1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 22 del 30-5-2012
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 102 ORDINANZA (Atto di promovimento) 19 marzo 2012
Ordinanza del 19 marzo 2012 emessa dal Tribunale superiore delle acque pubbliche sul ricorso proposto da Peg-Prettau Energie-Predoi Energia Spa contro Provincia autonoma di Bolzano. Acque e acquedotti - Norme della Provincia autonoma di Bolzano - Norme in materia di utilizzazione di acque pubbliche e di impianti elettrici - Previsione ai fini della concessione di impianti di derivazione di acqua a scopo idroelettrico fino a 3 MW della necessita' di esibizione dei titoli comprovanti la disponibilita' delle aree interessate dagli eventuali impianti ed infrastrutture da realizzare - Violazione del principio di uguaglianza - Violazione del principio di liberta' di iniziativa economica privata - Contrasto con i principi fondamentali stabiliti dalla legislazione statale in materia. - Legge della Provincia di Bolzano 22 gennaio 2010, n. 2, artt. 10 e 11; legge della Provincia di Bolzano 21 dicembre 2011, n. 15, art. 24, comma 1. - Costituzione, artt. 3, 41, e 117, comma terzo; Trattato sul Funzionamento dell'Unione Europea, artt. 34, 49 e 56; direttiva 2003/54/CE del 26 giugno 2003; direttiva 2001/77/CE del 27 settembre 2001. (012C0197) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.22 del 30-5-2012)

IL TRIBUNALE SUPERIORE DELLA ACQUE PUBBLICHE


Ha pronunciato la presente ordinanza collegiale nella causa
iscritta nel Ruolo generale dell'anno 2010 al n. 249, vertita tra
Peg-Prettau Energie - Predoi Energia S.p.A., in persona del legale
rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'Avv. Anton
von Walther e dall'Avv. Massimo Colarizi, con domicilio eletto nello
studio di quest'ultimo in Roma, via Panama, 12; ricorrente;
Contro Provincia autonoma di Bolzano, in persona del suo
Presidente e legale rappresentante pro tempore, rappresentata e
difesa dagli avv.ti Renate von Guggenberg, Stephan Beikircher,
Cristina Bernardi e dall'Avv. Michele Costa, con domicilio eletto
presso lo studio di quest'ultimo in Roma, via Bassano del Grappa n.
24, giusta delega a margine della comparsa di costituzione;
resistente.
Oggetto:
Annullamento del decreto dell'Assessore all'Urbanistica,
ambiente ed energia della Provincia autonoma di Bolzano - Alto Adige,
n. prot. 74.05.02/478467 d.d. 17.08.2010, avente ad oggetto:
«GD/7661/0 - Titolo comprovante la disponibilità delle aree», previa
disapplicazione dell'art. 3 comma 5° della legge della Provincia
autonoma di Bolzano-Alto Adige del 30 settembre 2005, n. 7, come
modificato dall'art. 10 della legge provinciale 22 gennaio 2010, n.
2, nonchè dell'articolo 11 della menzionata legge provinciale n.
2/2010 e,
in subordine: annullamento del provvedimento menzionato,
previa rimessione alla Corte costituzione della questione di
legittimità costituzionale delle menzionate leggi;
in ulteriore subordine: annullamento del provvedimento
menzionato, previa sottoposizione alla Corte di Giustizia dell'Unione
Europea, nell'ambito di un giudizio interpretativo pregiudiziale ex
art. 267 del Trattato sul Funzionamento dell'Unione Europea, di
alcuni quesiti in merito alle menzionate leggi provinciali.


