1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 46 del 15-11-2017
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 160 ORDINANZA (Atto di promovimento) 12 maggio 2017
Ordinanza del 12 maggio 2017 del G.U.P. del Tribunale di Napoli nel procedimento penale a carico di F.C.. Processo penale - Incompatibilita' del giudice - Incompatibilita' alla funzione di trattazione della udienza preliminare del giudice dell'udienza preliminare che abbia invitato il pubblico ministero a procedere alla modifica dell'imputazione per diversita' del fatto e questi abbia aderito - Mancata previsione. - Codice di procedura penale, art. 34, comma 2. (17C00254) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.46 del 15-11-2017)

TRIBUNALE ORDINARIO DI NAPOLI
Sezione del Giudice per le indagini preliminari - Ufficio 26°

Il Giudice per l'udienza preliminare, dott. Dario Gallo, letti
gli atti del procedimento penale in epigrafe indicato, nei confronti
di F.C., nato a N. il..., ivi residente alla via... n. ... (domicilio
dichiarato dall'imputato ex art. 161 codice di procedura penale in
data 7 luglio 2014), difeso di fiducia dall'avvocato Marco Zeno del
foro di Napoli, con studio in Napoli, corso Quattro Novembre n. 49
(tel./fax: 081/5729933; cell: 3394096053; e-mail:
marcozeno@libero.it); imputato:
a) del delitto p. e p. dall'art. 600-ter comma primo del
codice penale, per aver indotto F.D.M., persona minore degli anni 18,
a partecipare ad esibizioni pornografiche e inoltre per aver,
utilizzando la predetta minore, prodotto materiale pornografico
consistente in circa 60 fotografie scattate dalla D.M. ed inviate al
F. tramite il social network denominato Facebook ritraenti la minore
nuda e, in particolare, ritraenti il sedere e la vagina della stessa
e numerose altre pose di natura inequivocabilmente pornografiche.
In Olbia e Napoli dall'estate 2012 di dicembre 2013;
b) del delitto p. e p. dall'art. 612-bis, comma 1°, 2°, 3°,
del codice penale, perchè con condotte reiterate di minaccia e
molestia nei confronti di F.D.M. ed, in particolare, inviandole
numerosi messaggi tramite Whatsapp e Viber con la quale la minacciava
di inviare a C.D.M. e B.E. compagna di A.G., le sue conversazioni
intrattenute con quest'ultimo su Facebook, nonchè minacciando la
pubblicazione di fotografie che ritraevano la D.M. nuda di circa 60
foto, sul social Facebook se non avesse ripreso la relazione
sentimentale con lui, cagionava alla predetta persona offesa F.d.M.
un perdurante stato di ansia oltre che di paura.
In Olbia nel dicembre 2013.
Competenza radicata ex art. 16 c.p.p.
Identificata la persona offesa - costituitasi parte civile - in:
D.M.F. nata a Olbia (SS) il 30 marzo 1997, rappresentata e difesa
dall'avv. Giommaria Uggias del foro di Tempio Pausania (SS), con
studio in Olbia (SS), via Carducci n. 5 (tel.: 0789641052; fax:
0789641261; e-mail: studiolegale@uggias.it) presso cui domicilia;
Letta la memoria depositata in data 24 febbraio 2017, con cui il
difensore dell'imputato ha chiesto, in via preliminare, di sollevare
domanda di pronuncia pregiudiziale alla Corte di giustizia
dell'Unione europea ai sensi dell'art. 267 del Trattato sul
funzionamento dell'Unione europea (T.F.U.E.) sulla seguente questione
interpretativa: se l'art. 47, par. 2, della Carta dei diritti
fondamentali dell'Unione europea, per come richiamata nell'art. 6,
par. 1, del Trattato sull'Unione europea (T.U.E.), debba essere
interpretato nel senso di imporre al giudice nazionale di non
applicare la normativa nazionale che esclude l'incompatibilità alla
funzione di giudice dell'udienza preliminare del giudice che, avendo
ravvisato, nel corso della stessa udienza preliminare, un fatto
diverso da quello contestato, abbia invitato il pubblico ministero a
procedere, nei confronti della stesso imputato e per il medesimo
fatto storico, alla modifica dell'imputazione, invito cui il pubblico
ministero abbia aderito;
Udite le conclusione rassegnate dalle parti all'udienza del 6
marzo 2017 ed a scioglimento della riserva assunta in detta udienza;
Sommario.
1. L'oggetto del procedimento ed i fatti pertinenti.
2. L'invito al pubblico ministero a modificare l'imputazione e la
sentenza della Corte costituzionale n. 18/2017.
3. La domanda di pronuncia pregiudiziale della Corte di Giustizia
dell'Unione europea.
4. La questione di legittimità costituzionale.

Osserva.

La richiesta di presentazione di domanda di pronuncia
pregiudiziale alla Corte di giustizia dell'Unione europea deve essere
disattesa perchè l'oggetto della causa non presenta alcuna
connessione con il diritto dell'Unione.
