1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 20 del 15-5-2013
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 96 ORDINANZA (Atto di promovimento) 30 gennaio 2013
Ordinanza del 30 gennaio 2013 emessa dal Tribunale amministrativo regionale per il Lazio sul ricorso preposto da Cogetech Spa e Cogetech Gaming Srl contro il Ministero dell'economia e delle finanze - Amministrazione autonoma dei monopoli di Stato, Ministero delle politiche agricole alimentari e forestali e A.S.S.I.. Gioco e scommesse - Controversie tra il Ministero delle Finanze - Amministrazione autonoma Monopoli di Stato e l'Agenzia per lo sviluppo del settore ippico (A.S.S.I.) - Previsione che gli stessi soggetti procedono alla definizione, anche in via transattiva, sentiti i competenti organi, con abbandono di ogni controversia pendente, di tutti i rapporti controversi in materia - Previsione, relativamente alle quote di prelievo di cui all'art. 12 del d.P.R. 8 aprile 1998, n. 169, della definizione in via equitativa di una riduzione non superiore al 5 per cento delle somme ancora dovute dai concessionari, con individuazione delle modalita' di versamento delle relative somme ed adeguamento delle garanzie fideiussorie - Violazione del principio di uguaglianza - Incidenza sul diritto di difesa in giudizio, nonche' sul principio di tutela giurisdizionale - Indebita interferenza sul potere giudiziario per gli effetti sui giudizi in corso. - Decreto-legge 2 marzo 2012, n. 16, convertito, con modificazioni, nella legge 26 aprile 2012, n. 44, art. 10, comma 5. - Costituzione, artt. 3, 24, primo comma, 97, 103, primo comma, 111, 113 e 117, primo comma; Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle liberta' fondamentali, art. 6. (13C00166) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.20 del 15-5-2013)

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE

Ha pronunciato la presente sentenza non definitiva sul ricorso
numero di registro generale 622 del 2012, integrato da motivi
aggiunti, proposto da:
Soc. Cogetech Spa e Soc. Cogetech Gaming Srl, in persona dei
rispettivi rappresentanti legali pro tempore, rappresentati e difesi
dagli avvocati Filippo Lattanzi, Matilde Tariciotti e Andrea
Meneghello, con domicilio eletto presso studio legale Lattanzi in
Roma, via G.P. Da Palestrina n. 47;
Contro:
Ministero dell'economia e delle finanze - Amministrazione
autonoma monopoli di Stato, in persona del Ministro pro tempore,
rappresentato e difeso dall'Avvocatura generale dello Stato, presso
la cui sede domicilia ex lege in Roma, via dei Portoghesi n. 12;
Ministero delle politiche agricole alimentari e forestali e
A.S.S.I., n.c.;
Per l'annullamento:
delle note dell'A.A.M.S. tutte datate 23 dicembre 2011, prot.
2011/51060/Giochi/SCO conc. 265, 182, 185, 234, 237, 255, 325, 331,
332, 333, 334, 385, 428, 455, 1288, 1353, 1553, 1577, 1582, 1592,
1597, 1662, con le quali è stato richiesto il pagamento
dell'integrazione dovuta fino al raggiungimento del minimo annuo
garantito di cui al decreto interdirigenziale 10 ottobre 2003;
delle note prot. n. 2012/27169/Giochi/SCO, tutte datate 15 giugno
2012 (motivi aggiunti) aventi il medesimo tenore, con cui l'A.A.M.S.
ha richiesto, ai sensi dell'art. 4 delle concessioni stipulate, di
provvedere al pagamento, entro il 30 giugno 2012, dell'integrazione
del minimo garantito annuo per gli anni 2006-2011;
di ogni atto presupposto, connesso e conseguente, tra cui anche
la nota prot. n. 2012/28742/Giochi/Sco del 26 giugno 2012, con la
quale A.A.M.S. pubblica le tabelle delle variazioni regionali
relative al solo 2011; nonchè per la condanna del risarcimento del
danno, anche ai sensi dell'art. 2-bis della legge n. 241/1990;
Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio di Ministero
dell'economia e delle finanze - Amministrazione autonoma monopoli di
Stato;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore alla pubblica udienza del giorno 5 dicembre 2012 il
Cons. Silvia Martino;
Uditi gli avvocati di cui al verbale;
Visto l'art. 36, comma 2, c.p.a.;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue;

Fatto

