1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 36 del 30-8-1995
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 467 ORDINANZA (Atto di promovimento) 25 gennaio 1995
N. 467 Ordinanza emessa il 25 gennaio 1995 dal tribunale amministrativo regionale della Calabria sezione staccata di Reggio Calabria sui ricorsi riuniti proposti da Cianci Gaetano contro la regione Calabria Farmacia - Istituzione di sedi farmaceutiche - Previsione del criterio topografico solo per i comuni con popolazione fino a 12.500 abitanti - Irrazionale disparita' di trattamento per i comuni con popolazione superiore - Lesione del diritto alla sa- lute. (R.D. 27 luglio 1934, n. 1265, art. 104, modificato dalla legge 8 novembre 1991, n. 362, art. 2). (Cost., artt. 3 e 32). (095C1036) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.36 del 30-8-1995)

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE
Ha pronunciato la seguente ordinanza sui ricorsi numeri 1051 del
1993 e 1751 del 1994 proposti dal dott. Gaetano Cianci rappresentato
e difeso dall'avv. Giuseppe Aricò presso il cui studio sito in
Reggio Calabria, via Miraglia, 19, c/o Albanese è elettivamente
domiciliato; contro la regione Calabria, in persona del presidente
pro-tempore della giunta regionale, non costituita; per
l'annullamento:
con il ricorso n. 1051 del 1993 della deliberazione della giunta
regionale n. 1443 del 31 marzo 1993 recante la revisione della pianta
organica delle farmacie limitatamente alla parte in cui prevede:
1) per il comune di Reggio Calabria la soppressione delle sedi:
a) numeri 52, 53, 54, vacanti, in quanto ubicate in zone già
coperte da farmacie;
b) numeri 51 e 58 con trasformazione delle stesse in
dispensari farmaceutici ex art. 6 della legge n. 362 del 1991;
c) numeri 50 e 60, soprannumerarie, poichè non esistono le
motivazioni di particolari condizioni terrritoriali;
d) n. 11, vacante, con trasformazione della stessa in
soprannumero nella 55, sede vacante di Arghillà;
2) per il comune di Sinopoli la soppressione della sede,
rurale, n. 2 in assenza dei presupposti di cui all'art.2 della legge
n. 362/1991;
3) per il comune di Gerace la trasformazione in dispensario
farmaceutico della sede rurale vacante istituita nella frazione di
Merici;
4) per il comune di Oppido Mamertina la trasformazione in
dispensario farmaceutico della sede n. 5 istituita nella frazione
Piminoro; nonchè di ogni altro atto connesso, collegato,
presupposto, precedente e conseguenziale;
ricorso n. 1751 del 1994 del decreto del presidente della giunta
regionale n. 863 del 29 giugno 1993, pubblicato sul bollettino
ufficiale della regione del 31 luglio 1993, nella parte in cui
prevede:
1) per il comune di Reggio Calabria la soppressione delle sedi:
a) numeri 52, 53, 54, vacanti, in quanto ubicate in zone già
coperte da farmacie;
b) numeri 57 e 58 con trasformazione delle stesse in
dispensari farmaceutici ex art. 6 della legge
n. 362 del 1991;
c) numeri 50 e 60, soprannumerarie, poichè non esistono le
motivazioni di particolari condizioni territoriali;
d) n. 11, vacante, con trasformazione della stessa in
soprannumero nella 55, sede vacante di Arghillà;
2) per il comune di Sinopoli la soppressione della sede,
rurale, n. 2 in assenza dei presupposti di cui all'art. 2 della legge
n. 362/1991;
3) per il comune di Gerace la trasformazione in dispensario
farmaceutico della sede rurale vacante istituita nella frazione di
Merici;
4) per il comune di Oppido Mamertina la trasformazione in
dispensario farmaceutico della sede n. 5 istituita nella frazione
Piminoro; nonchè di ogni altro atto connesso, collegato,
presupposto, precedente e conseguenziale;
Visto i ricorsi con i relativi allegati;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore il dott. Giuseppe Sapone;
Ritenuto e considerato in fatto ed in diritto quanto segue;
F A T T O
Con il gravame n. 1051 del 1993, in epigrafe descritto, il
ricorrente, iscritto all'Ordine dei farmacisti della provincia di
Reggio Calabria ed in possesso di tutti i requisiti richiesti dalla
vigente normativa (art.4, comma 2, legge 8 novembre 1991, n. 362) per
partecipare al concorso provinciale per titoli ed esami per il
conferimento delle sedi farmaceutiche vacanti o di nuova istituzione,
ha impugnato la deliberazione della giunta regionale, pure in
epigrafe indicata, con cui è stata disposta la revisione della
pianta organica delle farmacie per il biennio 1991-1992. L'istante,
premessa la propria legittimazione, in virtù dei requisiti
posseduti, ad impugnare provvedimenti, come quello in esame, che
sopprimono sedi farmaceutiche già istituite e vacanti in quanto in
tal modo le suddette sedi verrebbero sottratte alle procedure
concorsuali, avverso l'impugnata delibera deduce i seguenti motivi di
doglianza:
1. - Violazione dell'art. 1 della legge 8 marzo 1968, n. 221,
così come sostituito dall'art. 6 della legge 8 novembre 1991, n.
