1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 16 del 20-4-2005
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 16 RICORSO PER CONFLITTO DI ATTRIBUZIONE 31 marzo 2005
Ricorso per conflitto di attribuzione depositato in cancelleria il 31 marzo 2005 (del Consiglio superiore della magistratura) Magistratura - Pubblici dipendenti (nella specie magistrati) sospesi dal servizio o collocati, a domanda, anticipatamente in quiescenza a seguito di procedimento penale - Successiva assoluzione con formula piena ovvero con formula assolutoria diversa - Diritto o facolta', rispettivamente, del ripristino o prolungamento del rapporto di impiego, anche oltre i limiti di eta' previsti dalla legge, per un periodo pari alla durata complessiva della sospensione ingiustamente subita e del periodo di servizio non espletato per l'anticipato collocamento in quiescenza, cumulati tra di loro - Ricorso per conflitto di attribuzione tra poteri dello Stato sollevato dal Consiglio superiore della magistratura (C.S.M.) contro la Camera dei deputati, il Senato della Repubblica e, ove occorra, il Governo - Denunciata violazione della sfera di competenza del C.S.M. in ordine allo status giuridico dei magistrati, in conseguenza della prevista automaticita' del ripristino del rapporto d'impiego, senza alcun margine di valutazione discrezionale circa l'eventuale rilevanza disciplinare dei fatti che hanno formato oggetto di procedimento penale e sull'idoneita' specifica, in concreto, del magistrato a rivestire le funzioni relative al posto richiesto - Assenza dei presupposti di necessita' ed urgenza - Violazione del principio di leale collaborazione per la conversione in legge del d.l. n. 66/2004, in assenza del prescritto parere del C.S.M. in materia di ordinamento giudiziario - Incidenza sul principio di buon andamento della pubblica amministrazione. - Legge 24 dicembre 2003, n. 350, art. 3, comma 57; decreto-legge 16 marzo 2004, n. 66, art. 2, comma 3, convertito in legge 11 maggio 2004, n. 126. - Costituzione, artt. 77, 97 e 105. (005C0445) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.16 del 20-4-2005)

Ricorso del Consiglio superiore della magistratura, giusta
deliberazione del 3 novembre 2004, in persona del suo vice presidente
pro tempore, prof. avv. Virginio Rognoni, rappresentato e difeso,
giusta procura a margine del presente atto, dal prof. avv. Federico
Sorrentino e presso il suo studio in Roma, Lungotevere delle Navi,
30, elettivamente domiciliato, ricorrente;

Contro la Camera dei deputati in persona del suo Presidente in
carica; il Senato della Repubblica in persona del suo Presidente in
carica; ove occora il Governo, in persona del Presidente del
Consiglio dei ministri in carica per la risoluzione del conflitto
insorto in seguito alle disposizioni di cui all'art. 3, comma 57
(Disposizioni in materia di oneri sociali e di personale e per il
funzionamento di amministrazioni ed enti pubblici), della legge
24 dicembre 2003, n. 350, recante: «Disposizioni per la formazione
del bilancio annuale e pluriennale dello Stato - legge finanziaria
2004», e art. 2, comma 3, decreto-legge n. 66 del 2004, convertito
con legge n. 126 del 2004, recante: «Interventi urgenti per i
pubblici dipendenti sospesi o dimessi dall'impiego a causa di
procedimento penale, successivamente conclusosi con proscioglimento».

F a t t o

1. - Premessa.
L'art. 3, comma 57, legge n. 350/2003 (legge finanziaria per il
2004), successivamente modificato dal d.l. n. 66/2004 convertito in
legge n. 126/2004, ha introdotto nel nostro ordinamento una peculiare
tutela risarcitoria in forma specifica (consistente nel ripristino o
nel prolungamento del rapporto di impiego) per quei pubblici
dipendenti che abbiano subito un'ingiusta sospensione o che siano
stati indotti ad abbandonare il pubblico impiego in ragione di un
procedimento penale conclusosi con la loro assoluzione. Con specifico
riferimento ai magistrati la legge prevede inoltre particolari
modalità del ripristino, con riguardo alla assegnazione delle
funzioni al magistrato riammesso. Si tratta quindi di norme che
incidono sia sul rapporto di servizio del pubblico dipendente, -
prevedendo nell'ipotesi più favorevole il diritto soggettivo alla
riammissione -, sia sul rapporto funzionale, cioè sul conferimento
delle funzioni che il dipendente riammesso in servizio sarebbe
chiamato di nuovo a espletare, - configurando addirittura casi di
promozione automatica. Evidente risulta quindi, con riferimento ai
magistrati ordinari, l'incidenza di tale disciplina sulle
attribuzioni costituzionalmente garantite dall'art. 105 Cost. del
Consiglio superiore della magistratura, che risultano essere state
lese sotto molteplici profili. Di qui il presente conflitto di
attribuzione, con il quale il C.S.M. intende tutelare le proprie
attribuzioni a fronte dell'invasione effettuata dal potere
legislativo nell'ambito della propria sfera di competenza.
2. - L'evoluzione normativa.
Con il d.l. 16 marzo 2004, n. 66, recante «Interventi urgenti per
i pubblici dipendenti sospesi o dimessi dall'impiego a causa di
procedimento penale, successivamente conclusosi con proscioglimento»,
convertito con modifiche dalla legge 11 maggio 2004, n. 126, il
Govemo è intervenuto in via d'urgenza sulla disciplina introdotta
dall'art. 3, comma 57, legge n. 350 del 2003.
Il citato art. 3 della legge finanziaria 2004 prevedeva che il
pubblico dipendente sospeso dal servizio o che abbia chiesto il
collocamento in quiescenza a seguito di un procedimento penale poi
conclusosi con sentenza definitiva di proscioglimento, «ha il diritto
di ottenere, su propria richiesta, dall'amministrazione di
appartenenza il prolungamento o il ripristino del rapporto di
impiego, oltre i limiti di età previsti dalla legge, per un periodo
pari a quello della durata complessiva della sospensione
ingiustamente subita». L'indicata disposizione demandava la sua
attuazione ad un regolamento, che avrebbe dovuto essere emanato entro
sessanta giorni. La delega normativa è stata però abolita dal nuovo
d.l., avendo il Governo preferito provvedere attraverso una fonte
pnimaria.
Nella relazione al disegno di legge di conversione, il ricorso
alla decretazione d'urgenza viene motivato dal Governo con la
necessità di apportare interventi modificativi alla disciplina
originaria, attesa «l'estrema vastità dell'ambito di intervento e la
potenziale indeterminatezza dei soggetti che avrebbero potuto
beneficiare del trattamento previsto dalla norma» con il rischio che
«l'applicazione della citata disposizione avrebbe determinato il
travisamento dello scopo per il quale è stata redatta», che, si
tiene a ribadire, «consiste nell'apprestare una tutela risarcitoria
in forma specifica a soggetti che abbiano effettivamente subito una
ingiusta sospensione o che siano stati indotti ad abbandonare il
pubblico impiego».
