1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 20 del 19-5-2010
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 139 ORDINANZA (Atto di promovimento) 17 dicembre 2009
Ordinanza del 17 dicembre 2009 emessa dal Giudice di pace di Casale Monferrato nel procedimento penale a carico di Bashkim Vrapi. Straniero - Reato di ingresso e soggiorno illegale nel territorio dello Stato - Previsione come reato del fatto dello straniero che si trattiene nel territorio dello Stato in violazione delle disposizioni del testo unico dell'immigrazione - Violazione del principio di uguaglianza - Violazione del principio di ragionevolezza sotto diversi profili - Disparita' di trattamento rispetto all'analogo reato di cui all'art. 14, comma 5-ter, del d.lgs. n. 286 del 1998 - Violazione dei principi di inesigibilita' della condotta, di tassativita' e determinatezza della fattispecie penale e di irretroattivita' della legge penale - Lesione del principio della finalita' rieducativa della pena e del principio di solidarieta' sociale - Contrasto con i principi di diritto internazionale generalmente riconosciuti. - Decreto legislativo 25 luglio 1998, n. 286, art. 10-bis, aggiunto dall'art. 1, comma 16, lett. a), della legge 15 luglio 2009, n. 94. - Costituzione, artt. 2, 3, primo e secondo comma, 10, 25, secondo comma, e 27, primo e secondo comma. (010C0342) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.20 del 19-5-2010)

IL GIUDICE DI PACE

Nel processo penale a carico del sedicente Bashkim Vrapi, nato a
Durazzo (Albania) il 15 febbraio 1971 (CUI 03V17SX), elettivamente
domiciliato presso il difensore avv. Giorgio Grangia del Foro di
Casale Monferrato con studio in Casale Monferrato, via Lanza, 28,
libero, assistito e difeso dall'avv. G. Grangia d'ufficio, imputato
del reato di cui all'art. 10-bis, d.lgs. n. 286/1998 perchè, quale
cittadino straniero, faceva ingresso e si tratteneva nel territorio
dello Stato in violazione delle disposizioni del decreto legislativo
citato e dell'art. 1, legge n. 68/2007.
Fatto accertato in Rosignano Monferrato il 22 settembre 2009.
All'esito dell'udienza del 17 dicembre 2009 ha pronunciato la
seguente ordinanza.
Premesso che:
vista la richiesta di autorizzazione a presentare
immediatamente a giudizio nanti il Giudice di Pace di Casale
Monferrato presentata in data 22 settembre 2009 da Ufficiali di p.g.
del Comando Stazione c.c. di Rosignano Monferrato, in data 29
settembre 2009 la Procura della Repubblica presso il Tribunale di
Casale Monferrato autorizzava la presentazione diretta del sedicente
imputato per l'udienza del 5 novembre 2009, ore 10, alla quale
compariva il solo difensore. In tale udienza il p.m. sollevava
questione di legittimità costituzionale dell'art. 10-bis, d.lgs. n.
286/1998 come da nota scritta depositata, chiedeva la trasmissione
degli atti alla Corte costituzionale e la conseguente sospensione del
procedimento. Il difensore si associava alla richiesta.
Il p.m., ritiene in particolare che l'art. 10-bis, d.lgs. n.
286/1998, contestato all'odierno imputato, sia in contrasto:
A) con l'art. 3 Cost. sotto il profilo della irrazionalità
della scelta del legislatore di criminalizzare la mera presenza del
clandestino nello Stato; e con l'art. 27, comma 2, Cost., per la
finalizzazione della pena a fini diversi da quelli rieducativi;
B) con l'art. 3, comma 1 e 2, e con l'art. 25, comma 2,
Cost., perchè criminalizza non una condotta, ma la mera condizione
personale dello straniero, costituita dal mancato possesso di un
titolo abilitativi all'ingresso ed alla permanenza nello Stato;
C) con l'art. 3 Cost. in quanto la nuova figura criminosa non
da rilevanza al «giusto motivo» per l'ingresso o per la permanenza
nello Stato dell'irregolare, a differenza di quanto invece previsto
all'art. 14, comma 5-ter, d.lgs. n. 286/1998,
argomentando le varie questioni diffusamente.
