1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 18 del 4-5-2005
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 230 ORDINANZA (Atto di promovimento) 4 febbraio 2005
Ordinanza emessa il 4 febbraio 2005 dal tribunale di Cagliari sul ricorso proposto da Puddu Nella contro Borea Balestre S.r.l. Societa' - Regime dei controlli introdotto dal d.lgs. n. 6/2003 - Facolta' del ricorso al Tribunale, in caso di gravi irregolarita' nella gestione, per attivare la procedura di controllo giudiziario ex art. 2409 cod. civ. - Mancata attribuzione ai soci della societa' a responsabilita' limitata - Eccesso di delega - Contrasto con principi e criteri direttivi della legge n. 366/2001 - Disparita' di trattamento rispetto ai soci della societa' per azioni, nonche' rispetto ai sindaci della societa' a responsabilita' limitata in cui e' obbligatorio il collegio sindacale. - Codice civile, artt. 2409, 2476, comma terzo, e 2477, comma quarto. - Costituzione, artt. 3 e 76, in relazione alla legge 3 ottobre 2001, n. 366. (005C0507) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.18 del 4-5-2005)

IL TRIBUNALE

Ha pronunziato la seguente ordinanza nel procedimeno ex art. 2409
c.c. iscritto al 1669/04 Reg. Volontaria Giurisdizione e promosso da
Nella Puddu, elettivamente domiciliata in Cagliari presso lo studio
dell'avvocato Gianfelice Pisano che la rappresenta e difende in
virtù di procura speciale a margine del ricorso, ricorrente;
Contro Borea Balestre società a responsabilità limitata, con
sede in Elmas, non costituita, resistente.