Deve, invece, essere sollevata, di ufficio, la questione la
questione di legittimità costituzionale dell'art. 34, comma 2°, del
codice di procedura penale nella parte in cui non prevede
l'incompatibilità alla funzione di trattazione dell'udienza
preliminare per il giudice che, avendo ravvisato, nel corso della
stessa udienza preliminare, un fatto diverso da quello contestato,
abbia invitato il pubblico ministero a procedere, nei confronti dello
stesso imputato e per il medesimo fatto storico, alla modifica
dell'imputazione ed il pubblico ministero abbia a tanto aderito -
perchè in contrasto con l'art. 117, comma 1°, della Costituzione in
relazione all'art. 6, par. 1, della Convenzione europea dei diritti
dell'uomo (C.E.D.U.), con riguardo all'imparzialità del giudice,
come risultante dalla consolidata giurisprudenza della Corte europea
dei diritti dell'uomo.
1. L'oggetto del procedimento ed i fatti pertinenti.
Il procedimento ha ad oggetto la delibazione della richiesta di
rinvio a giudizio presentata, in data 25 novembre 2014, dal pubblico
ministero nei confronti di F.C., originariamente per i reati di
divulgazione di materiale pornografico minorile (art. 600-ter, comma
3°, c.p.) e tentata violenza privata (articoli 56-610 c.p.),
successivamente modificata su invito formulato da questo giudice
all'udienza preliminare del 3 giugno 2015 - nei reati di produzione
di materiale pornografico minorile (art. 600-ter, comma 1°, c.p.) ed
atti persecutori (art. 612-bis, commi 1°, 2° e 3° c.p.).
F.C., di anni 48, è stato denunciato da D.M.C. e B.R. di aver
avuto, nell'estate del 2012, quando fu ospitato nella loro casa in
Sardegna, una relazione sentimentale con la loro figlia D.M.F., di
anni 15, caratterizzata da «effusioni sessuali», anche se non
sfociate in «rapporti sessuali completi»; inoltre, secondo la
denuncia, a partire della menzionata estate e fino al dicembre del
2013, il F., tramite social-network, ha indotto la minore ad
effettuare su se stessa e ad inviargli foto di natura pornografica,
poi da lui utilizzate per costringere la ragazza, sotto la minaccia
della diffusione del materiale, a riprendere la relazione
sentimentale.
All'esito delle indagini preliminari - caratterizzate
dall'escussione della minore, dall'assunzione di sommarie
informazioni testimoniati, dall'acquisizione di messaggi e foto - il
pubblico ministero chiedeva il rinvio a giudizio di F.C. per i
seguenti reati:
a) del delitto p. e p. dall'art. 600-ter comma III del codice
penale, perchè attraverso il social network Facebook e mediante
l'utilizzo del profilo A.I. dopo aver pubblicato il post: «buongiorno
a tutti oggi inizia la caccia al tesoro ovvero come sputtanare una
ragazza su face book metterò dei pezzi di una foto e dovrete
indovinare che parte è e il nome della persona che le appartiene. È
una foto molto piccante al vincitore andrà un intero book di foto
piccanti di questa persona ne sono più di 60 e ne farà quello che
vuole, si accettano richieste di amicizia più ne siamo meglio è,
fate girare questo stato tra poco la prima immagine e buon
divertimento», divulgava fotografie di natura pornografica ritraenti
il sedere e la vagina della minore D.M.F. nata il ...
In Napoli nel dicembre 2013;
b) del delitto p.e p. dagli articoli 56 del codice penale,
610 del codice penale, perchè con più azioni esecutive di un
medesimo disegno criminoso, inviando a D.M.F. numerosi messaggi
attraverso l'utilizzo delle chat wattsapp e viber con i quali la
minacciava di inviare a D.M.C., padre della minore, e a B.E.,
compagna di A.G., le sue conversazioni sul social network facebook
con A.G. se non avesse interrotto la presunta relazione sentimentale
con lo stesso, nonchè minacciando la pubblicazione di fotografie che
ritraevano la minore nuda sul social network Facebook - pubblicazione
poi avvenuta e di cui al capo A - se non avesse ripreso la relazione
sentimentale con lui, compiva atti idonei in modo non equivoco a
costringere D.M.F. ad interrompere i contatti con A.G. e a riprendere
la relazione sentimentale con lui.
In Olbia nel dicembre 2013.
Competenza radicata ex art. 16 codice di procedura penale.
2. L'invito al pubblico ministero a modificare l'imputazione e la
sentenza della Corte costituzionale n. 18/2017.
All'udienza preliminare del 3 giugno 2015, questo giudice,
ritenendo che i fatti accertati fosse diversi da come contestati,
invitava il pubblico ministero a modificare l'imputazione e il
rappresentante dell'accusa, in adesione all'invito, contestava i
reati di produzione di materiale pornografico minorile e di atti
persecutori, come in epigrafe indicato.
Tanto avveniva in applicazione della consolidata interpretazione
giurisprudenziale espressa dalle Sezioni unite della Suprema Corte di
cassazione, secondo cui il giudice, allorquando nell'udienza
preliminare accerta che il fatto è diverso da come descritto nella
richiesta di rinvio a giudizio, deve in prima battuta invitare il
pubblico ministero a modificare l'imputazione e, solo ove il
rappresentante della pubblica accusa non si adegui all'invito, può,
in applicazione analogica dell'art. 521, comma 2°, codice di
procedura penale, disporre la trasmissione degli atti al pubblico
ministero, determinando la regressione del procedimento ad una fase
anteriore (la trasmissione non preceduta dall'invito è stata
qualificata come «atto abnorme»: Corte di cassazione, Sezioni Unite,
sentenza 20 dicembre 2007 - 1° febbraio 2008, n. 5307, Battistella).
