Serie Generale n. 301 del 28-12-2000
DECRETI E DELIBERE DI ALTRE AUTORITA'
AUTORITA' PER LA VIGILANZA SUI CONTRATTI PUBBLICI DI LAVORI, SERVIZI E FORNITURE
AUTORITA' PER LA VIGILANZA SUI CONTRATTI PUBBLICI DI LAVORI, SERVIZI E FORNITURE
DETERMINAZIONE 7 dicembre 2000
Il criterio di aggiudicazione dell'offerta economicamente piu' vantaggiosa. Art. 21, comma 2, lettera a), della legge 11 febbraio 1994, n. 109, e successive modificazioni. (Determinazione n. 53/00). (GU Serie Generale n.301 del 28-12-2000)

L'AUTORITÀ PER LA VIGILANZA SUI LAVORI PUBBLICI

Premesso che:
In data 14 novembre 2000, presso l'Autorità per la vigilanza sui
lavori pubblici, è stata tenuta un'audizione per la discussione di
alcune questioni interpretative relative al criterio di
aggiudicazione degli appalti dell'offerta economicamente più
vantaggiosa, con particolare riferimento alla valutazione del "valore
tecnico delle opere progettate";
L'interesse per le questioni era derivato dall'esame di una
segnalazione dell'impresa Provera &amp; Carrassi, in un primo tempo
archiviata e poi riconsiderata in seguito ad un'ulteriore
segnalazione da parte dell'impresa, che aveva denunciato presunte
irregolarità commesse dalla Sintesi S.p.a. in occasione di una gara
di appalto bandita mediante licitazione privata, con il criterio
dell'offerta economicamente più vantaggiosa e con riferimento alla
normativa di cui alla direttiva 93/37/CEE, per la costruzione di un
parcheggio sotterraneo nel comune di Brescia;
Secondo la prospettazione della Provera &amp; Carrassi andava, invece,
fatto esclusivo riferimento alla normativa interna, la quale consente
il ricorso al criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa
soltanto nel caso di appalto-concorso, ovvero per l'affidamento di
concessione di lavori pubblici;
La Provera &amp; Carrassi denunciava anche un'errata applicazione del
criterio prescelto, stante la ritenuta immodificabilità del progetto
e dato che i parametri di valutazione dell'offerta erano stati
fissati in maniera da lasciare piena discrezionalità di valutazione
alla stazione appaltante, senza garantire al massimo l'obiettività
della scelta ed assicurare la rigorosa osservanza del principio della
par condicio tra i concorrenti;
La Sintesi S.p.a. contestava pregiudizialmente che l'Autorità per
la vigilanza sui lavori pubblici avesse legittimazione ad occuparsi
della questione, nella considerazione che l'opera appaltata era di
interesse regionale e come tale esulava da ogni forma di controllo da
parte dello Stato. Nel merito, la società affermava che la gara era
stata indetta con riferimento all'indicato criterio di selezione dei
concorrenti in base alla considerazione che trattavasi di appalto
disciplinato dalla normativa comunitaria che consente,
alternativamente, per la scelta del contraente, di fare riferimento
al prezzo più basso, ovvero a favore dell' offerta economicamente
più vantaggiosa;
Emergeva nel corso della discussione della questione che, avverso
il risultato della gara indetta dalla Sintesi S.p.a., la Provera &amp;
Carrassi non aveva proposto alcun ricorso giurisdizionale e che
l'impugnazione inizialmente proposta avverso la gara medesima da
parte del Collegio costruttori di Brescia era stata successivamente
rinunciata;
Con nota del 30 novembre 2000, la Sintesi S.p.a. illustrava, con
dovizia di argomentazioni, le tesi già esposte in sede di audizione;
Considerato che:
La questione pregiudiziale, concernente l'eccepita carenza di
potere dell'Autorità di vigilanza relativamente ai lavori pubblici
di interesse regionale, va risolta, a prescindere dalla natura
regionale o meno delle opere in esame, in base al disposto dell'art.
