1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 9 del 1-3-1995
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 93 ORDINANZA (Atto di promovimento) 6 ottobre 1994
N. 93 Ordinanza emessa il 6 ottobre 1994 dal tribunale di Milano nel procedimento civile vertente tra fallimento S.p.a. Codelfa e S.r.l. Boccaleone 167 Procedure concorsuali - Azione revocatoria fallimentare - Estensione, per diritto vivente, della normativa prevista per il fallimento in caso di consecuzione tra amministrazione controllata e fallimento - Conseguente computazione del termine di un anno dall'ammissione della procedura di amministrazione controllata anziche' dalla dichiarazione di fallimento - Lamentato egual trattamento per situazioni disuguali - Compressione del diritto di difesa per il convenuto in revocatoria - Limitazione della liberta' d'azione economica. (R.D.-L. 16 marzo 1942, n. 267, art. 67). (Cost., artt. 3, 24 e 41). (095C0236) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.9 del 1-3-1995)

IL TRIBUNALE
Riunito in camera di consiglio per discutere la causa civile
iscritta al numero di ruolo generale sopra indicato, chiamata
all'udienza collegiale del 6 ottobre 1994, promossa con atto di
citazione notificato in data 4 ottobre 1989 a ministero dell'aiutante
ufficiale giudiziario addetto all'ufficio unico notifiche della Corte
d'appello di Milano da fallimento Codelfa - s.p.a., rappresentato e
difeso dall'avv. Francesco Cristina per mandato a margine dell'atto
di citazione, elettivamente domiciliato presso lo studio del
medesimo, sito in Milano, via Fontana n. 4, attore, contro Boccaleone
167 s.r.l., rappresentata e difesa dall'avv. Vittorio Pellegatta per
mandato in calce alla copia notificata dall'atto di citazione,
elettivamente domiciliata presso lo studio del medesimo, sito in
Milano, via Manzoni n. 14, convenuto, ha pronunciato la seguente
ordinanza.
Il fallimento Codelfa s.p.a. è stato dichiarato con sentenza del
27 dicembre 1984; in precedenza, la società era stata ammessa alla
procedura di concordato preventivo con decreto del 12 luglio 1983 e,
prima ancora, alla procedura di amministrazione controllata con
decreto del 28 luglio 1982.
Il curatore, con atto di citazione notificato il 4 ottobre 1989,
previa autorizzazione del giudice delegato, conveniva in giudizio la
Boccaleone 167 s.r.l., chiedendo la revoca, ai sensi dell'art. 67
l.f., di pagamenti eseguiti a favore della convenuta per complessive
L. 230.000.000 eseguiti, in adempimento di un accordo transattivo,
nel periodo ottobre 1981-gennaio 1982, ovvero nell'anno anteriore
all'ammissione della prima procedura, quando la controparte ormai ben
conosceva lo stato d'insolvenza del debitore. La società convenuta
si costituiva in giudizio contestando il fondamento di fatto e di
diritto della pretesa avversa, per mancanza dei presupposti oggettivi
e soggettivi dell'azione revocatoria previsti dalla legge; in via
subordinata, chiedeva di essere autorizzata a chiamare in causa per
manleva la Generalfin S.p.a., che aveva garantito parte dei
pagamenti. Le parti formulavano istanze istruttorie, ma il g.i.,
ritenuta la causa matura per la decisione, invitava le parti a
precisare le conclusioni. Sulle conclusioni rassegnate all'udienza
del 4 ottobre 1993 conformemente alle posizioni espresse negli atti
introduttivi, la cuasa veniva rimessa al Collegio per la discussione
all'udienza sopra indicata.
Ai fini del decidere, si pone il problema del termine dal quale
computare il periodo di esperibilità dell'azione revocatoria
fallimentare nel caso di consecuzione tra amministrazione controllata
e fallimento. L'attore chiede infatti la revoca dei pagamenti
effettuati dalla fallita sul presupposto della loro anteriorità
infrannuale rispetto, non già alla dichiarazione di fallimento,
bensì alla prima procedura concorsuale alla quale è stata
sottoposta la Codelfa s.p.a.
