1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 23 del 11-6-2003
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 323 ORDINANZA (Atto di promovimento) 11 novembre 2002
Ordinanza emessa l'11 novembre 2002 dal tribunale di Catanzaro nel procedimento civile vertente tra Pagnotta Carmelo ed altra e fallimento P. e C. Pagnotta S.n.c. ed altri Procedure concorsuali - Concordato preventivo - Concordato omologato non adempiuto - Mancata risoluzione nel termine annuale dalla scadenza dell'ultimo pagamento - Possibilita' di richiedere il fallimento del debitore - Preclusione per i creditori anteriori alla proposta di concordato, quantunque non avvisati della proposta e pretermessi dall'elenco dei creditori concordatari - Disparita' di trattamento rispetto ai creditori anteriori inseriti nell'elenco (i quali erano in condizione di chiedere tempestivamente la risoluzione del concordato inadempiuto) - Violazione del diritto di difesa - Incidenza degli effetti del concordato su soggetti che non ne hanno avuto notizia e non hanno potuto votare sulla proposta. - R.D. 16 marzo 1942, n. 267, combinato disposto degli artt. 137, 184 e 186. - Costituzione, artt. 3, 24 e 41. (003C0560) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.23 del 11-6-2003)

IL TRIBUNALE

Sulle conclusioni prese all'udienza del giorno 11 luglio 2002,
decorsi i termini di cui all'art. 190 c.p.c. ha pronunciato la
seguente ordinanza ex art. 23 della legge 11 marzo 1953, n. 87, nella
causa civile di primo grado iscritta al n. 1641/2001 R.G. rimessa in
decisione all'udienza del giorno 11 luglio 2002 promossa da: Pagnotta
Carmelo e P. e C. Pagnotta S.n.c., in persona del legale
rappresentante, elettivamente domiciliati in via Santicelli n. 2 -
Soverato, presso e nello studio dell'avv. Sassi Francesco che li
rappresenta e difende per procura a margine dell'atto di citazione,
attore;
Contro: fall. P. e C. Pagnotta S.n.c., in persona del curatore,
autorizzato a stare in giudizio giusto decreto del g.d. in data 12
giugno 2002, elettivamente domiciliato in via Vasco De Gama n. 3 -
Catanzaro Lido, presso e nello studio dell'avv. Barbieri Pasquale che
lo rappresenta e difende per procura a margine della comparsa di
risposta; Raimondo Pietro, elettivamente domiciliato in via F. Burza
n. 3 - Catanzaro, presso e nello studio dell'avv. Garcea Raimondo che
lo rappresenta e difende per procura a margine della comparsa di
risposta; SGA, Società per la gestione d'attività, quale
cessionaria dei crediti dell'Isveimer, in persona del legale
rappresentante, elettivamente domidiliato in via Duomo n. 24 -
Catanzaro, presso e nello studio dell'avv. Consarino Alfredo che lo
rappresenta e difende, unitamente all'avv. Gebbia Antonino per
procura in calce alla comparsa di risposta, convenuto; S.p.a. Cesame,
convenuto contumace; Sacelit S.p.a. convenuto contumace; in punto a:
«171001 - Opposizione alla sentenza dichiarativa di fallimento
(art. 18)».

