1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 20 del 15-5-1996
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 411 ORDINANZA (Atto di promovimento) 16 marzo 1996
N. 411 Ordinanza emessa il 16 marzo 1996 dal giudice per le indagini preliminari presso la pretura di Lucera nel procedimento penale a carico di Fratello Nicola Processo penale - Misure cautelari personali - Adempimenti esecutivi - Deposito in cancelleria dell'ordinanza cautelare, insieme alla richiesta del pubblico ministero e agli atti presentati con la stessa - Facolta' dell'indagato e del difensore di estrarre copia degli atti depositati senza la preventiva autorizzazione dell'autorita' giudiziaria (nel caso di specie richiesta e negata) - Omessa previsione - Disparita' di trattamento rispetto a quanto previsto in sede di riesame (art. 309, ottavo comma, del cod. proc. pen.) - Lesione del diritto di difesa. (C.P.P. 1988, art. 293, terzo comma). (Cost., artt. 3 e 24). (096C0587) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.20 del 15-5-1996)

IL GIUDICE PER LE INDAGINI PRELIMINARI
Letta la richiesta dell'avv. Leonardo Panzano nell'interesse di
Nicola Fratello, indagato nel proc. pen. n. 386/96 RGNR e n. 282/1996
r gip, attualmente sottoposto alla misura cautelare degli arresti
domiciliari, con la quale si chiedeva l'autorizzazione ad estrarre
copia del fascicolo riguardante gli atti relativi all'emissione del
provvedimento restrittivo prima dell'interrogatorio a mente dell'art.
293, terzo comma c.p.p.;
Rilevato che quest'ufficio, il 14 marzo 1996 rimetteva gli atti al
p.m. con richiesta d'indicare gli atti da presentare a corredo della
richiesta, in virtù della richiesta avanzata dalla difesa;
Preso atto che il p.m. con provvedimento in pari data, replicava
negativamente sostenendo che: ... non ritiene di doversi indicare
alcun atto, nè tanto meno di mostrarlo al difensore dell'indagato
per copie o per altro; siamo nella fase ancora precedente
all'interrogatorio dell'indagato, il quale non può quindi prendere
cognizione delle accuse se non in sede di contestazione dei gravi
indizi, da parte del g.i.p. che ha emanato la misura cautelare,
essendo ovvio il pericolo altrimenti di precostituzione di difese di
comodo; peraltro sia la norma dell'art. 293 c.p.p. come novellata,
sia la prima interpretazione della stessa, indicano espressamente che
va dato avviso del deposito (e solo di questoº) al difensore; mentre
nel caso di specie tutti gli atti sono stati già trasmessi con
l'intera richiesta (l'intero fascicolo) dal p.m. al g.i.p. perchè
tutti ritenuti utili e rilevanti per i gravi indizi e le esigenze
cautelari ...;
Rilevato, inoltre, che nell'udienza camerale del 15 marzo 1996,
data per la quale era stato fissato l'interrogatorio dell'indagato,
il difensore, al fine di poter esercitare validamente il diritto di
difesa, ha preliminarmente eccepito la violazione dell'art. 293,
terzo comma, c.p.p. in quanto non gli era stato dato avviso del
deposito dell'ordinanza custodiale e degli atti depositati dal p.m.
prima dell'interrogatorio, dei quali poter estrarre copia;
Atteso che, preliminarmente all'espletamento dell'interrogatorio,
deve procedersi al vaglio dell'istanza formulata dalla difesa, già
depositata agli atti sin dal 14 marzo 1996 e sulla quale questo
giudice non si è ancora pronunciato, che appare pregiudiziale ed
assorbente rispetto all'ulteriore attività istruttoria da
espletarsi;
O s s e r v a
L'eccezione preliminarmente sollevata dalla difesa crea
indubbiamente dei delicati problemi in ordine alla portata della
norma richiamata, in quanto, come può facilmente intuirsi, debbono
essere contemperate due opposte esigenze, quella della segretezza
delle indagini e quella della libertà della persona sottoposta a
misura cautelare.
Com'è noto, a seguito della novella apportata dalla legge 8 agosto
1995 n. 332 (Modifiche al codice di procedura penale in tema di
semplificazione dei procedimenti, di misure cautelari e di diritto di
difesa), il comma terzo dell'art. 293 c.p.p. così recita: ... le
ordinanze previste dai commi 1 e 2, dopo la loro notificazione o
esecuzione, sono depositate nella cancelleria del giudice che le ha
emesse insieme alla richiesta del p.m. e degli atti presentati con la
stessa. Avviso del deposito è notificato al difensore ... (la parte
in corsivo è stata così aggiunta dalla novella).
