1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 21 del 23-5-1990
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 270 ORDINANZA (Atto di promovimento) 15 febbraio 1990
N. 270 Ordinanza emessa il 15 febbraio 1990 dal tribunale di Bergamo nei procedimenti penali riuniti a carico di Consoli Costantino ed altri Processo penale - Pretore - Confluenza della funzione requirente e giudicante - Nuova disciplina del rito pretorile - Mancata inclusione nelle norme transitorie dei procedimenti gia' iniziati col vecchio rito - Conseguenze - Possibile giudizio da parte della stessa persona fisica che ha espletato l'istruzione sommaria Disparita' di trattamento tra imputati giudicati col vecchio o con il nuovo rito. (D. Lgs. 28 luglio 1989, n. 271, art. 241 e segg.). (Cost., art. 3). (090C0587) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.21 del 23-5-1990)

IL TRIBUNALE
Visti gli atti dei procedimenti penali nn. 20038 e 20892/1989
pendenti presso la pretura di Bergamo - sezione distaccata di Lovere;
Viste le dichiarazioni di ricusazione, quale giudice del
dibattimento dei processi suddetti, del dott. Roberto Pertile,
pretore addetto al citato ufficio giudiziario, presentate dagli
imputati Consoli Costantino, Ruffini Lucio e Romele Francesco;
Visto il parere del p.m.;
ha pronunciato la seguente ordinanza.
Gli imputati ricusano il dott. Pertile quale giudice del
dibattimento in quanto promotore dell'azione penale nei loro
confronti ed istruttore dei processi sfociati nella emissione dei
decreti di citazione a giudizio. Ravvisano cioè la causa di
incompatibilità prevista dall'art. 61, terzo comma, prima ipotesi
del c.p.p. abrogato ("Chi in un procedimento ha esercitato la
funzione di pubblico ministero... non può esercitarvi ufficio di
giudice") e la conseguente previsione di ricusabilità ex art. 64, n.
6, stesso codice ("Il giudice può essere ricusato... 6) se si trova
in una delle condizioni prevedute dagli artt. 61 e 62").
Riconoscono i ricusanti che per la costante giurisprudenza
anteriore alla entrata in vigore del nuovo c.p.p. la commistione dei
ruoli nella figura del pretore non poteva integrare la denunciata
situazione di incompatibilità, tuttavia evidenziano che ad oggi, con
l'entrata in vigore del nuovo codice di rito e delle norme ad esso
collegate sono mutati i presupposti su cui tale interpretazione
giurisprudenziale si basava. La nuova normativa, secondo i ricusanti,
che prevede da un lato l'abolizione della preture mandamentali (con
la scomparsa del giudice-ufficio monopersonale) e dall'altro la
creazione dell'ufficio del p.m. presso le preture, consente - ed anzi
impone - che, indipendentemente dal rito, "nuovo" o "vecchio", cui i
processi sono sottoposti, le funzioni proprie del p.m. siano
esercitate in via esclusiva dai magistrati addetti istituzionalmente
al relativo ufficio di procura e che, comunque, il magistrato che
abbia esercitato tali funzioni non possa rivestire, poi, quelle di
giudice nel dibattimento. Aggiungono infine i ricusanti che la
contraria opinione non troverebbe fondamento neppure nel diritto
transitorio. È vero, sostengono, che l'art. 241 del d.-lgs. n.
271/1989 stabilisce che a certe condizioni (presenti nella
fattispecie) i processi in corso alla data di entrata in vigore del
nuovo codice proseguano con l'applicazione delle norme anteriormente
vigenti, ma queste ultime sono solo quelle di procedura e non quelle
di ordinamento, mentre proprio in queste ultime - che non vi è
ragione di ritenere ultrattive - rientrerebbero appunto quelle che
consentivano o in ogni caso prevedevano il cumulo delle funzioni
istruttorie e giudicanti nel pretore, siccome modellate sulla
struttura stessa del giudice unico mandamentale ed estesa poi, per
ragioni di uniformità, anche alle preture "pluripersonali".
Ritiene il tribunale che, allo stato della normativa, la
ricusazione proposta dovrebbe essere dichiarata inammissibile.
Invero, premesso che è pacifico, che, nella vigenza del codice
abrogato, il cumulo delle funzioni di istruttoria e di giudizio nella
stessa ed unica persona del magistrato-pretore era perfettamente
legittima e che alcun problema si pone per i processi che sono
iniziati con il nuovo rito, osserva il collegio che non sembra
accoglibile l'opinione dei ricusanti in ordine alla possibilità (o
necessita') di applicazione immediata delle nuove norme ai processi
iniziati con il vecchio rito; non sembra invero possibile distinguere
tra norme di procedura (o processuali in senso stretto) e norme di
ordinamento (pur esse processuali) atteso lo stretto collegamento
esistente tra le prime e le seconde; inoltre l'applicazione pratica
dell'invocato principio si scontrerebbe con difficoltà pratiche,
creando disfunzioni e disarmonie nel sistema, nell'ambito comunque di
una procedura che non troverebbe - sempre allo stato della normativa
vigente - nè nel nuovo nè nel vecchio rito.
