1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 2 del 14-1-2009
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 18 RICORSO PER CONFLITTO DI ATTRIBUZIONE 14 - 12 novembre 2008
Ricorso per conflitto tra enti depositato in cancelleria il 14 novembre 2008 (del Comune di Transacqua). Giustizia amministrativa - Composizione del Tribunale regionale di giustizia amministrativa di Trento - Sentenza del Tribunale regionale di giustizia amministrativa di Trento del 17 luglio 2008, n. 1717, «nel punto in cui, disattesa l'eccezione, sollevata dal Comune di Transacqua, di incostituzionalita' dell'art. 1 del d.P.R. 6 aprile n. 1984 n. 426, che stabilisce che spetta alla Provincia autonoma di Trento la nomina di due dei sei magistrati del Tribunale regionale di giustizia amministrativa di Trento, statui' sul merito dei ricorsi ivi decisi» - Conflitto di attribuzione proposto dal Comune di Transacqua, in persona del vice sindaco, nei confronti del Presidente del Consiglio dei ministri - Denunciata violazione del principio di terzieta' del giudice - Questione di legittimita' costituzionale dell'art. 1 del d.P.R. 6 aprile n. 1984 n. 426 - Richiesta di annullamento della sentenza sopra indicata. - Sentenza Tribunale regionale di giustizia amministrativa di Trento 17 luglio 2008, n. 1717. - Costituzione, artt. 111, 114, 117, 118 e 134. (008C0980) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.2 del 14-1-2009)

Ricorso del Comune di Transacqua (Trento), in persona del vice
sindaco pro tempore, autorizzato con delibera della G. M. 10 novembre
2008 n. 119, rappresentato e difeso per mandato in calce al presente
ricorso, dagli avvocati Ivone Cacciavillani, del Foro di Venezia, e
Nicolò Paoletti, del Foro di Roma, allo studio del secondo, in via
Tortolini n. 34, elettivamente domiciliato.
Contro la Presidenza del Consiglio dei ministri per conflitto di
attribuzioni in relazione alla sentenza del Tribunale Regionale di
Giustizia Amministrativa (TRGA) di Trento del 17 luglio 2008 n. 1717,
nel punto in cui, disattesa l'eccezione - sollevata dal Comune -
d'incostituzionalità della disposizione dell'art. 1 del .P.R. 6
aprile n. 1984 n. 426, che stabilisce che spetta alla Provincia
autonoma di Trento (PAT) la nomina di due dei sei magistrati del
TRGA, statuì sul merito dei due ricorsi ivi decisi.
1. - Con la sentenza indicata (27 luglio 2008, n. 1717/08) il
Tribunale Regionale di Giustizia Amministrativa (TRGA) di Trento
rigettava i due ricorsi proposti da Secco Paolo e Dolmen Costruzioni
avverso l'atto della PAT di annullamento del permesso di costruire
rilasciato dal comune. In ambedue i ricorsi il comune si costituì
resistendo nel merito, ma eccependo preliminarmente l'illegittimità
costituzionale dell'art. 1 dei d.P.R. 6 aprile n. 1984 n. 426, che
attribuisce alla Provincia Autonoma di Trento (PAT) la nomina di due
dei sei Magistrati del TRGA.
La sentenza, con diffusa - ancorchè per nulla convincente
motivazione, disattese l'eccezione.
Indipendentemente dalla sorte del giudizio amministrativo, che
prosegue sull'appello proposto al Consiglio di Stato delle parti
ricorrenti, il comune ritiene di dover investire della questione di
costituzionalità codesta Corte con lo strumento del conflitto di
attribuzione previsto dal secondo inciso dell'art. 134 della
Costituzione, sulla scorta delle considerazioni che seguono.
1.1. - In forza ed applicazione dello Statuto dell'autonomia
della PAT, il d.P.R. 6 aprile 1984 n. 426 stabilì che spetta alla
PAT nominare due dei sei giudici del TRGA (gli altri di nomina
«normale»). Nei due ricorsi de quibus svolse la funzione di relatore
un magistrato nominato dalla Provincia.
