1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 38 del 7-9-2011
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 65 RICORSO PER LEGITTIMITA' COSTITUZIONALE 7 luglio 2011
Ricorso per questione di legittimita' costituzionale depositato in cancelleria il 7 luglio 2011 (del Commissario dello Stato per la Regione Siciliana). Appalti pubblici - Norme della Regione Siciliana - Recepimento nell'ordinamento regionale siciliano del Codice dei contratti pubblici di cui al d.lgs. 163 del 2006 - Concorsi di idee - Procedure di selezione dei concorrenti e di affidamento - Contrasto con la disciplina nazionale - Ricorso del Commissario dello Stato per la Regione Siciliana - Denunciata violazione della competenza legislativa statale esclusiva in materia di tutela della concorrenza. - Delibera legislativa della Regione Siciliana 21 giugno 2011, n. 719, art. 14, comma 2, lett. a), primo e ultimo periodo del punto 4, e punto 6. - Costituzione, art. 117, comma secondo, lett. e); statuto della Regione Siciliana, art. 14; d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, art. 108. Appalti pubblici - Norme della Regione Siciliana - Recepimento nell'ordinamento regionale siciliano del Codice dei contratti pubblici di cui al d.lgs. 163 del 2006 - Opere edilizie di modeste dimensioni - Interpretazione dell'art. 16 del regio decreto n. 274 del 1929, relativo alla determinazione delle competenze dei geometri - Ricorso del Commissario dello Stato per la Regione Siciliana - Denunciata violazione della competenza legislativa statale nella materia concorrente delle professioni. - Delibera legislativa della Regione Siciliana 21 giugno 2011, n. 719, art. 11. - Costituzione, art. 117, comma terzo; statuto della Regione Siciliana, art. 17; d.lgs. 2 febbraio 2006, n. 30, art. 1, comma 3; r.d. 11 febbraio 1929, n. 274, art. 16. Appalti pubblici - Norme della Regione Siciliana - Recepimento nell'ordinamento regionale siciliano del Codice dei contratti pubblici di cui al d.lgs. 163 del 2006 - Sistema di qualificazione delle imprese esecutrici di lavori pubblici - Contrasto con la disciplina nazionale - Ricorso del Commissario dello Stato per la Regione Siciliana - Denunciata violazione della competenza legislativa statale esclusiva in materia di tutela della concorrenza. - Delibera legislativa della Regione Siciliana 21 giugno 2011, n. 719, art. 15. - Costituzione, art. 117, comma secondo, lett. e); statuto della Regione Siciliana, art. 14; d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, art. 40; d.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207, art. 90. (011C0475) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.38 del 7-9-2011)