1. Le società ricorrenti, titolari di concessioni c.d.
«storiche» per la raccolta di scommesse ippiche (meglio indicate in
epigrafe), in punto di fatto riferiscono quanto segue:
A) nell'anno 2006 il mercato del gioco è stato rivoluzionato,
dall'apertura del canale della raccolta del gioco a distanza, sia per
le scommesse su base ippica che per quelle sportive, perchè in forza
del decreto-legge n. 223/2006, convertito dalla legge n. 248/2006,
sono stati indetti bandi di gara (c.d. «gare Bersani») per
rassegnazione di nuove concessioni, con conseguente aumento
esponenziale dei concessionari della raccolta del gioco;
B) la nuova disciplina ha significativamente inciso sul mercato,
determinando una notevole diminuzione delle entrate per i
concessionari storici, pur permanendo invariate le condizioni di cui
alla convenzione di concessione dagli stessi sottoscritta;
C) tale situazione ha indotto il legislatore a prevedere
l'adozione delle c.d. misure di salvaguardia di cui all'art. 38,
comma 4, lettera l), del decreto-legge n. 223/2006;
D) la mancata adozione di tali misure di salvaguardia ha
inizialmente indotto l'Amministrazione dei monopoli (di seguito
A.A.M.S.) a sospendere il versamento delle somme relative
all'integrazione dei minimi garantiti per gli anni dal 2006 al 2009,
perchè il giudice amministrativo (T.A.R. Lazio Roma, sez. II, 9
luglio 2009, n. 6521; idem, 28 luglio 2009, n. 7641; cfr. anche le
sentenze 7624/2009 e n. 865 del 2011, emesse nei confronti delle
odierne ricorrenti) ha ribadito, in più di un'occasione che i
provvedimenti di riscossione delle somme dovute a titolo di minimi
garantiti non possono essere adottati prima della definizione delle
misure di salvaguardia;
E) sebbene il quadro normativo sia rimasto invariato, l'A.A.M.S.
con le determinazioni dirigenziali impugnate con il ricorso
principale, ha nuovamente ingiunto il versamento dei minimi garantiti
dovuti per gli anni dal 2006 al 2010, motivando tale richiesta con la
considerazione che «non è possibile individuare, allo stato, misure
di salvaguardia ulteriori rispetto a quelle già individuate secondo
i criteri delle procedure selettive indette nel corso del 2006».
Di tali provvedimenti le società hanno quindi chiesto
l'annullamento, deducendo:
la violazione dell'art. 38, comma 4, del decreto-legge n.
223/2006, convertito, con modificazioni, in legge n. 248/2006; la
violazione del giudicato formatosi sulle sentenze di questa sezione
nn. 7624/2009 e 865/2011; la violazione dei principi di
proporzionalità e correttezza dell'azione amministrativa;
in particolare, la violazione degli articoli 1 e 2 della legge n.
241/1990 per non avere mai l'amministrazione portato a termine, pur
avendolo avviato, il procedimento per l'adozione delle c.d. misure di
salvaguardia;
la violazione delle stesse prescrizioni del decreto
interdirigenziale del 10 ottobre 2003 (che fissa le modalità per il
calcolo dei minimi garantiti), per non avere mai l'amministrazione
provveduto a pubblicare (secondo quanto previsto in tale
provvedimento) le tabelle annuali delle variazioni dei prelievi su
base regionale relativamente alla annualità in contestazione;
l'erroneità, nel merito, degli importi richiesti.
Questa sezione, con l'ordinanza n. 524/2012, resa nella camera di
consiglio dell'8 febbraio 2012, ha accolto la domanda cautelare
proposta, evidenziando in motivazione il permanente inadempimento
dell'amministrazione in ordine all'obbligo di adottare le c.d.
«misure di salvaguardia».
