1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 48 del 6-12-2006
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 538 ORDINANZA (Atto di promovimento) 22 giugno 2006
Ordinanza emessa il 22 giugno 2006 dal tribunale amministrativo regionale del Friuli-Venezia Giulia - Trieste sul ricorso proposto da Nassivera Paolo contro Azienda per i servizi sanitari n. 6 «Friuli Occidentale» ed altri Farmacia - Istituzione di nuove farmacie nei comuni con popolazione inferiore ai 12.500 abitanti - Possibilita' di deroga al criterio demografico in base soltanto a presupposti oggettivi legati alle condizioni topografiche e di viabilita' - Ritenuta prevalente tutela dell'interesse dei farmacisti alla limitazione della concorrenza, con conseguente incidenza sul diritto alla salute dei cittadini. - Regio decreto 27 luglio 1934, n. 1265, art. 104, comma 1, cosi' sostituito dall'art. 2, della legge 8 novembre 1991, n. 362. - Costituzione, art. 32. (006C1085) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.48 del 6-12-2006)

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE

Ha pronunciato la seguente ordinanza sul ric.so n. 440/2005,
proposto dal dott. Paolo Nassivera, rappresentato e difeso dagli avv.
Piero Gerin e Carmine Pullano e domiciliato presso i medesimi in
Trieste, via Carducci n. 10;
Contro Azienda servizi sanitari n. 6 «Friuli Occidentale»,
rappresentata e difesa dall'avv. Vittorina Colò; e contro il Comune
di Brugnera, rappresentato e difeso dagli avv. Leopoldo Da Ros e
Miriam Cellot e domiciliato presso lo studio di quest'ultima in
Trieste, via Giulia n. 5; nonchè contro la Regione autonoma
Friuli-Venezia Giulia, in persona del presidente pro tempore, non
costituita in giudizio; per l'annullamento della deliberazione del
direttore generale dell'A.S.S. «Friuli Occidentale» del 20 luglio
2005, n. 292 nella parte in cui istituisce una terza sede
farmaceutica in Comune di Brugnera, frazione Tamai;
Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio delle p.a;
Visti gli atti di causa;
Viste le memorie prodotte dalle parti;
Nominato relatore alla pubblica udienza dell'8 marzo 2006 il
presidente Borea e uditi i difensori delle parti come da verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

F a t t o

Con ricorso in esame il ricorrente, titolare di una farmacia sita
in Brugnera, via Santarossa n. 26, contesta la deliberazione del
direttore generale dell'A.S.S. «Friuli Occidentale» del 20 luglio
2005, n. 292 nella parte in cui istituisce nel comune di Brugnera una
terza sede farmaceutica in frazione Tamai, deducendone
l'illegittimità per violazione dell'art. 104 T.U. n. 1265/1934 e
art. 1, legge n. 475/1968, e cioè per mancanza dei presupposti
necessari, come già nel 2001 accertato dalla Regione in una
situazione immutata, per istituire, in deroga al criterio demografico
di cui al cit. art. 1, legge n. 475/1968, tenuto conto della
viabilità locale, una nuova sede farmaceutica.
Si osserva in primo luogo che, contrariamente a quanto vorrebbe
il comune, le due farmacie esistenti distano da Tamai meno di tre
chilometri (limite minimo di distanza dalle farmacie esistenti
previsto dalla disposizione in questione) percorrendo la via più
breve, e, in secondo luogo, che, anche a prescindere dalla distanza,
il collegamento fra la frazione di Tamai e il comune è assicurato da
ben nove corse giornaliere di autobus ATAP con 5 minuti di
percorrenza, lungo una strada pianeggiante, dritta e scorrevole.
Vanamente poi il comune fa riferimento alla crescita demografica in
atto, elemento che potrà avere significato solo una volta superata
la soglia di 12.501 abitanti, mentre ora la popolazione si arresta a
8.300.