In sede di conversione del d.l. sono state poi apportate
ulteriori modifiche all'art. 3, comma 57, legge n. 350 del 2003,
finalizzate a precisare e a circoscrivere meglio le condizioni e i
presupposti dell'affermata tutela, anche con disposizioni specifiche
in ragione delle particoiarità del singoli ordinamenti di settore
del pubblico impiego.
3. - La disciplina.
A seguito dei suddetti interventi la disciplina normativa può
essere così succintamente descritta.
Quanto ai beneficiari il riconoscimento del diritto alla
riassunzione o prolungamento spetta al pubblico dipendente che «sia
stato sospeso dal servizio o dalla funzione e, comunque, dall'impiego
o abbia chiesto di essere collocato anticipatamente in quiescenza a
seguito di un procedimento penale» e che sia stato successivamente
prosciolto.
Tale diritto viene condizionato a precisi limiti temporali che
vengono fatti decorrere dal momento della emissione del provvedimento
di proscioglimento, rafforzandosi così l'idea che questo costituisca
il titolo giuridico proprio della relativa pretesa. Si precisa al
riguardo che tale diritto spetta soltanto nel caso in cui il
corrispondente provvedimento giudiziario favorevole sia stato
pronunciato nei cinque anni antecedenti alla data di entrata in
vigore della legge (cioè della legge finanziaria, entrata in vigore
il 10 gennaio 2004). Viceversa, se il proscioglimento risale ad
un'epoca più remota, l'interessato può chiedere la ricostruzione
della carriera al solo fine del «riconoscimento del miglior
trattamento pensionistico».
Inoltre la legge prescrive che le istanze degli interessati al
ripristino o prolungamento del rapporto, debbano essere presentate, a
pena di decadenza, entro novanta giorni dalla entrata in vigore della
legge di conversione e che l'amministrazione competente provveda
entro sessanta giorni dalla domanda.
3.1. - L'elemento realmente innovativo introdotto dal decreto
legge, e ancor meglio specificato nella legge di conversione,
consiste nella netta diversificazione della posizione giuridica
dell'interessato a seconda che il provvedimento di proscioglimento
sia stato adottato con formula assolutoria piena («perchè il fatto
non sussiste, o l'imputato non lo ha commesso o se il fatto non
costituisce reato o non è previsto dalla legge come reato ovvero con
decreto di archiviazione per infondatezza della notizia di reato»; a
tali ipotesi sono poi equiparati «i provvedimenti che dichiarano non
doversi procedere per una causa estintiva del reato pronunciati dopo
una sentenza di assoluzione del dipendente imputato perchè il fatto
non sussiste o perchè non lo ha commesso o se il fatto non
costituisce reato» o non è previsto dalla legge come reato art. 3,
comma 57, legge n. 350/2003) ovvero con formule assolutorie diverse
(art. 3, comma 57-bis, legge n. 350/2003).
Nel primo caso, infatti, il dipendente ha un vero e proprio
diritto soggettivo perfetto al ripristino o prolungamento del
rapporto di impiego a fronte del quale l'Amministrazione non ha alcun
potere discrezionale «dirtto di ottenere, su propria richiesta,
dall'amministrazione di appartenenza il prolungamento o il ripristino
del rapporto di impiego anche oltre i limiti di età previsti dalla
legge, comprese eventuali proroghe, per un periodo pari a quello
della durata complessiva della sospensione ingiustamente subita e del
periodo di servizio non espletato per l'anticipato collocamento in
quiescenza, cumulativa fra loro» - art. 3 comma 57, legge
n. 350/2003).
Nel secondo caso, invece, sulla domanda dell'interessato,
l'amministrazione ha la semplice «facolta» di disporre il reintegro
che viene subordinato ad un accertamento negativo dei profili di
responsabilità disciplinare («l'amministrazione di appartenenza ha
facoltà, a domanda dell'interessato, di prolungare e ripristinare il
rapporto di impiego per un periodo di durata pari a quella
sospensione e del servizio non prestato (...), purchè non risultino
elementi di responsabilità disciplinare o contabile all'esito di
specifica valutazione che le amministrazioni competenti compiono
entro dodici mesi dalla presentazione dell'istanza di riammissione in
servizio» - art. 3 comma 57-bis legge n. 350/2003, introdotto
dall'art. 1, comma 2, d.l. n. 66/2004 convertito con legge
n. 126/2004).
3.1.1. - Incontestabile risulta l'applicabilità della disciplina
in questione anche ai magistrati ordinari. Tuttavia, la specificità
del loro rapporto di impiego, più volte ribadita dalla stessa Corte
costituzionale (cfr. sentt. nn. 100/1981, 18/1989, 468/1990), ed
espressamente affermata in via generale dall'art. 276, comma terzo
ord. giud. (che ritiene applicabili ai magistrati le disposizioni
generali sul pubblico impiego, «solo in quanto non contrarie al
presente ordinamento»), impone di verificare la compatibilità della
tutela risarcitoria apprestata, con la necessità del bilanciamento
tra le situazioni giuridiche soggettive del magistrato e le garanzie
costituzionali che attengono all'esercizio della funzione
(imparzialità, indipendenza, credibilita). A tal proposito,
essenziale al fine di assicurare tali garanzie è il ruolo del
C.S.M., che risulta esautorato delle sue funzioni più tipiche nel
momento in cui viene congegnato un automatico meccanismo di
reintegrazione o di prolungamento del rapporto di lavoro dei
magistrati, come si verifica nell'ipotesi di istanza presentata a
seguito di proscioglimento con formula piena.
3.2. - Quanto poi alle modalità del ripristino del rapporto di
impiego (rapporto funzionale), l'art. 2, comma 3, del d.l. n. 66 del
2004, convertito sul punto senza modifiche con legge n. 126/2004,
disciplina tale ipotesi con riguardo ai magistrati ordinari,
attribuendo la relativa funzione al Consiglio superiore della
magistratura.
La disposizione distingue l'assegnazione delle funzioni al
magistrato riammesso a seconda che il ripristino consegua o meno da
un proscioglimento pieno, secondo le formule sopra indicate.
Nel caso di proscioglimento con una formula diversa (art. 3,
comma 57-bis), «al magistrato riammesso in servizio è conferita, se
possibile e comunque nell'ambito dei posti disponibili, una funzione
dello stesso livello di quella da ultimo esercitata».
Viceversa, nel caso di proscioglimento pieno (art. 3, comma 57),
si distingue ulteriormente a seconda che il magistrato, al momento
dell'anticipato collocamento in quiescenza, abbia o non abbia
maturato nell'ultima funzione esercitata un'anzianità non infeniore
a dodici anni.
