Serie Generale n. 275 del 23-11-2002
DECRETI E DELIBERE DI ALTRE AUTORITA'
AUTORITA' PER LA VIGILANZA SUI CONTRATTI PUBBLICI DI LAVORI, SERVIZI E FORNITURE
AUTORITA' PER LA VIGILANZA SUI CONTRATTI PUBBLICI DI LAVORI, SERVIZI E FORNITURE
DETERMINAZIONE 6 novembre 2002
Ulteriori chiarimenti alle SOA. (Determinazione n. 29/2002). (GU Serie Generale n.275 del 23-11-2002)

RIF: SOA/302; SOA/146; SOA/312; SOA/317; SOA/223; SOA/338; SOA/337;
SOA/341; SOA/361; SOA/233-bis.
IL CONSIGLIO
Considerato in fatto
Alcune Stazioni appaltanti e associazioni imprenditoriali hanno
richiesto all'Autorità ulteriori chiarimenti in ordine ai criteri
cui devono attenersi le SOA nello svolgimento dell'attività di
qualificazione delle imprese. Le questioni sono state sottoposte
all'esame della Commissione Consultiva - prevista dall'articolo 8,
comma 3, della legge 11 febbraio 1994, n. 109 e successive
modificazioni e dall'articolo 5 del decreto del Presidente della
Repubblica 25 gennaio 2000, n. 34 - del cui parere deve avvalersi
l'Autorità per la definizione delle procedure e dei criteri che
devono essere seguiti dai soggetti autorizzati nella loro attività
di qualificazione. La Commissione ha espresso i propri avvisi nelle
sedute del 7 dicembre 2001, del 7 giugno 2002 e del 3 luglio 2002.
L'Autorità definisce nella presente determinazione i criteri cui
devono attenersi le SOA autorizzate, nella loro attività di
qualificazione, tenuto conto delle indicazioni e considerazioni dei
suddetti pareri, il cui testo integra le motivazioni del presente
documento ed al quale, pertanto, è consentito l'accesso a chi vi
abbia interesse.
In primo luogo va precisato che le richieste di chiarimenti
riguardano:
a) la possibilità o meno di riconoscere ad una impresa da
qualificare come "attività indiretta" una parte della cifra d'affari
in lavori maturata in capo ad una società di fatto cui una
associazione temporanea ha materialmente dato vita;
b) la possibilità o meno di estendere la previsione prevista per
le ditte individuali e per le società di persone (comprendere nel
costo complessivo sostenuto per il personale dipendente quello
relativo ad una retribuzione convenzionale del titolare e dei soci)
anche alle società a responsabilità limitata il cui amministratore
unico presta la sua attività lavorativa nella società;
c) quale delle categorie specializzate di cui all'allegato A al
decreto del Presidente della Repubblica n. 34/2000 sia la più
adeguata per la qualificazione delle imprese che svolgono attività
nel settore dei sistemi di protezione catodica di strutture
metalliche;
d) quale sia fra le categorie specializzate OS19 e OS30 quella
più adeguata per la qualificazione delle imprese che operano nella
realizzazione di impianti di trasmissione dati;
e) la possibilità o meno di una società facente parte di una
holding di utilizzare, ai fini della qualificazione, avendone la
disponibilità, l'attrezzatura ed i mezzi d'opera di proprietà della
casa madre;
f) quale è il momento rilevante ai fini della verifica del
requisito del possesso della certificazione di sistema di qualità o
del possesso degli elementi significativi e correlati del sistema di
qualità e se questi requisiti devono essere posseduti con
riferimento all'importo dell'appalto o all'importo delle classifiche
di qualificazione;
g) quali siano i presupposti per classificare le pavimentazioni
come rientranti nella categoria generale OG3 oppure nelle categorie
specializzate OS6, OS24 e OS26;
h) la possibilità o meno di utilizzare ai fini della
qualificazione nella categoria OS10 le sole certificazioni relative a
"fornitura e posa in opera" o anche le certificazioni relative alla
sola "fornitura" e se l'impiego di diverse locuzioni nelle
declaratorie delle categorie di specializzazione (virgola oppure la
"e") costituisce una precisa volontà del legislatore di
differenziare la "fornitura" dalla "fornitura e posa in opera";
i) se nuove imprese (che intendano qualificarsi sulla base di
requisiti posseduti da imprese acquisite), che siano costituite in
forma di soggetti tenuti alla dimostrazione del requisito di cui
all'art. l8, comma 2, lettera c), del decreto del Presidente della
Repubblica n. 34/2000, qualora non abbiano ancora provveduto al
deposito del primo bilancio, possano lo stesso qualificarsi, in
quanto la dimostrazione del capitale netto positivo è implicita,
essendo il capitale di una neonata società certamente integro;
j) se le stazioni appaltanti devono o non devono rilasciare le
certificazioni di esecuzione dei lavori relativi ad appalti per i
quali è sopravvenuta una rescissione contrattuale ancorchè limitati
agli importi liquidati e fatturati;
Considerato in diritto
A) Il quesito di cui alla lettera a) dei considerati in fatto (la
possibilità o meno di riconoscere ad una impresa da qualificare come
"attività indiretta" una parte della cifra d'affari in lavori
maturata in capo ad una società di fatto cui una associazione
temporanea ha materialmente dato vita) ha origine dalla prescrizione
di cui all'articolo 18, comma 4, del decreto del Presidente della
Repubblica n. 34/2000 che dispone: la quota della cifra d'affari
relativa all'"attività indiretta" (cioè quella svolta dai consorzi
di cui all'articolo 10, comma 1, lettere e) ed e-bis) della legge n.