Questo il testo dell'ordinanza con cui si invitava il pubblico
ministero a modificare l'imputazione:
il fatto rubricato al capo a) dell'imputazione è diverso da
come contestato;
in punto di fatto è emerso che è stato l'imputato ad
indurre la minore, con cui aveva una relazione sentimentale, a
realizzare le fotografie di natura pornografica.
Ci troviamo di fronte ad una ipotesi di autoproduzione
consensuale di materiale pedopornografico (cd. sexting), materiale
che è stato successivamente, sia pure solo in parte, pubblicato
dall'imputato sul social network «Facebook», attraverso il profilo
A.I.
Il fatto accertato integra gli estremi del reato previsto e
punito dal comma 1 dell'art. 600-ter del codice penale e non dal
comma 3 dello stesso articolo.
Il materiale autoprodotto ha certamente contenuto
pedopomografico, ai sensi del 7° ed ultimo comma dell'art. 600-ter
del codice penale, come introdotto dalla legge n. 172/2012 di
esecuzione della Convenzione di Lanzarote del 2007 (cfr. art. 20,
comma 2°, della Convenzione), secondo cui per «pornografia minorile»
deve intendersi «ogni rappresentazione, con qualunque mezzo, di un
minore degli anni diciotto coinvolto in attività sessuali esplicite,
reali o simulate, o qualunque rappresentazione degli organi sessuali
di un minore degli anni diciotto per scopi sessuali».
Inoltre, per effetto della ratifica ed esecuzione della
Convenzione di Lanzarote, tenuto anche conto della direttiva
2011/93/UE, il reato di produzione di materiale pedopornografico non
richiede nè lo sfruttamento, nè l'approfittamento, nè la
mercificazione, nè la manipolazione del minore e lo Stato italiano
non ha scelto, in sede di ratifica, di escludere la punibilità nelle
ipotesi caratterizzate da consensualità dell'autoproduzione e della
relativa detenzione da parte degli stessi minori (facoltà concessa
dalla seconda parte del punto 3 dell'art. 20 della Convenzione).
Il consenso del minore ultraquattordicenne non ha efficacia
scriminante atteso che lo Stato italiano, in sede di ratifica della
Convenzione, pur potendolo fare, non ha inteso introdurre una
clausola del tipo di quella prevista dall'art. 609-quater del codice
penale.
Nella condotta denunciata sussistono gli estremi del reato di cui
al comma 1° dell'art. 600-ter del codice penale.
La norma de qua, infatti, «presiede alla tutela di quelle
situazioni nelle quali siano individuabili indici di concreto
pericolo che l'attività posta in essere sia idonea a soddisfare
l'esigenza di un vasto mercato di pedofili» (cfr. Cassazione Sezioni
unite n. 13/2000 e Cassazione sez. III, n. 11997/2011) (1) .
Nella fattispecie in esame, «il concreto pericolo di una vasta ed
indiscriminata diffusione» del materiale pornografico realizzato
dall'imputato è agevolmente desumibile dal numero di fotografie
realizzate, dagli strumenti tecnici utilizzati, dagli apparati
informatici posseduti, nonchè, e soprattutto, dalla condotta di
parziale divulgazione sul social network Facebook posta in essere,
peraltro con la manifestata intenzione (cfr. post pubblicato) di dar
luogo ad ulteriori divulgazioni idonee ad una più ampia diffusione
del prodotto.
Ma anche il fatto rubricato al capo b) è diverso da come
contestato.
Ed, invero, tenuto conto della reiterazione delle condotte
minacciose, della loro direzione finalistica e dei loro effetti sulla
vittima (la minore ha affermato che, per effetto delle minacce,
impaurita, ha interrotto la relazione sentimentale con un suo
coetaneo, non è più uscita con i suoi amici di sesso maschile e ha
frequentato solo persone dello stesso sesso), la condotta integra gli
estremi del più grave reato di atti persecutori di cui all'art.
612-bis del codice penale, peraltro procedibile di ufficio perchè
connesso con il reato di pornografia minorile.
A seguito dell'intervenuta modifica dell'imputazione, questo
giudice, con ordinanza del 10 luglio 2015 sollevava questione di
legittimità costituzionale, in riferimento agli articoli 3, 24 e 111
della Costituzione, dell'art. 34, comma 2°, del codice di procedura
penale, nella parte in cui non prevede l'incompatibilità alla
funzione di giudice dell'udienza preliminare del giudice che, avendo
ravvisato, nel corso della stessa udienza preliminare, un fatto
diverso da quello contestato, abbia invitato il pubblico ministero a
procedere, nei confronti dello stesso imputato e per il medesimo
fatto storico, alla modifica dell'imputazione, invito cui il pubblico
ministero abbia aderito.
La Corte costituzionale, con sentenza n. 18/2017, rigettava la
questione.