In caso affermativo, egli è destinato, «anche in soprannumero,
ad una funzione di livello immediatamente superiore a tale ultima
funzione, previa valutazione, da parte dello stesso Consiglio,
dell'anzianità di ruolo al momento della cessazione dal servizio e
delle attitudini desunte dalle funzioni da ultimo esercitate», con il
limite che «non possono, tuttavia essere attribuite funzioni di
livello superiore a presidente aggiunto o procuratore generale
aggiunto della Corte di cassazione, nonchè funzioni apicali di
uffici giudiziari di qualsiasi livello». Unici elementi che
stemperano il meccanismo di promozione automatica ora descritta, sono
la previa valutazione da parte del C.S.M. dell'«anzianità in ruolo
al momento della cessazione del servizio» e «delle attitudini desunte
dalle funzioni da ultimo esercitate».
Nell'ipotesi invece di anzianità nell'ultima funzione di durata
inferiore a dodici anni, al magistrato «è conferita, anche in
soprannumero, una funzione dello stesso livello di tale ultima
funzione». Si precisa peraltro che il C.S.M. dispone altresì «la
continuazione del servizio per il periodo corrispondente alla
sospensione ingiustamente subita e per il periodo di attività non
prestata in dipendenza della cessazione anticipata del rapporto di
impiego» e che in ogni caso di riammissione o di ripresa del
servizio, al magistrato è attribuita la posizione in ruolo che
avrebbe avuto in mancanza della interruzione, nel rispetto della
normativa relativa alla progressione in carriera.
3.2.1. - Anche con riferimento alle modalità di ripristino,
appare allora evidente la lesione delle attribuzioni costituzionali
del C.S.M., dal momento che viene ad esso sottratto il proprium della
valutazione discrezionale cioè la considerazione della idoneità
specifica in concreto del magistrato a rivestire quelle determinate
funzioni. L'incidenza delle norme in questione sul rapporto
funzionale dei magistrati sembra in sostanza prescindere sia da una
corretta valutazione delle peculiarità che contraddistinguono tale
rapporto sia dalla necessità di bilanciare le esigenze di tutela
individuale del magistrato con il rispetto delle garanzie di
indipendenza e autonomia predisposte dalla Costituzione per
l'esercizio delle sue funzioni.
4. - Ai sensi della predetta disciplina normativa hanno
presentato rituale istanza al C.S.M., per essere riammessi
nell'ordine giudiziario, i seguenti magistrati, tutti collocatisi
anticipatamente in quiescenza a seguito di procedimenti penali dai
quali sono stati successivamente assolti con formula piena:
1) Antonio Albano, già consigliere presso la Corte di
appello di Bologna, che ha chiesto di essere ricollocato in ruolo con
attribuzione delle funzioni di consigliere della Corte di appello di
Roma.
2) Corrado Carnevale, già Presidente di sezione della Corte
suprema di cassazione, che ha chiesto l'attribuzione, eventualmente
in soprannumero, della funzione di Presidente aggiunto della Corte di
cassazione o di altra equivalente.
3) Mario Costantini, già magistrato di Cassazione, che ha
chiesto di essere ricollocato in ruolo con attribuzione delle
funzioni di Consigliere della Corte di cassazione
4) Romano Dolce, già magistrato con funzioni di sostituto
procuratore della Repubblica presso il tribunale di Como, che ha
chiesto di essere assegnato al tribunale di Como - sezione penale -
dibattimento.
5) Pietro Fornace, già presidente del Tribunale di
sorveglianza di Torino, che ha chiesto di essere ricollocato in ruolo
con attribuzione delle funzioni di presidente della II sezione della
Corte d'appello di Torino.
6) Giuseppe Stasi, già magistrato di Cassazione, che ha
chiesto di essere riammesso in servizio con attribuzione delle
funzioni dello stesso livello di quelle già svolte o di livello
superiore, qualora ne ricorrano i presupposti.
Nella seduta del 3 novembre 2004, a fronte delle predette
istanze, l'assemblea plenaria del C.S.M., ritenendo che la disciplina
della quale si chiede l'applicazione sia di per sè lesiva della
propria sfera di attribuzioni garantita dall'art. 105 della
Costituzione e non potendo procedere ad un'inammissibile
disapplicazione della contestata normativa, ha deliberato di
sollevare conflitto di attribuzioni per le ragioni che saranno di
seguito sviluppate.
In particolare, il Consiglio ravvisa fondati motivi per dubitare
in relazione alle proprie attribuzioni costituzionali, della
compatibilità con esse dell'art. 3, comma 57, legge n. 350/2003 e
dell'art. 2, comma 3, del decreto legge n. 66 del 2004, nella parte
in cui prevedono che il C.S.M. debba, senza procedere ad alcuna
valutazione, riammettere in servizio il magistrato prosciolto in sede
penale con una formula piena dopo che questi sia volontariamente
cessato, a causa di tale pendenza, dall'ordine giudiziario, e laddove
stabiliscono che a questi venga conferita, in caso di anzianità non
inferiore a dodici anni nell'ultima funzione esercitata, una funzione
di livello immediatamente superiore, previa valutazione della sola
anzianità di ruolo e delle attitudini desunte dalle ultime funzioni
esercitate, e, nel caso di anzianità inferiore, una funzione, anche
in soprannumero, dello stesso livello.

D i r i t t o

1. - Sull'ammissibilità del conflitto di attribuzione
determinato da atti legislativi.
Va innanzitutto affrontata la questione relativa
all'ammissibilità di un conflitto, come quello qui sollevato, che
sorge a seguito di atti legislativi.
1.1. Alla luce della giurisprudenza costituzionale avviata con la
sentenza n. 457/1999, è ormai indubitabile che la natura legislativa
dell'atto con cui si ritiene sia stata consumata la violazione delle
attribuzioni costituzionali di un potere dello Stato non è di
ostacolo alla proposizione del conflitto. La Corte infatti,
evidenziando la strutturale e funzionale diversità tra il giudizio
per conflitto di attribuzione tra poteri dello Stato e giudizio di
legittimità costituzionale delle leggi, ha già avuto modo di
precisare che «il conflitto costituzionale è preordinato alla
garanzia della integrità "della sfera di attribuzioni determinata
per i vari poteri da norme costituzionalil"» (art. 37, comma 1,
cit.), senza che, nè dalla disciplina costituzionale nè da guella
legislativa, si dia alcun rilievo alla natura degli atti da cui possa
derivare la lesione all'anzidetta «sfera di attribuzioni».
A differenza della giurisdizione costituzionale sulla
legittimità delle leggi, il cui ambito è determinato in relazione
ai tipi di atti assoggettabili al giudizio, la giurisdizione
costituzionale sui conflitti è determinata in relazione alla natura
dei soggetti che confliggono e delle loro competenze la cui
integrità essi difendono. E in effetti il giudizio per conflitto di
attribuzioni non è giudizio sulla legittimità di atti (anche se, a
seconda dell'esito del giudizio stesso, può conseguire
l'annullamento dell'atto lesivo) ma è garanzia dell'ordine
costituzionale delle competenze (art. 38, legge n. 87/1953), quale
che possa essere la natura dell'atto cui, in ipotesi, sia ascrivibile
la lesione delle competenze medesime.» (sentenza n. 457/1999, punto 2
in diritto).
