1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 22 del 3-6-2021
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 74 ORDINANZA (Atto di promovimento) 9 febbraio 2021
Ordinanza del 9 febbraio 2021 del Consiglio di Stato sui ricorsi riuniti proposti da Andaloro Angelica e altri contro il Ministero dell'istruzione e altri. Impiego pubblico - Disposizioni urgenti in materia di reclutamento e abilitazione del personale docente nella scuola - Concorso ordinario e procedura straordinaria per docenti della scuola secondaria di primo e di secondo grado, nonche' concorsi ordinari per la scuola dell'infanzia e per la scuola primaria per l'insegnamento di sostegno - Prevista ammissione con riserva dei soggetti iscritti ai percorsi di specializzazione all'insegnamento di sostegno (TFA/S) avviati entro la data di entrata in vigore della legge di conversione del decreto-legge n. 126 del 2019 - Scioglimento positivo della riserva solo nel caso di conseguimento del relativo titolo di specializzazione entro il 15 luglio 2020. - Decreto-legge 29 ottobre 2019, n. 126 (Misure di straordinaria necessita' ed urgenza in materia di reclutamento del personale scolastico e degli enti di ricerca e di abilitazione dei docenti), convertito, con modificazioni, nella legge 20 dicembre 2019, n. 159, art. 1, comma 18-ter. (21C00113) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.22 del 3-6-2021)

IL CONSIGLIO DI STATO
in sede giurisdizionale (sezione VI)

Ha pronunciato la presente ordinanza sui ricorsi riuniti:
A) - NRG 8728/2020, proposto da Angelica Andaloro, Filomena
Barletta, Maria Lidia Contu, Sonia D'Ignazio, Maria Grazia Del
Giudice, Giacomo Di Marco, Simona Ferraro, Paola Frisenda, Zaira
Matera, Angela Olita, Anita Pelaggi, Giusy Perilli, Federica Turco e
Marta Virdis, tutti rappresentati e difesi dagli avvocati
Esterdonatella Longo e Ida Mendicino, con domicilio digitale come da
Pec da Registri di Giustizia,
contro il Ministero dell'istruzione, in persona del Ministro
pro tempore, rappresentato e difeso dall'Avvocatura generale dello
Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi n. 12 e
il Dipartimento per il sistema educativo e di formazione del
Ministero dell'istruzione, nonchè gli Uffici scolastici regionali
per il Friuli-Venezia Giulia, per il Lazio, per la Lombardia, per il
Piemonte, per la Sardegna, per la Sicilia, per la Toscana e per il
Veneto, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore,
non costituiti in giudizio;
B) - NRG 8733/2020, proposto da Leonarda Cuntuliano, Annarita
Favilla, Manica Conny Gemminni, Mariarita Meli e Letizia Pistone
Letizia, tutte rappresentate e difese dagli avvocati Ida Mendicino ed
Esterdonatella Longo e, con domicilio digitale come da Pec da
Registri di Giustizia,
contro il Ministero dell'istruzione, nonchè gli Uffici
scolastici regionali per il Piemonte, per la Puglia, per la Sicilia e
per l'Abruzzo, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro
tempore, rappresentati e difesi dall'Avvocatura generale dello Stato,
domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi n. 12;
C) - sul ricorso NRG 8729/2020, proposto da Roberta Amoroso,
Angelica Andaloro, Rocchina Carlucci, Andrea Caruso, Loredana
Coppola, Chiara Costa, Ornella D'Angelo, Nico Disabato, Benedetto
Galifi, Alessandro Lucchetti, Rita Montalbano, Nicola Napoli, Giusy
Perilli, Michele Pesce, Chiara Piergiovanni, Alessandro Ranieri e
Roberta Brizioli, tutti rappresentati e difesi dagli avvocati
Esterdonatella Longo e Ida Mendicino, con domicilio digitale come da
Pec da Registri di Giustizia,