L'Assemblea Regionale Siciliana, nella seduta del 21 giugno 2011,
ha approvato il disegno di legge n. 719-515-673 dal titolo
«Disciplina dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e
forniture. Recepimento del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163
e successive modifiche ed integrazioni e del d.P.R. 5 ottobre 2010,
n. 207 e successive modifiche ed integrazioni. Disposizioni in
materia di organizzazione dell'amministrazione regionale. Norme in
materia di assegnazione di alloggi. Disposizioni per il ricovero di
animali», pervenuto a questo Commissariato dello Stato, ai sensi e
per gli effetti dell'art. 28 dello Statuto Speciale, il 24 giugno
2011.
Il provvedimento legislativo, che recepisce nell'ordinamento
regionale siciliano «Il Codice dei contratti pubblici» di cui al
decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, contiene negli articoli
11, 14 e 15 norme che danno adito a censure di costituzionalità.
Prima di procedere alla prospettazione dei singoli rilievi si
Ritiene necessario delineare alla luce di quanto chiarito da codesta
eccellentissima Corte con le sentenze n. 45 e 221 del 2010 e n. 114
del 2011, le linee fondamentali del riparto delle competenze
legislative nel settore degli appalti pubblici fra Stato e Regione
siciliana.
L'art. 14 lettera g) dello Statuto Speciale, approvato con R.D.L.
15 maggio 1946, n. 445, convertito in legge costituzionale il 26
febbraio 1948, n. 2, attribuisce alla Regione siciliana competenza
esclusiva in materia di «lavori pubblici, eccettuate le grandi opere
di interesse nazionale».
In presenza di tale specifica attribuzione deve, pertanto,
ritenersi che, non contemplando il novellato Titolo V della parte II
della Costituzione la materia «Lavori Pubblici», trova applicazione,
in base all'art. 10 della legge costituzionale 18 ottobre 2001, n. 3,
recante «Modifiche al Titolo V della parte II della Costituzione», la
previsione statutaria prima citata.
Ciò tuttavia, come costantemente affermato da codesta Corte (ex
plurimis sentenze n. 431/2007, n. 322/2008, n. 411/2008 e n.
114/2011), non implica che in relazione alla disciplina dei contratti
di appalto che incidono nel territorio della Regione il legislatore
siciliano sia libero di esplicarsi senza alcun vincolo e che non
trovano applicazione le disposizioni di principio contenute nel
sopramenzionato «Codice dei contratti pubblici relativi a lavori,
servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17 CE e
2004/18 CE».
Il primo comma dell'art. 14 dello Statuto Speciale, infatti,
prevede che la competenza esclusiva della Regione deve essere
esercitata nei limiti delle leggi costituzionali e senza pregiudizio
delle riforme economiche - sociali.
Ora, «non vi è dubbio che le disposizioni contenute nel citato
"Codice dei contratti pubblici - per la parte in cui si correlano
alle disposizioni del Titolo V della parte II della Costituzione e,
in particolare, all'art. 117, secondo comma lett. e)" ed 1) in tema
di tutela della concorrenza e di ordinamento civile - devono essere
ascritte, per il loro stesso contenuto di ordine generale, all'area
delle norme fondamentali di riforme economiche - sociali, nonchè
delle norme con le quali lo Stato ha dato attuazione agli obblighi
internazionali nascenti dalla partecipazione dell'Italia alla
Comunità europea» (sentenza C.C. n. 114/2011).
Al riguardo è significativo che codesta Corte, con orientamento
consolidato, ha affermato che «deve essere riconosciuto ai principi
desumibili dalle disposizioni del Codice degli appalti la natura di
norme fondamentali di riforma economico-sociale della Repubblica,
come tali costituenti legittimamente limiti alla potestà legislativa