109/1994 e successive modificazioni, nonchè dalle società fra
imprese riunite di cui all'articolo 96 del decreto del Presidente
della Repubblica 21 dicembre 1999, n. 554 qualora questi abbiano
fatturato i lavori eseguiti alla stazione appaltante senza ricevere
fatture dai propri consorziati che sono stati i reali materiali
esecutori dei lavori) da attribuire ad un consorziato è comprovata
dai bilanci dei consorzi e delle società di cui fa parte il suddetto
consorziato. Il quesito riguarda il caso in cui i soggetti di una
associazione temporanea non abbiano costituito la società di cui al
suddetto articolo 96 del decreto del Presidente della Repubblica n.
554/1999 ma abbiano realizzato le opere in modo unitario ed
indistinto e cioè attraverso una società di fatto. Avendo operato
in questo modo le imprese non sono in condizione di presentare a
comprova delle cifre d'affari indirettamente imputabili ad esse i
bilanci ma soltanto le dichiarazioni I.V.A. della suddetta società
di fatto. Si chiede se la prova richiesta dalla normativa possa
essere costituita da questa dichiarazione.
Preliminarmente va osservato che la giurisprudenza (Cass. civ.,
Sez. I, 16 luglio 1997, n. 6514; id. 1 aprile 1996, n. 3003) ha
affermato che "società di fatto è quella la cui esistenza non si
desume dalle dichiarazioni espresse, ma viene dedotta implicitamente
dal comportamento dei soci" nonchè (Cass. civ., Sez. I, 26 agosto
1998, n. 8486) ha precisato che "ai fini fiscali i criteri di
identificazione delle società di fatto non coincidono con quelli
previsti dal codice civile, e ciò in quanto in materia fiscale
l'esigenza non è quella di tutelare l'affidamento dei terzi, bensì
quella di verificare l'esistenza dei presupposti per l'applicazione
delle norme impositive". Tale società è inoltre necessariamente una
società irregolare in quanto priva di iscrizione nel Registro delle
Imprese di cui all'articolo 2188 codice civile, istituito con legge
29 dicembre 1993, n. 580, le cui norme attuative sono contenute nel
decreto del Presidente della Repubblica 7 dicembre 1995, n. 581.
Va poi osservato che nel caso cui si riferisce il quesito vi è
stata una violazione della norma imperativa di cui all'articolo l8,
comma 2, secondo periodo della legge 19 marzo 1990, n. 55, che
stabilisce che "le imprese, le associazioni, i consorzi aggiudicatari
sono tenuti ad eseguire in proprio le opere o i lavori compresi nel
contratto" e che "il contratto non può essere ceduto, a pena di
nullita'". È possibile soltanto che le imprese associate, al fine di
una esecuzione unitaria dei lavori totale o parziale, costituiscano,
ai sensi dell'articolo 96, commi 2 e 3, del decreto del Presidente
della Repubblica n. 554/1999, una società anche consortile tra
quelle previste dal libro V, titolo V, capi 3 e seguenti del codice
civile (società in nome collettivo, società in accomandita
semplice, società per azioni, società in accomandita per azioni,
società a responsabilità limitata). Fra queste società non è
prevista la società di fatto. Nè può valere la circostanza che la
società di fatto avente per oggetto attività commerciale ai fini
dei rapporti con il fisco, ai sensi dell'articolo 5, comma 3, lettera
b), del decreto del Presidente della Repubblica 22 dicembre 1986, n.
917, è considerata una società in nome collettivo in quanto,
perchè si verifichi il subentro tra le imprese associate e la
società costituita per la esecuzione unitaria dei lavori, occorre
che l'atto costitutivo sia notificato alla stazione appaltante e che
la società sia iscritta nel registro delle imprese.