contro il Ministero dell'istruzione e gli Uffici scolastici
regionali per il Lazio, per la Lombardia, per il Molise, per il
Piemonte, per la Puglia, per la Sicilia, per la Toscana e per
l'Abruzzo, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro
tempore, rappresentati e difesi dall'Avvocatura generale dello Stato,
domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi n. 12 e
il Dipartimento per il sistema educativi e di formazione e
l'Ufficio scolastico regionale per la Liguria, in persona dei
rispettivi legali rappresentanti pro tempore, non costituiti in
giudizio,
per la riforma quanto al ricorso n. 8728/2020: dell'ordinanza
cautelare del Tribunale amministrativo regionale Lazio, sezione III,
n. 5696/2020, resa tra le parti e concernente la mancata ammissione
delle appellanti al concorso straordinario, per titoli ed esami, per
l'immissione in ruolo di personale docente su posti comuni e di
sostegno dall'a.s. 2020/21, in quanto iscritti ai TFA/Sostegno non
avviati entro il 29 dicembre 2019,
quanto al ricorso n. 8733/2020: dell'ordinanza cautelare del
Tribunale amministrativo regionale Lazio, sezione III, n. 5790/2020,
resa tra le parti ed avente il medesimo oggetto della precedente
e, quanto al ricorso n. 8729/2020: dell'ordinanza cautelare
del Tribunale amministrativo regionale Lazio, sezione III, n.
5787/2020, resa tra le parti ed avente il medesimo oggeuo delle
precedenti;
Visto l'art. 62 del codice di procedura amministrativa;
Visti i ricorsi in appello e i relativi allegati;
Visti tutti gli atti della causa;
Visto l'atto di costituzione in giudizio solo del Ministero
dell'istruzione e degli Uffici scolastici regionali meglio indicati
in premessa;
Vista le impugnate ordinanze cautelari con cui il Tribunale
amministrativo regionale ha respinto le domande cautelari presentate
dalle parti ricorrenti in primo grado;
Relatore alla camera di consiglio del 21 gennaio 2021 il cons.
Silvestro Maria Russo;
Dato atto che l'udienza si svolge ai sensi dell'art. 25, comma 2,
del decreto-legge 28 ottobre 2020, n. 137, attraverso videoconferenza
con l'utilizzo di piattaforma «Microsoft Teams», come previsto della
circolare n. 6305 del 13 marzo 2020 del segretario generale della
giustizia amministrativa;
Ritenuto che:
la Angelica Andaloro e consorti dichiarano d'esser tutti
docenti precari, idonei all'insegnamento per le rispettive classi di
concorso ed iscritti ai tirocini formativi attivi-TFA/Sostegno,
quinto ciclo (2019/20), ossia ai percorsi di specializzazione
annuali, a numero chiuso, tenuti presso le università e gli altri
istituti autorizzati, al fine di conseguire la specializzazione sul
sostegno didattico agli alunni disabili nelle scuole di ogni ordine e
grado;
fissato in quarantamila il numero massimo di docenti da
avviare al quinto ciclo di TFA, col decreto ministeriale 12 febbraio
2020, n. 95, il Ministero dell'università e della ricerca-MUR aveva
fissato sì al 2/3 aprile 2020 le prove preselettive ed indicato al
mese di maggio 2021 il termine ultimo entro cui tali percorsi si
sarebbero dovuti concludere;
a causa della pandemia di COVID-19, il Ministero
dell'università e della ricerca è stato costretto a differire più
volte tali date, poi definite al 29 settembre/1° ottobre 2020 per le
prove d'esame ed al 16 luglio 2021 per il fine corso;
nel frattempo, allo scopo d'assicurare la stabilità
dell'insegnamento nelle istituzioni scolastiche, porre rimedio alla
grave carenza di personale di ruolo nelle scuole statali e ridurre il
ricorso a forme di precariato mediante contratti a termine, è
intervenuto l'art. 1, comma 1, del decreto-legge 29 ottobre 2019, n.