Detta impostazione è conforme ad una solida tradizione
giurisprudenziale, rispetto alla quale questo Tribunale ha assunto da
tempo un atteggiamento rispettosamente dissenziente (da ultimo, cfr.
sent. 16 settembre 1993 in Foro it. 1994, I, 1808), che è rimasto
tuttavia avversato dalla Corte di cassazione, la quale ha sempre
costantemente ribadito la validità dell'interpretazione tradizionale
della consecutio nella prospettiva della revocatoria fallimentare.
Tanto appare irremovibile l'atteggiamento interpretativo della
Suprema Corte, che si può ben dire abbia dato luogo ad un "diritto
vivente" secondo il quale l'art. 67 l.f. è come se fosse scirtto: "
.. agli atti compiuti nell'anno anteriore alla dichiarazione di
fallimento, o all'ammissione della procedura di amministrazione
controllata nel caso di consecuzione".
In tale formulazione sostanziale della norma, non appare
manifestamente infondata la questione se essa violi il disposto: a)
dell'art. 3 della Cost., nella parte in cui tratta in modo uguale
situazioni diseguali; b) dell'art. 24 della Cost., nella parte in cui
di fatto non consente al convenuto in revocatoria di eccepire la
propria inscientia decoctionis;
c) dell'art. 24 della Cost., nella parte in cui implica una
limitazione della libertà d'azione economica.
a) In relazione all'art. 3 della Cost.
La ratio della proposizione normativa sottoposta all'esame di
costituzionalità si può riassumere nell'affermazione per cui,
quando un'impresa sia passata attraverso la procedura minore
giungendo senza soluzione di continuità al fallimento
(eventualmente, come nella specie, passando attraverso il concordato
preventivo), essa poteva dirsi decotta fin dall'inizio. Siffatta
considerazione induce a ravvisare nelle ipotesi di consecuzione una
procedura concorsuale unitaria e ominicomprensiva, che assorbe la
fisionomia della procedura anteriore, facendo risalire all'ammissione
della medesima gli effetti legali, o almeno alcuni degli effetti
legali, tipicamente connessi alla successiva dichiarazione di
fallimento. Così, per restare al tema in discussione, il periodo di
revocabilità dei pagamenti effettuati dal fallito viene spostato
all'indietro a partire da quando l'imprenditore era stato ammesso
all'amministrazione controllata.
Occorre però domandarsi fino a che punto sia giustificato
agganciare l'esperibilità dell'azione revocatoria ad un contesto
fattuale nettamento diverso dal fallimento, qual'è quello in cui
interviene la procedura minore menzionata. A parere del Collegio,
l'estensione della normativa prevista per il fallimento ad una
situazione appositamente differenziata dalla legge si pone in
contrasto con l'art. 3 della Cost., giacchè, com'è noto, il
principio d'uguaglianza non vale soltanto a rendere uniforme il
trattamento di situazioni uguali, ma anche a rendere difforme il
trattamento di situazioni diseguali.
Comparando i presupposti di fatto dell'amministazione controllata
con quelli del fallimento, al di là del comune e generico, quanto
ovvio, riferimento alla crisi dell'impresa, si colgono delle marcate
peculiarità, che costringono ad associare i due strumenti
concorsuali ad una fenomenologia economica nettamente difforme:
mentre la procedura di amministrazione controllata è volta al
risanamento dell'impresa attraverso il superamento di una situazione
di temporanea difficoltà ad adempiere (art. 187 l.f.), il fallimento
sanziona l'irreversibilità del dissesto. Per quanto possa giudicarsi
semplicistico il richiamo alla definizione letterale, la stessa
ragione d'esistenza della procedura minore, più di ogni
disquisizione sulla natura dell'insolvenza, suggerisce che essa deve
necessariamente affondare le proprie radici in una realtà non
assimilabile a quella del fallimento. Invero, se non esistesse una
disomogeneità, non avrebbe nemmeno senso la valutazione giudiziale
che è tenuta ad individuarla per contrapposizione alla decozione.
Senza ravvisare comprovate possibilità di risanamento e
transitorietà della crisi, il Tribunale non può ammettere l'impresa
al beneficio della procedura minore, ma deve dichiarare il
fallimento; ciò rende chiaro, per converso, che il decreto di
ammissione all'amministrazionecontrollata assume il significato
sostanziale di un accertamento negativo sull'irreversibilità
dell'insolvenza. La funzione assegnata alla procedura minore dalla
legge, oltrechè il contenuto della pronuncia che vi dà ingresso,
pertanto, costringono ad associare all'amministrazione controllata
una caratterizzazione dell'insolvenza distinta e persino alternativa
a quella propria del fallimento, che si potrebbe scolpire nella
dicotomia sanabile/insanabile.