M o t i v i

Ritenuto in fatto

Che con atto di citazione notificato in data 6 luglio 2001,
Pagnotta Carmelo e la Pagnotta S.n.c. proponevano opposizione avverso
la sentenza dichiarativa di fallimento n. 35/2001, depositata dal
Tribunale di Catanzaro in data 14 giugno 2001, deducendo:
1) che in data 15 maggio 1995, con sentenza n. 644/1995, il
Tribunale di Catanzaro aveva omologato il concordato preventivo della
Pagnotta S.n.c.;
2) che con successivo decreto in data 22 gennaio 1996, il
g.d. del concordato preventivo, aveva stabilito le modalità di
esecuzione di tale concordato;
3) che il medesimo Tribunale di Catanzaro, con decreto in
data 30 giugno 1998, aveva rigettato la richiesta di risoluzione del
concordato, formulata dai creditori Raimondo Pietro e Banco di Napoli
S.p.a.;
4) che con decreto in data 23 aprile 2001, il g.d. del
procedimento di concordato preventivo aveva dichiarato chiuso il
procedimento, sul presupposto che il concordato non aveva avuto
regolare esecuzione e che, ciononostante, in data 30 giugno 1998, era
scaduto il termine annuale per la pronuncia di risoluzione e,
pertanto, lo stesso non poteva più essere risolto.
Che ciò posto, gli attori, deducevano l'illegittimità della
sentenza di fallimento impugnata, sostanzialmente evidenziando:
1) l'impossibilità di pronunciare, una volta omologato il
concordato preventivo, il fallimento del debitore se non in presenza
di una preliminare pronuncia di risoluzione del concordato;
2) che l'effetto risolutivo del concordato preventivo non
poteva ricondursi al decreto del g.d. in data 23 aprile 2001;
3) che in ogni caso non era provato lo stato d'insolvenza del
debitore, il cui patrimonio immobiliare era tale da poter soddisfare
tutti i crediti.
Che si costituivano in giudizio la curatela del fallimento,
nonchè i creditori Raimondo Pietro e SGA, quale cessionaria
dell'Isveimer, chiedendo il rigetto della domanda ed eccependo:
1) che la dichiarazione di fallimento anche oltre il decorso
del termine per la risoluzione del concordato preventivo fosse
possibile qualora fosse stato accertato un nuovo e diverso stato
d'insolvenza dell'imprenditore non oggetto del precedente concordato;
2) che, nel caso di specie, l'esame dello stato passivo del
fallimento convinceva di ciò;
3) che, in ogni caso, il concordato non adempiuto nè
risolto, non era più vincolante per i creditori che, pertanto,
questi potevano agire per la pronuncia di fallimento;
4) che, peraltro, il credito della Isveimer, pur essendo
anteriore, non era stato preso in considerazione in sede di
concordato;
5) che, infine, l'esistenza di un patrimonio immobiliare del
debitore non poteva escludere il suo stato d'insolvenza.
Che non si costituivano gli altri convenuti che venivano
dichiarati contumaci.
Che acquisiti i documenti prodotti dalle parti ed acquisito il
fascicolo fallimentare, sulle conclusioni sopraindicate, all'udienza
dell'11 luglio 2002, la causa veniva rimessa in decisione.