La Corte, pur riconoscendo che «sollecitando il pubblico
ministero a modificare l 'imputazione per diversità del fatto, il
giudice esterna un convincimento sul merito della regiudicanda» - e,
quindi, effettua una «penetrante delibazione del merito della
regiudicanda, non dissimile da quella che, in mancanza di una
valutazione della diversità del fatto, conduce alla definizione con
sentenza del giudizio di merito» -, rigettava la questione perchè,
nella fattispecie in esame, la valutazione contenutistica sulla
medesima regiudicanda non si colloca in una fase precedente e
distinta del procedimento (come nel caso dell'ordinanza di
trasmissione degli atti al pubblico ministero ex art. 521, comma 2°,
c.p.p. (2) ), ma nella medesima fase.
In proposito la Corte richiamava la sua consolidata
giurisprudenza, secondo cui, «affinchè possa configurarsi una
situazione di incompatibilità - nel senso dell'esigenza
costituzionale della relativa previsione, in funzione di tutela dei
valori della terzietà e dell'imparzialità del giudice -, è
necessario che la valutazione «contenutistica» sulla medesima
regiudicanda si collochi in una precedente e distinta fase dei
procedimento, rispetto a quella della quale il giudice è attualmente
investito. È del tutto ragionevole, infatti, che, all'interno di
ciascuna delle fasi - intese come sequenze ordinate di atti che
possono implicare apprezzamenti incidentali, anche di merito, su
quanto in esse risulti, prodromici alla decisione conclusiva - resti,
in ogni caso, preservata l'esigenza di continuità e di globalità,
venendosi altrimenti a determinare una assurda frammentazione del
procedimento, che implicherebbe la necessità di disporre, per la
medesima fase del giudizio, di tanti giudici diversi quanti sono gli
atti da compiere (ex piurimis, sentenze n. 153 del 2012, n. 177 e n.
131 del 1996; ordinanze n. 76 del 2007, n. 123 e n. 90 del 2004, n.
370 del 2000, n. 232 del 1999). In questi casi, «il provvedimento non
costituisce anticipazione di un giudizio che deve essere instaurato,
ma, al contrario, si inserisce nel giudizio del quale il giudice è
già correttamente investito senza che ne possa essere spogliato:
anzi è la competenza ad adottare il provvedimento dal quale si
vorrebbe far derivare l'incompatibilità che presuppone la competenza
per il giudizio di merito e si giustifica in ragione di essa»
(sentenza n. 177 del 1996).
In tale prospettiva, l'invito a modificare l'imputazione non
risulta affatto assimilabile all'ordinanza di trasmissione degli atti
al pubblico ministero. Come già ricordato, quest'ultima determina la
regressione del procedimento: la fase in corso davanti al giudice che
l'ha emessa si chiude, e la fase che si aprirà all'esito delle
iniziative dei pubblico ministero - il quale dovrà esercitare
nuovamente l'azione penale, sempre che ne ravvisi i presupposti -
sarà, in ogni modo, anche se omologa, una fase distinta e ulteriore,
rispetto alla quale la valutazione di merito insita nei precedente
provvedimento potrà assumere una valenza «pregiudicante».
All'opposto, l'invito a modificare l'imputazione rappresenta un
rimedio «endofasico»: dalla sua formulazione non deriva, dunque,
alcuna incompatibilità del giudice all'ulteriore trattazione della
medesima fase».
3. La domanda di pronuncia pregiudiziale della Corte di giustizia
dell'Unione europea.
Il difensore dell'imputato ha chiesto, in via preliminare, di
sollevare domanda di pronuncia pregiudiziale alla Corte di giustizia
dell'Unione europea ai sensi dell'art. 267 del Trattato sul
funzionamento dell'Unione europea (T.F.U.E.) sulla seguente questione
esegetica: se l'art. 47, par. 2, della Carta dei diritti fondamentali
dell'Unione europea, per come richiamata nell'art. 6, par. 1, del
Trattato sull'Unione europea (T.U.E.), debba essere interpretato nel
senso di imporre al giudice nazionale di non applicare la normativa
nazionale (nella fattispecie l'art. 34, comma 2°, codice di procedura
penale, come risultante dall'interpretazione effettuata dalla Corte
costituzionale) che esclude l'incompatibilità alla funzione di
giudice dell'udienza preliminare del giudice che, avendo ravvisato,
nel corso della stessa udienza preliminare, un fatto diverso da
quello contestato, abbia invitato il pubblico ministero a procedere,
nei confronti della stesso imputato e per il medesimo fatto storico,
alla modifica dell'imputazione, invito cui il pubblico ministero
abbia aderito.
Com'è noto, il principio del primato del diritto comunitario
impone al giudice nazionale l'obbligo di applicazione integrale delle
norme elaborate nell'Unione europea per dare al singolo la tutela che
quel diritto gli attribuisce, disapplicando di conseguenza la norma
interna confliggente, sia anteriore che successiva a quella
comunitaria; ove sorgano questioni di conflitto con una norma
interna, il giudice nazionale deve disapplicare quest'ultima, mentre
se vi sono dubbi sull'interpretazione della norma comunitaria che non
può risolvere interpretando tale norma, il giudice nazionale, mai
disapplicando la norma comunitaria, può sollevare la questione
pregiudiziale sull'interpretazione della stessa davanti alla Corte di
giustizia a norma dell'art. 267 Trattato sul funzionamento
dell'Unione europea (il rinvio pregiudiziale interpretativo è
obbligatorio solo per i giudici nazionali di ultima istanza).