Fatto


Con ricorso rubricato al R.G. n. 249/10 la «Peg Prettau Energie
Spa» ha chiesto, dinanzi a questo Tribunale, l'annullamento del
decreto dell'Assessore all'Urbanistica, Ambiente ed Energia della
Provincia autonoma di Bolzano prot. 74.05.02/478467 del 17/8/10, che
ha dichiarato l'inammissibilità della domanda di concessione d'acqua
a scopo idroelettrico prot. GD/7261/0 perchè, nelle more del
procedimento, era intervenuta la L.P. 22 gennaio 2010 n. 2 che,
all'art. 11, ai fini del rilascio della concessione, ha previsto che
sia provata la previa disponibilità delle aree interessate dalla
concessione.
La norma ha, infatti, disposto che: «Per le domande di
derivazione a scopo idroelettrico con una potenza nominale media fino
a 3 MW già presentate e non ancora istruite, il titolo comprovante
la disponibilità delle aree interessate dagli eventuali impianti e
infrastrutture da realizzare va presentato entro e non oltre i cinque
mesi successivi all'entrata in vigore della presente disposizione»;
la stessa L.P., inoltre, con l'art. 10, comma 1 ha così modificato
l'art. 3, comma 5 della L.P. 30 settembre 2005, n. 7: «L'assessore
provinciale competente in materia di acque pubbliche ed energia
dichiara inammissibili e respinge le domande inattuabili o contrarie
al buon regime delle acque o ad altri interessi generali; dichiara
altresì inammissibili le domande di derivazione a scopo
idroelettrico con una potenza nominale media fino a 3 MW, non
corredate dal titolo comprovante la disponibilità delle aree
interessate dagli eventuali impianti e infrastrutture da realizzare».
La società ricorrente afferma l'illegittimità del provvedimento
di declaratoria di inammissibilità della domanda dalla stessa
presentata, per illegittimità costituzionale della legislazione
provinciale, sostenendo i seguenti motivi:
contrasto delle cit. norme con il diritto comunitario, in
quanto viene favorito il rilascio di concessioni idroelettriche a
soggetti che sono già proprietari, o detentori ad altro titolo, dei
fondi interessati; la norma si porrebbe, quindi, in contrasto con
l'art. 34 del Trattato dell'Unione Europea (T.F.U.E.), perchè
favorirebbe gli imprenditori «radicati» sul territorio e con gli
artt. 49 e 56 del medesimo Trattato, perchè farebbe venir meno la
libertà di stabilimento; inoltre, le norme sarebbero in contrasto
con la Direttiva comunitaria n. 2003/54/CE, in materia di energia,
perchè in violazione del principio dell'art. 6 di non
discriminazione, nonchè con la disposizione che prevede l'obiettivo
della Comunità di raggiungere una quota pari al 20% dell'energia da
fonti rinnovabili; ulteriore contrasto sarebbe rinvenibile con la
Direttiva n. 2001/77/CE, che favorisce la promozione dell'energia
elettrica da fonti energetiche rinnovabili attraverso la riduzione
degli ostacoli normativi e la razionalizzazione delle procedure di
accesso, che devono essere oggettive, trasparenti e non
discriminatorie; in forza di tali principi, pertanto, le norme
impugnate dovrebbero essere disapplicate, perchè contrastanti con
disposizioni comunitarie di immediata vigenza nel diritto nazionale
(self executing);
in subordine, si sostiene l'incostituzionalità degli artt.
10 e 11 della L.P. n. 2/10 per contrasto con gli artt. 3, 41 e 117
della Costituzione; si afferma, inoltre, il contrasto con i principi
del T.U. n. 1775/33 sulle Acque pubbliche (art. 9), con le Linee
Guida di cui al D.M. 10/9/10, pubblicate sulla G.U. n. 219/10 e con
il d.lgs. 28 dicembre 2003, n. 387, di resezione della direttiva n.
2001/77/CE che, all'art. 12, così dispone: «Le opere per la
realizzazione degli impianti alimentati da fonti rinnovabili, nonchè
le opere connesse e le infrastrutture indispensabili alla costruzione
e all'esercizio degli stessi impianti, autorizzate ai sensi del comma
3, sono di pubblica utilità ed indifferibili ed urgenti»; da tale
norma risulta, infatti, la chiara volontà del legislatore di
favorire la realizzazione di impianti da fonti rinnovabili mediante
procedure di esproprio coattivo.
Le norme impugnate, inoltre, violerebbero l'ordinamento civile
attraverso la sostanziale abrogazione dell'art. 1033 del c.c., per
violazione della competenza statale esclusiva in materia di
ordinamento civile (art. 117 lett. l) della Costituzione, con
riferimento alle sentenze n. 438/07, n. 184/07, n. 106/05 della Corte