Il Giudice, letti gli atti, e ritenuto che le questioni di
legittimità costituzionale proposte dal p.m. e le altre
argomentazioni rilevate d'ufficio appaiono non manifestamente
infondate dal momento che comportano una concreta delibazione di
consistenza del dubbio di costituzionalità della norma impugnata,

Osserva

L'art. 1, comma 16, legge n. 94/2009 ha introdotto nel testo del
d.lgs. n. 286/1998 l'art. 10-bis che prevede una la nuova fattispecie
criminosa dell'ingresso e soggiorno illegale nel territorio dello
Stato.
La norma incriminatrice introdotta ha natura contravvenzionale e
prevede due tipi di condotta illecita: l'ingresso sul territorio
dello Stato in violazione delle norme del «testo unico delle
disposizioni concernenti la disciplina dell'immigrazione e norme
sulla condizione dello straniero» e il soggiorno sul territorio
italiano in violazione delle medesime norme e dell'art. 1, legge n.
68/2007.
Ritenute da questo giudice le due ipotesi di reato in rapporto di
alternatività tra di loro dal momento che non appare rilevante, nel
caso di specie, la modalità dell'ingresso «regolare» o «irregolare»
dello straniero nel territorio, ingresso avvenuto, in ogni caso,
anterionnente all'entrata in vigore della legge n. 94 del 2009, si
pongono al vaglio della Corte costituzionale le disposizioni di cui
all'art. 10-bis, d.lgs. n. 286/1998, quanto alla non manifesta
infondatezza delle eccezioni, per le ragioni che seguono:
l'art. 10-bis, d.lgs. n. 286/1998 appare in contrasto con
l'art. 3, comma 1 e 2 e 25, secondo comma, Cost. perchè criminalizza
non una condotta ma la mera condizione personale dello straniero,
costituita dal mancato possesso di un titolo abilitativo alla
permanenza nello Stato. Sebbene soggetto lessicale della disposizione
contenuta nell'art. 3 Cost. siano «tutti i cittadini» è infatti
assodato che soggetto giuridico della norma sia anche lo straniero e
l'apolide al quale va riconosciuta pari dignità sociale. La portata
del principio di eguaglianza in esso contenuta impone infatti di non
operare discriminazioni nel soggetti tutti dell'ordinamento e in
particolare nella sfera dei diritti fondamentali.
L'art. 13 Cost. individua nella libertà personale il bene
supremo della persona, libertà che può essere limitata unicamente
per tutelare beni di pari rango costituzionale. Inoltre, secondo un
principio di diritto penale, è meritevole di sanzione quel
comportamento che, oltre a corrispondere alla fattispecie descritta
dalla norma, sia tale da offendere un bene giuridico tutelato a
livello costituzionale.
Dalla lettura della norma appare che il bene giuridico tutelato
consiste nella tutela della sicurezza pubblica. La permanenza dello
straniero nel territorio però non rappresenta di per sè un fatto
lesivo di beni meritevoli di tutela penale ma solo espressione di una
condizione individuale e conseguentemente la relativa incriminazione
contrasta con il principio di uguaglianza di cui all'art. 3 Cost.
Già con sentenza n. 78/2007 la Corte costituzionale affermava
che il mancato possesso di un titolo abilitativo alla permanenza nel
territorio dello Stato non costituisce condizione soggettiva
univocabilmente sintomatica di pericolosità sociale e tale principio
evidenzia l'irragionevolezza della criminalizzazione dello «status»
di irregolare, privo di per sè, come detto, di una qualche valenza
in termini di pericolosità.
