1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 18 del 30-4-1996
SENTENZE ED ORDINANZE DELLA CORTE
N. 131 SENTENZA 17 - 24 aprile 1996
Giudizio di legittimita' costituzionale in via incidentale. Processo penale - Incompatibilita' del giudice determinata da atti compiuti nel procedimento - Giudice che abbia fatto parte del collegio del tribunale del riesame o dell'appello in tema di misure cautelari personali, nei confronti dell'indagato o dell'imputato, su aspetti non esclusivamente formali - Preclusione per la sua partecipazione al giudizio dibattimentale - Omessa previsione - Riferimento alle sentenze della Corte nn. 445/1994 e 432/1995 - Violazione del principio del giusto processo e dell'imparzialita' e terzieta' del giudice - Rinnovo, con riferimento alla sentenza n. 496/1990, del pressante invito agli organi competenti circa l'urgenza di interventi finalizzati al buon funzionamento della giurisdizione penale - Illegittimita' costituzionale. (C.P.P., art. 34, secondo comma). (096C0619) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.18 del 30-4-1996)

LA CORTE COSTITUZIONALE
composta dai signori:
Presidente: avv. Mauro FERRI;
Giudici: prof. luigi mengoni, prof. enzo cheli, dott. renato granata,
prof. giuliano vassalli, prof. francesco guizzi, prof. cesare
mirabelli, prof. fernando santosuosso, avv. massimo vari, dott.
cesare ruperto, dott. riccardo chieppa, prof. gustavo zagrebelsky,
prof. valerio onida, prof. carlo mezzanotte;

ha pronunciato la seguente
sentenza
nei giudizi di legittimità costituzionale dell'art. 34, secondo
comma, del codice di procedura penale, promossi con ordinanze emesse
il 20 settembre 1995 dal Tribunale di Bolzano, il 22 e il 27
settembre 1995 dal Tribunale di S. Maria Capua Vetere, il 27
settembre 1995 dal Tribunale di Vicenza, il 3 ottobre 1995 dal
Tribunale di Verbania, il 29 settembre 1995 dal Tribunale di
Oristano, il 3 e il 10 ottobre 1995 dal Tribunale di S. Maria Capua
Vetere, il 12 ottobre 1995 dal Tribunale di Avellino, il 27 settembre
1995 dal Tribunale di Savona, il 6 ottobre 1995 dalla Corte di Assise
di Varese, il 2 ottobre 1995 dal Tribunale di Benevento, il 12
ottobre 1995 dal Tribunale di Brescia, il 12 ottobre 1995 dal
Tribunale di S. Maria Capua Vetere e il 5 ottobre 1995 dal Tribunale
di Torino, rispettivamente iscritte ai nn. 785, 788, 798, 815, 826,
827, 831, 837, 839, 842, 848, 849, 880, 881 e 894 del registro
ordinanze 1995 e pubblicate nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica
nn. 48, 49, 50, 52 e 53, prima serie speciale, dell'anno 1995;
Visto l'atto di costituzione di Vito Saccani;
Udito nell'udienza pubblica del 20 febbraio 1996 il giudice
relatore Gustavo Zagrebelsky;
Uditi gli avvocati Paolo Fava e Beniamino Migliucci per Vito
Saccani.
Ritenuto in fatto
1. - In un giudizio penale in fase dibattimentale il Tribunale di
Bolzano ha sollevato, con ordinanza del 20 settembre 1995 (r.o. 785
del 1995), questione di legittimità costituzionale dell'art. 34,
secondo comma, del codice di procedura penale, che concerne
l'incompatibilità del giudice determinata da atti compiuti nel
procedimento, nella parte in cui non prevede che non possa
partecipare al giudizio dibattimentale il giudice che abbia fatto
parte del collegio del tribunale del riesame (art. 309 cod. proc.
pen.) o dell'appello (art. 310 cod. proc. pen.) in tema di misure
cautelari personali, in riferimento agli artt. 3 e 24 della
Costituzione. Muovendo dal rilievo che tutti i componenti del
collegio costituito per il dibattimento hanno altresì fatto parte
del collegio del tribunale che si è pronunciato, in diverse
occasioni, sia in sede di riesame che di appello, sulle impugnazioni
avverso ordinanze in tema di custodia cautelare emesse dal giudice
per le indagini preliminari nei confronti dell'imputato, e che in
tali occasioni gli stessi giudici hanno effettuato una "innegabile
valutazione di merito", il Tribunale rimettente osserva che la
motivazione della sentenza n. 432 del 1995 della Corte
costituzionale, che ha dichiarato l'illegittimità del medesimo art.