Si lamenta inoltre il fatto che l'istituzione di una nuova
farmacia in base al criterio della distanza è possibile una sola
volta, ex art. 104 T.U. n. 126534, e la relativa facoltà era stata
già esercitata nel 1973.
Si è costituito il Comune di Brugnera, eccependo
l'inammissibilità e contestando la fondatezza in fatto e in diritto
del ricorso.
Si è costituita anche l'Azienda servizi sanitari n. 6 «Friuli
Occidentale», analogamente eccependo l'inammissibilità del ricorso e
contestandone nel merito la fondatezza.

D i r i t t o

Il ricorso, contrariamente a quanto sorprendentemente si
vorrebbe, non è inammissibile, in quanto correttamente rivolto
avverso la deliberazione del direttore generale, conforme alla
proposta del Comune di Brugnera, di istituzione, in deroga al
criterio demografico ex art. 1, legge n. 475/1968, di una terza sede
farmaceutica in località «Tamai»: si tenta di sostenere che si
tratta di un atto generale di pianificazione come tale non lesivo,
ma, mentre, da un canto, la invocata sentenza del Tribunale
amministrativo regionale di Trento n. 156/2004 viene mal interpretata
avendo tale pronuncia detto tutt'altro, e cioè soltanto che non può
configurarsi onere di avvio del procedimento in materia di atti di
pianificazione generale, ex art. 13, legge n. 241/1990, e non già
che gli atti di pianificazione generale non sono direttamente lesivi,
è assorbente considerare che l'istituzione di una nuova sede
farmaceutica si pone invece come atto sicuramente provvedimentale, in
quanto costitutivo e modificativo della realtà giuridica
preesistente, direttamente lesivo dell'interesse dei farmacisti, già
operanti nello stesso comune, a non veder accrescere la concorrenza,
laddove la copertura effettiva della farmacia neo-istituita mediante
concorso, ovvero tramite l'esercizio del diritto di prelazione del
comune (art. 10, legge n. 475/1968), è frutto di atti meramente
consequenziali, avverso i quali sarebbero visibilmente mal poste
censure avverso l'atto presupposto, ove già, s'intende, in
precedenza conosciuto.
Venendo dunque al merito della determinazione impugnata, e
chiarito che nella specie la terza sede farmaceutica qui contestata
è stata istituita in applicazione del criterio cosiddetto
«topografico» di cui all'art. 104 del T.U. n. 1265/1934, va in primo
luogo affermata l'infondatezza della doglianza con la quale si
sostiene l'illegittimità della determinazione impugnata per
violazione della suddetta disposizione ove si precisa che tale
criterio (eccezionale rispetto a quello principale detto
«demografico», in quanto rapportato alla consistenza della
popolazione residente di cui all'art. 1, legge n. 475/1968) si
applica ai comuni con popolazione fino a 12.500 abitanti e con una
farmacia per comune: e ciò in quanto già nel 1973 il presidente
della giunta regionale aveva esercitata la relativa facoltà in
Comune di Brugnera in deroga al criterio della popolazione.
Ha buon gioco in proposito la p.a. resistente a sottolineare
l'irrilevanza della circostanza, dato che, come puntualmente previsto
nel punto uno della delibera impugnata, la sede farmaceutica
istituita extra ordinem nel lontano 1973 è stata ora contestualmente
riassorbita a seguito del sopravvenuto superamento del numero di
7.500 abitanti, sufficiente, in base all'art. 1, comma 3, legge
n. 475/1968 nel testo introdotto dalla legge n. 362/1991, a
giustificare la presenza di due farmacie secondo il criterio
demografico (e cioè una popolazione pari ad almeno una volta e mezza
il parametro di 5000 abitanti previsto per i comuni inferiori a
12.500 abitanti).
