1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 16 del 22-4-2015
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 58 ORDINANZA (Atto di promovimento) 12 gennaio 2015
Ordinanza del 12 gennaio 2015 del Tribunale di Grosseto nel procedimento penale a carico di F.A.. Processo penale - Misure cautelari personali - Procedimento applicativo - Previsione che le misure sono disposte su richiesta del pubblico ministero che presenta al giudice competente gli elementi su cui la richiesta si fonda - Interpretazione della Corte di cassazione consolidatasi come diritto vivente - Possibilita' per il pubblico ministero di presentare a fondamento della richiesta cautelare elementi diversi da quelli utilizzabili dal giudice che procede secondo le disposizioni regolative del procedimento o della fase del procedimento penale di cognizione in corso di svolgimento - Possibilita' per il giudice del dibattimento di utilizzare in funzione decisoria sulla richiesta cautelare elementi diversi da quelli legittimamente acquisiti nel dibattimento - Contrasto con i principi del giusto processo e della imparzialita' del giudice - Violazione del principio di non colpevolezza e del principio di uguaglianza, proporzionalita' e ragionevolezza dei trattamenti giuridici. - Codice di procedura penale, art. 291. - Costituzione, artt. 3, 27 e 111, comma secondo. (15C00108) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.16 del 22-4-2015)

IL TRIBUNALE ORDINARIO DI GROSSETO
Ufficio Penale Dibattimentale Monocratico

Insediato in funzione di giudice della cautela accessiva al
giudizio ordinario di cognizione in corso con rito dibattimentale
ordinario nel procedimento iscritto al n. 16/2014/1153 del registro
generale degli affari penali di questo Tribunale;
Visti gli atti relativi alla richiesta depositata in data 9
dicembre 2014 con cui il pubblico ministero chiede applicarsi,
mediante emissione di mandato di arresto europeo, la misura cautelare
personale coercitiva custodiale domiciliare nei confronti
dell'imputata F.A. (n. 20.09.1968 in Austria ed ivi attualmente
residente e dimorante) sulla base della contestazione del delitto di
cui all'art. 574-bis c.p. ascrittole per avere condotto e trattenuto
in Austria, a partire dal settembre dell'anno 2012, i due figli
minori N. E. (n.) e N. D. (n.) contro la volontà del padre N. R.
impedendo totalmente a quest'ultimo l'esercizio della potestà
genitoriale; peraltro commettendo il fatto (donde la concorrente
contestazione del delitto continuato di cui agli artt. 81 e 388,
comma 2 c.p.) in violazione dei provvedimenti del Tribunale per i
minorenni di Firenze in data 7 aprile 2011 (che aveva disposto
l'affidamento condiviso dei figli con collocamento presso la madre ed
obbligo di "garantire l'attuale ambiente di vita" in Roccastrada) e
in data 28 febbraio 2012 (che aveva disposto l'affidamento condiviso
dei figli con loro collocamento presso il padre);

Ritenuto in Fatto

I. - Nel presente procedimento penale, iscritto in data 17 maggio
2012 al n. 21/2012/1890 del registro delle notizie di reato del
locale ufficio del pubblico ministero, dopo la proroga delle indagini
preliminari e la chiusura delle medesime con relativo avviso di
conclusione emesso in data 10 gennaio 2014 veniva esercitata l'azione
penale formalizzata nel decreto emesso in data 14 marzo 2014 in
funzione di citazione diretta dell'imputata al giudizio ordinario
dibattimentale.
Nelle more della celebrazione della udienza di comparizione
dinanzi al giudice del dibattimento, veniva emessa dal giudice per le
indagini preliminari ordinanza cautelare personale prescrittiva del
divieto di espatrio in data 1° settembre 2014, tuttavia oramai
ineseguibile poichè l'espatrio dell'imputata era già avvenuto.
In data 3 ottobre 2014 veniva tenuta l'udienza introduttiva del
dibattimento (riservata alla costituzione delle parti, alla
trattazione delle questioni preliminari e dei riti speciali ed alla
introduzione probatoria) con rinvio della trattazione istruttoria, da
eseguirsi mediante assunzione probatoria di rito dibattimentale
ordinario, alla successiva udienza la cui data di celebrazione, sulle
insistenze della persona offesa dal reato, veniva poi anticipata dal
giudice al giorno 21 luglio 2015 con apposito provvedimento.
II. - In seguito ad ulteriori postulazioni presentate in data 20
novembre 2014 dalla suddetta persona offesa al pubblico ministero,
quest'ultimo in data 9 dicembre 2014 depositava presso questo ufficio
richiesta cautelare personale coercitiva detentiva domiciliare con
cui, in relazione al contestato delitto di sottrazione e
trattenimento di minori all'estero punito a norma dell'art. 574-bis
c.p. con pena della reclusione da uno a quattro anni, chiedeva
applicarsi all'imputata la misura degli arresti domiciliari:
sulla base del fumus delicti che veniva prospettato al giudice
dibattimentale - non esistendo, in ragione dello stadio processuale
in atto, alcun elemento di prova a carico di qualsivoglia natura od
importanza che risultasse ancora legittimamente acquisito al
fascicolo per il dibattimento in funzione dimostrativa dell'ipotesi
accusatoria - alla stregua delle sole risultanze degli atti di
indagine contenuti nel fascicolo del pubblico ministero, consistente
in un faldone di incartamenti composto da circa 400 fogli che veniva
appositamente trasmesso in allegato alla richiesta cautelare;
sulla base del periculum in mora riferibile al pericolo di
recidivanza specifica ed anzi alla esigenza di interrompere la stessa
protrazione temporale della condotta criminosa attualmente in corso
di consumazione in permanenza, che dovrebbero desumersi alla stregua
della valutazione delle risultanze degli atti di indagine contenuti
nel fascicolo del pubblico ministero appositamente trasmesso;
postulandosi la adeguatezza della misura in funzione della
soddisfazione della esigenza specialpreventiva - referenziata nella
inidoneità del pregresso provvedimento di divieto cautelare di
espatrio tardivamente adottato quando l'imputata già si trovava
all'estero nonchè nella indisponibilità da costei già
ripetutamente manifestata alla spontanea osservanza ai provvedimenti
giudiziari dell'autorità italiana - che dovrebbe desumersi sempre
alla stregua della valutazione delle risultanze degli atti di
indagine contenuti nel fascicolo del pubblico ministero appositamente
trasmesso;
postulandosi la proporzionalità della misura alla entità del
fatto ed alle sanzioni penali irrogabili nel caso di condanna
dibattimentale - in considerazione della particolare intensità del
dolo e della gravità delle conseguenze dell'impedimento del normale
rapporto filiale della persona offesa con i propri figli, donde
scaturirebbe la prognosi di una condanna (ad una pena superiore ai
due anni di reclusione o altrimenti non sospendibile) tale da rendere
inoperante il divieto di custodia cautelare dell'imputato al quale il
giudice ritenga che all'esito del giudizio possa essere applicata la
sospensione condizionale della pena (art. 275, comma 2 bis c.p.p.) -
come dovrebbe desumersi, ancora un volta, proprio e soltanto alla
stregua della valutazione delle risultanze degli atti di indagine
contenuti nello stesso fascicolo del pubblico ministero.
III. - In funzione giustificativa della utilizzabilità degli atti
delle indagini preliminari presentati al giudice del dibattimento a
sostegno della richiesta cautelare, il pubblico ministero richiedente
riportava l'orientamento espresso nel contesto di una sentenza della
Corte suprema di cassazione (Cass. II^ sent. n. 9395/2001) e sulla
scorta del principio di diritto ivi consacrato sosteneva che "debba
quindi darsi risposta affermativa al quesito se il giudice del
dibattimento, investito della richiesta di applicazione di una misura
cautelare, possa conoscere e utilizzare elementi indiziari contenuti
nel fascicolo del pubblico ministero".