34, secondo comma, cod. proc. pen. nella parte in cui non prevede che
non possa partecipare al giudizio dibattimentale il giudice per le
indagini preliminari che abbia applicato una misura cautelare
personale nei confronti dell'imputato, induce a ritenere non
manifestamente infondata la questione sopra riferita; anche con
riguardo alla pregressa partecipazione al collegio del riesame o
dell'appello de libertate, infatti, ad avviso del giudice a quo, si
delineano, in giudizio, i possibili effetti che la previsione
normativa sull'incompatibilità mira ad impedire, cioè, secondo
l'enunciato della citata sentenza n. 432 del 1995, che "...la
valutazione conclusiva sulla responsabilità dell'imputato sia, o
possa apparire, condizionata dalla cosiddetta forza della
prevenzione, e cioè da quella naturale tendenza a mantenere un
giudizio già espresso o un atteggiamento già assunto in altri
momenti decisionali dello stesso procedimento". Ne segue, pertanto,
la proposizione dell'accennata questione di costituzionalità, la cui
rilevanza nel giudizio a quo risiede - conclude il rimettente - nel
fatto che, nell'ipotesi di accoglimento, si configurerebbero un
obbligo di astensione e un motivo di ricusazione del giudice.
1.1. - Nel giudizio così promosso si è costituito l'imputato Vito
Saccani che, nell'atto di costituzione, ha concluso per
l'accoglimento della questione di legittimità costituzionale,
sottolineando che i componenti del collegio che deve giudicare nel
merito dell'addebito hanno già valutato la posizione dell'imputato
in sede di riesame e di appello, esprimendosi sul punto della
sussistenza di gravi indizi di colpevolezza; dunque le argomentazioni
contenute nella sentenza n. 432 del 1995 della Corte costituzionale
sono valide anche per il caso, analogo, in questione.
2. - Con cinque ordinanze di analogo contenuto (r.o. 788, 798, 831,
837 e 881 del 1995), emesse, nel corso di altrettanti distinti
giudizi penali in fase dibattimentale, in date 22 e 27 settembre e 3,
10 e 12 ottobre 1995, il Tribunale di S. Maria Capua Vetere ha
sollevato, in riferimento agli artt. 3, 24, secondo comma, e 27,
secondo comma, della Costituzione, questione di legittimità
costituzionale dell'art. 34, secondo comma, cod. proc. pen., nella
parte in cui non prevede l'incompatibilità a svolgere le funzioni di
giudice del dibattimento dei componenti del collegio del tribunale
che, in sede di riesame di una misura cautelare personale, abbia
ritenuto sussistenti i gravi indizi di colpevolezza di cui all'art.
273 cod. proc. pen. e che abbia perciò confermato il provvedimento
applicativo della misura. Nelle ordinanze di rinvio il giudice a quo
premette, in fatto, che nei rispettivi processi il collegio per il
giudizio dibattimentale è composto anche da uno (r.o. 831 e 837 del
1995) o due (r.o. 788 e 881 del 1995) ovvero in toto dai medesimi
(r.o. 798 del 1995) componenti il collegio che precedentemente, a
seguito di richiesta di riesame, aveva, in ciascun procedimento,
ritenuto sussistenti i gravi indizi di colpevolezza a carico degli
indagati, a norma dell'art. 273 cod. proc. pen., confermando (ovvero
parzialmente riformando: r.o. 788 del 1995; ma non sul punto del
fondamento indiziario) le ordinanze impugnate. La prospettazione del
rimettente si basa sulla sentenza n. 432 del 1995 della Corte
costituzionale, che, modificando il proprio precedente orientamento
(sentenza n. 502 del 1991), ha ritenuto che la valutazione espressa
dal giudice per le indagini preliminari in ordine alla sussistenza
dei gravi indizi di colpevolezza, in sede di adozione di una misura
cautelare personale, involgendo un giudizio di merito sull'idoneità
degli elementi probatori raccolti a fondare una elevata probabilità
di condanna, si riflette necessariamente sulla serenità e
imparzialità del giudizio, e radica pertanto un motivo di
incompatibilità. Le argomentazioni e le conclusioni della citata
sentenza n. 432 del 1995 varrebbero pure nel caso della
partecipazione al collegio del tribunale del riesame, che procede
anch'esso, al pari del giudice per le indagini preliminari che
applica la misura, alla valutazione circa la sussistenza dei gravi
indizi ex art. 273 cod. proc. pen., con gli amplissimi poteri
riconosciuti dall'art. 309 del codice di rito. Ne segue che,
verificandosi l'identità, parziale o totale, tra i componenti del
tribunale del riesame e i componenti il collegio dell'udienza
dibattimentale, si concretizzano le ragioni di incompatibilità, in
particolare il pericolo di "prevenzione", su cui si basa la citata
declaratoria di incostituzionalità nell'ipotesi assunta a raffronto.
Ragioni di incompatibilità, conclude il Tribunale, contrastanti con
i principi costituzionali di eguaglianza (art. 3), di inviolabilità
della difesa in ogni stato e grado del procedimento (art. 24, secondo
comma) e di presunzione di non colpevolezza (art. 27, secondo comma).
Ad ammettere l'identità del giudice nella situazione dedotta nei
giudizi a quibus, infatti, si creerebbe una disparità di
trattamento, a danno degli imputati giudicati da giudici "prevenuti"
(nel senso detto nella sentenza n. 432 citata: naturalmente orientati
a confermare un atteggiamento già assunto in altri momenti
decisionali dello stesso procedimento), rispetto a quelli giudicati
da collegi non "prevenuti"; con pregiudizio sia delle garanzie
difensive, sia della garanzia del diritto dell'imputato a non essere
considerato colpevole sino alla condanna definitiva.