Conviene a questo punto ribadire, come d'altra parte si è già
accennato, che la normativa di riferimento, e cioè il detto art. 1
legge n. 475/1968, prevede di regola che il numero di farmacie sia
pari ad un multiplo di un numero base di abitanti, che è di 5.000
per i comuni fino a 12.500 e di 4.000 per gli altri comuni. Ne segue
che soltanto in via eccezionale, secondo quanto detta l'art. 104 del
T.U. n. 1265/1934 nel testo ora vigente dettato dall'art. 2, legge
n. 362/1991, si può istituire una nuova farmacia in deroga al
suddetto criterio della popolazione, e cioè «quando particolari
esigenze dell'assistenza farmaceutica in rapporto alle condizioni
topografiche e della viabilità lo richiedano», e sempre che «la
farmacia di nuova istituzione disti almeno 3000 metri dalle farmacie
esistenti anche se ubicate in comuni diversi».
Sulla suddetta distanza di 3000 metri si appunta un seconda
doglianza del ricorso in esame, sostenendosi che tale limite non
sarebbe nella specie rispettato. La censura però non può essere
condivisa perchè si risolve in una mera affermazione senza alcun
indizio anche vago di prova, a tanto non bastando il cenno ad un non
meglio precisato percorso «più breve» di quello indicato dalla p.a.,
mentre per contro particolare e convincente attendibilità assumono
in proposito le misurazioni effettuate dall'amministrazione comunale
(che indica la distanza dall'area edificabile della frazione di Tamai
in oltre 3500 metri rispetto alle altre due farmacie del comune e
oltre 5000 rispetto alle farmacie dei comuni vicini), in quanto
frutto di un'ulteriore misurazione (in via riduttiva) a seguito di
contestazione su quanto in precedenza calcolato. Con l'aggiunta che
appare ragionevole e condivisibile quanto si afferma in memoria ex
adverso, e cioè che la distanza vada calcolata secondo il percorso
normalmente seguito da mezzi pubblici e privati, e non già
utilizzando improbabili e non specificate scorciatoie.
Sbarazzato il campo dal cenno contenuto in ricorso ad un assenta
illogicità per il fatto che quattro anni prima la Regione (allora
competente) aveva negato quanto ora concesso (è sufficiente
osservare che, in una materia in cui si configura particolarmente
ampio il potere discrezionale dell'autorità decidente, nessun
determinante confronto appare concretamente possibile tra valutazioni
operate a distanza di quattro anni, e, per di più, da autorità
diverse) deve fissarsi l'attenzione sull'articolata doglianza con la
quale si sostiene che nella specie non sussistevano i presupposti di
legge in base ai quali si può legittimamente istituire una sede
farmaceutica in deroga al criterio della popolazione.
Si è fatto cenno all'ampiezza del potere discrezionale che la
giurisprudenza riconosce pacificamente e da tempo all'autorità
decidente nella materia de qua, nella valutazione ad essa rimessa
«delle particolari esigenze dell'assistenza farmaceutica in rapporto
alle condizioni topografiche e di viabilita», ma certamente tale
potere, per quanto ampio possa essere, non può arrivare al punto da
alterare quello che, secondo il legislatore, costituisce il punto di
equilibrio tra i due opposti interessi in gioco, a quello pubblico
inteso a garantire la maggior possibile vicinanza della farmacia agli
utenti (anche se residenti in località relativamente isolate e in
numero inferiore al minimo previsto per l'apertura di una farmacia)
contrapponendosi l'interesse, ugualmente di rilevanza pubblica, ad
una corretta ed economica gestione degli esercizi farmaceutici, che
potrebbe essere compromessa, per quelli già esistenti sul
territorio, in caso di apertura di altri nuovi punti di vendita.
Si spiega perciò perchè il legislatore, pur prevedendo e
consentendo l'istituzione e quindi l'apertura di farmacie in deroga,
abbia racchiuso tale deroga all'interno di condizioni a ben vedere
estremamente rigide e assolutamente specifiche e puntuali,
richiedendosi in sostanza che le condizioni topografiche e di
viabilità (di questo si tratta, soltanto) siano tali da rendere
difficoltoso in modo significativo ed eccezionale per gli utenti
percorrere gli almeno 3000 metri di distanza previsti per raggiungere
la farmacia più vicina.
