1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 13 del 1-4-2009
SENTENZE ED ORDINANZE DELLA CORTE
N. 91 ORDINANZA 11 - 27 marzo 2009
Giudizio di legittimita' costituzionale in via incidentale. Impiego pubblico - Dipendenti di pubbliche amministrazioni a tempo parziale ridotto - Divieto di iscrizione all'albo professionale degli avvocati stabilito con la legge n. 339 del 2003 - Applicabilita' anche ai dipendenti gia' iscritti negli albi degli avvocati alla data di entrata in vigore della predetta legge - Lamentata violazione del diritto al lavoro, dei principi di ragionevolezza, di tutela del lavoro e della liberta' di iniziativa economica privata - Riproposizione nel medesimo giudizio e da parte del medesimo rimettente della stessa questione gia' dichiarata manifestamente inammissibile per difetto di rilevanza - Manifesta inammissibilita'. - Legge 25 novembre 2003, n. 339, artt. 1 e 2. - Costituzione, artt. 3, 4, 35 e 41. (009C0224) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.13 del 1-4-2009)

LA CORTE COSTITUZIONALE
composta dai signori:
Presidente: Francesco AMIRANTE;
Giudici: Ugo DE SIERVO, Paolo MADDALENA, Alfio FINOCCHIARO, Alfonso
QUARANTA, Franco GALLO, Luigi MAZZELLA, Gaetano SILVESTRI, Sabino
CASSESE, Maria Rita SAULLE, Giuseppe TESAURO, Paolo Maria
NAPOLITANO, Giuseppe FRIGO, Alessandro CRISCUOLO;
ha pronunciato la seguente

Ordinanza
nel giudizio di legittimità costituzionale degli artt. 1 e 2 della
legge 25 novembre 2003, n. 339 (Norme in materia di incompatibilità
dell'esercizio della professione di avvocato), promosso dal Tribunale
di Napoli nel procedimento civile vertente tra Brandi Massimo ed
altra e la Presidenza del Consiglio dei ministri con ordinanza del 24
giugno 2008, iscritta al n. 315 del registro ordinanze 2008 e
pubblicata nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica n. 43, 1ª serie
speciale, dell'anno 2008;
Visti gli atti di costituzione di Brandi Massimo e dell'ADIP -
Avvocati dipendenti pubblici a tempo parziale, nonchè l'atto di
intervento del Presidente del Consiglio dei ministri;
Udito nell'udienza pubblica del 24 febbraio 2009 il giudice
relatore Paolo Maria Napolitano;
Uditi l'avvocato Daniele Perna per Brandi Massimo e per l'ADIP -
Avvocati dipendenti pubblici a tempo parziale e l'avvocato dello
Stato Sergio Sabelli per il Presidente del Consiglio dei ministri.
Ritenuto che il Tribunale ordinario di Napoli, con ordinanza del
24 giugno 2008, ha sollevato, in riferimento agli artt. 3, 4, 35 e 41
della Costituzione, questione di legittimità costituzionale degli
artt. 1 e 2 della legge 25 novembre 2003, n. 339 (Norme in materia di
incompatibilità dell'esercizio della professione di avvocato), nella
parte in cui prevedono, rispettivamente, che il divieto di esercizio
della professione di avvocato per i dipendenti pubblici a tempo
parziale ridotto (non superiore al 50 per cento del tempo pieno) si
applichi anche ai dipendenti già iscritti negli albi degli avvocati
alla data di entrata in vigore della medesima legge n. 339 del 2003,
e che solo per un breve periodo di tempo è possibile esercitare
l'opzione imposta fra pubblico impiego ed esercizio della
professione;
che il rimettente riferisce che un dipendente dell'Avvocatura
dello Stato, con qualifica di operatore amministrativo e in possesso
dell'abilitazione all'esercizio della professione forense, aveva
chiesto all'amministrazione, ai sensi dell'art. 1, comma 58, della
legge 23 dicembre 1996, n. 662 (Misure di razionalizzazione della
finanza pubblica), la trasformazione del proprio rapporto di lavoro a
tempo pieno in rapporto di lavoro a tempo parziale (part-time), al
fine di esercitare la professione di avvocato;
che l'amministrazione, con decreto del 16 dicembre 2002, gli
aveva negato tale trasformazione, motivando il diniego con il