Considerato in Diritto

IV. - Risulta che la materia del quesito suddetto abbia formato
oggetto specifico di due pronunciamenti della Corte suprema di
cassazione, i quali hanno entrambi in effetti espressamente risolto
la questione nel senso come sopra propugnato dal requirente.
La massima della prima sentenza, richiamata dal pubblico
ministero procedente nella richiesta in epigrafe, recita che «Ai fini
dell'applicazione di una misura cautelare nel corso del giudizio,
atteso che nel procedimento incidentale non opera il principio di
separazione delle fasi, è consentito al giudice procedente di
utilizzare tutti gli elementi raccolti dal pubblico ministero nel
corso delle indagini preliminari o dell'attività integrativa
d'indagine, anche se non ancora acquisiti al fascicolo del
dibattimento» [Cass. II^ sent. n. 9395/2001 in data 14 febbraio 2001]
(1)
La seconda e più recente pronuncia, resa sulla specifica
questione della utilizzabilità degli atti di indagine integrativa di
cui all'art. 430 c.p.p., risulta massimata con la enunciazione
secondo cui « È legittima l'emissione da parte del giudice del
dibattimento di una misura cautelare reale fondata sull'utilizzazione
di atti di indagine compiuti dal PM dopo l'emissione del decreto che
dispone il giudizio e non inseriti nel fascicolo per il dibattimento»
[Cass. II^ sent. n. 1179/2008 in data 26 novembre 2008] (2)
L'esame delle pronunce suddette comporta il riconoscimento di
come appaia solidamente accreditato nella giurisprudenza della
Suprema corte il principio di diritto secondo cui i dati cognitivi
utilizzabili dal giudice penale ai fini della decisione cautelare -
quali che siano il rito, lo stato, la fase ed il grado di trattazione
del procedimento principale di cognizione cui accede il procedimento
incidentale di cautela - sarebbero in ogni caso sempre quelli
risultanti dagli atti delle indagini preliminari del pubblico
ministero; salvo che nel frattempo - come si desume da altri
pronunciamenti della Corte medesima - le fonti di prova risultanti
dagli atti del fascicolo delle indagini preliminari abbiano già
formato oggetto di escussione dibattimentale in contraddittorio, nel
qual caso, per effetto della "trasformazione processuale delle fonti
investigative", ai suddetti fini sarebbero invece utilizzabili
soltanto gli elementi risultanti da tale escussione [Cass. I^ sent.
n. 10923/2011 in data 20 dicembre 2011].
Ed infatti, sotto quest'ultimo profilo, la stessa Corte ha
precisato che "quando un atto di indagine abbia già condotto alla
formazione in contraddittorio della prova con esso individuata,
l'elemento da assumere nel giudizio cautelare può essere solo quello
assurto a dignità di prova, poichè il dato investigativo è ormai
definitivamente soppiantato da quello processuale" (così, in
motivazione, la sentenza da ultimo citata, riguardante un caso in cui
il giudice del dibattimento aveva pronunciato in materia cautelare,
quale giudice procedente al tempo dell'adozione del provvedimento,
utilizzando ai fini della suddetta decisione sia gli elementi
risultanti dagli atti delle indagini originariamente presentati a
fondamento della richiesta del pubblico ministero, sia gli elementi
risultanti dai verbali delle prove assunte nel corso della attività
dibattimentale che nel frattempo aveva avuto luogo).
Per queste ragioni, il richiamo del pubblico ministero procedente
all'orientamento della Corte di cassazione in ordine al "problema se
il giudice del dibattimento, investito della richiesta di
applicazione di una misura cautelare, possa conoscere e utilizzare
elementi indiziari contenuti nel fascicolo del pubblico ministero"
risulta corretto; dimodochè, in definitiva, la presupposta
interpretazione dell'art. 291 c.p.p. propugnata dal requirente nel
caso di specie - secondo cui gli "elementi" che il pubblico ministero
può presentare e che il giudice dibattimentale procedente deve
utilizzare ai fini della decisione cautelare sarebbero quelli
risultanti dagli atti delle indagini preliminari - gode dell'avallo
del supremo organo nomofilattico e corrisponde effettivamente al
cosiddetto diritto vivente.
Tale orientamento ermeneutico, così come propugnato dalle
pronunce della Corte suprema di cassazione note per avere trattato la
questione, riguarda - ad avviso di questo remittente - il contenuto
precettivo dell'art, 291 c.p.p. nella parte in cui definisce,
mediante il mero riferimento linguistico agli "elementi" che il
pubblico ministero "presenta" a sostegno della richiesta cautelare,
il materiale cognitivo utilizzabile dal giudice competente alla
relativa decisione; e tuttavia esso - nella misura in cui identifica
tali elementi con quelli desumibili dagli atti delle indagini
preliminari, siccome postulati utilizzabili ai fini della decisione
cautelare indipendentemente dal regime probatorio della procedura di
cognizione in atto innanzi al giudice adito in sede di incidente
cautelare - pone dubbi di congruenza sia con il vigente ordinamento
legale della funzione giurisdizionale cautelare, sia con il vigente
ordinamento costituzionale della funzione giurisdizionale di
cognizione.
V. - Infatti, gli assunti posti a fondamento del principio di diritto
secondo cui "ai fini della applicazione di una misura cautelare nel
corso del giudizio [...] è consentito al giudice procedente di
utilizzare tutti gli elementi raccolti dal pubblico ministero nel
corso delle indagini preliminari o dell'attività integrativa
d'indagine, anche se non ancora acquisiti al fascicolo del
dibattimento" non possono essere condivisi già per la loro dubbia
congruenza logica e sistematica rispetto al vigente assetto legale
della funzione giurisdizionale cautelare.
Al riguardo, si osserva in primo luogo che i diffusi riferimenti
argomentativi a contrario (enunciati in Cass. II^ sent. n. 9395/2001
e ripresi in Cass. II^ sent. n. 1179/2008) alle regole della c.d.
separazione funzionale delle fasi e del c.d. doppio fascicolo (le
quali definirebbero i regimi di utilizzabilità degli atti ma che,
siccome tipiche del processo accusatorio, sarebbero inapplicabili ai
procedimenti incidentali cautelari ancorchè accessivi al giudizio
dibattimentale) appaiono piuttosto equivoci per il fatto stesso che
le relative concettuologie sono ignote alla esplicazione procedurale
della giurisdizione penale di cautela; la quale, analogamente alla
giurisdizione penale di esecuzione e diversamente dalla giurisdizione
penale di cognizione, non conosce affatto alcuna scansione
strutturale per fasi in relazione alle quali possa parlarsi di
sdoppiamento dei fascicoli in funzione discriminatoria di regimi
rispettivamente differenziati di utilizzabilità degli atti. In altri
termini, le regole della separazione delle fasi e del doppio
fascicolo rimangono estranee alle procedure penali incidentali
(cautelari ed esecutive) non perchè la disciplina positiva di queste
ultime costituisca espressione di ritualità inquisitorie piuttosto
che accusatorie, bensì semplicemente in quanto le suddette procedure
non contemplano affatto alcuna suddivisione per fasi in relazione
alla quale le regole suddette possano applicarsi (3)
In secondo luogo, l'affermazione secondo cui al giudice del
dibattimento sarebbe consentita la utilizzazione degli atti delle
indagini preliminari per emettere misure cautelari perchè "alle
norme proprie di tale sub-procedimento incidentale che occorre far
riferimento" dimodochè ai fini della applicazione incidentale della
misura cautelare "troveranno per contro applicazione le norme
previste nella sede loro propria" (Cass. II^ sent. 1179/2008) dà
luogo ad un ragionamento che, sia pure radicato su una premessa
incondizionatamente condivisibile (quella secondo cui i dati
cognitivi legittimamente utilizzabili nell'esercizio della
giurisdizione cautelare devono individuarsi alla stregua delle norme
positive che definiscono le procedure proprie di tale giurisdizione),
appare fallace poichè la medesima premessa è costruita in maniera
da racchiudere apoditticamente la conclusione del ragionamento, il
quale pertanto si risolve in una petizione di principio; laddove
infatti, per ragioni che non vengono spiegate ed alla stregua di
referenti logici e normativi che non vengono indicati, siffatto
riferimento alle "norme proprie" della procedura cautelare dà per
scontato ciò che si vuole dimostrare, ossia che esista una qualche
disposizione secondo cui gli atti utilizzabili in sede di
giurisdizione cautelare sarebbero necessariamente quelli delle
indagini preliminari. In terzo luogo, non pare conduca a più congrui
risultati anche il "punto di vista strettamente formale" alla stregua
del quale si afferma che la utilizzazione degli atti delle indagini
ai fini della decisione cautelare del giudice dibattimentale sarebbe
consentita dall'art. 291 c.p.p. in quanto tale disposizione prevede
che la misura è disposta sulla base degli elementi "presentati" dal
pubblico ministero "al giudice competente" (Cass. II^ sent. n.
9395/2001). Ed infatti anche in tale prospettiva argomentativa - che
in effetti, lungi dal fornire un mero "punto di vista" e tantomeno
"strettamente formale", dovrebbe rappresentare il punto di partenza
di ogni considerazione strumentale alla soluzione del problema, visto
che è l'unica a radicare una analisi ermeneutica del presupposto
referente normativo positivo - viene poi sviluppato un ragionamento
che conduce anch'esso ad una conclusione (quella secondo cui gli atti
delle indagini preliminari sono utilizzabili a fini della decisione
cautelare anche dal giudice del dibattimento) già interamente
contenuta nella premessa, siccome ancora una volta radicata
sull'assioma secondo cui, ai sensi dell'art. 291 c.p.p., gli
"elementi" che il pubblico ministero "presenta" al giudice competente
debbano necessariamente identificarsi con quelli risultanti dagli
atti delle indagini preliminari, anzichè con quelli assunti od
acquisibili dal "giudice che procede" alla stregua dei regimi
normativi di formazione degli elementi di prova e di utilizzabilità
degli atti che sono propri della procedura di cognizione in corso di
svolgimento alla momento della decisione sull'incidente cautelare.
In quarto luogo, anche la "ulteriore considerazione che suffraga
definitivamente l'interpretazione prescelta anche sul piano
sistematico" - ossia quella racchiusa nell'enunciato secondo cui "se
al p.m. non fosse consentito di presentare (e al giudice del
dibattimento di utilizzare) gli elementi a carico scaturiti dalle
indagini preliminari, la stessa applicazione della misura sarebbe di
fatto impossibile prima dell'inizio dell'istruzione dibattimentale"
(Cass. II^ sent. n. 9395/2001) - pare dare luogo ad una ulteriore
fallacia induttiva. Infatti, tale ragionamento apparentemente
inferisce la (conclusione della) validità della soluzione
interpretativa prescelta dalla (premessa consistente nella)
