1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 16 del 23-4-2003
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 206 ORDINANZA (Atto di promovimento) 18 novembre 2002
Ordinanza emessa il 18 novembre 2002 dal tribunale di Modena nel procedimento penale a carico di Fakhfakh Mustapha Ben Salah Straniero - Espulsione amministrativa - Reato di trattenimento nel territorio dello Stato in violazione dell'ordine di allontanamento, entro il termine di cinque giorni, impartito dal questore - Arresto obbligatorio in flagranza - Irragionevole disparita' di trattamento rispetto all'analogo reato di rientro nel territorio dello Stato a seguito di espulsione amministrativa per il quale e' previsto l'arresto facoltativo in flagranza. - D.Lgs. 25 luglio 1998, n. 286, art. 14, comma 5-quinquies, aggiunto dalla legge 30 luglio 2002, n. 189. - Costituzione, art. 3. (003C0383) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.16 del 23-4-2003)

IL TRIBUNALE

Nel procedimento penale a carico di Fakhfakh Mustapha Ben Salah,
nato in Tunisia il 9 novembre 1979 (n. 1618/02 R.G.Trib. e n. 7492/02
R.G. N.R.) ha pronunciato la seguente ordinanza.

Rilevato in fatto

Fakhfakh Mustapha Ben Salah, in data 11 novembre 2002 alle ore
18,30 veniva tratto in arresto dal personale della questura di
Modena, squadra volante, per reato previsto e punito dall'art. 14,
comma 5-ter, decreto legislativo n. 286/1998 come modificato dalla
legge 189/2002. All'udienza fissata per la convalida in data
12 novembre 2002 alle ore 10 avanti al Tribunale di Modena il p.m.
insisteva per la convalida, il difensore di ufficio dell'imputato si
rimetteva a giustizia.