Ritenuto in diritto

Che deve premettersi, come la questione dedotta dalla curatela
del fallimento, secondo cui la dichiarazione di fallimento del
debitore, nel caso di concordato preventivo non risolto, sarebbe
comunque possibile qualora si accertasse un'insolvenza diversa (e
successiva) da quella che ha dato luogo al concordato, sebbene
suggestiva, non appare, allo stato, accoglibile da questo tribunale.
Che in particolare, ed in primo luogo, deve dirsi sul punto come
i ricorsi che hanno dato luogo alla pronuncia di fallimento
impugnata, attengono tutti a crediti anteriori al concordato
preventivo.
Che inoltre, non può ritenersi, allo stato, che la Soc. Pagnotta
sia divenuta insolvente per crediti sorti successivamente al decreto
che ammette l'imprenditore al procedimento di concordato.
Che ciò si desume, da una parte, dal fatto che la sentenza
impugnata ha fatto riferimento ad un'insolvenza derivante, nella
maggior misura, dal mancato pagamento del credito Isveimer (poi SGA)
e, quindi, di un credito concordatario; ed inoltre dal fatto che, se
è pur vero che l'esame dello stato passivo ha evidenziato una
cospicua entità di debiti, è anche vero che, dall'esame del
fascicolo fallimentare, sussiste perlomeno il dubbio che l'impresa
Pagnotta S.n.c., qualora non avesse avuto l'obbligo di pagamento dei
creditori concordatari insoddisfatti, avrebbe potuto continuare la
sua attività rispettando un principio di sufficiente economicità,
desumendosi ciò, più specificamente, dal fatto che l'impresa, alla
data della dichiarazione di fallimento, aveva (epurato il passivo
dall'inadempimento concordatario) una sufficiente redditività, tale
da giustificare, tra l'altro, l'autorizzazione all'esercizio
provvisorio.
Che pertanto, non può ritenersi, senza che residui un
consistente dubbio, che lo stato d'insolvenza della società
opponente sia stato costituito dall'impossibilità di adempiere
regolarmente ad obbligazioni ulteriori rispetto a quelle
concordatarie.
Che allora risulta rilevante, per la risoluzione della
controversia, risolvere la quaestio giuridica del rapporto tra la
successiva sentenza di fallimento e l'esistenza di un concordato
preventivo del debitore omologato e, sebbene non adempiuto, non
risolto.
Che sul punto va in primo luogo precisato, come a norma
dell'art. 184 legge fall., il concordato omologato è obbligatorio
per tutti i creditori anteriori al decreto di apertura della
procedura di concordato.
Che inoltre sussiste un pacifico principio giurisprudenziale,
più volte ribadito, tanto da potersi ritenere diritto vivente,
secondo cui il concordato è obbligatorio per tutti i creditori che
abbiano una ragione di credito anteriore al concordato medesimo, e
che, pertanto, tali creditori soggiacciono comunque agli effetti del
concordato, anche qualora il loro credito sia accertato in data
successiva, ed anche se i creditori medesimi non siano stati compresi
nell'elenco verificato dal commissario giudiziale e non abbiano
partecipato alla deliberazione sulla proposta di concordato (cfr.
Cass., 1998, n. 3800; Cass., 1995, n. 7169; Cass; 1967, n. 831,
Cass., SS.UU., 27 luglio 1990, n. 7562).
Che pertanto, sulla base di tale disciplina, deve ritenersi che,
il concordato preventivo Pagnotta esplichi i suoi effetti anche nei
confronti dell'Isveimer e del suo cessionario SGA, atteso che le
ragioni di credito dell'Isveimer risultano anteriori al concordato, e
ciò anche se, come risulta dagli atti, l'Isveimer non aveva avuto
notizia del concordato medesimo.
Che la medesima posizione dell'Isveimer deve ritrovarsi nella
SGA, per il principio secondo cui il cessionario subentra nei diritti
del cedente.
Che parimenti non può dubitarsi, che l'esistenza di un
concordato preventivo omologato e non risolto nel termine di cui agli
articoli 186 e 137 legge fall., precluda la successiva dichiarazione
del fallimento del debitore.
Che, infatti, sul punto, sebbene esista una isolata pronuncia
giurisprudenziale di senso contrario (costituita dalla decisione del
Tribunale di Nocera Inferiore, che, con decreto in data 23 gennaio
1997, ha indicato i seguenti principi: 1. è impossibile pronunciare
la risoluzione di un concordato preventivo decorso il termine di un
anno dalla scadenza dell'ultimo pagamento; 2. qualora sia scaduto
tale termine il concordato non adempiuto e non risolto va dichiarato
definito; 3. il concordato non adempiuto e non risolto, non è più
obbligatorio per i creditori; 4. vanno quindi trasmessi gli atti
all'ufficio del p.m. la richiesta di fallimento dell'imprenditore)
deve invece ritenersi che la mancata risoluzione del concordato
preventivo precluda la dichiarazione di fallimento dell'imprenditore.
Che in particolare, non appare possibile ritenere, perchè in
contrasto con i principi giuridici in materia di negozio, che il
concordato non adempiuto nè risolto non sia più obbligatorio per
l'imprenditore e per i creditori.
Che, infatti, se è pur vero che i creditori perdono il divieto
delle azioni esecutive individuali, nel caso di concordato non
adempiuto e non risolto, non può ritenersi che gli stessi possano
agire in via esecutiva senza rispettare la falcidia concordataria,
nè che possano chiedere il fallimento del debitore.
Che ciò si desume dal fatto che la mancata risoluzione del