Esaminato il quesito sul piano tributario va osservato che la tesi
che la esecuzione di un'opera indivisibile affidata ad
un'associazione comporta necessariamente la costituzione di un
soggetto tributario passivo ai fini dell'imposta sui redditi e sul
valore aggiunto ha avuto risposte da parte dell'amministrazione
fmanziaria differenti nel tempo. Inizialmente la tesi è stata
condivisa (risoluzioni 17 novembre 1983, n. 782 e 30 marzo 1979, n.
571) poi invece rigettata (risoluzione 9 giugno 1992, n. 530742).
D'altra parte l'ipotesi di un'associazione che abbia fatturato
direttamente alla stazione appaltante senza ricevere fatture dalle
imprese non trova giustificazione in quanto le società di fatto,
come prima affermato, sono equiparate a società in nome collettivo.
D'altra parte l'amministrazione finanziaria ha sempre affermato che
"il soggetto autonomo d'imposta deve emettere fatture assoggettate
all'IVA nei confronti della stazione appaltante, mentre le singole
imprese devono fatturare all'ante consortile i rispettivi lavori
eseguiti" (risoluzioni 4 agosto 1987, n. 460437 e 30 ottobre 1982, n.
350845).
In base alle suddette considerazioni e al conforme parere della
Commissione Consultiva prima indicato, l'Autorità è dell'avviso che
non può essere attribuita per "attività indiretta" alle imprese
temporaneamente riunite in associazione la cifra d'affari in lavori
maturata in capo alla società di fatto cui la riunione temporanea
avrebbe materialmente dato vita.
B) Il quesito di cui alla lettera b) dei considerati in fatto
(possibilità o meno di estendere la previsione prevista per le ditte
individuali e per le società di persone (comprendere nel costo
complessivo sostenuto per il personale dipendente quello relativo ad
una retribuzione convenzionale del titolare e dei soci) anche alle
società a responsabilità limitata il cui amministratore unico
presta la sua attività lavorativa nella societa) va esaminato
tenendo conto che l'Autorità ha precisato nella determinazione 7
maggio 2002, n. 8 che "per organico medio annuo le disposizioni
intendono fare rfferimento esclusivamente al personale dipendente e
cioè al personale stabilmente e regolarmente incardinato
nell'impresa".
Il diverso regime che le norme prevedono per le ditte individuali e
per le società di persone trova fondamento nel fatto che la
posizione del socio d'opera è diversa dalla posizione del prestatore
di lavoro subordinato. La giurisprudenza (Cass. civ. sez. lavoro, 14
aprile 1994, n. 3650) ha affermato,infatti, che "nelle società di
persone, che non sono enti giuridici distinti dai singoli soci, un
rapporto di lavoro subordinato fra la società ed uno dei soci è
configurabile solo in via eccezionale nella sola ipotesi in cui il
socio presti la sua attività lavorativa sotto il controllo
gerarchico di un altro socio, munito di supremazia e sempre che la
suddetta prestazione non integri un conferimento previsto nel
contratto sociale".
È, invece, orientamento costante della giurisprudenza la
configurabilità di un rapporto di lavoro subordinato in capo ad un
componente di un consiglio di amministrazione di una società di
capitali qualora risulti provato che il dipendente amministratore sia
assoggettato al potere direttivo di controllo e disciplinare da parte
di sopraordinati organi della società ma ciò, ha affermato la
giurisprudenza (Cass. civ. 24 maggio 2000, n. 6819), non può
verificarsi per l'amministratore unico della società. La
giurisprudenza (Cass. civ. sez. III, 16 novembre 2000) ha altresì
ritenuto che non può assimilarsi una società a responsabilità
limitata anche se con un unico socio con una società di persone.
L'Autorità, in base alle suddette considerazioni e al conforme
parere della Commissione Consultiva prima indicato, è dell'avviso
che non può applicarsi in via estensiva la disposizione di cui
all'articolo 18, comma 10, ultimo periodo, del decreto del Presidente
della Repubblica n. 34/2000 all'amministratore unico di una società
a responsabilità limitata, fatto salvo che figuri come dipendente in
quanto in tal caso si applica direttamente l'articolo 18, comma 10,
primo periodo, e comma 11, del suddetto decreto del Presidente della
Repubblica n. 34/2000.
