1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 35 del 19-8-1992
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 406 ORDINANZA (Atto di promovimento) 6 maggio 1992
N. 406 Ordinanza emessa il 6 maggio 1992 dal tribunale di sorveglianza di Brescia nel procedimento di sorveglianza sul reclamo di Zambo Gaetano Ordinamento penitenziario - Reclamo avverso il provvedimento del magistrato di sorveglianza con cui si dispone, per la irregolare condotta osservata dal condannato, il recupero a detenzione del periodo trascorso in permesso premio - Decisione - Procedimento - Prevista applicabilita' delle disposizioni processuali dell'ordinamento penitenziario anziche' delle norme del nuovo codice di procedura penale (artt. 666 e 678), prevedenti, ma solo per altre ipotesi, la necessaria partecipazione delle parti e dei difensori - Lamentata violazione dei diritti di liberta' e di difesa, con incidenza sul principio della funzione rieducativa della pena - Prospettato contrasto con i principi contenuti nella direttiva della legge di delega per il nuovo codice di procedura penale, sulle garanzie di giurisdizionalita' nella fase di esecuzione. (D.lgs. 28 luglio 1989, n. 271, art. 236, secondo comma; legge 26 luglio 1975, n. 354, art. 14-ter, primo, secondo e terzo comma aggiunto dalla legge 10 ottobre 1986, n. 633, art. 2; legge 26 luglio 1975, n. 354, art. 30-bis, terzo e quarto comma, modificato dalla legge 20 luglio 1977, n. 450, art. 2). (Cost., artt. 13, primo e secondo comma, 24, secondo comma, 27, terzo comma, e 76; legge 16 febbraio 1987, n. 81, art. 2, dirett. 96). (092C0854) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.35 del 19-8-1992)

IL TRIBUNALE
Nel procedimento relativo a Zambo Gaetano, nato a Cerignola il 30
gennaio 1959, residente a Roncola S. Bernardo, via Roma, n. 14,
detenuto nella casa circondariale di Bergamo, avente per oggetto:
reclamo del detenuto per il computo del periodo di permesso concesso
dal magistrato sorveglianza Brescia M-680/91 R.P. del 13 febbraio
1992 (periodo 27 gennaio 1992-6 febbraio 1992), ha pronunciato la
seguente ordinanza;
1. - Zambo Gaetano, detenuto a Bergamo, ha proposto tempestivo
reclamo a questo tribunale, avverso il decreto del magistrato di
sorveglianza che ha disposto il recupero a detenzione dei giorni
trascorsi in permesso premio dal 29 gennaio 1992 al 6 febbraio 1992,
ai sensi dell'art. 53- bis ord. penit., avendo lo Zambo tenuto
condotta irregolare (è stato denunciato per tentativo di rapina e
concorso in porto d'armi con Innocenti Giampietro, semilibero).
Il tribunale in linea pregiudiziale osserva quanto segue. L'art.
236, secondo comma, delle disposizioni di coordinamento del nuovo
codice di procedura penale dispone che il tribunale di sorveglianza
"nelle materie di sua competenza" continua ad osservare le
"disposizioni processuali" della legge 26 luglio 1975, n. 354 "di-
verse da quelle contenute nel capo II bis del titolo II della stessa
legge".
Ciò è stato disposto perchè il nuovo codice con gli articoli
678 e 666, ha dettato le nuove disposizioni sul processo di
sorveglianza e su quello di esecuzione. L'art. 666, primo comma,
infatti, ha precisato che il tribunale di sorveglianza "nelle materie
di sua competenza" .. procede .."a norma dell'art. 666", dimenticando
che il tribunale di sorveglianza non si occupa soltanto delle misure
alternative "ordinarie" ma che di:
misure di sicurezza, in sede di appello (art. 680 del c.p.p.);
"sorveglianza particolare" di detenuti (art. 14- ter ord.
penit.).
Il tribunale, con la partecipazione del solo difensore e del p.m.,
entro dieci giorni decorrenti dalla comunicazione del provvedimento
che dispone la sorveglianza particolare, deve decidere sul "reclamo"
dell'interessato (reclamo che sospende l'esecuzione del
provvedimento), con un contraddittorio incompleto;
Computo del periodo di permesso o licenza, ai sensi dell'art. 53-
bis ord. penit.
Infatti l'interessato può reclamare avverso il decreto del
magistrato ed il tribunale procede all'esame del reclamo ai sensi
dell'art. 14- ter sopra citato;
Permessi ai detenuti (art. 30- bis, terzo e quarto comma, ord.
penit.).
