1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 21 del 28-5-2003
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 284 ORDINANZA (Atto di promovimento) 5 dicembre 2002
Ordinanza emessa il 5 dicembre 2002 dal G.I.P. del tribunale di Firenze nel procedimento penale a carico di Madih Mohamed Straniero - Espulsione amministrativa - Reato di trattenimento, senza giustificato motivo, nel territorio dello Stato in violazione dell'ordine di allontanamento, entro il termine di cinque giorni, impartito dal questore - Arresto obbligatorio in flagranza - Lesione dei diritti inviolabili dell'uomo - Violazione del principio di ragionevolezza - Carenza del requisito della necessita' ed urgenza per l'adozione da parte della polizia giudiziaria di provvedimenti provvisori destinati ad incidere sulla liberta' personale - Lesione del principio di inviolabilita' della liberta' personale - Contrasto con il principio di buon andamento della pubblica amministrazione. - Decreto legislativo 25 luglio 1998, n. 286, art. 14, comma 5-quinquies, aggiunto dalla legge 30 luglio 2002, n. 189. - Costituzione artt. 2, 3, 13, primo comma, 27, comma secondo, e 97. (003C0518) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.21 del 28-5-2003)

IL TRIBUNALE

Ha pronunziato la seguente ordinanza nel procedimento penale
indicato in epigrafe nei confronti di: Madih Mohamed nato a
Casablanca il 26 febbraio 1977, domiciliato a Livorno, via Veldroni,
152, non comparso, irreperibile, difeso d'ufficio dall'avv. Manuela
Casini del Foro di Firenze sostituita ex art. 97, quarto comma
dall'avv. Sigfrido Fenyes del Foro di Firenze; sottoposto ad indagini
per il reato di cui all'art. 14, comma 5-ter, d.lgs. n. 286/1998 come
modificato dalla legge n. 189/2002;

R i l e v a t o

Che in data 19 novembre 2002, alle ore 19.10 in Firenze, veniva
effettuato l'arresto di Madih Mohamed, in applicazione della
previsione di cui all'art. 14, comma 5-ter, d.lgs. n. 286/1998 come
modificato dalla legge n. 189/2002;
Che in data 20 novembre 2002 il p.m. - ritenuto che l'arresto
fosse stato eseguito legittimamente, dal momento che il predetto si
stava intrattenendo senza giustificato motivo nel territorio dello
Stato in violazione degli ordini impartitigli dal questore di Livorno
ai sensi dell'art. 14, comma 5-ter, nelle date rispettivamente del
1° ottobre 2002 e 31 ottobre 2002, ossia in epoca in cui era già
vigente la riforma del t.u. sull'immigrazione avvenuta con legge
30 luglio 2002, n. 189, e pertanto, nella nuova ipotesi di arresto
obbligatorio prevista dall'art. 14, comma 5-quinquies - chiedeva la
convalida dell'arresto e, contestualmente, preso atto
dell'impossibilità di richiedere l'emissione di misura cautelare
coercitiva, correttamente disponeva la scarcerazione di Madih
Mohamed, ai sensi dell'art. 121 disp.att.;
Che, al contempo, il p.m. chiedeva di sollevare questione di
legittimità costituzionale dell'art. 14, comma 5-quinquies nel testo
risultante dalla predetta novella legislativa rilevando che essa,
imponendo l'arresto obbligatorio per un'ipotesi di reato
contravvenzionale in ragione della quale non può, all'evidenza,
richiedersi misura cautelare coercitiva, risulterebbe in contrasto
con gli artt. 3, 13, comma 1, 27 comma 2 e 97 della Costituzione;
Che all'udienza di convalida originariamente fissata per la data
del 27 novembre 2002 questo giudice, rilevato che non era stato
possibile effettuare valida notifica all'indagato presso il domicilio
dallo stesso indicato e che, inoltre, lo stesso non era comparso,
disponeva fissarsi nuova udienza per la data odierna, rinnovando
altresì la notifica all'indagato da effettuarsi nelle forme previste
per gli indagati irreperibili;
Che all'odierna udienza l'indagato non è comparso e che il
difensore ha concluso in tesi perchè l'arresto non venisse
convalidato e in ipotesi associandosi alla richiesta del p.m.;
Che he questo giudice si riservava sulla questione sollevata.