Sullo specifico terreno della revocatoria, l'irriducibilità ora
segnalata non potrebbe delinearsi in modo più netto, giacchè
l'amministrazione controllata, postulando il ripristino della normale
solvibilità dell'impresa all'esito della moratoria, non concepisce
nemmeno la lesività dai pagamenti anteriori e dunque non prevede, di
per sè, alcuno strumento volto a ripristinare la par condicio
creditorum in relazione a simili evenienze. È superfluo ricordare
che la revocatoria non è esperibile nel corso dell'amministrazione
controllata, ma solo ed esclusivamente col seguente fallimento,
sicchè la disciplina della consecutio, così come s'è venuta
delineando nel diritto vivente, non comporta l'estensione dello
strumento revocatorio al caso dell'amministrazione controllata, ma si
limita a proiettare all'indietro il periodo sospetto tipico del
fallimento. Così facendo, la disciplina della consecutio colloca
paradossalmente la presunzione dell'insolvenza fallimentare laddove
doveva risultarne comprovata l'assenza.
Le brevi osservazioni sopra condotte in ordine ai diversi profili
delle due procedure e dell'accertamento giudiziale che
rispettivamente vi dà ingresso sembrano avvalorate da una
riflessione sul ruolo assunto dai creditori nel contesto della
procedura minore. Invero, mentre il fallimento può essere dichiarato
d'ufficio, a tutela di un preminente interesse pubblico, l'ammissione
alla procedura di amministrazione controllata risponde essenzialmente
agli interessi del debitore e dei soggetti immediatamente coinvolti
dalla prosecuzione della sua attività. Coerentemente, le valutazioni
dell'organo di giustizia intervengono in un procedimento entro il
quale risulta indispensabile il consenso, non solo del debitore, che
deve chiedere il beneficio, ma anche dei creditori, che devono
approvare la particolare soluzione concorsuale (artt. 118 e n. 3 e
189 l.f.) alla crisi dell'imprenditore.
Il peso determinante assunto dalla volontaria adesione dei
creditori avvicina la logica dell'amministrazione controllata a
quella degli accordi stragiudiziali tra l'impresa in crisi ed il ceto
creditorio, la cui frequenza ed importanza è ampiamente dimostrata
dalla recente cronaca economica. Gli approcci di questo tipo alla
patologia della vita aziendale si sviluppano solitamente attraverso
una trattativa preliminare coi maggiori creditori e si definiscono
poi, in varie forme, sotto la veste di un pactum de non petendo, al
quale aderiscono i rimanenti creditori, o comunque la maggioranza di
essi, in modo da consentire all'imprenditore di fronteggiare anche le
posizioni di coloro che restano dissenzienti. A ben vedere, lo
strumento dell'amministrazione controllata appartiene alla stessa
fenomenologia generale: analoghi sono i conflitti d'interesse
coinvolti ed analoga è la volontà che li risolve, benchè l'accordo
in cui detta volontà si manifesta venga raggiunto entro lo schema di
una procedura confezionata dalla legge e sorvegliata dall'autorità
giudiziaria; ciò che consente al debitore di ottenere subito e, per
così dire, "coattivamente" l'effetto sospensivo della esigibiltà
dei crediti, ma non elimina la necessità di una convergenza di
volontà sulla proposta formulata dal debitore, in quanto tale
effetto resta pur sempre sottoposto alla condizione risolutiva di una
rapida (il termine è di 30 gg.) approvazione dei creditori.
Rivalutando la valenza dell'aspetto volontaristico del procedimento,
l'essenza della valutazione giudiziale che dà luogo alla procedura
minore potrebbe cogliersi non tanto in una prognosi fausta sulla
sorte dell'impresa, che dipenderà in buona parte dalla fiducia che
vorranno accordarvi i creditori, quanto proprio nell'accertamento
negativo sopra cennato circa lo status decoctionis, ovvero circa
l'assenza di impellenti ragioni tali da imporre l'espulsione dal
mercato dell'impresa ormai irrimediabilmente decotta (tale clausola
di salvaguardia si perpetua, dopo il voto favorevole dei creditori,
nella disposizione dell'art. 192 l.f.).
