1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 14 del 31-3-1993
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 131 ORDINANZA (Atto di promovimento) 27 ottobre 1992
N. 131 Ordinanza emessa il 27 ottobre 1992 dal giudice per le indagini preliminari presso il tribunale di Napoli nel procedimento penale a carico di Mazzaro Raffaele Processo penale - Indagini preliminari - Rigetto dell'istanza di archiviazione - Fissazione dell'udienza in camera di consiglio - Avvisi - Lamentata omessa previsione per il difensore dell'indagato, o, in caso di sua mancanca, di previa nomina di un difensore d'ufficio - Compressione del diritto di difesa. (C.P.P. 1988, art. 409). (Cost., art. 24). (093C0265) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.14 del 31-3-1993)

IL GIUDICE PER LE INDAGINI PRELIMINARI
Letti gli atti e il verbale dell'udienza ex art. 409 del c.p.p. nel
procedimento a carico di Mazzaro Raffaele;
Sulle richieste delle persone intervenute, sciogliendo la riserva
formulata, ha pronunciato la seguente ordinanza.
Preliminare rispetto alla decisione nel merito appare la soluzione
della questione sollevata dal dr. Stefanelli per conto dell'avv.
Emiddio Della Pietra. Viene eccepito infatti il mancato avviso al
predetto legale, nella sua veste di difensore di fiducia del Mazzaro
(l'istanza di rinvio, che l'avv. Della Pietra ha formulato per
precedente impegno professionale, in linea astratta irrilevante,
comunque dovrebbe essere esaminata dopo aver risolto il problema
relativo alla omissione dell'avviso).
Va in proposito osservato come l'art. 409, secondo comma del
c.p.p. prescrive che in caso di mancato accoglimento della richiesta
di archiviazione, "il giudice fissa la data dell'udienza in camera di
consiglio e ne fa dare avviso al pubblico ministero, alla persona
sottoposta alle indagini e alla persona offesa dal reato". A tenore
della norma richiamata, ed in particolare dei destinatari
dell'avviso, nessun cenno viene fatto ai difensori, il che appare
certamente strano, ma assolutamente inequivocabile. nello stesso
senso dispone l'art. 128 delle disp. att., dove l'atecnico
riferimento all'imputato (che per definizione non può esservi, in
caso di richiesta di archiviazione) la dice lunga sull'uso corretto
dei termini da parte del legislatore. Ciò tanto più se si considera
che il comma 3 aggiunge, precisando ulteriormente la disciplina delle
notifiche, che "della fissazione dell'udienza il giudice dà inoltre
comunicazione al procuratore generale presso la corte di appello".
Verrebbe da chiedersi perchè mai non si sia sentito il bisogno di
includere, fra i soggetti destinatari dell'avviso, anche l'eventuale
difensore, ma di esso proprio non v'è parola.
È vero che il comma 2 sancisce che "il procedimento si svolge
nelle forme previste dall'articolo 127", ma il richiamo non sembra
riferirsi alla disciplina degli avvisi. Infatti, in siffatta ipotesi,
non vi sarebbe stato alcun bisogno di indicare specificamente
soggetti quali il p.m., l'indagato o la persona offesa, essendo
questi soggetti già compresi nel novero delle "altre persone
interessate" (di cui all'art. 127 comma 1, volendosi escludere
l'atecnico riferimento alle "parti", che per definizione vi sarebbero
solo dopo l'esercizio dell'azione penale, assente nel caso della
richiesta di archiviazione), mentre bastava un generico riferimento
ai soggetti indicati in tale ultima norma per farvi ricomprendere
anche i difensori. Quanto al procuratore generale, comunque la sua
indicazione è contenuta in un comma diverso, per cui nulla avrebbe
impedito di ricorrere all'elencazione dell'art. 127 c.p.p. Ma che non
debba farsi ricorso, per questa questione, all'art. 127 risulta anche
dall'ulteriore considerazione che l'ultima parte del comma 1 del
detto articolo prescrive la nomina di un difensore di ufficio
(dovendosi dargli avviso dell'udienza), cosa che appare certamente
fuor di luogo per l'ipotesi di cui all'art. 409.
Fin qui le norme. Tuttavia si impongono alcune osservazioni che
inducono a ritenere l'illegittimità costituzionale, per violazione
del diritto di difesa, della omessa previsione della necessità
