1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 39 del 2-10-1991
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 600 ORDINANZA (Atto di promovimento) 10 giugno 1991
N. 600 Ordinanza emessa il 10 giugno 1991 dal pretore di Firenze nel procedimento civile vertente tra Stella Monica e la S.p.a. Impresa G.A.M.B.A. Lavoro (rapporto di) - Contratto di lavoro a tempo parziale - Forma diretta - Distribuzione dell'orario con indicazione del giorno, settimana, mese ed anno - Mancata previsione della indicazione, altresi', della distribuzione dell'orario nell'ambito della giornata - Mancata disciplina degli effetti della mancanza della forma scritta o della mancanza o insufficienza della clausola di distribuzione dell'orario - Ingiustificata disparita' di trattamento rispetto ad ipotesi analoghe - Incidenza sul principio della retribuzione proporzionata ed adeguata. (Legge 19 dicembre 1984, n. 863, art. 5, secondo comma). (Cost., artt. 3, 36 e 38). (091C1073) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.39 del 2-10-1991)

IL PRETORE
Con ricorso depositato il 27 ottobre 1989 Stella Monica, premesso
di avere lavorato alle dipendenze della impresa di pulizie G.A.M.B.A.
dal 5 aprile al 29 dicembre 1988, con contratto individuale a tempo
parziale nel quale la distribuzione dell'orario di lavoro era
effettuata nei seguenti termini: "svolgerà la sua opera durante gli
orari stabiliti dalla direzione nel limite complessivo di effettivo
lavoro settimanale pari ad ore venti", ha chiesto al pretore del
lavoro di Firenze di dichiarare la nullità del contratto di lavoro a
tempo parziale 5 aprile 1988 per mancata specificazione della
distribuzione e dislocazione delle ore di lavoro da prestare in
ciascun giorno, con condanna del datore di lavoro a pagere L.
5.613.965 a titolo di istituti contrattuali per un rapporto a tempo
normale.
Ha inoltre fatto presente di avere effettuato, oltre l'orario
seguito giornalmente, ulteriori prestazioni variabili in diversi
orari della giornata, per il numero di ore complessivo risultante
dalle buste paga, sicchè le modalità concrete della prestazione
lavorativa integrano una messa a disposizione delle energie
lavorative analoga a quella del rapporto a tempo normale (secondo la
tematica di precedenti pronunce di merito: pret Firenze 27 maggio
1989, n. 577, est. Drago, in Toscana Lavoro giur. 1989, n. 365).
Ritualmente costituita, la S.p.a. G.A.M.B.A. ha eccepito che le
ore ulteriori, oltre le venti settimanali pattuite, sono state
lavorate queli ore supplementari, come consentito dall'art. 5, quarto
comma, della legge 19 dicembre 1984, n. 863, e dall'accordo nazionale
13 settembre 1985 tra Confapi e le tre federazioni Filcams-Cgil, Fit-
Cisl, Uilt-Uil, nonchè dall'accorto integrativo regionale imprese di
pulizia 5 novembre 1985.
Chiedeva respingersi il ricorso e, in via riconvenzionale,
dichiararsi legittimo e vincolante tra le parti il punto quattro
dell'accordo individuale di lavoro 5 aprile 1988 secondo cui le ore
di lavoro tra le venti e le quaranta settimanali sono da considerare
supplementari e da retribuire senza maggiorazione alcuna.
Istruita con prova documentale e testimoniale, la difesa della
ricorrente ha sollevato questione di legittimità costituzionale
dell'art. 5, quarto comma, della legge 19 dicembre 1984, n. 863,
nella parte in cui non prevede, nel caso in cui sussista la nullità
del contratto a tempo parziale per mancata indicazione della
distribuzione dell'orario, il diritto del lavoratore a percepire la
normale retribuzione contrattuale a tempo pieno.
Il pretore, con la presente ordinanza, ritiene la questione non
manifestante infondata, ed osserva.
L'art. 5, secondo comma, della legge 19 dicembre 1984, n. 863,
dispone: "Il contratto di lavoro a tempo parziale deve stipularsi per
iscritto. In esso devono essere indicate .... la distribuzione
dell'orario con riferimento al giorno, alla settimana, al mese ed
all'anno ....".
L'interpretazione istituzionale di tale norma, impersonata dalle
denunce della Corte di legittimità, come tali costituenti diritto
vivente (Corte costituzionale, da ultima sentenza 5 aprile 1991, n.
