Serie Generale n. 301 del 30-12-2003
DECRETI E DELIBERE DI ALTRE AUTORITA'
AUTORITA' PER LA VIGILANZA SUI CONTRATTI PUBBLICI DI LAVORI, SERVIZI E FORNITURE
AUTORITA' PER LA VIGILANZA SUI CONTRATTI PUBBLICI DI LAVORI, SERVIZI E FORNITURE
DETERMINAZIONE 3 dicembre 2003
Applicazione della riduzione della cauzione e della garanzia fidejussoria ai sensi dell'art. 8, comma 11-quater, lettera a), della legge 11 febbraio 1994, n. 109, e successive modifiche. (Determinazione n. 21/2003). (GU Serie Generale n.301 del 30-12-2003)

IL CONSIGLIO
PER LA VIGILANZA SUI LAVORI PUBBLICI

Considerato in fatto.
Sono pervenute a questa Autorità molteplici richieste di
chiarimenti in merito alla possibilità per le imprese concorrenti e
per gli aggiudicatari dei lavori pubblici di beneficiare della
riduzione del 50 per cento della cauzione e della garanzia
fidejussoria, ai sensi dell'art. 8, comma 11-quater, lettera a) della
legge 11 febbraio 1994, n. 109 e s.m., anche nel caso in cui il
possesso della certificazione di qualità costituisca un requisito di
partecipazione alla gara secondo la cadenza temporale stabilita
dall'allegato 13 del decreto del Presidente della Repubblica
25 gennaio 2000, n. 34.
Stante l'interesse ed il rilievo generale della problematica in
esame, si è ritenuto opportuno emanare la presente determinazione,
tenendo anche conto delle considerazioni espresse in materia dal
Ministero delle infrastrutture e dei trasporti, che ha emanato un
proprio parere, depositato nel corso di un'audizione svoltasi presso
la sede dell'Autorità (cui ha partecipato anche l'ANCE), fornendo
un'interpretazione della normativa de qua. All'indicata
Amministrazione l'ANCE aveva inizialmente formulato il quesito,
proposto successivamente anche a questa Autorità di vigilanza.
Considerato in diritto.
Per un puntuale inquadramento della problematica in esame si
rileva, preliminarmente, che la disciplina generale in materia di
cauzione e di garanzia fidejussoria è dettata dai commi 1 e 2
dell'art. 30 della legge n. 109/1994 e s.m., i quali fissano il loro
importo, rispettivamente, al 2 per cento dell'importo dei lavori per
la cauzione, e al 10 per cento dell'importo degli stessi per la
garanzia fidejussoria.
Ciò premesso, l'art. 8, comma 11-quater, della legge n. 109/1994 e
s.m. stabilisce che il rilascio, da parte di organismi accreditati,
della certificazione di sistema di qualità conforme alle norme
europee della serie UNI EN ISO 9000, ovvero la dichiarazione della
presenza di elementi significativi e tra loro correlati di tale
sistema, comporta per le imprese alcuni benefici, tra cui quello
indicato nella lettera a) dell'art. 8, comma 11-quater, ossia la
riduzione del 50 per cento della cauzione e della garanzia
fidejussoria, previste dall'art. 30 della medesima legge.
Al riguardo, l'art. 8, comma 3, lettere a) e b) della legge n.
109/1994 e s.m. stabilisce che il possesso da parte delle imprese
esecutrici di lavori pubblici della certificazione di sistema
qualità o della dichiarazione della presenza di elementi
significativi e tra loro correlati di tale sistema è attestata dalle
SOA, autorizzate dall'Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici,
mentre il comma 4, lettera e) del medesimo articolo precisa che il
regolamento sul sistema di qualificazione ha il compito di graduare,
in un periodo non superiore a cinque anni ed in rapporto alla
tipologia dei lavori, la facoltà ed il successivo obbligo per le
stazioni appaltanti di richiedere il possesso della suddetta
certificazione o dichiarazione.
Conseguentemente, l'art. 4 del decreto del Presidente della
Repubblica n. 34/2000 ha successivamente disciplinato la cadenza
temporale dell'entrata in vigore di detto obbligo nell'allegato B,
lasciando esente da esso, al termine della fase transitoria, solo gli
appalti di valore inferiore al miliardo di lire (classifiche I e II),
per i quali anche a regime continuerà a sussistere la facoltatività
della certificazione, con conseguente possibilità di usufruire del
beneficio della riduzione della cauzione e della garanzia
fidejussoria in caso di possesso di detto requisito.
Il primo obbligo di dimostrare la piena conformità alle norme UNI
EN ISO 9000 decorre dal 2003 per le gare d'importo superiore a 30
miliardi di lire, dal 2004 per le gare comprese tra 10 e 30 miliardi
e a regime, dal 2005, riguarderà anche le gare di importo compreso
tra 1 e 10 miliardi.
Il possesso di elementi significativi e correlati del sistema di
qualità è, invece, richiesto già dal 2002 per tutte le gare
d'importo superiore ai 10 miliardi e dal 2003 è stato esteso anche
alle gare di importo superiore al miliardo.
