1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 35 del 23-8-1995
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 445 ORDINANZA (Atto di promovimento) 19 aprile 1995
N. 445 Ordinanza emessa il 19 aprile 1995 dal pretore di Varese nel procedimento penale a carico di Ferraresi Bruno Reato in genere - Possesso ingiustificato di valori - Irragionevole riferimento allo stato sociale attuale del soggetto precedentemente condannato - Lamentata indeterminatezza della norma per il riferimento al termine generico di "cose" nella spe- cie: banconote angolane - Prospettata lesione del diritto di difesa in caso di "mancata giustificazione reale e immediata". Pena - Possesso ingiustificato di valori - Trattamento sanzionatorio - Misura - Previsione di una pena minima edittale di mesi tre di arresto - Lamentata eccessivita' - Irragionevolezza rispetto ai delitti contro il patrimonio. (C.P., art. 708). (Cost., artt. 3, 24 e 25). (095C0915) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.35 del 23-8-1995)

IL PRETORE
Ha emesso la seguente ordinanza (art. 23 della legge 11 marzo
1953, n. 87), procedimento n. 281/95 r.g. (6036/91 r.g.n.r.) nei
confronti di Ferraresi Bruno, per il resto di cui all'art. 708 c.pen.
1. - A seguito di decreto di citazione a giudizio dell'8 settembre
1994 si è svolto il dibattimento nel processo a carico di Bruno
Ferraresi, imputato della contravvenzione di cui all'art. 708 c.pen.;
il Ferraresi, già condannato per il reato di emissione di assegno
senza provvista, è stato colto in possesso di valuta angolana nella
quantità di 477.500 kwanzas: il pubblico ministero ipotizza
trattarsi di "denaro .. data la qualità, non confacente al suo stato
di disoccupato" del quale non è stata giustificata la provenienza.
Alla luce dell'accertamento del fatto nel corso dell'istruttoria
dibattimentale e della sua qualificazione giuridica, il giudizio in
corso non può essere definito indipendentemente dalla risoluzione
della questione di legittimità costituzionale dell'art. 708 c.pen.
2. - L'art. 708 c.pen. punisce con la pena dell'arresto da tre
mesi a un anno chi, essendo stato condannato per delitti determinati
da motivi di lucro, o per contravvenzioni concernenti la prevenzione
di delitti contro il patrimonio, è colto in possesso di denaro o di
oggetti di valore, o di altre cose non confacenti al suo stato e dei
quali non giustifichi la provenienza. L'analisi della fattispecie
incriminatrice porta ad evidenziare i seguenti elementi:
a) le condizioni personali del soggetto, che, con il richiamo
all'art. 707 c.pen. ed a seguito della sentenza 19 luglio 1968, n.
110, della Corte costituzionale, si individuano nella condizione di
condannato per taluni qualificati reati;
b) il possesso di:
b1) denaro;
b2) oggetti di valore;
b3) altre cose;
c) l'incongruenza di quanto posseduto rispetto allo stato del
soggetto, inteso, per costante lettura giurisprudenziale, come sua
condizione economica, sociale, professionale;
d) la mancata giustificazione della provenienza di quanto
posseduto.
3. Nell'art. 708 c.pen. si configura un c.d. reato di sospetto.
Questo tipo di incriminazione, tipico della legislazione degli stati
italiani preunitari, ed in quella sede inteso a rafforzare
l'attività di polizia, è stata in epoca recente di nuovo
utilizzata, in particolare con l'art. 12-quiquies del d.-l. 8 giugno
1992, n. 306 convertito nella legge 7 agosto 1992, n. 356 (e succes-
sive modificazioni), oggetto di intervento della Corte, che con
sentenza n. 48 del 17 febbraio 1994 ha dichiarato l'illegittimità
costituzionale del secondo comma dell'articolo.
La tecnica normativa non può essere censurata sotto il profilo
(invocato da una parte della dottrina e da precedenti remittenti)
della asserita mancanza di condotta: infatti, il reato ha come
presupposto necessario una condotta di cui il possesso attuale è
conseguenza (in tal senso si è già espressa la Corte con sentenza 2
febbraio 1971, n. 14); nella fattispecie in esame è ravvisabile una
condotta comprensiva dell'atto di acquisizione delle cose oggetto
materiale del reato e del loro consapevole possesso; è inoltre
indubitabile che l'ordinamento penale possa e debba ingerirsi nella
circolazione dei beni ed impedire che le attività economiche diano
adito a traffici illeciti.
Per contro, è proprio nella individuazione dell'oggetto materiale
del reato che emerge, ad avviso di questo giudice, il contrasto
dell'art. 708 c.pen. con l'art. 25, secondo comma, della
Costituzione.
L'oggetto di illecito possesso si qualifica, nella struttura della
norma censurata, sulla base di un dato intrinseco (l'essere denaro,
oggetto di valore o altra cosa) e di due dati estrinseci, logicamente
graduati: l'essere non confacente allo stato del soggetto e,
verificata tale condizione, l'essere di provenienza non giustificata.