Non è il caso di approfondire in questa sede la similitudine
proposta: se è facile immaginare le obiezioni che vi si possono
muovere, non è certo impossibile trovare esaurienti risposte, come
ha messo in luce quella recente dottrina che è giunta a configurare
l'amministrazione controllata alla stregua di un pactum de non
petendo di diritto positivo. Apprezzando anche solo in parte tale
impostazione, non può non accentuarsi l'impressione di lontananza
tra la situazione del fallimento e quella dell'amministrazione
controllata: così come l'esistenza di un pactum di diritto comune
tra il debitore ed il ceto creditorio dossolve l'insolvenza, poichè
rivela la fiducia di cui gode l'imprenditore, la stessa conclusione
può essere accolta nel caso dell'amministrazione controllata.
Alla luce delle considerazioni che precedono, appare tutto sommato
sterile continuare a discutere se la temporanea difficoltà sia di
per sè insolvenza dal punto di vista strettamente economico, inteso
come un termine di riferimento assoluto e scientificamente
misurabile, quando invece il dato economico appare largamente
influenzato dall'esistenza o meno della volontà dei creditori di
concedere fiducia (e dunque credito) all'imprenditore in difficoltà,
valutandone discrezionalmente le potenzialità di ripresa. La
situazione di fatto sottostante all'amministrazione controllata,
dunque, risulta in questa prospettiva irriducibile al fallimento, non
solo perchè l'inesistenza della decozione costituiva un requisito
preliminare della procedura minore, ma perchè l'atteggiamento
favorevole dei creditori ribadisce nei fatti l'inesistenza della
decozione.
Orbene, se il legislatore ha architettato le due procedure secondo
strutture e funzioni nettamente differenziate ed ha inteso associare
il rimedio della revocatoria al solo contesto del fallimento, appare
del tutto irragionevole, alla luce dell'art. 3 della Cost., che i
limiti temporali di esperibilità dell'azione in caso di consecuzione
siano invece agganciati al contesto dell'amministrazione controllata,
la quale è istituzionalmente rivolta al ritorno in bonis
dell'impresa e dunque tende ad uno sbocco palesemente contraddittorio
con l'esistenza di una presunzione oggettiva d'insolvenza durante il
periodo che la precede.
b) In relazione all'art. 24 della Cost.
Mentre l'esistenza oggettiva dello stato d'insolvenza durante il
periodo sospetto è presunta dalla legge, l'elemento soggettivo
dell'azione revocatoria dev'essere dimostrato, com'è noto,
attraverso un'indagine di fatto; non rileva, a questo proposito,
quale sia la collocazione dell'onere della prova (a seconda che si
verta nell'ipotesi del primo o del secondo comma dell'art. 67 l.f.),
nè la natura concreta del mezzo di prova impiegato (eventualmente la
presunzione indiziaria). Gli estremi della rappresentazione mentale
che costituisce l'elemento soggettivo dell'azione (in termini
penalistici si direbbe l'oggetto del dolo) sono incontestabilmente i
connotati dell'insolvenza propri del fallimento, giacchè, come
abbiamo detto, anche in caso di consecuzione, è solo dal susseguente
fallimento che scaturisce la revocatoria.
Nella concatenazione tra procedure emerge subito un problema di
allineamento tra la retrodatazione della presunzione oggettiva
dell'insolvenza fallimentare e la conoscenza effettiva
dell'insolvenza medesima da parte di colui che riceve il pagamento.
Il confronto tra la natura presuntiva del primo requisito e la natura
realmente probatoria dell'accertamento sul secondo requisito
evidenzia una incompatibilità, che reca inevitabilmente una
distorsione processuale. Invero, l'esistenza di una presunzione iuris
et de iure sul lato oggettivo inibisce al convenuto in revocatoria la
difesa più elementare ed efficace sul lato soggettivo, non
consentendogli di eccepire l'inesistenza della base materiale della
supposta scientia decoctionis. Il contrasto tra la presunzione e la
realtà, come emerge dalle considerazioni sviluppate nel paragrafo
precedente, laddove si è messa in mostra la differenza tra il
contesto fattuale dell'amministrazione controllata e quello del
fallimento, conduce pertanto ad un'indebita ed ingiustificata
compressione del diritto di difesa in sede processuale.
