1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 41 del 5-10-1994
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 584 ORDINANZA (Atto di promovimento) 17 maggio 1994
N. 584 Ordinanza emessa il 17 maggio 1994 dal tribunale di Roma nel procedimento penale a carico di Nourredine Backri Misure di sicurezza - Obbligatoria espulsione, a condanna espiata, dello straniero condannato per determinati reati (nella specie: cessione di eroina) - Conseguente impossibilita' di concessione della sospensione condizionale, per interpretazione della Corte di cassazione vincolante nel caso di specie ma in difformita' a successiva uniforme giurisprudenza - Lamentata impossibilita' per il giudice di merito di valutare la sussistenza o meno della pericolosita' sociale del condannato - Irragionevolezza. (D.P.R. 9 ottobre 1990, n. 309, art. 86, primo comma). (Cost., artt. 3, 25 e 27). (094C1086) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.41 del 5-10-1994)

IL TRIBUNALE
Ha pronunciato la seguente ordinanza di rimessione degli atti alla
Corte costituzionale nel procedimento contro Nourredine Backri, nato
in Marocco il 26 dicembre 1957.
Con sentenza in data 24 luglio 1991, Nourredine Backri, cittadino
marocchino, veniva condannato da altro collegio di questa sezione,
all'esito di giudizio abbreviato, alla pena di sei mesi di reclusione
e L. 3.000.000 di multa per il reato di cessione di eroina commesso
in Roma il 22 luglio 1991. Al Backri veniva riconosciuta la
diminuente ex art. 73/5 del d.P.R. n. 309/1990. Con la prefata
sentenza, il tribunale concedeva al predetto la sospensione
condizionale della pena. Ricorreva contro questa decisione il
procuratore generale, osservando che, trattandosi di straniero che,
ai sensi dell'art. 86, primo comma, del d.P.R. n. 309/1990, deve
essere espulso dallo Stato a pena espiata, l'applicazione di questa
misura di sicurezza ostava alla concessione del beneficio della
sospensione condizionale stante l'espresso divieto stabilito
dall'art. 164, secondo comma, n. 2, del c.p., in base al quale non
può concedersi la sospensione della pena allorchè deve essere
inflitta una misura di sicurezza personale, perchè il reo è persona
che la legge presume socialmente pericolosa. In accoglimento del
ricorso, la Corte di cassazione, con sentenza 12 ottobre 1992 della
sezione quarta, annullava, sul punto, la sentenza di merito,
rinviando per il nuovo esame a questo tribunale, previa fissazione
del principio di diritto così articolato: "l'art. 86 del d.P.R. n.
309/1990 dispone che lo straniero condannato per l'art. 73 dello
stesso d.P.R. ( ..) a pena espiata deve essere espulso dallo Stato.
Tale ordine avrebbe dovuto pertanto essere emesso dal giudice di
merito con la decisione impugnata. E l'applicazione della misura di
sicurezza in questione avrebbe dovuto costituire giuridico ostacolo,
per l'art. 164, secondo comma, n. 2, alla concessione della
sospensione condizionale della pena".
Rinnovato il giudizio, il tribunale viene investito dalla difesa
del Backri della richiesta di sollevare davanti alla Corte la
questione di costituzionalità dell'art. 86 del t.u. legge
stupefacenti, sulla base del rilievo che, nel frattempo, numerose
altre pronunce, anche di legittimità, hanno, diversamente dal
principio di diritto fissato per questo procedimento, escluso
l'automatismo dell'applicazione dell'espulsione ex art. 86 (ipotesi
del primo comma, la sola che qui rileva). L'osservazione di parte
difensiva merita accoglimento.
La questione è rilevante.
Il Backri, secondo quanto rileva agli atti di questo giudice,
risulta incensurato. Non sono emersi a suo carico procedimenti penali
pendenti. Nè anteriormente ai fatti per cui fu giudicato dal
tribunale di Roma, nè in data successiva, costui ha riportato
condanne penali. Versa dunque nelle condizioni soggettive di colui
che può meritare la sospensione condizionale della pena, potendosi
fondatamente ritenere, sulla scia di quanto già rilevato dal
precedente giudicante, che in futuro si asterrà dal commettere
ulteriori reati. Ma alla reiterazione di tale beneficio osta il
principio di diritto fissato dalla s.C., imperativo per questo
giudice giusta il disposto dell'art. 627/3 del c.p.p. Senonchè, va
osservato che proprio la suprema Corte, nelle sue più recenti
decisioni, è pervenuta ad un orientamento difforme da quello
enunciato nella sentenza Backri.