Ciò non toglie peraltro che, sempre alla stregua
dell'interpretazione seguita dalla sopra ricordata sentenza, la Corte
abbia in un certo senso stemperato sul piano pratico il significato
più rilevante di questa svolta sulla base della considerazione -
retaggio del precedente indirizzo giurisprudenziale inaugurato con la
sentenza n. 406/1989 -, che il nostro sistema di giustizia
costituzionale è incentrato sul giudizio di legittimità
costituzionale delle leggi e che quindi «deve escludersi, nella
normalità dei casi, l'esperibilità del conflitto tutte le volte che
la legge, dalla quale, in ipotesi, deriva la lesione delle
competenze, sia denunciabile dal soggetto interessato nel giudizio
incidentale». La precisazione sta a significare che, quando l'atto
lesivo delle attribuzioni costituzionali sia un atto legislativo, pur
essendo ammissibibe in linea teorica lo strumento del conflitto, è
necessario valutare se sia in via prioritaria possibile portare
all'attenzione della Corte in via incidentale la questione di
legittimità costituzionale, «come accade di norma quando
l'usurpazione o la menomazione del potere costituzionale riguardi
l'autorità giudiziaria, nell'esercizio delle sue funzioni». Di qui
la considerazione, enfatizzata da larga parte della dottrina, che
nelle ipotesi di atti legislativi invasivi delle attribuzioni
costituzionali di altri poteri dello Stato sia possibile utilizzare
il conflitto di attribuzione solo «in via residuale».
1.2. - Se questa è l'interpretazione sinora seguita dalla Corte,
non sembra allora dubitabile l'ammissibilità del presente conflitto,
dato che, a fronte di una legge lesiva dell'ordine costituzionale
delle competenze, la quale imponga la sua applicazione proprio
all'organo le cui attribuzioni sono state rese, non è dato altro
rimedio che l'elevazione del conflitto tra poteri per tutelare quelle
attribuzioni. Ciò è appunto quello che avviene nel caso di specie,
in cui vengono in considerazione le funzioni amministrative del
C.S.M., chiamato a dare applicazione, sulle istanze degli
interessati, ad una legge che lede le proprie attribuzioni. In quanto
amministrazione, il C.S.M. non solo è soggetto alla legge, ma
soprattutto è obbligato a dare applicazione, nè potrebbe, come
adombrato nella sent. 457/1999, sollevare esso stesso l'incidente di
costituzionalità.
A fronte di una legge che conferisce ai magistrati interessati il
diritto soggettivo perfetto alla riassunzione in servizio e al
conferimento di determinate funzioni, altro non può fare il C.S.M.
al fine di evitare l'applicazione di una legge lesiva delle proprie
prerogative, che sollevare il conflitto di fronte a codesta ecc.ma
Corte.
La sussistenza del requisito della residualità è inoltre
confermata dalla considerazione che il C.S.M. non potrebbe dare
attuazione parziale al dispositivo normativo, provvedendo, ad
esempio, sulla domanda di riammissione ai fini della ricostruzione
del solo rapporto di servizio, senza procedere anche all'assegnazione
delle funzioni giudiziarie.
È facile rilevare, infatti, che non appare giuridicamente
possibile una riammissione in servizio senza la contestuale
attribuzione del posto e della funzione assegnata, attesa
l'inscindibilità del rapporto funzionale dal rapporto di servizio.
In questo senso depone la considerazione che la riammissione in
servizio ha come effetto tipico il ripristino del rapporto di lavoro,
che non può svolgersi senza l'individuazione delle effettive
prestazioni del dipendente. Ne dà conferma la legislazione in
materia di pubblico impiego, che chiaramente lega l'esito del
provvedimento di riammissione all'assegnazione del posto in organico
(art. 132, d.p.r. n. 3 del 1957; art. 10 legge n. 19 del 1990;
art. 211 ordinamento giudiziario).
L'unica alternativa alla difesa immediata delle attribuzioni del
Consiglio, dovrebbe allora essere la violazione da parte di questo
della legge invasiva delle sue attribuzioni, con il diniego ai
magistrati istanti del diritto che la legge ha voluto loro
assicurarne, attendendo il probabile, ma non certo, ricorso di questi
al giudice amministrativo, allo scopo di sollevare, in via di
eccezione, la relativa questione di costituzionalità.
Ma una soluzione del genere andrebbe incontro a molteplici
obiezioni.
La prima è che, nel nostro ordinamento, in base all'art. 1 della
legge cost. n. 1/1948 e dell'art. 136 della Costituzione, non è
consentito all'amministrazione di disapplicare leggi di dubbia
costituzionalità (Esposito). La seconda è che la tutela delle
attribuzioni costituzionali del C.S.M. dovrebbe essere legata
all'eventualità della rituale impugnativa del suoi provvedimenti
contra legem da parte degli interessati (con il rischio
d'impugnazioni tardive o per altre ragioni inammissibili). La terza
è che il giudice amministrativo potrebbe ritenere l'eccezione
irrilevante (accogliendo magari un motivo del ricorso di carattere
formale e dichiarando assorbita la censura di viobazione della legge
de qua) o manifestamente infondata, precludendo così al C.S.M.
l'accesso alla Corte.
Infine non va trascurata l'eventualità, non inverosimile, che a
fronte del diniego del C.S.M., il giudice amministrativo in via
cautelare ordini la riammissione in servizio del ricorrente, al quale
il Consiglio, giusta anche la giurisprudenza di codesta ecc.ma Corte
(sent. 435/1995) non potrebbe evidentemente sottrarsi.
In conclusione la possibilità di sollevare un conflitto di
attribuzione, prima ancora che sia data applicazione alla norma
lesiva delle competenze costituzionali, deriva dalla considerazione
che questo è l'unico modo di tutelare quelle attribuzioni senza
violare la legge, come risulta peraltro dalla stessa sentenza
n. 406/1989, espressione del precedente orientamento contrario
all'ammissibilità di un conflitto tra poteri dello Stato su di una
legge od atto equiparato.
In quel contesto argomentativo si affermava che
l'inammissibilità del conflitto seguiva, tra l'altro, alla
considerazione secondo cui in un sistema giuridico ispirato all'idea
portante della preminenza della legge e degli atti equiparati,
riferibili «al più alto livello di rappresentatività politica
generale ... ed al più alto livello di autonomia ...», fosse
coerente sottrarli in linea generale «ad iniziative volte ad
ostacolarne, in via preventiva, l'efficacia». In forza di un semplice
ragionamento a contrariis, il conflitto tra poteri su una legge od
atto equiparato, giova proprio ad evitare che, allo scopo di
provocare l'incidente di costituzionalità, alla legge asseritamene
lesiva del riparto di competenze sia negata applicazione.
Alla luce delle considerazioni sopra svolte risulta quindi
evidente l'impossibilità da parte del C.S.M. sia di disapplicare la
normativa contestata, sia di darvi applicazione parziale (poichè non
è possibile ricostruire il rapporto di servizio senza
contestualmente attribuire le funzioni), sia infine di prospettare in
via incidentale la suddetta lesione di competenza: di qui
l'ammissibilità del presente conflitto.