Per comprendere la gravità con cui si manifesta tale lesione,
occorre considerare che, com'è noto, l'oggetto del dolo è il fatto
e non il giudizio sul fatto. Il substrato della scientia decoctionis
è quindi costituito da quella stessa situazione economica
dell'impresa alla quale la legge (nell'interpretazione costante della
Corte di cassazione) associa automaticamente, ovvero con un giudizio
presuntivo, l'insolvenza. Ma il creditore che riceve il pagamento
conosce inevitabilmente per quella che è, almeno in qualche misura,
la situazione economica del debitore, sicchè, quando l'accipiens
viene convenuto in revocatoria, si vede costretto a scegliere tra il
seguente dilemma: o negare ipocritamente di aver conosciuto la
realtà dell'impresa con cui intratteneva rapporti d'affari, oppure
ammettere onestamente di averla conosciuta, sostenendo tuttavia di
non aver ravvisato l'insolvenza, bensì una temporanea difficoltà.
Quest'ultima scelta difensiva, peraltro, benchè appaia più
corretta, si traduce in una vana proclamazione, che cozza
inesorabilmente contro il giudizio presuntivo imposto a posteriori
dalla legge.
Una vicenda esemplare, che aiuti a comprendere la scomoda
posizione in cui si viene a trovare il convenuto in revocatoria,
potrebbe essere sintetizzata come segue: Tizio riceve il pagamento;
il Tribunale ammette il debitore all'amministrazione controllata,
all'esito di un'istruttoria con la quale accerta che non esiste
decozione, ma soltanto temporanea difficoltà dell'impresa; il
commissario giudiziale redige una relazione sulla situazione
patrimoniale del debitore, che conferma la valutazione del Tribunale;
i creditori accettano, votando a favore dell'amministrazione
controllata, la moratoria sui propri crediti e così mostano fiducia
nel debitore; sopraggiunge infine il fallimento e Tizio si vede
revocato il pagamento perchè la sua conoscenza in allora dello stato
d'insolvenza appare dimostrata dagli stessi fatti ampiamente
conosciuti ed analizzati successivamente dal Tribunale, dal
commissario giudiziale e dall'adunanza dei creditori, che pure
avevano escluso l'insolvenza fallimentare. È il caso di segnalare
che la vicenda sopra descritta trova puntuale riscontro negli atti
della presente causa.
Orbene, se il presupposto di fatto dell'amministrazione
controllata è diverso da quello del fallimento, sovrapporre
presuntivamente e retroattivamente la condizione fallimentare a
quella propria della procedura minore significa fatalmente, non solo
omologare ciò che è diverso, ma anche impedire di contestare
l'omologazione sotto il profilo della valutazione soggettiva. Ecco
perchè la vicenda sopra esemplificata costituisce uno stereotipo
riproducibile in tutte le cause analoghe, dove la prova della
scientia decoctionis viene immancabilmente offerta ricorrendo a
quegli stessi elementi (notizie di stampa, esistenza di decreti
ingiuntivi, procedure esecutive, solleciti di pagamento, ecc.) già
espressamente considerati dagli organi giudiziali e dalla massa dei
creditori, che avevano a loro tempo ammesso, condiviso e votato la
procedura di amministrazione controllata, ritenendo temporanea la
crisi economica dell'impresa e comprovate le possibilità di
risanamento, con ciò implicitamente riconoscendo, tra l'altro, la
non lesività dei pagamenti anteriori.
In sostanza, la conoscenza di quei fatti che all'epoca del
pagamento non potevano per definizione rendere l'accipens consapevole
della lesione alla par condicio, viene successivamente intesa come
consapevolezza della lesione, trasfigurando per mezzo di una nuova
valutazione puramente normativa la stessa condizione psicologica
fatturale. L'interversone a posteriori del semplice disvalore del
fatto, anzichè la prova di una percezione conoscitiva effettivamente
diversa e più grave di quella originariamente connessa alla
situazione dell'amministrazione controllata, rende del tutto fittizia
e minorata la difesa in punto di elemento soggettivo dell'azione
revocatoria.
c) In relazione all'art. 41 della Cost.
