1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 22 del 30-5-2012
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 103 ORDINANZA (Atto di promovimento) 19 marzo 2012
Ordinanza del 19 marzo 2012 emessa dal Tribunale superiore delle acque pubbliche sul ricorso proposto da Ditta individuale Georg Beikircher contro la Provincia autonoma di Bolzano.. Acque e acquedotti - Norme della Provincia autonoma di Bolzano - Norme in materia di utilizzazione di acque pubbliche e di impianti elettrici - Previsione ai fini della concessione di impianti di derivazione di acqua a scopo idroelettrico fino a 3 MW della necessita' di esibizione dei titoli comprovanti la disponibilita' delle aree interessate dagli eventuali impianti ed infrastrutture da realizzare - Violazione del principio di uguaglianza - Violazione del principio di liberta' di iniziativa economica privata - Contrasto con i principi fondamentali stabiliti dalla legislazione statale in materia. - Legge della Provincia di Bolzano 22 gennaio 2010, n. 2, artt. 10 e 11; legge della Provincia di Bolzano 21 dicembre 2011, n. 15, art. 24, comma 1. - Costituzione, artt. 3, 41, e 117, comma terzo; Trattato sul Funzionamento dell'Unione Europea, artt. 34, 49 e 56; direttiva 2003/54/CE del 26 giugno 2003; direttiva 2001/77/CE del 27 settembre 2001. (012C0198) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.22 del 30-5-2012)

IL TRIBUNALE SUPERIORE DELLE ACQUE PUBBLICHE


Riunito in camera di consiglio, composto dagli Ill.mi sigg.:
1) Elefante dott. Antonino - Presidente;
2) Scola dott. Aldo - Consigliere di Stato;
3) Forte dott. Fabrizio - Consigliere di Cassazione;
4) Metro dott. Adolfo - Consigliere di Stato rel. est.;
5) Franco dott. Amedeo - Consigliere di Cassazione;
6) Russo dott. Silvestro Maria - Consigliere di Stato;
7) Giardina dott. Pasquale - Giudice tecnico.
Ha pronunciato la presente ordinanza collegiale nella causa
iscritta nel Ruolo generale dell'anno 2010 al n. 250, vertita tra
Ditta individuale Georg Beikircher, in persona dell'omonimo titolare,
rappresentato e difeso dall'avv. Anton von Walther e dall'avv.
Massimo Colarizi, con domicilio eletto nello studio di quest'ultimo
in Roma, via Panama n. 12;
Ricorrente contro: Provincia autonoma di Bolzano, in persona del
suo Presidente e legale rappresentante pro tempore, rappresentata e
difesa dagli avv.ti Renate von Guggenberg, Maria Larcher, Cristina
Bernardi e dall'avv. Michele Costa, con domicilio eletto presso lo
studio di quest'ultimo in Roma, via Bassano del Grappa n. 24, giusta
delega a margine della comparsa di costituzione;
Resistente oggetto:
annullamento del decreto dell'assessore all'urbanistica, ambiente
ed energia della Provincia autonoma di Bolzano-Alto Adige, n. prot.
74.05.02/460880 del 6 agosto 2010, avente ad oggetto: «GD/8414/0 -
Titolo comprovante la disponibilità delle aree», previa
disapplicazione dell'art. 3 comma 5 della legge della Provincia
autonoma di Bolzano-Alto Adige del 30 settembre 2005, n. 7, come
modificato dall'art. 10 della legge provinciale 22 gennaio 2010, n.
2, nonchè dell'art. 11 della menzionata legge provinciale n. 2/2010
e, in subordine: annullamento del provvedimento menzionato, previa
rimessione alla Corte costituzione della questione di legittimità
costituzionale delle menzionate leggi;
in ulteriore subordine: annullamento del provvedimento
menzionato, previa sottoposizione alla Corte di giustizia dell'Unione
europea, nell'ambito di un giudizio interpretativo pregiudiziale ex
art. 267 del Trattato sul funzionamento dell'Unione europea, di
alcuni quesiti in merito alle menzionate leggi provinciali.