126 (conv. modif. dalla legge 20 dicembre 2019, n. 159), che ha
previsto un concorso straordinario, per titoli ed esami, preordinato
all'immissione in ruolo di personale docente su posti comuni e di
sostegno a partire dall'a.s. 2020/21 in poi, stabilendo al successivo
comma 5 i relativi requisiti d'ammissione;
in virtù del successivo comma 18-ter, « ... sono ammessi con
riserva al concorso ordinario e alla procedura straordinaria di cui
al comma 1, nonchè ai concorsi ordinari, per titoli ed esami, per la
scuola dell'infanzia e per la scuola primaria, banditi negli anni
2019 e 2020 per i relativi posti di sostegno, i soggetti iscritti ai
percorsi di specializzazione all'insegnamento di sostegno avviati
entro la data di entrata in vigore della legge di conversione del
presente decreto. La riserva è sciolta positivamente solo nel caso
di conseguimento del relativo titolo di specializzazione entro il 15
luglio 2020...»;
è stato quindi emanato il decreto del direttore del
Dipartimento n. 510 del 23 aprile 2020, con il quale il Ministero
dell'istruzione ha indetto siffatto concorso straordinario, per
titoli ed esami, stabilendo pure l'ammissione con riserva ex art. 1,
comma 18-ter dei docenti iscritti ai TFA/Sostegno, se avviati entro
il 29 dicembre 2019 (data d'entrata in vigore della legge di
conversione n. 159/2019);
giova rammentare l'immanenza della predetta clausola di
riserva nell'ordinamento scolastico e tra i requisiti generali
d'ammissione ai concorsi per il personale docente nelle scuole di
ogni ordine e grado, fin dall'art. 402, comma 1, alinea del decreto
legislativo 16 aprile 1994, n. 297, che permise la partecipazione a
siffatti concorsi anche di coloro i quali fossero iscritti all'ultimo
anno dei corsi di studi universitari per il conseguimento della
specializzazione ex art. 4 della legge 19 novembre 1990, n. 341, e,
seppur tali norme furono nel frattempo abolite dall'attuale sistema
concorsuale delineato dagli articoli 5 e 21 del decreto
legislativo 13 aprile 2017, n. 59, senza soluzione di continuità era
stato previsto ed attuato, passando per il decreto legislativo 17
ottobre 2005, n. 227, il sistema dei TFA per il sostegno didattico di
cui all'art. 2, comma 416, della legge 24 dicembre 2007, n. 416,
attuato, per quanto d'interesse, dall'art. 13 del decreto
ministeriale 10 settembre 2010, n. 249, e dal decreto ministeriale 30
settembre 2011 (sulle modalità di svolgimento dei relativi corsi);
avverso tale clausola e quella sull'obbligo di presentazione
solo in via telematica della domanda di partecipazione al citato
concorso la sig. Andaloro e consorti si son gravati innanzi al
Tribunale amministrativo regionale Lazio, con tre distinti, ma
sostanzialmente identici ricorsi, deducendo vari profili di censure e
sollevando questioni di legittimità costituzionale sul medesimo art.