C) Il quesito di cui alla lettera c) dei considerati in fatto
(quale delle categorie specializzate di cui all'allegato A al decreto
del Presidente della Repubblica n. 34/2000 sia la più adeguata per
la qualificazione delle imprese che svolgono attività nel settore
dei sistemi di protezione catodica di strutture metalliche) pone
alcuni problemi in ordine alla collocazione all'interno delle
categorie del sistema di qualificazione delle attività di
progettazione, costruzione, misurazioni e manutenzione dei sistemi di
protezione catodica di strutture metalliche per la cui collocazione
l'Autorità aveva già espresso il proprio avviso nella
determinazione del 27 settembre 2001, n. 19 stabilendo che esse
rientravano nella categoria OG10. Il quesito non contesta apertamente
la suddetta collocazione ma pone dubbi sulla stessa in quanto ritiene
che la protezione catodica abbia una sua posizione precisa nel mondo
industriale e di ciò non se ne è tenuto adeguatamente conto nella
suddetta determinazione.
L'Autorità, in base alle considerazioni di natura tecnica svolte
nel parere della Commissione Consultiva di cui ai considerato in
fatto, è dell'avviso di dover modificare la precedente indicazione
stabilendo che le attività nel settore dei sistemi di protezione
catodica rientrano nella categoria specializzata OS16.
D) Il quesito di cui alla lettera d) dei considerati in fatto
(quale sia fra le categorie specializzate OS19 e OS30 quella più
adeguata per la qualificazione delle imprese che operano nella
realizzazione di impianti di trasmissione dati) ha origine nel fatto
che in entrambe le declaratorie si parla di reti di trasmissione
dati.
L'Autorità, anche in base alle considerazioni contenute nel parere
della commissione consultiva di cui ai considerato in fatto, è
dell'avviso che l'appartenenzadelle reti trasmissione dati alle due
categorie derivi dal posizionamento delle stesse rispetto all'opera
dove sono inserite. La declaratoria della OS30 si riferisce, infatti,
ad impianti interni e cioè impianti che sia dal punto di vista
funzionale e sia da quello della localizzazione riguardano uno o più
ambienti operativamente tra loro collegati e nel loro insieme
circoscritti. La declaratoria di cui alla OSl9 fa riferimento,
invece, ad impianti con connotazione di servizio pubblico e, quindi,
ad impianti dislocati sul territorio, con una pluralità di accessi.
E) Il quesito di cui alla lettera e) dei considerati in fatto (la
possibilità o meno di una società facente parte di una holding di
utilizzare, ai fini della qualificazione, avendone la disponibilità,
l'attrezzatura ed i mezzi d'opera di proprietà della casamadre)
rientra nella più vasta problematica relativa alla utilizzabilità,
da parte di ciascuno dei soggetti facenti parte del medesimo gruppo
di imprese organizzato in forma di holding, del complesso dei
requisiti maturati singolarmente in capo ad ognuno di essi.
Va in primo luogo osservato che la normativa non riserva alcuna
attenzione al fenomeno del gruppo di imprese. Le uniche indicazioni
riguardano la possibilità per le imprese di utilizzare, ai fini
della loro qualificazione, le cifre d'affari in lavori maturate dai
consorzi e della società per la esecuzione delle opere (cosiddetta
"attività indiretta" di cui all'art. 18, comma 4, del decreto del
Presidente della Repubblica n. 34/2000), la possibilità per i
consorzi di cooperative e per i consorzi artigiani di utilizzare, ai
fini delle loro qualificazioni, la dotazione stabile e l'organico
medio annuo dei loro consorziati e la possibilità per i consorzi
stabili di utilizzare, ai fini delle loro qualificazioni, le
qualificazioni possedute dai propri consorziati.
In secondo luogo va considerato che la giurisprudenza comunitaria e
nazionale ha esaminato la questione di una società controllante che
vuole utilizzare per la sua qualificazione i requisiti delle società
controllate e che non risultano pronunce in ordine alla possibilità
di una società controllata di utilizzare ai fini della propria
qualificazione i requisiti posseduti dalla società controllante.
L'Autorità in base alle suddette considerazioni nonchè a quelle
contenute nel parere della Commissione Consultiva di cui ai
considerato in fatto, è dell'avviso che non sia possibile per una
società facente parte di una holding di utilizzare, ai fini della
qualificazione l'attrezzatura ed i mezzi d'opera di proprietà della
casa madre.
F) Il primo aspetto del quesito di cui alla lettera f) dei
considerati in fatto (quale è il momento rilevante ai fini della
verifica del requisito del possesso della certificazione di sistema
di qualità o del possesso degli elementi significativi e correlati
del sistema di qualita) riguarda la questione se il possesso del
requisito di qualità debba sussistere già al momento della stipula
del contratto con la SOA oppure soltanto al momento del rilascio
dell'attestazione.
In primo luogo va osservato che le norme stabiliscono che spetta
agli organismi di qualificazione attestare l'esistenza nei soggetti
che essi hanno qualificato del possesso della certificazione di
sistema di qualità oppure della dichiarazione della presenza di
elementi significativi e tra loro correlati del sistema di qualità.