1.2. - Nella difesa il comune sollevò questione di legittimità
costituzionale della disposizione legislativa di nomina del giudice,
pur dichiarando (e di questo la sentenza dà puntualmente atto) che
non s'intendeva certo e in nessun modo mettere in discussione la
posizione personale di nessuno dei componenti del Collegio, nè del
collegio nel suo insieme, ma soltanto - per stretto e inderogabile
dovere di toga - sottoporre a scrutinio di legittimità
costituzionale la norma organizzativa della funzione, alla luce sia
della riforma dell'art. 111 della Costituzione sulla terzietà del
giudice, sia dei diritto europeo (art. 6 della DIDU).
1.3. - La sentenza ritenne manifestamente infondata l'eccezione
sotto i profili sia «interno» che europeo, e, statuendo sul merito,
rigettò i ricorsi.
2. - Il presupposto essenziale del ricorso è rappresentato dalla
riformulazione dell'art. 114 della Carta, introdotta con la riforma
del titolo V. Dove regioni, province e comuni non sono più mere
ripartizioni della Repubblica, bensì ne diventano componenti
coordinate con lo Stato, dovendosi pertanto considerare
definitivamente abbandonata quella nefasta teoria che considerava
praticamente sinonimi Stato e Repubblica.
Tale radicalmente nuova impostazione dell'assetto istituzionale
non può non incidere anche sul contenuto del secondo inciso
dell'art. 134, laddove limita la possibilità di sollevare conflitti
di attribuzione «tra i poteri dello Stato e su quelli (conflitti) tra
lo Stato e le regioni e tra le regioni».
2.1. - A prescindere dalle argomentazioni che si trarranno dal
parallelo con la legge del 1877 sui conflitti tra poteri - allora
ovviamente solo - dello Stato, espressamente invocata come punto di
riferimento in seno alla Costituente, va rilevato in limine che i due
termini «costituzionali» Stato e regioni, usati dall'art. 134, non
sono certo più quelli del 1948.
Lo Stato del 1948 s'identificava sostanzialmente con la
Repubblica e i conflitti dirimibili dalla Corte costituzionale con
l'art. 134 potevano scoppiare tra i massimi organi dello Stato
apparato. Nel sessantennio se ne son visti di conflitti sia tra Stato
e regioni, sia tra organi di governo, ma anche tra Presidente della
Repubblica e Parlamento e Governo.
Le Regioni del 1948 - entità future allora solo ipotizzate -
erano ancora delle nebulose che avrebbero preso contenuto e
consistenza solo con la legislazione successiva, anche di livello
costituzionale, senza che la formulazione dell'art. 134 ne sia mai
stata incisa sul piano formale.
In particolare - ma pare particolare molto significativo - la
regione era concepita e trattata (disciplinata) come la sommatoria e
la rappresentante esponenziale delle autonomie locali; nè sono
indici univoci (a) sul piano gestionale l'art. 130, che affidava alla
regione il controllo sia di legittimità che (sia pure in casi
limitati) di merito sugli atti di comuni e province; (b) sul piano
istituzionale l'art. 128, che assoggettava il regime giuridico di
comuni e province a legge generale della Repubblica. Non ci si
potrebbe limitare, nell'interpretazione delle riforme del 1993 e del
2001, a prendere atto che quelle disposizioni costituzionali sono
state radicalmente cambiate (la prima con l'abolizione del Co.Re.Co.,
la seconda con l'attribuzione alla regione della competenza
legislativa sull'ordinamento degli enti locali ex art 117; per la PAT
ex art. 4 dello Statuto), senza trarne la dovute conclusioni anche
sul piano sistematico - evolutivo dell'intero ordinamento.
La conclusione che se ne deve trarre (ma sul punto si tornerà in
opportuna sede) è che ora quei due istituti - Stato e regioni del
1948- non esistono più; al loro posto ne sono subentrati altri, che
devono trovare la loro collocazione sistematica ed organica nel nuovo
assetto costituzionale risultato dalla riformulazione del titolo V.
2.2. - Grandissima (se non prevalente) peso deve avere la storia
della formazione dell'art. 134, specificamente, per quanto attiene al
secondo inciso (sui conflitti di attribuzione), con lo specifico e
perfino in taluni passaggi anche anacronistico (cfr. l'intervento del
proponente On. Persico, che vi ravvisò «una vera conquista nel campo
del diritto») richiamo alla legge 31 marzo 1877 n. 3761, «sui
conflitti di attribuzione».
