1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 50 del 18-12-2002
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 535 ORDINANZA (Atto di promovimento) 19 settembre 2002
Ordinanza emessa il 19 settembre 2002 dal g.i.p. del Tribunale di Forli' nel procedimento penale a carico di Gardini Secondo Reati e pene - False comunicazioni sociali - Natura - Reato contravvenzionale - Lesione del principio di eguaglianza per il diverso regime previsto, anche in relazione alla configurabilita' del tentativo, per la fattispecie, caratterizzata dal medesimo dolo specifico, di false comunicazioni sociali in danno dei soci o dei creditori, qualificata come delitto. - Cod. civ., artt. 2621 e 2622, in combinato disposto. - Costituzione, art. 3. Reati e pene - False comunicazioni sociali - Natura - Reato contravvenzionale - Perseguibilita' a querela - Non consentita perseguibilita' nel caso di commissione del reato all'estero - Mancata adeguata considerazione della gravita' della lesione (interesse pubblico alla trasparenza del mercato) in cui si sostanzia l'elemento oggettivo del reato - Lesione della finalita' rieducativa della pena - Violazione del principio di eguaglianza per il diverso regime previsto per il reato di aggiotaggio, lesivo dei medesimi interessi - Disparita' di trattamento nella ipotesi di falso consumato in una societa' controllata avente sede all'estero. - Cod. civ., art. 2621. - Costituzione, artt. 27, terzo comma, e 3. Reati e pene - False comunicazioni sociali in danno dei soci o dei creditori - Perseguibilita' a querela - Mancata considerazione del carattere plurioffensivo del reato previsto a tutela degli interessi patrimoniali di singoli (soci o creditori) ma anche dell'interesse pubblico alla trasparenza del mercato - Sostanziale impossibilita' per i soggetti legittimati a proporre querela - Irragionevolezza. - Cod. civ., art. 2622. - Costituzione, artt. 24, primo comma, e 3. Reati e pene - False comunicazioni sociali in danno dei soci o dei creditori - Perseguibilita' d'ufficio quando si tratti di societa' quotata in borsa - Sostanziale impossibilita' della perseguibilita' d'ufficio qualora la falsita' del bilancio consolidato di societa' quotate in borsa derivi da falsita' proprie di bilanci di societa' controllate non quotate - Disparita' di trattamento. - Cod civ., art. 2622, comma 2. - Costituzione, art. 3. Reati e pene - False comunicazioni sociali in danno dei soci o dei creditori - Perseguibilita' a querela - Remissione della querela - Incidenza sulla configurabilita' del reato di false comunicazioni sociali di cui all'art. 2621 cod. civ. - Irragionevolezza - Disparita' di trattamento. - Cod civ., art. 2622. - Costituzione, art. 3. (002C1150) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.50 del 18-12-2002)

IL GIUDICE PER LE INDAGINI PRELIMINARI

Premesso in fatto

Con denuncia-querela in data 4 maggio 2001, Gardini Palma
esponeva che il giorno 27 dicembre 1999 era morto senza lasciare
testamento suo padre Gardini Quinto, al quale erano succeduti, quali
legittimi eredi, ella ed il fratello Gardini Secondo, che l'asse
ereditario era comprensivo di quote nominali, pari al 50%, di
partecipazione alla società "Gardini Quinto &amp; C. S.n.c." di
Cesenatico; che ella aveva quindi chiesto la liquidazione della quota
a lei spettante, pari a un quarto; che Gardini Secondo, che gestiva
l'impresa, le aveva offerto, in liquidazione di quanto le spettava,
una somma del tutto inadeguata rispetto all'entità e al valore
dell'azienda in questione; che dalla situazione patrimoniale
societaria presentata da Gardini Secondo alla Confartigianato di
Cesenatico, per la redazione del bilancio al 31 dicembre 1999,
risultava una situazione patrimoniale assai diversa da quella invece
risultante dalla dichiarazione di successione dal medesimo presentata
a un notaio.
Sulla base di tale denuncia, il p.m. di Forlì iscriveva sul
registro delle notizie di reato, a carico di Gardini Secondo,
fattispecie di reato ex artt. 56, 640 c.p. e 2621 c.c.
All'esito delle indagini all'uopo disposte, il p.m., in data
3 novembre 2001, richiedeva l'archiviazione del procedimento al
g.i.p., il quale, non accogliendo la richiesta, fissava udienza in
camera di consiglio e poi, in data 21 marzo 2002, rigettava la
richiesta.
Il p.m., svolte le indagini indicate dal g.i.p., in data 6 aprile
2002 reiterava la richiesta di archiviazione. Nuovamente il g.i.p.,
non accogliendo la richiesta, con provvedimento in data 8 maggio
2002, fissava udienza in camera di consiglio.
