1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 27 del 6-7-2005
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 334 ORDINANZA (Atto di promovimento) 24 febbraio 2005
Ordinanza emessa il 24 febbraio 2005 dal tribunale di Torino nel procedimento penale a carico di Rusu Catalin Straniero e apolide - Espulsione amministrativa - Espulsione disposta per i motivi di cui alla lett. b) dell'art. 13, comma 2, del d.lgs. n. 286/1998 - Trattenimento, senza giustificato motivo, nel territorio dello Stato in violazione dell'ordine di allontanamento impartito dal questore - Trattamento sanzionatorio - Reclusione da uno a quattro anni - Lesione del principio di ragionevolezza e di proporzionalita' della pena - Disparita' di trattamento rispetto a fattispecie analoghe - Lesione del principio della finalita' rieducativa della pena. - Decreto legislativo 25 luglio 1998, n. 286, art. 14, comma 5-ter, prima parte, come sostituito dall'art. 1, comma 5-bis, della legge 12 novembre 2004, n. 271 [rectius: decreto-legge 14 settembre 2004, n. 241, convertito, con modificazioni, nella legge 12 novembre 2004, n. 271]. - Costituzione, artt. 3 e 27, comma terzo. (005C0718) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.27 del 6-7-2005)

IL TRIBUNALE

Ha emesso la seguente ordinanza.
Letti gli atti del procedimento penale n. 3577/2005 R.G. n. R.
Rusu Catalin imputato del reato all'art. 14, comma 5-ter, primo
periodo, come modificato dalla legge 12 novembre 2004, n 271,
perchè, cittadino straniero, destinatario di provvedimento del
Questore di Torino, (notificatogli il 23 ottobre 2004 a seguito di
decreto di espu1sione del Prefetto fondato sui motivi di cui alla
lettera b) dell'art.13, comma 2, d.lgs. citato), con intimazione di
allontanarsi dal territorio entro cinque giorni, non ottemperava alla
stessa, trattenendosi nello Stato ove veniva reperito.
Accertato in Torino il 22 febbraio 2005.

O s s e r v a

L'imputato, tratto in arresto in data 22 febbraio 2005 per
violazione all'art. 14, comma 5-ter, d.lgs. 25 luglio 1998, n. 286,
modificato dall'art. 1, commi 5-bis e 6 della legge 12 novembre 2004,
n. 271, veniva presentato dal pubblico ministero, per la convalida
dell'arresto ed il conseguente giudizio direttissimo, all'udienza del
24 febbraio 2005. Convalidato l'arresto e rigettata la domanda
avanzata dal p.m. di adozione nei confronti del Rusu della custodia
in carcere, in base alla richiesta dell'imputato si procedeva con
rito abbreviato. All'esito della discussione questo giudice riteneva
di dover sollevare incidente di legittimità costituzionale
dell'art. 1, comma 5-bis legge citata, nella parte in cui prevede la
pena della reclusione da uno a quattro anni per lo straniero che
senza giustificato motivo si trattiene nel territorio dello Stato in
violazione dell'ordine impartito dal questore ai sensi del comma
5-bis, in riferimento agli artt. 3 e 27, terzo comma della
Costituzione, pena edittale che consente anche l'adozione delle
misure cautelari di cui agli artt. 280 e segg. c.p.p.
La rilevanza della questione risiede nel fatto che, qualora si
dovesse pervenire ad un giudizio di colpevolezza del Rusu, sarebbe
comminata la pena prevista dalla norma della cui legittimità
costituzionale si dubita ed al cui riguardo si svolgono i seguenti
rilievi.
