1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 38 del 20-9-2023
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 119 ORDINANZA (Atto di promovimento) 3 luglio 2023
Ordinanza del 3 luglio 2023 del G.I.P. del Tribunale di Napoli nel procedimento penale a carico di S. G.. Processo penale - Incompatibilita' del giudice - Giudice per le indagini preliminari che nel rigettare una richiesta di emissione di decreto penale di condanna nei confronti dell'imputato si sia espresso in merito alla sussistenza di una causa di non punibilita' - Incompatibilita' a partecipare al giudizio di opposizione alla richiesta di archiviazione di cui all'art. 410 cod. proc. pen. - Mancata previsione. - Codice di procedura penale, art. 34, comma 2. (23C00153) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.38 del 20-9-2023)

TRIBUNALE DI NAPOLI
Sezione dei giudici per le indagini preliminari
Uff. 26


ORDINANZA DI RIMESSIONE DEGLI ATTI ALLA CORTE COSTITUZIONALE
(articoli 134 della Costituzione e 23 della legge 11 marzo 1953, n.
87)

Il giudice per le indagini preliminari, Giuseppe Sepe, letti gli
atti del procedimento nei confronti di , difeso di fiducia
dall'avv. Paolo Gallina del foro di Napoli;
Letto l'atto di opposizione a richiesta di archiviazione
presentato da , difeso dall'avv. Gennaro Razzino del Foro di
Napoli;
Udite le parti all'udienza in Camera di consiglio;