Il decreto di espulsione immediata notificato all'imputato, e
individuato con il doc. 9 agli atti, dichiara espressamente che il
sig. Baskim Vrapi non è persona pericolosa per l'ordine e la
sicurezza pubblica.
L'art. 10 bis, d.lgs. n. 286/1998 appare in contrasto con gli
artt. 25, comma 2, Cost. in relazione ai principi di inesigibilità
della condotta, di tassatività e determinatezza della fattispecie
penale, irragionevole disparità di trattamento e irretroattività
della norma penale.
La contravvenzione prevista dall'art. 10-bis d.lgs. n. 286/1998
introdotta dalla legge n. 94/2009 ha natura di reato omissivo proprio
e si perfeziona con la permanenza dello straniero sul territorio
italiano in violazione delle norme indicate nella fattispecie
incriminatrice. Il reato si perfeziona nel momento in cui il
soggiorno dello straniero si pone in contrasto con le disposizioni
del T.U. sull'immigrazione (legge 15 luglio 2009, n. 94) e di quelle
previste dall'art. 1, legge n. 68/2007 tuttavia dal dettato dell'art.
10-bis de quo non è consentito individuare il termine alla cui
scadenza il «trattenersi» in condizione di irregolarità
(amministrativa) nel territorio dello Stato acquisti (anche)
rilevanza penale.
La Corte costituzionale ha ritenuto «elementi indispensabili per
la realizzazione del reato di omissione» la possibilità di stabilire
«il grado dell'inerzia punibile», «il tempo entro il quale la
condotta doverosa ipotizzata dal legislatore debba essere compiuta» e
con sentenza Corte cost. n. 34/1995 (emessa in materia di asilo
politico, di ingresso e soggiorno di cittadini extracomunitari e di
regolarizzazione dei cittadini extracomunitari ed apolidi già
presenti nel territorio dello Stato), la Corte costituzionale ha
stabilito che il comando d'agire, per essere conforme alla chiarezza
imposta dal principio di legalità, deve riferirsi «a situazioni
tipiche ben profilate e di significato pregnante, tali cioè da
evocare immediatamente il problema dell'attivarsi in un certo modo
per la salvaguardia di riconoscibili interessi, e da costituire
perciò, ad un tempo, il fondamento del carattere offensivo
dell'omissione, e un solido punto di riferimento per il giudizio
sulla colpevolezza dell'omittente».
L'assenza del termine per l'adempimento e l'impossibilità di
desumerlo diversamente in via interpretativa, comporta poi
l'illegittimità costituzionale della norma per violazione del
principio di legalità (tassativita-determinatezza della fattispecie
penale) e inesigibilità della condotta.
Pertanto, lo straniero che si trovava in Italia in modo
irregolare alle ore 00,00 del giorno 8 ottobre 2009 ha ricevuto,
direttamente dalla legge, un ordine di allontanamento ma senza la
predisposizione di alcuna procedura per poterlo eseguire legalmente e
quindi, per attuare quanto disposto dal legislatore, lo straniero
irregolare avrebbe dovuto uscire dall'Italia clandestinamente.
La norma, inoltre, nel punire lo straniero che si trattiene nel
territorio dello Stato in modo irregolare sanziona una condotta posta
in essere prima dell'entrata in vigore della legge n. 94/2009 e
comporta una evidente difformità di trattamento rispetto agli
stranieri che sono entrati nel territorio italiano in epoca
successiva e quindi consapevoli che l'ingresso e il trattenimento
sono attualmente penalmente sanzionati.
Va inoltre osservato che qualora a seguito della contestazione
del reato avvenga il trattenimento presso C.I.E. si verificherà la
cessazione della permanenza illegale dello straniero nel territorio e
da quel momento il clandestino sarà presente in forza di un
provvedimento amministrativo.