Nelle more della definizione del giudizio, è quindi accaduto
che:
A) la legge 26 aprile 2012, n. 44, ha convertito il decreto-legge
2 marzo 2012, n. 16, il quale all'art. 10, comma 5, dispone che, «al
fine di perseguire maggiore efficienza ed economicità dell'azione
nei settori di competenza, il Ministero dell'economia e delle finanze
- Amministrazione autonoma dei monopoli di Stato, il Ministero delle
politiche agricole alimentari e forestali e l'Agenzia per lo sviluppo
del settore ippico - A.S.S.I., procedono alla definizione, anche in
via transattiva, sentiti i competenti organi, con abbandono di ogni
controversia pendente, di tutti i rapporti controversi nelle
correlate materie e secondo i criteri di seguito indicati: ... b)
relativamente alle quote di prelievo di cui all'art. 12 del decreto
del Presidente della Repubblica 8 aprile 1998, n. 169 ed alle
relative integrazioni, definizione, in via equitativa, di una
riduzione non superiore al 5 per cento delle somme ancora dovute dai
concessionari di cui al citato decreto del Presidente della
Repubblica n. 169 del 1998 con individuazione delle modalità di
versamento delle relative somme e adeguamento delle garanzie
fideiussorie. Conseguentemente, all'art. 38, comma 4, del
decreto-legge 4 luglio 2006, n. 223, convertito, con modificazioni,
dalla legge 4 agosto 2006, n. 248, la lettera l) è soppressa»;
B) sulla scorta del mutato quadro normativo, l'A.A.M.S. ha
notificato alle società ricorrenti ulteriori determinazioni (recanti
tutte la data del 15 giugno 2012), con le quali ha nuovamente
richiesto il versamento dei minimi garantiti dovuti, applicando la
riduzione equitativa prevista dall'art. 10, comma 5, decreto-legge n.
16/2012 ed evidenziando in motivazione che tale riduzione, da un
lato, deve essere intesa come attuativa dell'obbligo di
individuazione delle misure di salvaguardia e, dall'altro, ha
comportato l'abrogazione espressa dell'art. 38, comma 4, del
decreto-legge n. 223/2006.
Le ricorrenti, hanno quindi impugnato (con motivi aggiunti) tali
ulteriori determinazioni, in particolare evidenziando:
la mancanza del concerto con A.S.S.I. e Mipaf, pur previsto dalla
sopravvenuta normativa;
l'erroneità del calcolo della base imponibile, perdurando
l'inadempimento in ordine alla pubblicazione delle tabelle di
variazione (di cui al D.D. del 10 ottobre 2003) e, comunque, non
essendo stata in alcun modo considerata l'incidenza della nuova rete
di gioco c.d. «Bersani» sul volume di raccolta realizzato dai
concessionari storici, nè delle quote di prelievo versate sulla
tipologia di scommessa c.d. «ippica nazionale»;
perplessità e contraddittorietà dell'azione amministrativa, con
riferimento alle modalità stabilite per i concessionari al fine di
aderire alla rateazione ovvero alla compensazione;
illegittimità costituzionale dell'art. 10, comma 5,
decreto-legge n. 16/2012, convertito in legge n. 44/2012, per
contrasto con gli articoli 3, 24, 97, 102, 104 e 108 della
Costituzione; irragionevolezza manifesta, nonchè, ancora, con gli
articoli 11, 111 e 117 della Costituzione, per violazione dell'art. 6
della Cedu; in particolare:
la norma sarebbe esclusivamente finalizzata alla sottrazione
dell'oggetto del sindacato giurisdizionale (rispetto al contenzioso
tuttora pendente) e, comunque ad eludere le indicazioni conformative
ricavabili dalle sentenze, passate in giudicato, del TAR;
non terrebbe in alcun conto il profondo e radicale mutamento
della situazione di mercato, sì da rafforzare la discriminazione dei
vecchi concessionari rispetto ai concessionari c.d. «Bersani»;
si porrebbe in contrasto con l'art. 6 della Convenzione europea
per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle libertà
fondamentali che afferma il diritto al «giusto processo» (avente
rango costituzionale per effetto del rinvio operato dall'art. 117,
comma 1, Cost.);
sarebbero comunque insussistenti quelle «ragioni imperative di
interesse generale» che consentono di derogare a tale principio.
Con ordinanza n. 3291/2012, resa nella camera di consiglio del 12
settembre 2012, è stata respinta l'istanza cautelare, ritenuta la
natura non provvedimentale dell'atto impugnato.