La questione interpretativa posta dal combinato disposto dei citati
articoli 8 della legge n. 109/1994 e s.m. e 4 del decreto del
Presidente della Repubblica n. 34/2000, riguarda la natura, a regime,
del beneficio di cui all'art. 8, comma 11-quater, lettera a) della
legge n. 109/1994 e s.m. Se, infatti, è generalmente condivisa la
sua natura di incentivo per le imprese ad acquisire la certificazione
di qualità relativamente al periodo antecedente le scadenze previste
dalla tabella inserita nell'allegato B al decreto del Presidente
della Repubblica n. 34/2000, ossia prima che questo requisito diventi
obbligatorio, più problematica è la configurazione di detto
beneficio a partire dal momento in cui la certificazione di qualità
diviene obbligatoria e il beneficio della riduzione del 50 per cento
della cauzione e della garanzia fidejussoria, conseguendo
automaticamente al possesso di detto requisito obbligatorio, diviene
generalizzato, cessando di svolgere la sua funzione premiante.
Occorre tener presente, infatti, che la configurazione del
beneficio di cui trattasi come istituto a carattere generalizzato e
permanente, a partire dal momento in cui il possesso della
certificazione di qualità diviene obbligatorio, comporta un
attenuarsi del valore aggiunto offerto, in termini di garanzia, dal
possesso del sistema di qualità.
Infatti, se nella situazione di non obbligatorietà di detto
requisito l'impresa in possesso di certificazione di qualità offriva
un quid pluris oggettivamente e comparativamente apprezzabile, nel
momento in cui quel requisito diviene obbligatorio e il beneficio
della riduzione del 50 per cento della cauzione e della garanzia
fidejussoria consegue automaticamente al possesso della
certificazione obbligatoria, quest'ultima non aggiunge nulla ai
requisiti minimi richiesti per la partecipazione alle gare.
In considerazione di ciò questa Autorità ha ritenuto sostenibile,
in un primo momento e per una singola fattispecie, la tesi
interpretativa secondo la quale, stante la richiamata graduazione
dell'entrata in vigore dell'obbligo di possedere il sistema di
qualità aziendale ovvero elementi significativi e correlati del
suddetto sistema ai fini della qualificazione (ex art. 8, comma 4,
lettera e) della legge n. 109/1994 e s.m. e art. 4 del decreto del
Presidente della Repubblica n. 34/2000), l'applicazione del sistema
premiante in oggetto sarebbe sottoposta ad un termine finale, che
varia per le diverse classifiche della qualificazione SOA secondo lo
scadenzario previsto dal citato allegato B del decreto del Presidente
della Repubblica n. 34/2000. Sono in ogni caso fatte salve le
classifiche I e II, esenti dal suddetto obbligo anche a regime, le
quali possono, pertanto, continuare a beneficiare del premio previsto
dall'art. 8, comma 11-quater, lettera a) della legge quadro.
Occorre tuttavia tener presente le seguenti ulteriori
considerazioni.
Una più approfondita valutazione della indicata questione
interpretativa, alla luce delle maturate esperienze, ha fatto
emergere la possibilità, con la soluzione in precedenza suggerita
dall'Autorità, di una sostanziale disparità di trattamento tra
imprese partecipanti ad una medesima gara. Ove, infatti, si tratti di
appalti di lavori di importo non superiore a 516.452 euro, cui quindi
possono partecipare anche imprese non obbligate al possesso della
qualità, le stesse, qualora, invece, posseggano il requisito,
potrebbero avere il diritto alla riduzione della cauzione che non
spetterebbe, invece, agli altri partecipanti qualificati per
classifica superiore alla seconda.
D'altra parte, poi, una più approfondita analisi del dato
normativo testuale contenuto nell'art. 8, comma 11-quater, della
legge quadro pone in evidenza che il legislatore non ha espressamente
attribuito natura transitoria alla riduzione della cauzione ivi
prevista. Pertanto, a stretto rigore formale, concorrono a formare la
disciplina positiva relativa all'istituto della garanzia definitiva
sia l'art. 30 che l'art. 8, comma 11-quater, della legge 109/1994 e
s.m.
Dal che la conseguenza che, in mancanza di un coordinamento
espresso fra le due disposizioni, per il quale si auspica un
intervento chiarificatore da parte del legislatore, entrambe possono
ritenersi applicabili alla stregua di istituti di carattere
permanente, considerando l'art. 30 come normativa di carattere
generale e l'art. 8, comma 11-quater, come norma recante una
disciplina speciale in materia, con la conseguenza che la prevista
riduzione del 50% della cauzione definitiva si applica a tutte le
fattispecie ivi previste senza limiti temporali. Il che, peraltro,
come sottolineato dal Ministero delle infrastrutture, trova anche
giustificazione nella considerazione della maggiore affidabilità
delle imprese certificate e, pertanto, della sufficienza per le
stesse di una garanzia di importo ridotto; di modo che la riduzione
della garanzia, mentre in fase transitoria era funzionale
all'incentivazione della qualificazione, a regime consegue ad una
presunta attenuazione del rischio di inadempimento e di maggiore
affidabilità dei concorrenti.
Alla luce di quanto sopra, si ritiene che:
il disposto di cui all'art. 30 della legge quadro, in materia di
garanzia definitiva, si applica integralmente per tutte le
fattispecie non disciplinate dall'art. 8, comma 11-quater, della
legge stessa, avendo quest'ultima natura di norma speciale rispetto
alla disciplina generale in materia di cauzioni.
Roma, 3 dicembre 2003
Il presidente: Cheli