Sotto il profilo dell'irragionevole disparità di trattamento, i
dubbi di legittimità costituzionale emergono proprio dal confronto
tra la contravvenzione disciplinata dall'art. 10-bis, d.lgs. n.
286/1998 e i reati descritti dall'art. 14, comma 5-ter, d.lgs. n.
286/1998, che, invece, puniscono lo straniero che «permane
illegalmente» nel territorio dello Stato oltre il quinto giorno
successivo alla comunicazione dell'ordine di allontanamento.
L'art. 10-bis, d.lgs. n. 286/1998, sotto il profilo della
irragionevole disparità di trattamento, appare ancora in contrasto
con l'art. 3 della Costituzione e con il principio costituzionale di
eguaglianza rispetto alle previsioni di cui all'art. 14, comma 5-ter,
d.lgs. n. 286/1998.
In questa sede è sollevato il tema della costituzionalità della
norma per l'assenza, nella fattispecie propria del reato
contravvenzionale della previsione della causa di giustificazione
«senza giustificato motivo», che invece è prevista dalla disciplina,
sempre in tema di immigrazione, assunta come tertium comparationis.
L'art. 14, comma 5-ter consente infatti all'irregolare, già
colpito da provvedimento di espulsione (o che comunque ha violato
l'ordine di espulsione nei casi disciplinati dalla norma) ma che non
ha ottemperato all'ordine, di addurre giustificazioni, in termini di
impossibilità a provvedervi per difficoltà oggettive o soggettive,
mentre tale facoltà non è prevista per l'irregolare per il quale
non sia già stato emesso il provvedimento di espulsione. Non appare
nè comprensibile nè ragionevole il diverso trattamento delle due
fattispecie, entrambe omissive ed anzi tali da realizzare in concreto
una stessa condotta di illecito amministrativo. Il particolare non si
comprende per quale ragione colui che non ottempera all'ordine di
allontanamento del Questore per impossibilità materiale di lasciare
il territorio dello Stato debba essere esentato dalle pene più gravi
previste dall'art. 14, comma 5-ter T.U., mentre chi, nelle medesime
condizioni, si trattiene illecitamente sul territorio italiano, anche
senza essere stato destinatario di analogo provvedimento, non possa
addurre alcun «giustificato motivo» a sostegno della propria
legittima presenza in Italia.
Il compimento dell'azione comandata presuppone infatti che il
soggetto abbia la «possibilità di agire» nel senso richiesto.
Pertanto la nuova figura criminosa non prevedendo alcuna
«clausola di salvaguardia» che dia rilevanza al «giustificato motivo»
per l'ingresso o la permanenza nello Stato dell'irregolare, finisce
per comminare una sanzione penale più grave per condotte meno gravi
rispetto a quanto invece previsto nel più grave delitto di cui
all'art. 14, comma 5-ter, d.lgs. n. 286/1998 e comporterà che
nell'ipotesi di due stranieri irregolari con pari condizioni di
disagio economico ma dei quali solo uno già espulso ed
inottemperante all'ordine del Questore, verrà sanzionato solo colui
che ha commesso la contravvenzione mentre per quello
«inottemperante», per la violazione dell'art. 14, comma 5-ter, verrà
riconosciuta l'esimente dell'invocato motivo di giustificazione.
La Corte costituzionale, con sentenza n. 22/2007 ha sottolineato
il ruolo che, nell'economia applicativa della fattispecie criminosa
di cui all'art 14, comma 5-ter, è chiamato a svolgere il requisito
negativo espresso dalla formula «senza giustificato motivo» contenuto
nella norma. Tale formula, secondo la giurisprudenza della Corte
cost. copre tutte le ipotesi di impossibilità o di grave difficoltà
quali il mancato rilascio di documenti da parte dell'autorità
competente, assoluta indigenza che rende impossibile l'acquisto di
biglietti di viaggio e altre simili situazioni che, pur non
integrando cause di giustificazione in senso tecnico, impediscono
allo straniero di prestare osservanza all'ordine di allontanamento
nei termini prescritti.