conflitto d'interessi che sarebbe scaturito dalla prosecuzione del
rapporto di lavoro con l'Avvocatura e dal contestuale esercizio della
professione forense;
che il dipendente, lamentando l'illegittimità del diniego
opposto dall'amministrazione, poichè questa, ai sensi del citato
art. 1, comma 58, avrebbe solo dovuto prendere atto dell'opzione
formulata dal ricorrente, chiedeva dichiararsi l'avvenuta
trasformazione del rapporto di lavoro a tempo pieno con l'Avvocatura,
in rapporto di lavoro part-time, con condanna dell'amministrazione al
risarcimento del danno per perdita di chance;
che, sempre secondo quanto riferisce il rimettente, la
Presidenza del consiglio dei Ministri si era ritualmente costituita
nel giudizio a quo, eccependo l'infondatezza delle ragioni poste a
base della domanda e concludendo per il suo rigetto, e si era
altresì costituita, in qualità di interventore volontario,
l'associazione ADIP - Avvocati dipendenti pubblici a tempo parziale,
chiedendo che venisse sollevata la questione di legittimità
costituzionale degli artt. 1 e 2 della legge n. 339 del 2003;
che il rimettente aveva disposto una prima volta la
trasmissione degli atti alla Corte costituzionale, ravvisando la non
manifesta infondatezza della questione di legittimità costituzionale
degli artt. 1 e 2 della legge n. 339 del 2003 in riferimento agli
artt. 3 e 4 della Costituzione;
che la questione era stata decisa dalla Corte costituzionale
con pronuncia di inammissibilità emessa in data 22 novembre 2006
(sentenza n. 390 del 2006);
che il rimettente, dopo aver riassunto il procedimento e
riesaminato gli atti, ha nuovamente ritenuto necessario sottoporre al
vaglio della Corte la questione di costituzionalità delle
disposizioni richiamate, ancorchè sotto il diverso profilo del
legittimo affidamento ingenerato in coloro che avevano già usufruito
della precedente possibilità di esercitare la professione;
che il Tribunale di Napoli, nel motivare la non manifesta
infondatezza della questione, ricostruisce l'evoluzione legislativa
della disciplina della compatibilità dell'impiego pubblico con
l'esercizio delle professioni evidenziando come il legislatore abbia
progressivamente abbandonato l'originario criterio della esclusività
della prestazione a favore della pubblica amministrazione fino a
consentire, con la legge n. 662 del 1996, la possibilità di una
prestazione lavorativa part-time e del contestuale esercizio delle
libere professioni;
che le disposizioni censurate, introdotte dalla legge n. 339
del 2003, hanno escluso la professione di avvocato dall'ambito di
applicazione dall'art. 1, commi 56, 56-bis e 57, della legge 23
dicembre 1996, n. 662 (Misure di razionalizzazione della finanza
pubblica), ripristinando solo per essa il preesistente regime di
generale ed assoluta incompatibilità con la titolarità di uffici
pubblici, sia pure ricoperti con rapporto a tempo parziale non
superiore al 50 per cento del tempo pieno;
che la ratio di quest'ultimo intervento legislativo, per quel
che è possibile ricavare dai lavori parlamentari, risiede, da un
lato, nella tutela dell'indipendenza della figura del difensore
strettamente collegata al diritto di difesa e, dall'altro, nella
tutela del prestigio del difensore, che nel caso del pubblico
dipendente part-time sarebbe basato non più «sulla sua
professionalità, ma sul suo potere nell'ambito dell'amministrazione,
con creazione di una clientela al di fuori di una corretta
concorrenza professionale ed una commistione di interessi privati in
attività pubbliche»;
che tanto la disciplina introdotta dalla legge n. 662 del
1996 quanto la successiva modifica introdotta dalla legge n. 339 del
2003 sono state sottoposte al giudizio di costituzionalità sotto
diversi profili e con differenti prospettazioni;
che la Corte costituzionale, con la sentenza n. 171 del 1999,