cost.).
Successivamente alla proposizione del ricorso entrava in vigore
la L.P. n. 21 dicembre 2011 n. 15 che, con l'art. 24, comma 1, ha
ulteriormente modificato l'art. 3, comma 5 della L.P. n. 7/05
disponendo, che «Il titolo comprovante la disponibilità delle aree
interessate ai fini della realizzazione degli interventi predetti
può essere presentato in ogni momento». «Ai fini della legge
provinciale 15 aprile 1991, n. 10, e successive modifiche, sono
considerate di pubblica utilità le opere per impianti con potenza
nominale superiore a 3 MW».
Pertanto, la L.P. n. 10/91 sugli espropri, in adeguamento al
novellato art 5, comma 3 della L.P. n. 7/05, è stata modificata nel
senso che soltanto gli impianti con potenza nominale sopra i 3 MW
sono considerati di Pubblica utilità.
Tale disposizione, privando del carattere di P.U. le concessioni
di impianti inferiori a 3 MW ha sostanzialmente reso coerenti con la
declaratoria di Pubblica utilità le impugnate disposizioni di cui
alla L.P. n. 2/10, nella parte in cui queste prescrivono che i
soggetti interessati debbono comprovare la proprietà delle aree, non
potendo più attribuirsi al rilascio della concessione, a seguito
della dichiarazione di P.U., indifferibilità ed urgenza dell'opera,
l'effetto di poter ottenere la disponibilità delle aree interessate
dalla concessione.
Alle disposizioni della L.P. n. 15/11 vanno, quindi, riferiti
tutti i motivi di gravame già proposti nei confronti della L.P. n.
2/10, potendo la Corte costituzionale sollevare d'ufficio anche
questione di costituzionalità di norme sopravvenute.
Si è costituita in giudizio la Provincia di Bolzano, che ha
affermato la legittimità della disciplina impugnata, sia perchè la
previa disponibilità delle aree è stabilita dall'ordinamento per lo
svolgimento di qualsiasi attività edilizia, sia perchè sarebbero
infondate le osservazioni sulla violazione degli artt. 34, 49 e 56
del T.F.U.E., in quanto non sussisterebbe disparità di trattamento
tra gli operatori del mercato energetico, trovandosi tutti nella
necessità di doversi accordare con i proprietari dei fondi e perchè
il diritto di proprietà trova tutela nella Costituzione e nella
Convenzione Europea per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle
libertà fondamentali.
La «ratio» della impugnata normativa avrebbe, quindi, il solo
scopo di favorire l'accelerazione delle procedure di concessione,
lasciando invariata la procedura coattiva solo per gli impianti di
oltre 3 MW, rispetto ai quali sarebbe evidente il perseguimento di un
interesse pubblico.
Si sostiene, inoltre, che le direttive richiamate dalla
ricorrente non sono vincolanti per gli stati membri e lascerebbero
gli stessi liberi in ordine alla loro attuazione, non essendo
strutturate in modo tale da poter trovare diretta applicazione
nell'ambito dell'ordinamento interno.
In subordine, si rileva che la Provincia, titolare di potestà
legislativa concorrente relativamente alle grandi derivazioni di
acqua pubblica, deve ritenersi competente per le piccole derivazioni,
alle quali può riservare una differente disciplina, posto che i
principi dell'ordinamento non prevedono che tutte le opere per la
costruzione di impianti idroelettrici debbono considerarsi di
pubblica utilità, indifferibili ed urgenti.
Nè la disciplina provinciale pone limiti all'istituto della
servitù di acquedotto coattivo perchè, ai sensi dell'art. 1037
c.c., chi vuol far passare condotte sul fondo altrui deve dimostrare
di poter disporre dell'acqua stessa per il periodo di tempo per il
quale chiede il passaggio.
Non sussisterebbero, infine, nè i vizi di violazione del
principio di concorrenza, in quanto tutti gli operatori si
troverebbero sullo stesso piano nel dover dimostrare la
disponibilità dei terreni, nè di violazione dell'art. 41 Cost., che
tutela la libera iniziativa economica al fine di garantirne la
funzione sociale, nè di irragionevolezza per violazione dell'art. 3
della Cost., essendo le piccole derivazioni non paragonabili a quelle
superiori a 3 MW, nè di violazione dell'art. 9 del R.D. n. 1775/33,
che si limita a disciplinare le procedure concorrenziali, posto che
le norme in esame tendono a favorire solo l'immediata esecuzione
dell'opera; infine, non rileva l'asserito contrasto con il D.M.
10/9/10, in quanto norma di rango inferiore.