Tali certificazioni devono essere possedute dalle imprese qualificate
secondo la cadenza temporale, articolata in rapporto alle
classifiche, di cui all'allegato B al decreto del Presidente della
Repubblica n. 34/2000 e costituiscono, ai sensi dell'articolo 15,
comma 1, del decreto del Presidente della Repubblica n. 34/2000, un
presupposto per il rilascio dell'attestazione di qualificazione.
In base a tali disposizioni si può affermare che le attestazioni
di qualificazione rilasciate alle imprese, ad iniziare dal 1 gennaio
2002, per le categorie e negli scaglioni di validità previsti dal
citato allegato B, devono riportare l'attestazione del possesso della
certificazione di sistema di qualità dell'impresa, ovvero del
possesso della dichiarazione della presenza nell'impresa di un
sistema semplificato di qualità di cui all'allegato C al decreto del
Presidente della Repubblica n. 34/2000. Allo scopo l'impresa che
aspira alla qualificazione deve produrre alla SOA che dovrà
attestarne l'esistenza, la certificazione del sistema di qualità
conseguito nei tempi utili all'istruttoria della stessa SOA.
È da ritenersi che nel caso di procedure di attestazione in
itinere alla data di decorrenza di uno degli scaglioni temporali
previsti dall'allegato B, è onere della SOA avvertire l'impresa in
valutazione circa l'indispensabilità dell'acquisizione della
certificazione di qualità prevista per le categorie e gli importi
richiesti dalla stessa impresa prima di procedere al rilascio
dell'attestazione, a pena di declassamento di tali categorie/importi
alla soglia consentita in carenza del detto requisito di qualità.
Peraltro la certificazione degli istituti di accreditamento circa la
sussistenza in capo all'impresa del sistema di qualità, ancorchè
semplificato secondo l'allegato C, costituisce solo un accertamento
del pregresso conseguimento da parte dell'impresa di un determinato
standard qualitativo dell'impresa che, come tale, possedeva già di
fatto tale requisito (ora certificato) al momento della stipula del
contratto con la SOA.
Nel caso, invece, di attestazioni rilasciate prima del 1 gennaio
2002 in carenza di certificazioni di qualità ovvero, in seguito, nel
progressivo divenire delle prescrizioni del più volte citato
allegato B, resta cura dell'impresa attestata acquisire il requisito
della qualità da fare attestare dalla SOA, accedendo al meccanismo a
tariffa ridotta di cui al punto 3 dello schema allegato alla
determinazione n. 40/2000 dell'Autorità, appositamente previsto per
tale successivo evento qualificante.
L'Autorità per le considerazioni esposte nonchè a quelle
contenute nel parere della commissione consultiva di cui ai
considerato in fatto è dell'avviso che il possesso, nei limiti e con
le cadenze temporali di cui all'allegato B al decreto del Presidente
della Repubblica n. 34/2000, della certificazione del sistema di
qualitadi una impresa, in termini generali oppure semplificati come
da allegato C al suddetto decreto, non è un mero titolo abilitante
all'esecuzione dei lavori, ma presupposto stesso per la
qualificazione degli esecutori di lavori pubblici e di conseguenza
ritiene che la relativa certificazione deve essere prodotta
contestualmente alla documentazione di base per la stipula del
contratto con la SOA e comunque in tempo utile allo svolgimento
dell'istruttoria da parte della SOA stessa.
Al secondo aspetto del quesito (se questi requisiti devono essere
posseduti con riferimento all'importo dell'appalto o all'importo
delle classifiche) si collega il contenuto della delibera della
Autorità del l5 maggio 2002, n. 139 che merita, però, una
indicazione più puntuale. Il quesito può così sintetizzarsi:
possono o non possono più imprese, in associazione oppure in
consorzio di tipo orizzontale o verticale - qualora in possesso di
attestazione per classifica pari o inferiore ad una classifica per la
quale, ai sensi dell'allegato B del decreto del Presidente della
Repubblica n. 34/2000, non è obbligatorio, o non è ancora
obbligatorio, il possesso del requisito qualità - partecipare, ad un
appalto di importo tale per cui i concorrenti - qualora impresa
singola - devono essere in possesso del suddetto requisito. In
sostanza occorre stabilire se l'obbligo del possesso della qualità
è connesso all'importo dell'appalto oppure è un requisito connesso
alla classifica delle attestazioni.
L'Autorità per le considerazioni esposte nonchè per quelle
contenute nel parere della Commissione Consultiva di cui ai
considerato in fatto ed in particolare per la considerazione che il
sistema di qualificazione attiene alla soggettività dell'impresa, al
fatto che le attestazioni costituiscono condizione necessaria e
sufficiente per eseguire i lavori fino ad un certo importo, è
dell'avviso che il requisito è connesso alla classifica della
qualificazione.