Per affrontare l'ultimo, forse tenue, sospetto
d'incostituzionalità della disciplina della consecutio, occorre
esaminare gli effetti indiretti che si innescano con le prime
avvisaglie di difficoltà dell'impresa nei comportamenti dei
creditori, i quali, normalmente, sono a loro volta imprenditori. È
facile immaginare che il timore di revoca degli atti e dei pagamenti
agisce come un deterrente al compimento dello scambio economico
secondo la pura convenienza di mercato, inducendo l'operatore che
fornisce beni o servizi all'impresa, se non a rinunciare o
interrompere del tutto il rapporto, a restringere anzitempo il
credito concesso all'impresa in crisi, con ciò contribuendo a farla
prematuramente collassare verso il fallimento. L'operatore che
avverte di poter al momento concludere positivamente uno scambio, ma
teme che questo possa essere successivamente reso inefficace a suo
danno, presumibilmente eviterà tale rischio astenendosi dal
contratto: l'efficienza del mercato viene in tal modo compromessa
dall'esistenza di una regola giuridica, che indubbiamente indice
sulla libertà di scelta dei consociati.
Si tratta ora di stabilire se tale inibizione sia giustificata
dall'esistenza di altri interessi meritevoli di tutela. Torna al
riguardo in considerazione, ancora una volta, la differenza tra stato
d'insolvenza e condizione di temporanea difficoltà dell'impresa,
quale presupposto dell'amministrazione controllata. È noto che il
pagamento rappresenta un atto doveroso, che può essere omesso dal
debitore e rifiutato dal creditore unicamente in un contesto del
tutto straordinario: quello della impotenza economica complessiva
dell'impresa; viceversa, ciò costituirebbe un illecito, un
turbamento delle regole della negoziazione. Il comportamento di colui
il quale riceve un pagamento non può dunque essere contrassegnato da
disvalore davanti alla semplice difficoltà temporanea del debitore,
situazione che, sia sul piano della legittimità, sia sul piano della
opportunità, non giustifica, da un lato, l'astensione dai pagamenti
e, dall'altro, la restrizione totale del credito.
Non sussiste pertanto un interesse giuridicamente apprezzabile a
dilatare a ridosso dell'amministrazione controllata l'incertezza
sulla sorte dei rapporti anzitempo definiti dall'imprenditore, con
ciò alterando prematuramente e dannosamente i comportamenti dei suoi
interlocutori. Se, in una lettura sufficientemente aperta degli
interessi tutelati dall'art. 41 della Cost., si vogliono
ricomprendere nella sfera di protezione di tale norma tutte le
libertà d'azione volte ad ottimizzare l'efficienza dello scambio
economico, la cui compressione non risulta razionalmente necessitata
da una ben individuata utilità sociale, appare legittimo il sospetto
che la disciplina della revocatoria in caso di consecuzione tra
amministrazione controllata e fallimento si ponga in contrasto con
detta norma costituzionale.
In presenza dei vari dubbi di costituzionalità sopra evidenziati,
che attengono alla regola di diritto determinante ai fini del
presente giudizio, si impone la sospensione del medesimo in attesa di
una decisione in proposito da parte della Corte costituzionale. La
presente ordinanza va notificata alle parti e al Presidente del
Consiglio dei Ministri, nonchè comunicata al Presidente del Senato e
al Presidente della Camera dei deputati.

P. Q. M.
Il tribunale di Milano, sezione seconda civ., nella causa in
epigrafe indicata, ritenuta non manifestamente infondata la questione
di legittimità costituzionale della disciplina dell'azione
revocatoria (art. 67 della l.f.) in caso di consecuzione tra
amministrazione controllata e fallimento, per violazione degli artt.
3, 24 e 41 della Costituzione dispone:
1) la sospensione del presente giudizio;
2) la rimessione degli atti alla Corte costituzionale per la
risoluzione della questione;
3) la notificazione della presente ordinanza alle parti e al
Presidente del Consiglio dei Ministri;
4) la comunicazione della presente ordinanza ai Presidente del
Senato e della Camera dei deputati.
Milano, addì 6 ottobre 1994
Il presidente: MELI

95C0236