Fatto


Con ricorso rubricato al R.G. n. 250/10 il ricorrente ha chiesto,
dinanzi a questo Tribunale, l'annullamento del decreto dell'assessore
all'urbanistica, ambiente ed energia della Provincia autonoma di
Bolzano prot. 74.05.02/460880 del 6 agosto 2010, che ha dichiarato
l'inammissibilità della domanda di concessione d'acqua a scopo
idroelettrico prot. GD/8414/0 perchè, nelle more del procedimento,
era intervenuta la legge provinciale 22 gennaio 2010, n. 2 che,
all'art. 11, ai fini del rilascio della concessione, ha previsto che
sia provata la previa disponibilità delle aree interessate dalla
concessione.
La norma ha, infatti, disposto che: «Per le domande di
derivazione a scopo idroelettrico con una potenza nominale media fino
a 3 MW già presentate e non ancora istruite, il titolo comprovante
la disponibilità delle aree interessate dagli eventuali impianti e
infrastrutture da realizzare va presentato entro e non oltre i cinque
mesi successivi all'entrata in vigore della presente disposizione»;
la stessa legge provinciale, inoltre, con l'art. 10, comma 1, ha
così modificato l'art. 3, comma 5 della legge provinciale 30
settembre 2005, n. 7: «L'assessore provinciale competente in materia
di acque pubbliche ed energia dichiara inammissibili e respinge le
domande inattuabili o contrarie al buon regime delle acque o ad altri
interessi generali; dichiara altresì inammissibili le domande di
derivazione a scopo idroelettrico con una potenza nominale media fino
a 3 MW, non corredate dal titolo comprovante la disponibilità delle
aree interessate dagli eventuali impianti e infrastrutture da
realizzare».
Il ricorrente afferma l'illegittimità del provvedimento di
declaratoria di inammissibilità della domanda dalla stessa
presentata, per illegittimità costituzionale della legislazione
provinciale, sostenendo i seguenti motivi:
contrasto delle cit. norme con il diritto comunitario, in quanto
viene favorito il rilascio di concessioni idroelettriche a soggetti
che sono già proprietari, o detentori ad altro titolo, dei fondi
interessati; la norma si porrebbe, quindi, in contrasto con l'art. 34
del Trattato dell'Unione europea (T.F.U.E.), perchè favorirebbe gli
imprenditori «radicati» sul territorio e con gli artt. 49 e 56 del
medesimo Trattato, perchè farebbe venir meno la libertà di
stabilimento; inoltre, le norme sarebbero in contrasto con la
direttiva comunitaria n. 2003/54/CE, in materia di energia, perchè
in violazione del principio dell'art. 6 di non discriminazione,
nonchè con la disposizione che prevede l'obiettivo della Comunità
di raggiungere una quota pari al 20% dell'energia da fonti
rinnovabili; ulteriore contrasto sarebbe rinvenibile con la direttiva
n. 2001/77/CE, che favorisce la promozione dell'energia elettrica da
fonti energetiche rinnovabili attraverso la riduzione degli ostacoli
normativi e la razionalizzazione delle procedure di accesso, che
devono essere oggettive, trasparenti e non discriminatorie; in forza
di tali principi, pertanto, le norme impugnate dovrebbero essere
disapplicate, perchè contrastanti con disposizioni comunitarie di
immediata vigenza nel diritto nazionale (self-executing);
in subordine, si sostiene l'incostituzionalità degli artt. 10 e
11 della legge provinciale n. 2/10 per contrasto con gli artt. 3, 41
e 117 della Costituzione; si afferma, inoltre, il contrasto con i
principi del T.U. n. 1775/33 sulle acque pubbliche (art. 9), con le
linee guida di cui al decreto ministeriale 10 settembre 2010,
pubblicate nella Gazzetta Ufficiale n. 219/2010 e con il decreto
legislativo 28 dicembre 2003, n. 387, di resezione della direttiva n.
2001/77/CE che, all'art. 12, così dispone: «Le opere per la
realizzazione degli impianti alimentati da fonti rinnovabili, nonchè
le opere connesse e le infrastrutture indispensabili alla costruzione
e all'esercizio degli stessi impianti, autorizzate ai sensi del comma
3, sono di pubblica utilità ed indifferibili ed urgenti»; da tale
norma risulta, infatti, la chiara volontà del legislatore di
favorire la realizzazione di impianti da fonti rinnovabili mediante
procedure di esproprio coattivo.
Le norme impugnate, inoltre, violerebbero l'ordinamento civile
attraverso la sostanziale abrogazione dell'art. 1033 del codice
civile, per violazione della competenza statale esclusiva in materia
di ordinamento civile (art. 117, lettera 1) della Costituzione, con
riferimento alle sentenze n. 438/07, n. 184/07, n. 106/05 della Corte