In data 11 giugno 2002, Gardini Palma proponeva, ai sensi
dell'art. 5 del decreto legislativo n. 61/2002, querela in ordine al
nuovo reato di cui all'art. 2622 c.c.
In data 24 luglio 2002 si teneva l'udienza in camera di
consiglio, all'esito della quale questo g.i.p. si è riservato;

Premesso in diritto

Il fatto-reato attribuito nell'originaria denuncia a Gardini
Secondo, e che il p.m. ha trasfuso nell'iscrizione del reato di cui
all'art. 2621 c.c. vecchio testo, riproduce ora le due distinte
fattispecie previste dal d.lgs. n. 61/2002, che ha riformato la
materia del falso in bilancio, ossia la contravvenzione di cui al
nuovo art. 2621, reato di false comunicazioni sociali,
contraddistinto dal dolo specifico di trarre in inganno i soci o il
pubblico, che il Gardini, nello specifico, avrebbe commesso nella
dichiarazione di successione al padre in atto notarile, atto pubblico
ed il delitto previsto dall'art. 2622 c.c. nuovo testo, che contempla
la diversa, ulteriore ipotesi in cui, dalla condotta penalmente
rilevante ai sensi dell'articolo precedente (contraddistinta dal
medesimo dolo specifico), sia derivato un danno per un socio o un
creditore (nel caso, Gardini Palma).
Peraltro, la querela sporta da Gardini Palma ai sensi dell'art. 5
d.lgs. n. 61/2002, non può essere considerata tale in quanto
mancante dei requisiti all'uopo previsti per la presentazione della
querela.
Essa, infatti, è stata presentata su due fogli riportanti sia il
testo della stessa che le relative sottoscrizioni in calce (della
querelante e del difensore) in fotocopia.
Con atto successivo di ratifica, sottoscritto da ufficiale dei
Carabinieri e dalla Gardini di seguito nel secondo foglio, vi è
conferma del contenuto della querela.
Tale formula, tuttavia, non è aderente alle forme tassativamente
previste a pena di nullità dagli artt. 333 e 337 c.p.p. Infatti, la
conferma e/o ratifica esula da poteri accertativi del contenuto della
volontà negoziale del querelante, propri del pubblico ufficiale che
riceve la querela, il quale ha la sola funzione di stabilire
l'identità del querelante (si veda Cass. n. 7857/1987, la quale ha
specificato che la cosiddetta conferma o ratifica della querela non
è riferibile al querelante, ma è atto esclusivamente rapportabile
all'autorità che ha ricevuto la querela, la quale, appunto, ha la
sola funzione di stabilire l'identità del querelante; conf. Cass.
13055/2000, la quale riconduce l'attività del pubblico ufficiale che
ha ricevuto la querela alla sola identificazione del querelante).
Nè la sottoscrizione apposta dalla Gardini al verbale di
ratifica può essere riferita al contenuto della querela, in quanto
non apposta in calce alla stessa ma in calce ad altro atto (sul
punto, Cass. 4321/2000, per la quale "ogni documento scritto, per
assumere rilevanza e produrre effetti giuridici, deve recare in calce
la firma del suo autore").
Va inoltre considerato che, in via di principio, la ratifica può
intervenire a sanare un atto viziato ma esistente, ma non un atto
inesistente in quanto mancante di sottoscrizione. A tali
considerazioni di principio ci si deve riferire in quanto qui la
ratifica attiene a un atto come la querela che ha contenuto
negoziale. (Giurisprudenza costante, da ultimo Cass. n. 4695/2000).
La querela sporta dalla Gardini in data 11 giugno 2002, quindi,
deve considerarsi tamquam non esset per difetto delle forme previste
a pena di nullità.
A questo punto, questo giudice, in ordine all'ipotesi ex
art. 2622 c.c., dovrebbe archiviare il procedimento, senza poter
scendere nel merito della questione.
lmpregiudicata ogni decisione in ordine alla fattispecie ex
art. 2621, questa dovrebbe comunque, anche nell'ipotesi di rigetto
della richiesta di archiviazione ed eventuale imputazione coatta,
essere considerata secondo la sua nuova natura contravvenzionale, con
tutto quanto ne segue (in primis, quanto riguarda la prescrizione).
È pertanto rilevante la questione di legittimità costituzionale
che si va ora ad esporre in relazione alla nuova normativa di cui
agli artt. 2621 e 2622 c.c.
Questione di legittimità costituzionale, sul piano
logico-sistematico, ed in relazione al comune dolo specifico, del
combinato disposto degli artt. 2621 e 2622 c.c. Contrasto con
l'art. 3 Cost.