Osserva

Lo scrivente, in funzione di Gip, con ordinanza del 13 dicembre
2022 respingeva la richiesta di emissione di decreto penale di
condanna alla pena di euro 1125 di multa avanzata dal pubblico
ministero nei confronti di per il reato di cui all'art. 612, comma 2
del codice penale ritenendo sussistente la causa di non punibilità
di cui all'art. 131-bis del codice penale restituendo gli atti al
pubblico ministero per le sue valutazioni (cfr. Sezione U, sentenza
n. 20569 del 18 gennaio 2018 Cc. (dep. 9 maggio 2018) Rv. 272715).
Con la richiamata ordinanza si riteneva che il fatto «sebbene
costituisca reato, risulta espressione di un grado di offensività
particolarmente tenue» ... trattandosi di «... minacce ... dettate da
un eccesso d'ira... determinata dal sinistro stradale... subito poco
prima». Si opinava, quindi, nel senso che «l'offesa al bene giuridico
appare di modesta entità... e non può affermarsi che il
comportamento sia abituale» dovendo trovare applicazione la causa di
non punibilità di cui all'art. 131-bis del codice penale (cfr.
ordinanza di rigetto della richiesta di emissione del decreto penale,
in atti).
Il pubblico ministero, «facendo proprie le argomentazioni del
Gip», richiedeva l'archiviazione del procedimento sussistendo la
causa di non punibilità della «tenuità del fatto» ai sensi
dell'art. 131-bis del codice penale (art. 408 del codice di procedura
penale ) dando luogo alle notifiche di rito nei confronti
dell'indagato e della persona offesa.
La persona offesa, Cimafonte Antonio, cui era notificata la
richiesta di archiviazione, proponeva opposizione (art. 410 codice di
procedura penale) con la quale contestava le conclusioni del pubblico
ministero ritenendo i fatti espressivi di una «allarmante propensione
a delinquere dell'autore» ed affermando che alla luce di una
«valutazione complessiva...di tutte le circostanze emerse ...la
condotta del ... non può certo essere valutata di un grado di
offensività particolarmente tenue», chiedendo l'emissione di
un'ordinanza di imputazione coatta ovvero lo svolgimento di «nuove
indagini», in particolare l'escussione a sommarie informazioni del
sig. , figlio della persona offesa, in grado di riferire sui «danni
morali» patiti dal padre in conseguenza della incresciosa vicenda.
Fissata l'udienza in Camera di consiglio, il difensore della
persona offesa, valutata l'identità del giudice persona fisica che
aveva rigettato la richiesta di emissione del decreto di condanna
ravvisando la esistenza della causa di non punibilità di cui
all'art. 131-bis del codice penale, eccepiva la incompatibilità a
statuire in merito alla opposizione a richiesta di archiviazione,
avendo già espresso un'opinione sul punto.
Questo giudice, condividendo le ragioni della parte opponente,
chiedeva al presidente del Tribunale di essere autorizzato ad
astenersi ravvisando, ai sensi dell'art. 36, lettera h) del codice di
procedura penale «gravi ragioni di convenienza ... in considerazione
della pregnanza della motivazione offerta a fondamento del rigetto
del d.p., e della incidenza di tale motivazione sulla necessaria
terzietà rispetto all'opposizione avanzata dalla parte offesa, la
cui funzione di controllo dell'operato del pubblico ministero
potrebbe essere influenzata dalla naturale propensione del giudicante
a tenere fermo il proprio, già espresso, convincimento». Ciò
nonostante, il presidente del Tribunale di Napoli respingeva la
richiesta di astensione osservando, sulla scorta del parere reso dal
pres. sez. Gip, che la incompatibilità del giudice a decidere il
giudizio opposizione non sussiste neppure nei casi di declaratoria di
nullità del decreto di archiviazione ai sensi dell'art. 411 del
codice di procedura penale.
Stando così le cose, l'estensore reputa che la questione meriti
lo scrutinio di costituzionalità avente ad oggetto l'art. 34,
secondo comma, codice di procedura penale in quanto, anzitutto, il
prospettato deficit di terzietà del giudice non può risolversi in
via interpretativa, in assenza di una disposizione specifica che
consenta il mutamento del giudice competente a decidere sulla
opposizione a richiesta di archiviazione, affidata al medesimo
giudice per le indagini preliminari che ha in carico il procedimento
e che si è già espresso sulla esistenza di una causa di non
punibilità in sede di rigetto della richiesta di emissione del
decreto di condanna.
Sulla fondatezza della questione bisogna osservare che la
terzietà connota il giudice per parametro costituzionale (art. 111,
comma 2 della Costituzione) cosicchè tale requisito non può mai
mancare o subire appannamento o lesione senza con ciò pregiudicare
il ruolo stesso del giudice, nei confronti di tutti i soggetti del
procedimento.
Sembra ricorrere altresì la violazione del parametro interposto,
per il tramite dell'art. 117, comma 1 della Costituzione, di cui
all'art. 6, paragrafo 1 della CEDU, che stabilisce che «Ogni persona
ha diritto a che la sua causa sia esaminata equamente, pubblicamente
ed entro un termine ragionevole da un tribunale indipendente e
imparziale, costituito per legge, il quale sia chiamato a
pronunciarsi sulle controversie sui suoi diritti e doveri di
carattere civile [...]».
Trattasi di una disposizione che la stessa giurisprudenza
sovranazionale considera alla stregua di un «canone oggettivo
indeclinabile per la disciplina della funzione giurisdizionale» di
modo che la norma convenzionale può ben essere allegata a parametro
interposto, in quanto destinata a proteggere il fondamentale diritto
alla imparzialità del giudice, che l'art. 34, comma 2 del codice di
procedura penale concorrerebbe a ledere, non prevedendo, tra le cause
di incompatibilità, il caso del giudice per le indagini preliminari,
chiamato a decidere l'opposizione alla richiesta di archiviazione di
una notizia di reato in ordine alla quale il medesimo giudice abbia
già in precedenza ravvisato, rigettando la richiesta di emissione
del decreto penale di condanna, la sussistenza di una causa di non
punibilità.
Vero è che la costante giurisprudenza della Corte costituzionale
è nel senso che «affinchè possa configurarsi una situazione di
incompatibilità - nel senso dell'esigenza costituzionale della
relativa previsione, in funzione di tutela dei valori della terzietà
e dell'imparzialità del giudice -, è necessario che la valutazione
«contenutistica» sulla medesima regiudicanda si collochi in una
precedente e distinta fase del procedimento, rispetto a quella della
quale il giudice è attualmente investito. È del tutto ragionevole,
infatti, che, all'interno di ciascuna delle fasi - intese come
sequenze ordinate di atti che possono implicare apprezzamenti
incidentali, anche di merito, su quanto in esse risulti, prodromici
alla decisione conclusiva - resti, in ogni caso, preservata
l'esigenza di continuità e di globalità, venendosi altrimenti a
determinare una assurda frammentazione del procedimento, che
implicherebbe la necessità di disporre, per la medesima fase del
giudizio, di tanti giudici diversi quanti sono gli atti da compiere»
(Corte Costituzionale, sentenza n. 18 del 2017).
Nel caso in oggetto, tuttavia, la restituzione degli atti al
pubblico ministero a seguito di rigetto della richiesta di emissione