Ma se il punto di equilibrio voluto dalla normativa di
riferimento del quale si è fatto cenno, fra l'interesse ad una
gestione economica delle farmacie e l'interesse della popolazione ad
un comodo accesso al servizio farmaceutico, assicura la prevalenza
del primo a condizione che vi siano strade normalmente di agevole e
rapida percorrenza, non importa se con mezzi privati o pubblici,
appare, oggi, estremamente difficile se non impossibile giustificare
l'istituzione di una sede farmaceutica in deroga, dato che, e il
fatto è notorio, l'enorme sviluppo della motorizzazione degli ultimi
decenni, privata e pubblica, e il contestuale (seppur ad un ritmo
forse inferiore) miglioramento e adeguamento della rete stradale
rendono di regola pressocchè risibile, per la stragrande maggioranza
della popolazione, il problema del superamento di distanze anche ben
superiori ai tre chilometri previsti.
Del suaccennato rapido evolversi nel tempo della situazione, a
favore di una sempre più agevole mobilità della popolazione, è del
resto specchio fedele l'analogo adeguamento che il legislatore ha
fornito della disposizione in esame, la quale, partita dalla
previsione di una distanza minima, per giustificare la deroga, di 500
metri, si è assestata dapprima sui 1.000 metri (art. 4, legge
n. 892/1984), per poi balzare, da ultimo, a 3.000 (legge
n. 362/1991), e non è da escludere che in futuro, proseguendo nel
trend progressivamente seguito, si possano ulteriormente individuare
distanze via via sempre maggiori, di volta in volta adeguando il
suaccennato punto di equilibrio al progresso dei tempi.
Ciò premesso in generale, e venendo alla fattispecie, rileva il
tribunale come questa sia emblematica della situazione sopra
delineata, dato che il Comune del quale si tratta, Brugnera, si trova
in una zona di pianura, le strade sono ampie e diritte e, quel che
occorre sottolineare, la frazione di Tamai, ove è destinata a
insediarsi la nuova farmacia, è collegata con il centro di Brugnera
e con l'altra frazione di Maron (località ove si trovano le due
attuali farmacie, delle quali una gestita dall'attuale ricorrente) da
nove coppie di corse giornaliere del locale servizio pubblico di
autobus.
Ineccepibilmente, quindi, il ricorrente lamenta la mancanza dei
presupposti (del cui rigore si è detto) ai quali la norma da
applicare condiziona la legittima istituzione di una sede
farmaceutica in deroga al criterio topografico; così come,
specularmente, appare vano, da parte del comune di Brugnera e
dell'Azienda sanitaria n. 6 «Friuli Occidentale», tentare di
giustificare la contestata determinazione sottolineando da un lato le
difficoltà del traffico e dall'altro la scomodità del servizio
pubblico di trasporto: sul primo punto appare agevole osservare che,
anche con prevedibili, ordinarie difficoltà di traffico (non si può
ovviamente e ragionevolmente tener conto delle emergenze, in quanto
eccezionali) un percorso di pochi chilometri all'esterno di centri
urbani non può richiedere tempi particolarmente lunghi (dalla
tabella degli orari del servizio pubblico risultano tempi dell'ordine
di 10-20 minuti per il collegamento tra Brugnera, Maron e Tamai);
quanto poi alla lamentata scomodità del servizio pubblico per i
tempi complessivamente richiesti fra andata, attesa e ritorno, è
evidente come anche questo fattore rientri nella normale e quotidiana
esperienza di chi si avvale del trasporto pubblico, senza dire che
ogni famiglia dispone oggi di almeno un automezzo privato, di uso
particolarmente agevole nell'ambito, come nella specie, di comuni di
piccole dimensioni, non dovendosi riscontrare, a differenza di quanto
accade nei grandi centri urbani, particolari problemi di parcheggio.