La condizione di assoluta impossidenza dello straniero, che non
gli consente di recarsi alla frontiera e di acquistare il biglietto
di viaggio era già stata ritenuta dalla Corte costituzionale con
sentenza n. 5/2004 idonea esimente per d'inadempienza all'ordine del
Questore.
In assenza di detta clausola, risponde del reato introdotto dalla
novella anche lo straniero che, trovandosi illegalmente in Italia al
momento dell'entrata in vigore della legge n. 94/2009, non si
allontana dal territorio dello Stato perchè impedito da gravi
difficoltà che rendono il precetto concretamente inesigibile, quali
«situazioni ostative a carattere soggettivo od oggettivo», «obblighi
di segno contrario», «necessità di tutelare interessi confliggenti,
con rango pari o superiore rispetto a quello protetto dalla norma
incriminatrice» per le quali, invece, l'esimente prevista dall'art.
14, comma 5-ter, T.U. esclude la configurabilità del reato. Manca
quindi quella «valvola di sicurezza» del meccanismo repressivo capace
di evitare che «la sanzione penale scatti allorchè - anche al di
fuori della presenza di vere e proprie cause di giustificazione -
l'osservanza del precetto appaia concretamente inesigibile». Così
sent. Corte cost. n. 5/2004.
La portata e gli effetti di detta esimente non possono peraltro
essere fatti discendere, in via di interpretazione, da norme generali
dell'ordinamento nè dal complesso normativo in cui la nuova
fattispecie penale si inserisce impedendo così una interpretazione
costituzionalmente orientata dalla norma.
Ulteriori dubbi di legittimità costituzionale dell'art. 10-bis
per contrasto con l'art. 3 Cost., sorgono in ragione dell'esclusione
della applicabilità dell'ablazione nelle contravvenzioni di cui
all'art. 162 c.p. al reato de qua come previsto dall'ultima parte del
comma 1 dell'art. 10-bis T.U. sull'immigrazione.
La Corte di cassazione, con sentenza n. 5811/2004 ha ritenuto
l'ablazione un vero e proprio diritto soggettivo per l'imputato di
contravvenzione punita con la sola pena dell'ammenda.
A fronte del divieto di applicare l'istituto in esame per la
contravvenzione punita solo con l'ammenda, ne è invece consentita
l'applicazione per contravvenzioni punite alternativamente con
l'arresto e con l'ammenda.
Non è dato cogliere il fondamento giustificativo della opzione
legislativa, se non attribuendo alla stessa lo scopo di favorire, ad
ogni costo, come più ampiamente argomentato in seguito,
l'applicazione della sanzione sostitutiva che l'istituto
dell'ablazione vedrebbe ridimensionato.
Il controllo sulla ragionevolezza che si è affermato nel nostro
ordinamento proprio attraverso l'applicazione del principio di
eguaglianza di cui all'art. 3 Cost. ha già consentito alla Corte di
estendere il proprio sindacato nei confronti delle leggi suscettibili
di porre discriminazioni irragionevoli o arbitrarie nelle ipotesi in
cui, senza ragionevole motivo, la legge riserva un trattamento
diverso in situazioni eguali, va pertanto auspicato anche per il
reato contravvenzionale di cui trattasi.
l'art. 10-bis, d.lgs. n. 286/1998 appare ancora in contrasto
con gli l'art. 27, secondo comma e terzo comma Cost. per la
finalizzazione della pena a fini diversi da quelli rieducativi.
Il reato di soggiorno illegale introdotto dalla legge n. 94/2009
prevede quale sanzione applicabile al soggetto attivo del reato la
pena pecuniaria (ammenda da cinquemila a diecimila euro). La
previsione della pena pecuniaria a salvaguardia dell'ottemperanza del
precetto appare assolutamente priva di qualsiasi efficacia
preventiva, in quanto destinata a rimanere ineseguita e
insuscettibile di esecuzione forzata. Il precetto è infatti rivolto
a extracomunitari «irregolari» spesso privi di mezzi di sussistenza
difficilmente in grado di adempiere, in caso di condanna.
