1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 17 del 2-5-2007
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 280 ORDINANZA (Atto di promovimento) 11 novembre 2006
Ordinanza emessa il 11 novembre 2006 dal collegio arbitrale di Napoli nell'arbitrato in corso tra Consorzio CPR2 contro Curia Arcivescovile di Napoli Arbitrato - Controversie relative all'esecuzione di opere pubbliche comprese in programmi di ricostruzione di territori colpiti da calamita' naturali - Divieto di devoluzione a collegi arbitrali - Contrasto con il complessivo quadro normativo teso a favorire la composizione delle liti tra P.A. e privati in sede alternativa a quella giudiziaria - Denunciata lesione del principio di ragionevolezza sotto i profili dell'ingiustificata distinzione normativa dei cd. «arbitrati da calamita» e della disparita' di trattamento rispetto ai giudizi arbitrali introdotti con atto notificato anteriormente alla data di entrata in vigore dell'impugnato divieto legislativo - Asserita violazione dei principi costituzionali relativi alla liberta' di iniziativa economica privata - Denunciata lesione del diritto di difesa e del principio del giudice naturale precostituito per legge - Asserita violazione dei limiti alla potesta' legislativa statale derivanti dall'ordinamento comunitario - Incidenza sui principi di buon andamento e imparzialita' della pubblica amministrazione. - Decreto-legge 11 giugno 1998, n. 180, art. 3, comma 2, convertito nella legge 3 agosto 1998, n. 267; decreto legislativo 20 settembre 1999, n. 354, art. 8, comma 1, lett. d); decreto-legge 7 febbraio 2003, n. 15, art. 1, comma 2-quater, convertito nella legge 8 aprile 2003, n. 62. - Costituzione, artt. 3, 24, 25, 41, 42, 97 e 117. (007C0528) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.17 del 2-5-2007)

IL COLLEGIO ARBITRALE

Ha pronunziato la seguente ordinanza per la risoluzione della
controversia insorta tra il Consorzio CPR2, con sede in Pozzuoli
(Napoli) alla via Campana n. 268, in persona del legale rappresentate
pro tempore, rappresentato a difeso dagli avvocati prof. Vincenzo
Spagnuolo Vigorita, prof. Bruno Capponi e Domenica Di Falco, e presso
il primo elettivamente domiciliato in Napoli alla via Posillipo
n. 394 e la Curia Arcivescovile di Napoli, con sede in Napoli al
Largo Donnaregina n. 22, in persona del legale rappresentante pro
tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti prof. Aristide Police e
Ivan Del giudice, e presso il secondo elettivamente domiciliata in
Napoli alla via Scarlatti n. 211/e.

F a t t o

1. - Con atto introduttivo di arbitrato, notificato alla Curia
Arcivescovile di Napoli in data 9 marzo 2006, il Consorzio CPR2
dichiarava che con convenzione del 31 luglio 1981, rep. n. 4 e
successivi atti aggiuntivi del 7 febbraio 1985, rep. n. 46 e del
15 gennaio 1986, rep. n. 82, il sindaco di Napoli - Commissario
straordinario di Governo, aveva affidato in concessione la
realizzazione dei lavori di costruzione di alloggi ed opere di
urbanizzazione primaria e secondaria del comparto 7 in San Pietro a
Patierno.
Precisava che, nell'ambito del rapporto concessorio, rientrava la
realizzazione di un intervento per la realizzazione di una Chiesa in
via Caloria, in ordine al quale, nel corso dell'esecuzione, veniva
redatta perizia di variante che prorogava il termine di consegna dei
lavori di centocinquanta giorni; termine ulteriormente prorogato per
la necessità di ottenere i nullaosta per l'agibilità e le
fognature.
Dopo l'ultimazione dei lavori, al Consorzio veniva affidata la
realizzazione di ulteriori lavorazioni.
Nelle more dell'esecuzione dei lavori, l'opera (nello stato in
cui si trovava) veniva trasferita, con ordinanza n. 12827 del
27 marzo 1996, alla Curia Arcivescovile di Napoli, secondo quanto
disposto dal decreto ministeriale 4 novembre 1994 adottato in virtù
dell'art. 2, legge 23 dicembre 1993, n. 559, con il quale erano stati
individuati dal Ministero del bilancio e della programmazione
economica gli enti ai quali trasferire le opere realizzate nel quadro
del programma straordinario di edilizia residenziale a Napoli, di cui
al titolo VIII della legge n. 219/1981.
I lavori, in attesa del perfezionamento del trasferimento,
venivano interrotti fino all'aprile 1997 e ultimati nel luglio dello
stesso anno.
Nel gennaio del 1998 l'opera veniva definitivamente consegnata
alla Curia.
Con il citato atto introduttivo d'arbitrato il Consorzio CPR2
chiede alla Curia Arcivescovile di Napoli, in ragione del mancato
collaudo dell'opera, i maggiori oneri derivanti dal servizio di
guardiania ed i maggiori oneri derivanti dalla manutenzione
dell'opera.
Con lo stesso atto il Consorzio CPR2 nominava proprio arbitro
l'avv. Raffaele Ferola ed invitava la Curia Arcivescovile di Napoli a
procedere alla nomina del proprio arbitro.
2. - La Curia Arcivescovile di Napoli, con atto del 16 maggio
2006, nominava proprio arbitro il prof. avv. Mario Rosario Spasiano e
designava altresì i propri difensori.
Gli arbitri, con verbale del 25 maggio 2006, designavano terzo
arbitro, con funzioni di Presidente del Collegio, l'avv. Gherardo
Marone che accettava.