In conclusione, se, come si è visto, risultano nella specie del
tutto normali le condizioni topografiche e di viabilità
riscontrabili nel Comune di Brugnera, logica vuole, necessariamente,
che si debba escludere che sussistano le rigorose, particolari ed
eccezionali condizioni la cui esistenza soltanto consente, in deroga
al criterio demografico, l'istituzione di una nuova sede
farmaceutica.
Senonchè tale soluzione, che porterebbe inevitabilmente
all'accoglimento del ricorso con annullamento dell'atto impugnato,
non sembra a questo tribunale manifestamente immune da dubbi di
incoerenza costituzionale, con specifico riguardo all'art. 32 della
Costituzione e al diritto alla salute ivi garantito.
Alla normalità della situazione topografica e di viabilità
sopra nella specie rilevata (e tanto basta, si ripete, in base a
quanto dispone l'art. 104 del T.U. n. 1264/1934, per escludere
l'applicabilità della deroga della quale si è detto) non pare
infatti che corrisponda un altrettanto normale e completo superamento
delle difficoltà della popolazione interessata (e cioè della
popolazione residente nella frazione di Tamai) alle quali si
intenderebbe porre rimedio mediante l'istituzione di un nuovo
esercizio farmaceutico.
Non pare cioè che il sopra ricordato contemperamento fra i due
contrastanti interessi che la norma intende perseguire sia raggiunto
in modo equilibrato e costituzionalmente sicuro. E ciò dicesi per la
semplice ragione che se l'altissimo livello di motorizzazione privata
raggiunto al giorno d'oggi, in aggiunta alla presenza nella specie di
un servizio pubblico la cui frequenza è da ritenersi, come si è
visto, mediamente adeguata, vale a garantire una relativa facilità
nell'accesso al servizio farmaceutico, anche se a qualche chilometro
dal luogo di residenza, alla stragrande maggioranza della popolazione
interessata, resta però il fatto, ragionevolmente non contestabile
(come del resto segnalato nella determinazione impugnata, che una sia
pur esigua minoranza di residenti da individuarsi nelle fasce estreme
di età (anziani e giovanissimi), in circostanze di agevole
comprensione può trovarsi per ragioni di incapacità fisica o
d'altro genere impossibilitata o comunque difficultata nell'accesso
al servizio farmaceutico non potendo disporre del mezzo privato od
anche di quello pubblico.
Ribadito ancora una volta che la norma oggetto d'esame esaurisce
la previsione della deroga subordinandola a condizioni di natura
esclusivamente oggettiva, e non prende affatto in considerazione le
condizioni soggettive di bisogno in cui si possono trovare frange,
sia pur esigue (ma appartenenti alle categorie più deboli,e quindi,
in quanto tali, maggiormente meritevoli di tutela), della
popolazione, non pare a questo tribunale che sia manifestamente
infondato il dubbio di non corrispondenza della norma in questione al
principio di cui all'art. 32 della Costituzione, posto che questa in
sostanza garantisce pienamente soltanto l'interesse ad una gestione
economica delle farmacie, e non anche quello di assicurare a tutta la
popolazione (a tutta, e non soltanto ad una parte, sia pur fortemente
maggioritaria) un non malagevole accesso al servizio farmaceutico.
Del resto, che la preoccupazione principale del legislatore, dal
1984 in avanti, sia stata quella di assicurare ai titolari di
farmacia una riserva di utenza di adeguata consistenza economica è
dimostrato ampiamente, in sintonia con il miglioramento delle
condizioni di mobilità della popolazione, dal già sopra ricordato
progressivo allungamento della distanza minima tra l'una e l'altra
farmacia, portato dapprima, dai 500 originari a 1000 metri e, dal
1991, a 3000.