Cost.).
Successivamente alla proposizione del ricorso entrava in vigore
la legge provinciale 21 dicembre 2011, n. 15 che, con l'art. 24,
comma 1, ha ulteriormente modificato l'art. 3, comma 5 della legge
provinciale n. 7/05 disponendo, che «Il titolo comprovante la
disponibilità delle aree interessate ai fini della realizzazione
degli interventi predetti può essere presentato in ogni momento».
«Ai fini della legge provinciale 15 aprile 1991, n. 10, e successive
modifiche, sono considerate di pubblica utilità le opere per
impianti con potenza nominale superiore a 3 MW».
Pertanto, la legge provinciale n. 10/91 sugli espropri, in
adeguamento al novellato art. 5, comma 3 della legge provinciale n.
7/05, è stata modificata nel senso che soltanto gli impianti con
potenza nominale sopra i 3 MW sono considerati di pubblica utilità.
Tale disposizione, privando del carattere di P.U. le concessioni
di impianti inferiori a 3 MW ha sostanzialmente reso coerenti con la
declaratoria di Pubblica utilità le impugnate disposizioni di cui
alla legge provinciale n. 2/10, nella parte in cui queste prescrivono
che i soggetti interessati debbono comprovare la proprietà delle
aree, non potendo più attribuirsi al rilascio della concessione, a
seguito della dichiarazione di P.U., indifferibilità ed urgenza
dell'opera, l'effetto di poter ottenere la disponibilità delle aree
interessate dalla concessione.
Alle disposizioni della legge provinciale n. 15/11 vanno, quindi,
riferiti tutti i motivi di gravame già proposti nei confronti della
legge provinciale n. 2/10, potendo la Corte costituzionale sollevare
d'ufficio anche questione di costituzionalità di norme sopravvenute.
Si è costituita in giudizio la Provincia di Bolzano, che ha
affermato la legittimità della disciplina impugnata, sia perchè la
previa disponibilità delle aree è stabilita dall'ordinamento per lo
svolgimento di qualsiasi attività edilizia, sia perchè sarebbero
infondate le osservazioni sulla violazione degli artt. 34, 49 e 56
del T.F.U.E., in quanto non sussisterebbe disparità di trattamento
tra gli operatori del mercato energetico, trovandosi tutti nella
necessità di doversi accordare con i proprietari dei fondi e perchè
il diritto di proprietà trova tutela nella Costituzione e nella
Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle
libertà fondamentali.
La «ratio» della impugnata normativa avrebbe, quindi, il solo
scopo di favorire l'accelerazione delle procedure di concessione,
lasciando invariata la procedura coattiva solo per gli impianti di
oltre 3 MW, rispetto ai quali sarebbe evidente il perseguimento di un
interesse pubblico.
Si sostiene, inoltre, che le direttive richiamate dalla
ricorrente non sono vincolanti per gli stati membri e lascerebbero
gli stessi liberi in ordine alla loro attuazione, non essendo
strutturate in modo tale da poter trovare diretta applicazione
nell'ambito dell'ordinamento interno.
In subordine, si rileva che la Provincia, titolare di potestà
legislativa concorrente relativamente alle grandi derivazioni di
acqua pubblica, deve ritenersi competente per le piccole derivazioni,
alle quali può riservare una differente disciplina, posto che i
principi dell'ordinamento non prevedono che tutte le opere per la
costruzione di impianti idroelettrici debbono considerarsi di
pubblica utilità, indifferibili ed urgenti.
Nè la disciplina provinciale pone limiti all'istituto della
servitù di acquedotto coattivo perchè, ai sensi dell'art. 1037 del
codice civile, chi vuol far passare condotte sul fondo altrui deve
dimostrare di poter disporre dell'acqua stessa per il periodo di
tempo per il quale chiede il passaggio.
Non sussisterebbero, infine, nè i vizi di violazione del
principio di concorrenza, in quanto tutti gli operatori si
troverebbero sullo stesso piano nel dover dimostrare la
disponibilità dei terreni, nè di violazione dell'art. 41 Cost., che
tutela la libera iniziativa economica al fine di garantirne la
funzione sociale, nè di irragionevolezza per violazione dell'art. 3
della Cost., essendo le piccole derivazioni non paragonabili a quelle
superiori a 3 MW, nè di violazione dell'art. 9 del regio decreto n.
1775/33, che si limita a disciplinare le procedure concorrenziali,
posto che le norme in esame tendono a favorire solo l'immediata
esecuzione dell'opera; infine, non rileva l'asserito contrasto con il
decreto ministeriale 10 settembre 2010, in quanto norma di rango
inferiore.