1, comma 18-ter, e di pregiudiziale comunitaria ex art. 267 del
Trattato sul funzionamento dell'Unione europea;
l'adito Tribunale amministrativo regionale, con le ordinanze
n. 5696 del 9 settembre 2020 e le ordinanze n. 5787 e n. 5790 del 10
settembre 2020, ha in varia guisa respinto le tre istanze cautelari
attoree per assenza del fumus boni juris, precisando, ma soltanto
nella prima, che «... non vi siano i presupposti per equiparare la
situazione dei frequentatori del quarto corso dei Tirocini formativi
attivi-Sostegno 2019/2020 con quella dei ricorrenti in quanto
l'esclusione dalla partecipazione al concorso è conseguenza di una
previsione normativa la cui contestazione è ipotizzabile nella fase
di merito...»;
Considerato in diritto che:
gli appellanti contestano, nei rispettivi ricorsi - che vanno
qui riuniti per una trattazione univoca e congiunta -, il difetto di
motivazione delle ordinanze gravate, nonchè vari profili di
illegittimità costituzionale e comunitaria, non esaminate o rinviate
in modo espresso o tacito alla trattazione delle tre cause nel
merito;
reputa invece il Collegio, stante la ristrettezza dei tempi
per la partecipazione degli appellanti al concorso in argomento, di
non condividere l'assunto del Tribunale amministrativo regionale in
ordine alla (mera) eventualità di trattare le questioni di
legittimità costituzionale e di rinvio pregiudiziale alla Corte di
giustizia dell'Unione europea soltanto alla fase del merito;
con ogni evidenza, nel caso in esame, la misura cautelare è
in sè garanzia essenziale e strumento necessario per
soddisfacimento, in via interinale e ove vi siano anche minimi ma
ragionevoli profili di fondatezza della pretesa azionata, dei
legittimi interessi oggetto del giudizio, nonchè strumento volto ad
evitare che il tempo necessario per la definizione della causa
determini un pregiudizio non solo grave, ma addirittura irreversibile
in capo agli appellanti a causa della peculiare conformazione delle
regole del procedimento concorsuale;
per il Collegio, quindi ed affinchè si possa valutare con
esattezza la domanda cautelare attorea, in un contesto ove l'effetto
preclusivo promani non da un atto amministrativo (pur se
discrezionale) o da un'interpretazione della norma superabile in
giudizio attraverso la ricostruzione più attenta di tutti gli
istituti implicati, bensì direttamente dalla fonte primaria,
s'appalesa dirimente proporre fin d'ora la questione di legittimità
costituzionale sull'art. 1, comma 18-ter, del decreto-legge
n. 126/2019 (nei termini che si vedranno tra poco);
tutto questo perchè rilevante e non manifestamente infondata
s'appalesa tal questione rispetto alla preclusione che tal norma pone
alla possibilità di partecipazione, peraltro con riserva, al
concorso bandito dal DDG n. 510/2020, che tal disposizione ha
ovviamente replicato tal quale di soggetti che si trovano al momento
dell'indizione della procedura straordinaria nella medesima
situazione di altri abilitandi ammessi ma con l'unica differenza che
il loro ciclo di abilitazione è stato avviato il 12 febbraio 2020
(decreto ministeriale n. 95 del 2020), in data successiva alla data
di conversione del decreto-legge n. 126 del 2020 (29 dicembre 2019),
ma comunque precedente l'indizione del concorso straordinario
(decreto 23 aprile 2020 n. 510);
è per vero avviso del Collegio l'impossibilità sia di
rendere allo stato un qualunque responso definitivo sulla domanda
cautelare - non potendo il chiaro dato testuale (o, se si vuole, la
sottesa ed altrettanto precisa scelta del legislatore) nè esser
forzato in via di sola interpretazione, nè esser assecondato se,
come appare, il suo risultato applicativo porti a risultati
paradossali -, sia di rinviare alla fase di merito l'eventuale
questione di legittimità costituzionale;
in caso contrario si verificherebbe, di fatto (cioè a causa
della mera sfasatura temporale tra l'avvio postergato del quinto
ciclo di TFA, rispetto ai tempi programmati di esso, e la regola
sull'indiziane del concorso straordinario, peraltro rinviato al 15
febbraio 2021), quella nociva mora judicii che il giudizio cautelare
deve evitare specie se, come nel caso in esame, occorra apprestare
una rapida piena tutela prima della decisione sul merito, in
relazione al ristretto e inderogabile termine di partecipazione a tal
procedura selettiva;