primaria delle Regioni a Statuto speciale e delle Province autonome
di Trento e di Bolzano. E ciò segnatamente per quelle norme del
predetto codice che attengono, da un lato, alla scelta del contraente
(alle procedure di affidamento) e, dall'altro, al perfezionamento del
vincolo negoziale e alla correlata sua esecuzione» (sentenza C.C. n.
45/2010).
In tale prospettiva vengono in considerazione innanzitutto i
limiti derivanti dal rispetto dei principi della tutela della
concorrenza, strumentali ad assicurare la libertà comunitaria, e
dunque le disposizioni contenute nel codice dei contratti pubblici
che costituiscono diretta attuazione delle prescrizioni poste a
livello europeo. In tale ambito, la disciplina regionale non può
avere un contenuto difforme da quella prevista, in attuazione delle
norme comunitarie, dal legislatore nazionale e, quindi, non può
alterare negativamente il livello di tutela assicurato dalla
normativa statale.
La regione siciliana è indubbiamente vincolata, in base all'art.
117, comma 1 della Costituzione, al rispetto degli obblighi
internazionali nei quali sono riconducibili i principi generali del
diritto comunitario e delle disposizioni contenute nel trattato del
25 marzo 1957 istitutivo della Comunità Europea, ora ridenominato,
dopo l'entrata in vigore del trattato di Lisbona, trattato sul
funzionamento dell'Unione Europea, e, in particolare, di quelle che
tutelano la concorrenza.
Codesta Corte ha, altresì, precisato che la nozione di
concorrenza di cui al secondo comma, lettera e) dell'art. 117 della
Costituzione «non può che riflettere quella operante in ambito
comunitario» (sentenza n. 401 del 2007).
Nelle sentenze n. 431 del 2007 e n. 320 del 2008 codesta ecc.ma
Corte ha affermato che, nel settore degli appalti pubblici, la
disciplina delle procedure di gara e, in particolare, la
regolamentazione della qualificazione e selezione dei concorrenti,
delle procedure di affidamento e dei criteri di aggiudicazione mirano
a garantire che le medesime si svolgano nel rispetto delle regole
concorrenziali e dei principi comunitari della libera circolazione
delle merci, della libera prestazione dei servizi, della libertà di
stabilimento, nonchè dei principi costituzionali di trasparenza e
parità di trattamento (sent. n. 401 del 2007). Esse, pertanto, in
quanto volte a consentire la piena apertura del mercato nel settore
degli appalti, sono riconducibili all'ambito della tutela della
concorrenza ex art.117, secondo comma, lettera e) della Costituzione
di esclusiva competenza del legislatore statale.
L'esclusività di siffatta competenza si esprime, secondo quanto
chiarito nella sentenza n. 431 del 2007, «nell'ammissibilità della
formulazione da parte del legislatore statale di una disciplina
integrale e dettagliata delle procedure e nell'inderogabilità delle
relative disposizioni, le quali legittimamente incidono, nei limiti
della loro specificità e dei contenuti normativi che di essi sono
propri, sulla totalità degli ambiti materiali entro i quali si
applicano, senza che ciò determini una compressione irragionevole e
sproporzionata di alcuna sfera di competenza regionale».
Alla luce delle suesposte considerazioni, le disposizioni degli
artt. 11, 14 e 15 si ritengono costituzionalmente illegittime per
violazione dell'art. 14 dello Statuto Speciale e dell'art. 117, comma
2 lettera e) della Costituzione in quanto incidono, rispettivamente,
sulla qualificazione e sulle procedure di selezione dei concorrenti
stabilendo una disciplina autonoma, difforme da quella nazionale, cui
avrebbero dovuto adeguarsi in materia di tutela della concorrenza,
intervenendo in un settore estraneo alla competenza regionale e
riservato, viceversa dalla Stato.