La difesa erariale con memoria depositata in data 3 novembre
2012, ha eccepito che la disposizione dell'art. 10, comma 5, del
decreto-legge n. 16/2012 non è lesiva di interessi delle ricorrenti,
nè limitativa della tutela giurisdizionale, perchè definisce la
problematica in questione, stabilendo una misura economica delle
somme dovute e non versate (che, in base alla giurisprudenza del
giudice amministrativo, non potevano essere richieste prima della
individuazione delle c.d. misure di salvaguardia) e abrogando la
disposizione fonte delle c.d. misure di salvaguardia, in linea con i
principi enunciati nella sentenza della Corte di giustizia del 16
febbraio 2012 medio tempore depositata. In particolare la difesa
erariale richiama il punto 57 della predetta sentenza della Corte di
giustizia, ove si afferma che il principio di parità di trattamento
impone che «tutti i potenziali offerenti dispongano di uguali
opportunità, ed implica dunque che costoro siano assoggettati alle
medesime condizioni. Ciò vale a maggior ragione in una situazione
quale quella in esame nei procedimenti principali, in cui una
violazione del diritto dell'Unione da parte dell'autorità
aggiudicatrice interessata ha già avuto come conseguenza una
disparità di trattamento in danno di alcuni operatori», ed il punto
59 della medesima sentenza, ove si afferma che il principio di
parità di trattamento impone che «ragioni di natura economica - come
l'obiettivo di garantire agli operatori aggiudicatari di concessioni
dopo la gara del 1999 la continuità, la stabilità finanziaria o una
giusta remunerazione degli investimenti realizzati - non possono
essere riconosciute quali motivi imperativi di interesse generale
idonei a giustificare una restrizione di una libertà fondamentale
garantita dal trattato (sentenza Commissione/Italia, cit., punto 35 e
la giurisprudenza ivi citata, nonchè sentenza dell'11 marzo 2010,
Attanasio Group, C-384/08, Racc. pag. I-2055, punti 53-56)».
Le ricorrenti hanno depositato una memoria di replica.
Il ricorso, e i motivi aggiunti, sono stati trattenuti in
decisione alla pubblica udienza del 5 dicembre 2012.

Diritto

1. In via preliminare, il collegio ritiene che il ricorso
principale, debba essere dichiarato improcedibile, per sopravvenuta
carenza di interesse, alla luce delle seguenti considerazioni:
A) la presente controversia rientra tra le «controversie
pendenti» alle quali si riferisce la disposizione dell'art. 10, comma
5, del decreto-legge n. 16/2012;
B) a prescindere da ogni considerazione in merito alla
legittimità costituzionale di tale disposizione, si deve ritenere
che la stessa abbia imposto alle amministrazioni interessate un vero
e proprio obbligo di procedere alla definizione, anche in via
transattiva, delle controversie relative all'integrazione dei c.d.
minimi garantiti, attraverso la «definizione, in via equitativa, di
una riduzione non superiore al 5 per cento delle somme ancora dovute
dai concessionari ... con individuazione delle modalità di
versamento delle relative somme e adeguamento delle garanzie
fideiussorie»;
C) stante quanto precede, si deve ritenere altresì che
l'insorgenza di tale obbligo abbia determinato l'inefficacia delle
precedenti richieste di pagamento delle somme dovute a titolo di
integrazione dei minimi garantiti, perchè la riduzione non superiore
al 5 per cento delle somme ancora dovute dai concessionari storici è
evidentemente prevista in connessione con l'abrogazione espressa
della disposizione dell'art. 38, comma 4, la lettera l), del
decreto-legge n. 223/2006, che prevedeva l'obbligo di individuare
misure di salvaguardia per i predetti concessionari, ma che non ha
mai avuto attuazione da parte delle amministrazione interessate (come
si evince dal verbale della Conferenza di servizi del 30 novembre
2011).