3. - Sul rilievo che due componenti del tribunale per il riesame
(che aveva respinto la relativa richiesta proposta dall'imputato
avverso l'ordinanza applicativa di una misura cautelare personale)
sono altresì componenti del collegio per il dibattimento, il
Tribunale di Vicenza, con ordinanza del 27 settembre 1995 (r.o. 815
del 1995), solleva questione di legittimità costituzionale dell'art.
34, secondo comma, cod. proc. pen., nella parte in cui non prevede in
tale ipotesi una causa di incompatibilità, in riferimento agli
articoli 3 e 24 della Costituzione. La censura è prospettata
assumendosi l'analogia della situazione detta con quella considerata
nella sentenza n. 432 del 1995 della Corte costituzionale,
rappresentandone elemento comune l'"effetto" di prevenzione
sottolineato nella citata sentenza.
4. - Questione analoga è sollevata dal Tribunale di Verbania, con
ordinanza del 3 ottobre 1995 (r.o. 826 del 1995), data la presenza,
nel collegio per il dibattimento, di due giudici in precedenza
componenti il tribunale del riesame nei relativi giudizi incidentali
de libertate. Il giudice del riesame, si osserva, ha il potere di
esaminare e valutare il quadro su cui si fonda la misura applicata
dal giudice per le indagini preliminari in modo autonomo e tenendo
anche conto di elementi sopravvenuti, per cui, data la sostanziale
sovrapposizione dei rispettivi ambiti di apprezzamento, la ratio
della sentenza n. 432 del 1995 citata va estesa al caso in discorso,
pena la lesione del valore costituzionale del giusto processo e del
diritto di difesa che ne è componente, nonchè del principio di
eguaglianza, sotto il profilo della disparità di trattamento tra
imputati giudicati da un magistrato che ha già effettuato una
valutazione di merito (per quanto prognostica e allo stato degli
atti) e imputati giudicati da un magistrato che non ha formulato
alcun giudizio preventivo.
5. - Il Tribunale di Oristano solleva analogo incidente di
costituzionalità, con ordinanza del 29 settembre 1995 (r.o. 827 del
1995), in quanto l'art. 34, secondo comma, cod. proc. pen. non
prevede la causa di incompatibilità, per il giudice dibattimentale,
consistente nell'aver preso parte alle decisioni assunte dal
tribunale c.d. della libertà nel corso del medesimo procedimento, in
riferimento agli artt. 3, 24, 76 e 77 della Costituzione.
Previa enunciazione del fatto da cui trae origine il quesito, vale
a dire la circostanza che tutti i componenti del collegio hanno in
precedenza partecipato a giudizi incidentali de libertate (senza
precisazione se in sede di riesame o di appello), il rimettente
sottolinea che recentemente la Corte costituzionale, modificando un
precedente avviso (sentenze nn. 502 del 1991 e 124 del 1992), è
pervenuta alla conclusione della sussistenza dell'incompatibilità
nella relazione tra funzione di giudice per le indagini preliminari
che abbia applicato una misura cautelare personale e funzione di
giudice del dibattimento, valorizzando, della prima funzione, i
connotati di valutazione sul merito, idonei appunto a delineare un
pre-giudizio. Non diversa - prosegue il rimettente - è la posizione
del collegio investito del riesame o dell'appello in tema di misure
cautelari, che è chiamato a compiere una verifica della sussistenza
dei gravi indizi di colpevolezza e dunque un giudizio, pur se
prognostico e allo stato degli atti, che va qualificato di merito, al
pari di quello che si effettua in sede di adozione della misura. Del
resto, il tribunale della libertà ha la stessa ampia conoscenza
degli atti che ha il giudice per le indagini preliminari e può
deliberare in base a elementi nuovi o comunque diversi da quelli
posti a sostegno della misura adottata. L'analogia tra i due casi
delinea perciò il sospetto di incostituziona lità per le stesse
ragioni poste a base della decisione citata, e altresì per
disparità di trattamento tra casi, appunto, analoghi, ex art. 3
della Costituzione.
6. - Il Tribunale di Avellino solleva, con ordinanza del 12 ottobre
1995 (r.o. 839 del 1995), questione analoga, in riferimento agli
artt. 3 e 24, secondo comma, della Costituzione, assumendo anch'esso
a termine di riferimento la statuizione di cui alla sentenza n. 432
del 1995 già citata, in rapporto all'ipotesi, verificatasi nel
giudizio a quo, di presenza di uno stesso giudice nel collegio del
riesame e poi in quello del dibattimento.