del decreto di condanna, ha determinato la regressione del
procedimento nella fase delle indagini preliminari (fase in
precedenza chiusasi con la richiesta di emissione del decreto penale)
e la reintegrazione del pubblico ministero nelle proprie
attribuzioni, compresa quella di optare per una eventuale richiesta
di archiviazione (cfr. Corte costituzionale, sentenza n. 16 del
2022). Il pubblico ministero si è quindi determinato nel richiedere
l'archiviazione del procedimento ai sensi dell'art. 131-bis del
codice penale, dando ingresso al giudizio di opposizione instaurato
dalla persona offesa. Ricorre, dunque, il presupposto della
diversità tra le fasi.
Sotto diverso aspetto, non è necessario in questa sede
ripercorrere le stratificazioni normative che hanno ampliato e reso
sempre più penetrante il ruolo della persona offesa nel
procedimento, modificandone profondamente lo statuto e rendendo la
stessa un soggetto che partecipa, con una attiva presenza, al
procedimento penale.
Basta dire che la giurisprudenza costituzionale intende la
persona offesa dal reato nel processo penale come soggetto portatore
di un duplice interesse: quello al risarcimento del danno, che si
esercita mediante la costituzione di parte civile, e quello
all'affermazione della responsabilità penale dell'autore del reato,
che si esercita mediante un'attività di supporto e di controllo
dell'operato del pubblico ministero (Corte Costituzionale, sentenza
n. 23 del 2015).
La persona offesa è «soggetto eventuale del procedimento o del
processo», e non parte principale e necessaria (ordinanze n. 254 del
2011 e n. 339 del 2008).
Il principio di autonomia tra processo penale e processo civile
comporta che l'azione civile per il risarcimento del danno ben può
svilupparsi in sede civile del tutto indipendentemente dal giudizio
penale.
Ciò spiega la legittimità dell'attribuzione alla persona offesa
di poteri circoscritti rispetto a quelli riconosciuti al pubblico
ministero o all'indagato.
Tuttavia il ruolo di «controllo» dell'operato del pubblico
ministero, che si estrinseca, tra l'altro, mediante l'attribuzione
della facoltà di opporsi alla richiesta di archiviazione, presuppone
per ben operare che il giudice che presieda il relativo procedimento
sia immune da deficit di terzietà, che a sua volta può rimontare in
una precedente decisione assunta.
In effetti se e quando il giudice, in sede di rigetto della
richiesta di emissione del decreto di condanna, motivi la
inaccoglibilità del decreto in ragione della sussistenza di una
causa di non punibilità, svolge una valutazione capace di
influenzare la neutralità nella successiva ed eventuale fase
(opposizione a richiesta di archiviazione) in considerazione della
naturale tendenza a tenere fermo il proprio già espresso
convincimento.
Infatti è vero che nel giudizio di cui all'art. 410 del codice
di procedura penale l'opponente deve chiedere «la prosecuzione delle
indagini preliminari indicando, a pena di inammissibilità, l'oggetto
della investigazione suppletiva e i relativi elementi di prova»,
così sollecitando un approfondimento investigativo (sollecitazione
che, nel caso di specie, vi è stata mediante la richiesta di
escussione di una persona informata sui danni «morali» asseritamente
patiti dalla persona offesa dal reato). Ma è altresì vero che
l'opponente si trova a coltivare le istanze difensive dinanzi ad un
giudice che, in precedenza, come nel caso in oggetto, ha già
espresso un convincimento intorno a una porzione della res iudicanda,
e cioè precisamente in ordine alla esistenza di una causa di non
punibilità, di modo che il «diritto» della persona offesa opponente,
intesa come parte del procedimento, a trovare «ascolto» in un giudice
terzo e imparziale sembra essere menomato o non pienamente tutelato.
Sebbene, astrattamente, l'eventuale approfondimento investigativo
potrebbe apportare elementi utili a rivedere la valutazione già
svolta in ordine alla esistenza di una causa di non punibilità,
tuttavia la nuova valutazione sarebbe pur sempre affidata allo stesso
giudice che si è in precedenza espresso in merito, ravvisandosi una
potenziale fonte di «prevenzione» tale da compromettere
l'imparzialità del giudicante.
La Corte costituzionale, nel dichiarare l'illegittimità
costituzionale dell'art. 34, comma 2 del codice di procedura penale
nella parte in cui non prevede che non possa partecipare al giudizio
il giudice che abbia rigettato la richiesta di decreto penale di
condanna, ha affermato che nel procedimento per decreto, il controllo
spettante al giudice per le indagini preliminari «attiene non solo ai
presupposti del rito, ma anche al merito della richiesta, tant'è che
può sfociare nell'emissione di una sentenza di proscioglimento ai
sensi dell'art. 129» (sentenza n. 502 del 1991) e che la pronuncia
del giudice sulla richiesta di decreto penale «integra gli estremi di
una valutazione di merito sulla sussistenza del fatto e sulla
responsabilità dell'imputato» (sentenza n. 346 del 1997).
Il tema è dunque se il giudice per le indagini preliminari che
abbia «partecipato al giudizio», rigettando la richiesta di emissione
di decreto penale di condanna, possa partecipare al successivo
giudizio di opposizione a richiesta di archiviazione ovvero se tale
funzione sia «pregiudicata», con violazione dei principi del giusto
processo e dell'imparzialità del giudice, dalla precedente decisione
di rigetto del decreto penale.
La risposta, ad avviso dell'estensore, non può che essere
positiva, per le argomentazioni sviluppate, ricorrendo la diversità
di «fasi» e dovendosi intendere il sub-procedimento di cui all'art.
410 codice di procedura penale alla stregua di un «giudizio»
incidentale che addiviene a decisione di merito, variamente
declinata.
Sulla rilevanza della questione non vi sono dubbi atteso che,
allo stato, si dovrebbe procedere alla trattazione dell'opposizione
alla richiesta di archiviazione, pur avendo l'estensore espresso una
delibazione su un punto rilevante della res iudicanda.
Ciò giustifica, ad avviso di chi scrive, la rimessione degli
atti alla Corte costituzionale affinchè, non sussistendo margini
interpretativi che permettano di offrire, dell'art. 34, comma 2 del
codice di procedura penale, una lettura che ne salvaguardi la
compatibilità costituzionale, voglia dichiarare la illegittimità
costituzionale dell'indicata disposizione nella parte in cui non
contempla, tra le cause di incompatibilità a giudicare, l'ipotesi
del giudice per le indagini preliminari che, nel rigettare una
richiesta di emissione di decreto penale di condanna, abbia espresso
il proprio convincimento in merito alla sussistenza di una causa di
non punibilità, e sia successivamente chiamato a decidere sull'
opposizione a richiesta di archiviazione presentata dalla persona
offesa del procedimento, per contrasto con gli articoli 3, 24,
secondo comma, 111 secondo comma, 117 primo comma della Costituzione,
in riferimento all'art. 6, paragafo 1 della Convenzione europea per
la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle libertà fondamentali.
Il presente giudizio viene conseguentemente sospeso sino alla
pronuncia della Corte costituzionale sulla questione così sollevata,
disponendosi l'immediata trasmissione degli atti di causa alla Corte
stessa.