concordato, ne rende ancora possibile l'attuazione e importa la
permanenza dell'accordo transattivo tra debitori e creditori.
Che ciò accade perchè gli artt. 137 e 186 legge fall. indicano
come unico strumento di riapertura del fallimento (per il concordato
fallimentare) o di dichiarazione di fallimento (per il concordato
preventivo) la pronuncia tempestiva di risoluzione.
Che dunque dopo la decadenza dei termini per la risoluzione (o
l'annullamento) del concordato, è preclusa la dichiarazione di
fallimento dell'imprenditore, ed i creditori possono agire per la
percentuale concordataria (Cass. n. 1994/372) ma il debitore,
appunto, non è più assoggettabile al fallimento (Trib. Lucca, 18
febbraio 1988; App. Milano, 29 settembre 1977), a meno che il
debitore non abbia intrapreso una nuova attività imprenditoriale
(Trib. Milano, 19 ottobre 1976).
Che tali principi risultano pacifici in giurisprudenza.
Che applicando tali principi, deve allora escludersi la possibile
pronuncia di fallimento a carico della società Pagnotta S.n.c., non
essendo stato il concordato preventivo oggetto del presente giudizio,
risolto tempestivamente, nè avendo l'imprenditore intrapreso nuova
attività imprenditoriale.
Che ciò posto sussiste il dubbio, non manifestamente infondato,
e rilevante per la risoluzione della controversia, che il combinato
disposto degli articoli 137, 184 e 186 legge fall., sia in contrasto
con gli articoli 3, 24 e 41 della Costituzione.
Che il dubbio di costituzionalità deriva dal fatto che tali
norme, come scaturiscono dal sopra richiamato orientamento
giurisprudenziale, unico, e più volte ribadito, tanto da dover
essere considerato diritto vivente, precludono la dichiarazione di
fallimento dell'imprenditore il cui concordato preventivo non è
stato adempiuto, e non è suscettibile di risoluzione per il decorso
del termine annuale dalla scadenza dell'ultimo pagamento, anche su
istanza di un creditore che, sebbene anteriore, non sia stato
inserito tra i creditori concordatari e non abbia potuto interloquire
sulla legittimità e convenienza della proposta.
Che in punto di rilevanza, dalla risoluzione della questione di
costituzionalità discende la decisione della presente controversia,
atteso che, qualora si ritenesse non in contrasto con i principi
costituzionali tale preclusione, la conseguenza sarebbe
l'accoglimento dell'opposizione per cui è giudizio.
Che in punto di non manifesta infondatezza della questione, va
evidenziato come, ad avviso del tribunale, la violazione degli
articoli 3 e 24 Cost. discende dalla disparità di trattamento che si
verrebbe a creare tra i creditori anteriori al concordato e, in
special modo, tra il creditore anteriore che è stato inserito
nell'elenco concordatario e che, pertanto, ha avuto notizia del
concordato, è stato posto in condizione di votare nel concordato
medesimo, e che quindi è stato in grado di chiedere tempestivamente
la risoluzione del concordato non adempiuto ed il conseguente
fallimento del suo debitore, ed il creditore anteriore pretermesso,
perchè illegittimamente non inserito nell'elenco dei creditori
concordatari, e che, non avendo avuto notizia del concordato, non è
in grado di chiedere la risoluzione del concordato, in pendenza della
procedura, perchè, appunto, non notiziato della stessa, nè di
chiedere il fallimento del suo debitore, una volta dichiarato chiuso
e non adempiuto il concordato preventivo, con violazione del suo
diritto di difesa.
Che tale disparità di trattamento deriva dal fatto che, in base
al richiamato diritto vivente, il creditore pretermesso, seppure non
abbia avuto notizia del concordato, ne subisce comunque gli effetti,
tra cui l'impossibilità di chiedere la risoluzione del concordato
medesimo, nè il fallimento del debitore, decorso l'anno dalla
scadenza dell'ultimo pagamento concordatario.
Che inoltre le richiamate disposizioni contrastano con l'art. 41
Cost., essendo il creditore pretermesso, sebbene non abbia potuto
partecipare alla deliberazione concordataria, e non avendo, quindi,
potuto esprimere il suo eventuale dissenso sulla proposta, comunque
obbligato dagli effetti concordatari.
Che, dunque, va disposta l'immediata trasmissione degli atti alla
Corte costituzionale, perchè si pronunci sul dubbio di
costituzionalità sul combinato disposto degli articoli 137, 184 e
187 regio decreto 16 marzo 1942, n. 267, nella parte in cui
precludono al creditore anteriore alla proposta di concordato
preventivo del suo debitore, e non avvisato della proposta
concordataria, nè inserito nell'elenco dei creditori, di richiedere
il fallimento del suo debitore, nel caso di inadempimento del
concordato, ed anche in mancanza di sua risoluzione, decorso l'anno
dalla scadenza dell'ultimo pagamento indicato nel concordato
preventivo omologato.

P. Q. M.
Letto ed applicato l'art. 23 legge 11 marzo 1953, n. 87;
1) Sospende il procedimento;
2) Dispone la trasmissione degli atti alla Corte costituzionale;
3) Manda alla cancelleria per quanto di competenza e per la
notificazione della presente ordinanza alle parti ed al Presidente
del Consiglio dei ministri, nonchè per la comunicazione della
presente ordinanza ai Presidenti delle due Camere del Parlamento.
Così deciso in data 28 ottobre 2002
Il Presidente: Greco
L'estensore: Fontanazza 03C0560