142) si può articolare nelle seguenti proposizioni:
a) il contratto di lavoro a tempo parziale ha in comune con il
normale contratto a tempo pieno la causa giuridica (e cioè lo
scambio lavoro-retribuzione) differenziandosene solo per la riduzione
quantitativa della presentazoine lavorativa, che viene collocata in
un determinato orario, reputato dalle parti come il più rispondente
ai propri interessi, in ragione della finalità della norma, che è
quella di incrementare l'occupazione mediante l'acquisizione al
mercato del lavoro di quei lavoratori disponibili solo per orari
limitati e determinati; ne consegue, sul piano funzionale, che non è
ammissibile una modifica unilaterale dell'orario stabilito (Cass. 21
aprile 1986, n. 2797, in Riv. it. dir. lav. 1986, II, 732; (Cass. 22
marzo 1990, n. 2382, in Giust. civ. 1990, I, 1474);
b) sul piano genetico, tuttavia, è possibile adottare sia
formule rigide, recanti l'indicazione sia delle quantità che della
collocazione temporale della prestazione, sia formule elastiche, con
le quali le parti si limitano a determinare la durata del periodo
lavorativo senza specificarne la collocazione nell'unità di tempo
immediatamente più ampia (Cass. 2382/1990 cit.). Sicchè, per stare
alla fattispecie risolta da tale pronuncia, non è consentito al
datore di lavoro di trasferire al pomeriggio una prestazione part-
time che da tempo i lavoratori svolgeranno al mattino, ma sarebbe
consentito pattuire una presentazione di quattro ore al giorno, o,
come nella presente fattispecie, di venti ore settimanali, senza
ulteriore specificazione circa la collocazione temporale;
c) la forma scritta è richiesta ad substantiam, ma la sua
mancanza non produce altro effetto che quello derivante dalla
nullità del contratto ex art. 2126 del codice civile (Cass. 11
luglio 1989, n. 3266, in Dir. prat. lav. 1989, 35, 2369; in Foro it.
1990, I, 1320; in Giust. civ. 1989, I, 2283; Cass. 11 agosto 1990, n.
8169, in Dir. lav. 1990, II, 358; Cass. 3 maggio 1991, n. 4811).
Il pretore dubita che la norma, quale risulta da tale apparato
interpretativo, sia conforme, in tutte le sue enunciazioni, ai
principi costituzionali di cui agli artt. 3, 36 e 38 della
Costituzione, per due rilievi principali:
1) se è vero che "il rapporto di lavoro a tempo parziale, in
dipendenza della riduzione quantitativa della presentazione
lavorativa e, correlativamente, della retribuzione, lascia al
prestatore d'opera spazio per altre eventuali attività, la cui
programmabilità deve essere salvaguardata, anche all'ovvio fine di
percepire, con più rapporti a tempo parziale, una retribuzione
complessiva sufficiente a realizzare un'esistenza libera e dignitosa"
(Cass. 2392/1990 cit.; Cass. 25 febbraio 1988, n. 2027), appare
contraddittorio cosentire, nel momento genetico, alla parti di
attribuire al datore di lavoro un potere unilaterale di
determinazione e di variazione dell'orario confliggente con la
lettera e la finalità della norma che, suscettibile di rendere
impossibili altre attività lavorative, confligge non solo con l'art.
36, ma anche con l'art. 38 della Costituzione, stante la minor
incidenza del tempo parziale sui riflessi previdenziali e
pensionistici;
2) la forma scritta o solenne è richiesta dall'ordinamento in
determinati casi, a sottolineare l'importanza dell'atto, in ragione
del suo oggetto o contenuto (artt. 1350 e 1503 del codice civile. in
materia immobiliare), o del valore sociale (artt. 162 e 167 in
materia di convenzioni matrimoniali; 484, 519 e 1543 in materia
testamentaria ed ereditaria), o del carattere pluripersonale
dell'accordo (artt. 14, 918, 2328, 2475, 2498, 2504 e 2518, in
materia associativa, consortile e societaria), o, infine, a tutela
del contraente ritenuto più debole (art. 1284 sugli interessi
convenzionali superiori al tasso legale).