362. Eccesso di potere per sviamento.
Con tale motivo è censurata la delibera impugnata nella parte in cui
prevede la soppressione di alcune sedi farmaceutiche, in assenza
della richiesta distanza tra gli esercizi, e la trasformazione delle
stesse in dispensari farmaceutici. Asserisce il ricorrente che la
materia de qua è disciplinata dall'art. 6 della legge 8 novembre
1991, n. 362, il quale prevede l'istituzione di dispensari
farmaceutici nei comuni, frazioni, o centri abitati con popolazione
non superiore a 5000 abitanti, allorchè non sia prevista la farmacia
privata o pubblica prevista dalla pianta organica. Dalla lettera
della richiamata disposizione si deduce, secondo la tesi del
ricorrente, che non è possibile procedere - come invece ha fatto
l'amministrazione intimata - alla soppressione di una sede
farmaceutica ed alla contestuale trasformazione della stessa in
dispensario atteso che il presupposto individuato dalla normativa per
l'attivazione dello stesso è che nella località in cui è operante
il dispensario sia prevista nella pianta organica una sede
farmaceutica la quale risulti non funzionante. Ciò premesso,
risulta illegittimo, secondo il pensiero dell'interessato, l'operato
dell'amministrazione che ha proceduto alla soppressione delle sedi
farmaceutiche rurali vacanti ed alla loro trasformazione in
dispensari farmaceutici.
2. - Violazione e falsa applicazione dei principi generali in
materia di tipicità dell'atto amministrativo. Con la censura in
argomento è prospettata l'illegittimità dell'operato
dell'amministrazione intimata la quale ha disposto l'istituzione di
nuovi dispensari farmaceutici nell'ambito del procedimento di
revisione della pianta organica delle sedi farmaceutiche. A sostegno
della propugnata tesi è fatto presente la peculiarità assolta
nell'ambito del servizio di assistenza farmaceutica dal dispensario,
la cui istituzione, quindi, risulterebbe totalmente svincolata da
ogni valutazione relativa alla formazione della pianta organica delle
ordinarie sedi farmaceutiche. Più precisamente, è prospettato che
dalla normativa disciplinante la materia de qua l'istituzione di un
dispensario farmaceutico presuppone la formazione della pianta
organica in quanto è fatto dipendere da un'ulteriore valutazione con
cui l'amministrazione valuta necessaria l'attivazione di una tale
struttura al fine di garantire un efficiente servizio in presenza di
una sede farmaceutica non ancora operante.
3. - Incostituzionalità dell'art. 104 del testo unico delle leggi
sanitarie approvato con r.d. 27 luglio 1934, n. 1265, come sostituito
dall'art. 2 della legge 8 novembre 1991, n. 362, per violazione degli
artt. 3 e 32 della Costituzione. Illegittimità derivata. Con il
motivo de quo è dedotta l'illegittimità derivata dell'impugnata
delibera della giunta regionale per illegittimità costituzionale
della legge sulla base della quale è stata assunta. In particolare
è prospettata l'illegittimità dell'art. 104 del testo unico n.
1265/1934, come novellato dall'art. 2 della legge n. 362/1991, il
quale prevede l'istituzione di farmacie in base al criterio
topografico solamente in presenza dei seguenti presupposti:
1) comuni con popolazione fino a 12500 abitanti;
2) particolari esigenze dell'assistenza farmaceutica in rapporto
alle condizioni topografiche e di viabilità;
3) distanza minima di 3000 metri della farmacia rurale rispetto
alle farmacie esistenti anche se ubicate in comuni diversi;
4) limite di una farmacia, istituita sulla base del ricorso
all'art. 104, per comune.
Al riguardo il ricorrente denuncia l'irrazionalità della
normativa in questione in cui prevede il ricorso al criterio
topografico solamente per i comuni fino a 12500 abitanti, atteso che
i presupposti legittimanti l'istituzione di una farmacia rurale ben
possono rinvenirsi anche nei comuni con popolazione maggiore. È
censurata, altresì, per violazione del principio di eguaglianza la
disposizione che prevede il limite massimo di una farmacia rurale per
comune atteso che nell'ambito di un determinato comune ben possono
sussistere più frazioni in condizioni terrritoriali particolari che
necessitano dell'attivazione di una struttura farmaceutica.