Occorre anzitutto considerare che le nuove fattispecie ex
artt. 2621 e 2622 c.c. sono caratterizzate dal medesimo dolo
specifico.
Peraltro, questa diversità dell'elemento oggettivo nei due reati
(in relazione al quale essi si inquadrano come fattispecie a
formazione progressiva: nell'un caso, la dichiarazione infedele, nel
secondo la dichiarazione infedele a cui consegua un danno specifico e
concreto per singoli soci o creditori), ovviamente, deve riflettersi
sull'elemento soggettivo quale rappresentazione dell'evento tipico.
Bisogna allora chiedersi se, in costanza del medesimo dolo
specifico, si giustifichino risposte repressive così diverse, tali
addirittura che in un caso si ha contravvenzione e nell'altro
delitto.
È utile, al riguardo, richiamare la giurisprudenza della Corte
costituzionale affermativa di principi all'uopo assumibili, in
particolare la sentenza n. 247/1989, concernente l'abrogata
fattispecie ex art. 4 n. 7 d.l. n. 429/1982 (in particolare la
legittimità della previsione normativa dell'alterazione di
componenti di reddito "in misura rilevante" quale soglia di
punibilità della falsa dichiarazione dei redditi del lavoratore
indipendente), ove si è affermato che la "misura rilevante" non
poteva ragionevolmente far parte dell'oggetto del dolo, in quanto un
tale coefficiente psicologico presupponeva da parte dell'agente, un
calcolo puntuale di profitti da indebitamente conseguire, mentre, di
regola, la condotta dissimulatoria o simulatoria e tenuta secondo un
criterio di opportunità criminosa non implica affatto la
determinazione del risparmio da conseguire.
Nel caso del nuovo falso in bilancio, e quindi delle nuove
previsioni normative di cui agli artt. 2621 e 2622 c.c., ci si deve
allora chiedere se il diverso coefficiente psicologico che distingue
le due ipotesi di reato (nella fattispecie ex art. 2622 c.c., mera
rappresentazione di un evento di danno in costanza del medesimo dolo
specifico che ispira la fattispecie ex art. 2621 c.c.) sia tale da
giustificare risposte sanzionatorie così radicalmente diverse.
Invero, ciò non appare ragionevole, se si considera che, nella
sentenza n. 247/1989 della Corte costituzionale, veniva contemplata
un'ipotesi di evento voluto nel tipico interesse dell'agente (utile
da risparmio fiscale), e quindi, fisiologicamente, oggetto di una
volizione, mentre nel caso dell'art. 2622 c.c. si tratta, come detto,
della mera rappresentazione di un evento di danno che, incidenter,
viene causato a terzi (soci o creditori) quale conseguenza di una
primaria e diversa volontà di base (la frode in danno dei soci o del
pubblico), e che può anche costituire mera accettazione di un
rischio, nei termini del dolo eventuale (ammesso poi che questo sia
configurabile, stante la previsione del dolo specifico).
Sembra, quindi, che non vi sia quel ragionevole coefficiente
psicologico tale da ritenere verosimile, in capo all'agente, una
opportunità criminosa (data dal danno incidentale a soci o
creditori) così diversa e decisiva da rendere plausibile il
passaggio da una contravvenzione a un delitto.
Sempre nella sentenza n. 247/1989, la Corte costituzionale ha
affermato che gli elementi condizionanti la risposta punitiva devono
fungere "da filtro selettivo nel ricorso alla sanzione criminale per
fatti meritevoli di pena" "in funzione della parità di trattamento
tra gli autori del fatto illecito, la cui selezione repressiva non
può porsi in contrasto con il principio di uguaglianza".
Lo stridore della nuova impostazione normativa, poi, si avverte
ulteriormente se si considera che per le ipotesi ex art. 2621
(contravvenzione) non è ipotizzabile il tentativo, a differenza di
quelle ex art. 2622 (delitto), quando l'elemento soggettivo di
entrambe è connotato dallo stesso dolo specifico. Apparendo, come
detto, del tutto conseguenziale ed eventuale il danno a soci o
creditori, e quindi essendo del tutto marginale, sul piano
dell'elemento psicologico, la rappresentazione o l'accettazione
ditale danno, il rilievo di una violazione del principio di
proporzione della pena in fattispecie diverse, e quindi di
uguaglianza (art. 3 Cost.), anche in relazione alla configurabilità
del tentativo, s'impone.
Questione di legittimità costituzionale della natura
contravvenzionale del nuovo reato di false comunicazioni sociali
previsto dal nuovo art. 2621 c.c. Contrasto con gli artt. 27, comma 3
e 3 Cost.
Dubbi di legittimità costituzionale della nuova normativa sul
falso in bilancio, peraltro, devono incentrarsi anche sulla natura
contravvenzionale dell'ipotesi ex art. 2621 c.c. (false comunicazioni
sociali tout court).
