1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 37 del 13-9-2017
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 118 ORDINANZA (Atto di promovimento) 3 dicembre 2014
Ordinanza del 3 dicembre 2014 del Tribunale di Cagliari nel procedimento penale a carico di F. A.. Reati e pene - Concorso di circostanze aggravanti e attenuanti - Divieto di prevalenza della circostanza attenuante della seminfermita' di mente di cui all'art. 89 cod. pen. sull'aggravante della recidiva reiterata di cui all'art. 99, comma quarto, cod. pen. - Divieto di prevalenza sulla medesima aggravante della circostanza attenuante del danno patrimoniale di speciale tenuita' di cui all'art. 62, n. 4, cod. pen. - Codice penale, art. 69, comma quarto. (17C00179) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.37 del 13-9-2017)

TRIBUNALE DI CAGLIARI


Prima Sezione Penale

Il Tribunale Penale di Cagliari Sez. 1°, in composizione
monocratica, nella persona della Dott.ssa Silvia Badas, alla pubblica
udienza del 3 dicembre 2014, nel procedimento penale n. 3923/2014
R.G.

Contro

F. A. nato a il ivi residente, agli arresti
domiciliari-presente

IMPUTATO

«del delitto di cui all'art. 628, comma secondo, c.p., perchè,
al fine di procurarsi un ingiusto profitto dopo essersi fatto
consegnare due banconote da € 20, la prima da Z. L. la seconda L. N.,
, con la scusa di avere bisogno dì quel taglio dì banconote che
gli avrebbe cambiato con altre da € 10, ed essersi dato alla fuga,
dopo essere stato inseguito ed invitato a fermarsi a restituire il
denaro dal L. per sottrarsi all'inseguimento di assicurarsi il
possesso di quanto illecitamente sottratto, e soprattutto per
assicurarsi l'impunità per il reato appena commesso, spingeva il L.
contro la portiera dell'autobus di linea nr. 3 proseguendo la sua
fuga fino a quando non veniva nuovamente raggiunto e bloccato dai
carabinieri.
Con la recidiva reiterata specifica e infraquinquennale.
Commesso in Cagliari 10 settembre 2014..»
ha pronunciato la seguente ordinanza
visto l'art. 23, commi I, II e III legge 11 marzo 1953 n. 87
Letti tutti gli atti processuali;