7. - Anche il Tribunale di Savona, con ordinanza del 27 settembre
1995 (r.o. 842 del 1995) impugna l'art. 34, secondo comma, cod. proc.
pen., in relazione agli artt. 3 e 24 della Costituzione, prospettando
l'incostituzionalità della mancata previsione dell'incompatibilità
a giudicare in dibattimento per il componente del collegio del
Tribunale "della liberta'". Pur ritenuta in precedenza infondata
dalla giurisprudenza costituzionale (sentenza n. 502 del 1991) e
dalla giurisprudenza ordinaria di legittimità, la questione si
impone ora a seguito del dichiarato mutamento espresso con la
sentenza n. 432 del 1995 della Corte costituzionale, che, nella
motivazione, ha espressamente formulato una valutazione di analogia
tra l'ipotesi ora dedotta e quella oggetto della sentenza; la
rilevanza della questione nel caso specifico sta nel fatto che due
componenti del collegio rimettente hanno fatto parte del collegio
costituito ai sensi dell'art. 310 cod. proc. pen., e sarebbero
pertanto passibili di istanza di ricusazione.
8. - La Corte d'Assise di Varese, con ordinanza del 6 ottobre 1995
(r.o. 848 del 1995) solleva questione in termini sostanzialmente
coincidenti con quelli sopra detti: è di dubbia costituzionalità,
ad avviso del giudice a quo, la mancata previsione
dell'incompatibilità al giudizio dibattimentale per il componente
del collegio del tribunale per il riesame che si sia pronunciato -
nella specie, in sede di appello, ex art. 310 cod. proc. pen., e con
esito di rigetto dell'impugnazione dell'indagato - nel medesimo
procedimento in ordine a provvedimenti in materia di libertà
personale adottati dal giudice per le indagini preliminari. Anche
qui, l'ordinanza di rinvio assume a termine di riferimento la
sentenza n. 432 del 1995 della Corte costituzionale, "diametralmente
opposta", nella motivazione e nella statuizione, rispetto ai
precedenti sulla stessa questione (sentenze nn. 502 del 1991 e 124
del 1992), e si incentra sull'analogia tra funzione del giudice per
le indagini preliminari e funzione del tribunale del riesame, ai fini
della valutazione contenutistica degli indizi e della cognizione
ampia degli atti di indagine che radica l'incompatibilità per
anticipazione del giudizio di merito.
9. - Il Tribunale di Benevento solleva la medesima questione, con
ordinanza del 2 ottobre 1995 (r.o. 849 del 1995), in riferimento agli
artt. 3 e 24, secondo comma, della Costituzione, in un giudizio
dibattimentale che vede presenti nel collegio due componenti del
tribunale del riesame che ha in precedenza pronunciato su richieste
ex art. 309 cod. proc. pen., confermando in parte le misure cautelari
personali applicate dal giudice per le indagini preliminari. Ancora
una volta, l'ordinanza di rinvio argomenta dalla sentenza n. 432 del
1995 della Corte costituzionale più volte citata, per desumerne la
censura, stante la possibilità di estendere le argomentazioni ivi
contenute anche all'ipotesi del binomio tribunale del riesame-giudice
del dibattimento, come del resto "suggerisce" la stessa sentenza. A
tale fine, il rimettente sottolinea alcuni aspetti caratterizzanti il
giudizio di riesame ex art. 309 cod. proc. pen., che fanno risaltare
l'ampiezza e la completezza della cognizione del tribunale in tale
sede; tratti ulteriormente sottolineati dalla recente legge n. 332
del 1995, che ha previsto che al collegio del riesame debbano essere
trasmessi non solo gli atti presentati dall'accusa all'atto di
richiedere la misura, ma anche tutti gli elementi sopravvenuti a
favore dell'indagato.
10. - Il Tribunale di Brescia impugna con ordinanza del 12 ottobre
1995 (r.o. 880 del 1995) l'art. 34, secondo comma, cod. proc. pen.,
sempre sulla scorta della sentenza n. 432 del 1995 della Corte
costituzionale, e sempre in riferimento ai parametri degli artt. 3 e
24 della Costituzione, con riguardo all'ipotesi, verificatasi nel
giudizio a quo, di identità di composizione del collegio del riesame
e di quello del dibattimento.
11. - Anche il Tribunale di Torino solleva, infine, questione di
costituzionalità dell'art. 34, secondo comma, cod. proc. pen.,
secondo una prospettiva analoga a quella sopra detta, con ordinanza
del 5 ottobre 1995 (r.o. 894 del 1995), in ipotesi - anche qui - di
identica composizione dei collegi rispettivamente del riesame e del
giudizio dibattimentale, nonchè, più specificamente, di conferma
del provvedimento cautelare da parte del primo, anche sotto il
profilo della sussistenza degli indizi di colpevolezza.
Considerato in diritto
1. - Le quindici ordinanze indicate in epigrafe sollevano questione
di legittimità costituzionale dell'art. 34, secondo comma, del
codice di procedura penale, che regola l'incompatibilità del giudice
determinata da atti compiuti nel procedimento, nella parte in cui non
esclude dal giudizio dibattimentale il giudice che abbia fatto parte
del collegio del tribunale del riesame (art. 309 cod. proc. pen.) o
dell'appello (art. 310 cod. proc. pen.), chiamato a pronunciarsi su
provvedimenti in materia di misure cautelari personali.