La questione tuttavia merita ulteriore approfondimento sotto altro
profilo e cioè in relazione alla illegittimità costituzionale della
normativa transitoria, illegittimità prospettata dai ricorrenti nel
processo n. 20038 e che comunque il collegio intende sollevare di
ufficio, ritenendo la relativa eccezione non manifestamente infondata
ed in ogni caso rilevante per la decisione della procedura qui in
esame (in tal senso si è espresso anche il p.m. nel suo parere
scritto).
Come è noto, più volte la Corte costituzionale ha avuto modo di
occuparsi della legittimità costituzionale del procedimento
pretorile previsto dal c.p.p. abrogato, proprio in relazione al
cumulo di funzioni (di esercizio della azione penale, di istruttoria,
di giudizio) previste per il magistrato-pretore. Ed ha affermato di
ritenere tale rito conforme alle previsioni costituzionali,
giustificando la anomalia del cumulo delle funzioni con le
particolarità della figura di tale magistrato.
Senonchè con la sentenza n. 268/1986 la Corte stessa ha ritenuto
che tale indifferenziazione di funzioni requirenti e giudicanti non
fosse più sopportabile alla luce della evoluzione sociale, civile e
normativa; ha giudicato comunque non apportuno un suo intervento
diretto sulla normativa allora vigente (intervento che avrebbe avuto
carattere "dirompente") e ritenne giustificata l'opportunità di
attendere che fosse lo stesso legislatore (già allora impegnato
nella approvazione della "legge delega") a dare al rito pretorile una
completa disciplina; anche per l'esigenza di dover intervenire in
quella parte del connesso settore dell'ordinamento giudiziario che la
riforma "in fieri" avrebbe finito per coinvolgere.
Orbene, ciò che la Corte auspicava è finalmente avvenuto e non
appare oggi incongruo sottoporre al giudizio costituzionale quella
materia che era stata dalla Corte stessa sottratta alla censura di
incostituzionalità proprio in prudente previsione della futura
emanazione della nuova disciplina.
Il mantenimento, invero, anche per i soli processi regolati dal
"rito transitorio" della vecchia normativa - ai sensi degli artt. 242
e segg. nel d.-lgs. n. 271/1989 (norme di attuazione, di
coordinamento e transitorie del codice di procedura penale) crea una
evidente e stridente disparità di trattamento rispetto ai processi
ormai soggetti al nuovo rito, che più non consente l'anomalo "cumulo
di funzioni" giudicanti e requirenti nello stesso magistrato. E tale
disparità non appare giustificata ormai da alcuna esigenza di
opportunità, ben potendosi, in caso di eliminazione delle norme
transitorie in questione, procedersi alla definizione del
procedimento con l'utilizzazione degli strumenti normativi e delle
strutture previsti dalla legislazione vigente.
Osserva per ultimo il collegio che analoga questione risulta già
sollevata da altri organi giurisdizionali e trovasi già all'esame
della Corte (vedasi in particolare ordinanza del tribunale di Biella
in data 16 novembre 1989 pubblicata sulla Gazzetta Ufficiale n. 2,
prima serie speciale, del 10 gennaio 1990, pag. 104).
Gli atti pertanto vanno rimessi alla Corte costituzionale per
l'esame della questione sopra evidenziata, riguardante la
legittimità costituzionale degli artt. 241 e segg. del d.-lgs. n.
271/1989 nella parte in cui consentono che nei procedimenti di
competenza del pretore possa procedere al giudizio lo stesso
magistrato-persona che ha esercitato, nel processo stesso, funzione
di pubblico ministero o comunque funzioni istruttorie.
Il giudizio in corso dovrà essere conseguentemente sospeso.

P. Q. M.
Visto l'art. 23 della legge 11 marzo 1953, n. 87;
Dichiara non manifestamente infondata, in riferimento all'art. 3
della Costituzione, la questione di legittimità costituzionale degli
artt. 241 e segg. del d.-lgs. n. 271/1989, nella parte in cui
consentono che nei procedimenti di competenza del pretore possa
procedere al giudizio lo stesso magistrato-persona che ha esercitato,
nel processo stesso, funzioni di pubblico ministero o comunque
funzioni istruttorie;
Dispone la immediata trasmissione degli atti alla Corte
costituzionale;
Sospende il giudizio sulle istanze di ricusazione presentate nei
confronti del pretore dott. Roberto Pertile;
Dispone che la presente ordinanza sia notificata alle parti e al
Presidente del Consiglio dei Ministri e che la stessa sia comunicata
al Presidente della Camera dei deputati e al Presidente del Senato
della Repubblica.
Così deciso in Bergamo, il 15 febbraio 1990.
Il presidente-estensore: ROBERTO
I giudici: DE RISI - CIMINI
90C0587