1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 7 del 19-2-2003
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 50 ORDINANZA (Atto di promovimento) 20 novembre 2002
Ordinanza emessa il 20 novembre 2002 dal tribunale di Modena nel procedimento penale a carico di Mourad Ferchichi Straniero - Espulsione amministrativa - Reato di trattenimento nel territorio dello Stato in violazione dell'ordine di allontanamento, entro il termine di cinque giorni, impartito dal questore - Arresto obbligatorio in flagranza - Irragionevole disparita' di trattamento rispetto all'analogo reato di rientro nel territorio dello Stato a seguito di espulsione amministrativa per il quale e' previsto l'arresto facoltativo in flagranza. - D.lgs. 25 luglio 1998, n. 286, art. 14, comma 5-quinquies, aggiunto dalla legge 30 luglio 2002, n. 189. - Costituzione, art. 3. (003C0126) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.7 del 19-2-2003)

IL TRIBUNALE

Esaminati gli atti del procedimento nei confronti di Mourad
Ferchichi, nato a Casablanca il 13 agosto 1980, arrestato dalla
polizia municipale di Modena il 5 novembre 2002 alle ore 14.45, per
il reato di cui all'art. 14 comma 5-ter d.lgs. n. 286/1998 modificato
dalla legge n. 189/2002.

O s s e r v a

Il regime introdotto dal d.lgs. n. 286/1998 modificato dalla
legge n. 189/2002 prevede l'espulsione dello straniero che sia
entrato nel territorio dello Stato sottraendosi ai controlli di
frontiera (art. 13 comma 2 lett. a).
L'espulsione è disposta dal prefetto (art. 13 comma 2) ed è
sempre eseguita dal questore con accompagnamento alla frontiera a
mezzo della forza pubblica (art. 13 comma 4).
Fanno eccezione i casi di cui al comma 5 concernenti lo straniero
il cui permesso di soggiorno sia scaduto di validità da più di
sessanta giorni senza che ne sia stato chiesto il rinnovo.
La regola fissata dal comma 4 dell'art. 13 può essere derogata
"quando non è possibile eseguire con immediatezza l'espulsione
mediante accompagnamento alla frontiera ... perchè occorre procedere
al soccorso dello straniero, ad accertamenti supplementari in ordine
alla sua identità o nazionalità, ovvero all'acquisizione di
documenti per il viaggio, ovvero per l'indisponibilità del vettore o
altro mezzo di trasporto idoneo" (art. 14 comma 1).
In tal caso, il questore dispone che lo straniero sia trattenuto
per il tempo strettamente necessario presso il centro di permanenza
temporanea e assistenza più vicino ..." (art. 14 comma 1). È
contemplato un rimedio estremo per l'eventualità che non sia
possibile eseguire l'espulsione immediata con accompagnamento alla
frontiera e non si riesca neanche a trattenere, o a trattenere
ulteriormente, lo straniero presso un centro di permanenza
temporanea.
Qualora questa duplice impossibilità si verifichi, il questore
ordina allo straniero di lasciare il territorio dello Stato entro il
termine di cinque giorni (art. 14 comma 5-bis).
L'apparato sanzionatorio predisposto dal testo normativo tiene
conto delle differenti modalità esecutive dell'espulsione.
La disobbedienza, quando si realizzi la prima volta, integra un
illecito contravvenzionale.
Le condotte incriminate sono il rientro nel territorio dello
Stato dopo l'accompagnamento alla frontiera e senza la speciale
autorizzazione del Ministro dell'interno (art. 13 comma 13) oppure il
trattenimento in Italia senza giustificato motivo in violazione
dell'ordine impartito dal questore ai sensi dell'art. 14 comma 5-bis
(art. 14 comma 5-ter).
Per entrambe le contravvenzioni è comminata la pena dell'arresto
da sei mesi ad un anno ed è prevista una nuova espulsione con
accompagnamento immediato alla frontiera.
La reiterazione della condotta disobbediente da parte dello
straniero realizza una fattispecie più grave, qualificata come
delitto.
Lo straniero, già denunciato per il reato di cui all'art. 13
comma 13 ed espulso, che abbia fatto reingresso sul territorio
nazionale è punito con la reclusione da uno a quattro anni (art. 13
comma 13-bis).
Analogamente, lo straniero espulso ai sensi dell'art. 14 comma
5-ter, che viene trovato nel territorio dello Stato è punito con la
reclusione da uno a quattro anni.
Quanto agli aspetti processuali, gli artt. 13 e 14 prevedono, per
i reati in ciascuna disposizione contemplati, rispettivamente
l'arresto facoltativo in flagranza e l'arresto obbligatorio (per il
delitto di cui all'art. 13 comma 13-bis è inoltre consentito il
fermo).