Nella stessa data si costituiva il Collegio arbitrale, fissando
la propria sede in Napoli alla via Cesario Console n. 3, nello studio
dell'avv. Gherardo Marone e veniva designato quale segretario del
Collegio l'avv. Francesco Marone.
3. - Il Collegio fissava i termini per lo svolgimento del
giudizio e, rilevata ex officio la necessità di valutare, ai fini
della procedibilità dell'arbitrato, l'applicabilità nella
fattispecie dell'art. 1, comma 2-quater, decreto-legge 7 febbraio
2003, n. 15, convertito in legge 8 aprile 2003, n. 62, invitava le
parti a dedurre sul punto in occasione della costituzione in
giudizio.
Con memoria depositata in data 26 giugno 2006 la difesa della
parte attrice ha sollevato la questione di legittimità
costituzionale della norma di cui all'art. 3, comma 2, del
decreto-legge 11 giugno 1998, n. 180 convertito in legge 3 agosto
1998, n. 267, la cui vigenza è ribadita dall'espresso richiamo
contenuto nell'art. 1, comma 2-quater del decreto-legge 7 febbraio
2003, n. 15, convertito in legge 8 aprile 2003, n. 62.
Si tratta della norma alla stregua della quale «Le controversie
relative all'esecuzione di opere pubbliche comprese in programmi di
ricostruzione di territori colpiti da calamità naturali non possono
essere devolute a Collegi arbitrali».
Con memoria di costituzione depositata in data 26 giugno 2006, la
difesa della Curia, nel controdedurre alle eccezioni di controparte,
si rimetteva al Collegio in ordine alla valutazione preliminare della
questione di costituzionalità.
Il Collegio, dunque, sentite le parti all'udienza del 17 luglio
2006, non può che passare all'esame della rilevanza e della non
manifesta infondatezza della questione di legittimità costituzionale
sollevata.

D i r i t t o

1. - Sulla rilevanza della questione di legittimità
costituzionale.
Il decreto-legge 6 novembre 1998, n. 180, convertito in legge
3 agosto 1998, n. 267, al comma 2 dell'art. 3 prevede che «le
controversie relative all'esecuzione di opere pubbliche comprese in
programmi di ricostruzione di territori colpiti da calamità naturali
non possono essere devolute a collegi arbitrali».
Successivamente è intervenuto il decreto legislativo
20 settembre 1999, n. 354 recante disposizioni sulla definitiva
chiusura del programma di ricostruzione di cui al titolo VIII della
legge n. 219/1981.
In particolare l'art. 8 del citato decreto legislativo
n. 354/1999 non lascia adito a dubbi circa l'applicabilità della
norma di cui all'art. 3, comma 2, decreto-legge n. 180/1998 anche
alle opere pubbliche di cui al titolo VIII della legge n. 219/1981,
laddove dispone che il Commissario straordinario liquidatore ai fini
della transazione considera «I giudizi ordinari o arbitrali in corso
o le istanze di accesso ad arbitrato notificate prima della data di
entrata in vigore del decreto-legge 11 giugno 1998, n. 180».
Il combinato disposto dell'art. 3, comma 2, del decreto-legge
n. 180/1998 e della lett. d) dell'art. 8 del decreto legislativo
n. 354/1999 non lascia spazio interpretativo e cioè non può che
essere letto nel senso che anche le controversie relative alla
esecuzione di opere pubbliche inerenti gli interventi di cui al
titolo VIII della legge n. 219/1981, pur non direttamente collegati a
calamità naturali, non possono essere devolute a Collegi arbitrali.
In seguito l'art. 7, comma 1, lett. v), della legge 1° agosto
2002, n. 166, ha aggiunto il comma 4-bis all'articolo 32 della legge
11 febbraio 1994, n. 109, alla stregua del quale «Sono abrogate tutte
le disposizioni che, in contrasto con i precedenti commi, prevedono
limitazioni ai mezzi di risoluzione delle controversie nella materia
dei lavori pubblici come definita dall'articolo 2».
Da questa disposizione, contenente una generale clausola
abrogativa di tutte le norme di limitazione dei mezzi di risoluzione
delle controversie nella materia delle opere pubbliche, discenderebbe
l'abrogazione tacita anche dell'art. 3, comma 2, decreto-legge
n. 180/1998, poichè non è revocabile in dubbio che essa indichi una
espressa limitazione dei mezzi di risoluzione delle controversie in
materia di lavori pubblici, escludendo la possibilità di devolvere
ad arbitri le liti eventualmente nascenti dall'esecuzione di opere di
ricostruzione successive a calamità naturali.
Tuttavia, il decreto-legge 7 febbraio 2003, n. 15, convertito in
legge 8 aprile 2003, n. 62, ha stabilito, con l'art. 1, comma
2-quater, che «alle controversie derivanti dall'esecuzione di opere
pubbliche inerenti programmi di ricostruzione dei territori colpiti
da calamità naturali, ivi compresi gli interventi derivanti
dall'applicazione della legge 14 maggio 1981, n. 219, e successive
modificazioni, continua ad applicarsi il disposto di cui all'art. 3,
comma 2, del decreto-legge 11 giugno 1998, n. 180 convertito, con
modificazioni, dalla legge 3 agosto 1998, n. 267».