come si vede, il difetto di ragionevolezza e d'imparzialità,
che gli appellanti imputano al termine apposto per legge, si ravvisa
non tanto in quest'ultimo in sè, quanto nella sua rigidità,
aggravata per il non aver il legislatore previsto un rimedio
perequativo nel caso, tutt'altro che infrequente, di mancato
rispetto, pur se fortuito, della scansione annuale nell'attivazione
dei corsi TFA, neppure in sede di normativa emergenziale conseguente
alla pandemia di COVID-19, quantunque quest'ultima abbia imposto lo
slittamento sia del quinto ciclo di TFA che del concorso
straordinario;
in caso di legge provvedimento che preveda un'ammissione con
riserva di alcuni soggetti, concretamente individuati, il
legislatore, per assicurare insieme il rispetto dei principi di
uguaglianza, di ragionevolezza e, del pari, di buon andamento
dell'amministrazione, avrebbe dovuto fare riferimento non alla data
di conversione in legge del decreto ma all'attivazione della
procedura abilitativa c.d. TFA in data antecedente a quella di
indizione della procedura concorsuale straordinaria;
non sfugge al Collegio, per un verso, come ogni concorso,
qual che sia la sua natura, fissi una propria dimensione temporale
circa il possesso dei requisiti d'ammissione, per cui è fisiologico
il fatto che taluni aspiranti non facciano comunque in tempo a
divenire candidati, senza che ciò, di per sè solo implichi un
intento discriminatorio e, per altro verso, come la regola di limite
(a certo tempo dato ex lege) alla partecipazione al concorso de quo,
esprima sì una funzione agevolativa (ammissione con la riserva di
concludere positivamente il ciclo TFA/S), ma non di stretta
interpretazione, come predica invece la pubblica amministrazione
resistente, liquidando la domanda attorea a guisa di un'indebita
dilatazione anche a favore di soggetti che sono, al momento del bando
(in realtà, del termine di legge), ben lungi dall'essere ammessi ai
corsi TFA/S riguardando invece proprio soggetti ammessi a detti
corsi;
il Collegio non condivide tal impostazione, poichè
l'agevolazione de qua non è una mera deroga al possesso della
specializzazione qual requisito d'ammissione al concorso stesso,
bensì un regime differenziato d'ausilio per consentire, grazie
all'ammissione degli specializzandi o abilitandi, il ravvicinamento
tra il tempo della loro specializzazione e quello dell'assunzione in
ruolo di essi;
pertanto detta agevolazione vale certo per i destinatari, ma
è posta pure nell'interesse generale al reclutamento di docenti
muniti, o in via di raggiungimento, della specializzazione sul
sostegno - qualifica, questa, che dà effettività al diritto allo
studio degli studenti diversamente abili -, tant'è che tutti i cicli
di TFA/S son preordinati ad assicurare un definito, ma costante
gettito di docenti specializzati da immettere nei ruoli in tempi i
più brevi possibili;
Considerato allora che:
tuttavia, il termine, relativo al possesso dei requisiti
d'ammissione al concorso non è un parametro nella libera
disponibilità del legislatore, quando, definita l'architettura dei
requisiti stessi, il termine a data fissa, neutro se la scansione tra
reclutamento e specializzazione mantenga il passo ipotizzato dal
legislatore stesso (attivazione del TFA/S - termine di partecipazione
al concorso), è irrazionale e perturbatore quando tal scansione non
sia più governabile per un accumulo di eventi non previsti e non
risolubili dal mantenimento della data indicata dalla legge;
se conclamato è lo scopo del concorso straordinario (più
rapido riassorbimento di detto precariato sia pur nel limite
dei trentaduemila posti a disposizione), gli eventi straordinari, che
già hanno perturbato la citata scansione, si son riverberati pure
sullo stesso procedimento selettivo, il quale ha a sua volta subito,
non diversamente da quel ch'è accaduto al quinto ciclo dei TFA, una
riconfigurazione ancora in itinere dei suoi tempi di svolgimento, a
causa dei noti fatti pandemici;
quindi il quinto ciclo ed il concorso si son sovrapposti ma
non definiti, così fluidificando nel tempo i relativi assetti tali
che, all'odierna udienza camerale (gennaio 2021), si può veder
ancora attuale una situazione se non identica, certo simile al
modello cronologico descritto dall'art. 1, comma 18-ter,
del decreto-legge n. 126/2019, con in più le inderogabili date
fissate da quest'ultimo recate, sia per l'ammissione con riserva con
