1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 50 del 16-12-2015
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 281 ORDINANZA (Atto di promovimento) 24 giugno 2015
Ordinanza del 24 giugno 2015 del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio sul ricorso proposto da Energia Fotovoltaica 4 Societa' Agricola a r.l. ed altre contro Governo della Repubblica ed altri. Energia - Interventi sulle tariffe incentivanti dell'elettricita' prodotta da impianti fotovoltaici - Previsione, a decorrere dal 1° gennaio 2015, che la tariffa incentivante per l'energia prodotta dagli impianti di potenza nominale superiore a 200 KW e' rimodulata, a scelta dell'operatore, sulla base di una delle tre opzioni indicate nel decreto-legge censurato. - Decreto-legge 24 giugno 2014, n. 91 (Disposizioni urgenti per il settore agricolo, la tutela ambientale e l'efficientamento energetico dell'edilizia scolastica e universitaria, il rilancio e lo sviluppo delle imprese, il contenimento dei costi gravanti sulle tariffe elettriche, nonche' per la definizione immediata di adempimenti derivanti dalla normativa europea), convertito, con modificazioni, dalla legge 11 agosto 2014, n. 116, art. 26, comma 3. (15C00402) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.50 del 16-12-2015)

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER IL LAZIO
(Sezione Terza Ter)

Ha pronunciato la presente ordinanza sul ricorso numero di
registro generale 12870 del 2014, integrato da motivi aggiunti,
proposto da:
Energia Fotovoltaica 4 Società agricola a r.l.,
Energia Fotovoltaica 5 Società agricola a r.l.,
Energia Fotovoltaica 6 Società agricola a r.l.,
Energia Fotovoltaica 60 Società agricola a r.l.,
Energia Fotovoltaica 83 Società agricola a r.l.,
Energia Fotovoltaica 84 Società agricola a r.l.,
G.E.E. S.r.l. e Grieco S.r.l., in persona dei rispettivi legali
rappresentanti p.t., elettivamente domiciliate in Roma, via dei Monti
Parioli n. 48 presso lo studio dell'avv. Francesco Saverio Marini
che, unitamente all'avv. Andrea Sticchi Damiani, le rappresenta e
difende nel presente giudizio

Contro

Governo della Repubblica, in persona del Presidente del
Consiglio dei ministri p.t., domiciliato in Roma, via dei Portoghesi
n. 12 presso la Sede dell'Avvocatura Generale dello Stato che ex lege
lo rappresenta e difende nel presente giudizio;
Ministero dello sviluppo economico, in persona del Ministro
p.t., domiciliato in Roma, via dei Portoghesi n. 12 presso la Sede
dell'Avvocatura Generale dello Stato che ex lege lo rappresenta e
difende nel presente giudizio;
Gestore dei Servizi Energetici - G.S.E. S.p.a., in persona
del legale rappresentante p.t., elettivamente domiciliato in Roma,
corso Vittorio Emanuele II n. 284 presso lo studio dell'avv. Carlo
Malinconico che, unitamente agli avv.ti Stefano Malinconico, Maria
Antonietta Fadel e Antonio Pugliese, lo rappresenta e difende nel
presente giudizio;
Autorità per l'Energia elettrica ed il gas, in persona del
legale rappresentante p.t. - non costituita in giudizio
Per l'accertamento:
a) del diritto di non esercitare alcuna delle tre opzioni di
rimodulazione dell'incentivo per la produzione di energia elettrica
fotovoltaica, previste dall'art. 26 comma 3° lettere a), b) e c) d.l.
n. 91/2014 convertito dalla legge n. 116 dell'11 agosto 2014;
b) del conseguente diritto di conservare le condizioni
contrattuali stabilite nelle convenzioni stipulate con il G.S.E. per
il riconoscimento delle tariffe incentivanti per la produzione di
energia elettrica da impianti fotovoltaici;
c) dell'insussistenza del potere del G.S.E. di applicare
l'opzione prevista dall'art. 26 comma 3° lettera c) d.l. n. 91/14 nel
caso di mancato esercizio, entro il 30 novembre 2014, delle opzioni
di scelta previste dal citato art. 26;
d) dell'insussistenza del potere del G.S.E. di modificare termini
e condizioni delle convenzioni stipulate con le ricorrenti,
per la condanna delle parti resistenti al risarcimento dei danni
e per l'annullamento dei seguenti atti:
1) decreto del Ministero dello sviluppo economico del 17
ottobre 2014 con cui sono stati individuati i criteri e le
percentuali di rimodulazione degli incentivi;
2) «Istruzioni operative per gli interventi sulle tariffe
incentivanti relative agli impianti fotovoltaici, ai sensi dell'art.
26 della legge n. 116/2014» pubblicate dal G.S.E. sul proprio sito
internet in data 3 novembre 2014;
3) ogni atto connesso ivi compreso il parere dell'Autorità
per l'energia elettrica ed il gas n. 504/2014/Iefr del 16 ottobre
2014;
Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Visti gli atti di costituzione in giudizio degli enti in epigrafe
indicati;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 19 marzo 2015 il dott.
Michelangelo Francavilla e uditi per le parti i difensori come
specificato nel verbale;

Fatto

Le società ricorrenti sono tutte proprietarie di impianti
fotovoltaici, ciascuno di potenza nominale superiore a 900 kW, che
fruiscono delle tariffe incentivanti riconosciute in base agli artt.
7 decreto legislativo n. 387/2003 e 25 decreto legislativo n. 28/2011
e disciplinate da convenzioni stipulate con il GSE.
Con ricorso, spedito per la notifica a mezzo posta il 16 ottobre
2014 e depositato il 23 ottobre 2014, le società Energia
Fotovoltaica 4 Società Agricola a r.l., Energia Fotovoltaica 5
Società Agricola a r.l., Energia Fotovoltaica 6 Società Agricola a
r.l., Energia Fotovoltaica 60 Società Agricola a r.l., Energia
Fotovoltaica 83 Società Agricola a r.l., Energia Fotovoltaica 84
Società Agricola a r.l., G.E.E. S.r.l. e Grieco S.r.l. hanno chiesto
l'accertamento:
del diritto di non esercitare alcuna delle tre opzioni di
rimodulazione dell'incentivo per la produzione di energia elettrica
fotovoltaica, previste dall'art. 26 comma 3° lettere a), b) e c) d.l.
n. 91/2014 convertito dalla legge n. 116 dell'11 agosto 2014;
del conseguente diritto di conservare le condizioni
contrattuali stabilite nelle convenzioni stipulate con il G.S.E. per
il riconoscimento delle tariffe incentivanti;
dell'insussistenza del potere del G.S.E. di applicare
l'opzione prevista dall'art. 26 comma 3° lettera c) d.l. n. 91/14 nel
caso di mancato esercizio, entro il 30 novembre 2014, delle opzioni
di scelta previste dal citato art. 26;
dell'insussistenza del potere del G.S.E. di modificare termini e
condizioni delle convenzioni stipulate con le ricorrenti e la
condanna delle parti resistenti al risarcimento dei danni.
Con ricorso spedito per la notifica a mezzo posta il 29 ottobre
2014 e depositato il 31 ottobre 2014 le società esponenti hanno,
poi, impugnato con motivi aggiunti il decreto del 17 ottobre 2014 con
cui il Ministro dello sviluppo economico ha individuato i criteri e
le percentuali di rimodulazione degli incentivi.
Il Ministero dello sviluppo economico e la Presidenza del
Consiglio dei ministri, costituitisi con atto depositato il 5
novembre 2014, hanno concluso per la reiezione del gravame.
Anche il G.S.E. - Gestore dei servizi energetici S.p.a.,
costituitosi in giudizio con comparsa depositata il 10 novembre 2014,
ha chiesto il rigetto del ricorso.
Con ulteriore ricorso, spedito per la notifica a mezzo posta il
15 dicembre 2014 e depositato il 23 dicembre 2014, le società
esponenti hanno impugnato con motivi aggiunti le «Istruzioni
operative per gli interventi sulle tariffe incentivanti relative agli
impianti fotovoltaici, ai sensi dell'art. 26 della legge n.
116/2014», pubblicate dal G.S.E. sul proprio sito internet in data 3
novembre 2014, e ogni atto connesso, ivi compreso il parere
dell'Autorità per l'energia elettrica ed il gas n. 504/2014/Iefr del
16 ottobre 2014.
Con il ricorso principale ed i ricorsi per motivi aggiunti le
società esponenti hanno dedotto l'illegittimità costituzionale e
comunitaria dell'art. 26 comma 3 d.l. n. 91/2014 e la conseguente
invalidità degli atti impugnati.
All'udienza pubblica del 19 marzo 2015 il ricorso è stato
trattenuto in decisione.

Diritto

Il Tribunale ritiene che siano rilevanti e non manifestamente
infondate le questioni di legittimità costituzionale dell'art. 26,
comma 3 del decreto-legge n. 91/2014, convertito in legge, con
modificazioni, dalla legge n. 116/2014, in relazione agli articoli 3,
11, 41, 77 e 117, comma 1 della Costituzione, nonchè 1, Prot.
Addizionale n. 1 alla Convenzione per la salvaguardia dei diritti
dell'uomo e delle libertà fondamentali e 6, par. 3, Trattato UE.
Di seguito vengono esplicitate le ragioni della decisione del
Tribunale.
1. Quadro normativo relativo all'incentivazione della produzione
elettrica da fonte solare.
1.1. Le direttive europee.
La produzione di energia elettrica da fonti rinnovabili è
obiettivo rilevante delle politiche energetiche e ambientali europee.
Essa trova collocazione nel contesto di favore sancito a livello
internazionale dal Protocollo di Kyoto (Protocollo alla Convenzione
quadro delle Nazioni Unite sui cambiamenti climatici, stipulato a
Kyoto l'11 dicembre 1997, di cui è stata autorizzata la ratifica e
disposta l'esecuzione con legge 1° giugno 2002, n. 120; cfr. anche
art. 11, comma 5, decreto legislativo n. 79/1999 nella versione
anteriore alle modificazioni di cui al decreto legislativo n.
28/2011; in Europa, il Protocollo è stato approvato con decisione
del Consiglio 2002/358/CE del 25 aprile 2002), il cui art. 2, par. 1,
lett. a), obbliga le parti contraenti, «nell'adempiere agli impegni
di limitazione quantificata e di riduzione delle emissioni [...], al
fine di promuovere lo sviluppo sostenibile», ad applicare o elaborare
«politiche e misure, in conformità con la sua situazione nazionale,
come: [...] iv) Ricerca, promozione, sviluppo e maggiore
utilizzazione di forme energetiche rinnovabili [...]».
Con la direttiva n. 2001/77/CE (sulla «promozione dell'energia
elettrica prodotta da fonti energetiche rinnovabili nel mercato
interno dell'elettricita'») il legislatore europeo, riconosciuta «la
necessità di promuovere in via prioritaria le fonti energetiche
rinnovabili, poichè queste contribuiscono alla protezione
dell'ambiente e allo sviluppo sostenibile», potendo «inoltre creare
occupazione locale, avere un impatto positivo sulla coesione sociale,
contribuire alla sicurezza degli approvvigionamenti e permettere di
conseguire più rapidamente gli obiettivi di Kyoto» (primo
Considerando), ha affermato chiaramente che «la promozione
dell'elettricità prodotta da fonti energetiche rinnovabili è un
obiettivo altamente prioritario a livello della Comunità [...]»
(secondo Considerando) e ha ritenuto pertanto di intervenire
attraverso l'assegnazione agli Stati membri di «obiettivi indicativi
nazionali di consumo di elettricità prodotta da fonti energetiche
rinnovabili», con riserva di proporre «obiettivi vincolanti» in
ragione dell'eventuale progresso rispetto all'«obiettivo indicativo
globale» del 12% del consumo interno lordo di energia nel 2010
(settimo Considerando), ferma la possibilità per ciascuno Stato
membro di individuare «il regime più rispondente alla sua
particolare situazione» per il raggiungimento degli «obiettivi
generali dell'intervento» (ventitreesimo Considerando).
In coerenza con tali premesse, la direttiva ha individuato
all'art. 3 i menzionati «obiettivi indicativi nazionali» e all'art. 4
ha conferito agli Stati membri la possibilità di stabilire specifici
«regimi di sostegno», demandando alla Commissione, per un verso,
(par. 1) la valutazione della coerenza di questi ultimi con i
principi in materia di aiuti di Stato (artt. 87 e 88 Trattato CE,
oggi artt. 107 e 108 Trattato UE), «tenendo conto che essi
contribuiscono a perseguire gli obiettivi stabiliti negli articoli 6
e 174 del Trattato» (si tratta delle disposizioni sulla tutela
dell'ambiente e sulla politica ambientale comunitaria; cfr. oggi
artt. 11 e 191 Tratt. UE), e, per altro verso, (par. 2), la
presentazione (entro il 27 ottobre 2005) di una relazione
sull'esperienza maturata e di un'eventuale «proposta relativa a un
quadro comunitario» per i regimi di sostegno tale da: «a) contribuire
al raggiungimento degli obiettivi indicativi nazionali; b) essere
compatibile con i principi del mercato interno dell'elettricità; c)
tener conto delle caratteristiche delle diverse fonti energetiche
rinnovabili, nonchè delle diverse tecnologie e delle differenze
geografiche; d) promuovere efficacemente l'uso delle fonti
energetiche rinnovabili, essere semplice e al tempo stesso per quanto
possibile efficiente, particolarmente in termini di costi; e)
prevedere per i regimi nazionali di sostegno periodi di transizione
sufficienti di almeno sette anni e mantenere la fiducia degli
investitori».
La dir. n. 2009/28/CE («promozione dell'uso dell'energia da fonti
rinnovabili, recante modifica e successiva abrogazione delle
direttive 2001/77/CE e 2003/30/CE») compie l'annunciato cambio di
passo, avendo il legislatore comunitario ritenuto di procedere
attraverso l'indicazione agli Stati membri di «obiettivi nazionali
obbligatori» per il raggiungimento di una quota pari al 20% di
consumo di energia da fonti rinnovabili entro il 2020 (Considerando
n. 13); tali obiettivi hanno la «principale finalita'», come
precisato al Considerando n. 14, di «creare certezza per gli
investitori nonchè stimolare lo sviluppo costante di tecnologie
capaci di generare energia a partire da ogni tipo di fonte
rinnovabile».
In questa nuova prospettiva - e ravvisata ulteriormente la
necessità, stanti le diverse condizioni iniziali, di tradurre
l'anzidetto «obiettivo complessivo comunitario» in obiettivi
individuali per ogni Stato membro, «procedendo ad un'allocazione
giusta e adeguata che tenga conto della diversa situazione di
partenza e delle possibilità degli Stati membri, ivi compreso il
livello attuale dell'energia da fonti rinnovabili e il mix
energetico» (cons. 15) -, la direttiva prende specificamente in
considerazione i regimi di sostegno nazionali.