constatazione di null'altro che la stessa configurabilità empirica
del problema in vista del quale la soluzione risulta postulata; ed in
tal modo trascura di considerare che, mentre la configurabilità
ontologica delle esigenze pratiche (comprese quelle cautelari)
suscettibili di trattamento giuridico dipende dalle indefinite
possibilità della casistica concreta, la applicabilità dei rimedi
giudiziari dipende dalle circoscritte possibilità semantiche dei
presupposti referenti normativi positivi astratti, donde l'ovvia
conclusione che la applicabilità dello strumento cautelare dipende
non soltanto dalla predicabilità fattuale di una correlativa
esigenza ma anche dalla ricorrenza delle altre condizioni di rito e
di merito alle quali il legislatore, in sede di definizione
discrezionale del sistema normativo di riferimento e subordinatamente
alle esigenze di carenza del medesimo, abbia ritenuto di
condizionarne la tutela giudiziaria (4)
In quinto luogo, il temperamento apportato (al principio della
utilizzabilità degli atti delle indagini preliminari nella decisione
dibattimentale in materia cautelare) alla stregua del criterio della
"trasformazione processuale delle fonti investigative" (come in Cass.
I^ sent. n. 10923/2011) non soltanto fornisce la regola di chiusura
di un disegno interpretativo ab origine provvisto di dubbia
fondazione normativa, ma appare di per sè foriero di ulteriori
aporie e complicazioni: comportando la necessità di definire - sulla
base, ancora una volta, di non si sa quali referenti positivi - le
esatte condizioni alle quali gli elementi desumibili dalle fonti di
prova risultanti dagli atti delle indagini preliminari debbano
intendersi «soppiantati» da quelli desumibili dalla escussione
dibattimentale delle stesse fonti.
In questa prospettiva occorrerebbe infatti ancora stabilire, ad
esempio, se ed a quali condizioni risultino utilizzabili nel giudizio
cautelare del giudice dibattimentale di primo grado anche gli
elementi desumibili dalle indagini preliminari la cui utilizzazione
ai fini del giudizio di cognizione sul merito risulti invece ormai
compromessa o preclusa dalla loro omessa, parziale o maldestra
assunzione in sede di istruzione dibattimentale (si pensi al caso
tutt'altro che accademico in cui elementi di prova decisivi risultino
tuttora soltanto dai verbali di informazioni testimoniali rese da una
persona informata sui fatti che le parti abbiano omesso di indicare
quale testimone nel dibattimento oppure alla quale, nel corso
dell'esame testimoniale già eseguito, abbiano omesso di rivolgere le
domande occorrenti alla emersione dei relativi dati cognitivi che
pertanto, nonostante l'avvenuta assunzione in contraddittorio del
corrispettivo mezzo di prova, attualmente risultino ancora e soltanto
dai verbali degli atti investigativi); ovvero occorrerebbe stabilire
se ed a quali condizioni gli elementi desumibili dalle indagini
preliminari risultino utilizzabili ai fini della pronuncia
sull'incidente cautelare incardinato in costanza del giudizio di
impugnazione di secondo o magari addirittura di terzo grado avente ad
oggetto la contestazione del merito o del rito della utilizzazione
e/o della assunzione proprio dei corrispondenti elementi di prova da
parte del giudice dibattimentale che abbia emesso il provvedimento
impugnato.
VI. - Le più gravi perplessità riferibili all'orientamento
ermeneutico in parola, per quel che maggiormente interessa in questa
sede, attengono tuttavia alla dubbia legittimità costituzionale
della relativa interpretazione della legge.
Al riguardo va anzitutto osservato che, come è noto, negli
ultimi venticinque anni decine di pronunce della Corte costituzionale
hanno stabilito che tra i parametri di costituzionalità delle leggi
processuali penali deve includersi, quale espressione del principio
del cosiddetto giusto processo e segnatamente di quello della
imparzialità del giudice, "l'esigenza di evitare che la valutazione
di merito del giudice possa essere (o possa ritenersi che sia)
condizionata dallo svolgimento di determinate attività nelle
precedenti fasi del procedimento o della previa conoscenza dei
relativi atti processuali" nei casi in cui tale attività e
conoscenza abbiano dato luogo ad "una valutazione non formale, ma di
contenuto, dei risultati delle indagini preliminari" (sentenza n.
496/1990); ossia nei casi in cui "il magistrato chiamato a giudicare
ha già compiuto, sulla base della piena conoscenza dei risultati
delle indagini preliminari, una valutazione sul merito
dell'imputazione formulata dal pubblico ministero", come in
particolare avviene quando "il giudice abbia già risolto in senso
positivo le questioni logicamente precedenti a quella relativa alla
misura della pena" (sentenza n. 186/1992).
Al riguardo è stato quindi ripetutamente sancito che, qualora il
giudice abbia compiuto "una valutazione di merito circa l'idoneità
delle risultanze delle indagini preliminari a fondare un giudizio di
responsabilità dell'imputato", allora "devono riconoscersi
sussistenti i medesimi effetti che l'art. 34 mira ad impedire, e
cioè che la valutazione conclusiva sulla responsabilità
dell'imputato sia, o possa apparire, condizionata dalla cosiddetta
forza della prevenzione, e cioè da quella naturale tendenza a
mantenere un giudizio già espresso o un atteggiamento già assunto
in altri momenti decisionali dello stesso procedimento" (sentenza n.
432/1995); pertanto, in siffatte situazioni deve affermarsi lo stato
di incompatibilità del giudicante alla susseguente trattazione
poichè "necessario evitare il rischio che la valutazione del giudice
sia, o possa apparire, condizionata dalla sua propensione a
confermare una propria precedente decisione, basata sugli elementi
probatori raccolti nelle indagini preliminari, con la possibilità
quindi di incidere sulla garanzia di un giudizio che deve essere
basato sugli elementi di valutazione e di prova assunti in
contraddittorio nel dibattimento" (sentenza n. 448/1995).
Nella stessa prospettiva, ribadendo inaccettabile "che
condizionamenti, o apparenze di condizionamenti, derivanti da
precedenti valutazioni cui il giudice sia stato chiamato nell'ambito
del medesimo procedimento, possano pregiudicare o far apparire
pregiudicata l'attività di giudizio", la Corte costituzionale ha
precisato che la configurabilità del pregiudizio rilevante in
termini di incompatibilità al giudizio di cognizione sul merito
presuppone la quadruplice condizione che l'attività giurisdizionale
antecedente:
(1) abbia avuto ad oggetto la medesima res iudicanda;
(2) sia consistita in una valutazione delle risultanze di
pregressi atti del procedimento compiuta a fini decisori (restando
dunque irrilevante la mera presa di conoscenza degli atti suddetti,
anche quando questi ultimi fossero quelli delle indagini
preliminari);
(3) abbia avuto esito in una pronuncia recante determinazioni
riguardanti il merito del procedimento e non anche il rito del
medesimo (restando dunque irrilevanti le determinazioni assunte,
anche sulla base della valutazione delle risultanze di pregressi atti
del procedimento, soltanto in ordine allo svolgimento del processo);
(4) sia intercorsa in una diversa fase del procedimento,
concretandosi in valutazioni contenutistiche e decisioni di merito
estranee allo svolgimento della fase procedimentale in atto intesa
quale ordinata sequenza di atti ciascuno dei quali legittima, prepara
e condiziona quello successivo.
Ricorrendo le menzionate condizioni, la lesione del valore
costituzionale della imparzialità del giudice conseguentemente
configurabile rende inevitabile la affermazione della
incompatibilità al giudizio siccome fondata "sulla necessità di
evitare la duplicazione di giudizi della medesima natura presso lo
stesso giudice e quindi sulla suddetta esigenza di proteggere il
giudizio del merito della causa dal rischio di un pregiudizio,
effettivo o anche solo potenziale, derivante da valutazioni di
sostanza sulla ipotesi accusatoria, espresse in occasione di atti
compiuti in precedenti fasi processuali". E ciò in particolare
avviene giustappunto nella materia che interessa in questa sede, in
quanto "le valutazioni compiute dal giudice in relazione all'adozione
di una misura cautelare personale comportano un pregiudizio sul
merito dell'accusa: tali valutazioni infatti, secondo le norme
vigenti, detono indurre il giudice a ritenere l'esistenza di una
ragionevole e consistente probabilità di colpevolezza e quindi di
condanna dell'imputato e, addirittura, di condanna ad una pena
superiore a quella che consente la concessione della sospensione
condizionale della pena" (Corte Cost., sentenza n. 131/1996).
Sulla base di queste premesse, questo remittente ritiene che la
interpretazione dell'art. 291 c.p.p. sostenuta dalla Corte di
cassazione ed invocata dal pubblico ministero procedente a sostegno
della richiesta indicata in epigrafe - secondo cui gli "elementi"
presentati dal pubblico ministero ed utilizzabili dal giudice ai fini
della decisione cautelare da assumere nel corso del dibattimento
sarebbero per definizione "tutti gli elementi raccolti dal pubblico
ministero nel corso delle indagini preliminari o dell'attività
integrativa d'indagine, anche se non ancora acquisiti al fascicolo
del dibattimento" - debba ritenersi incostituzionale per contrasto
con i principi del giusto processo e della imparzialità del giudice,
oltre che con il principio di non colpevolezza dell'imputato prima
della sentenza definitiva e con il principio di eguaglianza,
proporzionalità e ragionevolezza dei trattamenti giuridici.
VI.1. - Al riguardo si osserva che la fattispecie della decisione
cautelare assunta dal giudice del dibattimento sulla base degli atti
delle indagini preliminari indubitabilmente contiene in re ipsa le
prime tre condizioni alle quali, secondo la menzionata giurisprudenza
della Corte costituzionale, si ricollega il pregiudizio alla
imparzialità del giudice (medesimezza della regiudicanda; funzione
decisoria della pregressa disamina valutativa di atti di indagine;
natura di merito della decisione in tal modo adottata). Si tratta
infatti di attività giurisdizionale che, per l'appunto, in primo
luogo si riferisce alla medesima imputazione che forma oggetto del
giudizio dibattimentale di cognizione ancora da compiersi o in corso
di compimento; che in secondo luogo implica la profonda conoscenza,
acquisita in funzione di pregnante valutazione sul merito dello
stesso oggetto sostanziale del processo, delle risultanze degli atti
delle indagini preliminari, come tali strutturalmente e
funzionalmente estranei alla procedura dibattimentale di cognizione
in atto; e che in terzo luogo risulta formulata allo stato degli atti
suddetti in termini di anticipazione del giudizio di colpevolezza
dell'imputato sia sotto il profilo della prognosi di condanna
all'esito del processo di cognizione, sia addirittura sotto il
profilo della entità del trattamento sanzionatorio in tal caso