Tale omissione, ad avviso comune dei giudici rimettenti, violerebbe
gli articoli 3, 24, secondo comma, e 27, secondo comma, della
Costituzione in quanto distinguerebbe irrazionalmente l'ipotesi in
questione da altre analoghe dove vale l'incompatibilità,
determinando una disparità di trattamento a seconda che nella
composizione del giudice del dibattimento figurino o non figurino
giudici che abbiano partecipato al collegio del riesame o
dell'appello in tema di misure cautelari personali, con violazione
del diritto di difesa e, in generale, della garanzia del giusto
processo, nonchè del diritto dell'imputato a non essere considerato
colpevole fino alla condanna definitiva.
2. - La suddetta questione di legittimità costituzionale è posta
in termini identici o analoghi in tutte le ordinanze di rimessione.
I relativi giudizi possono pertanto essere riuniti per essere decisi
con la medesima sentenza.
3. - La questione è fondata.
3.1. - Il "giusto processo" - formula in cui si compendiano i
principi che la Costituzione detta in ordine tanto ai caratteri della
giurisdizione, sotto il profilo soggettivo e oggettivo, quanto ai
diritti di azione e difesa in giudizio - comprende l'esigenza di
imparzialità del giudice: imparzialità che non è che un aspetto di
quel carattere di "terzieta'" che connota nell'essenziale tanto la
funzione giurisdizionale quanto la posizione del giudice,
distinguendola da quella di tutti gli altri soggetti pubblici, e
condiziona l'effettività del diritto di azione e di difesa in
giudizio.
Le norme sulla incompatibilità del giudice sono funzionali al
principio di imparzialita'-terzietà della giurisdizione e ciò ne
chiarisce il rilievo costituzionale. Questa Corte, in numerose
pronunce, ha affermato che le incompatibilità dei giudici
determinate da ragioni interne allo svolgimento del processo sono
finalizzate a evitare che condizionamenti, o apparenze di
condizionamenti, derivanti da precedenti valutazioni cui il giudice
sia stato chiamato nell'ambito del medesimo procedimento, possano
pregiudicare o far apparire pregiudicata l'attività di "giudizio"
(non anche altre attività processuali anteriori o propedeutiche al
giudizio: ordinanza n. 24 del 1996, sentenza n. 401 del 1991). E,
come questa Corte ha precisato (sentenze nn. 439 del 1993, 261 del
1992; ordinanza n. 180 del 1992; sentenza n. 502 del 1991), con tale
locuzione deve intendersi non il solo giudizio dibattimentale ma
qualsiasi tipo di giudizio, cioè ogni processo che in base a un
esame delle prove pervenga a una decisione di merito, compreso quello
che si svolge con il rito abbreviato.
La portata generale di tale affermazione è stata fatta oggetto di
una quadruplice precisazione.
Innanzitutto, il presupposto di ogni incompatibilità
endoprocessuale è la preesistenza di valutazioni che cadono sulla
medesima res judicanda (sentenze nn. 455 del 1994, 439 del 1993, 186
e 124 del 1992). In secondo luogo - per quanto l'architettura del
nuovo rito penale richieda che le conoscenze probatorie del giudice
si formino nella fase del dibattimento - rilevante ai fini della
incompatibilità non è la semplice "conoscenza" di atti
anteriormente compiuti, riguardanti il processo: l'incompatibilità
sorge quando il giudice sia stato chiamato a compiere una
"valutazione" di essi, al fine di una decisione (sentenze nn. 455 e
453 del 1994, 186 e 124 del 1992 e 502 del 1991). In terzo luogo,
non tutte le valutazioni anzidette danno luogo a un pregiudizio
rilevante ma solo quelle "non formali, di contenuto", cosicchè le
condizioni dell'incompatibilità si determinano quando il giudice si
sia pronunciato su aspetti che riguardano il merito dell'ipotesi
d'accusa, ma non anche quando abbia preso determinazioni soltanto in
ordine allo svolgimento del processo, sia pure in seguito a una
valutazione delle risultanze processuali (ordinanza n. 24 del 1996;
sentenze nn. 455 e 453 del 1994; ordinanza n. 157 del 1993; sentenze
nn. 339, 186 e 124 del 1992). Infine, le valutazioni in questione,
rilevanti ai fini dell'insorgere dell'incompatibilità, appartengono
a fasi diverse del processo, essendo più che ragionevole che, in
ciascuna di esse, sia preservata l'esigenza di continuità e di
globalità. Essa comporta che il giudice sia investito delle
valutazioni, tanto formali che di contenuto, che a tale fase
attengono e che ne costituiscono lo svolgimento procedimentale.
Conseguentemente, il giudice chiamato al giudizio di merito non
incorre in incompatibilità tutte le volte in cui compie valutazioni
preliminari, anche di merito, destinate a sfociare in quella
conclusiva (sentenza n. 448 del 1995). In caso contrario, si
determinerebbe una "assurda frammentazione" del procedimento - inteso
quale "ordinata sequenza di atti, ciascuno dei quali legittima,
prepara e condiziona quello successivo" -, con l'aberrante
conseguenza di dover disporre, per la medesima fase del giudizio, di
tanti giudici diversi, quanti sono gli atti da compiere (ordinanza n.
24 del 1996; sentenza n. 124 del 1992).