Motivazione

Con ricorso depositato il 18 ottobre 2004 Nella Puddu, socia
titolare di una quota pari al 50% del capitale sociale (di euro
10.000) della Borea Baleste società a responsabilità 1limitata, ha
proposto ricorso ex art. 2409 c.c. denunciando gravi irregolarità
nella gestione della società e chiedendo che venisse disposta
ispezione giudiziale nei confronti della società.
Con il d.lgs. 17 gennaio 2003, n. 6, che ha riscritto la
disciplina delle società di capitali, è venuta meno la possibilità
- prevista dall'art. 2488, quarto comma c.c. previgente - di
ricorrere al procedimento ex art. 2409 c.c. nell'ambito della
(piccola) società a responsabilità limitata.
Questo limite applicativo è pressochè pacifico:
a) nella disciplina delle società a responsabilità
limitata, manca un richiamo all'art. 2409 c.c., analogo a quello
previsto per le società cooperative dall'art. 2545-quinquiesdecies
c.c.;
b) la stessa Relazione Governativa alla novella osserva che
con il riconoscimento del «potere di ciascun socio di promuovere
l'azione sociale di responsabilità e di chiedere con essa la
provvisoria revoca giudiziale dell'amministratore in caso di gravi
irregolarità (art. 2476, terzo comma) (...) è sembrato logico che
sulla base di questa soluzione divenisse sostanzialmente superflua ed
in buona parte contraddittoria con il sistema la previsione di forme
di intervento del giudice quali quelle ora previste dall'art. 2409.
Esse infatti sono sostanzialmente assorbite dalla legittimazione alla
proposizione dell'azione sociale di responsabilità da parte di ogni
socio e dalla possibilità di ottenere in quella sede provvedimenti
cautelari come la revoca degli amministratori. La prospettiva è in
sostanza quella di fornire ai soci uno strumento in grado di
consentire ad essi di risolvere i conflitti interni alla societa» (v.
Rel. Gov. d.lgs. n. 6/2003, par. 11);
c) soltanto con riferimento alle società a responsabilità
limitata in cui è obbligatorio il collegio sindacale è possibile
recuperare, in via interpretativa, il controllo giudiziale attraverso
l'art. 2477, quarto comma, c.c. che, prevedendo l'applicazione delle
disposizioni in materia di società per azioni, consente di
attribuire anche ai sindaci di società a responsabilità limitata la
legittimazione alla richiesta di procedimento ex art. 2409 c.c. (v.
art. 2409, settimo comma, c.c.) (in tal senso, si è espresso, per
esempio, Trib. Udine, 18 giugno 2004, in Judicium.it).
A questa stregua, il ricorso proposto dovrebbe essere dichiarato
inammissibile. Il Collegio, peraltro, ritiene d'ufficio non
manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale
del d.lgs. 17 gennaio 2003, n. 6, nella parte in cui non ha previsto
l'applicabilità del procedimento ex art. 2409 c.c. a tutte le
società a responsabilità limitata.
Va preliminarmente segnalato che lo stesso procedimento ex art.
2409 c.c. ha subito profondi cambiamenti, in senso restrittivo
dell'ambito di applicazione, tra i quali i più significativi
riguardano la limitazione del potere di iniziativa del pubblico
ministero alle sole società «aperte», cioè alle società che
facciano appello al mercato del capitale di rischio, e il
restringimento dell'area delle irregolarità denunziabili che devono
essere «potenzialmente dannose» per la società o per società ad
essa collegate.
I primi commentatori della riforma hanno accolto queste novità
in termini sostanzialmente negativi, segnalando il dato come una
conferma dell'ammorbidimento dei controlli esterni realizzato dalla
riforma, in decisa controtendenza rispetto ai precedenti legislativi
in materia societaria e alla cornice comunitaria.
Il discorso sulla applicabilità dell'art. 2409 c.c. alle
società a responsabilità limitata confluisce nella più generale
disciplina del controllo giudiziale secondo la novella che è stata
ravvisata, sotto questo profilo, in contrasto con le intenzioni del
legislatore delegante, che sarebbero state, semmai, per il
rafforzamento del controllo giudiziario.
La legge delega (n. 366/2001) menzionava il controllo giudiziale
soltanto in due passi, diretti ad estendere l'applicazione dell'art.
2409 c.c. all'art. 4, secondo comma, n. 4, disponeva per le società
per azioni operanti sul mercato del capitale di rischio che, nel caso
di gravi irregolarità nell'adempimento dei doveri degli
amministratori, dovesse essere prevista la denunzia anche da parte
dei sindaci ovvero da parte degli altri organi di controllo interno;
all'art. 5, secondo comma, lett. g), stabiliva che la riforma dovesse
prevedere anche per le società cooperative diverse da quelle
costituzionalmente riconosciute il controllo giudiziario ex art. 2409
c.c.
Il legislatore delegante, quindi, non aveva contemplato nessuna
delle modifiche del procedimento introdotte dalla novella. Non solo.
I principi ispiratori indicati all'art. 2 della legge delega non
contenevano alcun riferimento all'esigenza del controllo giudiziario
e della materia non si è occupato neppure l'art. 12, relativo ai
profili procedurali. Per le cooperative diverse da quelle
costituzionalmente riconosciute, peraltro, l'art. 5 si riferiva al
«controllo giudiziario disciplinato dall'art. 2409 del codice
civile». In mancanza di qualsiasi indicazione nei «principi e criteri
direttivi» (v. art. 76 Cost.) sembra ragionevole concludere che non
vi sia stata alcuna delega, neppure implicita, alla modifica
dell'istituto all'art. 2409 c.c. oltre le specifiche indicazioni in
chiave estensiva sopra riportate; e il riferimento all'art. 2409 c.c.
non rappresenta un mero richiamo formale al controllo giudiziale,
secondo la sua collocazione codicistica, ma rivela piuttosto
l'intenzione di mantenere sostanzialmente inalterato il controllo
giudiziario sulle soci età di capitali.
Ciò porta sicuramente ad un giudizio di «eccesso» di delega, non
soltanto con riferimento al profilo specifico dell'esenzione delle
società a responsabilità limitata, ma con riguardo alla generale
riforma dell'istituto introdotta dalla novella che, come sopra
osservato, è intervenuta sull'istituto in chiave decisamente
limitativa.
Del resto, è compatibile con la volontà di introdurre una
«riforma organica» della disciplina delle società dei capitali (v.
art. 1 legge n. 366/2001), e di un intervento generale sul «sistema
delle società di capitali di cui ai capi V, VI, VIII, VIII e IX del
titolo V del codice civile e alla normativa connessa» (v. art. 2
legge cit.), il mantenimento dei controlli esterni, secondo la
previgente norma che rispondono anche ad interessi ed esigenze di
ordine generale. Se è vero che la legge delega ha consentito