2. Relativamente ai motivi aggiunti, aventi ad oggetto le
determinazioni dirigenziali in data 15 giugno 2012 con la quale
l'A.A.M.S. ha richiesto alle ricorrenti il pagamento delle somme
dovute a titolo di integrazione dei minimi annui garantiti
ricalcolate con una riduzione del 5% ai sensi della predetta
disposizione dell'art. 10, comma 5, del decreto-legge n. 16/2012, il
collegio osserva, in primo luogo, che i provvedimenti impugnati,
diversamente da quanto opinato in sede cautelare, non costituiscono
una mera proposta transattiva, bensì sono chiaramente preordinati e
finalizzati, in sostituzione di quelli in precedenza adottati e
sospesi dalla sezione, al recupero delle somme ancora dovute dai
concessionari. Posta tale premessa, è necessario altresì
evidenziare che la riduzione equitativa prevista dell'art. 10, comma
5, del decreto-legge n. 16/2012, da un lato, deve essere intesa come
attuativa dell'obbligo di individuazione delle misure di salvaguardia
e, dall'altro, ha comportato l'abrogazione espressa dell'art. 38,
comma 4, la lettera l), del decreto-legge n. 223/2006. In altri
termini, il collegio condivide la tesi (su cui si fondano le nuova
richieste di pagamento formulata dall'A.A.M.S.), secondo la quale - a
fronte della mancata definizione in via amministrativa delle misure
di salvaguardia previste dall'art. 38, comma 4, la lettera l), del
decreto-legge n. 223/2006 e delle numerose controversie insorte a
seguito delle richieste di pagamento dei minimi garantiti formulate
dall'A.A.M.S. all'inizio del 2012 nonostante la mancata definizione
in via amministrativa delle predette misure di salvaguardia - il
legislatore è intervenuto con una legge-provvedimento (l'art. 10,
comma 5, del decreto-legge n. 16/2012) destinata ad incidere sulle
controversie pendenti, abrogando il meccanismo di salvaguardia
previsto dall'art. 38, comma 4, la lettera l), del decreto-legge n.
223/2006 e sostituendo tale meccanismo con un diverso meccanismo,
costituito essenzialmente da una riduzione, predeterminata per legge
in misura non superiore al 5 per cento, delle somme ancora dovute dai
concessionari a titolo di minimi garantiti.
Orbene, sebbene il legislatore abbia manifestato la volontà di
tener conto della peculiare posizione dei concessionari storici
introducendo il diverso meccanismo costituito dalla riduzione, in
misura non superiore al 5 per cento, delle somme ancora dovute a
titolo di minimi garantiti, appare rilevante e non manifestamente
infondata la questione di legittimità costituzionale della
disposizione dell'art. 10, comma 5, decreto-legge n. 16/2012 che il
collegio intende sollevare, d'ufficio, nei termini di seguito
indicati.
3. Innanzi tutto, in punto di rilevanza della questione, occorre
ribadire che l'art. 10, comma 5, del decreto-legge n. 16/2012, ha
abrogato la disposizione dell'art. 38, comma 4, del decreto-legge n.
223/2006, che aveva introdotto - in favore dei concessionari storici
(ivi compresa le parti ricorrenti), in quanto tenute al pagamento dei
minimi garantiti - l'obbligo di definire in via amministrativa misure
di salvaguardia volte a garantire l'equilibrio economico di tali
soggetti ed ha previsto a tutela di costoro soltanto la possibilità
di ottenere una riduzione, peraltro non superiore al 5 per cento,
delle somme ancora dovute a titolo di minimi garantiti.
Infatti questa stessa sezione nella sentenza n. 8520 in data 7
novembre 2011 ha da ultimo ribadito che la disposizione dell'art. 38,
comma 4, lettera l), della legge n. 223 del 2006 è stata introdotta
a garanzia dei concessionari storici, essendo l'obbligo di definire
le modalità di salvaguardia di tali soggetti finalizzato «a
consentire il riequilibrio delle obbligazioni consacrate nelle
concessioni per la raccolta di scommesse ippiche già rilasciate, in
ragione del mutato assetto del mercato delle scommesse ippiche e
della riconfigurazione dell'assetto distributivo territoriale
dell'offerta di gioco, come ridisegnati dalla riforma introdotta
dall'art. 38 del decreto-legge "Bersani", che ha determinato
l'apertura del mercato dei giochi pubblici e l'attivazione di nuove
concessioni secondo una diffusione capillare sul territorio e con
più favorevoli condizioni di esercizio e di reddivita'», ed ha
evidenziato, nel contempo, come l'introduzione dell'obbligo di
definire tali modalità di salvaguardia rendesse «inapplicabile il
contenuto del decreto interministeriale del 10 ottobre 2003 che aveva
stabilito, sotto la vigenza della precedente normativa, il metodo di
calcolo per individuare il c.d. minimo garantito».
Risulta, quindi, evidente che, per effetto dell'abrogazione della
disposizione dell'art. 38, comma 4, del decreto-legge n. 223/2006, le
ricorrenti non possono più beneficiare delle modalità di
salvaguardia previste da tale disposizione.