riferimento alla legge di conversione, sia per lo scioglimento della
riserva con riferimento al tempo limite (15 luglio 2020) previsto per
il conseguimento dell' abilitazione;
anzi, ben si può ipotizzare che pure tale termine sia
irragionevole in quanto fissato arbitrariamente e non con riferimento
al concreto andamento della procedura, cosa, questa, che avrebbe
comportato il fare riferimento, per lo scioglimento della riserva, al
conseguimento del titolo prima dell'immissione in servizio);
in sostanza, la preclusione normativa avrebbe potuto aver un
senso non discriminatorio solo se i tempi relativi delle due
procedure, sì ontologicamente distinte ma divenute complementari per
volizione della stessa norma primaria che le ha collegate fino al 29
dicembre 2019, avessero mantenuto le distanze relative pronosticate
(ed in questo caso dovendosi rilevare comunque l'irragionevolezza del
termine fissato anche per lo scioglimento della riserva che -
normalmente - andrebbe sciolta a conclusione della procedura e prima
dell'assunzione in servizio per assicurare il buon andamento
dell'amministrazione);
occorre dunque non già estendere benefici in modo arbitrario
a favore di chi non ne ha titolo ed in violazione del principio
meritocratico, bensì riportare a ragionevolezza la disuguaglianza
provocata dalla data fissa, giacchè, trattandosi di ammissione ad un
concorso a pubblici impieghi, il bando e la norma presupposta ex art.
1, comma 18-ter, il bando impugnato e la richiamata normativa che lo
ha legificato si pongono, pertanto, in violazione dell'art. 3 della
Costituzione;
infatti, nel restringere la platea dei soggetti aventi titolo
a partecipare alla procedura concorsuale ai soli docenti che hanno
avuto la possibilità di ultimare i corsi entro tale termine di
legge, pur avendo titolo a parteciparvi ex ante ed in astratto e non
avendo potuto farlo solo per il relativo slittamento dei tempi di
indizione delle diverse procedure, dimostrano l'indebita restrizione
non solo materiale del principio di ragionevole massima
partecipazione, ma soprattutto connessa all'evidente incoerenza della
norma primaria con gli interessi pubblici perseguiti col collegamento
tra i TFA/S e detto concorso;
già la ferma giurisprudenza costituzionale rammenta come la
tutela del legittimo affidamento pure degli abilitandi, se non
esclude la possibilità per il legislatore di porre disposizioni
modificative della disciplina dei rapporti giuridici in senso
sfavorevole agli interessati (pur se aventi ad oggetto diritti),
purchè le nuove regole non trasmodino in un regolamento irrazionale,
frustrando, con riguardo a situazioni sostanziali fondate sulle leggi
precedenti, l'affidamento dei cittadini nella sicurezza giuridica (da
intendere qual elemento fondamentale dello Stato di diritto), a più
forte ragione legislatore deve o esimersi dallo stabilire regole
rigide che non governino i poteri della pubblica amministrazione in
modo congruente coi valori costituzionali implicati, oppure (come
pure nella specie) quando tal regolamento provochi distonie, specie a
fronte di assetti mutevoli ed in continuo riadattamento, modificare
la norma rigida, a pena d'incappare in evidenti, inutili
discriminazioni;
Considerato pertanto che:
tale principio di ragionevolezza avrebbe dovuto, per la buona
qualità della legislazione e per i valori costituzionali implicati
prima richiamati, comportare il riferimento, per l'ammissione al
concorso straordinario, ad una data di avvio del corso TFA comunque
antecedente la concreta indiziane del concorso, al fine d'evitare
inutili ed irragionevoli esclusioni contrarie alla ratio della stessa
norma agevolativa, purchè l'ammissione al corso TFA/S fosse avvenuta
prima della data di scadenza per la presentazione della domanda al
concorso straordinario;
sempre tale principio, poi, avrebbe dovuto comportare, da
parte del legislatore, di costruire lo sbarramento temporale di
scioglimento della riserva con riguardo al conseguimento
dell'abilitazione non ad una data fissa (il 15 luglio 2020), ma al
momento della verifica dei requisiti per l' assunzione in servizio
(questione rilevante, perchè sempre il quinto ciclo si conclude, di
programma, proprio il 16 luglio 2020);
in secondo luogo, la norma primaria citata (ed il bando che
da essa ripete legittimazione) si pone in contrasto pure con l'art.