Spetta, quindi, alle stazioni appaltanti che bandiscono appalti,
l'obbligo del controllo che l'attestazione di qualificazione per la
classifica corrispondente all'importo dei lavori che il concorrente
intende assumere, come impresa singola, oppure come associata o
consorziata in associazione o consorzio di tipo orizzontale o
verticale - qualora tali importi rientrino in una delle fasce di
progressivo obbligo del possesso della qualità integrale o
semplificata - riporti l'indicazione di tale possesso e, nel caso di
mancanza, l'obbligo dell'esclusione dalla gara dello stesso, fatto
salvo che il concorrente dichiari e dimostri di aver conseguito la
certificazione di qualità solo dopo il rilascio dell'attestazione di
qualificazione e che abbia in itinere l'adeguamento della propria
attestazione.
G) Il quesito di cui alla lettera g) dei considerati in fatto
(quali siano i presupposti per classificare le pavimentazioni come
rientranti nella categoria generale OG3 oppure nelle categorie
specializzate OS6, OS24 e OS26) riguarda la classificazione delle
"pavimentazioni speciali" ad uso non stradale.
In primo luogo va ricordato che l'Autorità ha più volte precisato
(determinazioni 12 ottobre 2000 n. 48, 22 maggio 2001, n. 12, 20
dicembre 2001, n. 25) che a norma delle premesse dell'allegato A al
decreto del Presidente della Repubblica n. 34/2000 ed all'articolo
72, commi 2 e 3, del decreto del Presidente della Repubblica n.
554/1999 le opere generali sono costituite da un insieme di
lavorazioni, alcune proprie della categoria medesima e altre
appartenenti a categorie di opere specializzate e, pertanto, il fatto
che la categoria OG3 contenga nella declaratoria anche le
pavimentazioni ha il solo significato che la realizzazione di un
intervento stradale comporta anche la esecuzione di lavorazioni di
tipo particolare. Quindi il quesito si riduce a stabilire quali
pavimentazioni - stante la valenza di lavoro autonomo, inteso come un
lavoro che, indipendentemente dalla categoria che identifica
l'intervento dal punto di vista ingegneristico nel quale esse sono
comprese e dal fatto che la sua descrizione si trova concisamente,
indirettamente o in parte compresa anche in una categoria generale
prevalente - non hanno bisogno di lavorazioni appartenenti ad altre
categorie per esplicare la loro funzione e, pertanto, rientrano nella
categoria specializzata OS6, oppure nella categoria specializzata
OS24 oppure nella categoria specializzata OS26.
L'Autorità in base alla considerazione precedente e all'analisi
delle declaratorie delle tre suddette categorie nonchè alle
considerazioni contenute nel parere della Commissione Consultiva di
cui ai considerati in fatto è dell'avviso che:
a) le pavimentazioni stradali relative ad interventi destinati
alla mobilità su gomma, ferro e aerea sottoposti a carichi notevoli,
come nel caso delle piste aeroportuali, rientrano nella categoria
specializzata OS26;
b) le pavimentazioni sportive di qualsiasi tipo e materiale
(ligneo, plastico, metallico e vetroso) relative ad impianti sportivi
al coperto ed allo scoperto rientrano nella categoria specializzata
OS6, stante la prevalenza della lavorazione di finitura di opera
generale;
c) le pavimentazioni sportive in verde rientrano nella categoria
OS24;
d) le pavimentazioni stradali relative ad interventi destinati
alla mobilità su gomma, ferro e aerea sottoposti a carichi normali
rientrano fra le lavorazioni proprie della categoria OG3.
H) Circa il primo aspetto del quesito di cui alla lettera h) dei
considerati in fatto (la possibilità o meno di utilizzare ai fini
della qualificazione nella categoria OS10 le sole certificazioni
relative a fornitura e posa in opera o anche le certificazioni
relative alla sola fornitura) va rilevato che pur riferito ad una
specifica categoria di qualificazione, ha portata generale e
riferibile a tutte le categorie di cui all'allegato A al decreto del
Presidente della Repubblica n. 34/2000.