1.3. - Sembra peraltro opportuno evidenziare che, nella denegata
ipotesi in cui le considerazioni sopra svolte in ordine alla
residualità non dovessero trovare accoglimento, non di meno il
presente conflitto di attribuzione risulterebbe ammissibile mediante
un'auspicabile revisione dell'indirizzo giurisprudenziale sopra
richiamato.
Infatti, se anche dovesse ravvisarsi nel caso di specie la
possibilità di configurare in astratto un giudizio in via
incidentale, resta comunque fermo che lo strumento del conflitto di
attribuzione è utilizzabile tutte le volte in cui venga in questione
la garanzia dell'ordine costituzionale delle competenze (art. 38,
n. 87/1953), sicchè negare tale possibilità solo perchè la Corte
può essere investita della vicenda attraverso l'ordinario meccanismo
del giudizio di legittimità costituzionale, significa a ben vedere
disconoscere le peculiarità del giudizio sul conflitto e la migliore
rispondenza dello stesso alle finalità cui è specificamente
preposto. Non sembra infatti dubitabile che un controllo di tipo
astratto - quale quello che si ha nel giudizio sul conflitto -,
incentrato su un puro confronto di discipline e del tutto scollegato
dal riferimento ad un caso concreto, sia meglio confacente ad un
giudizio «preordinato alla garanzia della integrità "della sfera di
attribuzioni determinata per i vari poteri da norme costituzionali"»
(sent. n. 457/1999) rispetto un controllo concreto come quello che si
svolge nel giudizio di legittiniità costituzionale, in cui il
sindacato sulla legge si realizza, non già per come essa è
formulata, bensì per come essa viene ad applicarsi in una
fattispecie determinata, con la conseguenza che non potranno essere
affrontati tutti quei profili della lesione delle competenze, pur
astrattamente configurabili, che non risultino rilevanti nel giudizio
a quo. In sostanza, quando viene in considerazione, più che
l'illegittimità costituzionale di un atto con forza di legge, la sua
invasività di attribuzioni costituzionali di altri poteri dello
Stato, il giudizio sul conflitto risulta essere, non solo quello
appositamente previsto nel nostro sistema di giustizia
costituzionale, ma anche e soprattutto il più idoneo, poichè
consente di affrontare la questione nei termini generali di un
confronto tra attribuzioni costituzionali senza l'ultroneo «filtro»
del caso concreto.
Va inoltre considerato che, nella criticata ipotesi in cui si
dovesse continuare a ritenere ammissibile solo in via residuale un
conflitto tra poteri avente ad oggetto un atto legislativo, si
finirebbe inevitabilmente per subordinare la possibilità di tutela
delle attribuzioni costituzionali al fatto che venga instaurato un
giudizio e che la questione sia dichiarata in quel giudizio rilevante
e non manifestamente infondata. Nel caso di specie, ad esempio, il
diritto del C.S.M. di difendere le proprie prerogative sarebbe
subordinato all'eventuale azione dei magistrati beneficiari della
legge e alla valutazione di rilevanza e non manifesta infondatezza
della questione nel giudizio così instaurato: il che è palesemente
inaccettabile, sia perchè non può essere disconosciuto al C.S.M. il
diritto di chiedere tutela in via diretta alla Corte costituzionale
mediante lo strumento appositamente previsto per questo fine, e sia
perchè non è detto che venga riconosciuta la rilevanza della
questione nel giudizio incidentale e che quindi la questione giunga
comunque all'attenzione della Corte, potendo il diniego opposto dal
C.S.M. essere annullato per motivi diversi dalla violazione della
legge invasiva delle sue attribuzioni ovvero il ricorso essere
dichiarato inammissibile per tardività.
2. - Presupposti soggettivi.
Con riferimento al profilo soggettivo, indiscutibile è
l'ammissibilità di un conflitto di attribuzione sollevato dal
C.S.M., in quanto organo abilitato ad esercitare attribuzioni proprie
conferite dalla Costituzione, ed in particolare dall'art. 105, come
questa, ecc.ma Corte ha più volte affermato (cfr. nn. 184/1992,
379/1992, 214-419/1995), da ultimo con l'ordinanza n. 112 del 12
marzo/2 aprile 2003.
Parimenti indiscutibile è la legittimazione passiva delle Camere
quali titolari del potere legislativo e, ove occorra, del Governo in
quanto autore di uno degli atti qui in considerazione.
Il conflitto viene sollevato nei confronti del Parlamento in
considerazione del fatto che la lesione qui lamentata discende
dall'esercizio del potere legislativo di cui effettivo titolare è il
Parlamento, non rilevando, in questo caso, la presenza del d.l.
n. 66/2004, che deve ritenersi integralmente e retroattivamente
sostituito dalla legge di conversione (legge n. 126/2004).
Spetterà naturalmente alla Corte, all'esito della preliminare
delibazione sull'ammissibilità, individuare gli «organi interessati»
ai quali dovrà essere notificato il ricorso e quindi eventualmente
estendendo al Governo il contraddittorio.
3. - Presupposti oggettivi e di merito.
3.1. La circostanza che il Govemno sia intervenuto con d.l.,
modificando la precedente normativa, che prevedeva per il caso qui in
considerazione un semplice regolamento, senza che ricorressero i
presupposti di necessità e d'urgenza, ha in concreto impedito che su
norme incidenti sull'ordinamento giudizianio venisse chiesto (e
fornito) il parere del C.S.M. (cfr. art. 10, legge n. 195/1958).
Parere che esprime il principio di leale collaborazione tra i poteri,
più volte richiamato dalla Corte nella sua giurisprudenza, per il
quale nell'esercizio delle proprie attribuzioni ciascun potere deve
tenere conto delle attribuzioni e degli interessi di cui gli altri
poteri sono portatori.
Non è dubbio, dunque, che ferma restando la titolarità in capo
alle Camere del potere di dettare norme legislative in materia (quali
l'ordinamento giudiziario) che toccano le attribuzioni del C.S.M.,
nell'esercizio di quel potere le Camere stesse (e il Governo in sede
d'iniziativa) dovranno «sentire» il C.S.M.
Nella specie ciò non è avvenuto, verosimilmente a causa della
ristrettezza dei termini per l'emanazione e la conversione del d.l.;
in altre parole perchè, senza che sussistessero i presupposti di
necessità e d'urgenza delineati dall'art. 77, il Governo ha scelto
una procedura abbreviata scavalcando le Camere e rendendo
inapplicabile l'art. 10 della legge n. 195 (che attua, appunto, il
principio costituzionale di leale collaborazione nelle materie).
Donde la conclusione della lesione delle prerogative del C.S.M.
