1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 7 del 12-2-1992
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 44 ORDINANZA (Atto di promovimento) 19 novembre 1991
N. 44 Ordinanza emessa il 19 novembre 1991 dal tribunale militare di Padova nel procedimento penale a carico di Ciofalo Giuseppe Reati militari - Omessa presentazione in servizio - Reato punibile su richiesta del comandante di Corpo - Ritenuta natura sostanziale e non processuale della richiesta - Conseguente antigiuridicita' del fatto in dipendenza di valutazioni rimesse al comandante - Contrasto con il principio della riserva di legge in materia penale - Prospettata violazione dei diritti fondamentali della persona con incidenza sullo spirito democratico cui e' informato l'ordinamento delle Forze armate. (C.P.M.P., art. 123, in relazione all'art. 260 stesso codice). (Cost., artt. 24 e 52). (092C0117) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.7 del 12-2-1992)

IL TRIBUNALE MILITARE
Ha pronunciato la seguente ordinanza nella causa contro Ciofalo
Giuseppe, nato il 16 novembre 1966 a Palermo, atto di nascita n.
5828/A.I., residente a Rivignano (Udine) in via Kennedy n. 16,
celibe, incensurato, carabiniere presso la stazione carabinieri di
Rivignano (Udine), libero, imputato di omessa presentazione in
servizio, aggravata (artt. 47, n. 2, e 123 del c.p.m.p.) perchè,
carabiniere presso la stazione carabinieri di Rivignano in data 2
giugno 1991, comandato per un servizio perlustrativo dalle ore 18,40
alle ore 24, senza giusto motivo ometteva di intraprendere il
servizio suddetto. Con l'aggravante del grado rivestito (art. 47, n.
2, del c.p.m.p.).
FATTO E DIRITTO
A conclusione del dibattimento, è risultato che il carabiniere
Ciofalo Giuseppe non si è presentato in servizio il 2 giugno 1991
alle ore 18,40 per iniziare il suo turno di perlustrazione
automontata, in tal modo ponendo in essere il reato p. e p.
dell'art. 123 del c.p.m.p.
Si tratta di reato che, come ogni altro per il quale sia prevista
la pena della reclusione militare non superiore nel massimo a sei
mesi, non può essere punito se non a seguito di richiesta del
comandante (art. 260, secondo comma, del c.p.m.p.); ma nella specie
la richiesta è stata presentata (f. 2).
La norma dell'art. 260, secondo comma, è stata più volte
sottoposta al vaglio della Corte costituzionale, manifestando
tuttavia un'inusitata capacità di resistenza. Con ben cinque
sentenze (nn. 42/1985, 189/1976, 60/1978, 114/1982, 397/1987) si è
stabilito che essa non viola il principio di uguaglianza, nè i
diritti della persona, nè i principi della diretta responsabilità
penale del funzionario, della democraticità dell'ordinamento
militare, dell'imparzialità della pubblica amministrazione,
dell'obbligatorietà dell'azione penale.
Trovandosi di fronte ad un reato punibile a richiesta, questo
giudice non intende sollevare ancora questioni già decise dalla
Corte; ma non può esimersi dal manifestare nuovi dubbi di
legittimità che investono non tanto la richiesta di procedimento in
sè considerata, quanto piuttosto la norma incriminatrice dell'art.
123 del c.p.m.p., dal momento che punisce l'omessa presentazione in
servizio a condizione che questa sia la volontà del comandante di
corpo, o di altro "ente superiore" da cui dipende il colpevole. La
richiesta di procedimento, in altri termini, ha una prevalente natura
non processuale, bensì sostanziale, e perciò rende dubbia, sotto i
profili che saranno esaminati, la legittimità della norma
incriminatrice.
È noto che da tempo in dottrina e giurisprudenza si pone il
problema se la querela, la richiesta e l'istanza di procedimento
siano condizioni di punibilità, oppure di punibilità e
procedibilità, o infine solamente di procedibilità, e che negli
ultimi tempi si propende per quest'ultima soluzione. E questo
tribunale non può di certo aggiungere nuovi argomenti di carattere
generale a quelli, copiosissimi, già tradizionalmente proposti a
favore delle varie concezioni. Si deve, tuttavia, rilevare come il
prevalere della tesi della condizione di procedibilità lasci
piuttosto insoddisfatti, dal momento che nella scolorita categoria
processuale i tre cennati istituti vengono ad assimilarsi con quello
dell'autorizzazionea procedere, e si dissolvono le differenze di
origine e di funzione di querela istanza e richiesta, e la richiesta
del comandante di corpo, quando non sia addirittura accomunata ad una
querela, viene a confondersi con la richiesta del Ministro, con la
quale probabilmente nulla ha in comune se non il nome.