Valutata la questione di conformità costituzionale del dettato
normativo processuale posto a fondamento del provvedimento
restrittivo della libertà personale adottato in danno dell'indagato
preliminarmente alla decisione sulla convalida dell'arresto
dell'indagato stesso, condividendo l'eccezione di costituzionalità
proposta dal p.m., questo giudice ritiene di sollevare dinanzi alla
Corte costituzionale la questione di costituzionalità sulla norma
sopra indicata, la quale deve intendersi motivata in punto di
rilevanza e non manifesta infondatezza secondo quanto segue:
Sul carattere di pregiudizialità e rilevanza della questione.
In base all'art. 23 della legge n. 87/53 il giudice a quo deve in
primo luogo verificare la rilevanza della questione che intende
sottoporre al giudizio della Consulta, al fine di accertarne in
concreto il carattere di pregiudizialità rispetto alla decisione di
merito di cui è investito.
In sostanza, dovrà ritenersi «rilevante» per il giudizio a quo
quella questione dalla cui risoluzione potranno discendere concreti
effetti per la decisione finale del giudizio di merito.
Ecco, quindi, che la verifica di rilevanza implica per il giudice
a quo una valutazione di «prevedibile applicabilita» della norma
impugnata, ossia l'accertamento che la norma ordinaria - sia essa di
natura sostanziale o processuale - di cui si contesta la conformità
a Costituzione, sia di applicazione indispensabile per giudicare sul
processo in concreto.
Nel caso di specie questo giudice ritiene di dover convalidare
l'arresto dell'indagato, emergendo dagli atti che il medesimo è,
l'avvenuto in presenza dei presupposti previsti dal disposto di cui
nell'art. 14, comma 5-ter, d.lgs. n. 286/1998 come modificato dalla
legge n. 189/2002 e pertanto, ne discende in re ipsa il carattere di
rilevanza della questione sulla costituzionalità della norma in
oggetto, dovendo in proposito fra l'altro ricordare che la stessa
Corte costituzionale, con sent. n. 54/1993, ha precisato che è
comunque necessario stabilire se la liberazione dell'arrestato sia
conseguente alla caducazione con effetto retroattivo della
disposizione in base alla quale l'arresto è stato eseguito o se,
viceversa, essa dipenda da altra causa.
Sulla non manifesta infondatezza della questione.
Sempre secondo quanto previsto dall'art. 23 e ss. della legge
n. 37/1953, la possibilità riconosciuta al giudice di merito di
attivare il giudizio incidentale sulla costituzionalità di una norma
è condizionato alla previa verifica della non manifesta infondatezza
della medesima, ossia ad una sommaria delibazione dalla quale
emergano profili di contrasto con disposizioni costituzionali.
Nel caso di specie ritiene questo giudice che profili di dubbia
costituzionalità dell'art. 14 comma 5-quinquies si evidenzino con
riferimento agli artt. 2, 3, 13 comma 1, 27 comma 2 e 97 della
Costituzione.
Al riguardo,in via preliminare, pare opportuno rilevare che tale
norma prevede l'arresto obbligatorio e la necessità di procedere con
rito direttissimo nei confronti degli autori dei fatti reato previsti
dagli artt. 14, comma 5-ter e 5-quater del t.u. sull'immigrazione.
In tali disposizioni è punita rispettivamente, da un lato, la
condotta dello straniero che si trattenga senza giustificato motivo
nel territorio dello Stato in violazione dell'ordine impartitogli dal
questore ai sensi del comma 5-bis (quando, cioè, il questore con
provvedimento scritto recante l'indicazione delle conseguenze penali
della sua trasgressione - nelle ipotesi in cui non sia stato
possibile trattenere lo straniero presso un centro di permanenza
temporanea, ovvero dopo che siano trascorsi i termini di permanenza
senza aver eseguito l'espulsione o il respingimento - ordina allo
straniero di lasciare entro il termine di cinque giorni il territorio
dello Stato), dall'altro, il comportamento dello straniero il quale,
espulso ai sensi del comma 5-ter, venga trovato nel territorio dello
Stato, in violazione delle norme sul t.u. dell'immigrazione.
In particolare, nell'ipotesi che qui rileva direttamente, ossia
quella del comma 5-ter, il legislatore ha previsto quale sanzione per
l'autore del fatto la pena dell'arresto da sei mesi ad un anno, oltre
a stabilire che si proceda a nuova espulsione con accompagnamento
alla frontiera a mezzo della forza pubblica.
Violazione degli artt. 2 e 3 della Costituzione.