Fatto

In seguito all'arresto in flagranza avvenuto il 10 settembre 2014
F. A. è stato condotto dal pubblico ministero dinanzi a questo
tribunale per rispondere del reato di rapina impropria, di cui
all'imputazione sopra riportata, con l'aggravante della recidiva
reiterata specifica e infraquinquennale.
Il giudice all'udienza dell'11 settembre 2014 ha convalidato
l'arresto ed applicato all'imputato la misura della custodia
cautelare in carcere (1) indi, come richiesto, all'udienza di rinvio
del 17 settembre 2014, ha ammesso il F. al giudizio abbreviato,
condizionato all'espletamento di una perizia psichiatrica, resasi
necessaria alla luce dì quanto risultante da una sentenza dello
stesso tribunale di Cagliari, in data 2 marzo 2012, irrevocabile il
17/3/2012, con la quale (2) era stata applicata all'imputato una pena
ridotta per via del riconoscimento della diminuente del vizio
parziale di mente.
In esito ai disposti accertamenti peritali è risultato che
effettivamente, anche nell'attualità il F. è affetto o da un
«disturbo di personalità NAS», con «spiccati tratti border-line e
antisociali all'interno di una immaturità di base» e da
«disturbodell'umore NAS di un quadro slatentizzato dall'assunzione di
sostanze» significato e valore di infermità di mente di entità tale
da «scemare grandemente le capacità di intendere e di volere».
Ad avviso di questo giudice le emergenze degli atti, con
particolare riguardo al verbale di ricezione della denunzia querela
orale sporta da N. L. , conducono ad una affermazione di penale
responsabilità dell'imputato in ordine alla fattispecie ascritta.
Risulta infatti inequivocabilmente comprovata la sottrazione del
denaro avvenuta con le modalità di cui in contestazione, costituita
dal conseguire con una scusa la precaria consegna di due banconote da
€ 20 da parte di alcuni coetanei, salvo poi allontanarsi
repentinamente non appena conseguita la materiale disponibilità del
denaro, cui faceva seguito il ricorso alla violenza (nella
fattispecie una violenta spinta al L. che lo faceva sbattere contro
la portiera del pullman dove i due si trovavano) per assicurarsi il
possesso della cosa sottratta e guadagnare la fuga, nel momento in
cui veniva raggiunto da una delle persone offese dopo breve
inseguimento.
La condotta concretamente posta in essere dal F. integra
pacificamente la fattispecie della cosiddetta rapina impropria, al
furto con destrezza posto in essere in prima battuta essendo seguita
una condotta violenta univocamente finalizzata nei termini di cui si
è detto; peraltro, come detto, l'imputato è risultato solo
parzialmente capace di intendere di volere al momento del fatto, per
cui deve essere riconosciuta la circostanza attenuante di cui
all'art. 89 c.p., inoltre, avuto riguardo al limitatissimo danno
patrimoniale cagionato alle persone offese (appena € 20 ciascuna,
somma modestissima anche avuto riguardo alla loro condizione di
studenti universitari risultante dagli atti), sussistono i
presupposti per riconoscere la circostanza attenuante comune di cui
all'art. 62 n. 4 c.p.
Tuttavia come si è detto risulta contestata nel caso in esame la
recidiva reiterata, nonchè specifica e infraquinquennale,
correttamente ritenuta dal pubblico ministero sulla base di quanto
risulta dal certificato del casellario giudiziale in atti, ove
appunto risulta da ultimo commissione di due rapine, una tentata e
l'altra consumata, nel corso del 2011 e del 2012, rispettivamente
giudicate con sentenza di applicazione pena del 2/3/2012,
irrevocabile il 17/3/2012 e con sentenza del tribunale in
composizione monocratica del 23/2/2012, irrevocabile 7/7/2012.
Nè del resto, nel caso di specie, sussistono in alcun modo i
presupposti per escludere la contestata aggravante, posto che alla
luce degli ulteriori numerosissimi precedenti specifici - si rammenti
che il F. oltre ai due precedenti di cui si è detto, commessi poco
dopo che ha avuto termine l'esecuzione delle precedenti pene
detentive inflitte, con sentenza del 31/10/2007, confermata dalla
Corte d'Appello il 6/11/20008 è giä stato condannato dal tribunale
per i minorenni alla complessiva pena di due anni e sei mesi di
reclusione ed € 1000 di multa per avere commesso 11 rapine e 5 furti
nel corso del 2006, con precedente sentenza del 16/10/2007,
parzialmente riformata dalla Corte d'Appello 6/3/2008 è stato
ritenuto responsabile di ulteriori 5 e rapine e 9 furti variamente
aggravati, sempre commessi nel corso del 2006, per i quali è stata
irrogata una pena complessiva di quattro anni e nove mesi di
reclusione ed € 1000 di multa - non può non inferirsi una maggiore
pericolosità dell'imputato da e per il nuovo reato commesso, pur non
particolarmente grave nella sua oggettiva consistenza, tuttavia
indicativo di una rinnovata scelta criminale, non arrestata dalle
intervenute sentenze definitive di condanna, oltretutto non
particolarmente distanti nel tempo (ve sono alcune di appena due anni
antecedenti ai fatti per cui si procede).
Ai fini della determinazione della pena si rende dunque
necessario operare un giudizio di bilanciamento tra l'aggravante di
cui all'art. 99 comma quarto, c.p., giudizio che non può che essere
espresso in termini di equivalenza per il tassativo disposto di cui