La Corte costituzionale, in un'altra sentenza (n. 50/1980),
infatti, già aveva rimarcato come l'eventuale dubbio di
incostituzionalità di una previsione di reato "può essere, caso per
caso, superato a condizione che, per la natura dell'illecito
sanzionato e per la misura della sanzione prevista, quest'ultima
appaia ragionevolmente proporzionata rispetto all'intera gamma di
comportamenti riconducibile allo specifico tipo di reato"
Occorre allora richiamare, ai fini che qui interessano, la
giurisprudenza, univoca e consolidata, della Corte di cassazione, la
quale ha affermato che il reato di falso in bilancio è reato
plurioffensivo, posto a tutela degli interessi patrimoniali della
società, dei singoli soci, dei creditori, ma anche a tutela degli
interessi dei terzi in genere e della fede pubblica (Cass.
n. 4073/1994, idem, sulla plurioffensività, Cass. n. 307/1990).
Sempre secondo la Corte, "la pubblicazione del bilancio è strumento
insostituibile di garanzia per i terzi che vengono a contatto con la
societa'" (Cass. n. 1585/1966), ed ancora, la tutela garantita dalla
previsione del reato di falso in bilancio "riguarda non solo la
società, i soci uti singuli, i futuri soci, i creditori e, in
genere, i terzi interessati, ma si estende all'interesse generale al
regolare funzionamento delle società commerciali" (Cass.
n. 6889/2001).
Il bilancio, quindi, proprio per la sua attitudine a garantire la
veridicità di un documento ufficiale destinato a riprodurre lo stato
economico di un soggetto operante nel mercato, soddisfa un preminente
interesse pubblico. Ed infatti, la Corte ha anche affermato,
esplicitamente e coerentemente, che la norma di cui all'abrogato
art. 2621 c.c. tutelava la fede pubblica documentale, ossia un bene
tipicamente indisponibile, come tale fuori della teoria del consenso
dell'offeso (Cass. n. 3416/1981).
Il sistema normativo introdotto dai nuovi artt. 2621 e 2622 c.c.,
quindi, non sembra aderire al principio di proporzione ribadito dalla
Corte costituzionale nella citata sentenza n. 50/1980, peraltro poi
confermato dalla stessa Corte costituzionale in altra successiva
sentenza, n. 243/1994, ove, ancora, si riafferma che nel sistema
penale sussiste pur sempre un'apprezzabile differenza fra delitti e
contravvenzioni che comporta, sotto taluni aspetti, quali l'elemento
psicologico, un diverso regime giuridico (nella sentenza n. 50/1980
già la Corte aveva dato atto che "la congiunta considerazione di
fatti dolosi e colposi", sia pure "a fronte di cornici edittali
aperte", "è la regola in materia contravvenzionale").
Viene infatti sanzionato come contravvenzione un reato che non
solo non implica quella fisiologica indifferenziazione dell'elemento
soggettivo che, di massima, contraddistingue la species delle
contravvenzioni, ma addirittura presuppone il dolo specifico.
Vero è che il sistema penale prevede ipotesi di reato
contravvenzionale tipicamente dolose (art. 661 c.p., abuso della
credulità popolare, art. 137, comma 2, d.lgs. n. 385/1993, mendacio
e falso interno bancario da parte del dipendente bancario, pure
contraddistinta da dolo specifico). Peraltro (considerato,
ovviamente, l'insindacabile potere di valutazione delle opportunità
di politica penale proprie del legislatore), questa apparente
anomalia si spiega in quanto si tratta di fatti contrassegnati da un
disvalore limitato, segnatamente, nel caso del falso e mendacio
bancario, contenuto entro ambiti di interesse privato e individuale
(favorire il singolo mutuatario), per i quali, quindi, si giustifica
la più tenue dimensione contravvenzionale.
L'ipotesi contravvenzionale ex art. 2621 c.c., invece, concerne
un fatto altamente lesivo di un bene pubblico, ossia l'interesse
pubblico alla trasparenza del mercato, fattore primario e fondante
della moderna società liberale. L'elemento oggettivo di tale reato
si sostanzia, quindi, in una lesione estremamente grave. Non solo.
Anche l'elemento soggettivo del reato è previsto nella più intensa
espressione possibile (il dolo specifico). A fronte di tali elementi
di (primaria) gravità, la risposta sanzionatoria ideata dal
legislatore è quella tipicamente ancorata alla sussistenza del
requisito subiettivo minimo di imputazione costituito dalla colpa, ed
altresì tipicamente riservata alla parvitas materiae (così si
esprime la dottrina più recente ed accreditata in materia di
contravvenzioni: Donini, "Il delitto contravvenzionale").