Limitando ogni considerazione alla richiesta del comandante,
l'aspetto sostanziale che non può essere sottaciuto, e che vale a
comprendere l'istituto nel novero delle condizioni di punibilità, è
la circostanza che il titolare del potere di richiesta è nel
contempo titolare del potere disciplinare, di modo che (come già
avveniva per i c.d. sostitutivi disciplinari anteriormente alla
vigente codificazione penalmilitare) la presentazione, o meno, della
richiesta al competente Magistrato è espressione di una scelta del
comandante in ordine alla sanzione, se disciplinare o penale, da
irrogare per il fatto previsto dalla legge penale militare.
Questa concezione è stata a volte messa in dubbio nella
considerazione che non vi sia affatto, per i reati punibili con la
reclusione militare non superiore a sei mesi, l'asserita scelta e
alternatività tra la sanzione penale e quella disciplinare, dal
momento che per fatti del genere il comandante da un lato non sarebbe
tenuto ad esercitare l'azione disciplinare nel caso in cui non abbia
inoltrato la richiesta di procedimento, e dall'altro ben potrebbe
promuovere il procedimento disciplinare (che verrebbe sospeso in
attesa del giudizio penale) anche nel caso di sua precedente
presentazione della richiesta di procedimento penale.
In realtà, l'alternatività tra sanzione disciplinare e sanzione
penale trae fondamento da una consolidata prassi già esistente sotto
la vigenza della normativa anteriore alla codificazione del 1941; ma
attualmente sembra trovare riscontro anche nelle disposizioni del
d.P.R. 18 luglio 1986, n. 545 (regolamento di disciplina militare),
che dettano norme per l'esercizio dei poteri attribuiti al comandante
dagli artt. 13 e 15 della legge 11 luglio 1978, n. 382 (Norme di
principio sulla disciplina militare). Innanzitutto, l'art. 58,
settimo comma, del testo regolamentare stabilisce l'obbligo
dell'esercizio dell'azione disciplinare nel caso di infrazioni
punibili con la consegna di rigore, categoria che comprende i reati
in genere, inclusi quelli punibili con la reclusione militare non
superiore nel massimo a sei mesi (art. 65, settimo comma, e preambolo
dell'allegato C al citato d.P.R.). Inoltre, come pure stabiliscono
l'art. 65, settimo comma, ed il preambolo dell'allegato C, la
sanzione disciplinare per i reati punibili con la reclusione militare
non superiore a sei mesi è irrogabile solo quando il comandante "non
ritenga di chiedere il procedimento", e perciò esclusivamente quale
alternativa alla sanzione penale.
Di modo che, volendo abbozzare talune linee fondamentali del
potere disciplinare del comandante, risulta che l'azione disciplinare
può, o in certi casi deve, essere esercitata per ogni fatto che, non
rientrando nella previsione di alcuna norma penale militare,
costituisca tuttavia violazione dei doveri del servizio o della
disciplina militare; che l'azione disciplinare è invece sempre da
esercitare per le violazioni dei doveri medesimi che siano anche
previste come reato perseguibile d'ufficio; che tra le due categorie
estreme v'è una fascia intermedia costituita dalle infrazioni ai
detti doveri che nel contempo integrino la materialità di un reato
punibile con la reclusione militare non superiore nel massimo a sei
mesi, e che in quest'ultimo caso, in cui l'azione disciplinare è
esperibile solamente quando non sia stata inoltrata al Magistrato la
richiesta di procedimento, al comandante è conferito proprio il
potere di stabilire se per l'infrazione posta in essere dal militare
sia adeguata la sanzione penale oppure quella disciplinare.
Del resto, che la richiesta di procedimento operi innanzitutto in
un ambito di diritto sostanziale è concezione pacificamente accolta
nella dottrina meno recente anteriore ed immediatamente successiva
all'ultimo conflitto mondiale, nella quale si afferma che (proprio
perchè in difetto della richiesta il fatto è privo di penale
rilevanza) per il reato punibile a richiesta non v'è obbligo di
rapporto giudiziario da parte del comandante, sin quando egli non si
sia eventualmente indotto a chiedere il procedimento penale.
Quest'idea è senza difficoltà accolta nella giurisprudenza, nel cui
ambito, sempre in linea con la concezione sostanzialistica, si
rinviene, quale particolare applicazione del principio, la decisione
secondo cui non è punibile come ricettazione l'acquisto di oggetti
provenienti da reato militare per il quale non può procedersi
poichè manca la richiesta del comandante del corpo (Cass., sezione
terza 25 ottobre 1954, in Foro pen. 1955, 516).
Rispetto a quest'originario ordine di idee la successiva
relegazione della richiesta di procedimento nel novero nelle norme di
diritto processuale non è che un'astratta operazione dottrinaria, un
tentativo di esercizzazione dell'istituto, che di certo non fa venir
meno ed anzi rimuove il dato essenziale: che il comandante sceglie il
tipo di sanzione, penale ovvero disciplinare, da irrogare per il
fatto previsto quale reato.