4. - Violazione dei principi generali di tipicità dell'atto
amministrativo, sotto altro profilo. Errore sui presupposti, difetto
e illogicità della motivazione. Eccesso di potere. Con il motivo in
questione è censurata l'impugnata delibera nella parte in cui
prevede, per il comune di Reggio Calabria, la soppressione della sede
n. 11, vacante, e la trasformazione della stessa in sede
soprannumeraria vacante n. 55 di Arghillà atteso che una sede
vacante non può essere considerata in soprannumero. Con il secondo
dei ricorsi in trattazione è stato impugnato il decreto del
presidente della giunta regionale, in epigrafe indicato, di
approvazione della revisione della pianta organica delle framacie.
È necessario far presente che il suddetto gravame è stato proposto
in quanto questo tribunale con sentenza interlocutoria n. 585 del
1994, pronunciata sul ricorso n. 1951 del 1993, ha ravvisato gli
estremi per ritenere applicabile l'istituto dell'errore scusabile, ex
art. 34 del testo unico n. 1054 del 1924, ed ha rimesso in termine il
ricorrente per impugnare il decreto del presidente della giunta
regionale. Avverso tale atto sono stati dedotti i seguenti motivi di
censura, analoghi a quelli proposti nei confronti della delibera
della giunta regionale:
1) violazione dell'art. 1 della legge 8 marzo 1968, n. 221,
così come sostituito dall'art. 6 della legge 8 novembre 1991, n.
362. Eccesso di potere per sviamento;
2) violazione e falsa applicazione dei principi generali in
materia di tipicità dell'atto amministrativo;
3) incostituzionalità dell'art. 104 del testo unico delle leggi
sanitarie approvato con r.d. 27 luglio 1934, n. 1265, come sostituito
dall'art. 2 della legge 8 novembre 1991, n. 362, per violazione degli
artt. 3 e 32 della Costituzione. Illegittimità derivata;
4) violazione dei principi generali di tipicità dell'atto
amministrativo, sotto altro profilo. Errore sui presupposti, difetto
e illogicità della motivazione. Eccesso di potere.
Alla pubblica udienza del 25 gennaio 1995 i ricorsi in trattazione
sono stati spediti in decisione.
D I R I T T O
In primis il collegio ritiene opportuno procedere alla riunione
dei ricorsi in questione attesa la connessione esistente tra gli
stessi in virtù dell'identità degli elementi soggettivi e del nesso
procedimentale esistente tra i provvedimenti impugnati. Il tribunale
ritiene, poi, in via pregiudiziale rispetto all'esame delle censure
proposte dal ricorrente avverso gli impugnati provvedimenti, di dover
vagliare la rilevanza e la non manifesta infondatezza della questione
di legittimità costituzionale riguardante l'asserito contrasto
dell'art. 104 del testo unico leggi sanitarie, approvato con r.d. 27
luglio 1934, n. 1265, come novellato dall'art.2 della legge 8
novembre 1991, n. 362, con gli artt. 3 e 32 della Costituzione. Tale
norma subordina l'istituzione di sedi farmaceutiche sulla base del
criterio della distanza solamente in presenza dei seguenti
presupposti:
1) comuni con popolazione fino a 12500 abitanti;
2) particolari esigenze dell'assistenza farmaceutica in rapporto
alle condizioni topografiche e di viabilità;
3) distanza minima di 3000 metri rispetto alle farmacie
esistenti anche se ubicate in un diverso comune;
4) limite di una farmacia, attivata sulla base del criterio di
cui all'art. 104 in questione, per ogni comune.
Tale norma prevede, altresì, al secondo comma, che in sede di
revisione della pianta organica le farmacie già aperte in base al
solo criterio della distanza dovranno essere riassorbite nella
determinazione del numero complessivo delle farmacie stabilito in
base al parametro demografico e qualora eccedenti i limiti ed i
requisiti di cui all'art. 1 della legge n. 475 del 1968, sono da
considerare in soprannumero ai sensi dell'art. 380, comma 2, del
predetto testo unico.