(art. 105) per avere il Governo emanato (in violazione dell'art. 77)
un d.l. invece di promuovere una normale iniziativa legislativa nel
corso della quale sarebbe stato richiesto il parere del C.S.M., senza
richiedere, nemmeno in sede di conversione, il parere del Consiglio,
violandosi così da parte del Govemo e del Parlamento, insieme con
l'art. 77, il principio di leale collaborazione.
Tali censure, seguendo i principi di cui alla sent. 39/1995,
dovranno essere ricondotte alla legge di conversione, avendo il
Parlamento convalidato un atto ad origine illegittimo.
Si denuncia pertanto: violazione dell'art. 105 della Costituzione
e del principio di leale collaborazione, anche in riferimento
all'art. 10 della legge n. 195/1958. Violazione dell'art. 77 della
Costituzione.
3.2. - Vanno ora analizzate le singole disposizioni, contenute
nell'art. 3, comma 57, legge n. 350 del 2003 e nell'art. 2, comma 3,
d.l. n. 66 del 2004, come integrato dalla legge di conversione
n. 126/2004, per evidenziare i singoli profili di lesione delle
attribuzioni del C.S.M. dalla Costituzione.
Nell'illustrare tale posizione, il necessario punto di partenza
deve trarsi dalla considerazione delle particolari funzioni che la
Costituzione attribuisce al C.S.M. e della ratio che sottende a tali
attribuzioni.
L'art. 105 della Costituzione stabilisce che «Spettano al
Consiglio superiore della magistratura secondo le norme
sull'ordinamento giudiziario, le assunzioni, le assegnazioni ed i
trasferimenti, le promozioni e i provvedimenti disciplinari nei
riguardi dei magistrati».
La ratio di tali attribuzioni va ricercata nell'esigenza di
garantire l'autonomia e l'indipendenza dell'ordine giudiziario. Il
complesso delle indicate competenze dà quindi vita ad una funzione
che, nella sua tipicità e generalità, è tesa a garantire e a
realizzare nel concreto le condizioni per un corretto esercizio della
giurisdizione.
Ciò posto, la dottrina ha da tempo sottolineato che gli atti che
intervengono sullo status giuridico dei magistrati, sia dal punto di
vista dell'organo chiamato ad adottarli, che con riferimento al loro
contenuto, rimangono condizionati dalla caratterizzazione di tale
status in rapporto alla garanzia dell'autonomia e dell'indipendenza
dell'ordine.
Il necessario corollario di tale impostazione consiste nel
carattere di esclusività delle attribuzioni del Consiglio superiore,
essendo questa la condizione necessaria ed ineliminabile per
salvaguardare appieno i valori dell'autonomia e dell'indipendenza
dell'ordine giudiziario da ogni altro potere dello Stato.
L'attuazione di tale esigenza si presenta, infatti, incompatibile con
la previsione di interventi ad opera di altri poteri ed in ciò sta
la ragione del conferimento in esclusiva delle indicate competenze al
Consiglio superiore.
Rilevanti in proposito risultano i chiarimenti forniti dalla
Corte, che è intervenuta in un primo momento per cancellare la norma
che subordinava all'iniziativa del Ministro della giustizia le
deliberazioni del C.S.M. relative allo status dei magistrati (cfr.
sent. 168/1963), in un secondo momento per chiarire la portata
dell'atto di concerto del Ministro previsto per la nomina agli uffici
direttivi (art. 11, legge n. 195 del 1958), giustificato ex art. 110
della Costituzione, ma solo in un'ottica di «leale collaborazione»
tra poteri dello Stato, tale per cui non è comunque possibile
intaccare il potere di nomina del Consiglio superiore (sentenze
n. 379/1992 e 380/2003).
Alla luce di queste preliminari considerazioni bisogna valutare
il problematico rapporto tra attribuzioni del Consiglio e quelle del
legislatore.
Anche sotto questo diverso angolo visuale il richiamo necessario
è ancora all'art. 105 della Costituzione, laddove precisa che le
attribuzioni ivi indicate spettano al Consiglio «secondo le norme
sull'ordinamento giudizianlo». La norma sta chiaramente a
rappresentare la necessità che il potere del Consiglio superiore sia
definito attraverso precise indicazioni legislative ed attuato,
quindi, nella loro osservanza. In tal modo si è voluto sottolineare
che le funzioni attribuite al Consiglio non sono libere, ma hanno
natura discrezionale, al pari di ogni altro potere conferito in vista
della realizzazione di un particolare interesse pubblico. La
spettanza delle attribuzioni, in uno con il carattere di autonomia
dell'organo, segnalano anche che la legge deve lasciare al Consiglio
il necessario margine di discrezionalità nell'assunzione dei
provvedimenti che incidono sul corretto ed efficace esercizio della
giurisdizione, senza poter imporre atti o comportamenti dovuti in
relazione a situazioni specifiche e concrete. L'eliminazione di ogni
discrezionalità si traduce infatti nell'esclusione del potere, in
capo al soggetto che agisce, di valutare la corrispondenza del
singolo atto all'interesse pubblico specifico che esso deve
rispettare e soddisfare. Sotto il profilo sostanziale l'atto non
potrebbe allora che essere riferito al soggetto che lo impone, vale a
dire, nella specie, al potere legislativo, cioè ad un soggetto
diverso da quello previsto dalla Costituzione.
In conclusione, è sicuramente lesivo delle attribuzioni
costituzionalmente garantite al C.S.M. ogni intervento del
legislatore in materia di status giuridico dei magistrati, qualora
esso configuri fattispecie composte unicamente da elementi di fatto
passibili in concreto soltanto di essere verificati nella loro
esistenza storica e privi conseguentemente l'intervento consiliare di
oni spazio di discrezionalità valutativa.
3.3. - Le ragioni sopra indicate inducono a dubitare seriamente
della legittimità costituzionale delle disposizioni di legge che il
Consiglio superiore è chiamato ad applicare, nella parte in cui esse
prevedono che il Consigilo superiore della magistratura debba, senza
alcun margine di discrezionalità, riammettere in servizio il
magistrato richiedente e conferirgli le funzioni giudiziarie
richieste. L'atto che si chiede di emanare, sia dal punto di vista
soggettivo che oggettivo, rientra, infatti, tra quelli
specificatamente riservati dall'art. 105 alla competenza esclusiva
del Consiglio, a cui verrebbe sottratto qualsiasi potere di
valutazione in ordine all'attuale idoneità del richiedente a
svolgere nuovamente le funzioni giudiziarie ed in ordine alla sua
idoneità specifica a ricoprire il posto richiesto. Si consideri, al
riguardo, che negli altri casi in cui la legge consente la
riammissione in servizio dei magistrati (art. 211 ordinamento
giudiziario), al pari di tutti gli altri casi in cui al magistrato
vengono riassegnate le funzioni (in caso di revoca della sospensione
disciplinare e nelle ipotesi di rientro in ruolo organico), le norme
regolano il relativo potere di provvedere sempre in forma
discrezionale, sia in ordine all'an, nell'ipotesi di riammissione,
che, in ogni caso, in ordine alle funzioni ed al posto da assegnare.