3.2. - La disciplina legislativa dell'incompatibilità del giudice,
stabilita nell'art. 34 cod. proc. pen. alla stregua della direttiva
al legislatore delegato contenuta nell'art. 2, numero 67), della
legge n. 81 del 1987, si fonda sulla necessità di evitare la
duplicazione di giudizi della medesima natura presso lo stesso
giudice e quindi sulla suddetta esigenza di proteggere il giudizio
del merito della causa dal rischio di un pregiudizio, effettivo o
anche solo potenziale, derivante da valutazioni di sostanza sulla
ipotesi accusatoria, espresse in occasione di atti compiuti in
precedenti fasi processuali. E, nello svolgimento della medesima
esigenza, questa Corte, a iniziare dalla sentenza n. 496 del 1990, ha
provveduto in varie circostanze a integrare le lacune
costituzionalmente illegittime, contenute nell'art. 34, secondo
comma, del codice di procedura penale, statuendo che
l'incompatibilità alla partecipazione al giudizio deve valere anche
in ipotesi non espressamente contemplate. Esse riguardano
principalmente il giudice per le indagini preliminari, tanto presso
la pretura che presso il tribunale, che abbia pronunciato l'ordine al
pubblico ministero di formulare l'imputazione (oltre alla già
menzionata sentenza n. 496 del 1990, sentenze nn. 502 e 401 del
1991); il rigetto della richiesta di emissione del decreto penale di
condanna per inadeguatezza della pena (sentenza n. 502 del 1991); il
rigetto, in diverse circostanze, della richiesta di applicazione di
pena concordata (sentenze nn. 439 del 1993, 339, 186 e 124 del
1992); il rigetto della domanda di oblazione (sentenza n. 453 del
1994). Ma il principio dell'incompatibilità fatto valere da questa
Corte si estende al di là del rapporto tra il giudice per le
indagini preliminari e il giudice del giudizio, come mostra la
riconosciuta incompatibilità al giudizio del giudice che, come
componente del collegio del tribunale, ha pronunciato l'ordinanza di
trasmissione degli atti al pubblico ministero, perchè il fatto
risulta diverso da come contestato (sentenza n. 445 del 1994).
Infine, con la sentenza n. 432 del 1995 - alla quale tutte le
ordinanze di rimessione fanno espresso riferimento e che costituisce
precedente specifico per la decisione della questione in esame -
questa Corte ha ritenuto che i principi in precedenza affermati
valgano non solo nel rapporto tra fasi diverse del giudizio ma anche
nel rapporto tra assunzione di provvedimenti cautelari personali e
giudizio sul merito dell'imputazione. Superando il suo precedente
orientamento, volto a configurare il merito dell'accusa e le cautele
come a'mbiti distinti per oggetto e funzione e a escludere
conseguentemente che le pronunce sulla libertà personale, comprese
quelle assunte in sede di riesame o di appello, comportassero
valutazioni idonee a tradursi in un giudizio che interferisce con
quello sul merito della res judicanda, tale da compromettere (o far
apparire compromessa) l'imparzialità della decisione conclusiva
sulla responsabilità dell'imputato (sentenza n. 124 del 1992;
ordinanza n. 516 del 1991 e sentenza n. 502 del 1991), questa Corte
ha considerato viceversa che tale pregiudizio possa verificarsi, in
quanto le pronunce cautelari presuppongono sempre un giudizio
prognostico di segno positivo sulla responsabilità, ancorchè basato
su indizi e non ancora su prove.
Sull'anzidetto sviluppo giurisprudenziale è stato influente il
mutamento del quadro normativo determinato non solo dalla entrata in
vigore del nuovo codice di procedura penale, ma anche dalla legge 8
agosto 1995, n. 332. La nuova disciplina oggi in vigore, per
potenziare le garanzie della libertà personale nel processo penale e
valorizzare l'eccezionalità delle misure restrittive della stessa,
richiede un giudizio probabilistico in ordine alla colpevolezza,
assai più approfondito che non in passato e tale da superare, ai
fini della valutazione circa l'esistenza del pregiudizio in ordine
alla decisione sulla responsabilità, la distinzione tra valutazioni
di tipo indiziario, rilevanti in sede di cautele, e giudizio sul
merito dell'accusa in sede dibattimentale. Il primo comma dell'art.
273 cod. proc. pen. stabilisce, come presupposto comune a tutte le
misure cautelari personali che possono essere disposte nei casi
previsti dall'art. 274 cod. proc. pen., l'esistenza di "gravi indizi
di colpevolezza" (in ciò differenziandosi dalla previsione dei
"sufficienti indizi", contenuta nel codice previgente) e l'art. 292,
secondo comma, lettera c), cod. proc. pen. richiede al giudice che
dispone la misura cautelare di esporre "gli indizi che giustificano
in concreto la misura disposta, con l'indicazione degli elementi di
fatto da cui sono desunti e dei motivi per i quali essi assumono
rilevanza". E, alla pregnanza delle valutazioni richieste al fine di
pervenire alla misura, con la riforma contenuta nella citata legge
del 1995, si è aggiunta l'esigenza che il giudice esponga altresì
"i motivi per i quali sono stati ritenuti non rilevanti gli elementi
di prova forniti dalla difesa" (art. 292, secondo comma, lettera
c-bis, cod. proc. pen.) e, oltre alla valutazione negativa circa
l'esistenza di condizioni che legittimerebbero il proscioglimento in
conseguenza dell'esistenza di cause di giustificazione, di non
punibilità, di estinzione del reato o della pena (art. 273, secondo
comma, cod. proc. pen.), si è espressamente prevista altresì la
valutazione circa l'impossibilità per l'imputato di ottenere, con la
sentenza di condanna (nemmeno indicata come "eventuale"), la
sospensione condizionale della pena (art. 275, secondo comma 2-bis,
introdotto dalla ricordata riforma del 1995).