La permanenza in Italia dello straniero «senza giustificato
motivo» e nonostante il provvedimento del questore di lasciare il
territorio nazionale entro cinque giorni in caso di impossibilità di
trattenimento presso un centro di permanenza temporanea o di scadenza
del termine di permanenza senza esecuzione dell'espulsione nel testo
originario dell'art. 14, d.lgs. 25 luglio 1998, n.286, era sprovvista
di specifica sanzione, pur essendo controverso se fosse sanzionabile
penalmente col ricorso alla disposizione generale di cui all'art. 650
c.p. La legge 30 luglio 2002, n. 189, ha introdotto una fattispecie
contravvenzionale ad hoc punibile con l'arresto da sei mesi ad un
anno, con arresto obbligatorio del contravventore e sua espulsione
eseguita tramite accompagnamento coattivo alla frontiera. Caduta la
porzione della norma che prevedeva l'arresto obbligatorio per effetto
della sentenza della Corte costituzionale in data 15 luglio 2004,
n. 223 che ha dichiarato l'illegittimità costituzionale
dell'art. 14, comma 5-quinqiuies per contrasto con gli articoli 3 e
13 Cost. «nella parte in cui stabilisce che per il reato previsto dal
comma 5-ter del medesimo art. 14 è obbligatorio l'arresto
dell'autore del fatto», interveniva il legislatore con la legge 12
novembre 2004, n. 271, operando un ampio rimaneggiamento della norma
e reintroducendo l'arresto obbligatorio per le fattispecie
trasformate in delitto. Tale intervento ha determinato un effetto
pirotecnico nel magma indifferenziato della previgente fattispecie,
che sanzionava in modo identico le permanenze ingiustificate nel
territorio in violazione dei provvedimenti del questore che davano
esecuzione a provvedimenti di espulsione ministeriali o prefettizi.
Ora la stessa condotta diventa un delitto ovvero rimane una
contravvenzione ovvero non configura alcun illecito penale (esiste
soltanto la sanzione amministrativa dell'accompagnamento alla
frontiera) a seconda della provenienza e della natura dell'espulsione
presupposta. Pertanto, permane l'illiceità penale nel caso di
espulsione pronunciata dal prefetto cui è data esecuzione da parte
del questore. Se essa è stata disposta per ingresso illegale sul
territorio nazionale «ai sensi dell'art. 13, comma 2, lettere a) e
c)» ovvero per aver omesso di richiedere il permesso di soggiorno nel
termine di legge, il reato di inottemperanza, senza giustificato
motivo, all'ordine del questore è un delitto punito con la
reclusione da uno a quattro anni; se il motivo che ha determinato
l'espulsione è la mancata richiesta del rinnovo del permesso di
soggiorno scaduto da più di sessanta giorni, resta l'illecito
contravvenzionale punito con l'arresto da sei mesi ad un anno. Se
l'ingiunzione del questore è attuativa di una espulsione disposta
dal Ministro dell'interno «per motivi di ordine pubblico o di
sicurezza dello Stato» (es. espulsione per i motivi suddetti di donna
incinta di cui si ignora la nazionalità e, pertanto, non
suscettibile di esecuzione immediata con accompagnamento alla
frontiera), la sua inosservanza non è assistita dalla tutela penale
in quanto le ragioni dell'espulsione avvengono per tipologie non
omologhe a quelle per le quali è dato ricorrere da parte del
prefetto ( cui nell'esempio citato sarebbe precluso il rinvio della
straniera allo stato di appartenenza), nè è dato avvalersi di
operazioni ermeneutiche basate sull'analogia, vietata nel campo
penale.
Il reato per cui è stato tratto in arresto Rusu Catalin e per il
quale il p.m ha proceduto con giudizio direttissimo configura, in
base alla nuova normativa, una delle ipotesi delittuose che hanno
avuto un notevole inasprimento di pena e che, ad avviso di questo,
presenta profili di incostituzionalità con riferimento ai citati
articoli della Costituzione.
È insegnamento costante di codesta Corte che uno scrutinio che
investa direttamente il merito delle scelte sanzionatorie del
legislatore è possibile soltanto ove «l'opzione normativa contrasti
con il principio di eguaglianza, sotto il profilo dell'assoluta
arbitrarietà o della manifesta irragionevolezza» (sentenze n. 206
del 2003, n. 287 del 2001 e n. 313 del 1995 nonchè ordinanze n. 323
del 2002, n. 110 del 2002, n. 144 del 2001 e n. 58 del 1999).