Le prescrizioni laburistiche richiedenti la forma scritta trovano
la propria giustificazione in quest'ultima motivazione, che
costituisce la ragione d'essere del diritto del lavoro e della sua
specialità ed autonomia rispetto al diritto civile, in cui pur
s'iscrive, ma i cui canoni non possono essere integralmente applicati
alla nostra materia: art. 2096 sul patto di prova, art. 2125 sul
patto di non concorrenza, art. 1 della legge 18 aprile 1962, n. 230,
sul contratto a termine, artt. 3, nono comma, della legge n. 863/1984
e 8, settimo comma, della legge 29 dicembre 1990, n. 407, sul
contratto di formazione e lavoro, art. 5 della legge n. 863/1984 in
esame sul contratto a tempo parziale.
Il vizio di forma ad substantiam produce normale la nullità
dell'atto o della singola clausola cui afferisce, e la mancanza degli
effetti collegati alla parte affetta da nullità (artt. 1418, secondo
comma, 1325, n. 4); ma l'ordionamento si preoccupa di salvare
limitati effetti, o dando rilievo alla volontà comune residua delle
parti (art. 1419, primo comma, art. 1424 del codice civile) o
sostituendovi di diritto norme imperative (art. 1419, secondo comma,
art. 1339; ad es. 1284, terzo comma, sulla costituzione di diritto
della misura legale alla puttuizione su interessi maggiori priva
della forma scritta).
Nel diritto del lavoro, nella quale la quaestio voltatis si pone
nei termini problematici derivanti dalla funzione tutoria insita
nella specialità di tale ramo del diritto, il legislatore ha
adottato, a seconda dei casi, in modo articolato, una delle tecniche
menzionate, disciplinando espressamente gli effetti della nullità,
oppure no, in modo da raggiungere in ogni caso l'obiettivo di tutela
in funzione del quale è stata prescritta la forma solenne.
Così il patto di prova orale o successivo all'assunzione, nulla
disponendo l'art. 2096 sugli effetti della nullità, tamquat non
esset, e il rapporto di lavoro nasce privo di tale clausola
limitativa, e quindi come normale rapporto di lavoro a tempo
indeterminato (Cass. 20 agosto 1987, n. 6982).
L'art. 2125 viceversa dispone espressamente la nullità della
durata del patto di non concorrenza per la parte eventualmente
eccedente il limite di legge.
L'art. 2126 sancisce l'inefficacia della nullità del contratto
sulle prestazioni rese.
L'art. 1, terzo comma, della legge n. 230/1962 cit. sancisce
l'inefficacia del termine non risultante da atto scritto, e la
conseguente prosecuzione del rapporto a tempo indeterminato, a tutela
dell'interesse del lavoratore, comunemente sussistente, al carattere
definitivo del rapporto (Cass. 28 gennaio 1987, n. 832, in Foro
it.1988, I, 3051).
L'art. 8, settimo comma, della legge n. 407/1990 cit. dispone in
mancanza di forma scritta del contratto di formazione e lavoro il
lavoratore si intende assunto con contratto di lavoro a tempo
indeterminato.
Tali ultime disposizioni paiono ispirate ad una presunzione di
interesse del lavoratore al rapporto a tempo indeterminato puro (non
potendosi escludere in fatto un interesse del lavoratore al tempo
definito, così come al tempo parziale) che legittima quella tesi che
vede nel rapporto di lavoro a tempo pieno e a tempo indeterminato la
forma normale di collaborazione subordinata (trib. Firenze 12 maggio
1988, n. 182, in Toscana Lavoro giur. 1988, 637; idem 5 novembre 1988
in Riv. it. dir. lav. 1989, II, 465); nonchè ispirate altresì ad un
valore confirmatario della norma e sanzionatorio della sua
inosservanza mediante la trasformazione del rapporto, da tempo
determinato, o da formazione e lavoro, in tempo indefinito.
Tale funzione sanzionatoria è lessicalmente più evidente nella
disposizione di cui all'art. 3 nono comma, stessa legge n. 863/1984
in questione, secondo cui "In caso di inosservanza da parte del
datore di lavoro degli obblighi del contratto di formazione e lavoro,
il contratto stesso si considera a tempo indeterminato fin dalla data
dell'instaurazione del relativo rapporto".