l'accentuazione del carattere di autonomia privatistica della S.r.l.,
è altrettanto indubitabile che non venuto meno il rilievo non
strettamente individuale di quel modello societario; una così
rilevante modificazione dei sistemi dei controlli appare quindi in
contrasto con le esigenze di salvaguardia dell'interesse generale
espresse dal legislatore delegante del 2001, esigenze alla cui tutela
l'art. 2409 c.c. è sempre risultato preordinato quale utile
strumento ai fini di una corretta amministrazione della società.
Nè può ritenersi, come affermato invece dalla Relazione
Governativa che ha accompagnato la novella, la piena equivalenza dei
poteri attribuiti ai soci della società a responsabilità limitata
con la tutela assicurata dall'art. 2409 c.c.
Da un lato, il singolo socio acquista incisivi poteri di
conoscenza degli affari sociali (v. art. 2476 c.c. addirittura più
ampio nella previsione dell'ausilio di professionisti rispetto
all'art. 2261 c.c., in materia di società di persone), ha il potere
di esercitare l'azione di responsabilità con facoltà di chiedere,
in caso di gravi irregolarità nella gestione della società, la
revoca cautelare degli amministratori (art. 2476, terzo comma, c.c.);
d'altro lato, ciascun socio conserva il diritto al risarcimento del
danno cagionato da atti dolosi o colposi degli amministratori nel
caso in cui vi sia stata rinunzia all'azione di responsabilità da
parte della società o transazione di questa con gli amministratori
(v. art. 2476 c.c.).
L'area di applicazione dell'art. 2409 c.c., pur circoscritta la
legittimazione del p.m. e subordinato l'intervento giudiziario alla
ricorrenza (almeno potenziale) di un danno per la società, appare
ancora significativamente più ampia di quella occupata dall'azione
di responsabilità sociale.
In primo luogo, l'esercizio del rimedio risarcitorio, cui è
legata la revoca cautelare dell'amministratore, richiede un danno
effettivo, e non soltanto potenziale, che il procedimento di cui
all'art. 2409 c.c. tende proprio ad evitare.
Inoltre, la previsione del potere di revoca in via cautelare
dell'amministratore, collegata all'esercizio dell'azione di
responsabilità, restringe notevolmente l'ambito della tutela. Come
osservato in dottrina, mentre nel procedimento ex art. 2409 c.c. la
sussistenza delle gravi irregolarità legittima di per sè la revoca
di amministratori e, sindaci, che può dimostrarsi utile per la vita
sociale a prescindere dal fatto della successiva proposizione
dell'azione di responsabilità, nel procedimento previsto dall'art.
2476, terzo comma, c.c. la revoca degli amministratori sarà
possibile solo se c'è il pericolo che la loro permanenza impedisca
alla società di conseguire il risarcimento domandato. In pratica, la
revoca in via cautelare degli amministratori delle società a
responsabilità limitata dovrebbe risultare possibile esclusivamente
quando la loro mancata tempestiva rimozione rischi di aggravare a tal
punto il danno da rendere aleatoria la possibilità di un successivo
risarcimento garantito dal patrimonio degli amministratori o da
mettere in pericolo la stessa sopravvivenza della società.
D'altro canto, la previsione della sola revoca, senza
possibilità di nomina di un amministratore giudiziale, può
provocare inconvenienti nel funzionamento della società. È
sufficiente osservare che la nomina del nuovo amministratore
competerà alla stessa maggioranza della compagine sociale che ha
assistito, inerte, alla cattiva gestione del precedente
amministratore revocato. In caso di insanabile contrasto tra soci,
poi, si realizza un'ipotesi di impossibilità di funzionamento della
società e un caso di scioglimento ex lege (v. artt. 2484, n. 3
c.c.).
Infine, i primi commentatori hanno segnalato come quelle previste
dall'art. 2476, secondo comma c.c., costituiscano indagini di parte
che nella maggior parte dei casi dovranno essere affidate a costosi
professionisti, se si vuole sperare che siano condotte in maniera
efficace ed appropriata, i cui esiti rischiano, peraltro, di essere
meno obiettivi di quelli di una ispezione condotta dall'ausiliario
del giudice.
Non appare manifestamente infondata, quindi, la questione di
legittimità costituzionale del d.lgs. n. 6/2003 nella parte in cui
non ha previsto anche per i soci della società a responsabilità
limitata la possibilità di ricorrere al procedimento previsto
dall'art. 2409 c.c. Il dubbio di legittimità costituzionale riguarda
il combinato degli artt. 2409 c.c., art. 2476, terzo comma, c.c.
(laddove non contempla che in caso di gravi irregolarità degli
amministratori i soci possano ricorrere ai sensi dell'art. 2409 c.c.)
art. 2477, quarto comma, c.c. (che richiamando le disposizioni in
tema di società per azioni nei casi di nomina obbligatoria del
collegio sindacale consente soltanto in questa ipotesi il ricorso
alla procedura ex art. 2409 c.c.). La questione si pone sia con
riferimento all'art. 76 della Costituzione, per «eccesso di delega»
avendo il legislatore delegato modificato la disciplina dei controlli
esterni ed escluso l'applicazione dell'istituto alla società a
responsabilità limitata in difetto di esplicita indicazione da parte
del delegante che si era limitato a richiamare l'art. 2409 c.c.
soltanto per estendere l'ambito dell'intervento giudiziario, sia con
riguardo all'artt. 3 della Costituzione, perchè la disciplina
normativa introdotta realizza una disparità di trattamento tra soci
della società a responsabilità limitata e soci della società per
azioni nonchè tra i primi e i sindaci delle società a
responsabilità limita in cui è obbligatorio il collegio sindacale.

P. Q. M.
Visto l'art. 23 della legge 11 marzo 1953, n. 87 dichiara
rilevante e non manifestamente infondata la questione di legittimità
costituzionale degli artt. 2409 c.c., 2476, terzo comma, c.c. e 2477,
quarto comma c.c., nella parte in cui non viene attribuita anche ai
soci della società a responsabilità limitata la possibilità di
ricorrere al tribunale ex art. 2409 c.c. in caso di gravi
irregolarità nella gestione della società, con riferimento agli
artt. 3 e 76 della Costituzione;
Per l'effetto ordina la sospensione del giudizio in corso e
dispone l'immediata trasmissione degli atti alla Corte
costituzionale.
Manda alla cancelleria di notificare la presente ordinanza alle
parti che non hanno presenziato all'udienza ed al Presidente del
Consiglio dei ministri nonchè di comunicarla ai Presidenti delle due
Camere del Parlamento.
Cagliari, addì 20 gennaio 2005
Il Presidente: Pisotti
Il giudice estensore: La Rocca 05C0507