In particolare, il Considerando n. 25 (nel rilevare che «gli
Stati membri hanno potenziali diversi in materia di energia
rinnovabile e diversi regimi di sostegno all'energia da fonti
rinnovabili a livello nazionale», che la maggioranza di essi «applica
regimi di sostegno che accordano sussidi solo all'energia da fonti
rinnovabili prodotta sul loro territorio» e che «per il corretto
funzionamento dei regimi di sostegno nazionali è essenziale che gli
Stati membri possano controllare gli effetti e i costi dei rispettivi
regimi in funzione dei loro diversi potenziali») riconosce che «uno
strumento importante per raggiungere l'obiettivo fissato dalla
presente direttiva consiste nel garantire il corretto funzionamento
dei regimi di sostegno nazionali, come previsto dalla direttiva
2001/77/CE, al fine di mantenere la fiducia degli investitori e
permettere agli Stati membri di elaborare misure nazionali efficaci
per conformarsi al suddetto obiettivo» (ciò anche in vista del
coordinamento tra le misure di «sostegno transfrontaliero all'energia
da fonti rinnovabili» e i regimi di sostegno nazionale).
L'art. 3 individua, pertanto, gli «obiettivi e [le] misure
nazionali generali obbligatori per l'uso dell'energia da fonti
rinnovabili» (quello per l'Italia è pari al 17%; cfr. Tabella
all'allegato I, parte A) e rimarca la possibilità per gli Stati
membri di utilizzare, tra l'altro, i regimi di sostegno (par. 3),
definiti dal precedente art. 2, par. 2, lett. k), nei seguenti
termini: «strumento, regime o meccanismo applicato da uno Stato
membro o gruppo di Stati membri, inteso a promuovere l'uso delle
energie da fonti rinnovabili riducendone i costi, aumentando i prezzi
a cui possono essere vendute o aumentando, per mezzo di obblighi in
materia di energie rinnovabili o altri mezzi, il volume acquistato di
dette energie. Ciò comprende, ma non in via esclusiva, le
sovvenzioni agli investimenti, le esenzioni o gli sgravi fiscali, le
restituzioni d'imposta, i regimi di sostegno all'obbligo in materia
di energie rinnovabili, compresi quelli che usano certificati verdi,
e i regimi di sostegno diretto dei prezzi, ivi comprese le tariffe di
riacquisto e le sovvenzioni».
1.2. Il recepimento delle direttive in Italia: i cc.dd. Conti
Energia.
1.2.1. La dir. 2001/77 è stata recepita con il decreto
legislativo 29 dicembre 2003, n. 387, che in attuazione della delega
di cui all'art. 43 legge 1° marzo 2002, n. 39 (Legge Comunitaria
2001), ha offerto il quadro di riferimento generale per la promozione
delle «fonti energetiche rinnovabili o fonti rinnovabili» (art. 2
comma 1, lett. a), introducendo varie misure incentivanti.
Per quel che oggi rileva, la produzione di energia elettrica da
fonte solare è specificamente presa in considerazione dall'art. 7
(«disposizioni specifiche per il solare»), che ha demandato a «uno o
più decreti» interministeriali (del Ministro delle attività
produttive, d'intesa con il Ministro dell'ambiente e della tutela del
territorio e d'intesa con la Conferenza unificata) la definizione dei
«criteri» di incentivazione (comma 1).
La delega all'autorità governativa è assai ampia.
La disposizione sancisce infatti (comma 2, lettere da a a g) che
detti «criteri» stabiliscano («senza oneri per il bilancio dello
Stato e nel rispetto della normativa comunitaria vigente»): a) «i
requisiti dei soggetti che possono beneficiare dell'incentivazione»;
b) «i requisiti tecnici minimi dei componenti e degli impianti»; c)
«le condizioni per la cumulabilità dell'incentivazione con altri
incentivi»; d) le modalità per la determinazione dell'entità
dell'incentivazione. Per l'elettricità prodotta mediante conversione
fotovoltaica della fonte solare prevedono una specifica tariffa
incentivante, di importo decrescente e di durata tali da garantire
una equa remunerazione dei costi di investimento e di esercizio»; e)
«un obiettivo della potenza nominale da installare»; f) «il limite
massimo della potenza elettrica cumulativa di tutti gli impianti che
possono ottenere l'incentivazione»; g) l'eventuale «utilizzo dei
certificati verdi» ex art. 11, comma 3, decreto legislativo n.
79/1999.
I decreti ministeriali adottati in base all'art. 7 sono noti con
la denominazione di «Conti Energia» e sono identificati con numero
ordinale progressivo in relazione alle versioni via via succedutesi:
Primo conto energia (dd.mm. 28 luglio 2005 e 6 febbraio 2006,
recanti distinzione delle tariffe in relazione alla potenza nominale,
se superiore o non a 20 kW; le «tariffe decrescenti» sono stabilite
in dipendenza dell'anno in cui la domanda di incentivazione è
presentata);
Secondo conto energia (d.m. 19 febbraio 2007, che introduce
ulteriori incentivazioni per gli impianti integrati
architettonicamente e un premio per quelli abbinati a un uso
efficiente dell'energia);
Terzo conto energia (d.m. 6 agosto 2010, nelle cui premesse
si ravvisa la necessità di «intervenire al fine di aggiornare le
tariffe incentivanti, alla luce della positiva decrescita dei costi
della tecnologia fotovoltaica, al fine di rispettare il principio di
equa remunerazione dei costi» ex art. 7 decreto legislativo n. 387
del 2003 e «di stimolare l'innovazione e l'ulteriore riduzione dei
costi», attraverso una «progressiva diminuzione [di dette tariffe]
che, da un lato, miri ad un allineamento graduale verso gli attuali
costi delle tecnologie e che, dall'altro, mantenga stabilità e
certezza sul mercato»).
In ciascuno di questi provvedimenti la durata dell'incentivazione
è stabilita in venti anni, decorrenti dalla data di entrata in
esercizio dell'impianto (cfr. artt. 5, comma 2, e 6, commi 2 e 3,
d.m. 28 luglio 2005, art. 6 d.m. 19 febbraio 2007, che precisa come
il valore della tariffa sia «costante in moneta corrente» per tutto
il periodo ventennale, e artt. 8, 12 e 14 d.m. 6 agosto 2010).
1.2.2. La dir. 2009/28 è stata recepita con il decreto
legislativo 3 marzo 2011, n. 28, in attuazione della delega di cui
all'art. 17, comma 1, legge 4 giugno 2010, n. 96 (Legge Comunitaria
2009).
Individuate all'art. 1 le «finalita'» («il presente decreto [...]
definisce gli strumenti, i meccanismi, gli incentivi e il quadro
istituzionale, finanziario e giuridico, necessari per il
raggiungimento degli obiettivi fino al 2020 in materia di quota
complessiva di energia da fonti rinnovabili sul consumo finale lordo
di energia e di quota di energia da fonti rinnovabili nei trasporti.
[...]»), l'art. 3 stabilisce gli «obiettivi nazionali», prevedendo,
per quanto qui rileva, che «la quota complessiva di energia da fonti
rinnovabili sul consumo finale lordo di energia da conseguire nel
2020 è pari a 17 per cento» (comma 1), obiettivo da perseguire «con
una progressione temporale coerente con le indicazioni dei Piani di
azione nazionali per le energie rinnovabili predisposti ai sensi
dell'art. 4 della direttiva 2009/28/CE» (comma 3).
Ai regimi di sostegno è dedicato il Titolo V, aperto dall'art.
23 sui «principi generali» - capo I - ai sensi del quale:
«1. Il presente Titolo ridefinisce la disciplina dei regimi
di sostegno applicati all'energia prodotta da fonti rinnovabili e
all'efficienza energetica attraverso il riordino ed il potenziamento
dei vigenti sistemi di incentivazione. La nuova disciplina stabilisce
un quadro generale volto alla promozione della produzione di energia
da fonti rinnovabili e dell'efficienza energetica in misura adeguata
al raggiungimento degli obiettivi di cui all'art. 3, attraverso la
predisposizione di criteri e strumenti che promuovano l'efficacia,
l'efficienza, la semplificazione e la stabilità nel tempo dei
sistemi di incentivazione, perseguendo nel contempo l'armonizzazione
con altri strumenti di analoga finalità e la riduzione degli oneri
di sostegno specifici in capo ai consumatori.
2. Costituiscono ulteriori principi generali dell'intervento
di riordino e di potenziamento dei sistemi di incentivazioni la
gradualità di intervento a salvaguardia degli investimenti
effettuati e la proporzionalità agli obiettivi, nonchè la
flessibilità della struttura dei regimi di sostegno, al fine di
tener conto dei meccanismi del mercato e dell'evoluzione delle
tecnologie delle fonti rinnovabili e dell'efficienza energetica.».
Il Capo II (artt. da 24 a 26) concerne specificamente la
produzione di energia da fonti rinnovabili.
L'art. 24 delinea i «meccanismi di incentivazione» per gli
impianti che entrano in esercizio dopo il 31 dicembre 2012
individuando al comma 2, tra gli altri, i seguenti «criteri
generali»: «a) l'incentivo ha lo scopo di assicurare una equa
remunerazione dei costi di investimento ed esercizio; b) il periodo
di diritto all'incentivo è pari alla vita media utile convenzionale
delle specifiche tipologie di impianto e decorre dalla data di
entrata in esercizio dello stesso; c) l'incentivo resta costante per
tutto il periodo di diritto e può tener conto del valore economico
dell'energia prodotta; d) gli incentivi sono assegnati tramite
contratti di diritto privato fra il GSE e il soggetto responsabile
dell'impianto, sulla base di un contratto-tipo definito
dall'Autorità per l'energia elettrica e il gas, entro tre mesi dalla
data di entrata in vigore del primo dei decreti di cui al comma 5;
[...]».
L'art. 25 reca la disciplina transitoria, sancendo al comma 1,
che la produzione da impianti entrati in esercizio entro il 31
dicembre 2012 è «incentivata con i meccanismi vigenti alla data di
entrata in vigore del presente decreto, con i correttivi di cui ai
commi successivi».
I commi 9 e 10 dettano i «correttivi» per gli impianti da fonte
solare, mentre il successivo comma 11, lett. b), n. 3, dispone
l'abrogazione (a far tempo dal 1° gennaio 2013) dell'art. 7 decreto
legislativo n. 387/03 cit. «fatti salvi i diritti acquisiti».
In particolare:
il comma 9 sancisce l'applicabilità del Terzo Conto (d.m. 6
agosto 2010 cit.) alla produzione degli impianti fotovoltaici «che
entrino in esercizio entro il 31 maggio 2011»;
il comma 10, per gli impianti con data di entrata in esercizio
successiva al 1° giugno 2011 - e fatte salve le previsioni dell'art.
2-sexies d.l. 25 gennaio 2010, n. 3 (convertito, con modifiche, dalla
legge 22 marzo 2010, n. 41) che ha esteso l'operatività del Secondo
Conto agli impianti ultimati entro il 31 dicembre 2010 purchè
entrati in esercizio entro il 30 giugno 2011 -, ha demandato la
disciplina del regime incentivante a un decreto ministeriale (emanato
dal Ministro dello sviluppo economico, di concerto con il Ministro
dell'ambiente e della tutela del territorio e del mare, sentita la
Conferenza unificata), da adottare sulla base dei seguenti principi:
«a) determinazione di un limite annuale di potenza elettrica
cumulativa degli impianti fotovoltaici che possono ottenere le
tariffe incentivanti; b) determinazione delle tariffe incentivanti
tenuto conto della riduzione dei costi delle tecnologie e dei costi
di impianto e degli incentivi applicati negli Stati membri
dell'Unione europea; c) previsione di tariffe incentivanti e di quote
differenziate sulla base della natura dell'area di sedime; d)
applicazione delle disposizioni dell'art. 7 del decreto legislativo
29 dicembre 2003, n. 387, in quanto compatibili [...]».
In attuazione del comma 10 sono stati adottati gli ultimi due
Conti Energia:
Quarto conto energia (d.m. 5 maggio 2011), di cui giova
richiamare: l'art. 1, comma 2, secondo cui «[...] il presente decreto
si applica agli impianti fotovoltaici che entrano in esercizio in
data successiva al 31 maggio 2011 e fino al 31 dicembre 2016, per un
obiettivo indicativo di potenza installata a livello nazionale di
circa 23.000 MW, corrispondente ad un costo indicativo cumulato annuo
degli incentivi stimabile tra 6 e 7 miliardi di euro», nonchè l'art.
2, comma 3, secondo cui «al raggiungimento del minore dei valori di
costo indicativo cumulato annuo di cui all'art. 1, comma 2, [...]
possono essere riviste le modalità di incentivazione di cui al
presente decreto, favorendo in ogni caso l'ulteriore sviluppo del
settore»;
Quinto conto energia (d.m. 5 luglio 2012), il cui art. 1 prevede:
comma 1: che, in attuazione dell'art. 25, comma 10, cit. (e
tenuto conto di quanto stabilito dal Quarto Conto all'art. 2, comma
3, cit.), esso disciplina le modalità di incentivazione «da
applicarsi successivamente al raggiungimento di un costo indicativo
cumulato annuo degli incentivi di 6 miliardi di euro»;
comma 2: che l'Autorità per l'energia elettrica e il gas (di
seguito, AEEG) «[...] individua la data in cui il costo indicativo
cumulato annuo degli incentivi [...] raggiunge il valore di 6
miliardi di euro l'anno» (precisando al comma 3 l'applicabilità
delle modalità incentivanti ivi previste «decorsi quarantacinque
giorni solari dalla data di pubblicazione della deliberazione di cui
al comma»);
comma 5: che lo stesso d.m. «cessa di applicarsi, in ogni caso,
decorsi trenta giorni solari dalla data di raggiungimento di un costo
indicativo cumulato di 6,7 miliardi di euro l'anno» (data parimenti
individuata dall'AEEG).
L'AEEG ha dato atto del raggiungimento di tale «costo indicativo
cumulato annuo degli incentivi»:
al 12 luglio 2012, quanto al valore di 6 miliardi di euro,
con conseguente applicazione delle modalità incentivanti del Quinto
Conto a decorrere dal 27 agosto 2012 (delibera 12 luglio 2012, n.
292/2012/R/EFR, pubblicata in pari data nel sito internet AEEG);
al 6 giugno 2013, quanto al valore di 6,7 miliardi di euro,
con conseguente cessazione degli effetti del Quinto Conto al 6 luglio
2013» (delibera 6 giugno 2013, n. 250/2013/R/EFR, pubblicata in pari
data nel sito internet).
