti locali ed ha
espressamente indicato, tra le leggi alle quali il governo avrebbe
dovuto avere riguardo nella redazione del testo unico, la legge
23 aprile 1981, n. 154.
Il potere normativo oggetto della delega, testualmente limitato
ad una funzione di unificazione e di coordinamento di norme vigenti,
anche se interpretato non come attività di mera compilazione di
norme, non può certo estendersi fino all'innovazione sostanziale e
all'abrogazione di norme esistenti, trattandosi di operazione
istituzionalmente sottoposta alla decisione del Parlamento e comunque
estranea alla funzione di sistemazione e comodità applicativa del
testo unico; in ogni caso nella fattispecie concreta l'abrogazione
dell'art. 8, comma 1 n. 2, legge n. 154/1981 non appare rispondente a
nessuna esigenza di coordinamento e di coerenza dell'assetto
normativo nella materia de qua, nè può condividersi, per i motivi
che si diranno più avanti, la tesi dell'abrogazione tacita della
suddetta norma ad opera del d.lgs. n. 502/1992.
Va comunque osservato che l'abrogazione della incompatibilità
tra la carica di sindaco e la funzione di dipendente di unità
sanitaria locale, anche se ricompresa nel potere normativo delegato
al governo, urta contro i principi di imparzialità e di buon
andamento della pubblica amministrazione di cui all'art. 97 della
Costituzione, nè si giustifica, sotto il profilo del principio di
uguaglianza di cui all'art. 3 della Costituzione e della
ragionevolezza, per quanto concerne la qualità di primario
ospedaliero, rispetto alla previsione di altre cause di
incompatibilità legate alle nuove figure dirigenziali sanitarie.
Vanno infatti al riguardo richiamati gli argomenti ripetutamente
espressi dalla Corte di cassazione (da ultimo con sentenza
28 dicembre 2000, n. 16205) secondo cui, pur dopo la ristrutturazione
delle USL operata dal d.lgs. n. 502/1992, che ha comportato un
arretramento dei poteri gestori del comune nei confronti delle ASL
operanti nel suo territorio, permangono funzioni di controllo e di
indirizzo del comune nei confronti delle nuove aziende e non sono
quindi venute meno le ragioni ispiratrici dell'art. 8 legge
n. 154/1981, "permanendo nel quadro di disciplina dello stesso d.lgs.
n. 502/1992 come anche meglio definito dal successivo d.lgs.
n. 229/1999, un ruolo rilevante del sindaco (da solo o nel più ampio
contesto della conferenza dei sindaci) nella formazione del
programma, nell'indirizzo sanitario e nel controllo contabile della
ASL, evidenziante un'immanente possibilità di conflitto di interessi
tra sindaco e componente della struttura sanitaria."
Infatti nel nuovo sistema introdotto da1 d.lgs. n. 502/1992 e
nella normativa regionale (vedasi articoli 3/14, 3-bis, 3-ter d.lgs.
n. 502/1992, 180 e 181 legge regionale n. 3/1999) sono previsti
pregnanti poteri di controllo del sindaco e della Conferenza dei
sindaci, oggi Conferenza sanitaria territoriale, sull'operato
dell'azienda USL e del direttore generale, il quale a sua volta
decide sulle responsabilità del dirigente di struttura complessa,
cioè del primario.
Ad escludere la rilevanza della questione di illegittimità
costituzionale che si va prospettando non vale la circostanza -
eccepita dal resistente - che l'eletto Rusticali ha delegato
(peraltro solo con atto in data 30 agosto 2001) le proprie funzioni
di componente della Conferenza sanitaria territoriale in quanto la
delega non esclude la titolarità della funzione e dei poteri ad essa
connessi e quindi, tenuto anche conto del fatto che il delegato è
scelto dal delegante, non è idonea a rimuovere l'incompatibilità.
Si rileva da ultimo che l'esame dei lavori preparatori della
legge delega n. 265/1999 e del decreto legislativo n. 267/2000 non ha
offerto elementi o spunti di valutazione in ordine alle ragioni
giustificatrici della abrogazione della causa di incompatibilità del
citato art. 8 legge n. 151/1984.
In base alle considerazioni che precedono e data l'inesistenza e
comunque l'infondatezza di ogni altra questione pregiudiziale o
preliminare, va ritenuta la rilevanza, l'ammissibilità e la non
manifesta infondatezza della questione di legittimità costituzionale
dell'art. 274 lettera l) d.lgs. n. 267/2000 in relazione agli
articoli 76, 97 e 3 della Costituzione, nella parte in cui detta
norma, abrogando la legge n. 154/1981, non fa salva (almeno quanto
alla funzione di primario di divisione nella locale Unità sanitaria)
l'incompatibilità prevista nel n. 2 dell'art. 8 legge n. 154/1981.
Corrispondentemente e per gli stessi motivi va sollevata
eccezione di illegittimità costituzionale degli articoli 63 e 66 del
decreto legislativo n. 267/2000 nella parte in cui gli stessi non
prevedono l'incompatibilità della carica di sindaco con la funzione
di primario di divisione nella locale Unità sanitaria.
Va quindi disposta la sospensione del giudizio in corso con
trasmissione degli atti alla Corte costituzionale per la decisione
della questioni pregiudiziali di costituzionalità sopra prospettate,
mandando alla cancelleria per gli adempimenti di competenza ex
art. 23 legge n. 87/1953.

P. Q. M.
Dichiara rilevanti per la definizione del presente giudizio e non
manifestamente infondate le questioni di legittimità costituzionale
degli articoli 63, 66 e 274, lettera l), d.lgs. n. 267/1999 in
relazione agli articoli 76, 97e 3 della Costituzione.
Dispone l'immediata trasmissione degli atti del presente giudizio
alla Corte costituzionale.
Sospende il giudizio in corso e dispone che la presente ordinanza
sia notificata al Presidente del Consiglio dei ministri e comunicata
agli on. Presidenti della Camera dei deputati e del Senato della
Repubblica.
Forlì, addì 16 novembre 2002
Il Presidente estensore: Salvatori
03C0048