L'inserzione di queste parole, passata pressocchè inosservata nel
vivace dibattito sulle novità introdotte da questa legge, modifca
significativamente le modalità d'intervento della difesa nel
procedimento de libertate, opportunamente consentendole una
tempestiva conoscenza non soltanto, come accadeva sino ad oggi, del
provvedimento restrittivo eseguito o notificato, ma anche degli
elementi che lo sorreggono e della documentazione che il p.m. è
tenuto a trasmettere unitamente alla richiesta. Tale innovazione
merita certamente un apprezzamento in quanto coniuga esigenze di
garanzia con esigenze di economia processuale. Infatti, prima di
quest'interpolazione del terzo comma in esame, la difesa era
costretta, per conoscere gli elementi su cui si fondava la misura
cautelare, a richiedere surrettiziamente il riesame della stessa ai
sensi dell'art. 309 c.p.p. in modo da poter consultare presso la
cancelleria del tribunale della libertà la documentazione trasmessa
dall'autorità procedente. Spesso accadeva che il difensore acquisiva
da questa consultazione elementi di valutazione che, ove conosciuti
prima, l'avrebbero dissuaso dall'esperire la richiesta di riesame
(così recitava un primo commento alla norma da parte di Glauco
Giostra).
Anche, e soprattutto, sulla scorta dei principi enunciati dalla
Corte costituzionale nella sentenza n. 219 dell'8 giugno 1994 (che ha
dichiarato l'illegittimità costituzionale dell'art. 301 c.p.p.)
circa il contemperamento dell'esigenza di segretezza delle indagini
con quella della libertà personale, deve ritenersi che il difensore
possa prendere visione di tutto ciò che il p.m. ha portato a
conoscenza del giudice per ottenere l'emanazione del provvedimento
cautelare.
Orbene, argomentando per analogia con l'art. 309, ottavo comma,
c.p.p., come novellato, occorre subito dire che, anteriormente alla
modifica, le sezioni unite della Cassazione, a fronte di contrasto
giurisprudenziale insorto sull'interpretazione della norma, avevano
affermato che nelle procedure ex artt. 309 e 310 c.p.p., non sussiste
un diritto della parte interessata ad ottenere de plano copia degli
atti di indagine (Cass SS.UU. 3 settembre 1995, Sciancalepore in CED
Cass. n. 200711). In particolare la Corte chiariva che i diritti
della difesa erano adeguatamente tutelati dalla possibilità di
esaminare gli atti e di estrarne copia informale. Il riconoscimento
di un diritto in senso tecnico in tal senso, proseguiva nella
motivazione la Corte, oltre ad essere escluso dalla lettera della
legge, urterebbe contro lo stesso interesse dell'indagato ad una
rapida decisione in ordine al suo status libertatis.
Deve dunque ritenersi, sempre argomentando sull'art. 309, ottavo
comma, c.p.p., nuova formulazione, che la novella abbia superato
l'interpretazione garantista ma anche angusta della citata sentenza
delle SS.UU. riespandendo la degradata facoltà di richiedere il
rilascio di copia a pieno diritto ad ottenere copia degli atti.
Ma mentre, nell'art. 309, ottavo comma, c.p.p., la novella ha
espressamente introdotto la previsione del deposito degli atti sino
al giorno prima dell'udienza innanzi al tribunale del riesame e
facoltà (ma sarebbe più opportuno definire la facoltà un vero e
proprio diritto) da parte del difensore di esaminarli ed estrarre
copia, nell'art. 293, terzo comma, c.p.p., il legislatore ha
riprodotto l'infelice formula adottata nel citato art. 309, ottavo
comma, c.p.p., vecchia maniera.
Un'interpretazione dell'art. 293, terzo comma, c.p.p., in combinato
disposto con l'art. 43 disp. att. c.p.p., dunque, subordinerebbe il
rilascio delle copie alla preventiva autorizzazione dell'autorità
giudiziaria procedente, a mente dell'art. 116, secondo comma, c.p.p.
Un'ovvia deduzione che ne scaturisce da quanto fin qui esposto è
che, al di là delle omissioni e dei bizantinismi tipici del
legislatore italiano, sarebbe stata opportuna la precisazione (come
per l'art. 309, ottavo comma, c.p.p.) circa il diritto del difensore
al rilascio di copie, estratti o certificati degli atti depositati ed
in difetto del quale, probabilmente, si consoliderà la
giurisprudenza nel senso indicato dalla citata sentenza delle SS.UU.
Così argomentando, è di fin troppo evidente chiarezza che il
difensore dell'indagato a buon diritto si dolga di non essere stato
avvisato del deposito degli atti e, soprattutto, di non aver potuto
ancora estrarre copia della documentazione su cui il p.m. ha fondato
la richiesta della misura cautelare. Corroborano tale interpretazione
i principi di generale garantismo a cui è informato l'ordinamento
italiano e, specificatamente, le chiare direttive della legge di
delega legislativa al Governo per l'emanazione del Nuovo codice di
procedura penale sull'assoluta parità tra accusa e difesa (legge 16
febbraio 1987, n. 81, art. 2, direttiva n. 3).