Passando ora al profilo della non manifesta infondatezza della
questione, il collegio preliminarmente rammenta che (come rilevato da
questa stessa sezione nella recente ordinanza n. 685 in data 26
luglio 2012) la questione della compatibilità costituzionale delle
c.d. leggi-provvedimento (e cioè di quegli atti formalmente
legislativi che tengono luogo di provvedimenti amministrativi, in
quanto dispongono, in concreto, su casi e rapporti specifici) è
ormai definitivamente risolta dalla giurisprudenza della Corte
costituzionale e dei giudici amministrativi con l'affermazione di
principi ormai consolidati. In particolare:
A) la consulta ha riconosciuto l'ammissibilità di tali atti
normativi in base al rilievo dell'insussistenza di una «riserva di
amministrazione», ossia evidenziando che la Costituzione non
garantisce ai pubblici poteri l'esclusività delle pertinenti
attribuzioni gestorie e non configura per il legislatore limiti
diversi da quelli (formali) dell'osservanza del procedimento di
formazione delle leggi, omettendo di prescrivere il contenuto
sostanziale ed i caratteri essenziali dei precetti legislativi (ex
multis, sentenza n. 347 del 1995);
B) una volta ammessa la compatibilità delle leggi in
sostituzione di provvedimento con il vigente assetto costituzionale,
la prevalente giurisprudenza (ex multis, Consiglio di Stato, sez. IV,
9 marzo 2012, n. 1349) ritiene che, a fronte di una
legge-provvedimento, i diritti di difesa del soggetto leso non
vengano ablati, ma si trasferiscano dalla giurisdizione
amministrativa alla giustizia costituzionale. Il corollario di tale
ricostruzione dogmatica dell'assetto della tutela delle posizioni
incise dalla legge-provvedimento è, dunque, la valorizzazione della
pregnanza del sindacato costituzionale di ragionevolezza della legge,
sino a renderlo anche più incisivo di quello giurisdizionale
sull'eccesso di potere, e ciò in modo da riconoscere al privato,
seppur nella forma indiretta della rimessione della questione alla
consulta da parte del giudice amministrativo, una forma di protezione
ed un'occasione di difesa pari a quella offerta dal sindacato
giurisdizionale sugli atti amministrativi;
C) con particolare riferimento al rapporto tra la
legge-provvedimento di approvazione di un provvedimento
amministrativo già adottato e la pendenza di un procedimento
giurisdizionale avente ad oggetto tale provvedimento, merita di
essere condivisa la tesi (T.A.R. Puglia Bari, sez. I, 19 aprile 2006,
n. 1362) secondo la quale: a) la mera pendenza di un ricorso non
impedisce l'approvazione della legge-provvedimento, in quanto,
diversamente opinando, si finirebbe con l'ammettere un vulnus delle
prerogative delle assemblee legislative, mediante l'introduzione di
un inammissibile nuovo limite, non codificato, all'esercizio della
relativa funzione; b) solo la formazione del giudicato può
paralizzare un intervento legislativo contrastante con il dictum
giurisdizionale, in modo da evitare (in coerenza con l'assetto dei
poteri delineato dalla Costituzione) l'irrimediabile sacrificio delle
garanzie di tutela giurisdizione; c) la pendenza di un ricorso avente
ad oggetto proprio il provvedimento amministrativo da approvare con
la legge non si rivela, comunque, del tutto indifferente ai fini del
corretto esercizio della funzione legislativa, proprio perchè
l'eventuale e comprovata esclusiva finalizzazione della legge alla
sottrazione dell'oggetto del sindacato giurisdizionale (ed alla
conseguente privazione della stessa possibilità di tutela
giurisdizionale per l'interessato) costituirebbe un indice
sintomatico dell'irragionevolezza della legge-provvedimento. Tenuto
conto di quanto precede, nonchè del fatto che - secondo quanto
affermato non solo da questa stessa sezione nella già richiamata
sentenza n. 8520 in data 7 novembre 2011 e nelle ulteriori sentenze
n. 6520 in data 7 luglio 2009 e n. 7632 in data 28 luglio 2009, ma
anche dalla quarta sezione del Consiglio di Stato (ordinanza 31