Ritenuto in diritto

L'art. 14 del decreto legislativo 286/1998 come modificato
dall'art. 13 della legge 30 gennaio 2002 n. 189 prevede che lo
straniero (attinto da un decreto di espulsione del prefetto o di
respingimento del questore), su provvedimento del questore soggetto a
convalida giurisdizionale entro 48 dall'adozione, sia trattenuto
presso il centro di permanenza temporanea ed assistenza più vicino
per un tempo di trenta giorni, prorogabili dal giudice di ulteriori
trenta giorni su richiesta dello stesso questore, qualora non sia
possibile eseguirne con immediatezza l'espulsione mediante
accompagnamento alla frontiera ovvero respingimento perchè occorre
procedere al suo soccorso, ad accertamenti supplementari in ordine
alla sua identità o nazionalità, ovvero all'acquisizione di
documenti per il viaggio, ovvero per l'indisponibilità del vettore o
altro mezzo di trasporto idoneo (commi 1, 2, 3, 4 e 5). Quando non
risulta possibile trattenere lo straniero presso un centro di
permanenza temporanea, ovvero quando sono decorsi i termini di
permanenza senza che siano stati eseguiti l'espulsione od il
respingimento, il questore ordina per iscritto allo straniero di
lasciare il territorio dello Stato entro il termine di giorni cinque
indicando le conseguenze penali conseguenti alla trasgressione
dell'ordine (comma 5-bis).
Lo straniero che senza giustificato motivo si trattiene nel
territorio dello Stato in violazione dell'ordine impartito dal
questore è punito con l'arresto da sei mesi ad un anno (comma 5-ter)
e per tale condotta è previsto l'arresto obbligatorio (comma
5-quinquies).
Ciò premesso ritiene questo giudice che si profili in ordine
all'art. 14, comma 5-quinquies, d.lgs. n. 286/1998 come modificato
dalla legge 189/02 una questione di legittimità costituzionale
rilevante ai fini del decidere e non manifestamente infondata con
riferimento alla violazione dell'art. 3 Cost. sotto il profilo della
disparità di trattamento di situazioni analoghe.
Tale violazione si apprezza dalla comparazione tra quanto
previsto e come sopra ricostruito per il trattenimento dello
straniero nel territorio dello Stato dopo la notifica dell'ordine del
questore di lasciare il territorio entro cinque giorni e quanto
viceversa previsto per la fattispecie disciplinata dall'art. 13,
commi 13 e 13-ter, d.lgs. n. 286/1998 modificato dalla legge
n. 189/2002 per quanto concerne il rientro nel territorio dello Stato
dello straniero a seguito di espulsione amministrativa. Tale ultima
fattispecie prevede che lo straniero espulso a seguito di
provvedimento amministrativo non possa rientrare nello Stato senza
una speciale autorizzazione del Ministro dell'interno e sanziona la
trasgressione dal relativo precetto con la pena dell'arresto da sei
mesi ad un anno consentendo, nella concorrenza di tale violazione,
l'arresto in flagranza dell'autore del fatto.
Emerge evidente che fra le due fattispecie poste in comparazione,
che attengono sostanzialmente alla presenza nel territorio dello
Stato di uno straniero attinto da un provvedimento di espulsione
amministrativa e che risultano sanzionate con la medesima pena
(arresto da sei mesi ad un anno), l'una (art. 13 comma 13-ter)
prevede una ipotesi di arresto facoltativo in flagranza, l'altra
(art. 14 comma 5-quinquies) prevede viceversa l'arresto obbligatorio.
Tale difforme disciplina non appare giustificata dalla natura del
bene protetto dalle due fattispecie, individuabile per entrambe nella
tutela del territorio dello Stato dalla presenza di soggetti non
aventi titolo alla permanenza e già attinti da provvedimenti
amministrativi, ovvero dalle caratteristiche della condotta
costituiva dell'illecito, che in maniera identica appare
riconducibile alla violazione dell'ordine amministrativo di lasciare
il territorio, e neppure dalla maggiore potenzialità lesiva di una
condotta rispetto all'altra atteso che viceversa il fatto di
trattenersi nel territorio risulta, sotto il profilo della
determinazione a delinquere, meno grave del rientro nel territorio
dello Stato italiano a seguito di eseguita espulsione, attività che
presuppone la predisposizione e la pianificazione del viaggio e
dell'accesso nel territorio. La difformità non può infine essere
ascritta alla diversità tra i destinatari del precetto penale
essendo in entrambe le fattispecie gli stessi identificabili negli
stranieri attinti da un ordine di espulsione amministrativo.
La violazione dell'art. 3 Cost. deve dirsi inoltre sussistente
anche laddove, come nel caso di specie, la norma di legge denunciata
come incostituzionale sia riferibile ad uno straniero atteso che, pur
facendo riferimento il testo letterale del citato art. 3 ai
"cittadini", secondo quanto più volte evidenziato dalla
giurisprudenza di legittimità, l'eguaglianza davanti alla legge è
garantita anche agli stranieri laddove si tratti di assicurare la
tutela dei diritti inviolabili della persona (Sent. 104/69 e 120/67).
La questione di legittimità costituzionale deve dirsi inoltre
rilevante ai fini del decidere in quanto sollevata prima della
emissione del provvedimento di convalida dell'arresto ed avente
incidenza sulla nomina di legge posta a fondamento della misura
dell'arresto come eseguito da parte della polizia giudiziaria e della
richiesta di convalida di esso del pubblico ministero.
La valutazione da parte di questo giudice in ordine alla
legittimità dell'arresto deve invero necessariamente implicare la
valutazione e l'applicazione della norma di legge di cui si denuncia
la incostituzionalità.
La questione assume inoltre rilevanza in concreto nella
fattispecie oggetto del giudizio di convalida sottoposto a questo
giudice atteso che, in ragione dello stato di incensuratezza
dell'arrestato e dell'assenza di ulteriori elementi idonei a far
emergere, nel giudizio sulla personalità, una pericolosità
giuridicamente apprezzabile in capo ad esso oltre che della assenza
di gravità del fatto, la valutazione di cui all'art. 381, quarto
comma, c.p.p. dovrebbe comportare la mancata convalida dell'arresto
così come eseguito.
Il presente giudizio di convalida va pertanto sospeso con
conseguente invio degli atti alla Corte costituzionale.

P. Q. M.
Visto l'art. 23 legge 11 marzo 1953 n. 87;
Solleva in quanto rilevante e non manifestamente infondata la
questione di legittimità costituzionale dell'art. 14, comma
5-quinquies, del decreto legislativo 25 luglio 1998 n. 286 come
modificato dalla legge 30 luglio 2002 n. 189 in relazione
all'art. 13, comma 13-ter, del medesimo decreto legislativo, in
riferimento all'art. 3 della Costituzione;
Sospende il giudizio di convalida in corso;
Dispone la trasmissione degli atti alla Corte costituzionale;
Manda la cancelleria per la notifica della presente ordinanza
all'imputato, al difensore, al pubblico ministero, nonchè al
Presidente del Consiglio dei ministri;
Dispone la comunicazione della ordinanza a cura della cancelleria
ai Presidenti delle due Camere del Parlamento.
Modena, addì 15 novembre 2002
Il giudice: Vaccari
03C0383