all'art. 69, comma quarto, c.p.. (come sostituito dall'art. 3 della
legge 251 del 2005).
Tale divieto di prevalenza delle attenuanti conduce ad
individuare la pena entro la cornice edittale prevista dall'art. 628,
comma 1, c.p. (reclusione da tre a dieci anni e multa da euro € 516 a
€ 2065), escludendo la possibilità di adeguare la pena alla concreta
men che modesta gravità del fatto (sia per l'entità del danno
patrimoniale causato che avuto riguardo al quantum di violenza
concretamente esercitato dal F. ) e alle particolari condizioni
personali dell'imputato, affetto da vizio parziale di mente
(considerando una pena base individuata nel minimo sulla quale
operare le riduzioni, potrebbe pervenirsi alla irrogazione della pena
di un anno e quattro mesi di reclusione ed euro 232 di multa, sulla
quale operare la riduzione per il rito).
Ad avviso della scrivente la disposizione di cui all'art. 69,
comma quarto, c.p., la cui applicazione nel presente procedimento non
consente di pervenire ad una pena aderente alla reale offensività
del fatto, presenta profili di irragionevolezza tali da porla in
contrasto con i principi sanciti dagli articoli 3 e 27, comma terzo,
della Costituzione.
Con le sentenze n. 201 del 5 novembre 2012, In. 105 e 106 del
14/4/2014, la Corte Costituzionale ha già avuto modo di occuparsi
della disposizione in parola rispettivamente dichiarandola
illegittima nella parte in cui prevede «il divieto di prevalenza
della circostanza attenuante di cui all'art. 73 d.p.r. 309 del 90»
ovvero «della circostanza attenuante dì cui all'art. 609-bis, terzo
comma, cod. pen.,» oppure «della circostanza attenuante di cui
all'art. 648, secondo comma, cod. pen» sulla recidiva di cui all'art.
99, comma quarto, c.p..
Nelle tre pronunce citate la Corte ha affermato che la
legittimità, in via generale, di trattamenti differenziati per il
recidivo, ossia per «un soggetto che delinque volontariamente pur
dopo aver subito un processo ed una condanna per un delitto doloso,
manifestando l'insufficienza, in chiave dissuasiva, dell'esperienza
diretta e concreta del sistema sanzionatorio penale» (sentenza n. 249
del 2010), non sottrae allo scrutinio di legittimità costituzionale
le singole previsioni,
E quanto al giudizio di bilanciamento tra circostanze eterogenee
che questo consente peraltro al giudice di «valutare il fatto in
tutta la sua ampiezza circostanziale, sia eliminando dagli effetti
sanzionatori tutte le circostanze (equivalenza), sia tenendo conto di
quelle che aggravano la quantitas delicti, oppure soltanto di quelle
che la diminuiscono» (sentenza n. 38 del 1985).
Nelle stesse pronunzie si è affermato altresì che deroghe al
bilanciamento però sono possibili e rientrano nell'ambito delle
scelte del legislatore, che sono sindacabili dalla Corte
Costituzionale «soltanto ove trasmodino nella manifesta
irragionevolezza o nell'arbitrio» (sentenza n. 68 del 2012), ma in
ogni caso «non possono giungere a determinare un'alterazione degli
equilibri costituzionalmente imposti nella strutturazione della
responsabilità penale» (sentenza n. 251 del 2012).
Tale situazione pare sussistere con riferimento al divieto di
prevalenza della circostanza attenuante di cui all'articolo 89 c.p.
sulla recidiva di cui all'articolo 99 quarto comma, c.p..
Va premesso che rappresenta un principio di diritto pacifico
nella giurisprudenza della Suprema Corte - da ultimo riaffermato con
sentenza n. 40812 del 18/11/2010 - l'inquadramento del vizio parziale
di mente fra le circostanze inerenti la persona del colpevole con
conseguente soggezione al giudizio di comparazione, sempre unitario
ed inscindibile.
Orbene, risalente ma mai contraddetta pronuncia dello stesso
giudice (Sez. 1, Sentenza n. 556 del 18/01/1996) nel dichiarare
manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale
del previgente art. 69, comma quarto (che, così come la norma
attuale estendeva il giudizio di bilanciamento anche alle circostanze
inerenti alla persona del colpevole ed a quelle ad effetto speciale)
sollevata con riferimento agli art. 2, 3 e 27 della costituzione, (3)
ancora il proprio giudizio alla considerazione del fatto che detta
disciplina da un lato consente un trattamento sanzionatorio più
severo nel caso che il giudice di merito ritenga la prevalenza delle
circostanze aggravanti, dall'altro lascia la possibilità di un
trattamento più mite nel caso in cui detto giudice ritenga al
contrario la prevalenza della circostanza attenuante del vizio
parziale di mente.
Ciò posto, se il rispetto dei precetti costituzionali di
eguaglianza e di proporzionalità della pena, in materia di
circostanze inerenti la persona del colpevole e nella fattispecie di
vizio parziale di mente è ancorato alla possibilità, a suo tempo
riconosciuta al giudice, di valutare caso per caso la possibilità di
prevalenza della particolare condizione soggettiva rispetto alle
aggravanti concretamente ricorrenti, non v'è chi non veda come
deprivare il giudice di questa facoltà (consentendo solo giudizio di
equivalenza o addirittura di subvalenza dell'attenuante) rimetta in
discussione tutti i dubbi sino ad allora prospettati in dottrina e
giurisprudenza in ordine alla legittimità della stessa