97 della Costituzione, non ravvisandosi, dopo la predetta
sovrapposizione tra tali due procedimenti, d'un interesse pubblico,
attuale e concreto, a disporre l'esclusione dal concorso stesso degli
appellanti specializzandi sul sostegno, la norma costituzionale
imponendo al legislatore, ancor prima che alla pubblica
amministrazione, di definirne funzioni e procedimenti in modo che
essa agisca con l'imparzialità che si rinviene dal precedente art. 3
e con la massimizzazione degli interessi collettivi sottesi ad un
buon ed efficace reclutamento di docenti capaci e meritevoli, muniti
di (o che stanno per conseguire l') apposita specializzazione e
idonei a garantire a tutti i dissenti l'effettività del diritto allo
studio, in coerenza coi doveri sociali ex articoli 2 e 34 della
Costituzione;
come s'è accennato dianzi, il Collegio non ritiene che la
questione posta si configuri come estensione indebita di un
privilegio, qual potrebbe sembrare il concorso riservato, giacchè
anche la procedura selettiva semplificata risponde alla regola
costituzionale del pubblico concorso (essendo divenuta nella scuola,
per il noto processo in corso di riassorbimento del precariato, una
modalità ormai ricorrente), ma quel che più rileva è l'esigenza
che essa riesca a reclutare rapidamente ed efficacemente (sia pur con
riserva) anche gli specializzandi sul sostegno sia al fine di
sveltirne i tempi d'impiego nella funzione, sia a salvaguardia del
diritto alla salute del disabile, cui l'ordinamento riconosce un
diritto di natura assoluta, che partecipa della natura del diritto
alla salute ex art. 32 della Costituzione, ossia il diritto
all'inserimento scolastico con affrancamento di un insegnante di
sostegno professionalmente titolato e, quanto più possibile, già
pronto (a partire dall'a.s. 2021/22) a svolgere i propri compiti
d'affiancamento al discente;
in definitiva, quanto appena argomentato giustifica la
valutazione di rilevanza e di non manifesta infondatezza della
questione di legittimità costituzionale dell'art. 1, comma 18-quater
del decreto-legge n. 126/2010, nella parte in cui pone una data fissa
(senza avere riguardo al fatto che il corso abilitante legittimante
la partecipazione sia stato comunque avviato prima dell'indizione del
concorso straordinario ed al fatto che l'ammissione al corso
abilitante sia avvenuta in data utile per la presentazione della
domanda al concorso straordinario) per l'ammissione degli
specializzandi TFA/S al concorso riservato, per titoli ed esami
previsto dalla medesima disposizione ed altresì nella parte in cui
pone una data fissa pure per il conseguimento della abilitazione
(senza considerare chi comunque consegua l'abilitazione in tempo
utile per l'ammissione in servizio) e da quelle racchiuse nei commi
precedenti, per violazione degli articoli 2, 3, 32, 34 e 97 e 113
della Costituzione; ritenuto in definitiva che l'assetto normativo
descritto è violativo dell'art. 3 della Costituzione ed in
particolare dei principi di ragionevolezza che deve assistere ogni
legge provvedimento (nella specie giustificata ove ammette gli
specializzandi ma non ove limita tale ammissione con un troppo rigido
sbarramento temporale che non ha alcuna sua autonoma giustificazione
a fronte della adozione delle diverse soluzioni divisate innanzi) e