Ebbene,il fatto che il legislatore della novella abbia previsto
per un'ipotesi di reato contravvenzionale qual'è quella appena
descritta la misura dell'arresto obbligatorio in flagranza, si rileva
scelta non soltanto di dubbia opportunità sotto il profilo della
legislazione politico-criminale costituzionalmente orientata ma,
soprattutto, pare inevitabilmente configgere con i contenuti di
ragionevolezza che devono guidare la discrezionalità del legislatore
nell'assolvimento delle proprie prerogative istituzionali.
Sotto il primo profilo, infatti, si osserva come il progressivo
affermarsi di principi democratici e di ispirazione solidaristica
posti a fondamento della concezione personalistica della nostra Carta
costituzionale, impongono sempre più al legislatore che intenda
correttamente assolvere alle funzioni propulsive e di promozione
della persona umana, di attivarsi in modo da consentire che le
proprie scelte normative possano rendere concreti gli obiettivi
fissati nell'art. 3 Cost., ossia la rimozione di quegli «... ostacoli
di ordine economico e sociale, che limitando di fatto la libertà e
l'uguaglianza dei cittadini, impediscono il pieno sviluppo della
persona umana ...».
In tal senso, si rileva, come non possa ad oggi permanere dubbio
circa il significato da attribuire all'inciso di «... cittadini», il
quale, essendo il parametro di identificazione dei destinatari di
diritti di solidarietà politica, economica e sociale, ossia di
tipiche situazioni soggettive appartenenti al novero dei diritti
inviolabili della persona costituzionalmente tutelati ex art. 2,
dovrà essere interpretato come idoneo ad individuare non solo i
cittadini in senso proprio, ma anche gli stranieri, ancorchè - e
forse tanto più - essi abbiano raggiunto il nostro Stato senza
idonei documenti di identità, circostanza quest'ultima che
normalmente contraddistingue coloro che provengono de paesi aff1itti
da tragici eventi politici, bellici, economici.
Per quanto attiene, invece, più specificamente al profilo del
rispetto del parametro di ragionevolezza richiesto direttamente
dall'art. 3 Cost., deve sottolinearsi come il nostro ordinamento
prevede ai sensi dell'art. 380 c.p.p la misura dell'arresto
obbligatorio in flagranza per reati che si caratterizzino da una
parte, per la loro natura delittuosa - e, conseguentemente,
contraddistinti sotto il profilo psicologico per la natura dolosa,
espressione massima della capacità a delinquere e tale, quindi, essa
soltanto, di giustificare l'adozione della misura restrittiva della
libertà personale - dall'altra, per la particolare gravità del
fatto o comunque perchè connotati da spiccata pericolosità sociale.
Invero, il disposto normativo in questione non appare rispondente
ai criteri appena menzionati.
Come detto, trattasi di ipotesi contravvenzionale e non
delittuosa, essendo per essa prevista la sanzione dell'arresto da sei
mesi ad un anno, la quale non può certo considerarsi particolarmente
grave, soprattutto se posta in confronto alle ipotesi delittuose per
le quali è consentito l'arresto in flagranza anche al di sotto dei
limiti previsti dal comma 1 dell'art. 380 c.p.p., ad esempio, il
furto, per il quale il legislatore obbliga di procedere alla misura
limitativa della libertà personale evidentemente in considerazione
della spiccata pericolosità sociale del fatto.
Inoltre, non può sottovalutarsi un ulteriore e significativo
aspetto, ossia che il nostro ordinamento, mentre con la disposizione
in oggetto configura l'arresto obbligatorio per un reato
contravvenzionale, al contempo lo esclude per altre fattispecie, pur
sempre di natura contravvenzionale, punite astrattamente in modo
analogo se non più severo, quali ad esempio, la fabbricazione senza
le prescritte cautele di materie esplodenti (art. 678 c.p., punito
con l'arresto fino a diciotto mesi oltre all'ammenda), porto abusivo
di armi per cui non è ammessa licenza (art. 699, secondo comma c.p.,
punito con l'arresto da diciotto mesi a tre anni), smaltimento non
autorizzato di rifiuti pericolosi art. 51, d.lgs. n. 22/1997, punito
con l'arresto da sei mesi a due anni ed altri ancora.
Tutto ciò, a giudizio di questo giudice, contribuisce a palesare
evidenti sintomi di irrazionalità nella scelta legislativa in
questione, al punto di farla apparire come frutto di logiche
sintomatiche di finalità non del tutto compatibili con il principio
di ragionevolezza costituzionalmente sancito. Ora, il principio
generale sotteso ad ogni Stato di diritto secondo cui, nel pieno
rispetto della separazione dei poteri spetta al legislatore qualsiasi
scelta normativa di politica criminale e, conseguentemente, che
attiene alla discrezionalità di quest'ultimo anche ogni
determinazione in ordine all'individuazione sia della quantità che
della qualità della sanzione penale, non può comunque far
dimenticare che alla Corte costituzionale spetti al contempo il
compito di giudicare in concreto dell'uso proprio - ossia conforme a
Costituzione - di tale discrezionalità.