ha dichiarato infondate le questioni sollevate in via principale da
alcune Regioni relativamente ai commi 56 e 58 dell'art. 1 della legge
n. 662 del 1996 qualificando le suddette norme quali «principi
fondamentali della legislazione statale», idonei come tali a
vincolare anche la potestà legislativa delle Regioni e, con la
successiva sentenza n. 189 del 2001, ha dichiarato infondate le
questioni sollevate in via incidentale nei confronti delle stesse
disposizioni della legge n. 662 del 1996;
che la Corte, con la sentenza n. 390 del 2006, ha dichiarato
infondata anche la questione di costituzionalità degli artt. 1 e 2
della legge n. 339 del 2003, ritenendo non manifestamente
irragionevole la scelta del legislatore «di escludere la sola
professione forense dal novero di quelle - e cioè di tutte le altre
per l'esercizio delle quali è prescritta l'iscrizione in un albo -
alle quali i pubblici dipendenti a part-time cosiddetto ridotto
possono accedere», in quanto non può ritenersi priva di qualsiasi
razionalità la valutazione - operata dal legislatore - di maggiore
pericolosità e frequenza dei possibili inconvenienti derivanti dalla
commistione tra pubblico impiego e professione forense, rispetto a
quella che è relativa all'esercizio delle altre libere professioni;
che, a parere del rimettente, con la citata sentenza, la
Corte non si è pronunciata sul diverso problema della legittimità
costituzionale di tale disciplina nella parte in cui estende i suoi
effetti anche a coloro che erano già iscritti negli albi degli
avvocati ed esercitavano la professione sulla base della disciplina
preesistente e, quindi, sulla legittimità del divieto sopravvenuto
di continuare l'esercizio dell'attività professionale già
legittimamente intrapresa;
che, quanto alla non manifesta infondatezza, il rimettente,
dopo aver affermato di essere consapevole che il legislatore è
libero di introdurre nuove disposizioni anche opposte a quelle in
vigore, purchè non contrastanti con le norme costituzionali e non
irragionevoli, tuttavia precisa che, a suo parere, data la
continuità dell'esperienza giuridica, il cambiamento e l'innovazione
non possono essere espressione semplicemente di «una capricciosa
volubilità del legislatore», «tanto più quando, come nella specie,
è in gioco un bene della vita, come il lavoro, costituzionalmente
protetto e anzi cardine dell'intero sistema costituzionale (artt. 1,
4, 35 e 41 Cost.), strettamente connesso col fondamentale principio
di autodeterminazione del singolo»;
che tale principio acquisterebbe un rilievo costituzionale,
limitando la portata della discrezionalità legislativa, allorchè il
cambiamento incida su situazioni e rapporti giuridici già in atto e
non solo nel caso di norme propriamente retroattive, ma anche nei
casi, più numerosi, in cui la nuova disciplina, pur operando
tecnicamente solo per il futuro, produce i suoi effetti su rapporti
che si prolungano nel tempo (rapporti di durata), alterando gli
equilibri preesistenti, facendo venir meno o modificando
profondamente situazioni giuridiche già acquisite e tuttora
suscettibili di operare e di essere fatte valere, vulnerando, in
sostanza, la stessa «certezza del diritto»;
che, in tale ipotesi, la libertà o discrezionalità del
legislatore incontra il limite derivante dall'esigenza di tener conto
delle situazioni giuridiche soggettive «di coloro che hanno agito
facendo affidamento sul quadro normativo in vigore, su di esso
misurando portata, effetti e prospettive del loro agire e del loro
scegliere» in quanto «la "certezza del diritto" - valore unanimemente
considerato primario e di rilievo costituzionale - non consiste solo
nel potere in ogni momento stabilire con sicurezza quale è la
normativa vigente e quali ne sono gli effetti, ma anche nel confidare