Occorre, in altri termini, interrogarsi «sul perchè una determinata
disciplina operi, all'interno del tessuto egualitario
dell'ordinamento, quella specifica equiparazione (oppure, a seconda
dei casi, quella specifica distinzione), traendone, quindi, le debite
conclusioni in punto corretto uso del potere normativo. Solo nel caso
in cui una siffatta verifica dovesse evidenziare una carenza di causa
o ragione della disciplina introdotta potrà dirsi realizzato un
vizio di legittimità costituzionale della norma, proprio perchè
fondato sulla irragionevole omologazione di situazioni diverse»
(sentenze n. 5 del 2000 e n. 89 del 1996). Il giudizio presuppone
l'individuazione di un tertium comparationis, rappresentato da
fattispecie omologhe a quella prevista dalla norma censurata,
ricavabili da norme incriminatici poste a tutela degli stessi
interessi (individuati nell'ordine e nella sicurezza pubblica) e
strutturanti con modalità identiche o, quantomeno, analoghe la
condotta (sentenze n. 409 del 1989 e n. 341 del 1994). Nel caso in
argomento sono ipotizzabili due raffronti della norma che si censura:
uno ristretto alle fattispecie previste dall'art. 14, comma 5-ter,
d.lgs. n. 286/1998, altro con fattispecie non contemplate dalla
disciplina sull'imigrazione.
Con riferimento al primo profilo si osserva che la norma in esame
non mira a reprimere la semplice clandestinità, che continua a
restare penalmente irrilevante, ma quella qualificata dal previo
ordine del questore di lasciare il territorio nazionale. Pertanto si
vuole combattere il fenomeno della irregolare permanenza dello
straniero nel territorio dello stato, di per sè considerato come
lesivo dell'ordine pubblico. Ora, se questa è la funzione della
comminatoria penale, già non si comprende perchè alcune ipotesi di
irregolare permanenza (e si tratta di casi di alto allarme sociale
perchè riferibili a stranieri espulsi dal Ministro dell'interno per
motivi di ordine pubblico e sicurezza pubblica), diversamente da
quanto accadeva in precedenza, non configurino ora alcun reato. Non
solo, altre condotte che parimenti si sostanziano in inosservanza di
omologhi provvedimenti della stessa autorità (questore), sono puniti
in forma differenziata nonostante ledano lo stesso interesse. Si è
già osservato che l'elemento differenziatore prescelto dal
legislatore non è la condotta, ma il fatto che ha determinato il
provvedimento di espulsione. Lo straniero regolarmente soggiornante,
il cui permesso sia scaduto senza che sia stato chiesto il rinnovo
nei sessanta giorni successivi alla scadenza, fruisce di un doppio
trattamento di favore: la sua espulsione non viene in prima battuta
eseguita coattivamente, ma riceve soltanto l'intimazione a lasciare
il territorio nazionale entro quindici giorni dalla notificazione del
provvedimento; inoltre, se si trattiene in spregio all'ordine del
questore di lasciare il territorio dello Stato, è punito con
l'arresto da sei mesi ad un anno. Viceversa lo straniero che sia
stato espulso o perchè entrato in Italia sottraendosi ai controlli
di frontiera e non è stato respinto, o perchè si è trattenuto nel
territorio dello Stato senza aver chiesto il permesso di soggiorno
nel termine prescritto, salvo che il ritardo sia dipeso da forza
maggiore, ovvero quando il permesso di soggiorno è stato revocato o
annullato o perchè appartiene a taluna delle categorie indicate
nell'art. 1 della legge 27 dicembre 1956, n. 1423, come sostituito
dall'art. 2 della legge 3 agosto 1988, n. 327, o nell'art. 1 della
legge 31 maggio 1965, n. 575, come sostituito dall'art. 13, della
legge 13 settembre 1982, n. 646 è punito con la reclusione da uno a
quattro anni. Ne discende che condotte analoghe a quella
contravvenzionale in precedenza indicata sono sanzionate, non solo a
titolo di delitto, ma con una pena il cui minimo è parametrato al
massimo dell'unica fattispecie rimasta di natura contravvenzionale.
Ora, se il principio di uguaglianza esige che «la pena sia
proporzionata al disvalore del fatto illecito commesso in modo che il
sistema sanzionatorio adempia, nel contempo, alla funzione di difesa
sociale ed a quella di tutela delle posizioni individuali» (sentenza
n. 409 del 18 luglio 1989), tutte le condotte di trattenimento dello
straniero nel territorio italiano ledono con modalità oggettive
identiche lo stesso bene. È, infatti, dalla inosservanza dell'ordine
del questore di lasciare entro cinque giorni il territorio nazionale
che prende avvio l'aggressione al bene giuridico tutelato ed in cui
si sostanzia la colpevolezza dell'autore del fatto. Differenziare
identiche fattispecie (talune penalmente indifferenti, altre punite
in modo lieve, altre in modo estremamente pesante) in base a
situazioni che precedono la condotta e non rivelano una reale
dannosità sociale, significa disancorare il giudizio di offensività
(che costituisce la sintesi della relazione sussistente tra il bene
giuridico protetto dalla norma incriminatrice e il fatto) dal fatto
stesso; significa, in ultima analisi, sanzionare in modo
differenziato, e perciò, arbitrario ed irragionevole, situazioni
omologhe.