Nel caso concreto, invece, tale valutazione non è ammessa dalla
legge. Risulta in tal modo pregiudicata la funzione discrezionale del
Consiglio volta a realizzare il corretto ed efficace esercizio della
giurisdizione, che trova proprio nella valutazione della idoneità
dei soggetti chiamati ad esercitarla la sua espressione fondamentale
e più importante.
3.4. - In particolare, risulta lesiva delle attribuzioni
costituzionali del C.S.M. la disposizione di cui all'art. 3, comma
57, legge n. 350 del 2003, che prevede che la riammissione in
servizio, in caso di proscioglimento pieno, debba totalmente
prescindere dalla valutazione circa la rilevanza disciplinare dei
fatti che hanno formato oggetto di procedimento penale, ai fini
dell'accertamento, in termini di attualità, della idoneità e delle
attitudini del richiedente ad esercitare nuovamente le funzioni.
A tal proposito va infatti evidenziato che si possono verificare
ipotesi in cui al di là del giudizio di responsabilità penale,
l'accertamento giudiziale consegni all'area della certezza storica la
sussistenza di condotte che siano passibili di valutazione in termini
di rilevanza disciplinare. In sostanza pur con una sentenza
definitiva che escluda la sussistenza del fatto storico dedotto in
imputazione, non può escludersi che in sede penale siano stati
accertati alcuni profili, meglio alcune modalità della condotta
umana di cui si compone l'accusa, che, immutata la ricostruzione
storica, non si sottraggono ad un giudizio di rilevanza disciplinare,
sicchè l'automatico meccanismo di riassunzione in servizio priva il
Consiglio del dovere di tener conto di tali profili.
Proprio per le ragioni appena riassunte il sistema di ordinamento
giudiziario regola gli effetti dell'accertamento penale sul giudizio
disciplinare in modo da non escludere che ad una pronuncia definitiva
in sede penale, anche determinata dall'insussistenza del fatto di
imputazione o dall'accertamento dell'estraneità del fatto
all'imputato, possa seguire, per gli stessi fatti che hanno formato
il tema di prova in sede penale, un giudizio disciplinare.
Tanto si ricava dall'art. 29, r.d.lgs. 31 maggio 1946, n. 511,
ove si prevede che il magistrato prosciolto in sede penale con
qualsiasi formula diversa da quella dell'insufficienza probatoria,
ora non più prevista, o da quelle determinate dall'affermazione di
una causa estintiva del reato o dell'impromovibilità o
improseguibilità dell'azione penale, può essere sottoposto a
procedimento disciplinare, sol che i titolari dell'azione
disciplinare decidano in tal senso, promovendo appunto l'azione.
Lo stesso articolo contiene poi la previsione, secondo cui nel
procedimento disciplinare fa sempre stato l'accertamento dei fatti
che formano oggetto del giudizio penale, risultanti dalla sentenza
passata in giudicato.
Il riferimento e ovviamente ai fatti che costituiscono la
descrizione storica dell'imputazione ed ai fatti che con
l'imputazione siano in relazione probatoria, ai fatti cioè che
vengono assunti come premessa di inferenze probatorie direttamente
collegate alla fattispecie di imputazione e che, per tale funzione,
sono a loro volta oggetto di prova.
Gli orientamenti della giurisprudenza della sezione disciplinare
del C.S.M. e delle sezioni unite della Corte di cassazione, peraltro,
sono conformi alle affermazioni fatte in linea generale circa i
rapporti tra processo disciplinare e processo penale.
La sezione disciplinare del C.S.M. ha più volte affermato che il
giudicato penale di assoluzione con la formula più ampia, per
insussistenza del fatto, non inibisce al giudice disciplinare la
valutazione autonoma degli accadimenti sì come accertati in sede
penale nella loro storicità secondo un criterio, quello disciplinare
appunto, strutturalmente più rigoroso. Ha quindi chiarito che il
giudice disciplinare «ben può valutare la rilevanza di circostanze
di fatto, oggetto di contestazione disciplinare, che risultino
accertate all'esito del giudizio penale, anche se tali circostanze
siano state giudicate non influenti per l'affermazione della
responsabilità penale dell'imputato, assolto per insussistenza del
fatto» (sentenza n. 132/1999 reg. dep. del 17 dicembre 1999).
Sul valore del giudicato penale nel giudizio disciplinare si è
pronunciata anche la Corte di cassazione, nella composizione delle
sezioni unite, affermando che il significato della disposizione
dell'art. 2 r.l.d.lgs. n. 511 del 1946 consiste nella prescrizione di
effetti vincolanti dell'accertamento dei fatti ricostruiti dal
giudice penale «in diretta connessione ideologica con la sua
pronuncia e quale indispensabile premessa del decisum sull'intera
contestazione rendendo così obbligatoria l'utilizzazione in sede
disciplinare del materiale probatorio anteriormente acquisito dal
giudice penale (sentenza n. 3304/1998 del 22 gennaio 1998).
Con successiva pronuncia la Corte di cassazione a sezioni unite,
ha ribadito che l'unico limite derivante dal giudicato penale per il
giudice disciplinare è quello di non poter ricostruire l'episodio
posto a fondamento dell'incolpazione in modo diverso, ferma restando
la piena libertà di valutare i medesimi accadimenti nell'ottica,
indubbiamente più rigorosa, dell'illecito disciplinare (sentenza
n. 1120/2000 del 15 giugno 2000).
Il fondamento giustificativo di siffatta libertà di valutazione
del giudice disciplinare, da rispettarsi anche in casi di esito
pienamente favorevole all'incolpato del giudizio penale, si rinviene
in alcune considerazioni di una recente pronuncia della Corte di
cassazione, a sezioni unite. La Corte di cassazione muove dalla
considerazione della natura di norme c.d. elastiche o atipiche delle
previsioni dell'illecito disciplinare dei magistrati per concludere
che l'accertamento del comportamento disciplinarmente rilevante è il
frutto del ricorso a concetti di valore, desumibili da modelli e
clausole generali delle norme di legge, con l'ulteriore osservazione
che il potere di adattare la previsione astratta al caso concreto è
affidato dall'ordinamento solamente ed esclusivamente al giudice
disciplinare del merito, quindi al C.S.M. (sentenza n. 15399/2003 del
10 luglio 2003).
L'incongruenza della disciplina in oggetto appare ancor più
evidente ed irragionevole se confrontata con la disposizione della
stessa legge che, nel caso di proscioglimento con formule meno
favorevoli, condiziona la riammissione in servizio all'accertamento
negativo in ordine alla ricorrenza di «elementi di responsabilità
disciplinare o contabile» se, infatti, la valutazione di
insussistenza di elementi di responsabilità disciplinare da parte
del Consiglio è presupposto indispensabile per la riammissione in
servizio in taluni casi, l'omessa previsione di un analogo intervento
consiliare in altri si sostanza non solo in una scelta legislativa
priva, come si è visto, di basi sostanziali idonee a giustificarla,
ma rappresenta l'ulteriore riprova che tale valutazione è «fornita
per legge», ovvero sottratta all'organo di autogoverno della
magistratura. In conclusione si ritiene che la preclusione normativa,
nei confronti del Consiglio superiore, ad un'indagine diretta a
verificare se l'accertamento penale, pur favorevole all'interessato,
abbia fatto residuare aspetti rilevanti al fine di stabilire
l'idoneità attuale ad esercitare le funzioni giurisdizionali, si
risolva in una compressione delle attribuzioni costituzionali del
medesimo Consiglio superiore. sottraendogli quel potere discrezionale
che la Costituzione gli ha specificatamente attribuito in funzione di
autogoverno dell'ordine giudiziario.