È stato così affermato che "la pericolosità sociale (dello
straniero, n.d.r.), a norma dell'art. 31 della legge n. 663/1986 non
può essere più presunta, ma va accertata" (Cassa, sezione quarta,
11316 del 12 novembre 1991, Bechir); che "non sussiste rapporto di
specialità dell'art. 86 del d.P.R. n. 309/1990 rispetto all'art. 445
del c.p.p." (Cass., sezione quarta, 11553 del 16 novembre 1991,
Senoussi, e sezione quarta, 11899 del 22 novembre 1991, Moudou
Tourè, che escludono l'applicabilità dell'espulsione in ipotesi di
patteggiamento, sul rilievo che trattasi di misura di sicurezza,
dunque non applicabile al pari di tutte le altre misure di sicurezza
quando le parti concordano la pena); che "l'espulsione dello
straniero va applicata tutte le volte in cui il giudice pervenga a
motivato giudizio di sussistenza delle condizioni di pericolosità
sociale .. nell'ipotesi, invece, che il giudizio sull'attualità
della pericolosità sociale si risolva in senso favorevole al
prevenuto, il predetto beneficio sospensivo dell'esecuzione della
pena può essere concesso quando si escluda la probabilità che lo
stesso commetta nuovi fatti preveduti dalla legge come reato"
(sezione quarta, 636 del 19 ottobre 1992, Scek); che "la disciplina
delle misure di sicurezza delineata nel codice Rocco .. è stata
radicalmente rinnovata dall'art. 31 della legge n. 663/1986, che ha
proceduto all'abolizione di ogni forma di presunzione legale di
pericolosità, imponendo in ogni caso al giudice l'accertamento in
concreto della pericolosità del soggetto quale risultato di un
giudizio prognostico circa la probabilità di ricaduta nel delitto"
(Cass., sezione prima, 10 luglio 1993, Medrano: la Corte osserva che
"il preteso automatismo di applicazione - dell'art. 86 del n.d.r.) -
cui fa riferimento il giudice di appello non sussiste nel nostro
sistema, se è vero che la misura dell'espulsione non è applicabile
nell'ipotesi di patteggiamento"); che "l'espulsione dello straniero
nei casi previsti dal primo e secondo comma dell'art. 86 è da
considerarsi, a differenza di quella prevista dal comma terzo del
medesimo articolo, una vera e propria misura di sicurezza, la cui
applicazione effettiva richiede quindi, secondo le regole generali,
l'accertamento della pericolosità del soggetto" (Cass., sezione
prima, 5577 del 22 gennaio 1994, Trabelsi).
Dal complesso di tutte queste decisioni si evince che la Corte
considera, superato ogni contrasto in merito, l'espulsione dello
straniero dallo Stato a seguito di condanna una misura di sicurezza,
e che, come tale, la reputa soggiacente alle regole ordinarie in tema
di applicazione ed esecuzione delle misure di sicurezza. Dette
regole, a seguito dell'abrogazione dell'art. 204 del c.p. operata
dall'art. 31 della legge n. 663/1986, si risolvono nell'obbligo,
posto a carico del giudicante, dell'accertamento della sussistenza di
concreta pericolosità sociale, nel cui difetto non può nè
applicarsi nè eseguirsi alcuna misura di sicurezza. Prima ancora
delle citate massime, la natura di misura di sicurezza
dell'espulsione dello straniero dallo Stato nelle ipotesi previste
dalla (abrogata) legge n. 685/1975 e, oggi, dal d.P.R. n. 309/1990,
era già stata ampiamente riaffermata da una serie di decisioni (cfr.
sezione seconda, 20 maggio 1987, Trofa, sezione quarta, 23 novembre
1988, Battistutti, sezione prima, 15 novembre 1988, Ragusa, sezione
sesta, 20 dicembre 1989, Djemal, sezione quinta, 13 marzo 1990,
Maruca, sezione sesta, 6 giugno 1990, Charni, tutte richiamate nella
nota a tribunale di Roma, 14 novembre 1992, Boura, in "Cass. pen.,
1994, 146-147). E che di misura di sicurezza si tratti non è
contestato nemmeno dalla qui richiamata sentenza 12 ottobre 1992
relativa al procedimento Backri. Senonchè, la sentenza Backri sembra
ritenere che questa, e questa sola misura di sicurezza, sfugga ai
principi generali, e vada automaticamente applicata a prescindere da
ogni valutazione in concreto in punto di pericolosità.