agosto 2011, n. 3849) - i provvedimenti di riscossione di somme per
il raggiungimento dei minimi garantiti richiedevano la previa
definizione delle c.d. misure di salvaguardia di cui all'art. 38,
comma 4, lettera l), del decreto-legge n. 223/2006, il collegio
ritiene non manifestamente infondata la questione di legittimità
costituzionale dell'art. 10, comma 5, del decreto-legge n. 16/2012
per contrasto con il generale principio di ragionevolezza, desumibile
dall'art. 3 della Costituzione (ex multis, Corte Cost. 9 marzo 2012,
n. 53), con i principi in materia di tutela giurisdizionale avverso i
provvedimenti dell'amministrazione, sanciti dagli articoli 24, comma
1, 103, comma 1, e 113 della Costituzione, con il principio di buon
andamento dell'azione amministrativa (art. 97), nonchè, infine, con
il principio del giusto processo (art. 111 e art. 6 della CEDU, in
rapporto all'art. 117, comma 1, Cost.) - alla luce delle seguenti
considerazioni:
A) la disposizione dell'art. 10, comma 5, del decreto-legge
n. 16/2012 appare illogica ed irrazionale, perchè il legislatore -
nel sostituire ad un meccanismo flessibile, come quello indicato
dall'art. 38, comma 4, lettera l), del decreto-legge n. 223/2006 (che
affidava alla stessa amministrazione il compito di individuare le
concrete misure di salvaguardia per i concessionari storici, senza
fissare tetti massimi, ma dando per scontata l'esigenza di
parametrare le misure all'andamento del mercato delle scommesse, in
modo da impedire che il pagamento dei minimi garantiti, in presenza
di una maggiore concorrenza nel mercato, dovuta all'ingresso di nuovi
concessionari, potesse pregiudicare l'equilibrio economico dei
concessionari storici) con un meccanismo che consente solo una
riduzione forfettaria, fino ad un massimo del 5%, dei minimi
garantiti dovuti in base al «vecchio» decreto interministeriale del
10 ottobre 2003 - ha agito al (dichiarato) fine di perseguire
maggiore efficienza ed economicità dell'azione amministrativa
mediante la definizione stragiudiziale di ogni controversia pendente,
ma non ha considerato che la predetta riduzione forfettaria non
appare adeguata per garantire l'equilibrio economico dei
concessionari storici.
È ad esempio innegabile che al «mutato assetto del mercato delle
scommesse ippiche e della riconfigurazione dell'assetto distributivo
territoriale dell'offerta di gioco, come ridisegnati dalla riforma
introdotta dall'art. 38 del decreto-legge "Bersani" che ha
determinato l'apertura del mercato dei giochi pubblici e
l'attivazione di nuove concessioni secondo una diffusione capillare
sul territorio e con più favorevoli condizioni di esercizio e di
reddivita'» (evidenziato nella già richiamata sentenza n. 8520 in
data 7 novembre 2011), si siano, nel tempo, aggiunti gli effetti del
«mercato parallelo» gestito dai c.d. (centri trasmissione dati),
ossia gli effetti della presenza nel mercato italiano delle sommesse
di operatori economici di altri Stati membri che agiscono attraverso
i predetti CTD, in assenza di concessione, nell'esercizio delle
libertà di stabilimento e prestazione dei servizi transfrontalieri,
garantite dagli articoli 49 e seguenti e 29 e TFUE (si veda al
riguardo la sentenza della Corte di giustizia Costa-Cifone del 16
febbraio 2012, emessa nelle cause riunite C-72/10 e C-77/10).
La misura stabilita direttamente dal legislatore, pertanto,
appare del tutto slegata dalla realtà fattuale, tanto che nemmeno
dagli atti parlamentari è possibile capire quale tipo di istruttoria
sia stata compiuta.
E ciò, anche volendo considerare la necessità per lo Stato
italiano (richiamata dalla difesa erariale) di adeguarsi ai principi
di parità di trattamento e di tutela della concorrenza, sanciti, in
materia, dalla Corte di giustizia dell'Unione europea.
Si tratta, infatti, di principi, almeno in astratto, pienamente
compatibili con la riduzione ad equità delle condizioni delle
convenzioni accessive alla concessioni c.d. storiche.
