1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 9 del 23-2-2011
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 30 ORDINANZA (Atto di promovimento) 28 ottobre 2010
Ordinanza del 26 novembre 2010 emessa dalla Corte di cassazione nel procedimento penale a carico di B. M.. Processo penale - Misure cautelari personali - Custodia cautelare - Termini di durata - Computo - Pluralita' di ordinanze per fatti connessi - Decorrenza dei termini dalla prima ordinanza nelle ipotesi in cui per i fatti contestati nella prima ordinanza l'imputato sia stato condannato con sentenza passata in giudicato, prima dell'adozione della seconda misura - Preclusione, nell'interpretazione delle Sezioni Unite della Corte di cassazione - Violazione del principio di ragionevolezza, del principio che riserva alla legge la durata dei termini di custodia preventiva e del principio di non colpevolezza sino alla condanna definitiva. - Codice di procedura penale, art. 297, comma 3. - Costituzione, artt. 3, 13, comma quinto, e 27, comma secondo. (011C0077) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.9 del 23-2-2011)

IL TRIBUNALE


Ritenuto in fatto

1. - B. M., è stato colpito da due ordinanze coercitive emesse
dal GIP di Milano in due solo apparentemente, in una prospettiva
diacronica, distinti procedimenti (entrambi sub 51746/2005 R.G. P.M.
Mod. 21): la prima datata 18 maggio 2008, alla quale è conseguito
l'arresto in data 20 maggio 2008, per il delitto, consumato in
Rovello e Milano il 30.9/1.10.2006, in concorso, di cui all'art. 73
d.P.R. n. 209 del 1990 - detenzione e spaccio, in concorso, di kg 2
circa'di cocaina - per il quale è stato condannato, in seguito a
giudizio abbreviato, alla pena della reclusione di anni sei e mesi
otto, con sentenza del 16 settembre 2008, passata in giudicato per
non avere il condannato proposto impugnazione; la seconda, - emessa
nello stesso procedimento proseguito nei confronti degli imputati,
alcuni dei quali, come C. F. concorrenti col B. nel fatto di
detenzione e spaccio di cui al primo arrestò - datata 24 settembre
2009 ed eseguita il 14 ottobre 2009, per i delitti ex artt. 73 e 74
(detenzione e cessione di sostanze stupefacenti e partecipazione ad
associazione finalizzata al loro commercio) commessi nel corso
dell'anno 2006 e fino al gennaio 2007.
2. - Il tribunale di Milano con ordinanza in data 6 maggio 2010,
rigettava l'appello proposto dal B. avverso il provvedimento del
G.i.p. 1° aprile 2010 di rigetto dell'istanza di scarcerazione per
decorrenza dei termini di durata massima di fase della custodia
cautelare applicata con la seconda ordinanza del 24 settembre 2009,
per l'assorbente rilievo, ai fini della inoperatività della
retrodatazione prevista dall'art. 297, comma 3 c.p.p. per i casi di
contestazione a catena, del difetto del presupposto della necessaria
coesistenza della pluralità delle misure. Per la verità alla data
della seconda ordinanza del 24 settembre 2009 era già passata in
giudicato la sentenza datata 16 settembre 2008 in ordine al fatto
contestato con il primo titolo custodiale e, di conseguenza, il
tribunale riteneva preclusa l'applicazione dell'art. 297.3 comma in
forza della regola tratta ex art. 272.3 comma c.p.p., da Cass. sez.
Un. C.c. 23 aprile 2009, n. 20780 (dep.18 maggio 2009), Iaccarino,
nei seguenti termini: in tema di cosiddetta contestazione a catena la
disciplina prevista dal predetto articolo per il computo dei termini
di custodia cautelare - nel senso che questi decorrono dal primo
titolo custodiale nel caso che il successivo titolo venga emesso per
fatti connessi ai sensi dell'art. 12, comma 1, lettera b) e c) con
quelli oggetto del primo e commessi anteriormente alla sua emissione
- non è applicabile nella ipotesi in cui per i fatti contestati con
la prima ordinanza l'imputato sia stato condannato con sentenza
passata in giudicato ancor prima della emissione della seconda
misura.
Riteneva, peraltro, il tribunale, come in precedenza il G.i.p.,
che nessuna incidenza nella decisione poteva avere la circostanza
della scarcerazione, per la ritenuta scadenza dei termini di custodia
cautelare, nei confronti del coimputato C. F., la cui posizione
cautelare del tutto identica a quella del B. - entrambi in custodia
per i fatti di reati di cui alle ordinanze sopra richiamate - aveva
comportato, ex art. 272, comma 3 c.p.p. la sua scarcerazione, per
ritenersi essere decorso il termine di custodia dal giorno del suo
primo arresto per il delitto ex art. 73 DPR 309/1990, non essendo
intervenuto per tale titolo alcun giudicato; il B. invece, doveva
essere ancora ristretto e per via della stessa imputazione perchè su
questa era stato era stato celebrato giudizio abbreviato definito
irrevocabilmente con la sentenza di condanna poco sopra richiamata.
3. - Avverso la sopra riportata ordinanza ha proposto ricorso
1'imputato, tramite difensore, criticando la regola iuris stabilita
dalle Sezioni unite - C.c. 23 aprile 2009 (dep. 18 maggio 2009,
Iaccarino R.V. 243322) - con il segnalare che l'art. 273 c.p.p.,
così come autorevolmente determinato, violerebbe la ratio di
garanzia posta a fondamento della disposizione, e sosterrebbe
«l'arbitrio del p.m. interessato a ritardare la richiesta di
ulteriore ordinanza al fine di attendere la definizione, con il
passaggio in giudicato della decisione, del primo procedimento».
Nella specie, come già rilevato davanti al G.i.p. che ha emesso la
seconda misura cautelare coercitiva, sussistevano tutti i presupposti
condizionanti 1'operatività dell'art. 297.3 comma codice di rito: a)
i fatti di cui alle due ordinanze erano stati commessi prima della
emissione del primo provvedimento restrittivo, b) erano chiaramente
connessi ai sensi dell'art. 12, comma 1 c.p.p. (il reato permanente
contestato è a struttura chiusa e nel periodo della sua operatività
si collocano i reati - fine dell'associazione criminosa) c) ancora le
indagini, basate esclusivamente sulle intercettazioni telefoniche,
cessano a fine gennaio 2007, prima ancora dell'emissione delle due
ordinanza cautelari. È da sottolineare che in base agli stessi
presupposti erano intervenuta la scarcerazione di coindagati che non
avevano optato per il giudizio abbreviato ed il cui procedimento era
continuato con il rito ordinario.