L'effetto innovatore di quella legge (cfr. art. 1) era
l'attribuzione alla PA della facoltà di sollevare, avanti a
qualsiasi Autorità giudiziaria finchè la relativa sentenza non
fosse passata in cosa giudicata formale, l'eccezione di difetto
assoluto di giurisdizione. Sul piano storico quei richiami non si
spiegherebbero, perchè già il codice di procedura civile del 1942,
all'art. 37, rendeva normale tale potere della PA di sollevare
conflitto di giurisdizione, per cui in sede Costituente (1947) quella
disposizione non avrebbe potuto essere ritenuta così innovativa.
Eppure la reiterata sottolineatura dell'innovazione ci fu, nè se ne
potrebbe esorcizzare la rilevanza ermeneutica pensando che i Padri
Costituenti fossero degli sprovveduti, ignari che la disposizione del
cpc di sei anni prima era già norma generale.
Quei richiami all'importanza sistematica dell'innovazione - tale
ritenuta nel 1947, ancorata alla legge del 1877 - hanno un ben
preciso ruolo ermeneutico-sistematico: si volle estendere al rapporto
tra Stato e sistema delle autonomie locali - che usciva profondamente
innovato nel nuovo quadro costituzionale e che si riteneva
rappresentato ed impersonato dalle regioni - la stessa possibilità
di ricorso per saltum ad un giudice supremo della regolarità
dell'esercizio delle funzioni «apicali» (nel senso di superiorem non
recognoscens) della Repubblica, ivi compresa quella giurisdizionale;
Giudice supremo individuato nella Corte costituzionale e non nella
Corte di cassazione, cui già rinviava l'art. 37 c.p.c.,
evidentemente non ritenuta adatta a risolvere i conflitti di funzioni
tra gli organi allora ritenuti massimi dell'ordinamento, Stato e
regioni, e che ora devono essere identificati nelle nuove (ex nuovo
art. 144) componenti della Repubblica.
Solo collocandone esattamente la genesi e raccordandola
organicamente con la riforma del 2001 si potrà attribuire l'esatto
ruolo attuale all'istituto del conflitto di attribuzioni del secondo
inciso dell'art. 134 e la sua collocazione nel quadro costituzionale
attuale, radicalmente diverso da quello del 1948.
S'è ben certi che la Corte non indulgerà alla (purtroppo non
nuova e/o estranea alla nostra asfittica scuola costituzionalistica)
moda dell'interpretazione esclusivamente letteralistica della
disposizione, ignorandone il divenire sia storico, attraverso
l'evoluzione normativa di cui è espressione; sia funzionale,
attraverso l'iter formativo di cui è il frutto.
3. - Del nuovo art. 114 sono qui decisivi due elementi: la
dichiarazione che gli Enti Locali, il sistema delle autonomie, sono
componenti della Repubblica e che lo Stato viene ridotto a null'altro
che ad un'altra componente della Repubblica, coordinato alle altre
quattro attraverso lo strumento della sussidiarietà, introdotto dal
nuovo art. 118; e sarebbe evidentemente un sostanziale travisamento
della Costituzione se s'interpretasse la disposizione precedente -
qui il II inciso del 134 - come prima».
Nel nuovo sistema creato dal combinato disposto degli articoli
114 e 118 Costituzione emerge una radicalmente nuova impostazione
dell'intero sistema delle autonomie locali: viene rovesciata
l'impostazione del 1948, in cui, a fronte dello Stato centrale
(Repubblica) stava solo la regione come esponente organica
dell'intero «sottostante» mondo delle autonomie locali; ora tutte le
nuove componenti della Repubblica sono poste sullo stesso piano con
un proprio ambito funzionale (esaltato dall'art. 118): esattamente
l'opposto dell'assetto precedente.
Prima lo Stato veniva ante omnia e secondo una visione tanto cara
a certi «costituzionalisti», tutto quello che veniva attribuito ad
un'entità diversa dallo Stato gli veniva «tolto», sottratto, e
quindi le disposizioni di decentramento erano di stretta
interpretazione (era lo spirito tratto dal «vecchio» art. 117). Ora
la riforma ha delineato un quadro di competenze legislative
largamente partecipate tra Stato e regione (nuovo art. 117), con aree
di competenza esclusiva della regione, la quale, per converso sul
piano funzionale e per effetto del nuovo 114, «viene dopo» gli enti
locali infraregionali, in posizione residuale rispetto alle loro
funzioni.