applicabile.
Qualche dubbio potrebbe invece porsi prima facie in ordine alla
ricorrenza della quarta condizione, ossia quella concernente la
estraneità del pregresso giudizio di merito sul medesimo oggetto
rispetto alla fase procedimentale attualmente in atto; e tuttavia
tale dubbio pare dissolversi alla stregua delle precisazioni già
fornite proprio dalla stessa Corte costituzionale in ordine alla
presupposta nozione di "fase del procedimento", da intendersi quale
"ordinata sequenza di atti ciascuno dei quali legittima, prepara e
condiziona quello successivo" (cfr. in particolare: Corte cost.,
ordinanza n. 232/1999) nell'ambito della quale ogni pregiudizio alla
imparzialità del giudice resta inconfigurabile, indipendentemente
dalla natura di merito della pregressa attività decisionale, poichè
l'ordinamento processuale non potrebbe tollerare la "assurda
frammentazione del procedimento mediante l'attribuzione di ciascun
segmento di esso ad un giudice diverso" che altrimenti
inevitabilmente ne conseguirebbe (sul punto cfr.: Corte cost.
sentenza n. 131/1996, ordinanza n. 232/1999, ordinanza n. 24/1996,
sentenza n. 448/1995) (5)
Orbene, una volta stabiliti siffatti principi non si ravvede con
quale coerenza sia possibile negare che l'attività giurisdizionale
cautelare del giudice del dibattimento, qualora resa mediante una
decisione di merito adottata sulla base della valutazione
contenutistica degli atti delle indagini preliminari, apporti
pregiudizio alla imparzialità di tale giudice nel susseguente
giudizio di cognizione sul medesimo oggetto sostanziale.
Infatti, tale attività giurisdizionale cautelare non soltanto
pacificamente racchiude i primi tre elementi dai quali tipicamente
discende il pregiudizio rilevante ai fini della incompatibilità del
giudice (medesimezza della regiudicanda; funzione decisoria di merito
della disamina degli atti di indagine; natura di merito della
decisione così adottata), ma risulta anche indubitabilmente estranea
alla fase processuale di cognizione in corso, intesa nella accezione
sopra precisata di "ordinata sequenza di atti, ciascuno dei quali
legittima, prepara e condiziona quello successivo"; laddove per
definizione la pregressa decisione cautelare appartiene (non solo e
non tanto ad altra e diversa fase, quanto addirittura) ad altra e
diversa entità procedimentale, a sua volta costituente modalità di
esplicazione di altra e diversa forma di esercizio della
giurisdizione penale. In altri termini, la decisione cautelare
costituisce espressione di una sequenza procedurale ulteriore ed
accessoria che soltanto accidentalmente si sovrappone a quella
principale in corso di esplicazione; cosicchè l'incidente cautelare
- ben lungi dal dare luogo ad alcuna evenienza endoprocedimentale che
si inserisca nella scansione del processo di cognizione quale parte
integrante di questo, "legittimando, preparando o condizionando"
alcuno degli atti di tale processo e della susseguente deliberazione
sul merito della imputazione - integra una vicenda procedimentale
collaterale rispetto alla quale l'attività giurisdizionale di
cognizione resta del tutto differenziata ed autonoma, come alla
stregua della tricotomia dogmatica della teoria generale del processo
(che distingue la giurisdizione di cognizione, quella di esecuzione e
quella di cautela) sarebbe ovvio già per la considerazione che si
tratta di due distinte strutture procedurali giudiziarie strumentali
alla esplicazione di altrettante diverse forme di giurisdizione.
Perciò in definitiva, una volta richiamata la accezione di "fase
del procedimento" precisata dalla stessa Corte costituzionale siccome
rilevante al fine che interessa, non si ravvede come possa negarsi la
incoerenza della interpretazione della legge avversata in questa sede
rispetto ai precetti dell'art. 111, comma 2 Cost. considerato in
rapporto ai parametri della dogmatica costituzionale in tema di
imparzialità del giudice.
VI.2. - Inoltre, l'avversata interpretazione dell'art. 291 c.p.p.
appare in contrasto con il principio di presunzione di non [ovvero di
non considerazione di] colpevolezza stabilito dall'art. 27, comma 2
Cost., nella misura in cui da questo si inferisca il diritto
dell'imputato alla immunità da pregiudiziali convincimenti di
colpevolezza incidenti nel procedimento di cognizione celebrato a suo
carico.
Infatti, l'osservanza di tale principio parrebbe revocabile in
dubbio laddove si ammetta che, proprio nel corso dello stesso
procedimento di cognizione, il giudizio di colpevolezza possa o debba
essere anticipato dal giudice dibattimentale procedente non sulla
base degli elementi cognitivi risultanti dagli atti da lui stesso
assunti alla stregua della disciplina istruttoria della procedura in
atto - ossia in costanza e nei limiti del fisiologico percorso di
formazione del convincimento di tale giudice in ordine all'oggetto
sostanziale del processo, maturato nella sequenza processuale
celebrata nel contraddittorio delle parti - bensì sulla base di
elementi risultanti da atti pregressi ed altrui, geneticamente
estranei alla sua attività poichè assunti in una precedente fase
del procedimento e compiuti da organi inquirenti (il pubblico
ministero e la polizia giudiziaria) operanti sotto il controllo
meramente eventuale e/o episodico di altra autorità giudiziaria (il
giudice per le indagini preliminari) a sua volta procedente alla
stregua di tutt'altri criteri di formazione e valutazione dei
materiali cognitivi strumentali all'accertamento dei fatti penalmente
rilevanti.
VI.3. - Ancora, alla avversata interpretazione dell'art. 291 c.p.p.
pare riconducibile una lesione del principio del contraddittorio
processuale di cui all'art. 111, comma 2 Cost., evidente nella
compromissione della funzione euristica del contraddittorio suddetto.
Infatti, in considerazione delle peculiarità e della
complessità della scansione processuale dibattimentale, il
pregiudizio ivi arrecato alla imparzialità del giudice ed al
fisiologico sviluppo del percorso formativo del suo convincimento
sulla colpevolezza dell'imputato (sia in termini di possibile
condizionamento effettivo sia in termini di possibile apparenza di
tale condizionamento, inteso quale rischio che la deliberazione
definitoria del giudizio di cognizione risulti asservita o
condizionata agli esiti decisionali del pregresso giudizio cautelare
fondato sulla valutazione di atti geneticamente e funzionalmente
estranei al giudizio di cognizione) appare addirittura il più grave
ed insidioso tra tutti quelli possibili, poichè suscettibile di
riverberarsi, con effetti perturbatori dell'ordinario o fisiologico
svolgimento di ogni attività decisoria, non soltanto in sede di
deliberazione sul merito dell'accusa ma, ancor prima, sulla attività
ordinatoria del processo e preparatoria di tale deliberazione.
Sotto questo profilo, pare innegabile che il giudice
dibattimentale il quale abbia adottato una decisione incidentale
cautelare sulla base degli atti delle indagini preliminari, assumendo
di questi ultimi la perfetta ed analitica conoscenza strumentale alle
valutazioni anticipatorie del giudizio di colpevolezza contenute
nella decisione cautelare, versi indubitabilmente, rispetto al
giudice dibattimentale immune da tali conoscenze e valutazioni,
addirittura in uno stato psicologico naturalisticamente diverso
poichè radicalmente trasformato dalla interferenza del bagaglio di
informazioni risultanti dal fascicolo del pubblico ministero all'uopo
esaminato. Ed un tale giudice dibattimentale, oramai dominus assoluto
del processo in forza della prerogativa di rapportare l'esercizio dei
suoi poteri di governo del medesimo alla cognizione delle risultanze
investigative in tal modo acquisita, non si vede come possa evitare -
per quanto consapevolmente vi si sforzi - di tenere conto in varia
misura di tali informazioni nell'esercizio della sua attività
ordinatoria del processo e preparatoria della decisione sul merito;
laddove, d'altro lato, la medesima conoscenza degli atti delle
indagini preliminari gli consentirebbe in ogni caso di orientare e
conformare lo svolgimento del dibattimento - sia in sede di esercizio
dei suoi poteri istruttori officiosi, sia in sede anticipazione,
condizionamento o reiezione delle iniziative o istanze istruttorie di
parte - alle esigenze delle attività processuali occorrenti alla
convalida della precognizione e/o precomprensione, acquisite sulla
base della valutazione delle risultanze investigative, della
verosimile efficacia dimostrativa delle corrispettive fonti di prova
in rapporto all'oggetto del giudizio.
Di fatto, un giudice investito di cotale assoluta signoria
cognitiva del materiale probatorio utile e rilevante ai fini della
celebrazione del dibattimento, siccome messo nella condizione di
prevedere in anticipo con la migliore approssimazione l'esito
dell'esperimento di ogni singolo mezzo di prova richiesto dalle
parti, potrebbe ancora svolgere il proprio ruolo di accertamento dei
fatti correttamente (ed talora anzi forse ancora più efficacemente,
visto che risulta in grado di scansare le perdite di tempo riferibili
sia alle eventuali iniziative istruttorie incongrue o inutilmente
prolisse della parte pubblica, sia alle eventuali istanze istruttorie
meramente dilatorie o defatigatorie della parte privata); ma pare
altrettanto indubitabile che una siffatta situazione, comportando una
alterazione tendenzialmente radicale ed irreversibile degli equilibri
del contraddittorio dibattimentale predefiniti dal codice ed recepiti
dall'art. 111, comma 2 Cost., non possa ritenersi compatibile con il
vigente assetto normativo legislativo e costituzionale del processo
ordinario di cognizione.
VI.4. - La incostituzionalità della interpretazione dell'art. 291
c.p.p. avversata in questa sede, nella misura in cui pretende che al
giudice della cognizione investito dell'incidente cautelare sia
sostanzialmente conferito l'esercizio oggettivo delle funzioni di
giudice per le indagini preliminari (autorità giudicante la cui
caratterizzazione peculiare risiede nella titolarità di competenze
decisionali ad acta disimpegnate in occasione di decisioni
incidentali assunte alla stregua dei dati investigativi risultanti
dagli atti di indagine, mediante la conoscenza e la valutazione dei
quali tale giudice matura le incompatibilità alla funzione di
giudizio così come dichiarate da innumerevoli pronunce della Corte
Costituzionale) appare inoltre rilevabile sotto il profilo del
contrasto con il principio di eguaglianza, proporzionalità e
ragionevolezza dei trattamenti giuridici stabilito dall'art. 3 della
Costituzione; infatti, tale interpretazione comporta una evidente ed
ingiustificabile sperequazione rispetto alla ben diversa disciplina
di fattispecie analoghe che risulta applicabile sia alla stregua
della legge sia alla stregua delle numerose pronunce della Corte