Considerato in diritto

4. - L'autorevole dictum delle Sezioni Unite, sopra richiamate,
costituisce diritto vivente e per la funzione di nomofilachia delle
sentenze delle corte di legittimità, nella espressione della sua
massima autorevolezza, il giudice di merito ad essa si è
opportunamente adeguato. Ed in relazione alla disposizione così come
ricostruita dal giudice di legittimità non pare dubbio che la
ordinanza del tribunale di Milano dovrebbe essere confermata.
Ma, ad avviso del collegio, la disposizione così come da ultimo
ricostruita dalle Sezioni Unite non tranquillizza sul versante del
rispetto di principi costituzionali di grande momento: sul versante
dell'art. 3 Cost., perchè quella disciplina sembra irragionevole
nella misura - ed il caso di specie ne costituisce una classica
esemplificazione con riferimento ai coimputati scarcerati per non
essersi nei loro confronti formato per l'appunto il giudicato - in
cui tratta in modo diseguale fattispecie del tutto eguali; sul fronte
dell'art. 13.5 comma Cost., in quanto, inserendo tra gli elementi
ostativi alla scarcerazione un dato - il passaggio in giudicato della
sentenza correlata al reato di cui alla prima ordinanza cautelare,
viola la regola costituzionale che vuole i termini di custodia
cautelare determinati dal legislatore, e non da iniziative, dolose o
colpose che siano del pubblico ministero ovvero da circostanze
accidentali per nulla partecipanti alle esigenze di garanzia che
devono presiedere alla libertà personale dell'imputato in corso di
processo; sul versante, infine, dell'art. 27, secondo comma Cost. che
rischia di essere eluso ove sia prevedibile che la pena definitiva in
corso di esecuzione -, per l'essersi formato il giudicato in ordine
ai reati meno gravi di cui alla prima, in ordine di tempo, ordinanza
cautelare - dovrà essere imputata, in forza del nesso di
continuazione che li avvince con i reati più gravi, ancora sub
judice, di cui alla seconda ordinanza cautelare, alla pena
conseguente al sopravveniente giudicato di condanna per questi
ultimi.
5. - Peraltro la, ritenuta efficacia ostativa del giudicato,
formatosi con riferimento ai reati della prima ordinanza cautelare,
alla retrodatazione della custodia cautelare disposta per reati in
connessione qualificata con i primi, si regge su considerazioni che
la stesse Sezioni Unite qualificano come «ragioni di ordine letterale
e logico-sistematico», collocandosi così nella prospettiva propria
della giurisprudenza dei concetti e non degli interessi. Mentre sono
proprio gli interessi di rango costituzionale con i quali gli
argomenti letterali e logico-sistematici devono fare i conti.
Ora, per dettato costituzionale, - l'art. 13.5. comma Cost. - le
garanzie per la libertà dell'imputato devono essere salvaguardate
dalla incidenza di fattori di incerta determinazione, quali,
esemplificando, la colpa del giudice nella conoscenza degli atti
processuali, 1'eccessivo carico di lavoro gravante sugli uffici, le
disfunzioni o addirittura le efficienza degli uffici, nella misura in
cui da tutte queste situazioni derivano disparità di trattamento tra
situazioni omologhe.
Nella fattispecie in esame nel troncone di un unico originario
procedimento, era avvenuto che per 1'imputato - oggi ricorrente - per
il primo reato contestato, in seguito a giudizio abbreviato, era
intervenuto il giudicato, mentre il procedimento era proseguito nei
confronti dei coimputati concorrenti per il primo reato e per altri
reati successivamente contestati all'attuale ricorrente, in concorso
sempre con altri. Con la irragionevole conseguenza che i concorrenti
con il B. per il primo reato e per gli altri successivamente
contestati hanno maturato il diritto alla scarcerazione per
decorrenza termini per aver proseguito il giudizio ordinario, mentre
il B. che ha promosso o condiviso il rito abbreviato, senza poi
nemmeno impugnare la statuizione di condanna,è rimasto detenuto per
titoli di reato contestati successivamente, anche se gli stessi erano