4, comma 1, della legge 11 febbraio 1994, n. 109, che individua
l'ambito della vigilanza dell'Autorità con riferimento ai lavori
pubblici, anche di ambito regionale. Detta norma è coerente con
quanto dispone il comma 2, dell'art. 1, della legge stessa;
E tanto in coerenza con il comma 2, dell'art. 1, della legge
stessa, secondo cui, per la disciplina delle opere e dei lavori
pubblici di competenza delle regioni e delle province autonome, i
principi di cui alla legge n. 109/1994 "costituiscono norme
fondamentali di riforma economico-sociale ai sensi degli statuti
delle regioni a statuto speciale e dell'art. 117 della Costituzione,
anche per il rispetto degli obblighi internazionali dello Stato";
Tra i principi desumibili dalla legge quadro indicata, infatti, la
Corte costituzionale ha espressamente individuato quello relativo
alla istituzione dell'Autorità di vigilanza, che "rappresenta uno
dei cardini della riforma della materia", le cui attività "assumono
carattere strumentale rispetto alla conoscenza ed alla vigilanza nel
complessivo settore dei lavori pubblici" (Corte costituzionale,
sentenza 23 ottobre 1995, n. 482);
Quanto, poi, alle modalità di esercizio della potestà di
vigilanza, riconosciuta all'Autorità dall'indicato art. 4, della
legge n. 109/1994, la funzione di garanzia del rispetto del diritto
comunitario ed interno legittima interventi preventivi intesi ad
evitare le "violazioni legislative e regolamentari". Ed è
esclusivamente in siffatta prospettiva che si giustifica l'interesse
per le questioni generali emerse nel caso esaminato, senza alcun
intento da parte dell'Autorità di vigilanza di alimentare
controversie e di sostituirsi con proprie valutazioni agli organi
giurisdizionali competenti;
Nel merito delle questioni, va considerato che - come rilevato
dalla impresa ricorrente - nel sistema della legge-quadro n.
109/1994, l'aggiudicazione degli appalti mediante pubblico incanto o
licitazione privata è effettuata esclusivamente con riferimento al
prezzo più basso, inferiore a quello posto a base di gara (comma 1,
art. 21, legge n. 109/1994), essendo il criterio dell'offerta
economicamente più vantaggiosa consentito nei soli casi
dell'appaltoconcorso, ovvero di concessione di costruzione e gestione
dei lavori pubblici (commi 2 e 4, art. 20, legge n. 109/1994);
Va, inoltre, rilevato che tra i soggetti tenuti all'applicazione
della legge quadro n. 109/1994 indicata, sono ricompresi, tra gli
altri, i "concessionari di servizi pubblici" (comma 2, lettera b),
art. 2, legge n. 109/1994), e che alle prescrizioni della legge
medesima anche detti soggetti sono obbligati con riferimento a tutti
i bandi di gara pubblicati successivamente alla sua entrata in vigore
ed indipendentemente, pertanto, dalla normativa vigente al momento
dell'assentimento della concessione;
Quanto, poi, alla questione relativa alla compatibiità con
l'ordinamento comunitario della indicata disciplina interna sul
criterio di aggiudicazione dell'offerta economicamente più
vantaggiosa, va tenuto presente che, effettivamente, il comma 1,
lettere a) e b), dell'art. 30, della direttiva del Consiglio n.