In entrambi i casi è imposta l'adozione del rito direttissimo.
Che la disciplina processuale appena descritta sia in contrasto con
l'art. 3 della Costituzione è di tutta evidenza.
I reati contravvenzionali descritti dagli artt. 13 e 14 rivestono
quanto meno pari gravità.
Essi sono sanzionati con la medesima pena edittale.
Identica è la previsione delle conseguenze sul piano
amministrativo, cioè una nuova espulsione con accompagnamento
immediato alla frontiera.
In entrambi i casi, la reiterazione della condotta illecita dopo
la denuncia per l'ipotesi contravvenzionale comporta l'integrazione
di un delitto. Ma vi è di più. La fattispecie descritta
dall'art. 14 comma 5-ter appare ontologicamente meno grave rispetto a
quella inserita nell'art. 13 comma 13.
Lo straniero che rientra nel territorio dello Stato dopo
l'accompagnamento alla frontiera a mezzo della forza pubblica pone in
essere una condotta attiva.
Più esattamente, trasgredisce ad un ordine non solo legalmente
impartito dalla pubblica autorità italiana ma addirittura eseguito
in modo coattivo, con impiego da parte dello Stato di risorse umane
ed economiche.
Una simile condotta è certamente poco compatibile con un
atteggiamento colposo.
La contravvenzione di cui al comma 5-ter dell'art. 14 si
realizza, invece, con una condotta meramente omissiva.
La trasgressione posta in essere dallo straniero non ha alle
spalle un accompagnamento coatto alla frontiera ma un ordine scritto
del questore di lasciare il territorio dello Stato nel breve termine
di cinque giorni.
La disobbedienza è sicuramente compatibile in questo caso con un
atteggiamento colposo, negligente.
La mancata esecuzione dell'ordine non vanifica uno sforzo
compiuto dallo Stato per attuare in maniera forzata i propri
provvedimenti.
Che la condotta omissiva, vale a dire la mancata esecuzione
spontanea di un ordine, sia in generale valutata dal legislatore con
minor rigore si ricava, ad esempio, dalla previsione dell'art. 13
comma 5. Per lo straniero che si sia trattenuto nel territorio dello
Stato nonostante che il permesso di soggiorno fosse scaduto di
validità e senza aver chiesto il rinnovo, l'espulsione è eseguita,
in deroga all'art. 13 comma 4, mediante intimazione a lasciare il
territorio della Stato entro il termine di quindici giorni. Lo
straniero che non esegua spontaneamente l'intimazione in oggetto non
è penalmente perseguibile.
Nel d.lgs. n. 286/1998, prima delle modifiche introdotte dalla
legge n. 189/2002, era incriminata solo la condotta dello straniero
espulso che fosse rientrato in Italia senza la speciale
autorizzazione del ministero dell'interno (art. 13 comma l3).
Se è vero che la contravvenziane introdotta dall'art. 14 comma
5-ter riveste gravità pari o minore rispetto a quella descritta
dall'art. 13 comma 13, non vi è alcuna ragione che giustifichi la
previsione di un arresto obbligatorio nel primo caso e facoltativo
nel secondo.
La ingiustificata disparità di trattamento emerge poi in modo
eclatante ove si raffronti la disciplina in tema di arresto tra la
contravvenzione di cui all'art. 14 comma 5-ter ed il delitto di cui
all'art. 13 comma 13-bis.
La previsione dell'arresto obbligatorio per la contravvenzione e
dell'arresto facoltativo per il delitto è del tutto priva di
ragionevolezza.
L'obbligo di arrestare l'autore di un reato contravvenzionale è
istituto sconosciuto al nostro attuale ordinamento giuridico.
La misura precautelare dell'arresto obbligatorio è riservata, ai
sensi dell'art. 380 c.p.p., agli autori di delitti e non di tutti i
delitti ma di quelli particolarmente gravi, sanzionati con la pena
dell'ergastolo o della reclusione non inferiore nel minimo a cinque
anni e nel massimo a venti anni, oppure rientranti nelle fattispecie
specificamente elencate nel secondo comma della stessa disposizione.
Un solo caso di arresto obbligatorio in flagranza è previsto
dalle leggi speciali, ed esattamente dall'art. 12 comma 4 d.lgs.
n. 286/1998 (non modificato dalla legge n. 189/2002), in riferimento
comunque a delitti, quelli di cui ai commi l e 3 della medesima
disposizione. Quanto ai reati contravvenzionali, l'arresto in
flagranza è possibile secondo l'attuale ordinamento in una sola
ipotesi, l'art. 6 d.l. 122/1993 convertito in legge n. 205/1993, ma
si tratta di arresto facoltativo e non obbligatorio.