In questo quadro, così mutato rispetto al codice previgente e
anche rispetto alla formulazione originaria del codice attuale -
indipendentemente dal rapporto funzionale e strutturale esistente tra
procedimenti cautelari e processo di cognizione - questa Corte,
guardando alla sostanza, ha riconosciuto che le valutazioni compiute
dal giudice in relazione all'adozione di una misura cautelare
personale comportano un pregiudizio sul merito dell'accusa: tali
valutazioni infatti, secondo le norme vigenti, devono indurre il
giudice a ritenere l'esistenza di una ragionevole e consistente
probabilità di colpevolezza e quindi di condanna dell'imputato e,
addirittura, di condanna ad una pena superiore a quella che consente
la concessione della sospensione condizionale della pena.
La garanzia della libertà personale, secondo la linea direttiva
della Costituzione, richiede che le misure limitatrici siano prese
con il massimo di prudenza e, per questo, si prevede il suddetto,
incisivo giudizio prognostico, tanto lontano da una sommaria
delibazione e tanto prossimo a un giudizio di colpevolezza, sia pure
presuntivo, poichè condotto "allo stato degli atti" e non su prove
ma su indizi. Ma proprio l'intensità di tale garanzia in sede
cautelare, se non ne seguisse il divieto, per il giudice che si è
pronunciato in quella sede, di prendere parte al giudizio sul merito
dell'accusa, si tradurrebbe in un grave pregiudizio per l'imputato:
il favor libertatis che giustifica tanto rigore in sede cautelare, si
rovescerebbe infatti, proprio a causa di tale rigore, in prevenzione
in danno dell'imputato in sede di giudizio.
3.3. - Sulla base delle suddette argomentazioni, questa Corte è
pervenuta, nella citata sentenza n. 432 del 1995, alla dichiarazione
di incostituzionalità dell'art. 34, secondo comma, cod. proc. pen.,
nella parte in cui non prevedeva che non potesse partecipare al
giudizio dibattimentale il giudice per le indagini preliminari il
quale avesse applicato una misura cautelare personale nei confronti
dell'imputato. Rispetto alla questione allora così decisa, quella
ora da decidere presenta innegabili analogie.
Secondo l'art. 309 cod. proc. pen., il tribunale del riesame (comma
7) è investito di una cognizione piena, di legittimità e di merito,
in ordine all'ordinanza che dispone la misura cautelare personale
(primo comma). Il tribunale (comma 6) non è vincolato alle
prospettazioni di parte, le quali possono anche mancare, essendo
possibile che esso sia chiamato semplicemente a rifare integralmente
le valutazioni in precedenza affidate al giudice che ha adottato
l'ordinanza cautelare. Conseguentemente, il collegio del riesame è
messo nelle condizioni di conoscere tutti gli elementi su cui si è
fondata la richiesta del pubblico ministero al giudice per ottenere
la misura cautelare in questione, nonchè tutti gli elementi, anche
sopravvenuti, a favore dell'imputato e le eventuali deduzioni e
memorie difensive ch'egli abbia depositate. Le determinazioni che
esso può prendere, conformemente alla natura del riesame, spaziano
dall'annullamento del provvedimento impugnato, alla riforma in senso
favorevole all'imputato anche per motivi diversi da quelli enunciati,
alla conferma per le stesse o per altre ragioni, diverse da quelle
indicate nella motivazione del provvedimento oggetto del riesame
(comma 9). Nessun dubbio, quindi, che il riesame dell'atto che
dispone la misura cautelare comporta valutazioni di merito del
medesimo genere di quelle che, compiute dal giudice per le indagini
preliminari, hanno indotto questa Corte, nella sentenza n. 432 del
1995, a dichiarare l'incostituzionalità della mancata previsione
della relativa causa di incompatibilità nell'art. 34, secondo comma,
cod. proc. pen.
3.4. - Quanto all'appello contro le ordinanze in materia di misure
cautelari personali, esso è configurato dall'art. 310 cod. proc.
pen. come strumento di controllo sulle ordinanze che provvedono al
riguardo, attivabile tanto dal pubblico ministero quanto
dall'imputato e dal suo difensore. A differenza del riesame - rimedio
processuale dal significato "unidirezionale" in quanto previsto solo
su iniziativa e nell'interesse dell'imputato - l'appello è accordato
per far valere tanto le ragioni della cautela (su iniziativa del
pubblico ministero), quanto le ragioni della libertà (su iniziativa
dell'imputato e del suo difensore) le quali non abbiano avuto
successo in prima istanza. Inoltre, mentre la richiesta di riesame
conferisce al tribunale la cognizione piena sul provvedimento
cautelare, l'effetto devolutivo dell'appello è limitato dai motivi
contestualmente enunciati (art. 310, primo comma, cod. proc. pen.).
