1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 24 del 17-6-1998
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 410 ORDINANZA (Atto di promovimento) 24 febbraio 1998
N. 410 Ordinanza emessa il 24 febbraio 1998 dal tribunale di Sondrio nel procedimento penale a carico di Bettinelli Pierantonio ed altro Reati contro la pubblica amministrazione - Abuso di ufficio - Disciplina previgente - Asserita indeterminatezza della fattispecie incriminatrice - Violazione del principio di legalita' - Lesione del diritto di difesa. (C.P., art. 323). (Cost., art. 24 e 25). (098C0634) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.24 del 17-6-1998)

IL TRIBUNALE
Ha emesso la seguente ordinanza di trasmissione degli atti alla
Corte costituzionale (art. 23, legge 11 marzo 1953, n. 87).
Nel processo n. 24/1996 r.g. trib. nei confronti di Bettinelli
Pierantonio e Gemma Sebastiano imputati "A) del delitto previsto e
punito dagi artt. 110 e 323, comma 2, c.p., perchè, in concorso tra
loro, nelle rispettive qualità di Commissario regionale presso
l'ospedale di Bormio e Sondalo e di direttore sanitario facente
funzioni, al fine di procurare a Robustelli Test Luca un ingiusto
vantaggio patrimoniale consistito nella maggiore retribuzione a
seguito della trasformazione del rapporto di lavoro, abusavano del
loro ufficio, in particolare disponendo, con delibera n. 336/1994, in
violazione del d.P.C.M. n. 117/1989 e nonostante il parere contrario
del direttore amministrativo, la trasformazione del rapporto di
lavoro da part-time a tempo pieno, relativo al coadiutore
amministrativo di ruolo Robustelli Test Luca. Fatto commesso in
Sondalo il 2 maggio 1994".
Decidendo sulla eccezione di illegittimità costituzionale
dell'art. 323, c.p., in relazione all'art. 25, secondo comma, Cost.
sollevata dalla difesa degli imputati nel corso della odierna udienza
dibattimentale
Sentito il p.m.;
O s s e r v a
1. - Premessa.
In sede dibattimentale il giudice ha il potere/dovere di
pronunciare sentenza di non doversi procedere o di assoluzione nel
caso in cui "il fatto non è previsto dalla legge come reato".
Primo compito del giudice è pertanto quello di verificare se, in
seguito alla modifica normativa dell'art. 323 c.p. apportata con
legge 16 luglio 1997, n. 234, ricorrano i presupposti per pronunciare
sentenza di proscioglimento perchè il fatto non è (piu') previsto
dalla legge come reato.
Ove tale riscontro dia esito positivo (ossia si ritenga la non
riconducibilità della condotta contestata nel precetto dell'attuale
art. 323 c.p.), il giudice deve prosciogliere l'imputato in base
all'art. 2, comma 2, c.p., trattandosi di fatto che, secondo una
legge posteriore, non costituisce reato. In tale ipotesi una
questione di legittimità costituzionale dell'art. 323 vecchio testo
c.p. sarebbe, di tutta evidenza, non rilevante ai sensi dell'art. 23,
secondo comma, legge n. 87/1953.
Qualora invece la condotta ascritta all'imputato sia astrattamente
riconducibile nella nuova fattispecie incriminatrice, la norma di cui
all'art. 323 antevigente troverebbe necessaria applicazione in virtù
dei principi di cui all'art. 2, commi 1 e 3, c.p., dovendo il giudice
verificare se la condotta de qua rientri anche nella precedente
fattispecie incriminatrice, in vigore al momento della commissione
del fatto.
In tal caso, la risoluzione della questione di legittimità
costituzionale dell'art. 323 antevigente si pone come presupposto
indispensabile per la definizione del giudizio, dal momento che, se
quella fattispecie normativa dovesse essere dichiarata
costituzionalmente illegittima (con conseguente espunzione
dall'ordinamento giuridico), il giudice altro non potrebbe fare che
rendere sentenza di proscioglimento, perchè il fatto non è
(rectius: non era) previsto dalla legge come reato, in ossequio al
principio di irretroattività della legge penale.
In sostanza, qualora il fatto contestato, commesso nella vigenza
dell'art. 323 vecchio testo c.p., sia astrattamente riconducibile
anche nella fattispecie dell'art. 323 nuovo testo c.p., la questione
della legittimità costituzionale della prima norma è certamente
rilevante, laddove, in caso contrario, il giudizio può essere
definito senza ricorrere all'intervento della Corte costituzionale.