ragionevolmente nella stabilità dell'ordinamento, e cioè nel fatto
che ogni cambiamento di regole abbia una sua oggettiva ragione
giustificatrice e rispetti le legittime aspettative consolidatesi
sulla base delle regole preesistenti»;
che questo principio, secondo il Tribunale di Napoli, sarebbe
stato affermato dalla giurisprudenza costituzionale a partire dalla
sentenza n. 349 del 1985, riguardante la materia pensionistica, e
successivamente sarebbe stato ribadito dalle sentenze n. 822 del
1988, n. 573 del 1990, n. 390 del 1995, sempre in materia
pensionistica;
che, dunque, interventi legislativi modificativi in pejus di
situazioni soggettive attinenti a rapporti di durata non possono
arbitrariamente frustrare l'affidamento dei cittadini fondato sulla
situazione normativa preesistente senza violare il principio di
ragionevolezza di cui all'art. 3 della Costituzione, nonchè, in
ragione degli interessi nella specie coinvolti, gli artt. 4, 35 e 41
della stessa Costituzione, relativi alle garanzie del lavoro e della
libertà di iniziativa economica, anche sotto il profilo della
concorrenza;
che, nel caso di specie, il legislatore aveva espressamente
consentito e anzi incoraggiato con le norme del 1996 la possibilità
che i pubblici dipendenti a tempo parziale non superiore al 50 per
cento accedessero agli albi professionali, fra cui gli albi degli
avvocati, salvo poi, con la legge del 2003, rovesciare tale
impostazione, vietando l'accesso agli albi degli avvocati senza tener
conto della posizione di coloro che avevano già effettuato la loro
scelta sulla base della normativa preesistente, facendo affidamento
su disposizioni (quelle contenute nella legge n. 662 del 1996)
ritenute pienamente legittime dalle sentenze n. 89 del 2001 e n. 171
del 1999 della Corte costituzionale e, addirittura, da quest'ultima,
riconosciute come «principi fondamentali», espressivi di un disegno
legislativo organico e di lungo periodo, volto a favorire
l'efficienza amministrativa e la concorrenza nei servizi
professionali;
che, pertanto, secondo il rimettente, tale affidamento non
potrebbe essere frustrato da un «estemporaneo» ripensamento, pur
legittimo, del legislatore mentre, nel necessario bilanciamento fra
la discrezionalità del legislatore e le aspettative legittime e
consolidate dei professionisti già iscritti negli albi, non si
possono che ritenere prevalenti queste ultime, imponendo di escludere
l'applicazione (sostanzialmente retroattiva) del nuovo regime
restrittivo a coloro che già da tempo erano iscritti negli albi
degli avvocati alla data di entrata in vigore della legge n. 339 del
2003;
che è intervenuto in giudizio il Presidente del Consiglio
dei ministri, rappresentato e difeso dall'Avvocatura generale dello
Stato, chiedendo che la questione venga dichiarata inammissibile o
infondata;
che la difesa statale richiama la sentenza n. 390 del 2006
con la quale la Corte costituzionale ha definito il giudizio di
legittimità costituzionale delle stesse disposizioni della legge n.
339 del 25 novembre 2003, promosso dallo stesso Tribunale nell'ambito
del medesimo giudizio, dichiarando l'inammissibilità della questione
per la sua irrilevanza nel giudizio a quo;
che, a parere dell'Avvocatura dello Stato, le ragioni di
inammissibilità poste a base della citata pronuncia non sono state
prese in considerazione dal Tribunale di Napoli, che nella
motivazione della nuova ordinanza di rimessione non ha apportato
alcun argomento idoneo a superare l'effetto preclusivo della
segnalata insussistenza del requisito della rilevanza;
che, comunque, quanto rilevato nella sentenza n. 390 del 2006
sarebbe senz'altro riproponibile anche in riferimento alla ordinanza
in esame la quale, quindi, dovrebbe essere dichiarata inammissibile;
che, nel merito, la difesa statale richiama la sentenza n.