Diritto


Nel caso in cui le parti prospettino una questione di
legittimità costituzionale, il giudice deve sommariamente valutare
la rilevanza e la non manifesta infondatezza della questione.
Preliminarmente va considerato che, nella fattispecie, non
rilevano i richiamati principi costituzionali attinenti alla
proprietà privata, attesa la tutela dell'interesse pubblico
applicabile alla disciplina in esame.
Per gli stessi motivi, non possono ritenersi fondati i richiami
all'art. 117, lett. l) della Costituzione.
Vanno, invece, esaminati i profili di contrasto delle norme di
cui agli artt. 11 e 10 della L.P. n. 2/10 e dell'art. 24 della
correlata L.P. n. 15/11, con principi e norme comunitari, ossia, con
gli artt. 34, 49 e 56 del Trattato, con la Direttiva n. 2003/54/CE e
con la Direttiva n. 2001/77/CE.
Nella fattispecie, non viene dedotto un puntuale contrasto tra
una norma interna ed un altrettanto puntuale precetto comunitario
incompatibile con essa, bensì un contrasto della norma interna con
principi generali dell'ordinamento comunitario.
A fronte di tale asserita non conformità, il giudice nazionale,
pur se ha il dovere di operare una interpretazione conforme ai
principi comunitari, ove dubiti che la norma interna contrasti con il
diritto comunitario, deve sollevare questione di legittimità
costituzionale perchè, in tal caso, non si tratta di non applicare
la norma italiana per applicare al suo posto una norma comunitaria
incompatibile ma di «disapplicare» la norma interna per la sua non
conformità con un principio dell'ordinamento comunitario, la cui
diretta efficacia va rimessa al giudizio della Corte costituzionale
perchè, diversamente, si ammetterebbe, da parte del giudicante, una
sorta di controllo «diffuso» di «compatibilità comunitaria».
Ciò posto, va rilevato che, a giudizio del rimettente, le
richiamate norme provinciali, violano i principi dell'ordinamento
comunitario, con riferimento alle disposizioni del Trattato in
materia di libertà di stabilimento e alle citate direttive
comunitarie di non discriminazione e di tutela della produzione
dell'energia elettrica da fonti energetiche rinnovabili, in quanto
rendono eccessivamente oneroso il raggiungimento di tali finalità
attraverso prescrizioni che costituiscono grave ostacolo alla libera
concorrenza.
Da ciò, l'incostituzionalità delle stesse.
Le leggi provinciali si pongono, inoltre, in più specifico
contrasto con la normativa comunitaria e nazionale, anche sotto un
diverso profilo.
Il d.lgs. n. 387/03 emanato in attuazione della Direttiva
2001/77/CE e che ha, fra l'altro, la finalità di «promuovere un
maggior contributo delle fonti energetiche rinnovabili alla
produzione di elettricità nel relativo mercato italiano e
comunitario» (art. 1 lett. a)), da attuare attraverso le
«disposizioni del presente decreto» (art. 3), all'art. 12, comma 1
stabilisce che «Le opere per la realizzazione degli impianti
alimentati da fonti rinnovabili, nonchè le opere connesse e le
infrastrutture indispensabili alla costruzione e all'esercizio degli
stessi impianti, autorizzate ai sensi del comma 3, sono di pubblica
utilità ed indifferibili ed urgenti» e le stesse, secondo le
procedure di cui al successivo comma 3, costituiscono variante allo
strumento urbanistico.
Nessun'altra disposizione del cit. d.lgs., con riferimento alla
realizzazione di impianti da fonti rinnovabili, pone differenziazioni
tra impianti superiori o inferiori a 3 MW, mentre il successivo comma
4-bis dispone che sia dimostrata la «disponibilità del suolo su cui
realizzare l'impianto» soltanto «Per la realizzazione di impianti
alimentati a biomassa o per impianti fotovoltaici», limitando così,
in modo espresso, la previsione di tale disponibilità soltanto ai
due richiamati tipi di impianti energetici.
Pertanto, non appare sussistere, sotto il profilo dell'interesse
pubblico, alcuna differenza tra centrali superiori o inferiori a 3 MW
tale da giustificare una diversa regolamentazione in ordine alla
disponibilità dei terreni e alla dichiarazione di pubblica utilità.
La disciplina provinciale risulta, pertanto, caratterizzata da
manifesta irragionevolezza, perchè disincentiva la produzione di
energia ponendo ostacoli alla realizzazione di impianti idroelettrici
che non sono previsti dalla norme di attuazione della normativa
comunitaria, con conseguenti dubbi di costituzionalità delle citate
leggi anche con riferimento agli artt. 3 e 41 Cost. in relazione ai
principi generali dell'ordinamento comunitario in tema di tutela del
libero commercio, della libertà di iniziativa economica e della
concorrenza e dell'art. 117, comma 3 in materia di riserva allo Stato
delle determinazioni su principi fondamentali.
In conclusione, questo Tribunale superiore ritiene di dover
sollevare, ai sensi dell'art. 23 della legge 11 marzo 1953, n. 87,
questione di legittimità costituzionale degli artt. 11 e 10 della
L.P. n. 2/10 e, in via consequenziale, dell'art. 24 della L.P. n.
15/11, per contrasto con le norme indicate in dispositivo.
Il presente giudizio va, pertanto sospeso.