Ma, a questo punto, occorre valutare le argomentazioni opposte dal
p.m. che questo giudice certamente non ignora, proprio per le
delicatissime conseguenze di ordine processuale e sostanziale che
vanno a scaturire.
L'accusa, certamente non a torto, paventa che l'invocato
garantismo ed un'eccessiva anticipazione della discovery (si
prendano ad esempio particolari indagini sulla criminalità
organizzata) caduchino sotto ogni aspetto le attività inquirenti: è
lo stesso p.m., nella sua relazione, ad esprimere le sue ferme
riserve sull'anticipata cognizione delle fonti d'accusa da parte
dell'indagato che potrebbe precostituirsi difese di comodo,
sottolineando che il dettato della legge non prevede espressamente il
rilascio delle copie di atti ma soltanto dell'avviso di deposito di
questi e che la fase in cui si chiede il rilascio di tale
documentazione, precede l'interrogatorio, sede unica e privilegiata
per la contestazione degli indizi di colpevolezza.
Da queste scarse, ma importanti battute dell'accusa, questo
giudice ritiene di estrapolare alcuni principi da lei invocati,
egualmente degni di valutazione come quelli prospettati dalla difesa:
a) un rigido criterio interpretativo della norma di natura
letterale (il diritto qui invocato dalla difesa non è stato voluto
dalla legge, chè, altrimenti, come la novella apportata all'art.
309, ottavo comma, c.p.p., lo avrebbe espressamente sancito secondo
il noto adagio ubi lex voluit dixit) a mente dell'art. 12, primo
comma, delle preleggi;
b) la netta distinzione tra la fase che precede l'interrogatorio
e quella eventualmente successiva;
c) un generico, ma pur intuitivo e palpabile timore della
conoscenza degli elementi d'accusa da parte dell'indagato e la
concreta possibilità di opportune difese precostituite a nocumento
delle indagini ed anche della genuinità delle prove, che potrebbero
essere compromesse sino alla data dell'interrogatorio, laddove costui
conosca le fonti degli indizi di colpevolezza a suo carico.
In definitiva, il p.m., sia pure implicitamente, sottolinea le
gravi ragioni di convenienza e di opportunità a tutela della
segretezza, a cui sostanzialmente si ispira il sereno svolgimento del
suo ministero anche in ipotesi di compressione dei diritti
individuali e quindi non di favor rei.
Ma a queste pur pregevoli argomentazioni, possono opporsi ragioni
altrettanto valide e che certamente debbono essere sottolineate: in
primo luogo a quanto esposto sub a) può replicarsi con il dettato
dell'art. 12, secondo comma, delle preleggi che, per
l'interpretazione della norma, fa riferimento a disposizioni che
regolano casi simili e, in difetto ancora, dei principi generali che
regolano l'ordinamento giuridico dello Stato. Quindi, ben si potrebbe
addurre come caso analogo quello dell'art. 309, ottavo comma, c.p.p.,
come recentemente novellato ed interpretare nel senso indicato dalla
difesa (è appena il caso di precisare che il divieto d'analogia
nelle leggi penali ed eccezionali, deve essere inteso limitatamente
al diritto sostanziale e non a quello processuale).
La seconda obiezione che si può muovere alla distinzione operata
dal p.m. circa le fasi precedenti e successive all'interrogatorio è
quella operata dalla Suprema Corte nella citata motivazione della
sentenza a SS.UU. dell'8 giugno 1994, n. 219 (in Cass. pen., novembre
1994, 1637): ... quando l'indagato sia già assoggettato ad una
misura cautelare, come appunto disciplinato dall'art. 301 citato, che
riguarda la rinnovazione del relativo provvedimento, non sussistono
ragioni valide per escludere l'esercizio del diritto di difesa ... E
quindi deve concludersi che le esigenze di segretezza possono
giustificarsi, in materia di libertà personale, soltanto sino a
quando non viene eseguita la misura cautelare.
In questo caso, pertanto, la difesa può argomentare a contrariis
secondo quanto sostenuto dal p.m. innanzi sub b) per sottolineare
l'infondatezza di fasi precedenti e fasi successive
all'interrogatorio, perchè la misura cautelare è stata già
eseguita e, quindi, non possono opporsi motivi di segretezza.