390 del 2006 con la quale la Corte ha già dichiarato non
manifestamente irragionevole la scelta operata dal legislatore, non
potendo ritenersi priva di qualsiasi razionalità una valutazione di
maggiore pericolosità e frequenza di inconvenienti derivanti dalla
specifica «commistione» tra pubblico impiego e libera professione
forense, a differenza di tutte le altre attività professionali per
l'esercizio delle quali è prescritta l'iscrizione in un albo;
che, quanto alla disciplina transitoria, l'art. 2 della legge
n. 339 del 2003 avrebbe comunque riconosciuto la posizione
differenziata di coloro che già avevano esercitato l'opzione
attribuendo loro la facoltà di scegliere tra il mantenimento del
rapporto di impiego e l'esercizio della professione forense entro il
termine di 36 mesi dall'entrata in vigore della legge stessa;
che si sono costituiti il ricorrente nel giudizio principale
e l'interveniente ADIP (Avvocati dipendenti pubblici a tempo
parziale), entrambi ribadendo le ragioni a sostegno
dell'illegittimità costituzionale delle norme impugnate;
che le parti ritengono superabile il profilo di
inammissibilità rilevato dalla Corte nella precedente sentenza
perchè il ricorrente, a seguito del procedimento cautelare
conclusosi favorevolmente, era già iscritto all'Ordine degli
Avvocati di Isernia;
che, inoltre, quanto alla non manifesta infondatezza, le
parti sviluppano le stesse argomentazioni dell'ordinanza di
rimessione;
che, in prossimità dell'udienza, il ricorrente nel giudizio
a quo ha presentato una memoria con la quale aggiunge alle
argomentazioni già esposte circa la rilevanza e la fondatezza della
questione, quella della possibile disparità di trattamento che si
sarebbe venuta a determinare nell'ambito dei dipendenti pubblici a
seguito dell'approvazione del decreto legge 25 giugno 2008, n. 112
(Disposizioni urgenti per lo sviluppo economico, la semplificazione,
la competitività, la stabilizzazione della finanza pubblica e la
perequazione tributaria), convertito, con modificazioni, dalla legge
6 agosto 2008, n. 133, che, all'art. 72, ha previsto la possibilità
di richiedere l'esonero dal servizio nel corso del quinquennio
antecedente la data di maturazione della anzianità massima
contributiva di 40 anni con un trattamento temporaneo pari al
cinquanta per cento di quello complessivamente goduto;
che, in tal modo, si sarebbe determinata una disparità di
trattamento tra i dipendenti pubblici che godono del 50% della
retribuzione complessiva ai quali, come incentivo al
prepensionamento, viene data la possibilità di svolgere un lavoro
autonomo (come la professione di avvocato) senza alcuna limitazione,
e coloro che, come il ricorrente, hanno chiesto il collocamento in
part time proprio al fine di poter svolgere la professione e,
successivamente, si sono visti negare questo loro diritto dalla legge
censurata;
che, infine, la difesa della parte privata richiama la
sentenza della V sezione della Corte europea dei diritti dell'uomo in
data 19 luglio 2007 con la quale si è riaffermato il principio della
certezza del diritto come patrimonio comune della tradizione degli
Stati contraenti, principio che sopporta eccezioni solo se
giustificate dal sopraggiungere di rilevanti circostanze di ordine
sostanziale;
che, in prossimità dell'udienza, anche l'associazione degli
avvocati dipendenti pubblici a tempo parziale ha presentato una
memoria con la quale ha ribadito le proprie argomentazioni a sostegno
della rilevanza e della non manifesta infondatezza della questione;
che, secondo l'associazione, la fattispecie in esame sarebbe
analoga a quella decisa con la sentenza n. 399 del 2008 con la quale
la Corte, nel dichiarare l'illegittimità costituzionale dell'art.