Il decreto che concede o respinge la domanda di permesso, può
essere oggetto di reclamo da parte del detenuto (o del procuratore
della Repubblica).
Decide sul reclamo il tribunale di sorveglianza che "assunte
sommarie informazioni" provvede "entro dieci giorni dalla ricezione
del reclamo".
Il punto è che la procedura de qua non è regolata in modo
alcuno, neppure nel modo sommario, di cui all'art. 14- ter.
Di tal che, attualmente il tribunale di sorveglianza oltre a
decidere in sede di appello in tema di misure di sicurezza personali
ed in primo grado ai sensi dell'art. 666 del c.p.p., decide anche con
una procedura diversa ed atipica, ai sensi dell'art. 14- ter ed ai
sensi dell'art. 30- bis, quarto comma, ord. penit.
2. - Tale procedura allo stato, non presenta certamente i
caratteri della giurisdizionalità perchè manca il contraddittorio
necessario e completo; manca la vocatio in ius (si pensi che il
tribunale dovendo decidere entro dieci giorni, non può certo
osservare il termine di cui all'art. 666, terzo comma, del c.p.p.);
manca la impugnabilità in cassazione del provvedimento del tribunale
(così come ritengono con giurisprudenza costante sia la stessa
cassazione che la Corte costituzionale) come risulta dalle ordinanze
della Corte nn. 1163/88 e 436/89 e da ultimo dalle sentenze della
Cassazione nn. 2072 del 5 giugno 1991; 4096 del 16 gennaio 1991; 2325
del 27 ottobre 1989.
Occorre però, dopo l'entrata in vigore del nuovo codice,
chiedersi se il sistema suddetto sia ancora costituzionale, e, in
particolare, se sia costituzionale l'art. 236, secondo comma, delle
disposizioni di coordinamento confermando il permanere di un
trattamento speciale, anzi eccezionale, in tema di sorveglianza
particolare, di recupero ad espiazione di periodi trascorsi in
libertà; di permessi ordinari e premiali ai detenuti.
Il succitato art. 236, secondo comma, ha consentito, e consente
tuttora, la parziale sopravvivenza sine die di un sistema che il
legislatore delegante del 1987, intendeva invece abolire: quello di
cui agli articoli 71 e seguenti dell'ord. penit., inseriti con legge
12 gennaio 1977, n. 1, che ha introdotto il Capo II bis (intitolato
procedimento di sorveglianza).
Si noti che l'art. 14- ter, quarto comma, dell'attuale ord. penit.
così recita: "Per quanto non diversamente disposto si applicano le
disposizioni del Capo II bis del titolo II".
Tale Capo II bis è da ritenersi implicitamente e totalmente
abrogato dal nuovo codice di procedura penale e di conseguenza il
legislatore delegato non poteva conservarlo, sia pure in parte, così
come ha fatto con l'art. 236 disp. att. qui impugnato.
Le materie suddette attengo alla libertà del cittadino e non
possono rimanere tuttora senza tutela giurisdizionale, nè essere re-
legate nel limbo della "amministrazione" della pena, in aperta
violazione dell'art. 13 della Costituzione.
Il legislatore, con il nuovo codice, ha voluto voltare pagina in
modo radicale.
Nel codice emerge la precisa volontà di giurisdizionalizzare
tutta la fase esecutiva della pena e quindi anche le materie suddette
che certamente marginali non sono nè trascurabili.
3. - La relazione al nuovo codice è chiara: i principi affermati
dalla direttiva n. 79 sono "largamente acquisiti all'ordinamento
anche in conseguenza di numerose decisioni della Corte costituzionale
che più volte aveva sottolineato la necessità di una completa
giurisdizionalizzazione del procedimento esecutivo".
Si doveva - inoltre - coordinare, con i principi della delega, i
procedimenti di esecuzione e di sorveglianza, che dovevano essere
unificati e semplificati, riguardando materie analoghe.
La relazione sottolinea "l'estrema importanza attribuita dal
legislatore delegante, alla fase della esecuzione, quale strumento
per l'attuazione del principio costituzionale della umanizzazione
della pena .. della adeguatezza della medesima .. al fine della
possibile rieducazione del condannato".
E ancora " .. tanto il procedimento di esecuzione che quello di
sorveglianza hanno regole comuni per tutto ciò che attiene al potere
di iniziativa, all'intervento delle parti, ai termini e modalità di
convocazione .. alle formalità dell'impugnazione ..".