Dovendosi invece l'art. 5 della legge n. 863/1984 intendere,
secondo il diritto vivente, nel senso che la mancanza della forma
scritta produce il solo effetto dell'obbligo di retribuire le
prestazioni di fatto rese ex art. 2126 del codice civile, ne deriva
una irrazionale contradditorietà tra voluntas legis di tutela del
lavoratore part-time ex artt. 3, 36 e 38 della Costituzione e
funzione pratica di tutta la normazione sul tempo parziale, perchè
la norma non regola più il conflitto di interessi tra le parti, in
funzione tutoria di quella più debole, ma pone il lavoratore a tempo
parziale, il cui contratto sia nullo per vizio di forma, alla totale
mercè del datore di lavoro, il che costituisce lesione dei principi
costituzionali menzionati (ove infatti il lavoratore facesse rilevare
la nullità, e manifestasse o notificasse al datore la sua intenzione
o volontà di proseguire a lavorare, a tempo parziale o a tempo pieno
che sia - tribunale di Firenze 12 maggio 1988, n. 182, cit. - il
datore di lavoro potrebbe porre fine immediatamente alla prestazione
lavorativa di fatto, priva di valido atto genetico).
La questione proposta appare pertanto rilevante in causa, rispetto
alla domanda formulata di condanna al pagamento della retribuzione
corrispondente ad un normale rapporto a tempo pieno, e non
manifestamente infondata, ex art. 3 della Costituzione, sotto il
profilo della diversa coerenza di tutela conseguente alla violazione
di precetti a presidio di situazioni analoghe, di pari gravità, e
parimenti fornite della faranzia della forma solenne, ed ex artt. 36
e 38 della Costituzione per il venir meno della garanzia retributiva
e previdenziale per fatto esclusivo del datore di lavoro.
Più precisamente l'art. 5, secondo comma, della legge 19 dicembre
1984, n. 863, sembra confliggere con gli artt. 3, 36 e 38 della
Costituzione sotto due profili: in quanto non specifica la necessità
che la distribuzione dell'orario sia precisata, oltre che rispetto al
giorno, alla settimana, al mese ed all'anno, altresì nella sua
collocazione temporale nell'ambito della giornata; in quanto non
disciplina gli effetti della mancanza della forma scritta, o della
mancanza o insufficiente formulazione della clausola di distribuzione
dell'orario, da ritenere equivalente a mancanza di forma scritta, nel
senso che in tal caso il rapporto si deve intendere a tempo pieno e a
tempo indeterminato.
Nè pare ostare a tale ordine di considarazione la preoccupazione
dell'indebito arricchimento che il lavoratore, che abbia lavorato a
tempo parziale, riceverebbe dalla conversione a posteriori del
rapporto a tempo pieno, sia perchè il valore deterrente di una
chiara disposizione in tal senso eviterebbe il verificarsi di
siffatte situazioni, sia perchè il valore sanzionatorio di
disposizioni similari può comportare effeti di tal genere (come nel
caso dell'art. 3, nono comma, della legge n. 863/1984 menzionato, in
cui il datore di lavoro inadempiente ha gli obblighi pieni di un
rapporto a tempo indeterminato a fronte di un sinallagma originario a
tempo limitato e di una prestazione presuntivamente ridotta dalla
esigenza di formazione).

P. Q. M.
Visti gli artt. 134 e seguenti della Costituzione e 23 della legge
11 marzo 1953, n. 87;
Dichiara non manifestamente infondata la questione di legittimità
costituzionale dell'art. 5, secondo comma, della legge 19 dicembre
1984, n. 863, per contrasto con gli artt. 3, 36 e 38 della
Costituzione nella parte in cui non specifica la necessità che la
distribuzione dell'orario sia precisata, oltre che rispetto al
giorno, alla settimana, al mese ed all'anno, altresì nella sua
collocazione temporale nell'ambito della giornata; e nella parte in
cui non disciplina gli effetti della mancanza di forma scritta, o
della mancanza o insufficienza della clausola di distribuzione
dell'orario, da ritenersi equivalente a mancanza di forma scritta,
nel senso che il rapporto si deve intendere a tempo pieno e a tempo
indeterminato;
Dispone la sospensione del presente giudizio e la trasmisione
degli atti alla Corte costituzionale;
Dispone che la presente ordinanza sia notificata al Presidente del
Consiglio dei Ministri, ed ai Presidenti delle due Camere del
Parlamento.
Firenze, addì 10 giugno 1991
Il pretore: DE MATTEIS

91C1073