Di conseguenza, tralasciando i problemi inerenti la reviviscenza
degli atti normativi, che non assumono rilievo ai fini del presente
giudizio in quanto introdotti dopo l'entrata in vigore del
decreto-legge n. 15/2003, deve concludersi che la norma che vieta di
devolvere ad arbitri le controversie di cui al titolo VIII della
legge n. 219/1981 è ancora vigente nell'ordinamento.
Vi è, dunque, un insuperabile impedimento (anche interpretativo)
a che il Collegio addivenga alla decisione della controversia di cui
all'atto di accesso notificato il 9 marzo 2006 dal Consorzio CPR2;
questa, infatti, rientra tra quelle aventi titolo ex lege n. 219/1981
ed è, pertanto, evidente che la normativa della cui legittimità si
dubita debba trovare applicazione nel giudizio devoluto a questo
Collegio arbitrale, risultando impeditiva della pronuncia sulle
richieste avanzate nell'atto di accesso.
2. - Sulla non manifesta infondatezza della questione di
legittimità costituzionale.
Il Collegio ritiene che siano fondati i dubbi sulla legittimità
costituzionale della disciplina normativa che impedisce di
pronunciarsi con lodo sulle richieste avanzate nell'atto di accesso.
Si procede, quindi, ad esplicitare le ragioni per le quali si ritiene
sussista la non manifesta infondatezza della questione di
legittimità costituzionale dell'art. 1, comma 2-quater, del
decreto-legge 7 febbraio 2003, n. 15, convertito in legge 8 aprile
2003, n. 62, dell'art. 3, comma 2, del decreto-legge 11 giugno 1998,
n. 180, convertito in legge 3 agosto 1998, n. 267 e dell'art. 8,
lett. d), del decreto legislativo 20 settembre 1999, n. 354, per
violazione degli artt. 3, 41 e 42 della Costituzione.
2.1. - Contrasto con l'art. 3 della Costituzione.
Irragionevolezza.
È noto al Collegio che la Corte costituzionale ha già
affrontato la questione, risolvendola nel senso della infondatezza
dei denunciati vizi di legittimità costituzionale, con la sentenza
28 novembre 2001, n. 376 e con le ordinanze 13 gennaio 2003, n. 11 e
26 marzo 2003, n. 122.
Con particolare riferimento alla asserita violazione dell'art. 3
della Costituzione, sotto il profilo della ragionevolezza, la Corte,
dopo aver ribadito che la discrezionalità del legislatore incontra
il solo limite della manifesta irragionevolezza, ha precisato che
nella fattispecie quel limite non poteva ritenersi superato
«considerato il rilevante interesse pubblico di cui risulta permeata
la materia relativa alle opere di ricostruzione dei territori colpiti
da calamità naturali, anche in ragione dell'elevato valore delle
relative controversie e della conseguente entità dei costi che il
ricorso ad arbitrato comporterebbe per le pubbliche amministrazioni
interessate» (Corte costituzionale, 28 novembre 2001, n. 376).
Si tratta di affermazioni certamente condivisibili, ma che non
spiegano in che modo l'esclusione della compromettibilità in arbitri
delle controversie eventualmente nascenti dai contratti stipulati per
la ricostruzione, possa connettersi alla presenza di interessi
pubblici sottesi alla realizzazione di opere successive ad una
calamità naturale.
La Corte costituzionale non ha potuto affrontare con completezza
la questione perchè, naturalmente, ha dovuto limitarsi ad uno
scrutinio interno al thema decidendum definito con le ordinanze di
rimessione, che invero non sembrano aver colto pienamente la misura
del vizio di ragionevolezza che affligge la norma denunciata.
Il punto nodale della questione appare essere l'esistenza di un
legame tra la causa per la quale si decide di appaltare un'opera
pubblica e la disciplina dell'arbitrato, ovvero, più chiaramente, se
la ragione contingente sottesa alla decisione di realizzare un opera
possa giustificare un'eccezione alla regola generale della
possibilità di devolvere ad arbitri eventuali controversie derivanti
da un contratto di appalto.
Sembra, piuttosto, che la libertà delle parti di deferire ad
arbitri eventuali controversie non possa essere in alcun modo
collegata alle ragioni congiunturali (calamità naturale) che hanno
portato alla decisione dell'Amministrazione di realizzare l'opera
pubblica. La compatibilità della norma denunciata con il principio
di ragionevolezza deve, quindi, essere verificata in termini
parzialmente diversi.
E la norma impugnata, esaminata sotto diverso angolo visuale,
risulta viziata da irragionevolezza, poichè individua una disciplina
speciale per una determinata classe di ipotesi che però, a ben
vedere, non si differenzia dalle altre sotto il profilo della
compatibilità con la ratio sottesa alla disciplina generale
dell'arbitrato.
Più precisamente si individua una sotto-categoria di arbitrati,
caratterizzati dal fatto di riguardare contratti pubblici aventi ad
oggetto la realizzazione di opere pubbliche originate da una
calamità naturale.
Dunque l'elemento di discrimine, all'interno della materia opere
pubbliche, tra le controversie che possono essere devolute ad arbitri
e quelle che, invece, vi sono sottratte, è costituito dalla
circostanza che il contratto, all'interno del quale si è inserita la
clausola compromissoria, sia stato originato dalla necessità di
appaltare lavori pubblici a seguito di un evento calamitoso o,
viceversa, da qualsiasi altra esigenza ritenuta meritevole dalla p.a.
in quanto comunque rispondente ad un pubblico interesse.
Ma la ragione per la quale un'amministrazione decide di
realizzare un'opera pubblica è assolutamente irrilevante,
considerato che non vi è differenza nelle modalità di affidamento e
di esecuzione e quindi nella possibilità che dai contratti stipulati
sorgano controversie.