La richiesta della difesa va rigettata perchè l'oggetto della
causa non presenta alcuna connessione con il diritto dell'Unione.
Con riguardo ai rinvii pregiudiziali vertenti
sull'interpretazione della Carta dei diritti fondamentali dell'Unione
europea, va ricordato che, in forza dell'art. 51, par. l, della
stessa, le disposizioni della Carta si applicano agli Stati membri
esclusivamente nell'attuazione del diritto dell'Unione.
Occorre, pertanto, ai fini dell'ammissibilità della domanda di
pronuncia pregiudiziale, che una norma del diritto dell'Unione
diversa dalla Carta sia applicabile al procedimento principale.
In altre parole, il giudice nazionale non può chiedere alla
Corte di giustizia di interpretare un diritto fondamentale sancito
dalla Carta rispetto ad una vicenda controversa nella quale non è in
discussione il diritto dell'Unione europea.
Questo perchè la Carta di Nizza non ha modificato i confini del
diritto europeo, tenuto anche conto del contenuto dell'art. 5, par.
2, T.U.E. («In virtù del principio di attribuzione, l'Unione agisce
esclusivamente nei limiti delle competenze che le sono attribuite
dagli Stati membri nei trattati per realizzare gli obiettivi da
questi stabiliti. Qualsiasi competenza non attribuita all'Unione nei
trattati appartiene agli Stati membri») e, ancor di più, del
contenuto dell'art. 6, par. 1, T.U.E. («L'Unione riconosce i diritti,
le libertà e i principi sanciti nella Carta dei diritti fondamentali
dell'Unione europea del 7 dicembre 2000, adottata il 12 dicembre 2007
a Strasburgo, che ha lo stesso valore giuridico dei trattati. Le
disposizioni della Carta non estendono in alcun modo le competenze
dell'Unione definite nei trattati») e par. 2 («L'Unione aderisce alla
Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle
libertà fondamentali. Tale adesione non modifica le competenze
dell'Unione definite nei trattati»).
In merito la Corte di giustizia, valorizzando la portata
dell'art. 51 della Carta, ha, più volte, ribadito che (3) :
le disposizioni della Carta si applicano agli Stati membri
esclusivamente nell'attuazione del diritto dell'Unione;
in virtù del par. 2 dell'art. 51, la Carta non estende
l'ambito di applicazione del diritto dell'Unione al di là delle
competenze dell'Unione, nè introduce competenze nuove o compiti
nuovi per l'Unione, nè modifica le competenze ed i compiti definiti
nei trattati;
le esigenze derivanti dalla tutela dei diritti fondamentali
vincolano gli Stati membri in tutti i casi in cui essi sono chiamati
ad applicare il diritto dell'Unione;
ove una situazione giuridica non rientri nella sfera di
applicazione del diritto dell'Unione, la Corte di giustizia non è
competente e le disposizioni della Carta eventualmente richiamate non
possono giustificare, di per sè, tale competenza (cfr. ordinanza 12
luglio 2012, Turrà e altri, causa C-466/11, punto 26 e sentenza
Akerberg Fransson, punto 22).
Pertanto, nonostante i diritti garantiti dall'art. 6 della
Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle
libertà fondamentali costituiscano principi generali del diritto
dell'Unione (cfr. art. 6, comma 3°, T.U.E.) (4) , per
l'ammissibilità del rinvio pregiudiziale, occorre che l'oggetto
della causa principale presenti una connessione con il diritto
dell'Unione; in assenza di alcun elemento di collegamento della causa
principale con una qualsivoglia delle situazioni previste dalle
disposizioni del Trattato e non vertendo la causa principale
sull'applicazione di misure nazionali mediante le quali lo Stato
membro dia attuazione del diritto dell'Unione, non vi è competenza
della Corte di Giustizia a risolvere la domanda pregiudiziale (cfr.
Corte giust. 1° marzo 2011, causa C-457/09, Chartry; Corte giust. 7
febbraio 2013, causa C-498/12, Pedone c. N).
Nella fattispecie in esame, la Corte di giustizia dell'Unione
europea è manifestamente incompetente a rispondere alla questione
posta dalla difesa perchè l'oggetto del procedimento principale non
involge l'interpretazione o l'applicazione di una norma dell'Unione
diversa da quelle di cui alla Carta e non vi è alcun elemento di
collegamento della controversia con una normativa nazionale di
attuazione del diritto dell'Unione ai sensi dell'art. 51, par. 1,
della Carta stessa.
Pertanto la domanda di rinvio pregiudiziale va disattesa.
4. La questione di legittimità costituzionale.
Deve essere sollevata, di ufficio, la questione la questione di
legittimità costituzionale dell'art. 34, comma 2°, del codice di
procedura penale - nella parte in cui non prevede l'incompatibilità
alla funzione di trattazione dell'udienza preliminare per il giudice
che, avendo ravvisato, nel corso della stessa udienza preliminare, un
fatto diverso da quello contestato, abbia invitato il pubblico
ministero a procedere, nei confronti dello stesso imputato e per il
medesimo fatto storico, alla modifica dell'imputazione ed il pubblico
ministero abbia a tanto aderito - perchè in contrasto con l'art.