Sorgono quindi dubbi sull'adeguatezza di tale risposta del tutto
inadeguata, quanto meno in relazione alla funzione rieducativa della
pena.
Occorre, su questo punto, richiamare nuovamente la giurisprudenza
della Corte costituzionale, la quale (sentenza n. 50/1980) ha
affermato che "l'adeguamento delle risposte punitive ai casi
concreti, in termini di uguaglianza e/o differenziazione di
trattamento ... è strumento per una determinazione della pena il
più possibile finalizzata, nella prospettiva dell'art. 27, terzo
comma della Costituzione", ed ancora, più di recente, che "la
determinazione della pena quanto più possibile finalizzata alla
rieducazione del condannato, nella prospettiva dell'art. 27, terzo
comma della Costituzione", consente il rispetto del "principio di
uguaglianza che, di fronte alla pena, acquista il significato di
proporzione della pena rispetto alle personali responsabilità ed
alle esigenze di risposta che ne conseguono, svolgendo una funzione
di giustizia e di tutela delle posizioni individuali nonchè di
limite alla potestà punitiva statale" (C. cost. n. 299/1992).
Pare quindi sussistere contrasto fra l'art. 2621 c.c. e
l'art. 27, comma 3 della Costituzione.
Altre ancora, però, sono le perplessità che la natura
contravvenzionale dell'ipotesi di reato ex art. 2621 c.c. può
suggerire, a seguito, in particolare del raffronto con la fattispecie
di cui all'art. 501 c.p. (rialzo e ribasso fraudolento di prezzi sul
pubblico mercato o nelle borse di commercio, alias aggiotaggio
"comune").
Sempre la Corte costituzionale affermò la costituzionalità di
tale previsione criminosa, costituente delitto perseguibile d'ufficio
(punibile con reclusione fino a tre anni) e pure analogamente lesivo
dell'interesse alla trasparenza del mercato, riconoscendovi un
contesto di "tutela dell'economia pubblica, che non può dirsi
estranea al contenuto e allo spirito della Costituzione". In quel
caso la Corte ribadì che "la libertà d'iniziativa economica non
può comunque svolgersi in contrasto con l'utilità sociale, la quale
ha anche un contenuto economico", citando all'uopo espressamente i
fini indicati dall'art. 47 Cost., e quindi anche il diretto e
indiretto investimento azionario nei grandi complessi produttivi del
Paese". La previsione dell'aggiotaggio, concludeva la Corte, "mira a
che non sia compromesso, mediante una determinazione fraudolenta
delle merci o delle quotazioni, l'interesse pubblico legato alla
circolazione e allo scambio delle merci e dei valori" (C. cost.
n. 123/1976).
Ci si deve allora domandare per quale motivo un reato di frode
quale l'aggiotaggio, lesivo dei medesimi interessi che riguardano il
falso in bilancio, sia previsto come fattispecie delittuosa
perseguibile d'ufficio (come, del pari l'aggiotaggio "speciale", ora
punito con reclusione fino a cinque anni, a mente dell'art 2637, pure
introdotto dal d.lgs. n. 61/2002), mentre una fattispecie non meno
fraudolenta e lesiva del pubblico interesse all'economia, quale il
falso in bilancio, possa essere prevista come fattispecie
contravvenzionale (con prescrizione ben inferiore). Riaffiorano a
questo proposito, ancora, inevitabilmente, perplessità in ordine al
rispetto del principio di proporzione della pena in relazione a
diverse ipotesi di reato, e quindi di eguaglianza (art. 3 Cost.).
Non solo. Il reato di falso ex art. 2621 c.c., in quanto
contravvenzione, a mente degli artt. 9 e 10 c.p., neppure è più
perseguibile se commesso all'estero. Quindi, nel caso di bilanci
consolidati di complessi societari che hanno ramificazioni anche
all'estero, il falso consumato in una società controllata avente
sede all'estero, ma i cui effetti lesivi dell'interesse pubblico alla
trasparenza del mercato si determinano, identicamente, nel bilancio
della società controllante italiana, e quindi in Italia,
inopinatamente non è punibile (a differenza di tutti gli altri falsi
in bilancio non "viziati" ab origine in questo modo). Anche sotto
questo profilo vi sono aspetti di diseguaglianza.
Questione di legittimità costituzionale del nuovo reato di false
comunicazioni sociali previsto dall'art. 2622 c.c. in relazione alla
perseguibilità a querela. Contrasto con gli artt. 24, comma 1 e 3
Cost.