Ne segue che non sono più incentivati gli impianti aventi data
di entrata in esercizio successiva al 7 luglio 2013.
Giova infine precisare che anche il Quarto e il Quinto Conto,
analogamente ai tre precedenti, fissano in venti anni il periodo di
durata dell'incentivazione (artt. 12, 16 e 18 d.m. 5 maggio 2011;
art. 5 d.m. 5 luglio 2012).
In relazione alla data di entrata in esercizio degli impianti, i
vari Conti Energia hanno operato per i seguenti periodi:
Primo conto: 19 settembre 2005-30 giugno 2006;
Secondo conto: 13 aprile 2007-31 dicembre 2010;
Terzo conto: 1° gennaio 2011-31 maggio 2011 (cinque mesi anzichè
i 3 anni originariamente previsti, ossia fino a tutto il 2013,
sebbene con tariffe inferiori a seconda dell'annualità di
riferimento; cfr. artt. 1 e 8 d.m. 6 agosto 2010 e art. 25, comma 9
decreto legislativo n. 28/2011);
Quarto Conto: 1° giugno 2011-26 agosto 2012;
Quinto Conto: 27 agosto 2012-6 luglio 2013.
1.2.3. Quanto allo strumento giuridico disciplinante gli
specifici rapporti di incentivazione, l'art. 24, comma 2, lett. d),
decreto legislativo n. 28/2011 cit., ha stabilito, come si è visto,
che le tariffe incentivanti siano assegnate «tramite contratti di
diritto privato fra il GSE e il soggetto responsabile dell'impianto
[...]», sulla base di un «contratto-tipo» definito dall'AEEG (gli
schemi di «contratti-tipo» predisposti dal GSE sono stati approvati
dall'Autorità con delibera 6 dicembre 2012, n. 516/2012/R/EFR,
pubblicata in pari data nel sito internet istituzionale).
La disposizione, direttamente riferibile al Quarto e Quinto
Conto, ha, tuttavia, portata ricognitiva della situazione venutasi a
determinare durante la vigenza dei primi tre Conti, in relazione ai
quali il Gestore risulta avere concesso i benefici attraverso
«convenzioni» con gli interessati (cfr. in proposito, con riferimento
al Terzo Conto, l'art. 13, all. A, delib. AEEG ARG/elt n. 181/2010
del 20 ottobre 2010, pubblicata sul sito AEEG il 25 ottobre 2010,
recante previsione della redazione di uno schema tipo di convenzione;
nello stesso senso si vedano anche i richiami alle convenzioni del
Primo, Secondo e Terzo Conto Energia presenti sul «Manuale Utente per
la richiesta di trasferimento di titolarita'» del novembre 2014 e
pubblicato sul sito internet del GSE).
Si tratta di atti aventi la medesima natura.
Tanto la «convenzione» quanto il «contratto» hanno infatti lo
scopo di regolamentare il rapporto giuridico tra il GSE e il soggetto
responsabile dell'impianto, secondo il consueto modello dei rapporti
concessori, nei quali accanto al provvedimento di concessione
l'amministrazione concedente e il privato concessionario concludono
un contratto (c.d. accessivo) per la disciplina delle rispettive
obbligazioni.
1.3. Il contenzioso relativo al passaggio dal Terzo al Quarto e
dal Quarto al Quinto Conto Energia.
L'entrata in vigore dell'art. 25, commi 9 e 10, decreto
legislativo n. 28/2011 e l'introduzione del Quarto Conto (per gli
impianti con data di entrata in esercizio successiva al 31 maggio
2011) hanno dato origine a una serie di controversie aventi ad
oggetto, in estrema sintesi, l'anticipata cessazione degli effetti
del Terzo Conto.
A) Con più pronunce di questa Sezione le azioni proposte dagli
interessati sono state respinte, poichè, per quanto qui interessa,
le contestate innovazioni riguardavano impianti non ancora entrati in
esercizio (v., ex multis, sentenze 13 febbraio 2013, n. 1578 -
confermata in appello -, 26 marzo 2013, nn. 3134, 3139, 3141, 3142,
3144; 2 aprile 2013, nn. 3274 e 3276, confermate da Cons. Stato, sez.
VI, 8 agosto 2014).
Più precisamente, è stata esclusa l'integrazione di un
affidamento tutelabile sul rilievo della portata non retroattiva
della nuova disciplina, diretta a regolamentare l'accesso agli
incentivi soltanto rispetto agli impianti che ancora non ne fruiscano
atteso che l'ammissione al regime di sostegno non sortisce dal
possesso del titolo amministrativo idoneo alla realizzazione
dell'impianto (titolo che pure costituisce un requisito essenziale a
questo fine), ma dall'entrata in esercizio dell'impianto medesimo,
vale a dire dalla sua effettiva realizzazione e messa in opera; in
quest'ottica, si è sostenuto che il decreto legislativo n. 28/2011
dispone per l'avvenire, individuando, quale discrimen temporale per
l'applicazione delle nuove regole, l'entrata in esercizio al 31
maggio 2011 e disciplinando il passaggio al Quarto Conto attraverso
la previsione di tre periodi, il primo, inteso a consentire l'accesso
agli incentivi di tutti gli impianti entrati in esercizio entro il 31
agosto 2011, al fine di tutelare l'affidamento degli operatori che
avessero quasi ultimato la realizzazione degli impianti sotto il
vigore del Terzo Conto, il secondo, dal 1° settembre 2011 al 31
dicembre 2012, in cui l'accesso avviene attraverso l'iscrizione nei
registri, e il terzo, a regime, dal 2013 sino alla cessazione del
Quarto Conto.
Muovendo dalla considerazione che nell'ambito delle iniziative
pubbliche di promozione di specifici settori economici è necessario
identificare, «sulla base di elementi dotati di apprezzabile
certezza, pena l'indeterminatezza delle situazioni e la perpetrazione
di possibili discriminazioni», un momento nel quale l'aspettativa del
privato si consolida e acquisisce consistenza giuridica, è stata
riconosciuta la correttezza dell'individuazione di un discrimen
ancorato alla data di entrata in esercizio dell'impianto, scelta da
ritenere giustificata alla luce delle caratteristiche del sistema
incentivante in esame, fondato sulla distinzione tra la (pur
complessa) fase di predisposizione dell'intervento impiantistico e
quella (altrettanto, se non più complessa) di sua messa in opera. Ed
è a questo secondo momento (l'entrata in esercizio, appunto) che
occorre rivolgere l'attenzione per individuare il fatto costitutivo
del diritto alla percezione dei benefici il che si spiega alla luce
della generale finalità del regime di sostegno (produzione di
energia da fonte rinnovabile) e dell'esigenza, a tale scopo
strumentale, che le iniziative imprenditoriali si traducano in azioni
concrete ed effettive.
È stato, pertanto, rilevato come in quelle ipotesi venisse in
esame la posizione di soggetti che intendevano tutelare, più che
l'interesse alla conservazione di un assetto che ha prodotto effetti
giuridicamente rilevanti, scelte imprenditoriali effettuate in un
momento nel quale le stesse, a loro giudizio, si sarebbero rivelate
foriere di flussi reddituali positivi, non risultando in concreto
ravvisabili elementi tali da deporre nel senso dell'immutabilità del
contributo pubblico al settore in considerazione. Ed è stata esclusa
la dedotta lesione del legittimo affidamento degli operatori alla
stregua dell'orientamento della giurisprudenza europea e della
disamina degli elementi di fatto in concreto rilevanti, attestanti,
in sintesi, una situazione di esubero di «offerta» di produzione da
fotovoltaico (c.d. «boom del fotovoltaico») in presenza di una
consistente diminuzione dei costi (con particolare riferimento alle
componenti base degli impianti).
Sotto questo profilo, è stata richiamata la sentenza della Corte
di giustizia 10 settembre 2009, in causa C-201/08, Plantanol,
concernente l'abolizione anticipata di un regime di esenzione fiscale
per un biocarburante, nella quale il Giudice comunitario ha chiarito:
a) per un verso, che il principio di certezza del diritto non postula
l'«assenza di modifiche legislative», richiedendo «piuttosto che il
legislatore tenga conto delle situazioni particolari degli operatori
economici e preveda, eventualmente, adattamenti all'applicazione
delle nuove norme giuridiche» (punto 49); b) per altro verso, che la
possibilità di far valere la tutela del legittimo affidamento è
bensì «prevista per ogni operatore economico nel quale un'autorità
nazionale abbia fatto sorgere fondate aspettative», ma non «qualora
un operatore economico prudente ed accorto sia in grado di prevedere
l'adozione di un provvedimento idoneo a ledere i suoi interessi» (nel
caso in cui il provvedimento venga adottato); in tale prospettiva,
inoltre, «gli operatori economici non possono fare legittimamente
affidamento sulla conservazione di una situazione esistente che può
essere modificata nell'ambito del potere discrezionale delle
autorità nazionali» (punto 53), spettando al giudice nazionale, in
una valutazione globale e in concreto delle pertinenti circostanze
fattuali, stabilire se l'impresa ricorrente disponga «come operatore
prudente e accorto, [...] di elementi sufficienti per consentirle di
aspettarsi che il regime di esenzione fiscale di cui trattasi fosse
abolito prima della data iniziale prevista per la sua scadenza», non
sussistendo - giova ribadire - preclusioni derivanti dai canoni della
certezza del diritto e della tutela del legittimo affidamento (punti
67 e 68).
È stata, nell'occasione, esclusa la lesione degli anzidetti
principi generali, non potendo dubitarsi della circostanza che il
settore del fotovoltaico abbia subito negli anni più recenti
notevoli modifiche in ragione dell'andamento dei costi delle
componenti impiantistiche (in particolare, per effetto della forte
riduzione del costo dei pannelli solari) e dell'aumento progressivo
delle potenze installate.
Il Tribunale ha ritenuto che di tale linee tendenziali un
operatore 'prudente e accortò fosse ben consapevole e ciò in
ragione, oltre che dell'intrinseca mutevolezza dei regimi di
sostegno, delle modalità con cui questi sono stati declinati dalle
autorità pubbliche nazionali sin dal Primo Conto, vale a dire con un
orizzonte temporale assai limitato e con ripetuti interventi a breve
distanza di tempo (quattro in soli cinque anni, dal luglio 2005
all'agosto 2010).
La lettura coordinata di questi elementi permette di affermare
come un operatore avveduto fosse senz'altro in grado di percepire le
mutazioni del contesto economico di riferimento nonchè il prossimo
raggiungimento della «grid parity» degli impianti fotovoltaici
rispetto a quelli convenzionali.
B) Il Consiglio di Stato (sent. n. 4233/2014) ha condiviso tale
impostazione, riconoscendo che «la tutela del legittimo affidamento
è principio connaturato allo Stato di diritto sicchè,
regolamentando contro di esso, il legislatore statale viola i limiti
della discrezionalità legislativa (Corte Cost., sentenze 9 luglio
2009, n. 206, e 8 maggio 2007, n. 156)», e negando la sussistenza di
un «legittimo affidamento tutelabile», atteso che nel caso portato al
suo esame non si controverteva di «provvedimenti e diritti già
legittimamente acquisiti sulla base della normativa anteriore» e non
era risultato che l'amministrazione pubblica avesse «orientato le
società ricorrenti verso comportamenti negoziali che altrimenti non
avrebbero tenuto».
Nè è stata riscontrata la sussistenza di un investimento
meritevole di essere salvaguardato, posto che «la rimodulazione
legislativa non è stata affatto incerta o improvvisa ma conosciuta
dagli operatori (accorti) del settore come in itinere (la nuova
direttiva comunitaria è infatti del 2009)».
Su tali basi, il Consiglio di Stato ha ritenuto che mancassero «i
fondamentali causali di un legittimo e ragionevole affidamento, non
essendo infatti intervenuta in vicenda nessuna inosservanza da parte
della pubblica amministrazione statale della disciplina comunitaria e
nazionale ovvero alcuna condotta, omissiva o commissiva, in
violazione di una specifica norma dalla materia di settore posta,
oppure trasgressione ai principi generali di prudenza, di diligenza e
di proporzionalità, nel concretizzare in modo conforme la volontà
di legge» (così Cons. Stato, sez. V, 8 agosto 2014, n. 4233; nello
stesso senso n. Cons. Stato n. 4234/2014).
Sempre sulla medesima questione, il Consiglio di Stato (sentenza
n. 1043/2015):
ha osservato che «l'incentivo sulla produzione ha il fine di
stimolare la installazione di impianti fotovoltaici con l'effetto e
il vantaggio di garantire, assieme alla copertura parallela (parziale
o totale) dei propri consumi elettrici e alla vendita di eventuali
surplus energetici prodotti da parte dell'impianto stesso, un minore
tempo di recupero dei costi di impianto iniziale di investimento e
successivo maggiore guadagno»;
ha disatteso la prospettazione degli operatori sulla portata
lesiva delle innovazioni - in quanto «foriere di effetti deleteri per
la tutela degli investimenti già programmati sulla base del quadro
normativo previgente (Terzo Conto Energia), che doveva estendersi
fino a tutto il 2012» - reputando manifestamente infondate le
questioni di legittimità costituzionale relative alle inerenti norme
del decreto legislativo n. 28/2011, «dovendosi ritenere che la
violazione del diritto alla iniziativa economica, così come dei
principi di buon andamento e di parità di trattamento, si concretino
solo allorquando la nuova norma incida in modo peggiorativo su
aspettative qualificate, già pervenute, però, ad un livello di
consolidamento così elevato da creare un affidamento
costituzionalmente protetto alla conservazione di quel trattamento,
tale da prevalere su vincoli di bilancio e di buona amministrazione o
sulla revisione prevista di precedenti politiche economiche
pubbliche» e ciò sul rilievo che la disciplina del Quarto Conto «non
tocca le iniziative già avviate (quelle per cui gli impianti sono
entrati in esercizio al 31 maggio 2011) e introduce una ragionevole
distinzione tra le diverse situazioni di fatto, operando una
distinzione sulla base della data di entrata in esercizio degli
impianti».
Si può anche ricordare che sulla base di un'analoga linea
argomentativa sempre il Giudice d'appello ha confermato le pronunce
di reiezione delle domande avanzate da alcuni soggetti destinatari
degli incentivi del Quinto Conto dirette a ottenere l'applicazione
del Quarto, rilevando, altresi':
l'impossibilità di invocare le tutela dei «diritti quesiti»
accordata dall'art. 25, comma 11, decreto legislativo n.28/2011,
perchè (tra l'altro) «nella specie, il diritto non era sorto», pur
essendo «comprensibile il rammarico del soggetto che, avviata
un'attività imprenditoriale, si veda modificato il quadro delle
agevolazioni su cui faceva conto», risultato tuttavia dipendente
«dalla restrizione strutturale delle risorse disponibili» e che «non
essendo nè irragionevole nè imprevedibile alla luce della normativa
[...], rappresenta un evento che va riportato al rischio di impresa,
nel momento in cui il 'boom del fotovoltaicò si è espresso in un
numero di iniziative verosimilmente superiore a quello previsto dai
soggetti pubblici e dagli stessi operatori privati del settore»;
l'infondatezza della doglianza prospettante la
«retroattività della imposizione patrimoniale introdotta con l'art.