Più chiaramente non è dato comprendere quale differenza vi sia
tra appaltare, ad esempio, i lavori di ristrutturazione di un
edificio pubblico rovinato dall'usura del tempo piuttosto che da una
calamità naturale.
Il fatto che le opere siano collegate ad una calamità naturale
non influisce in alcun modo sulle modalità del loro affidamento,
sulla tutela del pubblico interesse nè sul contenzioso, nè quindi
sulla logica della compromettibilità in arbitri delle controversie
eventualmente scaturenti dal contratto stipulato tra
l'amministrazione e l'appaltatore. L'interesse pubblico sotteso alla
realizzazione di un'opera pubblica non muta in ragione della causa
che ha originato la decisione di realizzare l'opera stessa.
E gli interessi nascenti dalla realizzazione di un'opera - e,
dunque, anche l'eventuale contenzioso - sono esattamente gli stessi,
indipendentemente dalla finalità dell'opera e dall'evento a causa
del quale si è deciso di appaltare i lavori.
Se vi saranno ritardi, sospensione dei lavori, riserve, penali,
che potranno dar luogo ad un contenzioso tra l'appaltatore e
l'amministrazione, questo è del tutto indipendente dalla congiuntura
in cui si inquadra l'opera realizzanda, ma attiene soltanto alle
modalità e ai tempi di esecuzione, che non sono in relazione con la
finalità cui la realizzazione dell'opera è funzionale.
In sintesi, la norma impugnata ha sottratto all'applicazione
della regola generale, secondo cui le controversie derivanti
dall'esecuzione di contratti pubblici relativi alla realizzazione di
opere pubbliche possono essere deferite a Collegi arbitrali, una
classe di ipotesi (c.d. arbitrati da calamita), caratterizzata dal
fatto che il contratto è relativo alla realizzazione di opere
pubbliche necessarie a far fronte ad una calamità naturale.
La distinzione è manifestamente irragionevole, poichè
disciplina in modo diseguale fattispecie del tutto analoghe, nè, ai
fini in questione, sembrano in qualche modo rilevare il valore
economico delle controversie ed il costo di funzionamento del
Collegio arbitrale. È evidente, da un lato, che il costo di un'opera
pubblica è assolutamente slegato dalla ragione per la quale si è
deciso di realizzare quell'opera (la messa in sicurezza di una strada
danneggiata da un'alluvione costa certamente molto meno della
realizzazione del ponte sullo stretto di Messina, che nulla ha a che
vedere con eventi calamitosi). Sussistono opere pubbliche di valore
economico ingentissimo che prescindono dal prodursi di eventi
calamitosi e che non per questo sono sottratte all'accesso a
procedure arbitrali, con ricorso all'applicazione delle tariffe
professionali, anch'esse in nulla condizionate dalla circostanza che
la controversia da risolvere riguardi opere connesse a calamità
naturali piuttosto che a qualunque altra ragione di interesse
pubblico.
Con la precisazione che il Legislatore, nella sua opera di
bilanciamento dei valori che venivano in rilievo, sembra non aver
tenuto assolutamente conto dei vantaggi, anche economici, derivanti
dalla devoluzione ad arbitri delle controversie. È vero che le parti
devono far fronte alle spese di funzionamento del Collegio arbitrale,
ma è altrettanto vero che il codice di procedura civile assegnava un
termine perentorio di centottanta giorni (oggi duecentoquaranta) agli
arbitri per definire la controversia, il che vuol dire che una lite
devoluta ad arbitri si chiude necessariamente in un tempo brevissimo,
restando comune, quanto ai tempi, la fase della impugnativa in
secondo grado. Di contro la media di risoluzione di una controversia
civile, mediante la giustizia ordinaria, è di circa dieci anni. Ed
il fatto che vi sia una così evidente sproporzione nei tempi di
definizione della controversia non può che avere anche riflessi di
natura economica per la pubblica amministrazione, non fosse altro per
gli interessi e la svalutazione che maturano nel caso di soccombenza
e che il più delle volte conducono ad un incremento notevolissimo
della spesa pubblica rispetto alla sorta capitale dovuta. Il maggior
costo delle procedure arbitrali rispetto al ricorso alla giustizia
ordinaria va valutato dunque non in astratto, ma deve costituire il
frutto di una più ampia e complessiva valutazione di ordine
economico, considerando peraltro, nella stessa prospettiva, che
l'eccessiva durata del processo civile - come noto - costituisce
talora di per sè causa di fallimento per le imprese, impossibilitate
a reggere l'elevatissimo costo derivante dall'esposizione bancaria
alla quale le stesse sono costrette a ricorrere anche a causa dei
lunghissimi tempi d'attesa necessari alle definizione delle
controversie. Anche questo dato, profondamente negativo sotto il
profilo socio-economico, costituisce un elemento di valutazione che
oggettivamente induce a riconsiderare l'astratta pretesa di eccessiva
onerosità delle procedure arbitrali.
Ma l'irragionevolezza della norma che si assume viziata è ancor
più evidente se organicamente letta nel quadro delle norme dettate
dal decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163.