costituzionale intervenute a regolare la materia del giusto processo
e della incompatibilità del giudice.
Tale sperequazione risulta evidente anzitutto alla stregua della
disciplina della disciplina delle incompatibilità prevista dal
codice di procedura penale, la quale - particolarmente per ciò che
concerne la incompatibilità al giudizio derivante da pregresso
esercizio delle funzioni di giudice per le indagini preliminari ai
sensi dell'art. 34, comma 2-bis c.p.p. - è ispirata ad un formalismo
accentuato che, sia pure al costo di un pesantissimo condizionamento
dell'organizzazione degli uffici giudiziari, stabilisce la ricorrenza
di tale incompatibilità anche in ipotesi in cui il paventato
pregiudizio rappresenta di fatto una eventualità lontanissima, in
quanto l'atto adottato possiede pur sempre contenuti e finalità di
stampo meramente ordinatorio del procedimento (come nel caso della
proroga delle indagini preliminari) o comunque ancora sostanzialmente
neutrali in confronto della anticipazione di alcun giudizio di
colpevolezza (come nel caso della proroga delle intercettazioni), di
regola esaurendo la propria rilevanza nella affermazione della
necessità (della prosecuzione degli accertamenti investigativi utili
ai fini) della applicazione della legge.
Analoga considerazione si deve poi compiere in relazione alle
ipotesi di incompatibilità ritenute ed affermate dalle pronunce
della Corte costituzionale in relazione a fattispecie in cui il
pregiudizio in parola, apportato dalla pregressa valutazione degli
atti delle indagini preliminari in funzione decisoria sul merito ed
implicante l'incompatibilità alla giurisdizione di cognizione, ad
avviso di questo remittente appare analogo o addirittura ancora meno
significativo di quello riferibile alla fattispecie in trattazione.
Sotto questo profilo, limitando i richiami esemplificativi ai
casi più eclatanti, pare sufficiente osservare che risulta
inspiegabile come il giudice dibattimentale che, sulla base della
valutazione degli atti delle indagini preliminari, abbia pronunciato
in materia cautelare (con ciò anticipando un giudizio di
colpevolezza a cognizione strutturalmente sommaria di per sè
estraneo alla fase processuale in atto, nonchè fondato su dati
cognitivi geneticamente e funzionalmente avulsi dalla procedura
dibattimentale in trattazione) possa affermarsi immune dal
pregiudizio e dalla incompatibilità da cui invece lo stesso giudice
è certamente colpito (come statuito da Corte cost. sent. n.
399/1992) allorquando, pur sempre operando nell'esercizio della
stessa funzione (nonchè addirittura nel contesto della medesima fase
processuale, di cui infatti la trattazione delle istanze di riti
speciali svolta nello stadio introduttivo del dibattimento è parte
integrante), abbia soltanto respinto una richiesta di patteggiamento
in considerazione della ritenuta inconfigurabilità dell'ipotesi
attenuata del reato contestato; nè si comprende in che cosa, in
termini di maturazione del descritto pregiudizio, la condizione di
tale giudice possa distinguersi da quella che invece attinge (come
statuito da Corte cost. sent. n. 439/1993) il giudice per le indagini
preliminari ed il giudice per l'udienza preliminare i quali
(anch'essi, peraltro, pur sempre operando addirittura nel contesto
della medesima fase processuale) maturano la incompatibilità alla
celebrazione del susseguente giudizio abbreviato per avere respinto
una richiesta di patteggiamento; nè risulta comprensibile, una volta
affermata la incompatibilità del giudice che abbia esperito funzioni
giurisdizionali cautelari personali di secondo grado assumendo
valutazioni e decisioni di carattere non esclusivamente formale in
ordine al provvedimento cautelare impugnato (come statuito da Corte
cost. sent. n. 131/1996), come possa coerentemente predicarsi la
immunità da ogni analogo ma ancor più cospicuo pregiudizio in
confronto del giudice che invece, sulla base degli stessi atti di
indagine, abbia esperito addirittura le stesse funzioni
giurisdizionali cautelari di primo grado e che, pertanto, il
provvedimento cautelare in questione abbia egli stesso direttamente
adottato.
VII. - Peraltro, l'interpretazione dell'art. 291 c.p.p. propugnata
dalla Corte suprema di cassazione e della cui costituzionalità in
questa sede si - dubita appare tutt'altro che necessitata alla
stregua dei presupposti referenti normativi, ossia quelli risultanti
dall'enunciato legislativo secondo cui "le misure sono disposte su
richiesta del pubblico ministero, che presenta al giudice competente
gli elementi su cui la richiesta si fonda"; infatti le
caratteristiche di tali referenti positivi, ad avviso di questo
remittente, consentono una interpretazione costituzionalmente
orientata di tale disposizione di legge.
Al riguardo si osserva che le espressioni linguistiche "presenta"
ed "elementi", utilizzate nella suddetta disposizione di legge per
indicare il materiale cognitivo adducibile dal pubblico ministero ed
utilizzabile dal giudice ai fini della decisione cautelare, sono
caratterizzate da un sommo grado di vaghezza (imprecisione di
significato) e genericità (attitudine del segno linguistico a
riferirsi disgiuntamente ed indifferentemente a ciascuno degli
oggetti di una data classe di significati), pienamente suscettibili
di specificazione ragionevolmente e logicamente differenziata a
seconda del contesto procedimentale di riferimento. Perciò le
suddette espressioni, per la loro natura largamente polisensa, non
valgono affatto a giustificare l'assioma che identifica proprio e
necessariamente nelle risultanze delle indagini preliminari il
materiale adducibile dal pubblico ministero ed utilizzabile dal
giudice ai fini della decisione cautelare; bensì risultano
egualmente ed indifferentemente riferibili ad ogni dato cognitivo
rilevante ai fini della decisione giurisdizionale, indipendentemente
dalla natura e dallo stato di trattazione della procedura giudiziaria
di riferimento e dalla natura e dal regime di assunzione delle
informazioni probatorie ivi utilizzabili (6)
Tale osservazione induce intuitivamente a concludere che, onde
scansare ognuno dei profili di incostituzionalità già enumerati
tutelando la coerenza assiologica costituzionale del sistema, il
regime di adduzione ed assunzione dei dati cognitivi e degli atti
procedimentali utilizzabili ai fini della decisione cautelare,
lasciato letteralmente imprecisato dall'art. 291 c.p.p., non possa
che definirsi in confronto e per mezzo del combinato riferimento al
"giudice che procede" contenuto nell'art. 279 c.p.p., ossia
intendendosi quest'ultima locuzione utilizzata in funzione
definitoria non soltanto della competenza funzionale del giudice, ma
anche delle modalità procedurali dell'esercizio di tale competenza;
nel senso che tale locuzione, salvo specifiche disposizioni di legge,
deve intendersi inclusiva della indicazione della disciplina degli
elementi di prova utilizzabili per la decisione, da individuarsi
giustappunto in quelli propri della procedura giurisdizionale di
cognizione in corso innanzi allo stesso giudice che procede.
Perciò in definitiva, ad avviso di questo remittente,
l'interpretazione costituzionalmente orientata dell'art. 291 c.p.p.
deve radicarsi sul riconoscimento che gli "elementi" che il pubblico
ministero "presenta" a fondamento della richiesta cautelare rivolta
al "giudice che procede" sono soltanto quelli fisiologicamente
utilizzabili ai fini della formazione del convincimento di tale
giudice secondo le disposizioni di legge regolative del giudizio di
cognizione che forma oggetto del procedimento o della fase del
procedimento attualmente in corso di svolgimento; e che, di
conseguenza, gli atti e gli elementi di prova utilizzabili dal
giudice del dibattimento in funzione decisoria sulla richiesta
suddetta sono solo quelli legittimamente già acquisiti nel corso
della istruzione dibattimentale da lui condotta.
VIII. - In ordine alla rilevanza della questione di costituzionalità
sollevata con la presente ordinanza, si evidenzia la decisività
della medesima ai fini della pronuncia sulla richiesta cautelare
detentiva domiciliare formulata dal pubblico ministero nel presente
procedimento penale come in epigrafe; ed infatti, qualora le
risultanze investigative contenute nel fascicolo delle indagini
preliminari trasmesso dal pubblico ministero a sostegno della
richiesta rivolta al giudice dibattimentale debbano ritenersi
inutilizzabili, tale richiesta dovrebbe essere respinta a vista,
poichè allo stato sprovvista di qualsivoglia fondamento.
In punto di non manifesta infondatezza della questione di
costituzionalità occorre invece sottolineare che questo stesso
remittente ritiene che, sul piano concettuologico, la solidità della
relativa quaestio legitimitatis risulti compromessa dalla ampia
possibilità di interpretazione costituzionalmente orientata offerta,
nei termini poc'anzi illustrati, dal dato linguistico legislativo di
riferimento. Nondimeno, la non manifesta infondatezza della questione
di costituzionalità sollevata in questa sede si evince dallo stesso
insegnamento della Corte costituzionale secondo cui allorquando "il
dubbio di compatibilità con i principi costituzionali cada su una
norma ricavata per interpretazione da un testo di legge è
indispensabile che il giudice a quo prospetti a questa Corte
l'impossibilità di una lettura adeguata ai detti principi, oppure
che lamenti l'esistenza di una costante lettura della disposizione
denunziata in senso contrario alla Costituzione (cosidetta 'norma
vivente')" (Corte cost. sentenza n. 456/1989) (7)
Ebbene, questo pare giustappunto il caso della interpretazione
dell'art. 291 c.p.p. avversata in questa sede, visto che essa risulta
inequivocabilmente e ripetutamente accreditata nel contesto di tutte
le pronunce della Corte suprema di cassazione note per avere preso
posizione al riguardo. Pertanto, alla stregua del cosiddetto diritto
vivente, la interpretazione costituzionalmente orientata ipotizzata
da questo stesso remittente deve ritenersi inapplicabile e priva di
fondamento; dimodochè, qualora questo giudice si limitasse a
definire la questione in sede di pronuncia resa nel giudizio a quo
sulla presupposta richiesta formulata dal pubblico ministero -
formalizzando, in contrasto con la funzione nomofilattica attribuita
dall'art. 65 ord. giud. alla Corte di cassazione, l'orientamento
ermeneutico costituente espressione della sua propria indipendenza ed
autonomia interpretativa - assumerebbe con ciò una decisione che,
siccome suscettibile di immediata impugnazione con conseguente somma
probabilità di riforma nei susseguenti gradi di giurisdizione
cautelare, risulterebbe fallimentare in relazione al prioritario
scopo di scongiurare la perpetuazione della applicazione
incostituzionale della legge costituente espressione della norma
interpretativa di diritto vivente della cui costituzionalità si
dubita.