Neppure la fattispecie di cui all'art. 2622 c.c., in sè, sembra
immune da rilievi attinenti la sua costituzionalità, per ragioni che
riguardano la perseguibilità a querela (ciò lo si afferma anche per
l'ipotesi che la norma ex art. 2621 sia affetta da illegittimità
costituzionale, e quindi residui la sola ipotesi di reato ex
art. 2622 c.c.).
Anche qui occorre rifarsi alla pregressa giurisprudenza della
Corte costituzionale, la quale ha più volte affermato che la
perseguibilità a querela costituisce una deroga alla obbligatorietà
dell'azione penale e può essere sindacata in sede di giudizio di
legittimità costituzionale solo per vizio di manifesta
irrazionalità o arbitrarietà (C. cost. n. 354/1999), massimamente
"quando la necessità dell'impulso di parte si risolverebbe, nella
generalità dei casi, nella sostanziale impunità dell'autore del
reato" (C. cost. n. 7/1987). "Ciò che conta", infatti, sempre
secondo la Corte costituzionale, "è il contributo alla conoscenza
del fatto che la parte offesa è costretta a fornire se non vuole
rinunciare alla punizione del colpevole" (C. cost. n. 216/1974).
Ancora, sempre secondo la Corte costituzionale, "la
perseguibilità a querela è prevista per i reati di lieve entità,
in considerazione anche della tenuità dell'interesse pubblico
all'esercizio dell'azione penale" (C. cost. n. 216/1994). Più
apprafonditamente, la Corte ha chiarito che "la scelta del modo di
procedibilità dei reati deve rimanere affidata a valutazioni
discrezionali del legislatore, insindacabili nel giudizio di
costituzionalità, ed al riguardo concorrono a spiegare l'istituto
della querela sia l'interesse pubblico sia l'interesse privato".
Però, ha anche affermato la Corte, la scelta di tale modo di
procedibilità è giustificabile dalla "tenuità dell'interesse
pubblico", a fronte del quale il legislatore abbia "preferito, per
ragioni di politica criminale e di opportunità, rendere rilevante,
come presupposto della perseguibilità del reato, la volontà del
privato" (C. cost. n. 204/1988).
Così, ad esempio, sempre la Corte costituzionale, a suo tempo,
ritenne ragionevole "il mantenimento della perseguibilità d'ufficio
per un reato posto a salvaguardia dell'ordine economico quale la
frode nell'esercizio del commercio (art. 515 c.p.)" (C. cost.
n. 294/1987), ed altresì dichiarò l'illegittimità costituzionale
dell'art. 573 c.p. ove esso prevedeva la perseguibilità a querela da
parte del solo padre (unico titolare, allora, di potestà
genitoriale) del delitto di sottrazione di minore, importando tale
reato una offesa a tutta la famiglia, nella intera consistenza dei
suoi interessi sociali, morali, affettivi (C. cost. n. 9/1964).
Premessi questi fondamenti della legittimità costituzionale,
occorre considerare due presupposti essenziali:
se la fattispecie di reato di cui all'art. 2622 c.c. sia
prevista a tutela di un rilevante interesse diffuso che supera quello
individuale e privato di chi ha o ha avuto rapporti con l'impresa;
se la normativa che regola la formazione del bilancio sia
compatibile con la perseguibilità a querela del singolo privato,
ossia sussista una reale possibilità (e quindi la capacita) del
privato, socio o creditore, di acquisire elementi e coordinate idonei
a proporre e sostenere una notizia di reato.
La risposta al primo quesito è affermativa. Come infatti abbiamo
già visto, la giurisprudenza della Corte di cassazione è univoca
nel ritenere che il falso in bilancio comunque pregiudica gli
interessi dei terzi in genere e della fede pubblica (Cass.
n. 4073/1994, Cass. n. 307/1990), e che il bilancio è strumento
insostituibile di garanzia per i terzi che vengono a contatto con la
societa'" (Cass. n. 1585/1966).
Il bilancio, quindi, proprio per la sua attitudine a garantire la
veridicità di un documento ufficiale destinato a riprodurre lo stato
economico di un soggetto operante nel mercato, soddisfa un preminente
interesse pubblico. Ed infatti, la Corte ha anche affermato,
esplicitamente e coerentemente, che la norma di cui all'abrogato
art. 2621 c.c. tutelava la fede pubblica documentale, ossia un bene
tipicamente indisponibile, come tale fuori della teoria del consenso
dell'offeso (Cass. n. 3416/1981), e che tale tutela si estendeva
all'interesse generale al regolare funzionamento delle società
commerciali" (Cass. n. 6889/2001).