La lettera d) del comma 34 dell'art. 253 del citato d.lgs.
stabilisce: «Sono abrogate tutte le disposizioni che, in contrasto
con la disciplina del presente codice, prevedono limitazioni ai mezzi
di risoluzione delle controversie nella materia dei contratti
pubblici e relativi a lavori, servizi e forniture o contemplano
arbitrati obbligatori. È salvo il disposto dell'art. 3, comma 2, del
decreto-legge 11 giugno 1998 n. 180, convertito dalla legge 8 agosto
1998, n. 267 e dall'art. 1, comma 2-quater, del decreto-legge
7 febbraio 2003, n. 15, convertito dalla legge 8 aprile 2003, n. 15».
E il comma 1 dell'art. 241 prevede: «Le controversie su diritti
soggettivi, derivanti dall'esecuzione dei contratti pubblici relativi
a lavori, servizi, forniture, concorsi di progettazione e di idee,
comprese quelle conseguenti al mancato raggiungimento dell'accordo
bonario previsto dall'art. 240, possono essere deferite ad arbitri».
Si tratta di disposizioni irrilevanti in questo giudizio, poichè
inapplicabili ex art. 253, comma 1, d.lgs. n. 163/2006, come
sostituito dall'art. 1-octies, decreto-legge n. 173/2006 convertito
in legge n. 228/2006, ma che tuttavia sono utili per comprendere
appieno la irragionevolezza della distinzione operata dal
legislatore.
È evidente che le citate norme del nuovo codice dei contratti
pubblici fanno applicazione di un principio generale di massima
libertà di scelta dei mezzi di risoluzione delle controversie
inerenti l'esecuzione dei contratti pubblici. Ed in questo quadro
risulta assolutamente ingiustificata la sottrazione a questa regola
generale delle sole controversie inerenti le opere pubbliche connesse
a calamità naturali.
Sia consentito notare che, pur non essendo le citate norme del
codice dei contratti pubblici rilevanti in questo giudizio, codesta
ecc.ma Corte costituzionale, qualora accogliesse la questione di
legittimità costituzionale sollevata dovrebbe dichiarare
incostituzionale in parte qua, in applicazione dell'art. 27 della
legge n. 87 del 1953, l'art. 253, comma 34, lett. d), seconda parte,
del d.lgs. n. 163/2006.
2.1.1. - Sotto ulteriore profilo, va rilevato che le norme
denunciate - attribuendo un regime normativo differenziato ad appalti
oggettivamente e soggettivamente identici - ne individuano
l'illegittima ratio nella genesi remota della necessità di
provvedere (all'esecuzione dell'opera), facendo così coincidere tale
causa remota con un criterio di localizzazione territoriale.
In tal modo si determina una discriminazione di tipo territoriale
non solo rispetto al più ampio ambito comunitario - ove è
consentito che la disciplina degli appalti si differenzi da quella
generale solo per particolari oggetti o determinati soggetti
aggiudicatori, senza alcun «privilegio» di tipo territoriale ma anche
nel più ristretto territorio nazionale, laddove le imprese operanti
nei luoghi colpiti da calamità naturali, anche per lavori connessi a
finalità di sviluppo e non certo di ricostruzione (si pensi
all'ampliamento dell'originario titolo VIII legge n. 219/1981 con le
previsioni di cui agli art. 5-bis e 5-ter, legge n. 456/1981, che
concernono grandi infrastrutture), si trovano a subire un trattamento
ingiustificatamente differenziato rispetto a quelle operanti in altri
distretti del paese, per di più in un sistema che considera giudice
naturale della esecuzione degli appalti il giudice onorario.
2.2. - Contrasto con gli artt. 41 e 42 della costituzione.
La norma oggetto della questione di legittimità costituzionale
che si solleva in questa sede risulta essere in contrasto anche con
il principio della libertà dell'iniziativa economica privata di cui
agli artt. 41 e 42 della Costituzione, limitando irragionevolmente
l'autonomia privata.
È vero che la libertà di iniziativa economica non è un diritto
assoluto, ma può e deve essere condizionata per orientare
finalisticamente l'intrapresa economica all'utilità sociale, ma le
limitazioni debbono essere, oltre che ragionevoli, collegabili ad un
pubblico interesse prevalente. Più chiaramente, l'autonomia privata
è libera fintantochè non vi sia una finalità sociale il cui
perseguimento richieda di limitarla.
La regola generale è dunque quella della massima ampiezza
dell'autonomia privata, e le limitazioni ne rappresentano
l'eccezione.
Con specifico riferimento alla questione che qui interessa, la
regola generale è dunque quella della possibilità di derogare alla
giurisdizione comune per affidarsi ad arbitri privati. Non vi è
dubbio che anche questa regola possa subire eccezioni, ma esse devono
essere connesse ad un interesse pubblico che nella fattispecie non
appare riscontrabile, di talchè la limitazione dell'autonomia
privata appare nella specie arbitraria.
E la questione non sembra doversi leggere nell'ottica della
legittima distinzione di situazioni identiche ratione temporis. Il
problema non è se il legislatore possa o meno disciplinare in modo
diverso una situazione in diversi momenti storici, individuando
quindi, inevitabilmente, una differenziazione di disciplina per
rapporti giuridici identici a seconda del momento in cui questi sono
sorti; si tratta evidentemente delle normali regole di successione
delle norme nel tempo, informate al principio del tempus regit actum.
Nella fattispecie non si tratta del semplice avvicendarsi di due
discipline legislative, ma della sottrazione alla regola generale
secondo cui è possibile deferire ad arbitri le controversie nascenti
dai contratti pubblici relativi a lavori, di una classe di ipotesi
che nulla hanno di diverso rispetto alle altre e che rappresentano,
quindi, una arbitraria ed irragionevole compressione dell'autonomia
privata.