P.Q.M.

Il giudice per le indagini preliminari del Tribunale di Napoli
chiede che la Corte costituzionale, in accoglimento delle censure di
cui alla presente ordinanza, voglia dichiarare l'illegittimità
costituzionale dell'art. 34, secondo comma del codice di procedura
penale , nella parte in cui non prevede l'incompatibilità del
giudice per le indagini preliminari a partecipare al giudizio di
opposizione a richiesta di archiviazione di cui all'art. 410 del
codice di procedura penale dopo che, nel rigettare una richiesta di
emissione di decreto penale di condanna nei confronti dell'imputato,
si sia espresso in merito alla sussistenza di una causa di non
punibilità, per contrasto con gli articoli 3, 24, secondo comma, 111
secondo comma, 117 primo comma della Costituzione, in riferimento
all'art. 6, paragrafo 1 della Convenzione europea per la salvaguardia
dei diritti dell'uomo e delle libertà fondamentali.
Dispone l'immediata trasmissione degli atti alla Corte
costituzionale e sospende il giudizio.
Ordina che a cura della cancelleria la presente ordinanza sia
notificata alle parti e al Presidente del Consiglio dei ministri
nonchè comunicata al Presidente del Senato e al Presidente della
Camera dei deputati e all'esito sia trasmessa alla Corte
costituzionale insieme al fascicolo processuale e con la prova delle
avvenute regolari predette notificazioni e comunicazioni.
Riserva all'esito ogni statuizione in rito e nel merito.
Napoli, 3 luglio 2023

Il giudice per le indagini preliminari: Sepe