Questo tribunale non ignora certamente che il giudice delle leggi
ha avuto già occasione di pronunciarsi sulla compatibilità
costituzionale dell'art. 104 del T.U. n. 1265/1934, nel testo
rivisitato dall'art. 2, legge n. 262/1991, dichiarando non fondata la
questione sollevata (sent. n. 4/1996). Ma appare agevole osservare
che in quell'occasione la questione negativamente risolta era
sostanzialmente diversa, in quanto incentrata essenzialmente, da
parte del giudice remittente, sul dubbio di violazione dell'art. 3
della Costituzione per il fatto che l'istituzione di farmacie in
deroga al criterio demografico sia prevista soltanto nei comuni fino
a 12.500 abitanti, e non anche in quelli più grandi, ove ricorrano
comunque i presupposti che la deroga consentono. Da ciò
prescindendo, ritiene comunque il tribunale che non vi siano
preclusioni a riproporre, naturalmente con argomenti diversi,
questioni di costituzionalità già affrontate e risolte
negativamente.
Si è visto sotto quale profilo si dubita della
incostituzionalità della disposizione in esame per contrasto con
l'art. 32 della Costituzione.
Può ora aggiungersi, che la stessa Corte costituzionale nella
sent. n. 4/1996 sopra ricordata, aveva precisato che la ratio della
programmazione e della revisione delle piante organiche delle
farmacie sta nell'esigenza di assicurare l'ordinata copertura del
territorio «al fine di agevolare la maggior tutela della salute delle
persone», e non già, come in quel giudizio aveva sostenuto la difesa
erariale, nell'evitare la proliferazione degli esercizi commerciali
delle farmacie per salvaguardarne le condizioni economiche:
senonchè, per le ragioni che sopra si è cercato di evidenziare,
questa ratio, che pure è certamente rinvenibile in generale nella
complessa disciplina che caratterizza la materia, pare a questo
tribunale, in particolare, in buona misura tradita dalla disposizione
qui in esame, la quale, come già si è detto e qui si ripete, nel
momento in cui condiziona l'istituzione di farmacie in deroga al
criterio demografico all'esistenza di rigide e statisticamente oggi
improbabili condizioni oggettive dovute a difficoltà topografiche e
di circolazione, di fatto salvaguarda sicuramente gli interessi dei
farmacisti operanti sul territorio, proteggendoli dalla concorrenza,
mentre sull'altro versante non pare possa dirsi altrettanto garantito
il diritto alla salute per le fasce più deboli seppur minoritarie
degli utenti del servizio, quali possono essere gli anziani e i
giovanissimi.
Per i suesposti motivi appare pertanto necessario, ritenuta la
rilevanza ai fini del decidere e la non manifesta infondatezza della
questione di costituzionalità della disposizione di cui
all'art. 104, comma 1, T.U. n. 1265/1934, nel testo introdotto
dall'art. 2, legge n. 362/1991, per contrasto con l'art. 32 della
Costituzione, sospendere il giudizio e rimettere alla Corte
costituzionale la suesposta questione.

P. Q. M.
Visti gli artt. 134 Cost., 1 della legge cost. n. 1/1948, 23 e
ss. legge n. 87/1953, sospende il giudizio e rimette gli atti alla
Corte costituzionale per l'esame della questione di legittimità
costituzionale dell'art. 104, comma 1, T.U. n. 1265/1934 nel testo
introdotto dall'art. 2, legge n. 362/1991, nella parte in cui,
condizionando la possibilità di istituire, nei comuni inferiori a
12.500 abitanti, una farmacia in deroga al criterio generale
demografico al verificarsi soltanto di presupposti oggettivi quali
sono quelli legati alle condizioni topografiche e di viabilità,
sembra porsi in contrasto con il diritto alla salute garantito
dall'art. 32 della Cost. nei sensi individuati nella parte motiva.
La presente ordinanza sarà eseguita dall'autorità
amministrativa.
Essa viene depositata in segreteria, che provvederà a
notificarne copia alle parti, al Presidente del Consiglio dei
ministri ed ai Presidenti delle due Camere del Parlamento.
Così deciso in Trieste, in Camera di consiglio, addì 8 marzo
2006.
Il presidente estensore: Borea
06C1085