Art. 14.


Concorsi di idee

1. L'art. 91 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 e
successive modifiche ed integrazioni, è introdotto con le seguenti
modifiche:
a) dopo il comma 5 è inserito il seguente:
«5-bis. Nei casi di cui al comma 5, in cui si ritenga prevalente
il valore innovativo dell'idea progettuale, la qualità
dell'ideazione e della realizzazione sotto il profilo tecnologico,
ingegneristico e/o architettonico, le stazioni appaltanti applicano
la procedura del concorso di idee.».
2. L'articolo 108 del decreto legislativo n. 163/2006 e
successive modifiche ed integrazioni, è introdotto con le seguenti
modifiche:
a) i commi 3, 4, 5 e 6 sono sostituiti dai seguenti:
«3. Per i lavori, nel bando possono essere richiesti non più di
cinque elaborati, di livello non superiore a quelli richiesti per il
progetto preliminare. Il concorrente predispone la proposta ideativa
nella forma più idonea alla sua corretta rappresentazione, ferma
restando comunque la presentazione degli elaborati richiesti nel
bando. Il termine di presentazione della proposta deve essere
stabilito in relazione all'importanza e complessità del tema e non
può essere inferiore a sessanta giorni dalla pubblicazione del
bando.
4. La stazione appaltante acquisisce in proprietà l'idea
premiata, con l'affidamento, al vincitore del concorso di idee, della
realizzazione della progettazione, fino al livello richiesto. È
facoltà della stazione appaltante affidare altresì, al vincitore,
con procedura negoziata, la direzione dei lavori, a condizione che
tale facoltà sia esplicitata nel bando di concorso. Il soggetto
vincitore deve essere in possesso dei requisiti di capacità tecnico
professionale ed economica, indicati nel bando, in rapporto ai
livelli progettuali da sviluppare. Il possesso di tali requisiti può
essere acquisito dal soggetto vincitore, entro il termine di sessanta
giorni, successivo alla comunicazione dell'esito della gara, anche
mediante associazione temporanea con altro soggetto titolare dei
requisiti richiesti, mantenendo il ruolo di capogruppo e responsabile
del progetto nei confronti della stazione appaltante.
5. Diversamente da quanto previsto dal comma 4, l'idea premiata
può essere acquisita in proprietà dalla stazione appaltante dietro
pagamento di predeterminato premio in denaro, non inferiore all'80%
della tariffa professionale prevista per il progetto preliminare, a
condizione che detta facoltà sia esplicitata ed adeguatamente
motivata nel bando.
6. Nel caso di cui al comma 5, l'idea premiata, previa eventuale
definizione degli assetti tecnici, deve essere posta a base di un
successivo concorso di progettazione o di un appalto di servizi di
progettazione. A detta procedura non sono ammessi a partecipare i
premiati.»;
b) dopo il comma 6 è aggiunto il seguente:
«6-bis. Con decreto del Presidente della Regione, previa della
delibera della Giunta regionale, su proposta dell'Assessore regionale
per le infrastrutture e la mobilità, da emanarsi entro sei mesi
dalla data di entrata in vigore della presente legge, sono dettate le
ulteriori modalità di attuazione delle disposizioni di cui al
presente articolo.».
3. L'articolo 109 del decreto legislativo n. 163/2006 e
successive modifiche ed integrazioni, è introdotto con le seguenti
modifiche:
a) il comma 1 è sostituito dal seguente:
«1. In caso di intervento di particolare rilevanza e complessità
la stazione appaltante può procedere all'esperimento di un concorso
di progettazione articolato in due gradi. La seconda fase, avente ad
oggetto la presentazione del progetto preliminare, si svolge tra i
soggetti individuati attraverso la valutazione di proposte di idee
presentate nella prima fase e selezionate senza formazione di
graduatorie di merito e assegnazione di premi. Al vincitore del
concorso è affidato l'incarico della progettazione definitiva ed
esecutiva, secondo quanto previsto dal comma 4 dell'articolo 108.
Tutte le precedenti condizioni devono essere previste ed
adeguatamente motivate nel bando.».
Il secondo comma dell'art. 14, nel recepire con sostanziali
modifiche quanto previsto dal legislatore statale in tema di concorsi
di idee dai commi 3, 4, 5 e 6 dell'art. 108 del più volte citato
Codice degli appalti, delinea una procedura di selezione dei
concorrenti e di affidamento autonoma e difforme da quella nazionale,
cui avrebbe dovuto adeguarsi, ponendosi così in contrasto con l'art.
117, comma 2, lettera e) della Costituzione e con l'articolo 14 dello
Statuto Speciale.
Nello specifico viene infatti previsto dal comma 4 che «la
stazione appaltante acquisisce in proprietà l'idea premiata, con
l'affidamento al vincitore del concorso di idee, della realizzazione,
della progettazione, fino al livello richiesto. Tale disposizione si
pone in contrasto con il comma 6 dell'articolo 108 del d.lgs. n.
163/2006 il quale, nel prevedere che la stazione appaltante possa
affidare al vincitore del concorso di idee la realizzazione dei
successivi livelli di progettazione con procedura negoziata senza
bando, pone la condizione che tale facoltà sia stata esplicitata nel
bando di concorso, condizione questa non contemplata nel prima citato
comma 4.
Parimenti in contrasto con il precetto posto dall'art. 108 è la
norma contenuta nell'ultimo periodo del prima menzionato comma 4,
laddove si prevede che i requisiti di capacità tecnico-professionale
ed economica possano essere acquisiti dal vincitore del concorso
successivamente all'espletamento del concorso stesso.
Ulteriore contrasto con la disciplina dettata nella materia dal
d.lgs. n. 173/2006 emerge anche dal disposto del successivo comma 6
che nel prevedere che l'idea premiata, previa eventuale definizione
degli assetti tecnici, deve essere posta a base di un successivo
concorso di progettazione di un appalto di servizi di progettazione,
esclude che a tale procedura siano ammessi a partecipare i premiati.
Tale previsione, in difformità del comma 5 dell'art. 108 del
d.lgs. n. 163/2006, secondo cui i premiati sono ammessi a partecipare
qualora in possesso dei relativi requisiti soggettivi, pone indebiti
ostacoli al principio di concorrenza.