La previsione dell'arresto obbligatorio per la contravvenzione di
cui all'art. 14 comma 5-ter d.lgs. n. 286/1998, modificato dalla
legge n. 189/2002, contrasta in maniera eclatante con l'art. 3 della
Costituzione in quanto concreta una ingiustificata disparità di
trattamento rispetto all'art. 13 comma 13 che, per fattispecie di
maggiore gravità consente ma non imporne l'arresto in flagranza.
Vi è un ulteriore profilo di illegittimità costituzionale che
emerge dalla lettura dell'art. 14 comma 5-quinquies d.lgs.
n. 286/1998, modificato dalla legge n. 189/2002.
Esso attiene alla introduzione di una identica disciplina
processuale (arresto obbligatorio e obbligo di giudizio direttissimo)
per due ipotesi di reato (quelle dei commi 5-ter e 5-quater) che lo
stesso legislatore ha sensibilmente differenziato quanto a gravità
del fatto e della sanzione.
È pacifico, e costantemente ribadito dalla giurisprudenza, che,
ferma la necessità di ancorare le scelte criminalizzatrici alla
tutela di beni costituzionalmente rilevanti, le valutazioni sulla
qualità e quantità della sanzione, in quanto di natura ideologica e
politica, rientrano nell'ambito del potere discrezionale del
legislatore.
Nella sfera della discrezionalità legislativa devono pure
ricondursi le scelte sui presupposti di applicabilità delle misure
precautelari e cautelari, nei limiti imposti dall'art. 13 della
Costituzione (cfr. sentenze Corte cost. 126/72; n. 305/96).
È altrettanto pacifico, tuttavia, che l'uso della
discrezionalità legislativa possa essere censurato, sotto il profilo
della legittimità costituzionale, nei casi in cui non sia stato
rispettato il limite della ragionevolezza (cfr. sentenze Corte cost.
nn. 26/79, 103/82, 409/89, 341/94).
Nell'esercizio del suo indiscusso potere discrezionale, il
legislatore ha qualificato come contravvenzione la condotta dello
straniero che per la prima volta disobbedisce all'ordine di lasciare
il territorio nazionale, in linea con fattispecie omologhe
contemplate dal codice penale (cfr. art. 650 c.p., 2 legge
n. 1423/1956).
Scegliendo il tipo meno grave di reato, il legislatore ha esclusa
che potesse applicarsi a qualsiasi misura cautelare. La disobbedienza
reiterata nelle forme dell'art. 14 comma 5-quater e stata invece
elevata al rango di delitto, punito con la reclusione da uno a
quattro anni, quindi compatibile, secondo il sistema processuale, con
il ricorso a misure precautelari e cautelari.
Il legislatore ha mostrato da un lato di voler differenziare
sensibilmente le due condotte in esame, la prima disobbedienza e
quella reiterata nonostante l'espulsione coattiva, addirittura
adottando diverse categorie di reato e camminando sanzioni
significativamente differenti, con tutta una serie di implicazioni
specifiche quanto ad elemento soggettivo, a termini di prescrizione
ecc..
Tradendo questa impostazione e senza alcuna plausibile ragione ha
poi dettato, nel comma 5-quinquies, una disciplina identica quanto
all'adozione di misure precautelari e al rito da seguire.
Ha in tal modo introdotto una deroga enorme rispetto al sistema
del codice di procedura penale, prevedendo per la contravvenzione
l'arresto obbligatorio dell'autore, caso unico nel nostro
ordinamento.
La disarmonia che tale disciplina esprime rileva ai fini
dell'art. 3 della Costituzione sotto l'aspetto della assoluta
irragionevolezza.
Il principio di ragionevolezza impone, per le tattispecie che
costituiscono diversi gradi di aggressione del medesimo bene
giuridico, discipline proporzionatamente differenziate (cfr. sentenza
Corte cost. n. 26/79, secondo cui: "È giurisprudenza costante di
questa Corte che la configurazione delle fattispecie criminose e le
valutazioni sulla congruenza fra i reati e le pene appartengono alla
politica legislativa; salvo però il sindacato giurisdizionale sugli
arbitri del legislatore, cioè sulle sperequazioni che assumano una
tale gravità da risultare radicalmente ingiustificate ... questo è
appunto il caso della norma impugnata...l'art. 186 cpmp, nel primo e,
in parte, nel secondo comma, ricomprende ed appiattisce in un'unica
ipotesi delittuosa - quella della insubordinazione con violenza -
distinte condotte tipiche, nettamente differenziate nei loro elementi
oggettivi e soggettivi").
Coerentemente a tali criteri, l'art. 9 legge n. 1423/1956
qualifica come contravvenzione la violazione degli obblighi inerenti
alla sorveglianza speciale e come delitto l'analoga violazione quando
la sorveglianza speciale includa anche l'obbligo o il divieto di
soggiorno. Solo per la fattispecie delittuosa è previsto, in base
all'art. 381 c.p.p., l'arresto facoltativo in flagranza e, ai sensi
dell'art. 9 legge n. 1423/1956 comma 3, anche fuori dei casi di
flagranza.