E ciò sia detto non senza considerare che l'utilità sociale
idonea a costituire limite all'autonomia privata deve necessariamente
consistere (non in un interesse contingente dello Stato-apparato ma)
in un beneficio di ordine generale della collettivita': vi è dunque
un'antinomia di fondo nel considerare utilità sociale ciò che
determina sperequazioni di tipo soggettivo e territoriale.
2.3. - Ulteriore contrasto con gli artt. 41 e 42 e con gli artt.
3, 24, 25 e 97 della Costituzione.
Qualora codesta ecc.ma Corte costituzionale ritenesse non
sussistente la illegittimità costituzionale della norma che sottrae
alle parti la possibilità di compromettere in arbitri le
controversie relative all'esecuzione di opere pubbliche comprese in
programmi di ricostruzione di territori colpiti da calamità
naturali, il Collegio rileva un ulteriore motivo di illegittimità
costituzionale dell'art. 3, comma 2, decreto-legge 11 giugno 1998,
n. 180, nella parte in cui esclude dall'applicazione della norma di
cui al primo periodo soltanto «Le controversie per le quali sia stata
già notificata la domanda di arbitrato alla data di entrata in
vigore del presente decreto» e non tutte quelle relative a contratti
già stipulati, contenenti clausola compromissoria.
Una tale previsione, determinando la nullità retroattiva di
tutte le clausole compromissorie precedentemente stipulate, viola
l'art. 41 della Costituzione in combinato disposto con gli artt. 24 e
25.
Una tale conclusione discende dalle seguenti considerazioni. Per
consolidato orientamento della Corte costituzionale, soprattutto in
ordine al divieto di istituzione di arbitrati obbligatori, il
fenomeno arbitrale trova il proprio riconoscimento costituzionale
nell'art. 41, trattandosi di una delle modalità di manifestazione
dell'autonomia privata. Allo stesso tempo non è dubbio che,
attraverso il giudizio arbitrale, le parti esercitano il loro diritto
di azione, costituzionalmente tutelato ex art. 24, tanto che - come
chiarito dalla stessa Corte costituzionale con la sentenza
n. 376/2001 - il giudizio degli arbitri è potenzialmente fungibile
con quello degli organi della giurisdizione. L'affermazione della
Corte costituzionale risulta oggi confermata dalla recente novella
del codice di procedura civile che ha rivisto le norme riguardanti
l'arbitrato (decreto legislativo 2 febbraio 2006, n. 40).
Da un lato è stato introdotto l'art. 824-bis che ha stabilito,
con riferimento all'efficacia del lodo arbitrale, che esso dalla data
della sua ultima sottoscrizione ha «gli effetti della sentenza
pronunciata dall'autorità giudiziaria»; dall'altro il nuovo testo
dell'art. 829 del codice di procedura civile sembra avere ampliato le
ipotesi di impugnazione del lodo.
Ne risulta che alla fattispecie arbitrale non è meccanicamente
applicabile la giurisprudenza costituzionale in ordine alla
possibilità, riconosciuta al legislatore, di disciplinare con
effetti retroattivi i rapporti contrattuali pendenti, risultando
coinvolte, nel caso dell'arbitrato, le forme attraverso le quali è
possibile ottenere la tutela della propria situazione soggettiva ed
il «giudice» chiamato a riconoscere una tale tutela. In altri
termini, al momento della sottoscrizione del compromesso, le parti
(salvi i casi di incompromettibilita) hanno acquisito un diritto a
che la definizione della lite avvenga nelle forme del giudizio
arbitrale, precostituendosi così l'organo destinato a definire ogni
controversia che eventualmente dovesse insorgere tra le parti. La
clausola compromissoria, infatti, assume una rilevanza specifica
nell'economia dei rapporti tra le parti non potendosi in astratto
escludere che in sua assenza le stesse sarebbero addivenute alle
medesime pattuizioni contrattuali.
Risulta così chiaro come del tutto irragionevolmente il
legislatore abbia ritenuto di fare salvi solo i procedimenti
arbitrali nei quali era già stata notificata la domanda di
arbitrato, e non quelli per i quali vi fosse stata la sottoscrizione
della clausola compromissoria, attraverso la quale le parti avevano
già concordato di devolvere ad un collegio arbitrale (sia pure
concretamente da identificare) - e non ad un organo giurisdizionale
statale - la decisione di future controversie eventualmente nascenti
tra loro.
La scelta di considerare la notificazione della domanda di
arbitrato come elemento di riferimento in base al quale individuare i
procedimenti arbitrali destinati a proseguire non tiene conto, in
particolare, del fatto che nell'ambito del giudizio arbitrale la
volontà delle parti di attribuire la cognizione sulla lite in atto
(o potenzialmente in atto) ad un organo privato si manifesta al
momento del compromesso, dovendosi riconoscere alla notificazione
della domanda arbitrale il diverso e più limitato ruolo di
rappresentare il momento di produzione dei principali effetti
sostanziali e processuali della domanda giudiziale.
Nè è possibile giustificare l'operato del legislatore, che
incide irragionevolmente sulla volontà delle parti di scegliere le
forme di tutela del proprio diritto con effetti retroattivi,
richiamando l'istituto della perpetuatio iurisdictionis, nel senso
che puntualmente sarebbe stato rispettato dalla legge nella parte in
cui esclude dal divieto di devoluzione in arbitri le sole
controversie per le quali sia già stata notificata la domanda di
arbitrato.