(1) Nel contesto della motivazione, affrontandosi il "problema se il
giudice del dibattimento, investito della richiesta di
applicazione di una misura cautelare, possa conoscere e
utilizzare elementi indiziari contenuti nel fascicolo del
pubblico ministero", tale principio di diritto è spiegato
assumendosi che "Non vi è dubbio che il sistema del 'doppio
fascicolò costituisce un riflesso immediato del principio di
separazione delle fasi, tipico del processo accusatorio, e
contribuisce a definire i rispettivi regimi di utilizzabilità
degli atti. Tuttavia esso non ha e non potrebbe avere valore
assoluto. La sua stessa matrice ne delimita l'area di
applicazione, considerato che esso è connaturato e funzionale,
come detto, alla sequenza procedimentale di tipo accusatorio, ma
non trova spazio nei riti speciali, nei quali si realizza la c.d.
alternativa inquisitoria, nè - secondo alcuni autori (in
giurisprudenza vedasi, in senso conforme, Cass. Sez. 1^
14.3.1990, Bartolomeo) - nell'ambito dei procedimenti
incidentali. Ciò premesso, il collegio ritiene che il principio
di separazione funzionale delle fasi non sia applicabile in
materia cautelare, ancorchè collegata alla scansione
dibattimentale, e che, pertanto, al predetto quesito debba darsi
risposta affermativa. In tal senso depone, dal punto di vista
strettamente formale, l'art. 291 c.p.p. il quale prevede che la
misura è disposta sulla base degli elementi 'presentatì dal
P.M. 'al giudice competentè senza alcuna distinzione tra fasi
del procedimento. E, se è indubitabile che - in sede
dibattimentale - il P.M. può riferirsi, anche tacitamente, alle
fonti di prova già formatevisi (cfr. Cass. Sez. 1^, 5.11.1994,
Pesce ed altro), ciò non esclude che possa altresì avvalersi
degli elementi indiziari acquisiti nel corso delle indagini
preliminari o dell'attività integrativa compiuta ai sensi
dell'art. 430 c.p.p. Anzi, il porsi concretamente in tale ottica
suggerisce un'ulteriore considerazione che, ad avviso del
collegio, suffraga definitivamente l'interpretazione prescelta
anche sul piano sistematico. Se al P.M. non fosse consentito di
presentare (e al giudice del dibattimento di utilizzare) gli
elementi a carico scaturiti dalle indagini preliminari, la stessa
applicazione della misura sarebbe di fatto impossibile prima
dell'inizio dell'istruzione dibattimentale (o comunque in un
momento in cui la prova non sia stata ancora compiutamente
acquisita), naturalmente fuori dell'ipotesi (meramente teorica)
che i soli atti includibili - ove esistenti - nel fascicolo del
dibattimento confezionato ai sensi dell'art. 431 c.p.p. siano da
soli sufficienti ad integrare un quadro indiziano grave".