E infine "le disposizioni del capo II non potevano non ispirarsi
nella sostanza alla riforma del 1975 .. che ha accentuato .. il
carattere pienamente giurisdizionale e garantista del procedimento
con cui il magistrato di sorveglianza svolge i suoi compiti ..".
La relazione, poco dopo afferma che "l'art. 669 .. regola un
procedimento giurisdizionale unitario per tutte le competenze del
tribunale di sorveglianza ..".
Subito dopo, per altro, la relazione - senza alcuna
giustificazione espressa e senza spiegare la grave deroga operata
immotivatamente - afferma che "tale procedimento unitario .. non si
applica ad alcuni procedimenti .." e cita gli articoli 14- ter (oltre
che 69) dell'ordin. penitenziario, mentre tace dell'art. 30- bis.
La deroga disposta appare al collegio decisamente sospetta di
incostituzionalità, per violazione dei principi fissati dal
legislatore delegante, per evidente contraddittorietà con le
premesse generali sopra illustrate, per mancata esplicitazione dei
motivi che l'hanno determinata.
4. - L'art. 2, n. 96, della legge delega 16 febbraio 1987, n. 81,
conferma che:
1) occorre fornire "garanzie di giurisdizionalità nella fase di
esecuzione" con riferimento "ai provvedimenti concernenti le pene".
La delega non consente certo di operare distinzioni, e
penalizzazione, all'interno della esecuzione. Quindi le "garanzie"
devono essere sempre assicurate, anche in tema di modalità delle
esecuzioni (la sorveglianza particolare, per le sue peculiarità, non
è uno scherzo); anche in tema di recupero ad espiazione di periodi
trascorsi in permesso od in licenza (si tratta di prolungare la pena
detentiva, senza possibilità di pieno controllo giurisdizionale
nonostante questa di fatto sia una nuova condanna, irrogata in modo
sommario);
anche in tema di permessi ai detenuti (il condannato in permesso
continua certo ad espiare la pena, ma è pur sempre libero, anche se
vigilato, esce dalla diretta sorveglianza del penitenziario ed anche
questa è una "fase della esecuzione" in tal modo sottratta alla
giurisdizione).
Tutti i suddetti provvedimenti "concernano le pene"; indubbiamente
sembra escluso che il legislatore delegante intendesse riferirsi
soltanto all'ordine di carcerazione (ora di esecuzione).
2) la delega esige come necessario "il contradditorio nei
procedimenti incidentali in materia di esecuzione".
Non sembra ragionevole, anche sotto tale aspetto, dare una
risposta restrittiva al termine di "procedimento incidentale" che non
è soltanto quello di cui "all'incidente" previsto dall'abrogato art.
630 del c.p.p. Rocco che bene il nuovo codice ha fatto sparire
sostituendolo con l'art. 666 (e 678) che è intitolato "procedimento
di esecuzione" e si noti che ciò non è nè può essere privo di
significato.
La norma si riferisce all'art. 666, primo comma, che afferma un
principio generale importante: competente a conoscere della
esecuzione (tutta³) di un provvedimento è il giudice che lo ha
emesso, e ciò deve avvenire sempre ed in ogni caso con una procedura
rigida ed uniforme che anche il tribunale di sorveglianza (ai sensi
del correlato art. 678) deve osservare in "tutte" le materie di sua
competenza.
Quindi si rileva anche violazione della delega (art. 76 della
Costituzione).
Vi è anche violazione dell'art. 24, secondo comma, della
Costituzione.
Se, come vuole il nuovo codice di procedura penale, tutto il
processo di esecuzione e di sorveglianza deve essere uniformemente
regolato dalle garanzie della giurisdizione, non si possono negare le
garanzie nei settori sopra indicati, perchè la difesa è diritto
inviolabile "in ogni stato e grado del procedimento", anche di quello
di esecuzione e di sorveglianza, senza possibilità di distinguere
tra procedimento e procedimento, in capo allo stesso ufficio
giudiziario che non può così ad libitum del legislatore o
dell'interprete agire come Giano Bifronte in certi casi come giudice
ed in altri come amministratore.
In altri termini, sembra giunto il momento di cancellare l'ambigua
situazione sopra descritta e di restituire il tutto alla piena
giurisdizione, tanto più che non sta scritto in alcun testo di legge
che un tribunale, quale quello di sorveglianza, possa anche svolgere
funzioni amministrative, o comunque di incerta natura e quindi
ambigue, in tema di esecuzione penale.