La pena prevista dalla fattispecie incriminatrice quindi risulta
inidonea ad assumere alcuna funzione rieducativa.
L'unico vero obiettivo perseguito dal legislatore nella
costruzione del reato di soggiorno emerge infatti da una attenta
lettura delle modifiche apportate dalla novella all'art. 16 T.U. e
all'introduzione dell'art. 62-bis, legge n. 274/2000 che prevedono
l'applicazione della espulsione a titolo di sanzione sostitutiva in
caso di pronuncia di sentenza di condanna e il conseguente
allontanamento dello straniero.
In tal senso depongono poi le previsioni sulla improcedibilità
dell'azione penale in caso di intervenuta l'espulsione dello
straniero in via amministrativa e sulla inesigibilità del nulla osta
all'A.G. per l'esecuzione dell'espulsione.
Si deve però escludere che il nuovo reato sia realmente idoneo
ad incrementare le espulsioni degli stranieri clandestini, non avendo
eliminato concretamente gli ostacoli, tuttora esistenti, che
impediscono l'effettiva esecuzione dei provvedimenti.
l'art. 10-bis, d.lgs. n. 286/1998, nell'affiancare, alle
nonne amministrative già esistenti in materia di espulsione, lo
strumento del processo penale appare in contrasto con l'art. 3 Cost.
sotto il profilo dell'irrazionalità.
Secondo un principio cardine del nostro ordinamento, la tutela
penale di un bene giuridico è giustificata dall'introduzione di un
reato solo come estrema ratio, ma in realtà le leggi italiane già
prevedevano l'espulsione coattiva dello straniero irregolare.
Ne deriva che l'attuale incertezza interpretativa è determinata
dall'oggettiva difficoltà applicativa della nuova norma che ha
introdotto una fattispecie penale senza armonizzarla con le
disposizioni contenute nel T.U. sull'immigrazione, con una
irragionevole sovrapposizione di procedimenti penali ed
amministrativi.
Infatti, nei confronti dell'extracomunitario che si trattiene
illegalmente nel territorio dello Stato, si aprono attualmente due
procedimenti autonomi uno amministrativo (artt. 13 e 14, d.lgs. n.
286/1998) destinato a terminare nel provvedimento di espulsione e
conseguente ordine di allontanamento e uno giudiziario avanti al
Giudice di pace nelle forme degli artt. 20-bis e segg., d.lgs. n.
274/2000. Nella realtà tale misura non viene però attuata per
mancanza di fondi o di personale.
Lo straniero presente in condizione di irregolarità sul
territorio italiano che volesse avanzare attualmente la domanda ex
art. 31, comma 3, T.U. finirebbe pertanto per «autodenunciare» la
propria condizione di responsabile del reato di cui all'art. 10-bis
T.U., con conseguente esposizione al processo e prevedibile condanna.
Tale scelta «obbligata» incide sulla tutela di diritti fondamentali
di cui agli artt. 2 e 3 della Costituzione.
Motivi di irrazionalità sono stati già evidenziati in passato
dalla stessa Corte costituzionale.
Con sentenza n. 22/2007 la Corte aveva infatti già auspicato un
sollecito intervento del legislatore volto ad eliminare squilibri,
sproporzioni e disarmonie del sistema sanzionatorio complessivo in
materia di immigrazione irregolare «che rendono problematica la
verifica di compatibilità coi principi costituzionali di eguaglianza
e di proporzionalità della pena e con la finalità rieducativi della
stessa».