Art. 15.


Qualificazione

1. Per i lavori di importo pari o inferiore a 150.000 euro il
sistema di qualificazione delle imprese esecutrici di lavori pubblici
è così determinato:
a) per le imprese iscritte all'albo separato delle imprese
artigiane, istituito presso le camere di commercio, industria,
artigianato e agricoltura, il requisito richiesto per partecipare
agli appalti dei lavori pubblici è esclusivamente la presentazione
del certificato di iscrizione, da almeno due anni, al rispettivo albo
camerale;
b) per le imprese cooperative iscritte all'Albo delle
società cooperative, istituito con decreto del Ministro delle
attività produttive 23 giugno 2004, il requisito richiesto per
partecipare agli appalti dei lavori pubblici è esclusivamente la
presentazione del certificato di iscrizione, da almeno due anni, al
predetto Albo delle società cooperative;
c) per le altre imprese non rientranti nelle fattispecie di
cui alle lettere a) e b), per la partecipazione agli appalti di
lavori pubblici i requisiti richiesti sono quelli previsti
dall'articolo 90, comma 1, lettera a) del decreto del Presidente
della Repubblica 5 ottobre 2010, n. 207, ridotti del cinquanta per
cento riferiti a lavori analoghi.
Il sopra trascritto articolo introduce un sistema di
qualificazione delle imprese esecutrici di lavori pubblici di importo
pari o inferiore a 150.000 euro totalmente difforme da quello
previsto dall'articolo 40, comma 8 del d.lgs. n. 163/2006 e
dall'articolo 90 del d.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207, dal titolo
«Regolamento di esecuzione ed attuazione del decreto legislativo 12
aprile 2006, n. 163, recante "Codice dei contratti pubblici relativi
a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive
2004/17/CE e 2004/18/CE"».
In proposito si osserva che siffatto intervento del legislatore
regionale non può ritenersi ammissibile solo perchè si riferisce a
lavori pubblici sotto soglia comunitaria.
Codesta Corte, infatti, nella sentenza n. 160 del 2009 ha
puntualizzato che «la distinzione tra contratti sotto-soglia e
sopra-soglia non può essere, di per sè, invocata quale criterio
utile ai fini della individuazione dello stesso ambito materiale
della tutela della concorrenza. Tale ambito ha, infatti, una portata
che trascende ogni rigida ed aprioristica applicazione di regole
predeterminate dal solo riferimento al valore economico dell'appalto.
Anche un appalto che si pone al di sotto della rilevanza comunitaria,
giustifica l'intervento unitario da parte del legislatore statale».
La disposizione censurata, nel ritenere ai fini, dell'ammissione
alle gare per lavori di importo pari o inferiore a 150.000 euro,
sufficiente la sola iscrizione degli operatori economici da almeno un
biennio ad albi configura un sistema di qualificazione regionale a
sè stante che invade la sfera di competenza esclusiva del
legislatore statale, già esercitata con il d.lgs. n. 163 del 2006,
le cui norme sono inderogabili anche per le Regioni a Statuto
Speciale, così come acclarato da codesta Corte, (con sentenza n.
411/2008) nel caso analogo della legge della Regione Sardegna n. 5
del 2007.

Art. 11.