117, comma 1°, della Costituzione, in relazione all'art. 6, par. 1,
della Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e
delle libertà fondamentali, con riguardo all'imparzialità del
giudice, secondo l'interpretazione consolidata fornita della Corte di
Strasburgo.
Sul piano procedurale, non ricorre la preclusione del ne bis in
idem derivante dall'ultimo comma dell'art. 137 della Costituzione
perchè la questione di legittimità costituzionale che si solleva
con la presente ordinanza è del tutto diversa, per parametro
invocato (art. 117, comma 1°, della Costituzione) e corredo
argomentativo (violazione dell'art. 6, par. 1, della Convenzione
europea per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle libertà
fondamentali, secondo l'interpretazione consolidata fornita della
Corte di Strasburgo), rispetto a quella dichiarata non fondata dalla
Corte con la sentenza n. 18/2017.
Consolidata è, infatti, la giurisprudenza costituzionale secondo
cui, nel giudizio di legittimità costituzionale in via incidentale,
l'effetto preclusivo previsto, in forza del principio del ne bis in
idem, dall'art. 24, comma 2°, legge n. 87/1953, alla riproposizione
della questione nel corso dello stesso grado di giudizio, deve
ritenersi operante soltanto allorchè risultino identici tutti e tre
gli elementi che compongono la questione, vale a dire le norme
impugnate, i profili di incostituzionalità dedotti e le
argomentazioni svolte a sostegno della ritenuta incostituzionalità,
a nulla rilevando l'analogia delle finalità perseguite (cfr.
sentenza n. 225/1994 e 113/2011).
In caso di contrasto tra norma interna e norma convenzionale non
risolvibile in via interpretativa, il giudice nazionale non può, a
differenza di quanto avviene per le norme comunitarie provviste di
effetto diretto, applicare direttamente la norma Convenzione europea
per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle libertà
fondamentali, disapplicando la norma interna contrastante, nè
tantomeno può fare applicazione della norma interna ritenuta in
contrasto con la Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti
dell'uomo e delle libertà fondamentali, ma deve sollevare la
questione di legittimità costituzionale con riferimento al parametro
di cui all'art. 117, comma 1°, della Costituzione (cfr. Corte
costituzionale, sentenze nn. 348/2007, 349/2007, 239/2009, 80/2011).
Le norme della Convenzione europea per la salvaguardia dei
diritti dell'uomo e delle libertà fondamentali - nel significato
loro attribuito dalla Corte europea dei diritti dell'uomo,
specificamente istituita per dare ad esse interpretazione e
applicazione (art. 32, par. 1, della Convenzione) - integrano,
infatti, quali «norme interposte», il parametro costituzionale
espresso dall'art. 117, comma 1°, della Costituzione, nella parte in
cui impone la conformazione della legislazione interna ai vincoli
derivanti dagli «obblighi internazionali».
A sua volta, la Corte costituzionale, investita dello scrutinio,
pur non potendo sindacare l'interpretazione della Convenzione europea
per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle libertà
fondamentali data dalla Corte europea, resta legittimata a verificare
se, così interpretata, la norma della Convenzione - la quale si
colloca pur sempre a livello sub-costituzionale - si ponga
eventualmente in conflitto con altre norme della Costituzione:
«ipotesi eccezionale nella quale dovrà essere esclusa la idoneità
della norma convenzionale a integrare il parametro considerato»
(Corte costituzionale, sentenza n. 80/2011).
Per le ragioni compiutamente esposte dalla Corte costituzionale
nella sentenza n. 80/2011, alla cui lettura si rinvia (cfr., in
particolare, par. 5.3, 5.4, 5.5), non è possibile ritenere che il
giudice comune, a seguito dell'entrata in vigore del Trattato di
Lisbona, sia abilitato, nelle materie in cui non sia applicabile il
diritto dell'Unione (come quella in esame (5) ), a disapplicare le
norme interne ritenute incompatibili con la Convenzione europea per
la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle libertà fondamentali,
senza dover attivare il sindacato di costituzionalità (in tal senso,
cfr. anche Cassazione sez. VI, 5 giugno 2014, n. 30059, Lamarmore ed
altri, par. 7.2.1).
L'art. 34, comma 2°, del codice di procedura penale - nella parte
in cui non prevede l'incompatibilità alla funzione di trattazione
dell'udienza preliminare per il giudice che, avendo ravvisato, nel
corso della stessa udienza preliminare, un fatto diverso da quello
contestato, abbia invitato il pubblico ministero a procedere, nei
confronti dello stesso imputato e per il medesimo fatto storico, alla
modifica dell'imputazione ed il pubblico ministero abbia a tanto
aderito - è in contrasto con l'art. 6, par. 1, della Convenzione
europea per la salvaguardia dei diritti dell'uomo, nella parte in cui
stabilisce che «ogni persona ha diritto a che la sua causa sia
esaminata ... da un tribunale ... imparziale ...», secondo
l'interpretazione consolidata fornita dalla Corte europea dei diritti
dell'uomo.