Il ricorrente afferma che il limitare l'istituzione di sedi
farmaceutiche in base al criterio topografico solamente ai comuni con
popolazione fino a 12500 abitanti comporta una palese ed irrazionale
disparità di trattamento con conseguente violazione dell'art. 3
della Costituzione in quanto è innegabile che quelle particolari
condizioni topografiche e di viabilità giustificanti l'istituzione
di una sede farmaceutica ben possono rinvenirsi anche nei comuni con
popolazione superiore a 12500 abitanti. Afferma l'istante che la
norma in questione deve considerarsi ugualmente incostituzionale
laddove prevede, illogicamente, che ci debba essere per ciascun
comune solamente una farmacia istituita in base al criterio
topografico. La suddetta norma, poi, conclude l'istante comprensiva
anche del secondo comma risulta essere in palese contrasto con l'art.
32 della Costituzione che tutela il diritto alla salute, in quanto
risulterebbe pregiudicato dalla normativa restrittiva in tema di
apertura di farmacie introdotta dall'art. 2 della legge n. 362/1991.
Il tribunale giudica innanzitutto rilevante la prospettata questione
di costituzionalità ai fini della decisione della presente
controversia, atteso che in virtù del predetto art. 2 della legge n.
362/1991 è stata disposta con gli impugnati provvedimenti la
soppressione delle sedi farmaceutiche numeri 52, 53, 54, 59 e 60 di
Reggio Calabria e della sede n. 2 del comune di Sinopoli. Il
collegio valuta, poi, non manifestamente infondata la prospettata
questione di costituzionalità. Invero la previsione
dell'istituzione di farmacie in base al criterio topografico
solamente per i comuni con popolazione fino a 12500 abitanti risulta
essere in contrasto con l'art. 3 della Costituzione risolvendosi in
un'illogica disparità di trattamento nei confronti dei comuni con
popolazione maggiore. Innanzitutto occorre evidenziare che ben
possono sussistere particolari condizioni topografiche e di
viabilità anche nei comuni con popolazione superiore a 12500
abitanti giustificanti l'apertura di un esercizio farmaceutico. Ma
l'illogicità della disparità di trattamento concretizzata dalla
disposizione in esame deriva, altresì, ad avviso del collegio dalla
circostanza che l'implicita negazione nei comuni con popolazione
superiore ai 12500 abitanti delle particolari condizioni topografiche
e di viabilità, legittimanti l'istituzione di una sede farmaceutica,
è giustificata facendo ricorso al criterio della popolazione che non
appare razionalmente raccordato con i citati presupposti e che non
può considerarsi in alcun modo dimostrativo dell'assenza degli
stessi. In sostanza ed in altri termini dalla circostanza che un
comune abbia una popolazione superiore a 12500 abitanti non appare
razionalmente deducibile l'assenza di particolari condizioni
topografiche e di viabilità. Appare, altresì, essere
incostituzionale la ripetuta norma laddove prevede il limite di una
farmacia, istituita ai sensi dell'art. 2 della legge n. 362/1991, per
ogni singolo comune. Invero qualora sussistono i suddetti
presupposti in varie zone di un determinato comune appare irrazionale
la preclusione all'istituzione di una farmacia in base al criterio
topografico, atteso che l'interesse perseguito dal legislatore di
evitare un'eccessiva proliferazione di esercizi farmaceutici è
assicurato dalla previsione di una distanza minima di 3000 metri da
altre farmacie, anche se ubicate in un diverso comune. Risulta
essere, infine, costituzionalmente fondata la tesi ricorsuale
prospettante il contrasto del citato art. 2 della legge n. 362 del
1991 con l'art. 32 della Costituzione che tutela il diritto alla sa-
lute. Invero non appare contestabile che l'eccessiva limitazione,
delineata dalla norma in esame, nell'apertura di sedi farmaceutiche
più che garantire l'equilibrio tra domanda ed offerta in tale
settore può compromettere sensibilmente la corretta funzionalità di
tale servizio con conseguente compromissione del diritto alla salute
costituzionalmente tutelato.

P. Q. M.
Ritenuta la rilevanza e la non manifesta infondatezza della
questione di legittimità costituzionale dell'art. 104 del r.d. 27
luglio 1934, n. 1265, come modificato dall'art. 2 della legge n. 362
del 1991, in relazione agli artt. 3 e 32 della Costituzione;
Visti gli artt. 134 della Costituzione, 1 della legge
costituzionale 9 febbraio 1948, n. 1, e 23 della legge 11 marzo
1953, n. 87;
Sospende il giudizio in corso ed ordina l'immediata trasmissione
degli atti alla Corte costituzionale perchè si pronunci sulla
questione di legittimità costituzionale della norma di legge
sopraindicata;
Dispone che a cura della segreteria della sezione, la presente
ordinanza sia notificata alla parti in causa ed al Presidente del
Consiglio dei Ministri.
Così deciso in Reggio Calabria nella camera di consiglio del 25
gennaio 1995.
Il presidente: BIANCHI
Il magistrato estensore: SAPONE
95C1036