Ed infatti, l'istituto della perpetuatio costituisce espressione
di un principio di diritto intertemporale, in forza del quale la
validità ed efficacia degli atti del processo deve essere
considerata alla stregua della legge vigente al momento in cui l'atto
è stato compiuto. Ne consegue che, una volta che sia legittimamente
espressa la volontà delle parti di affidare la decisione ad un
giudice privato, sulla base della legge vigente al momento della
formazione dell'atto, non appare consentita una successiva
sottrazione di «competenza» all'organo arbitrale, e ciò proprio in
applicazione dello stesso canone della perpetuatio.
A ciò si aggiunga come al momento della proposizione della
domanda arbitrale «il giudice» chiamato a decidere la controversia
non si sia ancora costituito, potendosi concretamente riconoscere
investito della questione solo al momento della sua accettazione.
Questa non irrilevante differenza tra giustizia statale (nella quale
vi è un giudice che è costituito preventivamente all'insorgere
della lite, e al quale le parti si rivolgono attraverso la
proposizione della domanda) e giustizia privata (caratterizzata dal
fatto che solo dopo la notificazione della domanda si compone
concretamente l'organo decidente), lungi dall'attribuire alla
notificazione della domanda il significato di momento a partire dal
quale si consolida la giurisdizione arbitrale, deve condurre a
riconoscere come all'atto della stipula del compromesso o della
clausola compromissoria si sia realizzata la precostituzione del
giudice.
In questo momento, infatti, nasce il diritto delle parti a veder
decisa la lite dagli arbitri, si precostituisce il loro affidamento a
che la tutela processuale delle loro situazioni soggettive sia
legittimamente sottratta all'imperio statale, si esprime la loro
autonomia privata, costituzionalmente garantita, e che non può
essere irragionevolmente soppressa mediante effetti retroattivi.
Peraltro, la denunciata irragionevolezza della norma che
individua come momento di passaggio tra la vecchia e la nuova
disciplina quello della proposizione della domanda arbitrale, diviene
ancor più manifesta se si assume quale tertium comparationis il
d.lgs. 2 febbraio 2006, n. 40, che ha modificato il codice di
procedura civile.
Esso, infatti, ha differenziato l'entrata in vigore delle nuove
disposizioni, sulla base della natura, sostanziale o procedurale,
delle stesse. Più specificamente le modifiche introdotte nel Capo I
del Titolo VIII del codice di procedura civile, che disciplina la
convenzione d'arbitrato, produce effetti soltanto per le clausole
compromissorie sottoscritte dopo l'entrata in vigore del decreto,
mentre le norme riguardanti lo svolgimento della procedura si
applicano a tutti gli arbitrati per i quali la domanda sia stata
proposta successivamente all'entrata in vigore della riforma.
È evidente che queste disposizioni sono rispettose della ratio
complessiva dell'istituto arbitrale, riconoscendo la sottoscrizione
della clausola compromissoria come momento iniziale del rapporto e
dunque come momento in cui sorge il diritto delle parti a far
decidere la controversia da arbitri.
In quest'ottica, la norma censurata, se paragonata a quelle del
d.lgs. n. 40/2006, integra una evidente disparità di trattamento nei
confronti di tutti coloro i quali avevano sottoscritto una clausola
compromissoria prima dell'entrata in vigore del decreto-legge
n. 180/1998, che irragionevolmente, a differenza di quanto
correttamente deciso in sede di riforma organica della disciplina
dell'arbitrato, ha individuato come momento di separazione tra la
vecchia e la nuova norma quello della proposizione della domanda.
2.4. - Violazione dell'art. 117, primo comma, Cost., violazione
degli artt. 3 e 41 cost. sotto ulteriore profilo: discriminazione a
rovescio.
Sotto ulteriori aspetti, anch'essi subordinati al pari di quello
illustrato al punto 2.3 che precede, le norme denunciate si pongono -
ad avviso del Collegio remittente - in contrasto con gli artt. 117,
3, e 41 della Costituzione.
Come è noto, in ambito comunitario i principi di parità di
trattamento tra gli operatori, di non discriminazione e di
trasparenza impongono di tenere immutabili le condizioni contrattuali
rappresentate alle imprese accorrenti all'appalto ai fini
dell'offerta, che deve essere necessariamente calibrata tenendo conto
di tutti gli elementi che possono influire sul corrispettivo offerto
o negoziato ovvero sulla valutazione dell'offerta nel suo complesso.
Insegna in proposito la Corte di giustizia, con considerazioni
ora recepite anche dal Consiglio di Stato italiano (Corte di
giustizia, 24 novembre 2005 in causa C-331/2004; id., 17 settembre
2002 in causa C-513/1999; id., 18 ottobre 2001 in causa C-19/2000;
Cons. Stato, 6ª, 14 settembre 2006, n. 5323), che non possono essere
variati o aggiunti elementi che, se fossero stati noti al momento
della preparazione delle offerte, avrebbero potuto influenzare la
detta preparazione (così Corte di giustizia, 24 novembre 2005 cit.).
Il dictum della Corte, sebbene pronunciato in una controversia
relativa alla fissazione postuma (rispetto al bando) di criteri di
valutazione delle offerte, risulta derivare direttamente dai
principi, rinvenibili nel Trattato (artt. 49 ss.) e nelle direttive
di settore (71/305; 89/440; 93/37), di parità di trattamento e di
non discriminazione.