La comparazione si presenta fattibile anche con altre norme
incriminatici presenti in campi diversi dalla materia
dell'immigrazione. Così appare similare alla fattispecie in esame
quella prevista dall'art. 650 del c.p., laddove punisce con l'arresto
fino a tre mesi o con l'ammenda l'inottemperanza ad un provvedimento
legalmente dato dall'autorità per ragioni di sicurezza pubblica o
d'ordine pubblico. Tutela parimenti tale interesse la violazione del
provvedimento di rimpatrio emesso dal questore ai sensi dell'art. 2
della legge 27 dicembre 1956, n. 1423, e punita con l'arresto da uno
a sei mesi. Al riguardo pare interessante notare come con l'entrata
in vigore del d.l. 30 dicembre 1989, n. 416, la giurisprudenza si
fosse posto il problema se l'inosservanza da parte dello straniero
della intimazione di lasciare il territorio dello Stato fosse
rapportabile alla violazione dell'art. 650 del c.p. e si dovesse
applicare la pena prevista da tale norma. La risposta era stata
negativa sol perchè si era osservato che per la violazione era
prevista la sanzione amministrativa dell'immediato accompagnamento
alla frontiera ai sensi dell'art. 7, comma 9, del d.l. citato,
disposizione speciale rispetto alla generica previsione di cui
all'art. 650 del c.p. (Cass. pen., sez. I, 26 marzo 1998, n. 1229).
Tutto ciò dimostra la stretta parentela esistente tra la norma
contenuta nel codice penale e quella speciale prevista nel campo
dell'immigrazione, parentela non rinnegata dalla formulazione in
termini di «reato di flagranza», modulata sulla persistente
illiceità del trattenersi in Italia, situazione che comunque
consegue ad una ingiustificata non attivazione a fronte del
provvedimento di allontanamento del questore. Si deve ancora tener
presente che l'espulsione può essere disposta dal prefetto per le
stesse categorie di persone destinatarie del provvedimento di
rimpatrio con una comunanza di esigenze di tutela della sicurezza
pubblica davvero eclatante. Eppure, a fronte delle stesse esigenze di
tutela della collettività, il trattamento sanzionatorio appare
smaccatamente differenziato e ben più favorevole per il cittadino,
che, per quanto pericoloso egli sia, non pue essere allontanato dal
territorio nazionale. Non solo, come tra breve si vedrà, la
irragionevole ed arbitraria disparità di trattamento di situazioni
omologhe sfavorisce lo straniero e lo discrimina dal cittadino con
riferimento ad uno dei diritti fondamentali (libertà personale).
Esiste stretta connessione tra il principio di proporzionalità
della pena, ricavabile dall'art. 3 Cost., e la finalità rieducativa
della sanzione criminale sancita dall'art. 27, terzo comma Cost.,
finalità non limitata alla sola fase dell'esecuzione, essendo «una
delle qualità essenziali e generali che caratterizzano la pena nel
suo contenuto ontologica, e l'accompagnano da quando nasce,
nell'astratta previsione normativa, fino a quando in concreto si
estingue: tale finalità implica un costante principio di proporzione
tra qualità e quantità della sanzione, da una parte, e offesa,
dall'altra» ( sentenza n. 313 del 1990). Pertanto è stato affermato
che «1a palese sproporzione del sacrificio della libertà personale»
provocata dalla previsione di una sanzione penale manifestamente
eccessiva rispetto al disvalore dell'illecito «produce..., una
vanificazione del fine rieducativo della pena prescritto
dall'articolo 27, comma 3 Costituzione, che di quella libertà
costituisce una garanzia istituzionale in relazione allo stato di
detenzione» (sentenza 343 del 1993). A fronte di ciò, occorre
domandarsi: a due anni di distanza dall'emanazione della legge
n. 189/2002 il sensibile inasprimento di pena per molte delle ipotesi
di inottemperanza da parte dello straniero all'ordine del questore è
almeno giustificato da finalità generalpreventive? La risposta pare
essere negativa se si osserva il fenomeno dell'immigrazione
clandestina nella sua dimensione storica (e comunque i mutamenti
sanzionatori non paiono rapportabili all'eventuale modesto incremento