(2) Nella relativa motivazione, la Suprema corte ripete che "il
sistema del 'doppio fascicolò costituisce un riflesso immediato
del principio di separazione delle fasi, tipico del processo
accusatorio, e contribuisce a definire i rispettivi regimi di
utilizzabilità degli atti. Tuttavia esso non ha e non potrebbe
avere valore assoluto. La sua stessa matrice ne delimita l'area
di applicazione, considerato che esso è connaturato e funzionale
alla sequenza procedimentale di tipo accusatorio: ed invero,
essendo finalizzato alla corretta applicazione dello schema
proprio del dibattimento accusatorio, si riferisce esclusivamente
agli atti destinati ad avere efficacia probatoria diretta nel
dibattimento, in base al principio secondo cui la prova si forma
in dibattimento. Per contro ritiene il Collegio che la regola
della separazione funzionale delle fasi non trovi applicazione
nell'ambito dei procedimenti incidentali in materia cautelare,
ancorchè collegata alla scansione dibattimentale, e che pertanto
in tale sede ben sia consentito al giudice del dibattimento
utilizzare atti di indagine compiuti dal Pubblico Ministero
successivamente alle emissione del decreto che dispone il
giudizio e non inseriti nel fascicolo del dibattimento. [...] Nè
appare conducente il rilievo che il sistema processuale delineato
nel codice di rito è improntato, nella fase dibattimentale, ai
principi della parità assoluta delle parti dinanzi al giudice e
della formazione della prova penale nel contraddittorio, atteso
che la richiesta di applicazione di misura cautelare determina
l'istaurarsi di un sub-procedimento di carattere incidentale,
solo accidentalmente inserito nella scansione temporale del
dibattimento, ed è pertanto alle norme proprie di tale
sub-procedimento incidentale che occorre far riferimento al fine
della valutazione della ritualità della richiesta di
applicazione della misura cautelare, dovendo per contro la
disposizione di cui all'art. 430 c.p.p. ritenersi applicabile
solo agli atti destinati ad avere efficacia probatoria diretta
nel dibattimento: ed invero la ratio della norma suddetta va
ravvisata nell'esigenza di garantire la assoluta parità delle
parti in relazione alla formazione della prova in dibattimento e
non in relazione alla applicazione di una misura cautelare per
cui troveranno per contro applicazione le norme previste nella
sede loro propria".