La conseguenza più marcata di tale radicale inversione si ha
proprio nella nuova legittimazione a sollevare il conflitto di
attribuzioni: è venuta meno quella supplenza istituzionale delle
autonomie locali per assorbimento (o sublimazione) nella
legittimazione solo regionale a sollevare conflito, quando un atto
(quale che ne fosse la natura) ledesse comunque e sotto qualsiasi
profilo l'autonomia d'un ente locale sub-regionale, «rappresentato»
istituzionalemente dalla regione.
Da tale nuova impostazione consegue che l'istituto del conflitto
di attribuzione non può essere riconosciuto ad ogni componete della
Repubblica, in difesa delle sue prerogative ritenute - fondamentali o
meno spetterà al giudice stabilire - lese da un atto d'un'altra
concorrente componente della Repubblica, quale che ne sia la natura,
legislativa, amministrativa o giudiziaria, secondo lo spirito e col
solo limite del giudicato formale, già ritenuto dalla legge del
1877.
4. - Nel merito, la motivazione del disattendimento trentino
dell'eccezione d'incostituzionalità crea addirittura sgomento,
quanto meno sotto due profili.
4.1. - Nel nostro sistema giudiziario - e non potrà negarsi
qualche ruolo innovatore alla riforma del 1999 dell'art. 111 della
Costituzione, che ha introdotto il principio del giusto processo;
quasi che prima il processo avesse potuto anche essere ingiusto - in
perfetta sintonia con i principi europei del giusto processo, quello
che viene imposto e tutelato è che il giudice appaia terzo, posto
che il fatto che lo sia effettivamente appartiene al minimo etico del
giudice.
Nel caso non si vede come possa apparire consono con i principi
di giusto processo la disposizione che prevede che a giudicare un
atto della provincia sia un magistrato (a) nominato dalla provincia;
(b) proveniente dallo stesso apparato burocratico da cui promana
l'atto impugnato.
Con riferimento alla per nulla convincente motivazione della
sentenza indicata, non pare dubitabile che la delibazione del ricorso
debba muovere dalla riformulazione dell'art. 111 della Costituzione
operata dalla legge costituzionale del 1999.
La prima operazione ermeneutica di quella disposizione non può
che essere la sua collocazione sistematica; rispondere al quesito: è
meramente ripetitiva della precedente disposizione o è in qualche
modo o misura innovativa?
È di tutta evidenza che ove si accedesse alla prima tesi, che si
tratta di disposizione meramente reiterativa della precedente e per
nulla innovativa, si farebbe luogo ad una interpretatio abrogans
della novellazione costituzionale, che lederebbe radicalmente il
principio costituzionale della soggezione del giudice alla legge. Il
solo fatto che prima non c'era e che è stata introdotta non può che
significare che il Legislatore costituzionale ha inteso innovare
qualcosa del previgente regime (o dell'interpretazione del quel
regime), imponendone uno nuovo: o un nuovo regime o una nuova
interpretazione di quello previgente.
Il che - ed è il rilievo/cardine della difesa - mette
completamente e radicalmente fuori gioco tutti i principi, tutte le -
anche solenni - affermazioni sia di codesta Corte che della Corte di
cassazione, che trovavano - secondo un'impostazione sistematica
chiaramente ad usum delphini - giustificazione e fondamento nel
regime comunemente ritenuto operante prima della riforma
costituzionale del 1999.
4.2. - Al di là delle motivazioni che storicamente possono
essere state addotte per giustificare la riformulazione dell'art. 111
della Costituzione, ci fu certo la necessità di adeguare
l'ordinamento della magistratura interna ai principi comunemente
ritenuti in subjecta materia dalla giurisprudenza europea. Nella
quale vige - e viene qui richiamato inter alios come esaustivo - il
principio ch'è più importante - ed è l'unico valore tutelato dalla
norma sia europea (art. 6 DIDU) che (ora) interna dell'art 111 della
Costituzione che il giudice appaia terzo e imparziale, che non che lo
sia effettivamente.
Sembra un paradosso, ma è principio fondamentale e pienamente
condivisibile e comunque ben fermo nella giurisprudenza europea. In
questa la posizione del giudice viene considerata in guisa
radicalmente diversa da quella (che era) italiana interna: in sede
europea - per quanto qui rileva - interessa unicamente che il giudice
appaia terzo, indipendentemente dal fatto che effettivamente, sul
piano soggettivo, lo sia. Anche in Europa è ovviamente auspicabile
che il giudice sia imparziale e giusto, ma sotto il profilo qui
considerato gl'interessa che appaia imparziale (terzo).