dell'avviso anche al difensore dell'indagato, nell'art. 409 del
c.p.p.
Come quest'ultima norma stabilisce, il procedimento si volge nelle
forme previste dall'art. 127, ed allora occorre verificare i passaggi
di tale procedimento, per controllare se vi sia congruenza fra quanto
previsto in tema di avvisi dall'art. 409 e quanto può ritenersi
legittimo sulla base dei principi generali.
Anzitutto l'art. 127 prevede un termine di dieci giorni liberi fra
la notifica dell'avviso e la data dell'udienza (primo comma).
Stabilisce quindi che possano presentarsi memorie fino a cinque
giorni prima dell'udienza (secondo comma). Non prescrive
l'obbligatoria partecipazione del p.m., dei destinatari dell'avviso e
dei difensori all'udienza, limitandosi a statuire che tali soggetti
vengano sentiti "se compaiono": tuttavia, qualora l'indagato sia
detenuto in luogo diverso da quello dove si svolge l'udienza, ne va
disposta l'audizione da parte del magistrato di sorveglianza del
luogo, in caso di richiesta dell'interessato (terzo comma). È
previsto il rinvio dell'udienza per legittimo impedimento
dell'imputato o del condannato, che abbia chiesto di essere sentito e
che non versi nell'ipotesi di cui al comma precedente (quarto comma).
L'udienza si svolge in camera di consiglio (sesto comma) ed il
giudice emette ordinanza, che va comunicata o notificata "senza
ritardo" ai soggetti cui era stato inviato l'avviso (settimo comma).
Il verbale è redatto in forma riassuntiva (decimo comma).
Le disposizioni relative agli avvisi (primo comma), alla
partecipazione dei soggetti avvisati nonchè all'audizione
dell'indagato detenuto (terzo comma) e alla necessità del rinvio per
legittimo impedimento dell'imputato (quarto comma) sono prescritte a
pena di nullità (quinto comma), e l'art. 409 (sesto comma), nel
richiamare tale disposzione, ammette in questo solo caso il ricorso
per cassazione.
Tenuto conto, pertanto, dei momenti previsti dall'art. 127,
risulta chiaro che onde consentire le dichiarazioni dell'indagato che
intenda partecipare all'udienza gli si debba garantire il diritto di
difesa, il che comporta la necessità dell'avviso al difensore, come
correttamente disposto dal primo comma dello stesso articolo. La
circostanza che analoga previsione non sia contenuta nell'art. 409
comporta o l'inapplicabilità di tale disciplina (per cui dovrebbe
ritenersi che l'indagato non possa comparire, ovvero se comparso
debba tacere: col che non si comprenderebbe la necessità
dell'avviso, che pure gli è dovuto) o la sua illegittimità
costituzionale nella parte in cui non prescrive che comunque debba
assicurarsi l'assistenza tecnica di un difensore, cui va inviato
l'avviso dell'udienza: tertium non datur. E la questione appare tanto
più delicata, se si considera che si versa in una delle ipotesi in
cui è consentito dedurre la nullità con ricorso per cassazione.
Da quanto s'è detto, risulta manifesta la rilevanza della
questione sollevata, perchè nel caso de quo non si è provveduto a
dare avviso al difensore dell'indagato, il quale ha formalizzato
un'eccezione sul punto: decidere negativamente sulla stessa
comporterebbe un'ipotesi di nullità, se il giudizio di legittima
costituzionale dovesse concludere nel senso che il difensore abbia
diritto all'avviso.

P. Q. M.
Visti gli artt. 134 della Costituzione, 1 della legge 9 febbraio
1948, n. 1 e 23 della legge 11 marzo 1953, n. 87;
Rimette alla Corte costituzionale la questione di legittimità
dell'art. 409 del c.p.p. nalla parte in cui non prevede
obbligatoriamente la notifica dell'avviso dell'udienza in camera di
consiglio al difensore dell'indagato ovvero, in caso di sua mancanza,
la previa nomina di un difensore di ufficio, per contrasto con l'art.
24 secondo comma, della Costituzione;
Ordina l'immediata trasmissione degli atti alla Corte
costituzionale;
Dispone la sospensione del procedimento penale a carico di Mazzaro
Raffaele;
Manda alla cancelleria per la notifica della presente ordinanza al
Presidente del Consiglio dei Ministri e per la comunicazione ai
Presidenti dei due rami del Parlamento (art. 23 ultimo comma della
legge 11 marzo 1953, n. 87).
Napoli, addì 27 ottobre 1992
Il giudice: GATTI

93C0265