Il nuovo reato di cui all'art. 2622 c.c., quindi, se pur previsto
espressamente a tutela di interessi patrimoniali di singoli (soci o
creditori), è comunque, ontologicamente, una fattispecie
plurioffensiva, in quanto, in ogni caso, la lesione sofferta
dall'interessato discende imprescindibilmente da una pregressa
lesione dell'interesse pubblico alla trasparenza del mercato (e
d'altronde, anche il dato letterale della norma, esplicitamente,
esprime tale risvolto pubblicistico, laddove contempla, quale dolo
specifico, l'intento di ingannare il pubblico).
La risposta al secondo quesito, invece, è negativa.
Il socio può unicamente, ai sensi dell'art. 2429, comma 3 c.c.,
prendere visione del bilancio (unitamente alla relazione ed ai
prospetti annessi) quando questo è già redatto e depositato, ma
nulla può conoscere in ordine alla veridicità delle modalità e dei
passaggi che hanno condotto alla redazione del bilancio (come
argomentati nelle relazioni accompagnatorie e nella nota
integrativa), ossia dell'effettivo rispetto di tutti i criteri e
principi stabiliti dagli artt. 2423-2429 c.c. per la formazione del
bilancio.
Nè, per i soci, vi è la possibilità reale di verificare tale
veridicità ai sensi dell'art. 2489 c.c. (nelle società a
responsabilità limitata), il quale prevede, per i soci, un diritto
di consultazione limitato alla visione dei libri contabili, ma non
delle scritture contabili (giurisprudenza costante). Questa norma
prevede altresì la possibilità di richiedere la revisione della
gestione da parte di una minoranza qualificata di soci, ma anche
questa norma è estranea a una tutela specifica per il singolo socio.
Come una maggioranza qualificata è quella prevista
dall'art. 2409 c.c., in ordine alla quale valgono le stesse
considerazioni.
Nè si può obiettare che il collegio sindacale, quando esiste,
costituisca un filtro di garanzia, considerando che esso,
realisticamente e normalmente, è espressione della maggioranza (ed
in ogni caso non si può sancire, per il socio diretto titolare di
diritto querela, l'onere di una ricognizione mediata dall'intervento
dei sindaci).
Il creditore sociale, poi, in ogni caso, non ha alcuna
possibilità nemmeno di accedere alle opportunità previste dalle
suddette norme.
In definitiva, quindi, la cognizione del terreno ove si annida il
falso (ossia l'analisi di tutta la documentazione fiscale e
commerciale, fatture, ordinativi e altro, nonchè la visione dei
supporti e degli archivi informatici) al privato è preclusa.
Non si vede, allora, in quali termini egli possa elaborare una
querela, la quale, costituendo notitia criminis, deve comunque
contenere elementi, comunque minimi, suscettibili di una valutazione
sul piano indiziario, al fine di un possibile, ragionevole sviluppo
investigativo. Non può invece essa basarsi sull'enunciazione di
apodittici ed arbitrari sospetti (nei quali qualsiasi affermazione si
risolverebbe in mancanza di una ricognizione, se pure sommaria,
dell'attività d'impresa nel suo svolgersi, per come documentata o
documentabile).
Tutto questo si risolve in una sostanziale impossibilità, per il
singolo socio e il singolo creditore, da soli, di denunciare qualcosa
di apprezzabile, appartenendo la formazione e la redazione del
bilancio a una sfera completamente "blindata", riservata ai soli
amministratori sociali.
Questa impossibilità, d'altro canto, è stata riconosciuta dalla
stessa giurisprudenza, laddove si è ritenuto, nel caso di bilancio
consolidato, ove la falsità derivi dai dati contabili contenuti in
uno o più bilanci delle società collegate, che addirittura gli
amministratori della società controllante non rispondano penalmente
della falsità in bilancio consolidato, "non essendo titolari di
alcun potere di accertamento sulla veridicità dei dati trasmessi
dalla società del gruppo" (Cass. n. 191/2001).
La Corte costituzionale, in ordine alla perseguibilità a
querela, ha affermato che "ciò che conta è il contributo alla
conoscenza del fatto che la parte offesa è costretta a fornire se
non vuole rinunciare alla punizione del colpevole". Ebbene, non si
vede quale contributo serio possa dare alla conoscenza di un fatto
come il falso in bilancio il socio o il creditore, che non hanno
alcun accesso alla documentazione, cartacea e informatica, della
società.
Come già detto, inoltre, la Corte costituzionale ha riconosciuto
l'irragionevolezza della scelta legislativa della perseguibilità a
querela "quando la necessità dell'impulso di parte si risolverebbe,
nella generalità dei casi, nella sostanziale impunità dell'autore
del reato" (C. cost. n. 7/1987). Il caso di specie che ispirò tale
affermazione di principio fu la procedibilità comunque d'ufficio
dell'omicidio colposo, pur se commesso in danno di congiunti, in
considerazione dell'indiscutibile preminenza del bene della vita
rispetto a interessi diversi, e del fatto che, in tal caso, "la
necessità dell'impulso di parte si risolverebbe, nella generalità
dei casi, nella sostanziale impunità dell'autore del reato".