stati commessi anteriormente alla prima ordinanza cautelare, erano
avvinti al primo reato da connessione qualificata, erano, secondo le
ragioni difensive per nulla contestate dall'ordinanza impugnata,
addirittura conoscibili, per essere stati tratti da intercettazioni
telefoniche cessate al gennaio 2007, in forza degli atti
originariamente acquisiti.
6. - Ma non è solo il principio di eguaglianza che viene
mortificato dalla intrusione del giudicato in una regolamentazione
attenta ai valori di garanzia per la libertà dell'imputato sia pure
in un contesto che deve pur essere attento all'equilibrio con le
esigenze contrapposte di difesa sociale. Le quali ultime, però, non
hanno impedito, ed anche in epoca ormai risalente, alla stessa Corte
costituzionale - n. 89/1996 - e n. 408/2005 - di esternazioni rigide
e recise: come quelle sull'esigenza di «comprimere entro spazi sicuri
il termine di durata massima delle misure cautelari, in perfetta
aderenza a quanto previsto dall'art. 13, ultimo comma della carta
fondamentale..... onde impedire la diluizione dei termini in ragione
dell'episodico concatenarsi di più fattispecie cautelari» (in
termini, Corte cost. n. 89/1996). Ed ancor con più forza, e con un
lungimirante previsione di fattispecie analoghe a quelle sottoposte
al suo esame, si era anche detto che se il legislatore, «in perfetta
aderenza con i valori di certezza e di durata minima della custodia
cautelare (v. art. 13.comma 1 e ult. Cost., nonchè art. 5, comma 3
Convenzione europea dei diritti dell'uomo) ha ritenuto di dover
stabilire meccanismi legali di retrodatazione automatica dei termini
in presenza di certe condizioni (e non di altre), nel caso in cui tra
i diversi reati sussista l'indicato nesso di qualificazione, a
fortiori 1'identico regime di garanzia dovrà operare in tutti i casi
in cui, pur potendo i diversi provvedimenti coercitivi essere
adottati in un unico contesto temporale, per qualsiasi causa
l'autorità giudiziaria abbia invece prescelto momenti diversi per
l'adozione delle singole ordinanze (Corte cost. n. 408/2005).
In tale panorama di regole rafforzate, 1'avere stabilito che la
formazione del giudicato correlato al primo reato in connessione
qualificata elimina il dato imprescindibile della contestualità
delle misure, condizione per la disciplina della retrodatazione o
retro imputazione che dir si voglia, in modo da creare una netta
cesura con la carcerazione che prosegue per i reati ancora sub judice
riflette una concezione del giudicato superata dai tempi della
legislazione.
L'irrefragabilità del giudicato si fonda sulla convenienza
politica di porre fine al processo nella misura in cui si sia
pervenuto ad una certezza relativa entro un sistema che però
consente e impone superarla, quella irrefragabilità, ove esigenze di
verità e di giustizia irrompano sulla scena del processo. Per quel
che in questa sede interessa il giudicato, lungi dal cristallizzare
la situazione processuale anche con riferimento alla pena stabilita,
diviene permeabile, per questo aspetto, tanto da essere modificato e
ridotto per la sopravvenienza di eventi, quale il riconoscimento del
nesso della continuazione tra il reato giudicato ed altri sub judice.
Ne consegue che la sopravvenienza del giudicato in ordine ad un reato
in connessione qualificata con altro ancora da giudicare non dà
luogo a entità giuridiche del tutto svincolate, ma ad entità
giuridiche che, in un coordinamento razionale del sistema,
interagiscono tra loro onde evitare di dar luogo a carcerazione
ingiuste,da un lato, dall'altro, di pari passo, a carcerazioni
preventive che per la loro durata debordano dai limiti che il
legislatore ha previsto per i reati collegati ed alle condizioni
stabilite dall'art. 297, comma 3 c.p.p.
Ne dovrebbe conseguire che il fatto che sia intervenuto il
giudicato con riferimento ai reati di cui alla prima ordinanza non ha
alcun significato rilevante ai fini di giustificatamente depotenziare
la ratio di garanzia sottesa alla disciplina della retrodatazione, la