La questione dell'automatica applicazione dell'espulsione si era
già posta con riferimento all'art. 81 della
legge n. 685/1975. Anche la vecchia normativa in tema di stupefacenti
obbligava il giudicante a procedere all'espulsione dello straniero,
con impossibilità di applicare la sospensione condizionale della
pena. La ratio della norma, ovviamente, stava nella presunzione di
pericolosità posta a carico dello straniero che avesse commesso
alcuno dei delitti previsti dalla citata legge. Tuttavia, la
questione aveva ragion d'essere perdurante la vigenza dell'art. 204
del c.p., se è vero che, successivamente all'entrata in vigore
dell'art. 31 della legge n. 663/1986, la Corte costituzionale, con
l'ordinanza 117 del 9 aprile 1987, aveva rimesso ai giudici a quibus
gli atti relativi alle numerose questioni proposte sul punto,
precisando che "spetta all'interprete stabilire se la nuova
disposizione spieghi effetti sugli impugnati artt. 235 del c.p. e 81
della legge n. 685/1z975".
E la giurisprudenza, come si è cercato di dimostrare attraverso
gli esempi sopra forniti, si era già orientata nel senso di
escludere l'automatismo dell'applicazione della misura
dell'espulsione. Ora, l'art. 86 del d.P.R. n. 309/1990 ripropone la
formulazione che già fu dell'abrogato art. 81 della legge n.
685/1975. Da qui la prospettazione della tesi della specialità di
questa norma, tesi negata, come si è visto, dall'uniforme recente
orientamento della suprema Corte: con l'eccezione, è ovvio, della
sentenza Backri.
Questo giudice si trova dunque al cospetto di un uniforme
indirizzo della giurisprudenza di legittimità che non pone limiti
alla formulazione del giudizio di pericolosità in concreto, sulla
falsariga di quanto stabilito, in linea generale, per tutte le altre
misure di sicurezza: si consideri, al riguardo, che il principio è
pacifico anche per altre fattispecie previste da leggi speciali (ed
è stato affermato, ad esempio, per l'art. 538 del c.p. in tema di
reati previsti dalla legge n. 75/1958, da Cass., sezione terza, n.
87/176220). E pure in presenza di una prognosi favorevole per
l'interessato, a questo giudice è interdetta ogni valutazione di
merito stante la preclusione dell'art. 627/3 del c.p.p. L'adesione al
principio di diritto verrebbe dunque a creare in questo caso, per
l'imputato Backri, una situazione di svantaggio non
rimediabile nemmeno con un eventuale ricorso ex art. 628 del c.p.p.,
dal momento che in nessun caso un'eventuale impugnazione di questa
decisione potrebbe riproporre alla suprema Corte questioni già
decise. Nè è ipotizzabile, senza una cosciente violazione delle
norme processuali da parte del giudicante, disattendere il principio
di diritto fissato. Nemmeno è percorribile, a prescindere da
qualsivoglia valutazione circa la sostenibilità, sul piano della
logica, della soluzione adottata, la strada seguita dal tribunale di
Roma, 14 novembre 1992, Boura, che, accanto alla sospensione
condizionale, applica comunque l'espulsione dello straniero,
ostandovi l'inequivoca statuizione del principio di diritto sopra
riportata. Ne deriva che l'unica strada percorribile è il ricorso
alla Corte costituzionale, affinchè sia affermato il principio del
non automatismo dell'applicazione della misura di sicurezza ex art.
86 del d.P.R. n. 309/1990.
Ritiene, in sostanza, questo giudice, che l'interpretazione
dell'art. 86, primo comma, del d.P.R. n. 309/1990 accolta dalla
sentenza 12 ottobre 1992 della sezione quarta, nello stabilire un
automatismo di applicazione della norma che non trova riscontri in
nessun'altra ipotesi di misura di sicurezza, sia interpretazione che
viola il principio di ragionevolezza a cui più volte questa Corte si
è richiamata, in quanto confligge con l'opposto principio del non-
automatismo uniformemente accettato da tutte le altre pronunce, ed
ormai pacificamente riconosciuto quale principio assorbente
d'interpretazione della norma in oggetto.
Detta interpretazione viola, ad avviso di questo giudice, gli
artt. 3, 25 e 27 della Costituzione.
Viola il principio di uguaglianza perchè non consente che a
situazioni del tutto simili sotto il profilo oggettivo (per il tipo
di reato commesso e di sanzione irrogata o irroganda) e soggettivo
(per le qualità personali del reo, oggetto di valutazione, insieme a
tutte le altre circostanze ex art. 133 del c.p., ai fini della
concessione della sospensione condizionale della pena) possa
corrispondere, e nella realtà infine corrisponda, identità di
valutazione, e ciò non sulla base del giudizio discrezionale e
motivato del giudice di merito sulla ricorrenza di presupposti che
legittimino la concessione o il diniego della sospensione
condizionale, ma a causa della preclusione riconnessa ad un
automatismo nell'applicazione delle misure di sicurezza che non ha
più diritto di cittadinanza nel nostro ordinamento.
