Serie Generale n. 206 del 3-9-2002
DECRETI E DELIBERE DI ALTRE AUTORITA'
AUTORITA' PER LA VIGILANZA SUI CONTRATTI PUBBLICI DI LAVORI, SERVIZI E FORNITURE
AUTORITA' PER LA VIGILANZA SUI CONTRATTI PUBBLICI DI LAVORI, SERVIZI E FORNITURE
DETERMINAZIONE 30 luglio 2002
Possibilita' di ricorrere a procedure concorsuali anomale difformi da quelle tipologicamente individuate nella legge 11 febbraio 1994, n. 109, e successive modificazioni. (Determinazione n. 22/2002). (GU Serie Generale n.206 del 03-09-2002)

IL CONSIGLIO

Premesso.
Sono pervenuti all'Autorità numerosi quesiti riguardanti la
legittimità di procedure di realizzazione di opere pubbliche in
deroga alle disposizioni contenute nella legge 11 febbraio 1994, n.
109, e successive modificazioni. I quesiti in particolare fanno
riferimento ad alcune gare di appalto, caratterizzate dal fatto che
la stazione appaltante affida all'iniziativa privata il compito di
realizzare con capitale privato opere pubbliche o di interesse
pubblico, previa la vendita del terreno pubblico all'impresa
aggiudicataria, con spese a carico dell'impresa medesima, la quale
resta proprietaria dell'immobile, con il solo vincolo della
destinazione dell'opera al servizio pubblico, e percepisce un canone
di affitto da parte dell'amministrazione conduttrice dell'edificio.
Trattasi di modelli giuridici non riconducibili nè allo schema
della concessione di costruzione e gestione nè a quello del project
financing, atteso che difettano i requisiti caratterizzanti questi
istituti (durata della concessione, assenza di progettazione
preliminare, inserimento dell'opera nella programmazione triennale,
predisposizione di un piano economico finanziario).
In ordine a simili fattispecie, l'Autorità ha espresso i propri
avvisi in più occasioni, ma data l'importanza che hanno le questioni
sollevate ritiene opportuno adottare una determinazione che, alla
luce di quanto già affermato e di nuove considerazioni, possa
costituire un inquadramento generale della problematica in esame.
Considerato.
La questione giuridica principale sottesa alle fattispecie in esame
consiste nel verificare la legittimazione delle amministrazioni
pubbliche a realizzare opere pubbliche o di pubblico interesse
mediante schemi procedimentali differenti rispetto a quelli
specificamente disciplinati dalla legge 11 febbraio 1994, n. 109, e
successive modificazioni.
È basilare principio che l'attività della pubblica
amministrazione si correla a norme primarie e secondarie che la
finalizzano e la funzionalizzano secondo fasi procedimentali tese ad
assicurare il perseguimento degli interessi generali, attraverso una
ben strutturata sequenza procedimentale che, nel caso di attività
contrattuale, è quella dell'evidenza pubblica.
Ne segue che, una volta accertato che l'operazione finalizzata alla
realizzazione di un'opera pubblica o di pubblico interesse è
qualificabile come lavoro pubblico, ai sensi dell'art. 2 della legge
n. 109/1994, e successive modificazioni, è la stessa legge quadro e,
più in generale, la normativa pubblicistica in materia, comprensiva
altresì delle leggi settoriali concernenti specifici tipi di lavori
o di opere pubbliche, cui occorre fare riferimento per individuare
gli ambiti tipologici entro i quali effettuare la scelta del
contratto da utilizzare.
L'art. 19, comma 1, della legge n. 109/1994 restringe espressamente
le tipologie contrattuali a due sole ipotesi. Secondo tale norma,
infatti, "i lavori pubblici di cui alla presente legge possono essere
realizzati esclusivamente mediante contratti di appalto o di
concessione di lavori pubblici, salvo i lavori in economia di cui
all'art. 24, comma 6". La disposizione contiene, quindi,
un'elencazione tassativa dei tipi di contratto ammessi ed esclude,
con riferimento alla realizzazione di un lavoro pubblico,
l'utilizzazione di differenti moduli negoziali. È, inoltre,
significativa l'aggiunta nel testo della norma, ad opera dell'art. 3,
comma 3, della legge 18 novembre 1998, n. 415, dell'avverbio
"esclusivamente", con la conseguenza che i due moduli enucleati nella
norma costituiscono gli unici strumenti cui è possibile ricorrere,
risultando inammissibile che la scelta del tipo contrattuale resti
affidata al prudente apprezzamento della pubblica amministrazione, la
quale sarebbe in definitiva arbitra di decidere se applicare o meno
la legislazione sui lavori pubblici e, quindi, per le opere c.d.
sopra soglia, se sottostare o meno alla concorrenza comunitaria.
La legge Merloni, peraltro, vincola la pubblica amministrazione non
solo sotto il profilo della scelta del modello contrattuale, ma anche
in relazione agli ulteriori aspetti afferenti, ad esempio, alla
progettazione, ai requisiti dell'impresa realizzatrice, alla
direzione dei lavori, al collaudo. Si tratta, infatti, di norme,
ulteriormente specificate dai regolamenti contenuti nel decreto del
Presidente della Repubblica 21 dicembre 1999, n. 554, e nel decreto
del Presidente della Repubblica 25 gennaio 2000, n. 34, che hanno
natura imperativa e non possono essere derogate dall'autonomia
negoziale, proprio perchè realizzano l'esigenza di assicurare il
perseguimento di interessi pubblici preminenti, quali l'efficienza e
l'efficacia, la tempestività, la trasparenza, la correttezza
dell'agere amministrativo in materia di opere e lavori pubblici e
della libera concorrenza tra gli operatori, ai sensi dell'art. 1
della legge n. 109/1994, e successive modificazioni.
Ed è, pertanto, evidente la conseguente inammissibilità di
procedure atipiche per la realizzazione di opere pubbliche o
destinate ad un pubblico servizio, atteso che il sistema e le
modalità prescelti potrebbero avere finalità o quantomeno produrre
risultati elusivi della normativa interna e comunitaria in tema di
opere pubbliche.
Nel caso di specie, appare evidente che la costruzione di un'opera
con caratteristiche predefinite dall'amministrazione per soddisfare
specifici interessi pubblici qualifica ex se la natura pubblica
dell'opera stessa, con la conseguenza che a tale fattispecie si deve
applicare la legge quadro sui lavori pubblici.
La fattispecie costruita dall'amministrazione presenta, invece,
marcate analogie con l'acquisto di cosa futura, in relazione al quale
specificamente è stato affermato dal Consiglio di Stato, con il
parere n. 2/2000 reso nell'adunanza del 17 febbraio 2000, che
sussistono ben precisi limiti derivanti dalla disciplina
pubblicistica che ha procedimentalizzato l'agire della pubblica
amministrazione.
Inoltre, il legislatore ha espressamente previsto la possibilità
del concorso finanziario privato ma solo mediante l'uso degli
istituti della concessione e del project financing, restando escluso
il ricorso a qualunque altro strumento giuridico non tipizzato.
Per le considerazioni sopra esposte, si esprime l'avviso:
non è consentito realizzare opere pubbliche o di pubblico
interesse o destinate ad un uso pubblico mediante schemi
procedimentali differenti rispetto a quelli specificamente
disciplinati dalla legge 11 febbraio 1994, n. 109, e successive
modificazioni, e, più in generale dalla normativa di settore.
Roma, 30 luglio 2002
Il presidente: Garri