Le suddette differenze tra il giudizio di riesame e il giudizio
d'appello non escludono peraltro che, anche nel secondo caso, il
tribunale competente (lo stesso del riesame, a norma del secondo
comma dell'art. 310) possa essere investito, a seconda dei motivi
dell'appello, della valutazione di profili di merito che attengono
all'esistenza di "gravi indizi di colpevolezza" ovvero alla
sussistenza di una o più esigenze cautelari, tra quelle indicate
dall'art. 274 cod. proc. pen., elementi tutti che costituiscono le
condizioni in presenza delle quali la misura può essere
legittimamente disposta. Pertanto, sotto questo profilo, anche nei
confronti dei giudici che abbiano preso parte al collegio del
tribunale che si è espresso in sede di appello contro ordinanze in
tema di misure cautelari personali valgono le medesime sopraddette
ragioni di incompatibilità alla partecipazione alla funzione di
giudizio sul merito dell'accusa.
La dichiarazione d'incostituzionalità dell'art. 34, secondo comma,
cod. proc. pen. che si rende dunque necessaria in relazione alla
mancata previsione della incompatibilità alla partecipazione al
giudizio del giudice che abbia partecipato al collegio investito
dell'appello nei confronti delle ordinanze in materia di misure
cautelari personali riguardanti chi si trovi a essere imputato in
tale giudizio, deve essere tuttavia limitata, alla stregua della
consolidata giurisprudenza di questa Corte sopra richiamata che
esclude il sorgere dell'incompatibilità nel caso in cui il primo
giudizio abbia riguardato aspetti solo formali della causa, al caso
in cui il tribunale dell'appello sia stato chiamato a sindacare
valutazioni sostanziali, precedentemente compiute dal giudice che ha
disposto sulla misura. Pertanto, non sussiste ragione di estendere
l'incompatibilità ai casi in cui, in sede d'appello, il tribunale si
sia pronunciato soltanto su aspetti meramente formali dell'ordinanza
che dispone sulla misura cautelare personale, senza influenza
sull'esistenza degli indizi di colpevolezza ovvero sulla sussistenza
delle esigenze cautelari le quali possono, comunque, riflettersi
sulla posizione sostanziale dell'imputato nel giudizio. In tali
eventualità, le valutazioni relative al merito dell'ipotesi
accusatoria restano del tutto estranee al giudizio del tribunale e
non vi è ragione di ritenere che il giudice si sia preformato un
giudizio di merito capace di pregiudicare l'imparzialità della
decisione conclusiva del processo.
4. - Nell'assumere la sua decisione, questa Corte è pienamente
consapevole delle difficoltà di ordine pratico che, come conseguenza
della propria giurisprudenza, possono derivare alla formazione
concreta degli organi giudicanti. Ciò, tuttavia, non la esime dalla
propria essenziale funzione di garanzia, quando se ne richieda
l'intervento in presenza di norme costituzionalmente illegittime.
Alle anzidette difficoltà, con appropriati interventi e riforme di
ordine normativo e organizzativo, devono porre rimedio altre istanze
costituzionali alle quali appartengono i relativi doveri e le
relative responsabilità. Per questo, nel pervenire alla presente,
ulteriore pronuncia d'incostituzionalità in difesa del principio del
giusto processo e dell'imparzialità e della terzietà del giudice,
questa Corte deve rivolgere, anzi rinnovare (v. sentenza n. 496 del
1990) un pressante invito agli organi competenti affinchè pongano
mano con urgenza a quegli interventi e a quelle riforme che gli
indisponibili principi della Costituzione richiedono in ordine al
buon funzionamento della giurisdizione penale.

PER QUESTI MOTIVI
LA CORTE COSTITUZIONALE
Riuniti i giudizi, dichiara l'illegittimità costituzionale
dell'art. 34, secondo comma, del codice di procedura penale, nella
parte in cui non prevede:
l'incompatibilità alla funzione di giudizio del giudice che come
componente del tribunale del riesame (art. 309 cod. proc. pen.) si
sia pronunciato sull'ordinanza che dispone una misura cautelare
personale nei confronti dell'indagato o dell'imputato;
l'incompatibilità alla funzione di giudizio del giudice che come
componente del tribunale dell'appello avverso l'ordinanza che
provvede in ordine a una misura cautelare personale nei confronti
dell'indagato o dell'imputato (art. 310 cod. proc. pen.) si sia
pronunciato su aspetti non esclusivamente formali dell'ordinanza
anzidetta.
Così deciso in Roma, nella sede della Corte costituzionale,
Palazzo della Consulta, il 17 aprile 1996.
Il presidente: FERRI
Il redattore: ZAGREBELSKY
Il cancelliere: DI PAOLA
Depositata in cancelleria il 24 marzo 1996.
Il direttore della cancelleria: DI PAOLA
96C0619