10, comma 4, del d.m. 5 luglio 2012» a far tempo dal 1° gennaio 2011
e a carico di tutti i soggetti beneficiari delle incentivazioni (ai
fini della «copertura degli oneri di gestione, verifica e controllo
in capo al GSE»), in quanto «l'impianto era già entrato in
esercizio, ma esso non godeva ancora di alcun incentivo, cosicchè
sarebbe improprio dire che la norma vada a modificare in peggio una
situazione giuridica consolidata» (così Cons. Stato, sez, IV, 29
gennaio 2015, n. 420, confermativa della sentenza di questa Sezione
14 novembre 2013, n. 9749).
2. I Successivi interventi del legislatore nazionale.
Dopo la cessazione dei Conti Energia il legislatore nazionale è
intervenuto nuovamente sul settore, dapprima col decreto-legge n.
145/2013 e poi con il decreto-legge n. 91/2014, oggi in esame.
2.1. Il decreto-legge n. 145/2013: lo «spalma-incentivi
volontario».
Il d.l. 23 dicembre 2013, n. 145, c.d. «Destinazione Italia»
(«Interventi urgenti di avvio del piano 'Destinazione Italià, per il
contenimento delle tariffe elettriche e del gas, per
l'internazionalizzazione, lo sviluppo e la digitalizzazione delle
imprese, nonchè misure per la realizzazione di opere pubbliche ed
EXPO 2015», convertito in legge, con modifiche, dalla legge 21
febbraio 2014, n. 9), introduce all'art. 1 (tra l'altro)
«disposizioni per la riduzione dei costi gravanti sulle tariffe
elettriche» prevedendo, in particolare, ai commi da 3 a 5, «al fine
di contenere l'onere annuo sui prezzi e sulle tariffe elettriche
degli incentivi alle energie rinnovabili e massimizzare l'apporto
produttivo nel medio-lungo termine dagli esistenti impianti», un
meccanismo di rimodulazione degli incentivi, tale che «i produttori
di energia elettrica da fonti rinnovabili titolari di impianti che
beneficiano di incentivi sotto la forma di certificati verdi, tariffe
omnicomprensive ovvero tariffe premio possono, per i medesimi
impianti, in misura alternativa: a: continuare a godere del regime
incentivante spettante per il periodo di diritto residuo [...]; b):
optare per una rimodulazione dell'incentivo spettante, volta a
valorizzare l'intera vita utile dell'impianto» e con un incremento
del periodo dell'incentivazione di 7 anni.
Si tratta in sostanza del c.d. «spalma-incentivi volontario».
2.2. Il d.l. n. 91/2014: lo «spalma-incentivi obbligatorio».
Da ultimo è stato adottato il d.l. 24 giugno 2014, n. 91, c.d.
«decreto Competitivita'», recante «Disposizioni urgenti per il
settore agricolo, la tutela ambientale e l'efficientamento energetico
dell'edilizia scolastica e universitaria, il rilancio e lo sviluppo
delle imprese, il contenimento dei costi gravanti sulle tariffe
elettriche, nonchè per la definizione immediata di adempimenti
derivanti dalla normativa europea» (pubblicato nella Gazzetta
Ufficiale n. 144 del 24 giugno 2014, in vigore dal 25 giugno 2014),
convertito in legge, con modificazioni, dalla legge 11 agosto 2014,
n. 116 (in vigore dal 21 agosto 2014).
L'art. 26, oggi in esame, reca «interventi sulle tariffe
incentivanti dell'elettricità prodotta da impianti fotovoltaici».
Ai fini di un più agevole esame, esso può essere suddiviso in
quattro parti:
A) ambito applicativo e finalità (comma 1):
«1. Al fine di ottimizzare la gestione dei tempi di
raccolta ed erogazione degli incentivi e favorire una migliore
sostenibilità nella politica di supporto alle energie rinnovabili,
le tariffe incentivanti sull'energia elettrica prodotta da impianti
solari fotovoltaici, riconosciute in base all'art. 7 del decreto
legislativo 29 dicembre 2003, n. 387, e all'art. 25, comma 10, del
decreto legislativo 3 marzo 2011, n. 28, sono erogate secondo le
modalità previste dal presente articolo.»
L'intervento si rivolge ai percettori delle tariffe incentivanti
riconosciute in base ai Conti Energia ed è ispirato alla duplice
finalità di «ottimizzare la gestione dei tempi di raccolta ed
erogazione degli incentivi», cui è collegato il comma 2, e di
«favorire una migliore sostenibilità nella politica di supporto alle
energie rinnovabili»;
B) modalità di erogazione (comma 2):
«2. A decorrere dal secondo semestre 2014, il Gestore dei
servizi energetici S.p.A. eroga le tariffe incentivanti di cui al
comma 1, con rate mensili costanti, in misura pari al 90 per cento
della producibilità media annua stimata di ciascun impianto,
nell'anno solare di produzione ed effettua il conguaglio, in
relazione alla produzione effettiva, entro il 30 giugno dell'anno
successivo. Le modalità operative sono definite dal GSE entro
quindici giorni dalla pubblicazione del presente decreto e approvate
con decreto del Ministro dello sviluppo economico».
La norma introduce, a far tempo dal 1° luglio 2014, un sistema di
erogazione delle tariffe incentivanti secondo il meccanismo
acconti-conguaglio (acconto del 90% della «producibilità media annua
stimata di ciascun impianto» nell'anno di produzione, da versare in
«rate mensili costanti», e «conguaglio», basato sulla «produzione
effettiva», entro il 30 giugno dell'anno successivo a quello di
produzione).
A tale comma è stata data attuazione con il decreto ministeriale
16 ottobre 2014 (pubbl. nella Gazzetta Ufficiale n. 248 del 24
ottobre 2014);
C) rimodulazione (comma 3):
«3. A decorrere dal 1° gennaio 2015, la tariffa
incentivante per l'energia prodotta dagli impianti di potenza
nominale superiore a 200 kW è rimodulata, a scelta dell'operatore,
sulla base di una delle seguenti opzioni da comunicare al GSE entro
il 30 novembre 2014:
a) la tariffa è erogata per un periodo di 24 anni, decorrente
dall'entrata in esercizio degli impianti, ed è conseguentemente
ricalcolata secondo la percentuale di riduzione indicata nella
tabella di cui all'allegato 2 al presente decreto;
b) fermo restando il periodo di erogazione ventennale, la tariffa è
rimodulata prevedendo un primo periodo di fruizione di un incentivo
ridotto rispetto all'attuale e un secondo periodo di fruizione di un
incentivo incrementato in ugual misura. Le percentuali di
rimodulazione sono stabilite con decreto del Ministro dello sviluppo
economico, sentita l'Autorità per l'energia elettrica, il gas e il
sistema idrico, da emanare entro il 1° ottobre 2014 in modo da
consentire, nel caso di adesione di tutti gli aventi titolo
all'opzione, un risparmio di almeno 600 milioni di euro all'anno per
il periodo 2015-2019, rispetto all'erogazione prevista con le tariffe
vigenti;
c) fermo restando il periodo di erogazione ventennale, la tariffa è
ridotta di una quota percentuale dell'incentivo riconosciuto alla
data di entrata in vigore del presente decreto, per la durata residua
del periodo di incentivazione, secondo le seguenti quantita':
1) 6 per cento per gli impianti aventi potenza nominale
superiore a 200 kW e fino alla potenza nominale di 500 kW;
2) 7 per cento per gli impianti aventi potenza nominale
superiore a 500 kW e fino alla potenza nominale di 900 kW;
3) 8 per cento per gli impianti aventi potenza nominale
superiore a 900 kW.
In assenza di comunicazione da parte dell'operatore il GSE
applica l'opzione di cui alla lettera c)».
Il comma 3 delinea la disciplina sostanziale della rimodulazione,
stabilendone l'operatività a decorrere dal 1° gennaio 2015.
L'ambito soggettivo di applicazione è più ristretto di quello
contemplato dal comma 1, venendo presi in considerazione i soli
«impianti di potenza nominale superiore a 200 kW».
Per altro l'art. 22-bis, comma 1, d.l. 12 settembre 2014, n. 133
(convertito, con modifiche, dalla legge 11 novembre 2014, n. 164), ha
operato un'ulteriore restrizione, esonerando dall'applicazione delle
disposizioni di cui ai commi da 3 a 6 gli «impianti i cui soggetti
responsabili erano [alla data di entrata in vigore della legge di
conversione del d.l. 91/2014] enti locali o scuole».
Il citato art. 26 comma 3 concede agli operatori la possibilità
di optare entro il 30 novembre 2014 fra tre modalità alternative:
lettera A): estendere la durata dell'incentivazione sino a 24
anni (decorrenti dalla data di entrata in esercizio dell'impianto):
in tal caso si applicano le riduzioni indicate nella tabella di cui
all'Allegato 2 al d.l. n. 91/2014, formulata sulla base di una
proporzione inversa tra «periodo residuo» (dell'incentivazione) e
«percentuale di riduzione»; segnatamente, essa è suddivisa in 8
scaglioni di «periodo residuo», a partire da «12 anni», cui
corrisponde una riduzione del 25%, sino a «19 anni e oltre», cui
corrisponde una riduzione del 17% (l'art. 26 comma 4 chiarisce che le
riduzioni in questione, ove riferite alle «tariffe onnicomprensive»
erogate ai sensi del IV° e del V° conto, «si applicano alla sola
componente incentivante»);
lettera B): ferma la durata ventennale dell'incentivazione,
suddividerla in due «periodi», il primo dei quali «di fruizione di un
incentivo ridotto rispetto all'attuale» e il secondo «di fruizione di
un incentivo incrementato in ugual misura».
Secondo la disposizione, le relative percentuali (di
rimodulazione) avrebbero dovuto essere emanate entro il'1° ottobre
2014 «in modo da consentire, nel caso di adesione di tutti gli aventi
titolo all'opzione, un risparmio di almeno 600 milioni di euro
all'anno per il periodo 2015-2019, rispetto all'erogazione prevista
con le tariffe vigenti».
A tale previsione è stata data attuazione con il decreto
ministeriale 17 ottobre 2014 (pubbl. nella Gazzetta Ufficiale n. 248
del 24 ottobre 2014);
lettera C): ferma la durata ventennale dell'incentivazione,
applicare una riduzione «dell'incentivo riconosciuto alla data di
entrata in vigore del presente decreto, per la durata residua del
periodo di incentivazione» secondo percentuali determinate in
relazione alla potenza (6% per gli impianti con potenza nominale
maggiore di 200 e inferiore a 500 kW, 7% per quelli con potenza
superiore a 500 e inferiore a 900 kW e 8% per gli impianti con
potenza superiore a 900 kW).
In caso di mancato esercizio della scelta, la legge prescrive
l'applicazione di questa terza ipotesi (riduzione secca
dell'incentivo);
D) misure di «accompagnamento» (commi 5-12).
Un altro blocco di disposizioni introduce alcune misure di
«accompagnamento» quali:
finanziamenti bancari (comma 5):
ai sensi del comma 5, il «beneficiario della tariffa
incentivante di cui ai commi 3 e 4 può accedere a finanziamenti
bancari per un importo massimo pari alla differenza tra l'incentivo
già spettante al 31 dicembre 2014 e l'incentivo rimodulato»; tali
finanziamenti «possono beneficiare, cumulativamente o
alternativamente, sulla base di apposite convenzioni con il sistema
bancario, di provvista dedicata o di garanzia concessa dalla Cassa
depositi e prestiti S.p.A.» (CDP); a sua volta, l'esposizione di CDP
è garantita dallo Stato [...] secondo criteri e modalità stabiliti
con decreto di natura non regolamentare del Ministro dell'economia e
delle finanze».
A tale disposizione è stata data attuazione con il decreto
ministeriale 29 dicembre 2014 (pubblicato nella Gazzetta Ufficiale n.
17 del 22 gennaio 2015);
adeguamento della durata dei titoli (comma 6):
in riferimento all'opzione sub lett. a), «Le regioni e gli
enti locali adeguano, ciascuno per la parte di competenza e ove
necessario, alla durata dell'incentivo come rimodulata [...], la
validità temporale dei permessi rilasciati, comunque denominati, per
la costruzione e l'esercizio degli impianti fotovoltaici ricadenti
nel campo di applicazione del presente articolo»;
«acquirente selezionato» (commi da 7 a 10, 12 e 13):
la misura concerne tutti «i beneficiari di incentivi
pluriennali, comunque denominati, per la produzione di energia
elettrica da fonti rinnovabili» - non solo, dunque, i produttori da
energia solare - , i quali «possono cedere una quota di detti
incentivi, fino ad un massimo dell'80 per cento, ad un acquirente
selezionato tra i primari operatori finanziari europei» (comma 7).
L'«acquirente selezionato» subentra ai beneficiari «nei diritti a
percepire gli incentivi», «salva la prerogativa» dell'AEEG «di
esercitare annualmente [...] l'opzione di acquisire tali diritti» per
un importo definito dalla stessa disposizione (comma 8: «a fronte
della corresponsione di un importo pari alla rata annuale costante,
calcolata sulla base di un tasso di interesse T, corrispondente
all'ammortamento finanziario del costo sostenuto per l'acquisto dei
diritti di un arco temporale analogo a quello riconosciuto per la
percezione degli incentivi»).
È demandata, poi, all'AEEG la definizione (entro il 19 novembre
2014) delle inerenti modalità attuative, attraverso la definizione
del sistema per gli acquisti e la cessione delle quote (comma 9) e la
destinazione «a riduzione della componente A3 degli oneri di
sistema», «nel rispetto di specifici indirizzi» dettati con decreto
del Ministro dello sviluppo economico, dell'«eventuale differenza tra
il costo annuale degli incentivi» acquistati dall'acquirente
selezionato e l'importo annuale determinato ai sensi del comma 8.
L'art. 26 prevede ancora:
al comma 12, che «alle quote di incentivi cedute ai sensi
delle disposizioni di cui al comma 9 non si applicano, a decorrere
dalla data di cessione, le misure di rimodulazione di cui al comma
3»;
al comma 13, che «l'efficacia delle disposizioni di cui ai
commi da 7 a 12 è subordinata alla verifica da parte del Ministero
dell'economia e delle finanze della compatibilità degli effetti
delle operazioni sottostanti sui saldi di finanza pubblica ai fini
del rispetto degli impegni assunti in sede europea».