cui previsione e conseguente applicazione non sopporta limitazioni,
giusto I'ammonimento del giudice delle leggi, che non siano
giustificate da ragioni e situazioni in cui si coagulino interessi e
valori di pari o superiore rango costituzionale. Conclusione questa
del resto già condivisa,sia pur nella prospettiva della diversa
fattispecie del giudicato intervenuto successivamente alla emissione
della seconda ordinanza cautelare per reati qualificati dalla
connessione con quelli di cui ad una prima ordinanza, da Cass. sez.
I, 4 marzo 2010 n. 10443, Diviggiano, le cui considerazioni peraltro
restano sempre attuali, in una prospettiva attenta ai valori
costituzionali, anche nell'ipotesi il cui il giudicato si sia per
accidens formato, non dopo, ma prima della emissione della seconda
misura cautelare.
6. - E la friabilità del giudicato penale serve ad evidenziare
la possibile violazione di altro parametro costituzionale, quello
costituito dal principio di non colpevolezza - art. 27.2 comma Cost.
-, e quindi della non meritevolezza di pena, sino alla condanna
definitiva, ove si ritenesse il giudicato formatosi in relazione ad
un solo dei reati in connessione qualificata e nelle ulteriori
condizioni previste dall'art. 275.3 comma c.p.p., sia ostativo al
computo dei termini di custodia cautelare decorrenti dal giorno della
esecuzione della prima ordinanza cautelale. Il rischio che si corre
è di imputare I esecuzione della pena definitiva in corso per il
reato già giudicato, in seguito alla più che probabile riduzione di
pena per il riconoscimento del nesso della continuazione, alla pena
conseguente ai reati di cui alla seconda ordinanza cautelare ed
ancora sub judice. L'imputato sconterebbe una pena per il reato o i
reati per i quali ancora non è intervenuta la sentenza definitiva.
Inconvenienti tutti di grande momento e che si potrebbero evitare
sol che si consentisse l'emersione, nella fattispecie, di quella
situazione latente, ben sottolineata dalla Corte costituzionale,
dell'esistenza cioè di «elementi (rectius reati) con correlazione
contenustica di spessore tale da consentirne una valutazione unitaria
agli effetti del trattamento cautelare, a cui consegue gioco forza la
necessità di comprimere entro spazi sicuri il termine di durata
massima delle misure cautelari e di impedire la diluizione dei
termini in ragione dell'episodico concatenarsi di più fattispecie
cautelari.
7. - Alla stregua di quanto sopra appare dunque non
manifestamente infondata, con riferimento agli artt. 3, 13, comma 5,
27 comma 2, della Costituzione, la questione di legittimità
costituzionale della disposizione di cui all'art. 297, comma terzo
c.p.p., nella parte in cui impedisce la retrodatazione della custodia
cautelare in carcere nella ipotesi in cui per i fatti contestati
nella prima ordinanza - in nesso qualificato, modale e temporale,
descritto dal predetto articolo con i fatti di cui ad una seconda
ordinanza - l'imputato sia stato condannato con sentenza passata in
giudicato prima della adozione della seconda misura.
Si impone pertanto la rimessione della questione alla Corte
costituzionale per la sua decisione ai sensi degli artt. 1 L. Cost. 9
febbraio 1948, n. 1 e legge 11 marzo 1953, n. 87.

P. Q. M.

Dichiara rilevante e non manifestamente infondata la questione di
legittimità costituzionale dell'art. 297, comma 3 c.p.p. nella parte
in cui impedisce la retrodatazione della custodia cautelare in
carcere nelle ipotesi in cui per i fatti contestati nella prima
ordinanza l'imputato sia stato condannato con sentenza passata in
giudicato, prima della adozione della seconda misura, con riferimento
agli artt. 3, 13 e 27 Cost.
Sospende il giudizio e dispone la trasmissione degli atti alla
Corte costituzionale.
Manda alla cancelleria per la notificazione dell'ordinanza alle
parti, al Procuratore generale, alla Presidenza del Consiglio dei
ministri, nonchè ai Presidenti delle due Camere del Parlamento.
Così deciso in Roma, il 28 ottobre 2010.

Il Presidente: Silvestri


Il consigliere relatore: Iannelli