Diritto


Nel caso in cui le parti prospettino una questione di
legittimità costituzionale, il giudice deve sommariamente valutare
la rilevanza e la non manifesta infondatezza della questione.
Preliminarmente va considerato che, nella fattispecie, non
rilevano i richiamati principi costituzionali attinenti alla
proprietà privata, attesa la tutela dell'interesse pubblico
applicabile alla disciplina in esame.
Per gli stessi motivi, non possono ritenersi fondati i richiami
all'art. 117, lettera l) della Costituzione.
Vanno, invece, esaminati i profili di contrasto delle norme di
cui agli artt. 11 e 10 della legge provinciale n. 2 /10 e dell'art.
24 della correlata legge provinciale n. 15/11, con principi e norme
comunitari, ossia, con gli artt. 34, 49 e 56 del Trattato, con la
direttiva n. 2003/54/CE e con la direttiva n. 2001/77/CE.
Nella fattispecie, non viene dedotto un puntuale contrasto tra
una norma interna ed un altrettanto puntuale precetto comunitario
incompatibile con essa, bensì un contrasto della norma interna con
principi generali dell'ordinamento comunitario.
A fronte di tale asserita non conformità, il giudice nazionale,
pur se ha il dovere di operare una interpretazione conforme ai
principi comunitari, ove dubiti che la norma interna contrasti con il
diritto comunitario, deve sollevare questione di legittimità
costituzionale perchè, in tal caso, non si tratta di non applicare
la norma italiana per applicare al suo posto una norma comunitaria
incompatibile ma di «disapplicare» la norma interna per la sua non
conformità con un principio dell'ordinamento comunitario, la cui
diretta efficacia va rimessa al giudizio della Corte costituzionale
perchè, diversamente, si ammetterebbe, da parte del giudicante, una
sorta di controllo «diffuso» di «compatibilità comunitaria».
Ciò posto, va rilevato che, a giudizio del rimettente, le
richiamate norme provinciali, violano i principi dell'ordinamento
comunitario, con riferimento alle disposizioni del Trattato in
materia di libertà di stabilimento e alle citate direttive
comunitarie di non discriminazione e di tutela della produzione
dell'energia elettrica da fonti energetiche rinnovabili, in quanto
rendono eccessivamente oneroso il raggiungimento di tali finalità
attraverso prescrizioni che costituiscono grave ostacolo alla libera
concorrenza.
Da ciò, l'incostituzionalità delle stesse.
Le leggi provinciali si pongono, inoltre, in più specifico
contrasto con la normativa comunitaria e nazionale, anche sotto un
diverso profilo.
Il decreto legislativo n. 387/2003 emanato in attuazione della
direttiva 2001/77/CE e che ha, fra l'altro, la finalità di
«promuovere un maggior contributo delle fonti energetiche rinnovabili
alla produzione di elettricità nel relativo mercato italiano e
comunitario» (art. 1, lettera a), da attuare attraverso le
«disposizioni del presente decreto» (art. 3), all'art. 12, comma 1,
stabilisce che « Le opere per la realizzazione degli impianti
alimentati da fonti rinnovabili, nonchè le opere connesse e le
infrastrutture indispensabili alla costruzione e all'esercizio degli
stessi impianti, autorizzate ai sensi del comma 3, sono di pubblica
utilità ed indifferibili ed urgenti» e le stesse, secondo le
procedure di cui al successivo comma 3, costituiscono variante allo
strumento urbanistico. Nessun'altra disposizione del citato decreto
legislativo, con riferimento alla realizzazione di impianti da fonti
rinnovabili, pone differenziazioni tra impianti superiori o inferiori
a 3 MW, mentre il successivo comma 4-bis dispone che sia dimostrata
la «disponibilità del suolo su cui realizzare l'impianto» soltanto
«Per la realizzazione di impianti alimentati a biomassa o per
impianti fotovoltaici», limitando così, in modo espresso, la
previsione di tale disponibilità soltanto ai due richiamati tipi di
impianti energetici.
Pertanto, non appare sussistere, sotto il profilo dell'interesse
pubblico, alcuna differenza tra centrali superiori o inferiori a 3 MW
tale da giustificare una diversa regolamentazione in ordine alla
disponibilità dei terreni e alla dichiarazione di pubblica utilità.
La disciplina provinciale risulta, pertanto, caratterizzata da
manifesta irragionevolezza, perchè disincentiva la produzione di
energia ponendo ostacoli alla realizzazione di impianti idroelettrici
che non sono previsti dalla norme di attuazione della normativa
comunitaria, con conseguenti dubbi di costituzionalità delle citate
leggi anche con riferimento agli artt. 3 e 41 Cost. in relazione ai
principi generali dell'ordinamento comunitario in tema di tutela del
libero commercio, della libertà di iniziativa economica e della
concorrenza e dell'art. 117, comma 3, in materia di riserva allo
Stato delle determinazioni su principi fondamentali.
In conclusione, questo Tribunale superiore ritiene di dover
sollevare, ai sensi dell'art. 23 della legge 11 marzo 1953, n. 87,
questione di legittimità costituzionale degli artt. 11 e 10 della
legge provinciale n. 2/10 e, in via consequenziale, dell'art. 24
della legge provinciale n. 15/11, per contrasto con le norme indicate
in dispositivo.
Il presente giudizio va, pertanto, sospeso.