Opere edilizie di modeste dimensioni

1. Per le finalità di cui agli articoli 64, 93 e 94 del decreto
del Presidente dello Repubblica 6 giugno 2001, n. 380, nonchè
dell'articolo 2, commi 1 e 2, della legge novembre 1971, n. 1086,
nella Regione sono opere di modeste dimensioni, rilevanti ai sensi
dell'articolo 16, primo comma, lettere l) ed m) del R.D. 11 febbraio
1929, n. 274, quelle di cui all'articolo 1 della citata legge n.
1086/1971, che presentino congiuntamente tutti i seguenti requisiti:
a) volumetria non superiore a 1.500 metri cubi;
b) non più di due elevazioni fuori terra, oltre piano
scantinato o seminterrato;
c) edificazione con modalità costruttive standardizzate e
forme geometriche tradizionali;
d) calcoli strutturali in cemento armato firmati da tecnico
laureato.
Con la disposizione sopra trascritta il legislatore siciliano
interviene in un ambito escluso alla propria competenza giacchè
fornisce un'interpretazione di una norma statale, id est l'art. 16
lettere l) ed m) del R.D. 11 febbraio 1929, n. 274, relativo alla
determinazione delle competenze dei geometri, peraltro difforme dalla
consolidata giurisprudenza formatasi sull'argomento (ex plurimis
Consiglio di Stato, sez. V, 12 novembre 1985, n. 390, Consiglio di
Stato, sez. V, 3 ottobre 2002, n. 5208; Cassazione, sez. III, 16
ottobre 1996, n. 10125; Corte costituzionale 27 aprile 1993, n. 199).
Al riguardo non ci si può esimere dal censurare la norma in
quanto, come codesta Corte con costante giurisprudenza ha affermato,
«la potestà legislativa regionale in materia di professioni deve
rispettare il principio secondo cui l'individuazione delle figure
professionali, con i relativi profili, titoli abilitanti e competenze
è riservata per il suo carattere necessariamente unitario allo
Stato, rientrando nella competenza delle regioni la disciplina di
quegli aspetti che presentano uno specifico collegamento con la
realtà regionale». (Sentenze n. 153 e 424 del 2006, n. 57 del 2007,
n. 138 e n. 328 del 2009 e 131 del 2010)
Nella sentenza n. 222 del 2008, codesta Corte ha, altresì,
puntualizzato che, quale che sia il settore in cui una determinata
professione si esplichi, la determinazione dei principi fondamentali,
fra cui rientra certamente quello delle competenze delle singole
professioni, spetta sempre allo Stato in quanto corrisponde
all'esigenza di una disciplina uniforme sul piano nazionale che sia
coerente anche con i principi dell'ordinamento comunitario.
Inoltre la norma censurata nell'individuare l'ambito delle opere
edilizie di modesta dimensioni modifica, ampliandole, le competenze
dei geometri, in difformità da quanto previsto dalla normativa
statale e da quanto acclarato da codesta eccellentissima Corte nella
sentenza n. 199/1993.
In tale sentenza è stato infatti affermato che «per accertare se
una costruzione sia da considerare "modesta" e rientri nella
competenza professionale dei geometri ai sensi dell'art. 16 del regio
decreto n. 274 del 1929, il criterio basilare cui fare appello è
quello tecnico-qualitativo fondato sulla valutazione della struttura
dell'edificio e delle relative modalità costruttive, che non devono
implicare la soluzione di problemi particolari devoluti
esclusivamente ai professionisti di rango superiore, mentre il
criterio quantitativo e quello economico possono soccorrere quali
elementi complementari di valutazione, in quanto indicativi delle
caratteristiche costruttive e delle difficoltà tecniche presenti
nella realizzazione dell'opera».

P. Q. M.

Impugna i sotto elencati articoli del disegno di legge n.
719-515-673 dal titolo «Disciplina dei contratti pubblici relativi a
lavori, servizi e forniture. Recepimento del decreto legislativo 12
aprile 2006, n. 163 e successive modifiche ed integrazioni e del
d.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207 e successive modifiche ed integrazioni.
Disposizioni in materia di organizzazione dell'amministrazione
regionale. Norme in materia di assegnazione di alloggi. Disposizioni
per il ricovero di animali» approvato dall'Assemblea regionale
siciliana nella seduta del 21 giugno 2011:
art. 11 per violazione dell'art. 1, comma 3 del d.lgs. n. 30
del 2006 e dell'articolo 16 del R.D. n. 274 del 1929 in relazione ai
limiti posti dall'art. 117, comma 3 della Costituzione e dell'art. 17
dello Statuto Speciale;
art. 14 comma 2, lettera a) limitatamente ai commi 4, primo e
ultimo periodo, e 6 e art. 15 per violazione dell'art. 117, comma 2
lettera e) della Costituzione e art. 14 dello Statuto Speciale.
Palermo, addì 28 giugno 2011

Il Commissario dello Stato per la Regione Siciliana: Aronica