Il caso del reato di falso in bilancio perseguibile a querela del
singolo socio o creditore (peraltro, all'uopo trasformato, e
snaturato, da reato di pericolo in reato di evento) realizza il
pericolo di un'analoga, viziata impostazione. Di fronte alla lesione
di un interesse pubblico preminente (trasparenza del mercato e
affidabilità dei soggetti di mercato), la sostanziale impossibilità
per i soggetti legittimati a proporre querela ora conduce alla
sostanziale impunità degli autori del falso, pur in presenza di un
preminente interesse pubblico.
Ne derivano dubbi di illegittimità costituzionale ai sensi degli
artt. 24, comma 1 e 3 Cost.
Note critiche devono inoltre formularsi relativamente alla norma
dell'art. 2622, comma 2 c.c., che prevede la procedibilità d'ufficio
del falso in bilancio in danno di soci o creditori quando si tratta
di società quotata in borsa.
Tale procedibilità d'ufficio, in realtà, appare illusoria nel
caso in cui la società quotata in borsa sia una holding che
controlla società non quotate in borsa (evenienza normalissima).
Come già detto, secondo quanto ha affermato la superiore
giurisprudenza, ove la falsità derivi dai dati contabili contenuti
in uno o più bilanci delle società collegate, gli amministratori
della società controllante non rispondono penalmente della falsità
in bilancio consolidato, "non essendo titolari di alcun potere di
accertamento sulla veridicità dei dati trasmessi dalla società del
gruppo" (Cass. n. 191/2001). Ne deriva che la falsità del bilancio
consolidato di società quotate in borsa, derivante da falsità
proprie dei bilanci di società controllate non quotate, in realtà
non è perseguibile d'ufficio. Vi sono quindi, anche sotto questo
aspetto, elementi di disparità di trattamento.
Inoltre, ad abundantiam si deve osservare che, in ogni caso, già
suscita perplessità in sè la devoluzione della tutela di un
interesse pubblico fondamentale a un'iniziativa (come già detto)
negoziale quale la querela (si vedano, sulla natura negoziale della
querela, espressamente, fra le tante, Cass. n. 1754/1983,
n. 2610/1983, n. 4554/1986 e, di recente, Cass. n. 4695/2000), e
quindi all'ambito dell'autonomia privata. Occorre qui tenere
presente, realisticamente, che la remissibilità della querela può
favorire soluzioni altamente compromissorie fra privati, evenienza
ancora una volta ed ulteriormente lesiva del pubblico interesse alla
trasparenza dei bilanci e del mercato.
Quest'ultimo risvolto, peraltro, ha anche una precisa rilevanza
tecnico-giuridica.
Se si considera infatti l'inciso che introduce la norma
dell'art. 2621 c.c., "Salvo quanto previsto dall'art. 2622" si deve
ritenere che fra le due ipotesi di reato sussista rapporto di
specialità. Ne consegue che l'eventuale remissione di querela per il
reato di cui all'art. 2622 c.c., per il suo effetto estintivo,
travolgerebbe anche la configurabilità del reato di cui
all'art. 2621 c.c., e ciò, indebitamente e irragionevolmente, con
prevalenza di ragioni transattive di natura privata su un interesse
pubblico (comunque) sancito dall'ordinamento attraverso la previsione
dell'ipotesi di reato di cui all'art. 2621 c.c.
In altri termini, si è così creata una via legale, affidata
alla concertazione privata, per elevare la falsificazione a
opportunità di gestione.
Anche sotto questo profilo vi sono elementi di irragionevolezza e
di disparità di trattamento (l'iniziativa conciliatoria del singolo
"danneggiato patrimoniale", infatti, così preclude la tutela diffusa
degli "ingannati").

P. Q. M.
Solleva questione di legittimità costituzionale degli artt. 2621
e 2622 c.c., per come introdotti dall'art. 1, d.lgs. 11 aprile 2002,
n. 61, per contrasto con gli artt. 3, 24, comma 1 e 27, comma 3 della
Costituzione;
Dispone pertanto la immediata trasmissione degli atti alla Corte
costituzionale e la sospensione del presente procedimento penale;
Dispone che, a cura della cancelleria, la presente ordinanza sia
notificata al p.m., all'indagato Gardini Secondo, alla persona offesa
Gardini Palma, nonchè al Presidente del Consiglio dei ministri e ai
Presidenti della Camera dei deputati e del Senato della Repubblica.
Forlì, addì 19 settembre 2002
Il giudice per le indagini preliminari: Leoni
02C1150