Orbene, i termini "denaro" e "oggetti di valore" pur recando in
sè un certo grado inevitabile di elasticità, rinviano a dati
naturalistici e di esperienza che rendono i concetti sufficientemente
definiti e soddisfano il principio di tassatività della fattispecie.
Laddove invece la norma parla di "cose", solo apparentemente
individua in via preventiva l'oggetto materiale del reato, la cui
configurazione viene invece rinviata alla sola valutazione della
congruità delle "cose" rispetto allo "stato" del soggetto, posto che
l'area semantica della parola "cosa", per come si configura
nell'ambito giuridico, copre ogni entità fisica del mondo esteriore
diversa dall'uomo.
Il difetto assoluto di tassatività della norma sotto questo
particolare profilo, oltre a porsi, ad avviso di questo giudice, in
contrasto con l'art. 25, secondo comma, della Costituzione, genera un
contrasto della norma con l'art. 3 della Costituzione per motivi
affini a quelli esaminati nella sentenza 19 luglio 1968, n. 110,
declaratoria di illegittimità costituzionale parziale dell'art. 708
c.pen.: infatti si amplifica la portata incriminatrice della norma
incentrandola esclusivamente ed irragionevolmente sullo stato sociale
attuale del soggetto precedentemente condannato.
Nel processo da cui trae origine la presente ordinanza è ben
percepibile il contrasto segnalato. L'imputato nel settembre 1991
venne colto in possesso di 477.500 kwanzas angolani: il controvalore
era all'epoca di circa ventisettemila lire; al momento del giudizio,
sulla base del corso della valuta angolana contro dollaro (680.000
kwanzas per un dollaro) la somma posseduta è pari a circa
milleduecento lire italiane. Il pubblico ministero ha formulato
l'imputazione con riferimento solo apparente all'elemento "denaro":
si parla invece nel decreto di citazione a giudizio di "denaro . data
la qualita'" (e non, puramente, di "somma di denaro") non confacente
allo stato di disoccupazione dell'imputato. Si tratta, dunque, di
stabilire - sulla base di un'imputazione correttamente formulata alla
luce dell'art. 708 c.pen. - se le "cose" individuate come un certo
numero di banconote angolane possano essere lecitamente possedute da
un disoccupato.
L'effetto dell'indeterminatezza della norma sotto il profilo
segnalato è quello di assegnare ad essa - a differenza di quanto
accade per altre consimili, prima fra tutte l'art. 707 c.pen - non
una funzione di prevenzione mediante anticipazione della soglia di
tutela, ma funzione repressiva sussidiaria e generica di reati
altrimenti non provati, ottenuta mediante il difetto di tassatività.
4. - Sotto altro profilo l'art. 708 c.pen. pare confliggere con
l'art. 24, secondo comma, della Costituzione. Il diritto di difesa,
dichiarato dalla Costituzione inviolabile in ogni stato e grado del
procedimento, implica il necessario recepimento in ambito processuale
e sostanziale del principio nemo tenetur se detegere; nessun apporto
attivo obbligatorio può essere richiesto non solo a chi ha già
assunto la qualità di imputato, ma anche a chi in conseguenza di un
proprio comportamento o dichiarazione possa assumere la qualità di
indagato.
Non si può, cioè, obbligare un cittadino a fornire all'autorità
giudiziaria la notizia della commissione da parte sua di un reato.
Nella sentenza 19 novembre 1992, n. 464, con la quale la Corte ha
dichiarato non fondata la questione di legittimità costituzionale
dell'art. 708 c.pen. si fa richiamo alla precedente sentenza 2
febbraio 1971, n. 14, e, implicitamente, alla prevalente
giurisprudenza di legittimità in ordine al problema della natura
della giustificazione dall'art. 708.
Non affrontato nella più recente sentenza della Corte, è invece
il problema del momento in cui la giustificazione andrebbe fornita.
Si afferma in giurisprudenza che la norma incriminatrice
esigerebbe non più che una "attendibile e circostanziata
spiegazione"; la Corte (ord. n. 65 del 15 aprile 1981) ha escluso che
si esiga la prova della legittimità della provenienza delle cose
possedute prendendosi invece una attendibile e circostanziata
spiegazione di tale provenienza. Ora, se si vuole attribuire senso
alla norma censurata, anche in relazione al problema di
individuazione del momento consumativo del reato, si deve ritenere
che:
a) la giustificazione del possesso deve essere corrispondente
alla realtà, e non soltanto plausibile: e, costituendo elemento del
reato, dovrà essere oggetto di puntuale accertamento da parte del
giudice, mentre toccherà all'accusa dimostrare non la mancata
formulazione di una qualsivoglia giustificazione, bensì la mancanza
di una giustificazione corrispondente alla realtà del fatto
acquisitivo che fonda il possesso incriminato; richiedere solo una
"spiegazione sufficientemente convincente" la cui valutazione rientra
nel discrezionale apprezzamento del giudice di merito (così Cass.,
VI 28 ottobre 1992, Ceron) equivale a scegliere di punire solo chi
non sia grado di fornire "una" giustificazione e non chiunque non
abbia "la" giustificazione del possesso;
b) la giustificazione del possesso deve essere contestuale al
momento in cui il soggetto venga "colto" è cioè sottoposto al
controllo dal quale emerge la sua disponibilità della cosa, del
denaro o dell'oggetto di valore; o si ritiene che il reato si consumi
con il mancato soddisfacimento della prima richiesta esplicita di
giustificazione del possesso, oppure bisogna ammettere che la
spiegazione possa utilmente intervenire in un momento successivo e
con ciò si trasla il momento consumativo del reato ad un non
precisato ultimo momento utile per l'integrazione di questo elemento
(mancanza di giustificazione), che addirittura, in difetto di un dato
normativo di riferimento, potrebbe coincidere con la sentenza di
primo grado.