La Corte di Strasburgo, nelle numerose pronunce rese (6) , ha
fornito un quadro completo della nozione di imparzialità (da
intendersi come assenza di pregiudizi o preconcetti) recepita dalla
Convenzione, stabilendo che, affinchè il principio sia rispettato,
il tribunale deve essere imparziale soggettivamente ed
oggettivamente.
Sotto il primo profilo (cd. criterio soggettivo), nessun
componente del tribunale deve avere pregiudizi personali verso
l'imputato o un interesse personale a giudicare il singolo caso; tale
imparzialità si presume fino a prova contraria.
Sotto il secondo profilo (cd. criterio oggettivo), occorre
escludere ogni legittimo dubbio sull'imparzialità del giudice, anche
apparente e non dipendente dalla sua condotta personale.
Ai fini del test oggettivo, si deve accertare se, a prescindere
dalla condotta personale del giudice, ci siano dei fatti che possano
sollevare dubbi sulla sua imparzialità.
Si è poi osservato che non esiste un'assoluta separazione tra
l'imparzialità soggettiva e quella oggettiva, in quanto la condotta
di un giudice può non solo suscitare dubbi oggettivamente
giustificati sulla sua imparzialità dal punto di vista
dell'osservatore esterno (criterio oggettivo), ma può anche
riguardare la questione della sua convinzione personale (criterio
soggettivo) (7) .
La Corte europea dei diritti dell'uomo ha sottolineato che anche
le apparenze possono avere una certa importanza in quanto «non si
deve solo fare giustizia, ma si deve anche vedere che essa è fatta»
(sent. De Cubber c. Belgio, 26 ottobre 1984, § 26; sentenza 28
gennaio 2003, Dell'Utri c/ Italia; sentenza n. 68955/11 del 15
gennaio 2015, Dragojevic c/ Croazia); questo perchè in una società
democratica i giudici devono ispirare fiducia nel pubblico, a partire
dalle parti del processo (cfr. Kleyn e altri c/ Paesi Bassi, n.
39343/98; Morice c/ France, n. 29369/10, §§ 73-78).
Per decidere se, in un determinato caso, vi siano dei motivi
legittimi per temere che tali requisiti non siano rispettati, il
punto di vista di una delle parti del processo è importante, ma non
decisivo; ciò che è decisivo è se il timore della parte
interessata possa essere ritenuto «obiettivamente giustificato» (cfr.
Sacilor-Lormines c/ France, n. 65411/01, § 63; Morice c/ France, n.
29369/10, § 76).
Nella fattispecie in esame, l'antinomia tra la norma interna e
quella convenzionale si coglie con riguardo al profilo oggettivo
dell'imparzialità ed il difetto è di natura funzionale (8) .
La Corte europea dei diritti dell'uomo ha chiarito che il solo
fatto che il giudice penale investito del processo abbia assunto,
nell'ambito del medesimo procedimento, decisioni sul caso il cui
merito è poi chiamato a giudicare, comprese decisioni riguardanti la
custodia cautelare, non può di per sè solo comportare un difetto di
imparzialità; tuttavia la natura e la portata di tali decisioni non
sono irrilevanti (cfr. sentenza 24 febbraio 1993, Fey v. Austria, §
30; Sainte-Marie v. France, § 32; Nortier v. the Netherlands, § 33)
perchè, nelle ipotesi in cui le stesse richiedano un «elevato grado
di chiarezza» in ordine al tema della responsabilità dell'imputato
(sent. 24 maggio 1989, Hauschildt v. Denmark, § 49-52), ovvero vi sia
coincidenza tra il profilo contenutistico della decisione
preprocessuale e il merito della causa (sent. n. 68955/11 del 15
novembre 2015, Dragojevic c/ Croazia (9) ), deve ritenersi minata
l'imparzialità.
Con riguardo alle altre fasi del procedimento, la Corte europea
dei diritti dell'uomo ha ritenuto che non si pone una questione di
difetto di imparzialità solo quando il giudice abbia pronunciato in
dette fasi decisioni di tipo meramente formale e procedurale, ma non
anche quando abbia espresso un'opinione sulla responsabilità
dell'imputato (Gomez de Liano y Botella v. Spain, §§ 67-72; sentenza
24 giugno 2010, Marcel e Branquart c. Francia).
In virtù dell'importanza assunta anche dalle apparenze, è
sufficiente, affinchè sia leso il principio di imparzialità, che il
giudice abbia valutato - non importa se nella stessa fase o in altra
fase - i fatti della causa, esprimendo un'opinione su di un aspetto
del merito della controversia (cfr. sentenza Grande Camera n. 4455/10
del 27 aprile 2014, Margus c/ Croazia,§ 47, che ha escluso la
violazione perchè, nel pregresso procedimento, «non sono stati
valutati i fatti della causa, nè è stata esaminata la questione
della colpevolezza del ricorrente. Il giudice M.K. non ha pertanto
espresso un'opinione su alcun aspetto del merito della causa»).
Si deve, dunque, ravvisare una violazione del principio di
imparzialità ogni qual volta le attività poste in essere
anteriormente dal giudice siano tali da far ritenere oggettivamente
riscontrata una sostanziale anticipazione del giudizio, sia per
l'estensione dei poteri affidati, sia per l'approfondita conoscenza
degli elementi di prova su cui poi sarà chiamato a rendere la sua
decisione nel merito (10) .