L'intervento del legislatore è ancor più auspicabile ora per
coordinare la normativa esistente sull'immigrazione a canoni di
ragionevolezza nelle sue varie espressioni, quali il rispetto
sostanziale dei valori fondanti della Costituzione, l'adeguatezza dei
mezzi ai fini perseguiti, la proporzionalità e la razionalità
finalistica testè richiamati.
l'art. 10-bis, d.lgs. n. 286/1998 appare ancora in contrasto
con gli artt. 2, 3, primo e secondo comma, Cost. poichè induce a
comportamenti che minano il principio di solidarietà sociale.
La configurazione di tale reato comporta infatti la previsione
del concorso nel reato ex art. 110 c.p. a carico di coloro che
esprimono nei confronti del «clandestino» fattiva solidarietà con la
conseguenza che la contravvenzione raggiunge in realtà il risultato
di isolare l'immigrato escludendolo da ogni interazione con la
società civile e induce al rifiuto nei suoi confronti. Comporta,
come accennato, inoltre una compromissione dei diritti dello
straniero costretto a rinunciare ad alcun contatto con pubblici
ufficiali ed incaricati di pubblici servizi, gravati dal dovere di
denuncia ex art. 331 c.p.p., per evitare di autodenunciarsi. In più
al clandestino è precluso l'accesso alla giustizia per tutelare i
propri diritti nè per denunciare eventuali reati dei quali è
vittima divenendo in questo modo un soggetto del quale sarà
consentito abusare impunemente con le logiche conseguenze in termini
di sicurezza pubblica che ne potranno derivare.
In particolare la norma introdotta non ha previsto la
possibilità, per gli stranieri presenti nel territorio nazionale, di
chiedere di allontanarsi volontariamente.
l'art. 10-bis, d.lgs. n. 286/1998 si pone in contrasto con
gli artt. 2, 3, 10, 117 della Costituzione in relazione ai principi
del diritto internazionale generalmente riconosciuti.
Dapprima viola l'art. 10, comma 1, Cost. che prevede la
conformità dell'ordinamento giuridico italiano alle norme del
diritto internazionale generalmente riconosciute e del suo secondo
comma che dispone che la condizione giuridica dello straniero viene
regolata dalla legge in conformità delle norme e dei trattati
internazionali e, in questo senso, la figura di reato in esame appare
in particolare contrastante con il dettato dell'art. 117 Cost. in
quanto il legislatore lo ha introdotto nel nostro ordinamento
incurante dei vincoli derivanti dall'ordinamento comunitario e dagli
obblighi internazionali.
Dalla lettura delle disposizioni internazionali quali la
Dichiarazione Universale dei diritti dell'uomo e la Convenzione
O.I.L., emerge chiaramente una figura di migrante, anche irregolare,
al quale è riconosciuta dignità umana. L'art. 13 della
Dichiarazione Universale dei diritti dell'uomo riconosce poi ad ogni
individuo il diritto di lasciare qualsiasi paese, incluso il proprio,
e di ritornare nel proprio Paese.