Infine, con il comma 11 viene demandato al Governo di «assumere
ogni iniziativa utile a dare piena esecuzione alle disposizioni del
presente articolo, inclusi eventuali accordi con il sistema bancario
per semplificare il recesso totale o parziale dei soggetti
beneficiari di incentivi pluriennali dai contratti di finanziamento
stipulati».
Da ultimo, giova dare atto che il GSE ha pubblicato nel proprio
sito istituzionale le «Istruzioni operative per gli interventi sulle
tariffe incentivanti relative agli impianti fotovoltaici» (con data 3
novembre 2014), recanti precisazioni sulle modalità di applicazione
del nuovo meccanismo.
3. Gli effetti dell'art. 26 comma 3 del decreto-legge n. 91/2014.
Come si è visto, le previsioni dell'art. 26 comma 3 d.l. n.
91/2014 incidono sugli incentivi percepiti, in base alle convenzioni
stipulate con il GSE in attuazione dei vari Conti Energia, dai
titolari degli impianti fotovoltaici aventi potenza superiore a 200
kW.
Quanto al campo applicativo soggettivo, la platea dei destinatari
della norma costituisce una percentuale ridotta dei soggetti
percettori dei benefici.
Dai dati pubblicati dal GSE nel proprio sito istituzionale
risulta che al 31 luglio 2014 su un totale di n. 550.785 impianti
incentivati, per una potenza complessiva di ca. 17,731 MW, 12.264
hanno potenza superiore a 200 kW.
Sotto il profilo oggettivo, ciascuna delle opzioni del comma 3
impatta in senso peggiorativo sulla posizione degli operatori siccome
definita nelle convenzioni di incentivazione, esplicando un effetto
novativo sugli elementi della durata o dell'importo delle tariffe
incentivanti o su entrambi, e tanto anche a non voler tener conto dei
costi di transazione derivanti dalla necessità di adeguare gli
assetti in essere alla nuova situazione.
E infatti, a parte la riduzione secca delle tariffe di cui alla
lett. c), avente chiara portata negativa:
l'allungamento della durata divisata dalla lett. a)
(estensione a 24 anni con proporzionale riduzione delle quote
annuali), oltre a comportare una differita percezione degli
incentivi, di per sè (notoriamente) pregiudizievole, non può non
incidere sui parametri iniziali dell'investimento, impattando anche
sui costi dei fattori produttivi (si pensi a es. alle attività di
gestione, alla durata degli eventuali finanziamenti bancari, dei
contratti stipulati per la disponibilità delle aree, delle
assicurazioni, ecc.), ferma la necessità del parallelo adeguamento
dei necessari titoli amministrativi (cfr. comma 6);
la lett. b) determina una riduzione degli importi per il
quadriennio 2015-2019 (tale da generare un risparmio di «almeno 600
milioni» di euro per l'ipotesi di adesione all'opzione di tutti gli
interessati) e un incremento nel periodo successivo (secondo
l'algoritmo definito col d.m. 17 ottobre 2014): poichè l'incentivo
è funzione della produzione, il fisiologico invecchiamento degli
impianti, assoggettati nel corso del tempo a una diminuzione di
produttività, determina la non completa recuperabilità dei minori
importi relativi al periodo 2015-2019, attraverso gli incrementi
delle tariffe riferibili al periodo successivo (nel quale gli
impianti stessi hanno minore efficienza).
4. La rilevanza della questione di legittimità.
Il Collegio ritiene di dovere sottoporre alla Corte
Costituzionale il vaglio di legittimità dell'art. 26 comma 3° del
decreto-legge n. 91/2014 come convertito dalla legge n. 116/2014.
Le società ricorrenti sono tutte proprietarie di impianti
fotovoltaici, ciascuno di potenza nominale superiore a 900 kW, che
fruiscono delle tariffe incentivanti riconosciute in base agli artt.
7 decreto legislativo n. 387/2003 e 25 decreto legislativo n. 28/2011
e disciplinate da convenzioni stipulate con il GSE.
In ordine alla rilevanza della questione di legittimità
costituzionale il Tribunale ritiene che la disposizione, della cui
legittimità si dubita, costituisca parametro normativo necessario ai
fini della valutazione della fondatezza delle domande proposte da
parte ricorrente.
Come evidenziato nella parte relativa allo «Svolgimento del
processo», le domande proposte da parte ricorrente hanno ad oggetto:
a) l'annullamento del decreto del Ministero dello sviluppo
economico del 17 ottobre 2014, emanato in applicazione dell'art. 26
comma 3 d.l. n. 91/2014, con cui sono stati individuati i criteri e
le percentuali di rimodulazione degli incentivi, e delle «Istruzioni
operative per gli interventi sulle tariffe incentivanti relative agli
impianti fotovoltaici, ai sensi dell'art. 26 della legge n. 116/2014»
pubblicate dal G.S.E. sul proprio sito internet in data 3 novembre
2014;
b) l'accertamento del diritto di non esercitare alcuna delle
tre opzioni di rimodulazione dell'incentivo per la produzione di
energia elettrica fotovoltaica, previste dall'art. 26 comma 3°
lettere a), b) e c) d.l. n. 91/2014, del diritto di conservare le
condizioni contrattuali stabilite nelle convenzioni stipulate con il
G.S.E. e dell'insussistenza del potere del G.S.E. di applicare
l'opzione prevista dall'art. 26 comma 3° lettera c) citato nel caso
di mancato esercizio, entro il 30 novembre 2014, delle opzioni di
scelta previste dalla disposizione in esame e di modificare termini e
condizioni delle convenzioni stipulate con le ricorrenti.
In relazione alla domanda caducatoria la questione di
legittimità costituzionale risulta rilevante in quanto gli atti
impugnati sono stati emanati dall'autorità amministrativa in
dichiarata attuazione dell'art. 26 d.l. n. 91/2014 (la cui
legittimità è oggetto di contestazione) che nella fattispecie
riveste il ruolo e la funzione di norma legittimante l'esercizio del
potere amministrativo contestato in giudizio.
Gli atti impugnati, per altro, sono strumentali alla
rimodulazione degli incentivi prevista dall'art. 26 comma 3 d.l. n.
91/2014 ed avversata da parte ricorrente.
La questione di legittimità costituzionale è, altresì,
rilevante ai fini della decisione in ordine alla fondatezza della
domanda di accertamento proposta da parte ricorrente e avente ad
oggetto l'invocata inapplicabilità, alle convenzioni in corso di
efficacia, delle rimodulazioni previste dall'art. 26 comma 3 d.l. n.
91/2014; l'accoglimento della domanda di accertamento, infatti,
presuppone la non applicabilità dell'art. 26 comma 3 citato.
La richiesta statuizione di accertamento costituisce, per altro,
strumento necessario per la tutela dell'interesse di parte ricorrente
stante il carattere autoapplicativo della norma (art. 26 comma 3
citato) la cui legittimità costituzionale è in contestazione (su
tale aspetto si rinvia a quanto in prosieguo evidenziato).
In ordine all'ammissibilità della predetta domanda di
accertamento, la stessa è stata dal Tribunale riconosciuta con
sentenza parziale emessa in pari data sulla base delle seguenti
argomentazioni:
a) l'ammissibilità della domanda di accertamento consegue
alla natura di diritto soggettivo della situazione giuridica azionata
dalle ricorrenti ed identificabile nella pretesa all'incentivo come
quantificato nei «contratti di diritto privato» espressamente
menzionati dall'art. 24 comma 2° lettera b) decreto legislativo n.
28/2011. Il citato art. 24, direttamente riferibile al Quarto e
Quinto Conto Energia, ha portata ricognitiva della situazione
venutasi a determinare durante la vigenza dei primi tre Conti
Energia, in relazione ai quali il Gestore risulta avere concesso i
benefici attraverso «convenzioni» con gli interessati (si veda
quanto, sul punto, in precedenza esplicitato al paragrafo 1.2.3).
Si tratta di atti aventi la medesima natura; infatti, sia la
«convenzione» che il «contratto» hanno lo scopo di regolamentare il
rapporto giuridico tra il GSE e il soggetto responsabile
dell'impianto, secondo il consueto modello dei rapporti concessori,
nei quali accanto al provvedimento di concessione l'amministrazione
concedente e il privato concessionario concludono un contratto c.d.
accessivo per la disciplina delle rispettive obbligazioni.
La qualificazione in termini di diritto soggettivo della pretesa
al mantenimento dell'incentivo è, pertanto, desumibile dalla natura
«di diritto privato» dell'atto da cui promana la quantificazione
dell'incentivo stesso;
b) anche a volere qualificare la posizione giuridica
soggettiva delle ricorrenti come interesse legittimo, l'azione di
accertamento deve ritenersi, comunque, ammissibile, come ha avuto
modo di ritenere l'Adunanza Plenaria con la sentenza n. 15/2011 in
riferimento alle ipotesi in cui «detta tecnica di tutela sia l'unica
idonea a garantire una protezione adeguata ed immediata
dell'interesse legittimo» (presupposto che ricorre nella fattispecie
come si avrà modo di precisare in prosieguo in ordine alla natura
della lesione subita da parte ricorrente) a nulla rilevando l'assenza
di una previsione legislativa espressa. Tale impostazione trova
«fondamento nelle norme immediatamente precettive dettate dalla Carta
fondamentale al fine di garantire la piena e completa protezione
dell'interesse legittimo (artt. 24, 103 e 113)» (A.P. n. 15/2011);
c) circa, poi, l'esistenza, in concreto, delle condizioni
legittimanti l'esperibilità dell'azione di accertamento nella
fattispecie le ricorrenti, sin dal momento dell'entrata in vigore
dell'art. 26 d.l. n. 91/2014, hanno subito una lesione diretta ed
immediata della loro situazione giuridica soggettiva (identificabile
nella pretesa al mantenimento dell'incentivo «convenzionato») per
effetto del regime introdotto dalla disposizione in esame. In
particolare, tale pregiudizio è identificabile nell'immediata
operatività dell'obbligo di scelta - da esercitare entro il 30
novembre 2014 - di una delle tre opzioni di rimodulazione degli
incentivi previste dall'art. 26 d.l. n. 91/2014.
Come già rilevato al paragrafo 3 ciascuna delle opzioni del
comma 3 dell'art. 26 citato impatta in senso peggiorativo sulla
posizione degli operatori siccome definita nelle convenzioni di
incentivazione, esplicando un effetto novativo sugli elementi della
durata o dell'importo delle tariffe incentivanti o su entrambi, e
tanto anche a non voler tener conto dei costi di transazione
derivanti dalla necessità di adeguare gli assetti in essere alla
nuova situazione.
Ne deriva che la lesione, attualmente riferibile alla posizione
delle ricorrenti, consegue all'immediata operatività dell'obbligo,
imposto dall'art. 26 comma 3° d.l. n. 91/2014, di scelta di uno dei
tre regimi peggiorativi previsti dalla norma.
La norma in esame, pertanto, ha carattere autoapplicativo perchè
la lesione consegue alla mera entrata in vigore della stessa e non
necessita per la sua attuazione dell'intermediazione del potere
amministrativo del Ministero o del Gestore.
In quest'ottica l'intervento del G.S.E., previsto dalla norma in
esame, serve solo a quantificare in concreto, in riferimento alle
percentuali già previste dalla norma, la riduzione dell'incentivo
riconducibile all'opzione di cui alla lettera c), applicata in via
imperativa dalla legge, e non costituisce in alcun modo autonoma
manifestazione di volontà di applicazione dell'opzione in esame.
Proprio l'esistenza di una modificazione della realtà giuridica,
peggiorativa di quella preesistente, conseguente all'introduzione
dell'obbligo vigente di scegliere entro il 30 novembre 2014 una delle
opzioni previste dall'art. 26 comma 3° d.l. n. 90/2014, qualifica, in
capo alle società ricorrenti, l'interesse ad agire in relazione alla
proposta azione di accertamento;
d) in una fattispecie simile a quella oggetto di causa la
Corte di Cassazione (ordinanza n. 12060/2013), nel sollevare la
questione di legittimità costituzionale di norme elettorali (poi
accolta dalla Consulta con la sentenza n. 1/2014), ha avuto modo di
affermare che «ci si allontana dall'archetipo delle azioni di mero
accertamento per avvicinarsi a quello delle azioni costitutive o di
accertamento-costitutive» allorchè (come nell'ipotesi in esame)
l'interesse «è quello di rimuovere un pregiudizio che invero non è
dato da una mera situazione di incertezza ma da una (già avvenuta)
modificazione della realtà giuridica che postula di essere rimossa
mediante un'attività ulteriore, giuridica e materiale».
Nell'occasione la Corte di Cassazione, con un ragionamento
estensibile anche alla presente fattispecie, ha avuto modo di
precisare che «una interpretazione della normativa elettorale che,
valorizzando la tipicità delle azioni previste in materia (di tipo
impugnatorio o concernenti l'ineleggibilità, la decadenza o
l'incompatibilità dei candidati), escludesse in radice ovvero
condizionasse la proponibilità di azioni come quella qui proposta al
maturare di tempi indefiniti o al verificarsi di condizioni non
previste dalla legge (come, ad esempio, la convocazione dei comizi
elettorali), entrerebbe in conflitto con i parametri costituzionali
(art. 24, e art. 113, comma 2) della effettività e tempestività
della tutela giurisdizionale» aggiungendo che «ci sono leggi che
creano in maniera immediata restrizioni dei poteri o doveri in capo a
determinati soggetti, i quali nel momento stesso in cui la legge
entra in vigore si trovano già pregiudicati da esse, senza bisogno
dell'avverarsi di un fatto che trasformi l'ipotesi legislativa in un
concreto comando. In tali casi l'azione di accertamento può
rappresentare l'unica strada percorribile per la tutela
giurisdizionale di diritti fondamentali di cui, altrimenti, non
sarebbe possibile una tutela ugualmente efficace e diretta»;
e) in relazione a tale ultimo profilo è utile precisare che
nella fattispecie l'esigenza di tutela giurisdizionale è qualificata
dal fatto che la posizione delle ricorrenti viene incisa da una vera
e propria legge - provvedimento.
Secondo la giurisprudenza costituzionale (tra le altre Corte
Cost. n. 275/2013) sono leggi-provvedimento quelle che «contengono
disposizioni dirette a destinatari determinati» (sentenze n. 154 del
2013, n. 137 del 2009 e n. 2 del 1997), ovvero «incidono su un numero
determinato e limitato di destinatari» (sentenza n. 94 del 2009), che
hanno «contenuto particolare e concreto» (sentenze n. 20 del 2012, n.
270 del 2010, n. 137 del 2009, n. 241 del 2008, n. 267 del 2007 e n.