P. Q. M.


Il Tribunale superiore delle acque pubbliche,
Visto l'art. 23 della legge 11 marzo 1953, n. 87;
Ritenuta la rilevanza e la non manifesta infondatezza, solleva la
questione di legittimità costituzionale dell'art. 11 della legge
provinciale 22 gennaio 2010, n. 2 e dell'art. 10 della medesima legge
provinciale n. 2/10, di modifica dell'art. 3, comma 5 della legge
provinciale 30 settembre 2005, n. 7 e dell'art. 24, comma 1 della
legge provinciale 21 dicembre 2011, n. 15, che ha ulteriormente
modificato l'art. 3, comma 5 della legge provinciale n. 7/05, per
violazione degli artt. 39, 49 e 56 del Trattato e dei principi
contenuti nelle direttive 2003/54/CE, 2001/77/CE, nonchè dei
principi costituzionali di cui agli artt. 3, 41 e 117, comma 3 della
Costituzione con riferimento all'art. 12 del decreto legislativo 29
dicembre 2003, n. 387;
Sospende il giudizio in corso;
Dispone che, a cura della cancelleria, gli atti del giudizio
siano immediatamente trasmessi alla Corte costituzionale e che la
presente ordinanza sia notificata alle parti in causa, nonchè al
presidente della Giunta provinciale di Bolzano e sia comunicata al
presidente del Consiglio provinciale di Bolzano.
Così deciso, in Roma, nella sede del Tribunale superiore delle
acque pubbliche, il 22 febbraio 2012.
Depositata in Canelleria oggi 19 marzo 2012.


Il Presidente: Elefante