93/37/CEE, del 14 giugno 1993, dispone, testualmente, che i criteri
sui quali l'amministrazione aggiudicatrice si fonda per
l'aggiudicazione dell'appalto sono: "o unicamente il prezzo più
basso; o, quando l'aggiudicazione si fa a favore dell'offerta
economicamente più vantaggiosa, diversi criteri variabili secondo
l'appalto; ad esempio, il prezzo, il termine di esecuzione, il costo
di utilizzazione, la redditività, il valore tecnico". Al fine di
assicurare la concorrenza, la normativa comunitaria, nel presupposto
implicito che gli unici criteri di selezione delle offerte idonei a
garantirla siano quelli in precedenza indicati, prevede, dunque, la
possibilità di scegliere tra l'uno e l'altro e stabilisce, nel caso
in cui si dovesse ricorrere al sistema dell'offerta economicamente
più vantaggiosa, di tenere presente "diversi criteri secondo
l'appalto", quali quelli esemplificativamente in precedenza elencati;
Va considerato, tuttavia, che la legge quadro sui lavori pubblici
n. 109/1994 e successive modificazioni non ha inteso limitarsi a dare
mero recepimento sul piano interno alla direttiva comunitaria
proponendosi, invece, di innovare e modificare radicalmente la
materia degli appalti di lavori pubblici in una prospettiva organica
e completa, con una regolamentazione unitaria di tutti gli appalti di
qualsiasi importo, ispirata tendenzialmente al rispetto dei principi
del diritto comunitario. E con specifico riferimento al criterio di
selezione dei concorrenti, l'art. 21, della legge stessa, in una
ritenuta - da parte di esso legislatore - prospettiva di maggior
rigore, ha disposto che all'aggiudicazione degli appalti si debba
pervenire, nei pubblici incanti e nella licitazione privata, con il
solo criterio del prezzo più basso che riduce al massimo la
discrezionalità della stazione appaltante, consentendo il ricorso al
criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa per i soli casi
dell'appalto-concorso e della concessione di costruzione e gestione;
Nè può ritenersi che così disponendo la normativa interna si sia
posta in contrasto con quella comunitaria con conseguente necessità
di farne disapplicazione, dal momento che non "determina una lesione
del diritto comunitario" la norma interna che, al fine di assicurare
"in modo più esteso" la concorrenza, regolamenti un determinato
istituto in maniera difforme da quanto previsto in sede comunitaria
(Corte costituzionale sentenza n. 482/1995);
Quanto, infine, alla questione riguardante la concreta applicazione
del criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, va
rilevato che la relativa disciplina, contenuta nel comma 2, art. 21,
della legge-quadro n. 109/1994 e nell'art. 91 del regolamento
generale di cui al decreto del Presidente della Repubblica
21 dicembre 1999, n. 554, rinvia, tra gli elementi di valutazione,
"al valore tecnico ed estetico delle opere progettate";
Ne consegue che al sistema in esame è possibile ricorrere soltanto
nel caso in cui sia previsto l'apporto progettuale dei concorrenti e,
conseguentemente, nel presupposto della mancanza di un progetto
dell'amministrazione esecutivo ed immodificabile, anche se le
possibili "modifiche al progetto predisposto dall'amministrazione
(stessa) non possono configurare un'alternativa progettuale, ma
devono limitarsi ad innovazioni complementari e strumentali, nel
rispetto delle linee essenziali e dell'impostazione del progetto di
base" (Cons. St., Sez. V, 30 novembre 2000, n. 6367);
Per tutte le suesposte considerazioni si è dell'avviso che:
1) nel sistema della legge quadro sui lavori pubblici n.
109/1994, l'aggiudicazione dei pubblici appalti può avvenire
soltanto con l'applicazione del criterio del prezzo più basso,
essendo possibile fare ricorso a quello dell'offerta economicamente
più vantaggiosa nelle sole ipotesi dell'appalto-concorso e della
concessione di costruzione e gestione di lavori pubblici;
2) le regole indicate trovano applicazione nel caso di appalti di
lavori di qualsiasi importo e non soltanto inferiore alla soglia
comunitaria, e la relativa disciplina non può ritenersi contrastante
con il comma 1 dell'art. 30 della direttiva del Consiglio 93/37/CEE;
3) qualora nei casi consentiti dalla legge e diversi da quello
preso in esame, nella concreta applicazione del criterio dell'offerta
economicamente più vantaggiosa sia prevista la valutazione del
"valore tecnico" per consentire detta valutazione occorre che il
progetto sia modificabile da parte dei concorrenti.
Roma, 7 dicembre 2000
Il presidente: Garri
Il segretario: Esposito