del principio di uguaglianza (ove discrimina fra soggetti che sono in
situazioni del tutto similari tranne che per il profilo temporale)
nonchè degli articoli 2, 32 e 34 della Costituzione ossia dei
diritti fondamentali alla salute ed all'istruzione (ove restringe
irragionevolmente la platea dei partecipanti alla selezione con
possibile compromissione di tali valori evidentemente rilevanti nello
svolgimento dell'insegnamento di sostegno a persone con disabilita')
ed in ultimo degli articoli 97 della Costituzione (perchè, pur in
assenza di una attività riservata all'amministrazione, compromette
con disposizioni di eccessivo dettaglio gli stessi interessi che la
disposizione si propone di tutelare restringendo senza motivo la
platea dei soggetti ammessi al concorso straordinario per soluzioni
distoniche rispetto a quelle che - in assenza della norma -
l'amministrazione avrebbe potuto tranquillamente adottare nella sua
ordinaria attività di indizione dei concorsi) e 113 della
Costituzione perchè legificando i bandi - sottrae senza motivazione
alcuna alla tutela giurisdizionale le posizioni degli istanti
lasciando al giudice amministrativo - per assicurare tutela - solo ed
esclusivamente la strada della rimessione della norma al giudice
delle leggi;.
si rende di conseguenza necessaria, previa concessione
interinale di misure cautelari provvisorie a favore degli appellanti
(ai fini della sola loro ammissione con riserva al citato concorso
riservato), la sospensione del giudizio cautelare d'appello e la
rimessione degli atti alla Corte costituzionale, affinchè si
pronunci sulla questione;

P. Q. M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (sezione VI),
previa riunione dei ricorsi NRG 8728/2020, NRG 8733/2020 e NRG
8729/2020 in epigrafe, così provvede: 1) dichiara rilevante e non
manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale
dell'art 1, comma 18-ter del decreto-legge 29 ottobre 2019, n. 126
(conv. modif. dalla legge 20 dicembre 2019, n. 159), in relazione
agli articoli 2, 3, 32, 34 e 97 della Costituzione per le ragioni
specificate in parte motiva; 2) dispone la sospensione del giudizio e
la trasmissione degli atti alla Corte costituzionale; 3) dispone al
contempo la concessione interinale di misure cautelari provvisorie a
favore degli appellanti, ai fini della sola loro ammissione con
riserva al concorso riservato citato in parte motiva; 4) rinvia ogni
ulteriore statuizione in rito, nel merito e sulle spese della fase
cautelare all'esito del giudizio incidentale promosso con la presente
pronuncia; 5) ordina che, a cura della segreteria della sezione, la
presente ordinanza sia notificata alle parti costituite e al
Presidente del Consiglio dei ministri e ai signori Presidenti del
Senato della Repubblica e della Camera dei deputati.
La presente ordinanza sarà eseguita dall'amministrazione ed è
depositata presso la segreteria della sezione, che provvederà a
darne comunicazione alle parti ed agli altri incombenti di legge.
Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio del 21
gennaio 2021, con l'intervento dei magistrati:
Giancarlo Montedoro, Presidente;
Diego Sabatino, consigliere;
Bernhard Lageder, consigliere;
Silvestro Maria Russo, consigliere, estensore;
Stefano Toschei, consigliere.

Il Presidente: Montedoro

L'estensore: Silvestro