In primo luogo va ricordato con riferimento al primo aspetto del
quesito che l'Autorità ha già osservato (determinazioni 28 dicembre
1999, n. 13, 22 maggio 2001, n. 12, 20 dicembre 2001, n. 25 e atto di
regola-zione 31 gennaio 2001, n. 5) che le categorie generali o
specializzate riportate nell'allegato A al decreto del Presidente
della Repubblica n. 34/2000 si riferiscono a lavori cioè ad un
complesso di attività che hanno come connotazione essenziale il
facere, cioè operazioni tecniche di elaborazione e trasformazione
della materia per produrre un nuovo bene, sia nella forma di "opera"
vera e propria, sia più in generale nella forma di "lavoro". A
conferma di ciò il secondo periodo del comma 1, dell'articolo 2
della legge n. 109/1994 e s.m. assoggetta alla legge stessa i
contratti misti di fornitura e posa in opera per i quali i lavori
assumono rilievo economico superiore al 50%".
Circa il secondo aspetto del quesito (se l'impiego di diverse
locuzioni nelle declaratorie delle categorie di specializzazione
(virgola oppure la "e") costituisce una precisa volontà del
legislatore di differenziare la "fornitura" dalla "fornitura e posa
in opera") non può non rilevarsi che anch'esso deve essere risolto
alla luce delle precedenti conclusioni, risultando in concreto
irrilevante la forma della locuzione rispetto alla sostanza del
contesto e dei fini cui è rivolta, cioè la effettiva qualificazione
per l'esecuzione dei lavori pubblici.
Anche nel caso che fra "fornitura" e "posa in opera" vi sia una
virgola il sostantivo "fornitura" non può essere nè avulso dal
contesto concretamente realizzativo che sostanzia la legge quadro sui
lavori pubblici e i suoi decreti attuativi, nè elemento
considerabile a sè stante e isolato dalla più completa elencazione
che la declaratoria propone. Pertanto, anche sotto l'angolazione
proposta dal secondo aspetto del quesito, la mera "fornitura" non
può essere valutata tra i "lavori" necessari a garantire la
qualificazione nella categoria ai sensi del decreto del Presidente
della Repubblica n. 34/2000.
Va inoltre osservato che mentre per le l3 categorie OG
l'elencazione è strutturata mediante la virgola di interpunzione fin
dal primo termine (ad eccezione della sola OG8 per la quale la prima
virgola è sostituita dalla congiunzione "e"), per le 34 categorie OS
il legislatore ha utilizzato, tra i primi 2 termini (generalmente
fornitura/posa o costruzione/montaggio/manutenzione), per 11 volte la
"e", per 22 volte la virgola (la categoria OS20 non reca
elencazione), separando gli altri termini fra loro con la virgola. È
noto, fra l'altro, che in una elencazione la congiunzione coordinante
copulativa "e" ha gli stessi effetti della interpunzione "virgola",
con la sola particolarità che la prima è utilizzata di preferenza
tra due termini, la seconda fra più. In un lungo elenco è
stilisticamente preferibile infatti utilizzare sempre la virgola,
lasciando la "e" ai soli primi due termini o agli ultimi due. Va
invece precisato che vi è una differenza fra posa in opera e
montaggio. Il secondo termine è usato preferibilmente quando la
fornitura riguarda componenti o apparecchiature che non debbono
essere modificate ma soltanto installate ma tale differenza
terminologica non ha alcun effetto sul piano della qualificazione.
L'Autorità in base alle suddette considerazioni nonchè a quelle
contenute nel parere della Commissione Consultiva di cui ai
considerato in fatto, è dell'avvisoche manca il presupposto
normativo perchè le mere "forniture" di beni (quale la segnaletica
stradale di cui si tratta), originate da contratti di fornitura e non
di lavori, possano essere computate nel novero dei "lavori" necessari
a dimostrare la adeguata idoneità tecnica al fine di essere
qualificati per poter eseguire "lavori pubblici" con contratti di
appalto, nella fattispecie di categoria OS10.
L'Autorità è inoltre dell'avviso che manca anche il presupposto
logico a tale computo in quanto, se ciò avvenisse, si
qualificherebbe ad eseguire "lavori pubblici" in appalto il titolare
di semplici contratti di compra vendita e non il soggetto in possesso
dei requisiti di ordine speciale (in particolare l'aver eseguito
lavori nelle quantità e tipologie previste e possedere l'adeguata
attrezzatura tecnica e l'organico tecnico-operativo di cui all'art.
18 del decreto del Presidente della Repubblica n. 34/2000), necessari
invece per poter eseguire lavori pubblici. Ovviamente le forniture
strumentali rispetto alla esecuzione unitaria del contratto di
appalto ed utilizzate dall'appaltatore per realizzare il contratto
dovranno essere computate nell'importo complessivo del "lavoro" cui
sono funzionali e connaturate, anzi senza le quali il lavoro non
potrebbe neppure essere realizzato.
I) Il quesito di cui alla lettera i) dei considerati in fatto, se
nuove imprese (che intendano qualificarsi sulla base di requisiti
posseduti da imprese acquisite), che siano costituite in forma di
soggetti tenuti alla dimostrazione del requisito di cui all'art. 18,
comma 2, lettera c), del decreto del Presidente della Repubblica n.