P.Q.M.


Visto l'art. 23 della legge 11 marzo 1953, n. 87;
Ritenuta la rilevanza e la non manifesta infondatezza, solleva la
questione di legittimità costituzionale dell'art. 11 della L.P. 22
gennaio 2010, n. 2 e dell'art. 10 della medesima L.P. n. 2/10, di
modifica dell'art. 3, comma 5 della L.P. 30 settembre 2005, n. 7 e
dell'art. 24, comma 1 della L.P. 21 dicembre 2011, n.15, che ha
ulteriormente modificato l'art. 3 comma 5 della L.P. n. 7/05, per
violazione degli artt. 39, 49 e 56 del Trattato e dei principi
contenuti nelle direttive 2003/54/CE, 2001/77/CE, nonchè dei
principi costituzionali di cui agli artt. 3, 41 e 117, comma 3 della
Costituzione con riferimento all'art. 12 del d.lgs. 29 dicembre 2003,
n. 387;
Sospende il giudizio in corso;
Dispone che, a cura della cancelleria, gli atti del giudizio
siano immediatamente trasmessi alla Corte costituzionale e che la
presente ordinanza sia notificata alle parti in causa, nonchè al
Presidente della Giunta provinciale di Bolzano e sia comunicata al
Presidente del Consiglio provinciale di Bolzano.
Così deciso, in Roma, nella sede del Tribunale Superiore delle
Acque Pubbliche, il 22 febbraio 2012.


Il Presidente: Elefante