Ma se è vero che l'integrazione della fattispecie richiede una
mancata giustificazione reale e immediata, simmetricamente si
verificherà che, ogniqualvolta l'origine delle cose, del denaro o
degli oggetti di valore sia illecita, la persona sottoposta a
controllo eviterà di dover rispondere della contravvenzione di cui
all'art. 708 c.pen. soltanto dichiarando l'avvenuta commissione da
parte propria o di altri di un diverso reato.
Non sembra che si possa evitare l'emergere, in questa situazione,
di un conflitto con l'art. 24, secondo comma, della Costituzione.
Certamente si può affermare che la pretesa ad una immediata
spiegazione nasce in un momento anteriore a quello giudiziale, e
cioè quando il soggetto è sottoposto a controllo e non ha ancora
assunto la qualità di imputato: ma la portata del principio nemo
tenetur se detegere e con esso dell'art. 24, secondo comma, della
Costituzione non può essere confinata nel dato formalistico che fa
coincidere il "procedimento" giurisdizionale indicato nella norma
costituzionale con la fase del giudizio.
Il principio vale anche per la fase delle indagini, ed era già
sancito dal codice di procedura penale abrogato, nell'art. 78, terzo
comma: e non può non valere anche per il momento in cui il pubblico
ministero o la polizia giudiziaria "prendono notizia dei reati",
così come previsto dall'art. 330 c.p.p.: deve ritenersi escluso che
la notizia di reato possa provenire da una coazione indiretta del
reo, attraverso la minaccia della realizzazione da parte sua di altro
reato.
D'altro canto, il meccanismo indotto dall'art. 708 viola l'art. 3
della Costituzione perchè costruisce un irragionevole obbligo di
denuncia (indirettamente sanzionato) in capo al soggetto colto in
possesso di quanto detto, al di fuori delle ipotesi espressamente
previste e legato non alla gravità del reato da denunciare o ad
altro dato obiettivo, ma all'occasionalità del controllo subito.
5. - Infine, attesa la possibilità, ammessa dalla Corte, di
graduare le questioni sottoposte al vaglio di legittimità
costituzionale, si ritiene di dover segnalare - subordinatamente alle
questioni principali relative agli art. 25, secondo comma, 3 e 24,
secondo comma, della Costituzione - il contrasto dell'art. 708 c.pen.
con l'art. 3 della Costituzione sotto un ulteriore profilo.
Non ignora il pretore remittente che la Corte ha più volte avuto
occasione di ripetere che l'esercizio della discrezionalità del
legislatore nello stabilire la qualità e la misura della pena non
può essere censurato nel giudizio di legittimità costituzionale (in
tal senso la Corte si è espressa circa altro reato di sospetto -
art. 707 c.pen. - con ordinanza n. 270 del 6 dicembre 1984; valga
tuttavia il richiamo a diversa decisione della Corte, sempre in tema
di reato di sospetto, con la quale è stata dichiarata la parziale
illegittimità costituzionale dell'art. 90, primo comma, c.p.m.p.:
sentenza 16 febbraio 1989, n. 49).
Pare peraltro irragionevole, nella norma oggetto della presente
ordinanza, la determinazione di un minimo edittale di pena (mesi tre
di arresto) a fronte di delitti contro il patrimonio rispetto, ai
quali la contravvenzione in questione non può che essere considerata
un minus per i quali, mediante il giudizio di valenza delle
circostanze (è quanto accade per il furto) o mediante la
qualificazione stessa del fatto (per la ricettazione di particolare
tenuita') è possibile il reale adeguamento della pena alla concreta
gravità del fatto applicandola a partire dai minimi assoluti di
legge.

P. Q. M.
Visto l'art. 23, terzo comma della legge 11 marzo 1953, n. 87;
Ritenuto che il giudizio in corso non possa essere definito
indipendentemente dalla risoluzione della questione di legittimità
costituzionale dell'art. 708 c.pen. in relazione agli artt. 3, 24,
secondo comma; 25, secondo comma, della Costituzione;
Dispone la trasmissine degli atti del presente processo alla Corte
costituzionale sospendendo il giudizio in corso;
Manda alla cancelleria per la notifica della presente ordinanza al
pubblico ministero, all'imputato, al Presidente del Consiglio dei
Ministri e per la comunicazione della stessa al Presidente della Cam-
era dei deputati e al Presidente del Senato della Repubblica.
Varese, addì 19 aprile 1995
Il pretore: BATTARINO

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