Viola l'art. 25, terzo comma, della Costituzione, poichè postula
la sottoposizione a misura di sicurezza in difetto della previsione
legislativa. Dal momento in cui l'art. 31 della legge n. 663/1986 ha
espunto dall'ordinamento la presunzione legale di pericolosità, per
sottoporre qualcuno ad una misura di sicurezza non è sufficiente che
ad una determinata condotta, qualificata o meno come reato, sia
riconnessa l'applicazione della misura di sicurezza, ma occorre un
passaggio successivo, e cioè l'accertamento in concreto della
pericolosità tanto all'atto dell'applicazione, che al momento
dell'esecuzione, ove la stessa sia, per qualsiasi ragione, differita.
È la legge stessa a porre queste ulteriori condizioni perchè alla
misura di sicurezza possa darsi e applicazione e esecuzione:
l'automatismo che la sentenza 12 ottobre 1992 postula sottrae
applicazione ed esecuzione della misura di sicurezza dell'espulsione
dello straniero al principio di legalità.
Viola, infine, l'art. 27, terzo comma, della Costituzione.
L'espulsione dello straniero dal territorio rende inapplicabile, in
suo favore, le chances di emenda che si concretano attraverso le
misure alternative alla detenzione e, più in generale, gli strumenti
previsti dall'ordinamento penitenziario, ma che trovano anche un
significativo momento di attuazione all'atto stesso dell'irrogazione
della sanzione. Il finalismo rieducativo, secondo quanto osservato
dalla sentenza n. 313/1990 della Corte costituzionale, è immanente
alla sanzione penale, e non limitato alla sua fase esecutiva. La
stessa sospensione condizionale è beneficio collegato alla
previsione di un successivo reinserimento nel tessuto sociale: la
misura di sicurezza dell'espulsione, ove automaticamente applicata,
inibisce allo straniero un percorso, astrattamente sempre possibile,
di reinserimento. La valutazione discrezionale e motivata del
giudicante costituisce criterio di temperamento del più generale
disfavore con cui l'ordinamento guarda alla permanenza sul territorio
dello straniero delinquente: non è contrario all'emenda prevedere in
linea generale che lo straniero sia espulso ove si accerti che, se
lasciato sul territorio, continuerebbe a delinquere, ma è
irragionevole, e contrario all'emenda, postulare che sempre e
comunque lo straniero continuerà a delinquere e che dunque sempre e
comunque va espulso, negando ogni possibilità di una valutazione in
concreto della sussistenza o meno della pericolosità. Nè si può
osservare, in contrario avviso, che l'espulsione rappresenta, nei
riguardi dello straniero criminale, una ormai prevalente linea di
politica giudiziaria e dell'ordine pubblico, dunque rimessa
all'insindacabile volontà del legislatore. Vero è che l'art. 7,
comma 12- bis e 12- ter della legge 28 febbraio 1990, n. 39 - già
oggetto di pronuncia da parte della Corte costituzionale che ne ha di
recente affermato la piena costituzionalità - prevedono forme di
espulsione dello straniero con effetti interruttivi, e dunque
alternativi, tanto sulla custodia cautelare che sull'esecuzione della
pena, nel chiaro intento di privilegiare la soluzione
dell'allontanamento dal territorio rispetto ad altre considerazioni
afferenti all'emenda o alle stesse esigenze processuali, ma trattasi
di espulsione comunque volontaria e concordata, adottata solo su
richiesta dell'interessato o del suo difensore, e mai imposta,
secondo quanto postulato dall'interpretazione che qui si critica
dell'art. 86 del d.P.R. n. 309/1990, in difetto di concreto
accertamento della sussistenza di effettiva pericolosità.

P. Q. M.
Visto l'art. 23 della legge 11 marzo 1953, n. 87;
Dichiara non manifestamente infondata la questione di legittimità
costituzionale dell'art. 86, primo comma, del d.P.R. n. 309/1990, in
relazione agli artt. 3, 25 e 27 della Costituzione;
Sospende il giudizio in corso e ordina trasmettersi gli atti alla
Corte costituzionale;
Ordina che a cura della cancelleria la presente ordinanza sia
notificata al Presidente del Consiglio dei Ministri e comunicata ai
Presidenti dei due rami del Parlamento.
Roma, addì 17 maggio 1994
Il presidente: AMATO
I giudici: DE CATALDO - CASTAGNOLI
94C1086