86, comma 1, del decreto legislativo 10 settembre 2003, n. 276
(Attuazione delle deleghe in materia di occupazione e mercato del
lavoro, di cui alla legge 14 febbraio 2003, n. 30), ha ritenuto
irragionevole la norma in relazione al sacrificio degli interessi che
le parti avevano regolato nel rispetto della disciplina precedente;
Considerato che il Tribunale ordinario di Napoli ha sollevato
questione di legittimità costituzionale degli artt. 1 e 2 della
legge 25 novembre 2003, n. 339 (Norme in materia di incompatibilità
dell'esercizio della professione di avvocato), nella parte in cui
prevedono, rispettivamente, che il divieto di esercizio della
professione di avvocato per i dipendenti pubblici a tempo parziale
ridotto (non superiore al 50 per cento del tempo pieno) si applichi
anche ai dipendenti già iscritti negli albi degli avvocati alla data
di entrata in vigore della medesima legge n. 339 del 2003 e che è
possibile esercitare l'opzione imposta fra pubblico impiego ed
esercizio della professione solo entro un breve periodo di tempo;
che, a parere del rimettente, le norme censurate violerebbero
gli articoli 3, 4, 35 e 41 della Costituzione, in particolare perchè
«data la continuità dell'esperienza giuridica, il cambiamento e
l'innovazione devono trovare fondamento in nuove ragioni o in nuovi
apprezzamenti lato sensu politici, e non possono essere espressione
semplicemente di una capricciosa volubilità del legislatore: e ciò
tanto più quando, come nella specie, è in gioco un bene della vita,
come il lavoro, costituzionalmente protetto e anzi cardine
dell'intero sistema costituzionale, strettamente connesso col
fondamentale principio di autodeterminazione del singolo»;
che, secondo il Tribunale di Napoli, sarebbe violato il
legittimo affidamento di coloro che avevano già effettuato la loro
scelta sulla base della normativa preesistente, espressiva di un
disegno legislativo organico e di lungo periodo, volto a favorire
l'efficienza amministrativa e la concorrenza nei servizi
professionali e ritenuta costituzionalmente legittima dalle sentenze
n. 89 del 2001 e n. 171 del 1999 di questa Corte;
che la questione è manifestamente inammissibile;
che il medesimo rimettente ha già sollevato sotto diverso
profilo, nel corso dello stesso grado di giudizio, questione di
costituzionalità degli artt. 1 e 2 della legge n. 339 del 2003;
che, con la sentenza n. 390 del 2006, la predetta questione
è stata dichiarata manifestamente inammissibile per difetto di
rilevanza in quanto il giudizio a quo aveva origine dal rifiuto
dell'Amministrazione di consentire la trasformazione del rapporto di
lavoro a tempo pieno in rapporto di lavoro a tempo parziale, rifiuto
fondato sul disposto dell'art. 58 della legge 23 dicembre 1996, n.
662 (Misure di razionalizzazione della finanza pubblica), a norma del
quale l'Amministrazione ha il potere di negare il suo consenso alla
domanda del dipendente ove ciò «comporti un conflitto di interessi
con la specifica attività di servizio svolta dal dipendente» senza
che, pertanto, venga in rilievo il divieto di iscrizione all'albo
degli avvocati introdotto dalla legge n. 339 del 2003, ove il diniego
dell'Amministrazione sia ritenuto legittimo;
che, anche a prescindere dalla circostanza che il rimettente
non attribuisce l'adeguato rilievo alla doppia tutela prevista
dall'art. 2 della legge in questione a favore dei soggetti che solo
dopo un ampio termine dall'entrata in vigore della nuova normativa
sono tenuti ad effettuare la scelta tra le due attività ritenute
incompatibili (cioè fino a tre anni per l'esercizio dell'opzione e
fino ai cinque anni successivi per l'eventuale riammissione in
servizio), in ogni caso, secondo la costante giurisprudenza
costituzionale, «in presenza di una pronuncia avente contenuto
decisorio, come è quella che abbia accertato un difetto di rilevanza
non modificabile dal giudice a quo, non è consentito al medesimo
rimettente riproporre nel medesimo giudizio la stessa questione,
poichè ciò si concreterebbe nella impugnazione della precedente
decisione della Corte, inammissibile alla stregua dell'ultimo comma
dell'art. 137 della Costituzione» (ordinanze nn. 417 e 333 del 2008;
n. 63 del 2004, n. 87 del 2000)»;
Visti gli artt. 26, secondo comma, della legge 11 marzo 1953, n.
87, e 9, comma 2, delle norme integrative per i giudizi davanti alla
Corte costituzionale.

Per questi motivi
LA CORTE COSTITUZIONALE
Dichiara la manifesta inammissibilità della questione di
legittimità costituzionale degli artt. 1 e 2 della legge 25 novembre
2003, n. 339 (Norme in materia di incompatibilità dell'esercizio
della professione di avvocato), sollevata, in riferimento agli artt.
3, 4, 35 e 41 della Costituzione, dal Tribunale ordinario di Napoli
con l'ordinanza in epigrafe.
Così deciso in Roma, nella sede della Corte costituzionale,
Palazzo della Consulta, l'11 marzo 2009.
Il Presidente: Amirante
Il redattore: Napolitano
Il cancelliere: Di Paola
Depositata in cancelleria il 27 marzo 2009.
Il direttore della cancelleria: Di Paola