Afferma infatti la Corte (sent. 24 novembre 2005 cit.) che il
dovere di rispettare il principio di parità di trattamento
corrisponde all'essenza stessa delle direttive in materia di appalti
pubblici (sent. 17 settembre 2002 cit.) e che i concorrenti devono
trovarsi su un piano di parità nel momento in cui essi preparano le
loro offerte (sent. 18 ottobre 2001 cit.): di qui il divieto di
modificare ex post le condizioni conosciute all'atto dell'offerta.
Puntuale riscontro del saldo ancoraggio delle direttive di
settore ai principi espressi dal trattato si evince, invero, dai
considerando X e XI della direttiva 93/37 (vigente al tempo di
entrata in vigore delle norme qui denunciate), VI della direttiva
89/440, IX e X della direttiva 71/305, laddove si sottolinea che le
informazioni contenute nei bandi devono permettere agli imprenditori
di valutare se gli appalti proposti presentino per loro interesse e
che occorre dar loro una sufficiente conoscenza delle prestazioni da
fornire e delle relative condizioni.
Tra tali condizioni assume rilievo significativo, ai fini della
predisposizione o negoziazione dell'offerta, la possibilità o meno
di deferimento agli arbitri delle controversie, in ragione della
enorme divaricazione tra i tempi della giustizia onoraria e quelli
della giustizia togata civile, già illustrata in precedenza;
cosicchè l'invalidazione postuma della clausola compromissoria
liberamente sottoscritta dalle parti determina un rilevante vulnus
dei principi che devono governare, secondo il diritto comunitario, la
conclusione del contratto di appalto (o dell'equiparata concessione
di sola costruzione, come nella specie).
Le norme nazionali oggi all'esame del Collegio contrastano,
quindi, con la normativa comunitaria richiamata e con i principi
generali del diritto comunitario ivi espressi, nella misura in cui
modificano le condizioni conosciute al tempo dello stipulato
contratto.
E a seguito della riforma di cui alla legge costituzionale
18 ottobre 2001, n. 3, che ha modificato l'art. 117 della
Costituzione, quest'ultimo può essere assunto quale parametro della
legittimità costituzionale delle leggi che si pongono in contrasto
con le norme comunitarie.
L'art. 117, comma 1, del nuovo testo dispone, infatti, che «la
potestà legislativa è esercitata dallo Stato e dalla Regione nel
rispetto della Costituzione, nonchè dei vincoli derivanti
dall'ordinamento comunitario e dagli obblighi internazionali».
Si tratta di una disposizione che potrebbe consentire il
superamento dello schema dei rapporti tra norme interne e normativa
comunitaria conformato dalla sentenza 5 giugno 1984, n. 170, ovvero
il superamento della concezione dei due ordinamenti distinti, seppure
coordinati, per addivenire ad una concezione monista di un
ordinamento gerarchicamente organizzato, al cui vertice si pongono i
principi fondamentali della Costituzione ed i principi generali del
diritto comunitario.
D'altra parte codesta ecc.ma Corte costituzionale ha già
utilizzato il primo comma, art. 117, quale parametro di legittimità
costituzionale di una legge con la sentenza 3 novembre 2005, n. 406
nella quale la legge regionale Abruzzo 1° aprile 2004, n. 14 è stata
dichiarata costituzionalmente illegittima poichè, essendo in
contrasto con la normativa comunitaria, violava il primo comma
dell'art. 117 che nel suo testo novellato impone alla legge statale e
alla legge regionale di rispettare gli obblighi derivanti dal diritto
comunitario.
Sotto ulteriore profilo, sembra al Collegio che le norme
nazionali denunciate, nella parte in cui fanno salve solo le domande
arbitrali anteatte e non tutti i contratti già stipulati contenenti
clausola compromissoria, determinino una situazione c.d. di
«discriminazione a rovescio» (Corte cost., n. 30 dicembre 1997,
n. 443) a danno degli operatori colpiti da tale divieto, che in
ambito comunitario non sarebbe consentito stabilire in virtù dei
principi richiamati dalle citate sentenze della Corte di giustizia;
discriminazione, questa, di ordine soggettivo, da cui non appare
disgiunta la discriminazione di tipo territoriale.
Anche per tale ragione, quindi, le norme denunciate si pongono in
contrasto con il congiunto operare degli artt. 3 e 41 Cost. giacchè
in ambito comunitario nessuna altra norma interna potrebbe imporre, e
di fatto nessuna altra norma degli Stati membri impone,
l'invalidazione postuma di una clausola contrattuale rilevante ai
fini della predisposizione o negoziazione dell'offerta.

P. Q. M.
Dichiara rilevante e non manifestamente infondata la questione di
legittimità costituzionale dell'art. 3, comma 2, decreto-legge
11 giugno 1998, n. 180, convertito in legge 3 agosto 1998, n. 267,
dell'art. 8, lett. d) del d.lgs. 20 settembre 1999, n. 354 e
dell'art. 1, comma 2-quater, decreto-legge 7 febbraio 2003, n. 15,
convertito in legge 8 aprile 2003, n. 62, per contrasto con gli
artt. 3, 41, 42, 24, 25, 97 e 117 della Costituzione.
Dispone la sospensione del giudizio e la trasmissione degli atti
alla Corte costituzionale.
Ordina che la presente ordinanza sia notificata alle parti e al
Presidente del Consiglio dei ministri e sia comunicata ai Presidenti
delle due Camere del Parlamento.
Così deciso in conferenza personale degli Arbitri nelle riunioni
del 26 ottobre 2006 e 8 novembre 2006 nella sede del Collegio in
Napoli ove l'ordinanza viene di seguito sottoscritta in data
11 novembre 2006.
Il Presidente: Marone
07C0528