3.5. - Un'ulteriore compromissione delle attribuzioni
costituzionali del Consiglio superiore della magistratura si
riscontra a proposito della disposizione di cui all'art. 2, comma 3,
del decreto legge n. 66 del 2004, convertito con legge n. 126/2004
laddove stabilisce che al magistrato riammesso in servizio venga
confenita, in caso di anzianità non inferiore a dodici anni
nell'ultima funzione esercitata, anche in soprannumero una funzione
di livello immediatamente superiore, previa valutazione della sola
anzianità di ruolo e delle attitudini desunte dalle ultime funzioni
esercitate, e, nel caso di anzianità superiore, una funzione, anche
in soprannumero, dello stesso livello.
Nel caso di domanda dell'interessato di conferimento di funzioni
di livello superiore, il Consiglio, in presenza delle condizioni
previste dalla norma, è chiamato ad assumere in provvedimento di
promozione potendo unicamente valutare l'anzianità di ruolo del
magistrato al momento della cessazione dal servizio e le sue
attitudini «desunte dalle ultime funzioni esercitate». Per contro
rimane ad esso sottratto ciò che è invece il proprium della
valutazione discrezionale in questa fattispecie, vale a dire
l'idoneità specifica, in concreto, del magistrato a rivestire quelle
determinate funzioni in relazione al posto richiesto. Una tale
valutazione non appare infatti recuperabile alla luce dei parametri
valutativi indicati dalla norma, che interessano la sola anzianità
di ruolo e le attitudini dimostrate nelle ultime funzioni esercitate,
posto che comunque questa valutazione del Consiglio, di per sè già
monca, non può non apparire condizionata dal diritto alla promozione
conferito al magistrato dalla legge. Il vulnus al potere del
Consiglio superiore di assegnazione delle fuuzioni ai magistrati,
riconosciuto dall'art. 105 con l'ampia formula di assegnazioni,
trasferimenti e promozioni, si colora ulteriormente per la
obliterazione degli ordinari parametri valutabili, fondati sulle
attitudini, il merito e l'anzianità, e del criterio comparativo
(art. 192 ordinamento giudiziario), nonchè del vaglio, in caso di
mutamento di funzioni da giudicanti a requirenti e viceversa, in
ordine alla specifica idoneità all'esercizio di funzioni diverse
(art. 190, ordinamento giudiziario); profili che rappresentano tutti
il risultato di una implementazione nel tessuto normativo dei
principi che govemano il corretto esercizio della funzione
giurisdizionale.
La previsione normativa, in entrambe le ipotesi di maggiore o
minore anzianità di servizio nelle ultime funzioni esercitate, di
conferimento di una funzione «anche in soprannumero» appare inoltre
implicare il riconoscimento al magistrato riammesso di un vero e
proprio diritto alla scelta del posto. Anche in questo caso,
pertanto, si riscontra una sottrazione delle attribuzioni del
Consiglio superiore, rientrando nel potere di assegnazione dei
magistrati, quale antecedente logico necessario, anche il potere di
scelta dei posti da assegnare. La previsione, quindi, ha l'effetto di
sottrarre al Consiglio superiore anche quella discrezionalità che
gli è propria nella organizzazione giudiziaria, ispirata
all'attuazione del principio del «buon andamento» di cui all'art. 97
della Costituzione. L'attribuzione in soprannumero ad uffici che in
pianta organica hanno un solo posto a poche unità o in cui comunque
non vi sarebbe nè necessità nè urgenza di copertura rappresenta
una evidente deroga ai principi di efficienza della organizzazione
degli uffici, che finisce per comprimere quella funzione di buon
governo della giurisdizione cui pure sono finalizzate le attribuzioni
costituzionali del Consiglio superiore della magistratura.
Si denuncia pertanto: violazione dell'art. 105 della Costituzione
anche in riferimento all'art. 97 della Costituzione.

P. Q. M.
Si chiede che codesta ecc.ma Corte costituzionale, in risoluzione
del presente conflitto:
I) dichiari:
a) che non spetta al Parlamento, in violazione
dell'art. 105 della Costituzione e del principio di leale
collaborazione, convertire il d.l. n. 66/2004, violativo a sua volta
dell'art. 77 della Costituzione, senza aver previamente assunto il
parere del C.S.M., ai sensi dell'art. 10, legge n. 195/2004;
b) che non spetta al Parlamento (nè al Governo in sede di
emissione del d.l. 66/2004) stabilire, in violazione dell'art. 105
della Costituzione, che la riammissione in servizio dei magistrati
ordinari prosciolti avvenga senza che il C.S.M. possa valutare la
rilevanza disciplinare dei fatti che hanno formato oggetto di
procedimento penale e che l'attribuzione ad essi delle funzioni
avvenga senza che il C.S.M. possa valutare l'idoneità specifica, in
concreto, del magistrato a rivestirle in relazione al posto
richiesto.
c) che spetta invece al C.S.M., in base all'art. 105 della
Costituzione e al principio costituzionale di leale collaborazione,
fornire al Governo e al Parlamento il proprio parere in ordine ai
progetti di legge in materia di ordinamento giudiziario;
d) che spetta al C.S.M., ai sensi dell'art. 105 della
Costituzione, quando disponga la riammissione in servizio dei
magistrati ordinari prosciolti, valutare la rilevanza disciplinare
dei fatti che hanno formato oggetto di procedimento penale e
l'idoneità specifica, in concreto, del magistrato a rivestire quelle
determinate funzioni in relazione al posto richiesto.
II) Annulli in conseguenza l'art. 3, comma 57, legge
n. 350/2003, nella parte in cui non prevede che il C.S.M abbia il
potere di valutare la rilevanza disciplinare dei fatti che hanno
formato oggetto di procedimento penale e dell'art. 2, comma 3, d.l.
66/2004, convertito con legge 126/2004, nella parte in cui non
prevede che il C.S.M. abbia il potere di valutare l'idoneità
specfica in concreto, del magistrato a rivestire quelle determinate
funzioni in relazione al posto richiesto.
Roma, addì 13 dicembre 2004
Prof. Avv. Federico Sorrentino
Avvertenza: L'ammissibilità del presente conflitto è
stata decisa con ordinanza n. 116/2005 e pubblicata nella
Gazzetta Ufficiale 1ª s.s., n. 12 del 23 marzo 2005.
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