2. - Quanto alla rilevanza.
Fatta questa premessa si deve quindi procedere alla verifica in
astratto della riconducibilità del fatto contestato agli imputati
Bettinelli e Gemma nella fattispecie normativa del nuovo art. 323
c.p., al fine di accertare se tutti agli elementi costitutivi
dell'illecito penale come individuato nella vigente norma "siano
stati ritualmente descritti nell'imputazione o altrimenti contestati
all'imputato" (Così Cass. 25 gennaio 1993, n. 553), o comunque se
già dalla stessa formulazione del capo d'imputazione si evinca
l'insussistenza di almeno un elemento costitutivo del nuovo reato in
oggetto.
Si ritiene che, nel caso di specie, non sussistano i presupposti
per l'emanazione di una sentenza di proscioglimento, poichè
dall'esame del capo d'imputazone risulta che nello stesso sono state
contestate agli imputati condotte di abuso astrattamente sussumibili
nel nuovo testo dell'art. 323 c.p., essendo, la condotta descritta,
avvenuta nell'esercizio delle funzioni di Commissario regionale
presso l'ospedale di Bormio e Sondalo e di direttore sanitario
facente funzioni ed attraverso la violazione di legge o di
regolamento.
Essendosi, poi, il reato contestato, consumato il 2 maggio 1994,
non sussistono neppure i presupposti per dichiarare la sopravvenuta
prescrizione del reato.
Risulta pertanto rilevante la questione di legittimità
costituzionale in oggetto.
3. - Quanto alla non manifesta infondatezza.
Si ritiene al riguardo che il principio di tassatività cui, a
norma dell'art. 25, secondo comma, Cost., devono conformarsi le norme
incriminatrici penali, esprima l'esigenza di evitare la genericità e
l'indeterminatezza della fattispecie astratta, in modo che non
soltanto sia assicurata al giudice la possibilità di individuare, a
mezzo degli usuali metodi ermeneutici, la condotta penalmente
rilevante, ma anche per consentire ai consociati di conoscere
preventivamente ciò che è reato da ciò che non lo è.
Ciò posto, l'interpretazione corrente della norma di cui all'art.
323 testo previgente ricomprende nella condotta dell'abuso "ogni
violazione del parametro di doverosità come risulta dalle regole
normative improntate ai principi di legalità, imparzialità e buon
andamento della p.a." (così Cass. n. 9730/1992), e "qualsivoglia
comportamento del pubblico ufficiale esplicantesi in una illecita
deviazione dai fini istituzionali della p.a." (cosi Cass. n.
5340/1993), nonchè ali atti viziati da eccesso di potere.
La suddetta interpretazione, che costituisce diritto vivente, non
consente di escludere dubbi sull'indeterminatezza della fattispecie
penale di cui trattasi, stante la aleatorietà di figure quali
"parametro di doverosita'" e "fini istituzionali" e l'assenza di una
definizione normativa della figura dell'eccesso di potere, i cui
contenuti sono stati individuati soltanto ex post dalla dottrina e
dalla giurisprudenza amministrativa ed è figura il cui contenuto è
in costante evoluzione e cambiamento.
Si ritiene inoltre che la incertezza della norma di cui all'art.
323 non permetta un efficace esercizio del diritto di difesa,
costituzionalmente garantito (art. 24, secondo comma, Cost.).
Pertanto non appare manifestamente infondata la questione di
legittimità costituzionale come sopra sollevata.

P. Q. M.
Visto l'art. 23, legge n. 87/1953;
Dichiara rilevante e non manifesamente infondata la questione di
legittimità costituzionale dell'art. 323, formulazione antevigente
del codice penale, in relazione agli artt. 24, secondo comma, e 25,
secondo comma, della Costituzione;
Sospende il presente processo, disponendo la trasmissione degli
atti alla Corte costituzionale;
Dispone che questa ordinanza sia notificata, a cura della
cancelleria, al pubblico ministero in sede, agli imputati ed ai loro
difensori ed al Presidente del Consiglio dei Ministri e che sia
comunicata al Presidente del Senato della Repubblica ed al Presidente
della Camera dei deputati.
Sondrio, addì 24 febbraio 1998
Il presidente: Cerracchio
I giudici: Giorgi - Camnasio
98C0634