sottoposizione al giudizio di comparazione di questa particolare
circostanza inerente la sfera dell'imputabilità.
In particolare era stata sottoposta alla Corte la questione
inerente il possibile contrasto dell'art. 69, comma quarto, c.p. con
i principi di uguaglianza e di ragionevolezza - ai sensi dell'art. 3,
comma l, della Costituzione la legge dovendo trattare in maniera
uguale situazioni uguali ed in maniera razionalmente diversa
situazioni diverse - oltre che di personalità della responsabilità
penale (art. 27 , comma 1, Cost.), dovendo questa identificarsi con
la responsabilità colpevole, nonchè con il principio di
umanizzazione e con la finalità rieducativa della pena (art. 27,
comma 3).
Ed è sotto questi ultimi profili, che questo giudice ritiene di
dover censurare il novellato articolo 69, comma quarto, c.p. nella
parte in cui pone un divieto di prevalenza della circostanza
attenuante del vizio parziale di mente rispetto all'aggravante della
recidiva reiterata di cui all'articolo 99, comma quarto, c.p.
In proposito, la scrivente, pur consapevole, che nel caso in
esame non si discute del giudizio di comparazione di una circostanza
ad effetto speciale, ritiene comunque di rilevare come la norma si
pone in contrasto con il principio di ragionevolezza quale
particolare accezione del principio di uguaglianza di quell'art. 3
Cost. in termini non dissimili da quelli già evidenziati dal giudice
delle leggi nelle sentenze 251/2012, 105 e 106 del 2014.
Con riguardo all'operatività di quest'ultimo rinvio infatti deve
osservarsi, tra l'altro, come la eterogeneità delle circostanze ad
effetto speciale quanto di quelle inerenti la persona del colpevole
rispetto a quelle comuni, era ben presente sia nel legislatore del 74
che in quello del 2005, in entrambe le novelle essendosi preoccupato
di stabilire che anch'esse (in tutte due le norme unitariamente
trattate), devono rientrare nel giudizio di bilanciamento.
Infatti il divieto di prevalenza delle suindicate circostanze
attenuanti rispetto alla recidiva reiterata comporta che il giudice,
effetto della cui ragionevolezza si dubita fortemente, non possa
graduare il trattamento sanzionatario in relazione all'obiettivo
disvalore del fatto e che possano essere irrogate pene identiche a
quelle usualmente inflitte per fatti ben più gravi, anche laddove ci
si trovi, come nel caso in esame, in presenza di una rapina avente ad
oggetto la sottrazione di beni di modestissimo valore ed in cui è
stata esercitata una violenza minimale avverso la persona offesa
(oltretutto in un momento successivo alla sottrazione) ad opera di un
soggetto infermo di mente, la cui capacità di intendere di volere
era per questo grandemente scemata.
La norma impugnata del resto appare anche in contrasto con
l'articolo 27, comma 3, della Costituzione, sia nella parla in cui
pone il divieto di prevalenza dell'attenuante del viso parziale di
mente che in quella in cui vieta la prevalenza della circostanza
attenuante del danno patrimoniale di speciale tenuità, circostanza
invero comune ma sussistente esclusivamente con riferimento ai
delitti contro il patrimonio o che comunque lo offendono, dunque
direttamente incidente sulla concreta offensività del fatto rispetto
al bene protetto.
Sotto questo profilo appare sufficiente richiamare le
considerazioni svolte dalla Corte Costituzionale laddove osservi che
la recidiva reiterata, infatti, riflette i due aspetti della
colpevolezza e della pericolosità, ed è da ritenere che questi, pur
essendo pertinenti al reato, non possano assumere, nel processo di
individualizzazione della pena, una rilevanza tale da renderli
comparativamente prevalenti rispetto al fatto oggettivo (di qui il
problema del bilanciamento anche con riferimento all'attenuante
comune del danno patrimoniale di speciale tenuita'). Il principio di
offensività è chiamato ad operare non solo rispetto alla
fattispecie base e alle circostanze, ma anche rispetto a tutti gli
istituti che incidono sulla individualizzazione della pena e sulla
sua determinazione finale, se così non fosse la rilevanza
dell'offensività della fattispecie base potrebbe risultare
neutralizzata da un processo di individuazione prevalentemente
orientato sulla colpevolezza e sulla pericolosità, che richiama le
vituperate esperienze del Tater-Typ.
Del resto in più pronunzie la Suprema Corte ha elaborato il
principio secondo il quale la finalità rieducativa della pena non
sia limitata alla sola fase dell'esecuzione, ma costituisce una delle
qualità essenziali e generali che caratterizzano la pena nel suo
contenuto ontologico l'accompagnano da quando nasce, nell'astratta
previsione normativa, fino a quando in concreto si estingue: tale
finalità rieducativa implica pertanto un costante principio di
proporzione tra qualità e quantità della sanzione, da una parte, e
offesa, dall'altra (sentenze n. 313 del 1990, 343 del 1993, 422 del
1993).
Perciò questo giudice dubita fortemente della legittimità
costituzionale della norma censurata perche in contrasto con la
finalità rieducativa della pena, che implica «un costante "principio
di proporzione" tra qualità e quantità della sanzione, da una
parte, e offesa, dall'altra (art. 27, comma 3, Cost.).