2 del 1997), «anche in quanto ispirate da particolari esigenze»
(sentenze n. 270 del 2010 e n. 429 del 2009), e che comportano
l'attrazione alla sfera legislativa «della disciplina di oggetti o
materie normalmente affidati all'autorità amministrativa» (sentenze
n. 94 del 2009 e n. 241 del 2008)».
Queste leggi, anche se ammissibili, devono soggiacere ad un
rigoroso scrutinio di legittimità costituzionale per il pericolo di
disparità di trattamento insito in previsioni di tipo particolare e
derogatorio (sentenze n. 85 del 2013; in senso conforme sentenze n.
20 del 2012 e n. 2 del 1997), con l'ulteriore precisazione che «tale
sindacato deve essere tanto più rigoroso quanto più marcata sia
[...] la natura provvedimentale dell'atto legislativo sottoposto a
controllo (sentenza n. 153 del 1997)» (sentenza n. 137 del 2009; in
senso conforme sentenze n. 241 del 2008 e n. 267 del 2007).
Ciò posto, al fine di qualificare come legge - provvedimento il
decreto-legge n. 91/2014, il Tribunale ritiene significativa non
soltanto la «ratio» del testo normativo in esame (ivi individuata nel
«fine di ottimizzare la gestione dei tempi di raccolta ed erogazione
degli incentivi e favorire una migliore sostenibilità nella politica
di supporto alle energie rinnovabili») ma, soprattutto il meccanismo
di operatività della rimodulazione degli incentivi ivi prevista.
In quest'ottica deve essere evidenziato che:
la norma ha un ambito applicativo limitato in quanto concerne
i soli titolari di impianti fotovoltaici di potenza nominale
superiore a 200 KW che hanno stipulato con il GSE convenzioni in
corso di esecuzione per l'erogazione degli incentivi;
la disposizione disciplina puntualmente l'entità della
rimodulazione degli incentivi e per la sua applicazione non necessita
dell'esercizio del potere amministrativo almeno per quanto concerne
le opzioni di cui alle lettere a) e c) dell'art. 26 d.l. n. 91/2014;
la norma disciplina direttamente le modalità di esercizio
dell'opzione e la conseguenza riferibile al mancato esercizio della
stessa.
In sostanza, l'art. 26 d.l. n. 91/2014 finisce con l'esercitare
competenze sostanzialmente amministrative perchè non si limita a
fissare un obiettivo ma disciplina specificamente le modalità e
l'entità delle rimodulazioni come si evince dal fatto che non è
previsto (se non in riferimento all'ipotesi di cui sub b) un
intervento attuativo dell'autorità amministrativa.
La qualificazione in termini di legge provvedimento dell'art. 26
decreto legislativo n. 99/2014 costituisce ulteriore argomento ai
fini dell'ammissibilità dell'azione di accertamento proposta in
questo giudizio sia perchè gli obblighi lesivi per le ricorrenti
sono direttamente riconducibili alla norma primaria sia perchè tale
tipologia di azione costituisce il necessario strumento per potere
accedere alla tecnica di tutela tipica (sindacato di legittimità
costituzionale) dell'atto (legge -provvedimento) pregiudizievole per
il destinatario.
Sempre in relazione alla rilevanza il Tribunale rileva che la
norma sub judice, per il suo contenuto univoco, specifico ed
immediatamente lesivo degli interessi economici dei suoi destinatari,
non si presta in alcun modo ad una interpretazione costituzionalmente
orientata, imponendo la rimessione della questione alla Corte
Costituzionale in relazione ai profili di possibile illegittimità
che sono evidenziati al paragrafo che segue.
5. Profili di non manifesta infondatezza.
Di seguito vengono evidenziati i profili di non manifesta
infondatezza della questione.
5.1 Violazione degli artt. 3 e 41 Cost.: irragionevolezza,
sproporzione e violazione del principio del legittimo affidamento.
Il comma 3 dell'art. 26 d.l. n. 91/2014 presenta profili
d'irragionevolezza e risulta non compatibile con gli artt. 3 e 41
Cost. poichè incide ingiustificatamente sulle posizioni di vantaggio
consolidate, per altro riconosciute da negozi «di diritto privato»
(si veda l'art. 24 decreto legislativo n. 28/2011), e sul legittimo
affidamento dei fruitori degli incentivi.
5.1.1. La questione rientra nel tema dei limiti costituzionali
alle leggi di modificazione dei rapporti di durata e della c.d.
«retroattività impropria», quale attributo delle disposizioni che
introducono «per il futuro una modificazione peggiorativa del
rapporto di durata», con riflessi negativi «sulla posizione giuridica
già acquisita dall'interessato» (C. cost. sent. n. 236/2009).
La Corte Costituzionale ha più volte ricordato come nella
propria giurisprudenza sia ormai «consolidato il principio del
legittimo affidamento nella sicurezza giuridica, che costituisce
elemento fondamentale dello Stato di diritto e non può essere leso
da disposizioni retroattive, che trasmodino in regolamento
irrazionale di situazioni sostanziali fondate su leggi anteriori»
(sent. n. 236/2009 cit. e giurisprudenza ivi richiamata): «nel nostro
sistema costituzionale non è affatto interdetto al legislatore di
emanare disposizioni le quali vengano a modificare in senso
sfavorevole per i beneficiari la disciplina dei rapporti di durata,
anche se l'oggetto di questi sia costituito da diritti soggettivi
perfetti (salvo, ovviamente, in caso di norme retroattive, il limite
imposto in materia penale dall'art. 25, secondo comma, della
Costituzione). Unica condizione essenziale è che tali disposizioni
non trasmodino in un regolamento irrazionale, frustrando, con
riguardo a situazioni sostanziali fondate sulle leggi precedenti,
l'affidamento del cittadino nella sicurezza giuridica, da intendersi
quale elemento fondamentale dello Stato di diritto» (sentenza n.
64/2014, che cita la sent. n. 264 del 2005, e richiama, in senso
conforme, le sentt. n. 236 e n. 206 del 2009).
In applicazione di questa pacifica massima - integrata dal
riferimento alla giurisprudenza della Corte di Giustizia dell'Unione
Europea secondo cui «una mutazione dei rapporti di durata deve
ritenersi illegittima quando incide sugli stessi in modo «improvviso
e imprevedibile» senza che lo scopo perseguito dal legislatore
imponga l'intervento (sentenza del 29 aprile 2004, in cause C-487/01
e C-7/02)» (così sent. n. 64/2014 cit.) - la Corte ha, ad esempio,
escluso l'incostituzionalità di una normativa diretta alla
«variazione dei criteri di calcolo dei canoni dovuti dai
concessionari di beni demaniali» (con lo scopo di consentire allo
Stato una maggiorazione delle entrate e di rendere i canoni più
equilibrati rispetto a quelli pagati a favore di locatori privati),
sul rilievo che tale effetto non era «frutto di una decisione
improvvisa ed arbitraria del legislatore», ma si inseriva «in una
precisa linea evolutiva nella disciplina dell'utilizzazione dei beni
demaniali» (sent. n. 302/2010; v. anche sent. n. 64/2014, in cui è
stata giudicata «non irragionevole l'opzione normativa di
rideterminazione del canone sulla base di fasce di utenza commisurate
alla potenza nominale degli impianti di derivazione idroelettrica,
sulla quale si è assestato nel tempo il legislatore provinciale allo
scopo di attuare un maggiore prelievo al progredire della risorsa
sottratta all'uso della collettività, nell'ottica della più idonea
preservazione delle risorse idriche», alla luce, tra l'altro, del
«dato storico della reiterazione nel tempo dell'intervento normativo
sospettato di illegittimità costituzionale»).
Al contrario, la Corte (sentenza n. 236 del 24 luglio 2009) ha
ritenuto incostituzionale la disposizione introduttiva della graduale
riduzione e finale abolizione del periodo di fuori ruolo dei docenti
universitari (art. 2, comma 434, legge n. 244/07), ravvisandone
l'irragionevolezza, all'esito del «necessario bilanciamento» tra il
perseguimento della finalità avuta di mira dalla norma «e la tutela
da riconoscere al legittimo affidamento nella sicurezza giuridica,
nutrito da quanti, sulla base della normativa previgente, hanno
conseguito una situazione sostanziale consolidata» (ciò alla luce di
una serie di elementi fattuali, quali le caratteristiche di detta
posizione giuridica, «concentrata nell'arco di un triennio»,
interessante «una categoria di docenti numericamente ristretta», non
produttiva di «significative ricadute sulla finanza pubblica», non
rispondente «allo scopo di salvaguardare equilibri di bilancio o
altri aspetti di pubblico interesse» e neppure potendosi definire
«funzionale all'esigenza di ricambio generazionale dei docenti
universitari», con sacrificio pertanto «ingiustificato e perciò
irragionevole, traducendosi nella violazione del legittimo
affidamento - derivante da un formale provvedimento amministrativo -
riposto nella possibilità di portare a termine, nel tempo stabilito
dalla legge, le funzioni loro conferite e, quindi, nella stabilità
della posizione giuridica acquisita»).
Più in generale, sul tema dell'efficacia retroattiva delle leggi
la Corte ha reiteratamente affermato che il divieto di retroattività
non riceve nell'ordinamento la tutela privilegiata di cui all'art. 25
Cost., ben potendo il legislatore emanare norme retroattive purchè
la retroattività trovi adeguata giustificazione nell'esigenza di
tutelare principi, diritti e beni di rilievo costituzionale, che
costituiscono altrettanti «motivi imperativi di interesse generale»,
ai sensi della Convenzione europea dei diritti dell'uomo e delle
libertà fondamentali (CEDU) e con una serie di limiti generali,
attinenti alla salvaguardia, oltre che dei principi costituzionali,
di altri fondamentali valori di civiltà giuridica, posti a tutela
dei destinatari della norma e dello stesso ordinamento, tra i quali
vanno ricompresi il rispetto del principio generale di
ragionevolezza, che si riflette nel divieto di introdurre
ingiustificate disparità di trattamento, la tutela dell'affidamento
legittimamente sorto nei soggetti quale principio connaturato allo
Stato di diritto, la coerenza e la certezza dell'ordinamento
giuridico; il rispetto delle funzioni costituzionalmente riservate al
potere giudiziario (sentenze nn. 160/2013 e 209/2010).
Tali conclusioni non si discostano (e anzi sembrano permeate)
dagli esiti raggiunti dalla giurisprudenza della Corte di Giustizia
sull'operatività del principio di legittimo affidamento (cui è
sotteso quello della certezza del diritto) nel campo dei rapporti
economici, in relazione al quale è stato elaborato il criterio
dell'operatore economico «prudente e accorto»: la possibilità di far
valere la tutela del legittimo affidamento è, bensì, «prevista per
ogni operatore economico nel quale un'autorità nazionale abbia fatto
sorgere fondate aspettative», ma non «qualora un operatore economico
prudente ed accorto sia in grado di prevedere l'adozione di un
provvedimento idoneo a ledere i suoi interessi» (nel caso in cui il
provvedimento venga adottato); in tale prospettiva, inoltre, «gli
operatori economici non possono fare legittimamente affidamento sulla
conservazione di una situazione esistente che può essere modificata
nell'ambito del potere discrezionale delle autorità nazionali» (cfr.
punto 53, sent. C. giust. 10 settembre 2009, in causa C-201/08,
Plantanol, cit.).
Per completezza, si può sottolineare come nell'ambito della
disciplina generale del procedimento amministrativo lo stesso
legislatore nazionale abbia da ultimo conferito valenza pregnante al
principio dell'affidamento.
Basti considerare le rilevanti innovazioni apportate alla legge
n. 241/90 dal d.l. 12 settembre 2014, n. 133 (convertito in legge,
con modifiche, dalla legge 11 novembre 2014, n. 164), recante «Misure
urgenti per l'apertura dei cantieri, la realizzazione delle opere
pubbliche, la digitalizzazione del Paese, la semplificazione
burocratica, l'emergenza del dissesto idrogeologico e per la ripresa
delle attività produttive».
Con l'art. 25, comma 1, lett. b-ter), di detto d.l. (lettera
aggiunta dalla legge di conversione) è stato infatti modificato
l'art. 21-quinquies, comma 1, legge n. 241/90 cit., sulla «revoca del
provvedimento», nel duplice senso: a) di circoscrivere il presupposto
del «mutamento della situazione di fatto», che per la nuova
disposizione deve essere «non prevedibile al momento dell'adozione
del provvedimento»; b) di precludere, nell'ipotesi di «nuova
valutazione dell'interesse pubblico originario», la revoca dei
provvedimenti (a efficacia durevole) di «autorizzazione o di
attribuzione di vantaggi economici».
Tale modifica normativa costituisce un significativo passo
nell'articolato processo di emersione della centralità del principio
di sicurezza giuridica.
5.1.2. Tanto premesso, ritiene il Collegio che in capo ai
soggetti titolari di impianti fotovoltaici, fruitori delle relative
incentivazioni pubbliche in forza di «contratto di diritto privato»
(ex art. 24 decreto legislativo n. 28/2011) o convenzione (avente la
medesima natura, come precisato in precedenza) stipulati con il GSE
(previo riconoscimento delle condizioni per l'erogazione attraverso
specifico provvedimento ammissivo), sussista una posizione di
legittimo affidamento nei sensi innanzi precisati, non essendo mai
emersi nel corso del tempo elementi alla stregua dei quali un
operatore «prudente e accorto» avrebbe potuto prevedere (al momento
di chiedere gli incentivi, di decidere se far entrare in esercizio il
proprio impianto e di stipulare con il Gestore il negozio che
disciplina l'erogazione degli incentivi) l'adozione da parte delle
autorità pubbliche di misure lesive del diritto agli incentivi
stessi.
Come desumibile dalla precedente rassegna normativa, nel contesto
internazionale di favore per le fonti rinnovabili e in adesione alle
indicazioni provenienti dall'ordinamento europeo, il legislatore
nazionale ha consentito la nascita e favorito lo sviluppo di un
settore di attività economica ritenuto particolarmente importante
dalla stessa Unione Europea, approntando un regime di sostegno
connotato sin dalla sua genesi dalla «stabilita'», nel senso che gli
incentivi dei Conti Energia, una volta riconosciuti con il
provvedimento ammissivo e con il conseguente negozio di diritto
privato, sarebbero rimasti invariati per l'intera durata del
rapporto.
Questa caratteristica si ricava anzitutto dal cambio di
impostazione consistito nel passaggio da obiettivi indicativi (dir.
2001/77) a obbligatori (dir. 2009/28) e dalla conferma
dell'autorizzazione agli Stati membri circa il ricorso a misure
incentivanti per ovviare all'assenza di iniziativa da parte del
mercato (regimi di sostegno).