34/2000, qualora non abbiano ancora provveduto al deposito del primo
bilancio, possano lo stesso qualificarsi, in quanto la dimostrazione
del capitale netto positivo è implicita, essendo il capitale di una
neonata società certamente integro) va esaminato tenendo che nel
caso di nuove imprese che intendono qualificarsi in base ai requisiti
posseduti da imprese acquisite, il quinquennio di riferimento è
stabilito coincidente con il quinquennio antecedente la data di
sottoscrizione del contratto con la SOA, come stabilito dall'art. 22
del decreto del Presidente della Repubblica n. 34/2000. L'Autorità
ha anche precisato nel comunicato n. 18 che per le imprese di recente
costituzione, cioè che esistono da meno di cinque anni, la media
annua dovrà essere calcolata sugli anni di effettiva esistenza
dell'impresa stessa e i bilanci e la documentazione da presentare
saranno quelli relativi agli anni di effettiva operatività. Va
inoltre osservato che l'art. 18, comma 2, lett. c), del decreto del
Presidente della Repubblica n. 34/2000 dispone che le società tenute
alla redazione del bilancio devono dimostrare un valore positivo del
capitale netto desunto dall'ultimo bilancio approvato.
L'Autorità in base alle considerazioni precedenti è dell'avviso i
nuovi soggetti che non sono tenuti all'obbligo della redazione del
bilancio, e, pertanto non sono tenuti al soddisfacimento del
requisito di cui all'art. 18, comma 2, lett. c), possono qualificarsi
avvalendosi della documentazione attestante i requisiti posseduti
dalle imprese acquisite, mentre i neonati soggetti che, invece, sono
assoggettate alla dimostrazione del requisito di cui all'art. 18,
comma 2, lett. c), possono qualificarsi solo successivamente
all'approvazione del primo bilancio, avvalendosi, eventualmente,
anche dei requisiti posseduti dalle imprese acquisite.
J) Il quesito di cui alla lettera j) dei considerati in fatto (se
le stazioni appaltanti devono o non devono rilasciare le
certificazioni di esecuzione dei lavori relativi ad appalti per i
quali è sopravvenuta una rescissione contrattuale ancorchè limitati
agli importi liquidati e fatturati) va inquadrato nell'ambito più
generale della validità, ai fini della qualificazione dell'impresa,
di una certificazione dei lavori che riporti l'indicazione di
vertenze giudicate in sede arbitrale o giudiziaria.
In primo luogo va osservato che l'articolo 22, comma 7, del decreto
del Presidente della Repubblica n. 34/2000 indica che i certificati
dei lavori sono redatti in conformità allo schema di cui
all'allegato D e contengono la espressa dichiarazione dei committenti
che i lavori sono stati eseguiti regolarmente e con buon esito; se
hanno dato luogo a vertenze in sede arbitrale o giudiziaria ne viene
indicato l'esito. Il precedente comma del medesimo articolo prevede
che i lavori da valutare ai fini della qualificazione dell'impresa
sono quelli eseguiti regolarmente e con buon esito.
Alla luce di tali indicazioni non vi è dubbio che nell'ipotesi di
risoluzioni contrattuali in danno (grave inadempimento alle
obbligazioni contrattuali che abbiano compromesso la buona riuscita
delle opere) i lavori non sono stati eseguiti con buon esito e,
pertanto, è da escludersi che l'impresa possa utilizzarli ai fini
della propria qualificazione.
Va inoltre tenuto presente che, nell'ipotesi di rescissione in
danno dovuta al mancato adeguamento delle lavorazioni eseguite ai
contenuti progettuali dell'opera, l'importo liquidato non sarà
significativo della regolarità e del buon esito dei lavori eseguiti
ed inoltre la liquidazione dei lavori eseguiti non dimostra il loro
buon esito dato che in seguito alla delibera di risoluzione del
contratto, il responsabile del procedimento redige lo stato di
consistenza delle opere eseguite, quantificandone l'importo, e in
sede di liquidazione fmale determina, escutendo anche la cauzione,
l'onere da porre a carico dell'appaltatore inadempiente.
L'Autorità in base alle considerazioni precedenti è dell'avviso
che per i lavori relativi ad appalti per i quali è sopravvenuta una
rescissione contrattuale non possono essere rilasciati i certificati
di esecuzione e qualora rilasciati non possono essere valutati ai
fini della qualificazione.
Per tutte le suesposte considerazioni, nei sensi indicati è
l'avviso dell'Autorità per la vigilanza per i lavori pubblici.
Roma, 6 novembre 2002
Il presidente: Garri