Anche per quanto paventato sub c), alla pur legittima tutela della
"ragion di Stato" non può pretendersi, di contro, il sacrificio dei
diritti personalissimi e fondamentali della libertà dell'individuo,
sanciti espressamente nella Carta fondamentale (Cost.: art. 13, primo
comma; art. 24, secondo comma) e nei trattati internazionali (legge 4
agosto 1955, n. 848, art. 6, commi 1 e 2 - Ratifica ed esecuzione
della Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell'Uomo e delle
libertà fondamentali, firmata a Roma il 4 novembre 1950 e del
Protocollo addizionale alla Convenzione stessa, firmato a Parigi il
20 maggio 1952).
Questo giudice, pertanto, informandosi ai criteri garantisti ed ai
principi dell'ordinamento indirizzati politicamente dalla
Costituzione, ritiene che il legislatore, nel promulgare la novella
dell'agosto 95 sulle norme della custodia cautelare abbia operato un
vistoso lapsus legislativo, omettendo la previsione, nell'art. 293,
terzo comma, del diritto da parte del difensore, di poter estrarre
copia degli atti depositati dal p.m. nella cancelleria del giudice
che ha emanato la misura cautelare che questi ha posto a base del suo
provvedimento.
Non si comprenderebbe, altrimenti, lo stridente contrasto con
quanto, invece appositamente previsto nella novella dell'art. 309,
ottavo comma, c.p.p., dove, alla fin fine, sono tutelate situazioni
antologicamente uguali. Infatti, per come si è detto prima, non ha
alcuna rilevanza la fase precedente o successiva all'interrogatorio
perchè quando è stata eseguita la misura cautelare, il difensore,
con una immediata impugnativa al tribunale del riesame, ex art. 309
c.p.p., ha il diritto di prendere visione ed estrarre copia. Ed è
quello che sin ad oggi si faceva per conoscere le fonti accusatorie,
mettendo in moto un'attività giurisdizionale, quando lo si sarebbe
potuto, molto più semplicemente ed economicamente, chiedere al
cancelliere del giudice che aveva emanato il provvedimento ....
Se si assume questo dato come premessa fondamentale, allora ben si
comprende che due situazioni uguali, quella del 293, terzo comma,
c.p.p. e quella del 309, ottavo comma, c.p.p., sono irragionevolmente
discriminate nel dettato della legge che non prevede nell'una e
prevede, invece nell'altra.
Nè si potrà invocare la compressione del diritto di difesa come
ad esempio nell'art. 104, terzo comma, c.p.p., dove, per eccezionali
esigenze, il colloquio dell'indagato con il suo difensore può essere
vietato per un periodo di tempo non superiore a sette giorni, perchè
tanto è espressamente previsto dalla citata legge delega (art. 2,
direttiva n. 6). Ma, allo stesso modo, non esiste alcuna direttiva
per quanto riguarda il diritto del difensore ad estrarre copia degli
atti, principio del resto pacificamente ammesso in sede di riesame
dei provvedimenti cautelari.
È evidente che il silenzio della legge, nell'art. 293, terzo
comma, c.p.p., pone delicati problemi interpretativi di rilevanza
costituzionale sia in ordine alla disparità di trattamento (della
Costituzione art. 3) e sia in ordine alla violazione, per questo, del
diritto di difesa (della Costituzione art. 24), di tal che, questo
giudice, per tutto quanto esposto e per le delicate problematiche che
si pongono, ritiene di investire d'ufficio la Corte costituzionale
per la definitiva pronuncia, in quanto, preliminarmente alle
decisioni da adottare in ordine alla richiesta difensiva, non appare
manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale
dell'art. 293, terzo comma, c.p.p., ove non prevede espressamente la
facoltà (o diritto) del difensore ad estrarre copia degli atti
depositati presso la cancelleria del giudice che ha emesso il
provvedimento cautelare (come viene fatto, invece, nell'art. 309,
ottavo comma, c.p.p.), per contrasto con gli artt. 3 e 24 della
Costituzione.

P. Q. M.
Il giudice per le indagini preliminari presso la pretura
circondariale di Lucera, in via incidentale e d'ufficio, rilevando la
non manifesta infondatezza di illegittimità costituzionale dell'art.
293, comma terzo, c.p.p., dove non prevede la facoltà dell'indagato
e del suo difensore di estrarre copia degli atti depositati presso la
cancelleria del giudice che ha emesso il provvedimento cautelare, per
violazione degli artt. 3 e 24 della Costituzione, letto l'art. 134
della Costituzione, dispone la trasmissione degli atti relativi a
questo processo alla Corte costituzionale perchè si pronunci in
merito, sospende il presente procedimento, dispone darsi avviso al
pubblico ministero in sede, all'imputato, al suo difensore, alla
parte offesa ed al suo difensore, se nominato, al Presidente del
Consiglio dei Ministri, al Presidente della Camera dei deputati ed al
Presidente del Senato della Repubblica;
Manda alla cancelleria per gli adempimenti di competenza.
Lucera, addì 16 marzo 1996
Il giudice per le indagini preliminari: Dello Preite
96C0587