Per sua parte, il legislatore italiano ha mostrato piena e
convinta adesione agli indirizzi sovranazionali, conferendo specifico
risalto alla promozione della produzione energetica da fonti
rinnovabili e, in particolare, dalla fonte solare.
Sin dal decreto legislativo n. 387/03, nonostante la non
obbligatorietà dell'obiettivo nazionale, è stato delineato un
regime di sostegno ispirato al rispetto di criteri quale l'«equa
remunerazione dei costi di investimento e di esercizio» (art. 7,
comma 2, lett. d), tanto che i primi tre Conti Energia hanno
chiaramente enucleato l'immutabilità per vent'anni
dell'incentivazione riconosciuta al singolo operatore.
Il decreto legislativo n. 28/2011 ha amplificato la percezione di
stabilità nei sensi anzidetti, individuando:
a) all'art. 23, tra i «principi generali» dei regimi di
sostegno alle fonti rinnovabili: «la predisposizione di criteri e
strumenti che promuovano [...] la stabilità nel tempo dei sistemi di
incentivazione, perseguendo nel contempo l'armonizzazione con altri
strumenti di analoga finalità e la riduzione degli oneri di sostegno
specifici in capo ai consumatori» (comma 1) nonchè «la gradualità
di intervento a salvaguardia degli investimenti effettuati e la
proporzionalità agli obiettivi, nonchè la flessibilità della
struttura dei regimi di sostegno, al fine di tener conto dei
meccanismi del mercato e dell'evoluzione delle tecnologie delle fonti
rinnovabili e dell'efficienza energetica» (comma 2);
b) all'art. 24, tra i «criteri generali» dei meccanismi di
incentivazione, quelli indicati al comma 2, lettere b), c) e d),
secondo cui, rispettivamente, «il periodo di diritto all'incentivo è
pari alla vita media utile convenzionale delle specifiche tipologie
di impianto» (il principio si collega a quello dell'«equa
remunerazione dei costi di investimento e di esercizio», confermato
dalla precedente lettera a),«l'incentivo resta costante per tutto il
periodo di diritto» e «gli incentivi sono assegnati tramite contratti
di diritto privato fra il GSE e il soggetto responsabile
dell'impianto»;
c) all'art. 25, comma 11, recante clausola di salvezza dei
«diritti acquisiti».
Ed è significativo che il legislatore delegato utilizzi
ripetutamente i termini «diritto» (all'incentivo) o «diritti».
Nè decampa dalla linea d'azione sinora esaminata il
decreto-legge n. 145/2013, adottato successivamente alla conclusione
dei Conti Energia e dunque in un contesto nel quale il novero dei
destinatari delle incentivazioni era ormai definito (o in via di
definizione).
Tale provvedimento, pur muovendo dalla ritenuta «straordinaria
necessità ed urgenza di emanare misure» (tra le altre) «per il
contenimento delle tariffe elettriche [...], quali fattori essenziali
di progresso e opportunità di arricchimento economico, culturale e
civile e, nel contempo, di rilancio della competitività delle
imprese» (v. preambolo), e al dichiarato duplice fine di «contenere
l'onere annuo sui prezzi e sulle tariffe elettriche degli incentivi
alle energie rinnovabili e massimizzare l'apporto produttivo nel
medio-lungo termine dagli esistenti impianti», ha, tuttavia,
introdotto meccanismi di tipo facoltativo e dunque non
pregiudizievoli per i fruitori degli incentivi.
In questa prospettiva, sia gli interventi divisati ex ante, in
corso di vigenza dei Conti Energia, dal decreto legislativo n.
28/2011 (anticipata cessazione del Terzo Conto, in uno all'immanente
temporaneità di Quarto e Quinto Conto, la cui operatività è stata
collegata, come si è visto, al raggiungimento di specifici
obiettivi), sia quelli previsti dal d.l. n. 145/2013 ex post, ossia
dopo la chiusura del regime di sostegno, dimostrano come il
legislatore abbia comunque preservato il «sinallagma» tra incentivi e
iniziative in corso.
E infatti il c.d. «boom del fotovoltaico», sotteso alle inerenti
determinazioni delle autorità pubbliche, per quanto riconducibile al
parametro di esercizio della discrezionalità consistente nel «tener
conto dei meccanismi del mercato e dell'evoluzione delle tecnologie
delle fonti rinnovabili» ex art. 23, comma 2, decreto legislativo n.
28/2011, è stato affrontato con misure operanti pro futuro, perchè
applicabili a impianti non ancora entrati in esercizio (come
attestato dalle riferite vicende giudiziali relative al passaggio dal
Terzo al Quarto Conto), mentre sono state accuratamente evitate
scelte aventi efficacia pro praeterito tempore.
In altri termini, anche l'anticipata cessazione del Terzo Conto,
ancorchè abbia prodotto effetti negativi nei confronti degli
investitori che avessero intrapreso attività preliminari alla
realizzazione della propria iniziativa, non ha messo in discussione
il «patto» stipulato con gli interessati, salvaguardando la posizione
dei titolari degli incentivi e consentendo a ciascun operatore non
ancora «contrattualizzato» di ponderare consapevolmente e
adeguatamente il merito economico della propria iniziativa e di
assumere le conseguenti determinazioni.
È, pertanto, possibile ravvisare il vulnus arrecato dall'art.
26, comma 3 d.l. n. 91/2014 al «diritto all'incentivo» e al principio
del legittimo affidamento degli operatori (stante l'imprevedibilità
da parte di un soggetto «prudente ed accorto», titolare di un
incentivo ventennale a seguito dell'adesione a uno dei Conti Energia,
delle modificazioni in pejus del rapporto).
5.1.3. Le precedenti considerazioni non paiono superate dagli
elementi addotti dalla parte pubblica al fine di escludere che l'art.
26 abbia dato vita a un «regolamento irrazionale di situazioni
sostanziali fondate su leggi anteriori» (quale aspetto sintomatico
dell'incostituzionalità della disposizione), potendo dubitarsi della
ragionevolezza e proporzionalità dell'intervento.
L'art. 23 d.l. n. 91/2014, rubricato «Riduzione delle bollette
elettriche a favore dei clienti forniti in media e bassa tensione»,
prevede quanto segue:
«1. Al fine di pervenire a una più equa distribuzione degli
oneri tariffari fra le diverse categorie di consumatori elettrici, i
minori oneri per l'utenza derivanti dagli articoli da 24 a 30 del
presente decreto-legge, laddove abbiano effetti su specifiche
componenti tariffarie, sono destinati alla riduzione delle tariffe
elettriche dei clienti di energia elettrica in media tensione e di
quelli in bassa tensione con potenza disponibile superiore a 16,5 kW,
diversi dai clienti residenziali e dall'illuminazione pubblica.
2. Alla stessa finalità sono destinati i minori oneri
tariffari conseguenti dall'attuazione dell'art. 1, commi da 3 a 5,
del decreto-legge 23 dicembre 2013 n. 145, convertito, con
modificazioni, in legge 21 febbraio 2014 n. 9.
3. Entro 60 giorni dalla data di entrata in vigore della
legge di conversione del presente decreto-legge, l'Autorità per
l'energia elettrica, il gas e il sistema idrico adotta i
provvedimenti necessari ai fini dell'applicazione dei commi 1 e 2,
garantendo che i medesimi benefici siano ripartiti in modo
proporzionale tra i soggetti che ne hanno diritto e assicurando che i
benefici previsti agli stessi commi 1 e 2 non siano cumulabili a
regime con le agevolazioni in materia di oneri generali di sistema,
di cui all'art. 39 del decreto-legge 22 giugno 2012, n. 83,
convertito, con modificazioni, dalla legge 7 agosto 2012, n. 134».
Ora, non sono certo contestabili gli scopi avuti di mira dal
legislatore, che intende «pervenire a una più equa distribuzione
degli oneri tariffari fra le diverse categorie di consumatori
elettrici», distribuendo tra costoro «i minori oneri per l'utenza»
generati anche dalle misure dell'art. 26 e, in ultima analisi,
alleggerendo i costi dell'energia elettrica per i «clienti [...] in
media tensione e [...] in bassa tensione con potenza disponibile
superiore a 16,5 kW, diversi dai clienti residenziali e
dall'illuminazione pubblica».
Sennonchè, tale obiettivo - oltre a non sembrare del tutto
consonante con la finalità specificamente declinata dal comma 1
dell'art. 26 nel senso di «favorire una migliore sostenibilità nella
politica di supporto alle energie rinnovabili», non risultando in
particolare chiaro il nesso tra tale «migliore sostenibilita'» e la
«più equa distribuzione degli oneri tariffari» tra gli utenti - è
perseguito attraverso una «leva» che consiste in un'operazione
redistributiva non ragionevole e proporzionata.
Il reperimento delle necessarie risorse finanziarie è, infatti,
attuato attraverso una modificazione unilaterale e autoritativa dei
rapporti in essere, di cui è dubbia di per sè la proporzionalità
rispetto all'obiettivo avuto di mira dal legislatore, tenuto conto
del rango e della natura degli scopi del regime di sostegno (basti
por mente all'evocazione, da parte della dir. 2001/77, delle norme
del Trattato UE sulla tutela dell'ambiente), e che comunque non
appare bilanciata da adeguate misure compensative (art. 26, commi 5 e
ss.), con ulteriore profilo di irragionevolezza.
Quanto ai «finanziamenti bancari» (art. 26 comma 5 d.l. n.
91/2014), è sufficiente rilevare - in disparte gli aspetti collegati
all'onerosità per i beneficiari dei meccanismi ipotizzati e ai costi
di transazione comunque derivanti dall'impalcatura
giuridico-finanziaria dei nuovi contratti - che la garanzia dello
Stato non copre l'intero importo dell'eventuale operazione
finanziaria (sino all'80% dell'ammontare dell'«esposizione creditizia
[...] di CDP nei confronti della banca» o della «somma liquidata da
CDP alla banca garantita»: art. 1 d.m. 29 dicembre 2014) e che
comunque si tratta di «finanziamenti» non automatici (residuando uno
spazio di apprezzamento circa i requisiti dei beneficiari finali, che
devono a es. essere soggetti «economicamente e finanziariamente
sani», e circa il «merito di credito»; cfr. artt. 1 e 2 d.m. 29
dicembre 2014).
Nè presenta natura compensativa l'adeguamento della durata dei
titoli autorizzatori (comma 6), che costituisce piuttosto una
conseguenza necessitata (per altro, non priva, in sè, di costi
aggiuntivi, della protrazione del periodo di incentivazione oltre i
venti anni nel caso di scelta dell'opzione di cui al comma 3, lett.
a).
Quanto all'«acquirente selezionato» (commi da 7 a 12), va
osservato come lo stesso legislatore attribuisca alla misura una
portata solo eventuale, tenuto conto dell'art. 26, comma 13, che ne
subordina l'efficacia «alla verifica da parte del Ministero
dell'economia e delle finanze della compatibilità degli effetti
delle operazioni sottostanti sui saldi di finanza pubblica ai fini
del rispetto degli impegni assunti in sede europea».
Tale verifica risulta, in concreto, tanto più stringente alla
luce del relativo ambito di applicazione, non riservato ai soli
produttori da fonte solare, ma esteso a tutti i percettori di
incentivi per la produzione di energia da fonti rinnovabili.
In ogni caso, ferma l'impossibilità di apprezzarne compiutamente
il contenuto in assenza delle necessarie disposizioni attuative (si
pensi, ad esempio, al comma 9 lettera d, che demanda all'Autorità di
«stabilire i criteri e le procedure per determinare la quota annuale
costante di incentivi pluriennali che può essere oggetto di cessione
da parte di ciascun soggetto beneficiario, tenendo conto anche della
tipologia e della localizzazione degli impianti»), anche qui è posto
un limite quantitativo agli incentivi cedibili (80%), mentre non
paiono disciplinate le conseguenze sui rapporti di finanziamento
eventualmente accesi dai produttori (i quali, attraverso la cessione,
intendano monetizzare immediatamente l'incentivo).
La possibilità di un recesso anticipato del produttore dal
contratto di finanziamento sembra in effetti presa in considerazione
dal comma 11, che reca però un impegno generico per il Governo
(«assumere ogni iniziativa utile a dare piena esecuzione alle
disposizioni del presente articolo, inclusi eventuali accordi con il
sistema bancario per semplificare il recesso totale o parziale dei
soggetti beneficiari di incentivi pluriennali dai contratti di
finanziamento stipulati»).
5.1.4. Alla luce di quanto detto, e all'esito del bilanciamento
tra l'interesse perseguito dal legislatore e la lesione dei diritti
dei fruitori delle agevolazioni, emerge la possibile irragionevolezza
e la possibile assenza di proporzionalità, ai sensi dell'art. 3
Cost., delle norme dell'art. 26 comma 3 d.l. n. 91/2014, come
convertito dalla legge n. 116/2014, apparendo le stesse, altresì, di
dubbia compatibilità con l'art. 41 Cost., alla luce
dell'irragionevole effetto della frustrazione delle scelte
imprenditoriali attraverso la modificazione degli elementi
costitutivi dei rapporti in essere come contrattualizzati o,
comunque, già negoziati.
Ciò in quanto, e riassuntivamente:
il sistema degli incentivi perde la sua stabilità nel tempo
nonostante lo stesso sia stato già individuato e predeterminato in
una convenzione o contratto di diritto privato (art. 24 comma 2
lettera D decreto legislativo n. 28/2011);
gli investimenti effettuati non sono salvaguardati;
viene meno l'equa remunerazione degli investimenti effettuati;
il periodo di tempo per la percezione dell'incentivo,
invariato nella misura complessiva, viene prolungato
indipendentemente dalla vita media convenzionale degli impianti
(lett. a); l'incentivo non è più costante per tutto il periodo di
diritto, ma si riduce in assoluto per tutto il periodo residuo (lett.
c) o varia in diminuzione nell'ambito del ventennio originario di
durata della convenzione (lett. a) o per cinque anni (lett. b).
5.2 Violazione degli artt. 11 e 117 Cost. e 1, Protocollo
Addizionale n. 1 alla Convenzione per la salvaguardia dei diritti
dell'uomo e delle libertà fondamentali (di cui è stata autorizzata
la ratifica e disposta l'esecuzione con legge 4 agosto 1955, n. 848)
e all'art. 6, par. 3, Trattato UE.
Il comma 3 dell'art. 26 d.l. n. 91/2014 si pone in possibile
incompatibilità anche con gli artt. 11 e 117, comma 1, Cost. in
relazione, quali norme interposte, all'art. 1, Protocollo Addizionale
n. 1, alla Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e
delle libertà fondamentali (di cui è stata autorizzata la ratifica
e disposta l'esecuzione con legge 4 agosto 1955, n. 848) e all'art.