(3) Pertanto, non avendo senso discutere (sia per ammetterla, sia per
escluderla) della interferenza di queste ultime regole nella
disciplina istruttoria dei procedimenti giurisdizionali
cautelari, quest'ultima disciplina deve essere ricavata dal dato
normativo positivo, come d'altronde affermato nelle stesse citate
sentenze della Suprema corte; le quali tuttavia, nel momento in
cui concretizzano l'applicazione di tale assunto, riportano
enunciati che apparentemente invertono i termini argomentativi
della questione nella misura in cui ne esauriscono la trattazione
con il tentativo di confutare l'esistenza di ogni possibile
ostacolo normativo alla applicazione di un assioma (appunto
quello secondo cui gli elementi cognitivi utilizzabili ai fini
della decisione cautelare sarebbero quelli delle indagini
preliminari, indipendentemente dal regime istruttorio applicabile
decisoria di cognizione del giudice precedente) trascurando la
prioritaria esigenza ermeneutica che, difatti, consiste anzitutto
proprio nel reperire ab origine un qualche fondamento normativo
positivo che consenta di affermare la regola così propugnata.

(4) In altri termini, l'ipotesi che l'esigenza pratica (cautelare o
di qualsiasi altra natura) insorga oppure si manifesti oppure
persista in uno stadio processuale in cui ne sia limitata od
impossibile la soddisfazione, in quanto l'applicazione della
misura (cautelare o di qualsiasi altra natura) eventualmente
occorrente sia non ancora o non più consentita, costituisce
conseguenza naturale del fatto stesso che i rimedi giuridici sono
applicabili alle condizioni e con le limitazioni previste dalla
legge; cosicchè, sul piano della valutazione della coerenza del
sistema normativo, l'inconveniente che allora si verifica non
risulta tecnicamente dissimile da quelli riferibili al caso in
cui una esigenza cautelare persista oltre il termine di durata
massima della misura previsto dal codice, oppure al caso in cui
la prova della colpevolezza dell'imputato pervenga all'autorità
giudiziaria nel giorno successivo a quello del passaggio in
giudicato della decisione assolutoria. D'altronde, l'ipotesi
della configurabilità di esigenze cautelari attualmente non
ancora o non più tutelabili siccome . insorte o persistenti
proprio in uno stadio processuale in cui il giudice competente
non disponga degli atti occorrenti a prenderne cognizione (quale
potrebbe essere appunto quello intercorrente tra la trasmissione
degli atti al giudice del dibattimento ed il susseguente
espletamento della istruzione dibattimentale) nella pratica
giudiziaria rappresenta una eventualità rarissima il cui
accadimento, peraltro, verosimilmente presuppone situazioni
disfunzionali o di inerzia (nella tempestiva ricerca e raccolta
degli elementi occorrenti, e/o nella presentazione della relativa
richiesta, e/o nella corretta valutazione di questa) riferibili
agli organi giudiziari operanti nella fase delle indagini
preliminari; la quale, nel disegno legislativo, appare quella
tipicamente e precipuamente deputata alle attività di
definizione e di tutela delle esigenze in questione. Pertanto,
allorquando esigenze siffatte si manifestino soltanto dopo la
conclusione di tale fase, altrettanto verosimilmente ricorre una
patologia che attiene non al sistema normativo o alla sua
interpretazione, bensì alla attività dei soggetti preposti alla
sua applicazione; senza che, di conseguenza, il rilievo dei
margini di concreta accadibilità di siffatte accidentalità
possa assurgere alla dignità di plausibile argomento di
interpretazione della legge.

(5) Peraltro, proprio quest'ultima precisazione consente di
comprendere agevolmente come giammai il pregiudizio in parola
possa predicarsi, in relazione alle pregresse pronunce da lui
stesso adottate in materia di convalida dell'arresto ed
applicazione di misure cautelari personali, in confronto del
giudice della cognizione dibattimentale attivata con rito
direttissimo; infatti, proprio alla stregua della scansione del
procedimento così come positivamente definita dalla legge, tali
pronunce costituiscono parte integrante della fase processuale in
atto siccome indefettibilmente legittimano, preparano e
condizionano la stessa investitura del giudice nella cognizione
sul merito della imputazione (cfr. Corte cost. ordinanza n.
316/1996).

(6) Infatti il termine "presenta", a seconda delle circostanze e dei
contesti di applicazione, può essere alternativamente inteso sia
nella accezione di "produrre, allegare, introdurre, esibire,
trasmettere, comunicare" (ossia nel senso di apportare elementi
informativi e dati cognitivi precedentemente estranei alla
cognizione del giudice, come appunto avviene allorquando il
pubblico ministero trasmette gli atti delle indagini preliminari
allegati alla richiesta cautelare) sia nella accezione di
"esporre, articolare, sostenere, dedurre, esplicare, relazionare,
illustrare, argomentare" (ossia nel senso di apportare elementi
argomentativi e criteri valutativi del materiale probatorio già
noto al giudice, come appunto avviene allorquando Il pubblico
ministero, nella motivazione della richiesta cautelare, spiega le
ragioni in fatto e in diritto da lui ipotizzate a fondamento
della misura alla stregua delle prove già note a tutti i
soggetti processuali). Analoga considerazione riguarda il termine
"elementi" che, per il suo valore semantico ancora più
marcatamente polisenso, si presta ad indicare qualunque dato
cognitivo di qualsivoglia natura emergente e valutabile a
qualsiasi fine in ogni situazione procedimentale.

(7) Infatti, siccome il controllo di costituzionalità delle leggi
riguarda la compatibilità di queste con i principi della
Costituzione - non potendo sic et simpliciter sostanziarsi in una
revisione, in grado ulteriore, delle relative interpretazioni
della Corte di Cassazione - "solo allorquando il giudice ritenga
[...] che nella giurisprudenza si sia consolidata una reiterata,
prevalente e costante lettura della disposizione, è consentito
richiedere l'intervento [della Corte costituzionale] affinchè
controlli la compatibilità dell'indirizzo consolidato con i
principi costituzionali" (Corte cost. sentenza n. 456/1989).

P. Q. M.


Il Tribunale Ordinario di Grosseto
Ufficio Penale Dibattimentale Monocratico

Visti gli artt. 1, della legge cost. n. 1/1948 e 23 della legge
n. 87/1953;
Dichiara la rilevanza in relazione alla decisione sulla richiesta
cautelare presentata nel presente procedimento penale come in
epigrafe, e la non manifesta infondatezza in relazione agli artt. 3,
27 e 111 della Costituzione, della questione di legittimità
costituzionale della disposizione di cui all'art. 291 c.p.p. nella
parte in cui consente al pubblico ministero di presentare a
fondamento della richiesta cautelare elementi diversi da quelli
utilizzabili dal giudice che procede secondo le disposizioni
regolative del procedimento o della fase del procedimento penale di
cognizione in corso di svolgimento, e comunque nella parte in cui
consente al giudice dibattimentale di utilizzare in funzione
decisoria sulla richiesta cautelare elementi diversi da quelli
legittimamente acquisiti nel dibattimento;
Ordina la sospensione del presente procedimento penale nei limiti
del giudizio incidentale concernente la pronuncia sulla richiesta di
applicazione della misura cautelare degli arresti domiciliari
presentata dal pubblico ministero come in epigrafe;
Ordina la trasmissione degli atti alla Corte costituzionale
previa notificazione della presente ordinanza alla Presidenza del
Consiglio dei ministri, alla Presidenza del Senato, alla Presidenza
della Camera dei deputati ed alle parti del procedimento.

Grosseto, 12 gennaio 2015

Il Giudice: Muscogiuri