L'art. 1, rivisto di recente, dell'ordinamento giudiziario,
afferma che la giustizia nelle materie civile e penale, è
amministrata anche dal magistrato di sorveglianza e dal tribunale di
sorveglianza (art. 1 del decreto del Presidente della Repubblica del
22 settembre 1988, n. 449).
Resta fermo, comunque, che nella giustizia penale, e segnatamente
nel settore della esecuzione della pena, non vi è più posto per un
controllo meramente amministrativo o di volontaria giurisdizione.
Infine vi è anche violazione dell'art. 27, terzo comma, della
Costituzione, soprattutto se letto alla luce della più recente
giurisprudenza della stessa Corte costituzionale (sent. n. 313/1990).
Invero, non riesce il collegio a comprendere come, in un sistema
nuovo, garantistico quale l'attuale, si possa continuare a
considerare il permesso premio (che connota in modo determinate il
trattamento rieducativo, tanto è vero che è considerato dall'art.
30- ter, terzo comma, o.p. una "esperienza" che è parte integrante
del programma) una semplice, accidentale modalità della esecuzione
penale sottratta in tal modo alla garanzia della giurisdizione e
quindi senza alcuna possibilità di una seria tutela del rispetto
dell'imperativo costituzionale contenuto nell'art. 27, terzo comma,
sopra citato.
5. - La Corte costituzionale con sentenza 4-12 aprile 1990, n.
168, ha già in parte affrontato il problema, su sollecitazione del
tribunale di sorveglianza di Napoli, dichiarando infondata la
questione di incostituzionalità dell'art. 53- bis ordinamento
penitenziario.
La Corte non ha ritenuto la norma incompatibile con gli articoli
24, terzo comma, e 3 della Costituzione, osservando che non è
precluso il diritto di difesa, ma soltanto regolate le modalità di
esercizio del diritto stesso, e che non è manifestamente irrazionale
la mancata previsione della necessaria partecipazione
dell'interessato alla camera di consiglio. Opina il collegio che
l'esame della Corte è stato effettuato con riferimento esclusivo al
problema della "partecipazione" personale dell'interessato
all'udienza e prima dell'entrata in vigore del nuovo codice di
procedura penale che ha profondamente innovato la materia.
Sembra - di conseguenza - doveroso un ulteriore riesame a tutto
campo della complessa problematica da parte della Corte, sia alla
luce dei nuovi principi che con riferimento a tutte le deroghe che i
procedimenti di sorveglianza qui esaminati presentano, tali da porne
in serio dubbio la natura giurisdizionale, confinandoli in un'area di
"specialita'" che ormai non ha più ragione di esistere e che deve
essere eliminata.

P. Q. M.
Dichiara rilevante, pregiudiziale e non manifestamente infondata la
questione di costituzionalità dell'art. 236, secondo comma, del
decreto del Presidente della Repubblica 28 luglio 1989, n. 271;
dell'art. 14- ter, primo, secondo e terzo comma, della legge 26
luglio 1975, n. 354, (introdotto dall'art. 2 della legge 10 ottobre
1986, n. 633), e di conseguenza per effetto estensivo dell'art. 30-
bis, terzo e quarto comma, della legge 26 luglio 1975, n. 354 (così
come modificato dall'art. 2 della legge 20 luglio 1977, n. 450),
nella parte in cui escludono l'applicazione del procedimento di
sorveglianza, così come regolato dagli articoli 678 e 666 del nuovo
codice di procedura penale, approvato con decreto del Presidente
della Repubblica 22 settembre 1988, n. 447, per contrasto con gli
articoli 13, primo e secondo comma, 24, secondo comma, 27, terzo
comma, e 76 della Costituzione;
Sospende il procedimento;
Ordina la comunicazione ai Presidenti della Camera dei Deputati e
del Senato della Repubblica, la notifica alla Presidenza del
Consiglio dei Ministri e la successiva trasmissione del fascicolo
alla Corte costituzionale in Roma.
Brescia, 6 maggio 1992.
Il presidente: ZAPPA
I Giudici - Esperti: CHIAGANO - DOLCINIXX
Il Magistrato di Sorveglianza: BABUDRI
Depositata in cancelleria l'8 maggio 1992.
Il cancelliere: (firma illeggibile)

92C0854