6, par. 3, Trattato UE, che introduce nel diritto dell'Unione «in
quanto principi generali», i «diritti fondamentali» garantiti
dall'anzidetta Convenzione.
Secondo la giurisprudenza della Corte Europea dei diritti
dell'uomo detto art. 1 - che afferma il principio di «protezione
della proprieta'», ammettendo al contempo l'adozione delle misure
legislative «ritenute necessarie per disciplinare l'uso dei beni in
modo conforme all'interesse generale» - conferisce protezione anche
ai diritti di credito (e alle aspettative legittime; si veda, tra le
altre, Maurice c. Francia [GC], del 6 ottobre 2005, n. 11810/03,
parr. 63 e ss.), reputando ammissibili le «interferenze» (ingerenze)
da parte della pubblica autorità in presenza di un interesse
generale (cfr. Arras e altri c. Italia, n. 17972/07, 14 febbraio 2012
e 14 maggio 2012, final., parr. 77-79).
In questa prospettiva, l'ingerenza costituita dalla sottrazione
di parte dei crediti spettanti ai produttori di energia in forza
delle convenzioni stipulate con il GSE non appare giustificata ed è
in contrasto con il principio di proporzionalità, non risultando
l'intervento ablatorio adeguatamente bilanciato dalla finalità di
diminuire le tariffe elettriche in favore di alcune categorie di
consumatori.
5.3. Ulteriore violazione degli artt. 3 e 41 Cost.: disparità di
trattamento ed ulteriori profili di irragionevolezza e sproporzione.
È dubbia la costituzionalità dell'art. 26, comma 3, d.l. n.
91/2014, rispetto all'art. 3 Cost., eventualmente anche in relazione
all'art. 41 Cost., nella parte in cui prevede che la rimodulazione si
applichi soltanto agli «impianti di potenza nominale superiore a 200
kW» (recte: ai soggetti fruitori di tariffe incentivanti per
l'energia elettrica prodotta da tali impianti).
5.3.1. Tale restrizione del campo applicativo comporta la
creazione, all'interno dell'insieme dei titolari degli impianti
fotovoltaici incentivati, di due sottoinsiemi di imprese distinte in
base alla «potenza nominale» (dell'impianto), destinatarie di un
trattamento differenziato.
A dire della parte pubblica le ragioni di tale scelta sarebbero
da ricondurre essenzialmente alla circostanza che i soggetti incisi
dalla rimodulazione, pur costituendo un'esigua percentuale (4%) del
totale di quelli agevolati, fruirebbero di benefici pari alla maggior
parte della spesa totale per l'incentivazione.
In disparte l'esattezza del dato numerico, questa considerazione
non integra, tuttavia, un profilo idoneo a sorreggere la contestata
differenziazione di trattamento e, in particolare, il deteriore
trattamento disposto per quelli di maggiori dimensioni, occorrendo
tener conto delle modalità di funzionamento delle tariffe
incentivanti.
La relativa entità dipende infatti dalla quantità di energia
prodotta, sicchè è evenienza del tutto normale, e insita nel
sistema, che i soggetti dotati di più elevata capacità produttiva,
fruendo di incentivi proporzionati, possano assorbire un ammontare di
benefici più che proporzionale rispetto al loro numero.
In altri termini, nel regime di sostegno delineato dai conti
energia rileva la quantità dell'energia prodotta, non già il numero
dei produttori, con la conseguenza che misure dirette a colpire
soltanto alcuni di costoro sortiscono l'effetto di differenziare
posizioni giuridiche omogenee.
Le precedenti considerazioni dimostrano al contempo l'ulteriore
irragionevolezza delle misure, foriere di un trattamento deteriore
per alcuni produttori in assenza di adeguata causa giustificativa,
non risultando percepibili le ragioni di interesse pubblico poste a
base della distinzione.
La sussistenza dei vizi innanzi indicati pare avvalorata
dall'ulteriore esonero disposto dall'art. 22-bis, comma 1, d.l. n.
133/14 cit. in favore degli impianti i cui soggetti responsabili
erano, alla data di entrata in vigore della legge di conversione del
d.l. 91/2014, «enti locali o scuole»: la norma, infatti, opera un
distinguo fondato sulla peculiare qualità dei percettori dei
benefici, indipendentemente dalla quantità di energia prodotta.
5.3.2. Altro profilo di possibile discriminazione si desume dal
trattamento degli impianti di produzione di energia elettrica da
fonti rinnovabili diverse dal solare.
Nell'ambito dell'art. 26 il legislatore prende in considerazione
anche tali soggetti nella parte relativa all'«acquirente selezionato»
(commi 7 e ss.).
Sennonchè, non si comprendono le ragioni del deteriore
trattamento dei produttori da fonte solare rispetto agli altri
percettori di incentivi parimenti finanziati dagli utenti attraverso
i cc. dd. oneri generali di sistema (e dunque con il versamento delle
componenti della bolletta elettrica A3 o assimilate).
5.3.3. La creazione di categorie differenziate determina anche un
possibile vulnus alla concorrenza e una possibile lesione della
libertà di iniziativa economica ex art. 41 Cost. dei produttori di
energia elettrica destinatari dell'art. 26, comma 3, i quali,
ancorchè in un contesto economico connotato dal sostegno pubblico,
vedono pregiudicata la possibilità di operare sul mercato a parità
di condizioni con gli altri produttori da fonte solare e, più, in
generale, di energia rinnovabile. Sotto questo profilo, pertanto,
risultano lesi gli artt. 3 e 41 Cost.
5.4 Violazione art. 77 Cost.
Secondo la Corte Costituzionale «la preesistenza di una
situazione di fatto comportante la necessità e l'urgenza di
provvedere tramite l'utilizzazione di uno strumento eccezionale,
quale il decreto-legge, costituisce un requisito di validità
dell'adozione di tale atto, la cui mancanza configura un vizio di
legittimità costituzionale del medesimo, che non è sanato dalla
legge di conversione» (sent. n. 93 del 2011).
Essa precisa anche che il relativo sindacato «va [...] limitato
ai casi di «evidente mancanza» dei presupposti di straordinaria
necessità e urgenza richiesti dall'art. 77, secondo comma, Cost. o
di «manifesta irragionevolezza o arbitrarietà della relativa
valutazione»».
Ai fini della relativa indagine la Corte ha rimarcato la
centralità dell'elemento dell'«evidente estraneita'» della norma
censurata rispetto alla materia disciplinata da altre disposizioni
del decreto-legge in cui è inserita, dovendo risultare una
«intrinseca coerenza delle norme contenute in un decreto-legge, o dal
punto di vista oggettivo e materiale, o dal punto di vista funzionale
e finalistico. La urgente necessità del provvedere può riguardare
una pluralità di norme accomunate dalla natura unitaria delle
fattispecie disciplinate, ovvero anche dall'intento di fronteggiare
situazioni straordinarie complesse e variegate, che richiedono
interventi oggettivamente eterogenei, afferenti quindi a materie
diverse, ma indirizzati all'unico scopo di approntare rimedi urgenti
a situazioni straordinarie venutesi a determinare» (sent. n. 22/2012
nonchè sentt. nn. 128/2008 e 171/2007).
Ciò in quanto «l'inserimento di norme eterogenee all'oggetto o
alla finalità del decreto spezza il legame logico-giuridico tra la
valutazione fatta dal Governo dell'urgenza del provvedere ed «i
provvedimenti provvisori con forza di legge»» ex art. 77 Cost., con
l'ulteriore precisazione che «il presupposto del «caso» straordinario
di necessità e urgenza inerisce sempre e soltanto al provvedimento
inteso come un tutto unitario, atto normativo fornito di intrinseca
coerenza, anche se articolato e differenziato al suo interno» e
ponendosi «la scomposizione atomistica della condizione di validità
prescritta dalla Costituzione [...] in contrasto con il necessario
legame tra il provvedimento legislativo urgente ed il «caso» che lo
ha reso necessario, trasformando il decreto-legge in una congerie di
norme assemblate soltanto da mera casualità temporale» (Corte Cost.
n. 22/2012).
In tale ottica, la Corte ha conferito rilievo anche all'art. 15,
comma 3, legge 23 agosto 1988, n. 400, che «pur non avendo, in sè e
per sè, rango costituzionale, e non potendo quindi assurgere a
parametro di legittimità [...], costituisce esplicitazione della
ratio implicita nel secondo comma dell'art. 77 Cost., il quale impone
il collegamento dell'intero decreto-legge al caso straordinario di
necessità e urgenza, che ha indotto il Governo ad avvalersi
dell'eccezionale potere di esercitare la funzione legislativa senza
previa delegazione da parte del Parlamento» (sent. n. 22/2012).
Ora, premesso che ai sensi dell'art. 15, comma 1 della legge n.
400/88, i decreti-legge sono presentati per l'emanazione «con
l'indicazione, nel preambolo, delle circostanze straordinarie di
necessità e di urgenza che ne giustificano l'adozione», mentre il
comma 3 sancisce che «i decreti devono contenere misure di immediata
applicazione e il loro contenuto deve essere specifico, omogeneo e
corrispondente al titolo», il dubbio di costituzionalità dell'art.
26, comma 3 d.l. n. 91/2014, insorge in relazione alla circostanza
che, pur rinvenendosi nel titolo del d.l. n. 91/2014 il riferimento
al «rilancio e [al]lo sviluppo delle imprese» e al «contenimento dei
costi gravanti sulle tariffe elettriche», nel preambolo del
provvedimento non si rinviene tuttavia esplicitazione di tali punti.
Risulta, infatti, presa in considerazione unicamente (con
riguardo alla materia in esame) «la straordinaria necessità e
urgenza di adottare disposizioni volte a superare alcune criticità
ambientali, alla immediata mitigazione del rischio idrogeologico e
alla salvaguardia degli ecosistemi, intervenendo con semplificazioni
procedurali, promuovendo interventi di incremento dell'efficienza
energetica negli usi finali dell'energia nel settore pubblico e
razionalizzando le procedure in materia di impatto ambientale» (gli
altri enunciati del preambolo riguardano la straordinaria necessità
e urgenza di adottare «disposizioni finalizzate a coordinare il
sistema dei controlli e a semplificare i procedimenti
amministrativi», di «prevedere disposizioni finalizzate alla
sicurezza alimentare dei cittadini», di adottare «disposizioni per
rilanciare il comparto agricolo, quale parte trainante dell'economia
nazionale, e la competitività del medesimo settore [...]», di
adottare «disposizioni per semplificare i procedimenti per la
bonifica e la messa in sicurezza dei siti contaminati e per il
sistema di tracciabilità dei rifiuti, per superare eccezionali
situazioni di crisi connesse alla gestione dei rifiuti solidi urbani,
nonchè di adeguare l'ordinamento interno agli obblighi derivanti, in
materia ambientale, dall'appartenenza dell'Italia all'Unione
europea»).
Il testo è poi articolato in un titolo unico (tit. I «misure per
la crescita economica») e in 3 capi («disposizioni urgenti per il
rilancio del settore agricolo»; «disposizioni urgenti per l'efficacia
dell'azione pubblica di tutela ambientale, per la semplificazione di
procedimenti in materia ambientale e per l'adempimento degli obblighi
derivanti dall'appartenenza all'unione europea»; «disposizioni
urgenti per le imprese»).
L'art. 26 è contenuto nel capo III, «disposizioni urgenti per le
imprese», insieme a una serie di articoli omogenei (da 23 a 30)
effettivamente al tema della «più equa distribuzione degli oneri
tariffari fra le diverse categorie di consumatori elettrici» (così
l'art. 23 cit., che individua gli artt. da 24 a 30 quali generatori
di «minori oneri per l'utenza»), ma in un contesto di norme tra di
loro del tutto eterogenee (cfr. artt. 18 e seguenti).
Appare dunque carente l'elemento finalistico richiesto dalla
Corte costituzionale, non sembrando ravvisabile «l'intento di
fronteggiare situazioni straordinarie complesse e variegate, che
richiedono interventi oggettivamente eterogenei, afferenti quindi a
materie diverse, ma indirizzati all'unico scopo di approntare rimedi
urgenti a situazioni straordinarie venutesi a determinare».
Sotto altro profilo, esso contiene anche misure che non sono «di
immediata applicazione», come sancito dall'art. 15, comma 3, legge n.
400/88, essendo sufficiente considerare le menzionate norme
sull'«acquirente selezionato» e sul recesso dai contratti di
finanziamento (commi da 7 a 12).
Tanto premesso, il Collegio ritiene rilevanti e non
manifestamente infondate le esposte questioni di costituzionalità,
relative all'applicazione del comma 3 dell'art. 26 d.l. n. 91/2014
agli impianti di produzione di energia elettrica da fonte solare,
aventi potenza superiore a 200 kW, che fruiscano di incentivazioni in
atto ai sensi dei Conti Energia.
Il giudizio è di conseguenza sospeso per la rimessione delle
questioni suddette all'esame della Corte Costituzionale, mandando
alla Segreteria di trasmettere alla Corte la presente ordinanza,
unitamente a copia del ricorso e dei successivi motivi aggiunti, di
notificarla alle parti in causa e al Presidente del Consiglio dei
ministri nonchè di comunicarla ai Presidenti della Camera dei
Deputati e del Senato della Repubblica;

P. Q. M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza
Ter):
1) visti gli artt. 134 Cost., 1 L. Cost. 9 febbraio 1948, n.
1 e 23 legge 11 marzo 1953, n. 87, dichiara rilevanti e non
manifestamente infondate le questioni di legittimità costituzionale
dell'art. 26, comma 3 del decreto legge n. 91/2014, convertito in
legge, con modificazioni, dalla legge n. 116/2014, in relazione agli
articoli 3, 11, 41, 77 e 117, comma 1 della Costituzione, nonchè 1,
Protocollo Addizionale n. 1 alla Convenzione per la salvaguardia dei
diritti dell'uomo e delle libertà fondamentali e 6, paragrafo 3,
Trattato UE secondo quanto specificato in motivazione;
2) dispone la sospensione del presente giudizio;
3) ordina l'immediata trasmissione degli atti alla Corte
Costituzionale, unitamente alla prova delle previste comunicazioni e
notificazioni;
4) ordina che, a cura della Segreteria, la presente ordinanza
sia notificata alle parti del giudizio e al Presidente del Consiglio
dei ministri e comunicata ai Presidenti della Camera dei Deputati e
del Senato della Repubblica.
Così deciso in Roma nelle Camere di Consiglio dei giorni 19
marzo 2015 e 8 maggio 2015, con l'intervento dei magistrati:
Giuseppe Daniele, Presidente;
Michelangelo Francavilla, Consigliere, Estensore;
Anna Maria Verlengia, Consigliere.

Il Presidente: Daniele


L'Estensore: Francavilla