Ma forse il maggior iato tra giurisprudenza interna ante 1999 e
giurisprudenza europea, in tema di posizione del Giudicante, è nella
distinzione tra imparzialità e terzietà, che fonda la novellazione
costituzionale del 1999. Dove l'imparzialità attiene alla posizione
soggettiva del giudicante e riprende l'equitablemente dell'art. 6
della DIDU; mentre la terzietà è la proiezione esterna del
giudicare, l'apparenza sociale della sua giustezza e della sua
imparzialità. Se il giudice non è di tutta apparenza terzo rispetto
al giudizio - nel rapporto sia con le parti che con l'oggetto - la
sentenza, per quanto oggettivamente giusta e imparziale, sarebbe
nulla per difetto di terzietà del giudice; terzietà che altro non
è che l'apparenza dell'imparzialità verso i terzi, che deve
coincidere con l'imparzialità soggettiva, come giustezza e
obiettività della decisione.
Che il giudice oggettivamente appaia terzo è imperativo
categorico e requisito indefettibile della sua stessa capacitas
judicandi: altro sistema; altro mondo, rispetto alla giurisprudenza
interna ante 1999! Un magistrato che soggettivamente sia anche il
più imparziale ed il più santo, se - per circostanze anche
indipendenti dalla sua volontà - versa in una situazione oggettiva
in cui sia ragionevolmente ponibile in dubbio la sua assoluta
terzietà, non può giudicare per diritto europeo, anche se - ove non
versasse in una delle ipotesi tipicizzate dall'art. 5l cpc -
l'avrebbe potuto per il nostro codice di procedura civile 1942 (ma
non lo potrebbe comunque più dopo il 1999 a seguito della
riformulazione dell'art. 111).
Sulla scorta di tali principi non pare che le circostanze sopra
evidenziate superino il vaglio europeo (ed ora anche italiano) della
terzietà, come apparenza esterna dell'imparzialità, che non viene
direttamente in rilievo; qui gioca solo l'apparenza.
5. - Ancor più doloroso l'altro capo della motivazione, che trae
argomento di convalida del sistema tridentino dal sistema di nomina
governativa di componenti del Consiglio di Stato, che pure sono
chiamati a giudicare anche atti del Governo nominante.
5.1. - Doloroso per due ordini di motivi:
a) il fatto che sia già in atto un sistema incostituzionale
in altro organo giudiziario non costituisce giustificazione della sua
duplicazione, nè motivo di sanatoria di ambedue: se un fatto
(situazione-norma) è scorretto (o illecito), non è che la sua
duplicazione possa creare la correttezza per ambedue;
b) la mancata considerazione dell'enormità della differenza
della violazione della doverosità dell'apparenza di terzietà.
5.2. - S'aggiunga che il sistema di nomina governativa di
componenti del Consiglio di Stato si differenzia da quelli di nomina
provinciale dei componenti del TRGA, sotto tre profili:
a) i componenti del Consiglio di Stato di nomina governativa
sono ben meno del 40% dei componenti del TRGA;
b) la loro nomina è discrezionale da parte del Governo e non
vincolata, condizionante della stessa legittimità della costituzione
dell'organo;
c) la loro nomina incide sull'estimazione della generalità
della comunità nazionale (60 milioni di abitanti) in misura
enormemente minore di quanto incida sulla comunità provinciale
trentina (circa 600.000 abitanti) la nomina provinciale del 40% dei
componenti del TRGA.
Nè occorre ricordare che trattare in modo uguale situazioni
diseguali è la stessa ingiustizia sostanziale del trattare in modo
diseguale situazioni uguali.

P. Q. M.
Ne consegue (e la s'eccepisce formalmente) l'illegittimità anche
costituzionale della disposizione sulla nomina provinciale dei
componenti del TRGA e conseguentemente la nullità derivativa e
consequenziale della sentenza indicata, di cui dovrà essere disposto
l'annullamento ai sensi dell'art. 38 della legge n. 87/1953 (sul
punto s'invoca a precedente la sentenza n. 285 del 14 giugno 1990, su
ricorso dell'Emilia Romagna, con annullamento di sentenza della Corte
di cassazione).
Viene prodotta la sentenza di riferimento.
Roma, addì 12 novembre 2008
Avv. Ivone Cacciavillani - Avv. Nicolò Paoletti