(1) Successivamente sostituita con quella degli arresti domiciliari.

(2) Tra l'altro per un delitto della stessa indole, trattandosi di un
tentativo di rapina aggravata (dall'uso di un'arma da taglio) ai
danni della cassiera di un supermercato.

(3) Si rammenti che coeva pronunzia del giudice delle leggi (numero
168 del 28 aprile 1994) aveva dichiarato l'illegittimità
costituzionale della medesima norma nel caso di concorso della
circostanza attenuante di cui all'articolo 98 c.p. con ora o più
circostanze agravanti che comportano la pena dell'ergastolo.

P.Q.M.

Ritenuta la rilevanza nel presente giudizio e la non manifesta
infondatezza della questione di legittimità costituzionale
Dell'articolo 69, comma quarto c.p., nella parte in cui prevede
il divieto di prevalenza della circostanza attenuante di cui all'art.
89 c.p. sulla recidiva di cui all'art. 99. comma quarto, c.p. ed
anche nella parte in cui prevede il divieto di prevalenza sulla
medesima aggravante dell'attenuante di cui all'art. 62 n. 4 c.p.
Sospende il presente procedimento a carico di A. F.
Dispone la trasmissione degli atti della Corte Costituzionale
affinchè, ove ne ravvisi i presupposti voglia dichiarare
l'illegittimità costituzionale dell'art. 69, comma quarto, c.p.,
nelle parti indicate.
Dispone che la presente ordinanza sia notificata al Presidente
del Consiglio dei Ministri e sia comunicata ai Presidenti delle due
camere del Parlamento.
Cagliari, 3 dicembre 2014

Il giudice: Badas