In materia di stupefacenti, l'art. 380 c.p.p. prevede l'arresto
obbligatorio per i delitti di cui all'art. 73 d.P.R. 309/1990, in
deroga ai limiti di pena di cui al comma 1. La più grave misura
precautelare non è estesa alle ipotesi attenuate di cui al quinto
comma del citato art. 73.
Nell'art. 14 comma 5-quinquies, il legislatore ha in sostanza
trattato allo stesso modo, imponendo l'arresto in flagranza ed il
rito direttissimo, fattispecie che egli stesso ha, nella medesima
disposizione, differenziato notevolmente quanto a gravità.
La disarmonia che tale disciplina esprime rileva ai fini
dell'art. 3 della Costituzione sotto l'aspetto della assoluta
irragionevolezza ("Non si compiono valutazioni di natura politica e
nemmeno si controlla l'uso del potere discrezionale del legislatore
se si dichiara che il principio dell'uguaglianza è violato quando il
legislatore assoggetta ad una indiscriminata disciplina situazioni
che esso stesso considera e dichiara diverse", Corte cost.
n. 53/1958).
Non vi è dubbio che il principio di uguaglianza, nonostante il
riferimento letterale dell'art. 3 Cost. ai cittadini, debba ritenersi
esteso agli stranieri, allorchè si tratti della tutela dei diritti
inviolabili dell'uomo (Corte cost. 104/69).
Pacifica è la rilevanza della questione.
L'imputato è stato arrestato ai sensi della disposizione
impugnata.
Sulla rilevanza della questione non può avere effetto l'avvenuta
liberazione della persona arrestata, imposta dall'art. 391 u.c.,
richiamato dall'art. 558 c.p.p.
Il giudizio di convalida dell'arresto non è stato esaurito ma è
stato sospeso al fine di trasmettere gli atti alla Corte
costituzionale.
La decisione sulla questione di legittimità costituzionale ha
incidenza diretta sulla pronuncia di legittimità dell'arresto
eseguito dalla polizia giudiziaria ai sensi della disposizione
impugnata (cfr. al riguardo sentenza Corte cost. n. 54/1993 "... il
provvedimento di liberazione dell'arrestata era imposto ... dalla
disposizione di cui all'art. 391 settimo comma, ultima parte, del
codice di rito...Poichè tale disposizione ricollega la perdita di
efficacia dell'arresto alla carenza, per qualsiasi ragione, di un
provvedimento positivo di convalida nello stesso termine, è ovvio
che l'impossibilità di rispettarlo conseguente all'elevazione della
questione comportava (o avrebbe di lì a poco ineludibilmente
comportato) l'intervento di tale autonoma causa di carenza di valido
titolo di detenzione, a prescindere dall'esaurimento del procedimento
di convalida, che...era stato contestualmente sospeso. Tale
procedimento non può perciò ritenersi esaurito, nè di esso i
giudici si sono spogliati: e la sua persistenza nonostante la
liberazione trova ragione nell'interesse generale ad una pronuncia
sulla legittimità dell'arresto, che ha pur sempre determinato una
privazione della libertà. La rilevanza della questione, dunque,
permane, trattandosi di stabilire se la liberazione dell'arrestata
debba considerarsi conseguente all'applicazione dell'art. 391 settimo
comma, ovvero, più radicalmente, alla caducazione con effetto
retroattivo della disposizione in base alla quale gli arresti furono
eseguiti").
Sulla base delle considerazioni fin qui svolte, la questione di
legittimità costituzionale dell'art. 14 comma 5-quinquies d.lgs.
n. 286/1998, modificato dalla legge n. 189/2002, in relazione
all'art. 3 Cost., appare non manifestamente infondata e rilevante.

P. Q. M.
Visti gli artt. 23 e ss. legge n. 87/1953;
Dichiara non manifestamente infondata e rilevante la questione di
legittimità costituzionale dell'art. 14 comma 5-quinquies d.lgs.
n. 286/1998, come modificato dalla legge n. 189/2002, per violazione
dell'art. 3 della Costituzione;
Dispone l'immediata trasmissione degli atti alla Corte
costituzionale e sospende il giudizio in corso;
Dispone che, a cura della cancelleria, l'ordinanza di
trasmissione degli atti alla Corte costituzionale sia notificata
all'imputato, al difensore e al pubblico ministero nonchè al
presidente del Consiglio dei ministri.
Dispone inoltre che la citata ordinanza sia comunicata, a cura
della cancelleria, ai presidenti delle due camere del Parlamento.
Modena, addì 31 ottobre 2002
Il giudice: Ponterio
03C0126