dei flussi migratori). In ogni caso non va dimenticato quando
osservato, in via generale, da codesta Corte e cioè che «il
principio di proporzionalità..., nel campo del diritto penale
equivale a negare legittimità alle incriminazioni che, anche se
presumibilmente idonee a raggiungere finalità statuali di
prevenzione, producono, attraverso la pena, danni all'individuo (ai
suoi diritti fondamentali) ed alla società sproporzionatamente
maggiori dei vantaggi ottenuti (o da ottenere) da quest'ultima con la
tutela dei beni e valori offesi dalle predette incriminazioni»
(sentenza n. 409 del 1989). Peraltro, leggendo la relazione
all'emendamento del d.l. n. 241/2004, che ha introdotto una così
elevata sanzione, si nota come i relatori giustifichino la modifica
legislativa soltanto con riferimento alla necessità di adeguarsi
alla sentenza della Corte costituzionale n. 223 del 2004 che aveva
ritenuto costituzionalmente illegittimo l'art. 14,, comma 5-quinquies
della legge sull'immigrazione «nella parte in cui stabilisce che per
il reato previsto dal comma 5-ter del medesimo art. 14 è
obbligatorio l'arresto dell'autore del fatto» per la manifesta
irragionevolezza della previsione di una misura precautelare non
suscettibile di sfociare in alcuna misura cautelare in base al
vigente ordinamento processuale. In altri termini la trasformazione
in delitto e l'aumento di pena è stato dettato dal solo scopo di
ripristinare l'arresto obbligatorio ritenuto illegittimo dalla Corte;
non a caso il limite edittale massimo della pena è fissato in
quattro anni di reclusione, presu~pposto minimo per l'adozione della
custodia cautelare in carcere (art. 280, comma 2, c.p.p.). Pertanto
la risposta sanzionatoria è stata scollegata dal grado di
offensività della condotta e strumentalizzata ad una finalità
meramente processuale, quella di giustificare l'arresto obbligatorio
in flagranza e di garantire lo svolgimento del giudizio direttissimo
in tutte le ipotesi previste dal codice di procedura penale. Ora, se
si ritorna al raffronto tra la disciplina dell'ingiustificato
trattenimento in Italia dello straniero e l'inosservanza del
provvedimento di rimpatrio si osserva un differente ed
incomprensibile trattamento del bene della libertà personale nel
caso in cui i destinatari siano le persone pericolose di cui
all'art. 1, legge n. 1243/1956, e ciò nonostante codesta Corte abbia
affermato che per quanto gli interessi pubblici incidenti sulla
materia dell'immigrazione siano molteplici e per quanto possano
essere percepiti come gravi problemi di sicurezza e di ordine
pubblico connessi a flussi migratori incontrollati, non può
risultarne minimamente scalfito il carattere universale della
libertà personale, che, al pari degli altri diritti che la
costituzione proclama inviolabili, spetta ai singoli non in quanto
partecipi di una determinata comunità politica, ma in quanto esseri
umani» (sentenza n. 105 del 2001).
In conclusione, ritenuta rilevante e non manifestamente infondata
per le ragioni appena esposte la questione sopraindicata.

P. Q. M.
Visto l'art. 23 della legge 11 marzo 1953, n. 87;
Dispone l'immediata trasmissione degli atti alla Corte
costituzionale affinchè valuti la questione di legittimità
costituzionale dell'art. 14, comma 5-ter, prima parte, d.lgs.
n. 286/1998, come sostituito dall'art.1, comma 5-bis legge 12
novembre 2004, n. 271 (che ha convertito in legge con
modificazioni il d.l. 14 settembre 2004, n. 241), nella parte in cui
prevede la pena della reclusione da uno a quattro anni per lo
straniero che senza giustificato motivo si trattiene nel territorio
dello Stato in violazione dell'ordine impartito dal questore ai sensi
del comma 5-bis, in riferimento agli artt. 3 e 27, terzo comma, della
Costituzione e sospende il giudizio in corso.
Ordina che a cura della cancelleria la presente ordinanza sia
notificata al Presidente del Consiglio dei ministri e comunicata ai
Presidenti delle due Camere.
Torino, addì 24 febbraio 2005
Il giudice: Bosio
05C0718