Di talchè è evidente che l'individuazione del punto di
equilibrio tra un'eventuale vantaggio competitivo goduto in passato
dai titolari di siffatte concessioni, e l'attuale assetto del
mercato, doveva essere il frutto, quantomeno, di una compiuta analisi
di cui però, nel caso di specie, non vi è traccia;
B) la disposizione dell'art. 10, comma 5, del decreto-legge
n. 16/2012 appare quindi effettivamente finalizzata al solo scopo di
sottrarre i provvedimenti già impugnati con il ricorso principale al
sindacato giurisdizionale (e, quindi, a vanificare il diritto alla
tutela giurisdizionale delle parti ricorrenti), perchè - a fronte di
quanto affermato non solo da questa stessa sezione, ma anche dalla
quarta sezione del Consiglio di Stato nelle pronunce innanzi citate -
il legislatore è intervenuto introducendo una nuova disciplina che
non consente oramai alcuna forma di sindacato giurisdizionale sulla
mancata adozione, da parte dell'amministrazione competente, delle
misure di salvaguardia previste dall'art. 38, comma 4, lettera l),
del decreto-legge n. 223/2006.
Ne consegue che la predetta disposizione vanifica il diritto dei
concessionari storici di agire in giudizio per tutelare il proprio
equilibrio economico a fronte del mutato assetto del mercato delle
scommesse ed integra, altresì, la violazione del diritto al giusto
processo, quale consacrato nell'art. 111 della Costituzione e
nell'art. 6 della Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti
dell'uomo e delle libertà fondamentali (avente pur esso rango
costituzionale per effetto del rinvio agli obblighi internazionali
pattizi di cui all'art. 117, comma 1, Cost.; cfr. Corte
costituzionale, sentenze nn. 348 e 349 del 2007).
4. Quanto appena argomentato giustifica la valutazione di
rilevanza e non manifesta infondatezza della questione di
legittimità costituzionale, in relazione in relazione agli articoli
3, 24, comma 1, 97, 103, comma 1, 111, 113 e 117, comma 1, della
Costituzione;
Si rende conseguentemente necessaria la sospensione del giudizio
e la rimessione degli atti alla Corte costituzionale affinchè si
pronunci sulla questione.

P. Q. M.

Non definitivamente pronunciando sul ricorso e i motivi aggiunti
di cui in premessa, così provvede:
1) dichiara il ricorso principale improcedibile per sopravvenuta
carenza di interesse;
2) relativamente ai motivi aggiunti, dichiara rilevante e non
manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale
dell'art. 10, comma 5, del decreto-legge 2 marzo 2012, n. 16,
convertito dalla legge 26 aprile 2012, n. 44 - nella parte in cui
dispone che «al fine di perseguire maggiore efficienza ed
economicità dell'azione nei settori di competenza, il Ministero
dell'economia e delle finanze - Amministrazione autonoma dei monopoli
di Stato, il Ministero delle politiche agricole alimentari e
forestali e l'Agenzia per lo sviluppo del settore ippico - A.S.S.I.;
procedono alla definizione, anche in via transattiva, sentiti i
competenti organi, con abbandono di ogni controversia pendente, di
tutti i rapporti controversi nelle correlate materie e secondo i
criteri di seguito indicati: ... b) relativamente alle quote di
prelievo di cui all'art. 12 del decreto del Presidente della
Repubblica 8 aprile 1998, n. 169 ed alle relative integrazioni,
definizione, in via equitativa, di una riduzione non superiore al 5
per cento delle somme ancora dovute dai concessionari di cui al
citato decreto del Presidente della Repubblica n. 169 del 1998 con
individuazione delle modalità di versamento delle relative somme e
adeguamento delle garanzie fideiussorie. Conseguentemente, all'art.
38, comma 4, del decreto-legge 4 luglio 2006, n. 223, convertito, con
modificazioni, dalla legge 4 agosto 2006, n. 248, la lettera l) è
soppressa» - in relazione agli articoli 3, 24, comma 1, 97, 103,
comma 1, 111, 113 e 117, comma 1, della Costituzione;
3) dispone la sospensione del giudizio e la trasmissione degli
atti alla Corte costituzionale;
4) rinvia ogni ulteriore statuizione in rito, nel merito e sulle
spese di lite all'esito del giudizio incidentale promosso con la
presente pronuncia;
5) ordina che, a cura della segreteria della sezione, la presente
sentenza parziale sia notificata alle parti costituite e al
Presidente del Consiglio dei Ministri, nonchè comunicata ai
Presidenti della Camera dei deputati e del Senato della Repubblica.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 5
dicembre 2012.

Il Presidente: Tosti


L'estensore: Toschei