In proposito pare doveroso ricordare come proprio la Consulta in
precedenti pronunce abbia ribadito esplicitamente questi concetti,
laddove ha affermato che «... il principio di uguaglianza di cui
all'art. 3, comma 1, Cost., esige che la pena sia proporzionata al
disvalore del fatto illecito commesso, in modo che il sistema
sanzionatorio adempia nel contempo alla funzione di difesa sociale ed
a quella di tutela delle posizioni individuali; ...le valutazioni
all'uopo necessarie rientrano nell'ambito del potere discrezionale
del legislatore, il cui esercizio può essere censurato, sotto il
profilo della legittimità costituzionale, soltanto nei casi in cui
non sia stato rispettato il limite della ragionevolezza ...» (Corte
cost., sent. n. 408/1989).
Violazione dell'art. 13, comma 1 della Costituzione.
L'art. 13 della Cost. proclama l'inviolabilità della libertà
personale, ammettendone la limitazione per atto motivato
dell'autorità giudiziaria nei soli casi e modi previsti dalla legge.
In casi eccezionali, però, «... di necessità ed urgenza», la
polizia giudiziaria per finalità di pubblica sicurezza può adottare
provvedimenti provvisori che limitino la libertà personale da
sottoporre, entro breve tempo predeterminato, a convalida della
autorità giudiziaria.
Appare evidente l'intento del legislatore costituzionale: la
libertà personale quale massima espressione della libertà
individuale, può cedere soltanto di fronte a particolari esigenze di
rilevanza costituzionale non altrimenti tutelabili, e pur sempre, nel
pieno rispetto di procedure costituzionalmente garantite.
In proposito, onde sgombrare immediatamente il campo da possibili
dubbi in ordine all'individuazione dei destinatari del tale sistema
costituzionalmente garantito dello status libertatis pare opportuno
ricordare che la stessa Corte costituzionale ha precisato che
«... quando venga riferito al godimento dei diritti inviolabili
dell'uomo, qual'è nel caso la libertà personale, il principio
costituzionale di uguaglianza in generale non tollera discriminazioni
tra la posizione del cittadino e quello dello straniero» (Corte
cost., sent. n. 62/1994).
Ciò premesso, resta da verificare quali possano essere nel caso
previsto dall'art. 14, comma 5-ter le situazioni «eccezionali di
necessità ed urgenza» idonee a giustificare l'adozione della misura
restrittiva della libertà personale.
Tali situazioni, a parere di questo giudice, risultano del tutto
insussistenti.
Quanto al requisito della «necessita» basti osservare che, come
concordano ormai unanimamente giurisprudenza e dottrina, l'arresto
costituisce mezzo di coazione preordinato a preparare le condizioni
per l'attuazione della carcerazione preventiva.
Laddove, peraltro, come nel caso di specie, il reato per cui si
procede all'esecuzione del provvedimento restrittivo della libertà
personale non consenta al p.m. di chiedere al giudice della convalida
l'applicazione di una misura custodiale coercitiva, obbligandolo
quindi, in forza del disposto dell'art. 121 disp. Att., a rimettere
l'arrestato immediatamente in libertà, risulta di lapalissiana
evidenza l'assenza di qualunque esigenza di «necessita».
Del pari assente appare il requisito dell'«urgenza», non
potendosi quest'ultima certo individuare nell'esigenza di provvedere
ad un'immediata espulsione dello straniero, possibilità quest'ultima
consentita di per sè già in via amministrativa, addirittura ancor
prima del configurarsi dell'ipotesi contravvenzionale di cui al comma
5-ter, di permanenza sul territorio dello Stato in violazione
dell'ordine impartito dal questore ai sensi del comma 5-bis.
In sostanza, deve ritenersi contrario al principio della libertà
personale l'arresto obbligatorio in questione, palesandosi come
l'intento con esso perseguito dal legislatore della novella sia
ultroneo e straordinario rispetto ai requisiti anzidetti.
Violazione dell'art. 27, comma 2 - 3 della Costituzione.
Evidente, a parere di questo giudice, risulta altresì la
violazione da parte del disposto in questione dell'art. 27 Cost.