Altri elementi confermano che la richiesta di procedimento deve
considerarsi una condizione di punibilita': innanzitutto il fatto che
l'art. 260 sia collocato nell'ambito del libro secondo "dei reati
militari" e rimanga estraneo al libro terzo "della procedura penale
militare".
Ma ancor più significativo è che la disposizione stessa (a
differenza di quanto avviene per autorizzazione a procedere, querela,
istanza e richiesta del Ministro) non riguardi reati indicati
singolarmente o per l'appartenenza ad una determinata categoria, nè
i reati in genere commessi in determinate circostanze o da determi-
nate persone, bensì indistintamente tutti i reati militari, nessuno
escluso, punibili con la reclusione militare nella misura suindicata,
a nulla rilevando il bene giuridico tutelato, o particolari
qualifiche del colpevole, o le circostanze della realizzazione:
quest'individuazione dei reati punibili a richiesta esclusivamente
per il tramite della quantità della pena comminata per i medesimi
dalla legge sta a segnalare che ci si trova nel contesto della
punibilità. E la conclusione si rafforza nella considerazione che
l'art. 260 si riferisce a tutti indistintamente i più lievi tra i
reati militari, ai fatti bagattellari si direbbe con moderna
terminologia, rispetto ai quali è ragionevole pensare che il
legislatore, senza eccessive preoccupazioni dogmatiche, abbia
avvertito l'esigenza di evitare una penalizzazione incondizionata.
Chiarita, dunque, la natura sostanziale del potere del comandante,
risulta evidente che con quest'istituto si è delegata all'autorità
militare una decisione che il principio costituzionale dell'art. 25,
secondo comma, riserva in modo assoluto alla legge.
La rilevata inadeguatezza nei confronti del principio
costituzionale di legalità non comporta, tuttavia, che debba essere
sollevata questione di legittimità incentrata sulla disposizione che
prevede la richiesta di procedimento, dal momento che con la sua
caducazione si avrebbe il risultato, ancora in contrasto con il
principio costituzionale, che la norma incriminatrice acquisirebbe
un'incondizionata applicabilità, che il legislatore non ha mai
inteso disporre. La questione di legittimità deve, invece,
appuntarsi sulla norma dell'art. 123 del c.p.m.p., perchè, con il
suo collegamento all'art. 260, delega al comandante la penalizzazione
dell'omessa presentazione in servizio, e non possiede pertanto i
requisiti che il principio costituzionale richiede per una norma
incriminatrice.
Ma, anche prescindendo dall'ambito dei principi costituzionali in
materia penale, non è meno evidente che la stessa norma
incriminatrice dell'art. 123 per quel suo collegamento all'istituto
dell'art. 260, e per il potere di penalizzazione che ne deriva in
capo al comandante militare, concorre a determinare un'illegittima
limitazione dei diritti fondamentali della persona che
nell'ordinamento militare non hanno meno valore che nell'ordinamento
generale (art. 52, terzo comma, della Costituzione).
Sotto questo profilo, non si comprende anzi quale sensi abbia che
con la citata legge n. 382/1978 e poi con il d.P.R. n. 545/1986 si
limitino e si disciplinino i poteri che al comandante spettano in
vista del perseguimento dei compiti d'istituto delle Forze armate e
per l'attuazione della normativa disciplinare, qualora poi si dovesse
ammettere come legittimo che in capo allo stesso vi sia un potere,
quale quello di penalizzare i fatti lesivi del servizio e della
disciplina militare, che la Costituzione riserva in maniera esclusiva
al legislatore.
Questo tribunale, in definitiva, ritiene di dover sollevare
questione di legittimità costituzionale dell'art. 123 del c.p.m.p.,
in riferimento all'art. 260 del c.p.m.p., in relazione agli artt. 2,
13, 25, secondo comma, e 52, terzo comma, della Costituzione.

P. Q. M.
Letto l'art. 23 della legge 11 marzo 1953, n. 87;
Dichiara non manifestamente infondata e rilevante la questione di
legittimità costituzionale dell'art. 123 del c.p.m.p. in relazione
all'art. 260 del c.p.m.p. in riferimento agli artt. 25 e 52, ultimo
comma, della Costituzione;
Dispone la sospensione del procedimento e la trasmissione degli
atti alla Corte costituzionale;
Ordina che la presente ordinanza sia notificata alle parti ed al
Presidente del Consiglio dei Ministri e comunicata ai Presidenti dei
due rami del Parlamento.
Padova, addì 19 novembre 1991
Il presidente est.: ROSIN
Il collabortore di cancelleria: DARIO
92C0117