In sintesi, per i motivi esposti, l'art. 10-bis, nella parte in
cui prevede come reato il soggiorno illegale nel territorio dello
Stato, appare contrastante con i seguenti principi e norme
costituzionali:
1) con il principio di uguaglianza (art. 3, comma 1 e 2
Cost.) poichè, sanzionando penalmente in modo indiscriminato gli
stranieri che soggiornano illegalmente nel territorio dello Stato,
presuppone l'esistenza di una condizione di pericolosità sociale,
che, ai fini della responsabilità penale, deve invece essere
accertata in concreto e con riferimento al caso di specie e
criminalizza non una condotta ma la mera condizione personale dello
straniero;
2) in relazione ai principi di inesigibilità della condotta,
di tassatività e determinatezza della fattispecie penale e
irretroattività della norma specie per la mancata previsione di un
termine entro il quale l'azione prescritta deve compiersi;
3) sotto il profilo della irragionevole disparità di
trattamento con il principio costituzionale di eguaglianza di cui
all'art. 3 Cost. rispetto alle previsioni di cui all'art. 14, comma
5-ter, d.lgs. n. 286/1998 per la mancata previsione dell'esimente del
«giustificato motivo» e dell'ablazione nelle contravvenzioni di cui
all'art. 162 c.p.;
4) con l'art. 27, comma 2 e comma 3 Cost. per la
finalizzazione della pena a fini diversi da quelli rieducativi stante
l'inefficacia della pena pecuniaria dell'ammenda nella misura
prevista dalla norma nei confronti di extracomunitari irregolari;
5) sotto il profilo dell'irrazionalità nell'aver previsto lo
strumento del processo penale, finalizzato particolarmente alla
sanzione sostitutiva dell'espulsione già prevista dalle norme
amministrative già esistenti;
6) con il principio di solidarietà di cui agli artt. 2, 3,
primo e secondo comma, Cost. poichè l'applicazione della norma
induce a comportamenti che minano il principio di solidarietà
sociale di cui agli artt. 2, 3, comma 1 e 2 Cost.;
7) con l'art. 10 Cost. poichè la configurazione come reato
del soggiorno irregolare dello straniero nel territorio dello Stato
contrasta con i principi affermati in materia di immigrazione nel
diritto internazionale generalmente riconosciuto;
8) con il generale principio di ragionevolezza che, nelle sue
varie espressioni (razionalità finalistica, adeguatezza dei mezzi ai
fini perseguiti, proporzionalità, rispetto sostanziale dei valori
fondanti della Costituzione) in base alla elaborazione
giurisprudenziale della Corte costituzionale, deve presiedere
all'esercizio dell'attività legislativa in materia penale;
Pertanto, verificata l'impossibilità di giungere ad una lettura
della norma che, nel rispetto dei comuni canoni di ermeneutica,
consenta a questo giudice di intenderla in armonia con la
Costituzione e che la riconduca a legittimità;
Ritenuta la rilevanza delle questioni sollevate ai fini della
definizione del giudizio essendo chiamato l'imputato a rispondere del
reato di soggiorno illegale nel territorio dello Stato ai sensi
dell'art 10-bis, d.lgs. n. 286/1998 e il dubbio investe una norma
dalla cui applicazione questo giudice non può prescindere. Ritenuto
inoltre che se accolte dalla Corte costituzionale le questioni
sollevate, con la conseguente declaratoria di illegittimità della
norma denunciata, permetterebbero all'imputato Bashkim Vrapi di
regolarizzare la propria posizione) di invocare eventuali esimenti
per giustificare la propria presenza nel territorio, di poter
beneficiare dell'istituto dell'ablazione nelle contravvenzioni con la
conseguente estinzione del reato e finanche di ottenere l'assoluzione
per il reato di cui all'art. 10-bis, d.P.R. n. 286/1998 e successive
modificazioni.

P. Q. M.

Visto l'art. 23, legge 11 marzo 1953, n. 87, ritenuta la
rilevanza e la non manifesta infondatezza, solleva questione di
legittimità costituzionale dell'art. 10-bis del decreto legislativo
25 luglio 1998, n. 286, nella parte in cui prevede come reato il
fatto dello straniero che si trattiene nel territorio dello Stato in
violazione delle disposizioni del medesimo testo unico, con
riferimento agli articoli 2, 3, comma 1 e 2, 10, 25 comma 2, 27,
comma 1 e 2 nei termini e per le ragioni sopra indicate;
Sospende il giudizio in corso e dispone la trasmissione degli
atti alla Corte costituzionale;
Dispone che la presente ordinanza sia notificata all'imputato, al
difensore, al p.m. nonchè al Presidente del Consiglio dei ministri e
sia comunicata ai Presidenti delle due Camere del Parlamento.
Manda alla cancelleria per gli adempimenti di competenza.
Casale Monferrato, addì 17 dicembre 2009

Il Giudice di Pace: Poggioli