Al riguardo ci si limita ad osservare l'intrinseca irrazionalità
della disciplina prevista dall'art. 14 comma 5-ter, innanzitutto
nella parte in cui prevede l'immediata espulsione dello straniero
contravventore, rendendo in tal modo di per sè ineseguibile - almeno
nell'immediato - la pena irrogata, e negando al contempo, la funzione
ontologicamente assegnata dalla Costituzione alla pena quale
strumento di rieducazione del condannato.
In secondo luogo, seppur nella consapevolezza di quanto sopra
affermato in tema di discrezionalità del legislatore, pare
censurabile anche il quantum di pena previsto dalla norma, la quale
risulta del tutto sproporzionata rispetto al grado di effettivo
disvalore del fatto,considerato nella sua dimensione di materialità
nonchè dell'atteggiamento psicologico dell'agente.
In proposito si ricorda come la stessa Consulta abbia più volte
ribadito l'importanza del rispetto del principio di proporzione nella
determinazione del trattamento sanzionatorio dei fatti reato,
considerando tale criterio un'essenziale premessa per l'accettazione
della pena da parte del condannato, e primo passo essenziale verso la
realizzazione del fine rieducativo e risocializzante della stessa
(«... la palese sproporzione del sacrificio della libertà personale
... produce ... una vanificazione del fine rieducativo della pena
pescritto dall'art. 27 comma 3 Cost. ...» così Corte cost., sent.
n. 343/1993).
Violazione dell'art. 97 della Costituzione.
Infine, il disposto della novella del t.u., sull'immigrazione
sembra contrario ai parametri di buon andamento che debbono ispirare
il funzionamento della pubblica amministrazione.
In tal senso, infatti, alla già rilevata inutilità
dell'arresto obbligatorio in flagranza si debbono aggiungere
ulteriori profili di indiscutibile irrazionalità conseguenti
all'applicazione del sistema configurato dalla riforma, il quale
inevitabilmente comporterà un appesantimento del funzionamento della
macchina amministrativa, sia giudiziaria che di pubblica sicurezza e
polizia giudiziaria.
Sotto il primo aspetto basti segnalare come l'attività dei
tribunali, già notoriamente oberata, rischia di risultare
ulteriormente rallentata per effetto del considerevole aumento delle
udienze di convalida (nelle quali, fra l'altro, è necessario quasi
sempre la presenza dell'interprete, che comporta ulteriori ed
inevitabili costi; a ciò, si aggiunge l'irrazionale conseguenza
rappresentata dalla necessità di dover adire due diversi giudici,
quello per le indagini preliminari per la convalida, e quello del
dibattimento per la direttissima (stante il disposto dell'art. 450
comma 2 c.p.p., che stabilisce per i casi di imputato libero, la
citazione per comparizione all'udienza almeno tre giorni prima della
fissazione della stessa)
Sotto il secondo profilo, pare evidente come la novella comporti
un notevole appesantimento anche per l'attività degli agenti ed
ufficiali di polizia giudiziaria, obbligati ormai a procedere sempre
all'arresto per i casi previsti dal comma 5-ter cui va ad aggiungersi
l'impegno della polizia penitenziaria.
Tutto ciò, tenuto conto di una complessiva valutazione in
termini di costi-benefici che deve ormai ispirare l'agere di
qualunque settore della pubblica amministrazione, non pare in grado
di soddisfare quelle esigenze di efficienza, efficacia ed
economicità sottese aI principio del buon andamento previsto
dall'art. 97 Cost.

P. Q. M.
Visti gli artt. 134 Cost., 23 e ss. legge 11 marzo 1953, n. 87;
Dichiara rilevante e non manifestamente infondata la questione di
legittimità costituzionale dell'art. 14 comma 5-quinquies, del
d.lgs. n. 286/1998 come sostituito dalla legge n. 189/2002, nella
parte in cui prevede che il reato previsto dal comma 5-ter, sia
obbligatorio l'arresto dell'autore del fatto per violazione degli
artt. 2, 3, 13 comma primo, 27 comma secondo e 97 della Costituzione;
Dispone l'immediata trasmissione degli atti alla Corte
costituzionale;
Sospende il giudizio di convalida sino all'esito del giudizio
incidentale;
Manda alla cancelleria per la notificazione della presente
ordinanza al Presidente del Consiglio dei ministri, nonchè per la
comunicazione al Presidente del Senato della Repubblica e della
Camera dei deputati.
Firenze, addì 4 dicembre 2002
Il giudice: De Luca
03C0518