L'interpretazione fornita dalla Corte EDU - assolutamente
consolidata - del principio di imparzialità valorizza il profilo
contenutistico della decisione assunta e non il momento in cui essa
viene resa nella sequenza procedimentale.
Nella fattispecie in esame, non vi è dubbio, come riconosciuto
dalla Corte costituzionale, che il giudice, «sollecitando il pubblico
ministero a modificare l'imputazione per diversità del fatto, ...
esterna un convincimento sul merito della regiudicanda».
Inoltre, siffatta esternazione è strettamente connaturata alla
natura del sindacato esercitato nello specifico contesto: come
riconosciuto dalla Corte costituzionale, «nel momento in cui accerta
che il fatto è diverso da come descritto nell'imputazione, il
giudice compie... una penetrante delibazione del merito della
regiudicanda, non dissimile da quella che, in mancanza di una
valutazione della diversità del fatto, conduce alla definizione con
sentenza del giudizio di merito».
Ciò è sufficiente ad inficiare l'imparzialità del giudice,
come interpretata dalla Corte di Strasburgo, a prescindere dal fatto
che la valutazione contenutistica sulla «medesima regiudicanda» sia
stata effettuata nella stessa fase processuale e non in una fase
precedente e distinta.
Il criterio della identita'/diversità di fase fornito dalla
Corte costituzionale nell'esegesi dell'art. 34, comma 2°, del codice
di procedura penale, relativo alla disciplina delle incompatibilità
endoprocessuali di tipo orizzontale, non appare in linea con l'art.
6, par. 1, della Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti
dell'uomo e delle libertà fondamentali, come interpretato dalla
Corte di Strasburgo, perchè non tiene conto della natura e della
portata della decisione incidentale adottata dal giudice, nonchè del
tipo di sindacato a questi assegnato nello specifico contesto.
La preesistenza di una valutazione sulla medesima regiudicanda,
quando anche compiuta nella stessa fase, rende attuale e concreto il
rischio che la valutazione conclusiva di responsabilità sia, o possa
apparire, condizionata dalla propensione del giudice a confermare una
propria precedente decisione: in tal caso, la Corte europea dei
diritti dell'uomo presume,iuris et de iure, la sussistenza del
pregiudizio.
Ma la violazione della garanzia dell'imparzialità si coglie
anche sotto un altro profilo, sempre di natura funzionale.
Il giudice, invitando il pubblico ministero a modificare
l'imputazione per la ritenuta diversità del fatto contestato, non
solo effettua (esternandola all'imputato) una penetrante delibazione
del merito della regiudicanda, non dissimile da quella che dovrà poi
effettuare nella decisione del merito della causa, ma concorre
all'esercizio della funzione tipica dell'accusa nel processo penale,
vale a dire alla contestazione del fatto e, cioè, alla definizione
dello stesso perimetro del giudizio.
L'assunzione, da parte del giudice, del ruolo del pubblico
ministero è stata censurata dalla Corte europea dei diritti
dell'uomo nella sentenza del 20 settembre 2016, causa n. 926/08,
Karelin c/ Russia, perchè ciò può causare una confusione tra il
ruolo dell'accusa e quello del giudicante e può condurre
legittimamente a dubitare dell'imparzialità di quest'ultimo.
Nel caso deciso dalla Corte europea dei diritti dell'uomo la
confusione derivava dall'assenza di una qualsiasi autorità che
rappresentasse l'accusa in giudizio; tuttavia, dalla lettura della
sentenza, emerge come la Corte europea dei diritti dell'uomo
stigmatizzi, perchè foriera di dubbi sull'imparzialità,
l'assunzione da parte del giudice del ruolo del pubblico ministero.
Evidente appare, quindi, il contrasto tra l'art. 34, comma 2°,
c.p.p. - nella parte in cui non prevede l'incompatibilità alla
funzione di trattazione dell'udienza preliminare per il giudice che,
avendo ravvisato, nel corso della stessa udienza preliminare, un
fatto diverso da quello contestato, abbia invitato il pubblico
ministero a procedere, nei confronti dello stesso imputato e per il
medesimo fatto storico, alla modifica dell'imputazione ed il pubblico
ministero abbia a tanto aderito - e l'art. 6, par. 1, della
Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle
libertà fondamentali, nella parte in cui stabilisce che «ogni
persona ha diritto a che la sua causa sia esaminata... da un
tribunale... imparziale...», secondo l'interpretazione consolidata
fornita dalla Corte europea dei diritti dell'uomo, che prescinde
dalle scansioni processuali.
L'antinomia non può essere risolta in via interpretativa perchè
il giudice delle leggi, con la sentenza n. 18/2017, vincolante nel
presente giudizio, ha affermato la compatibilità con gli articoli 3,
24 e 111 della Costituzione della norma ritenuta in contrasto con la
Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle
libertà fondamentali, con la conseguenza che, in assenza di una
diversa pronuncia, il giudizio deve proseguire innanzi allo
scrivente.
Alla situazione considerata non può, come evincibile anche dalla
sentenza n. 18/2017, farsi fronte mediante l'istituto
dell'astensione, il quale - al pari di quello della ricusazione -
mira a porre rimedio a comportamenti del giudice, anche estranei
all'esercizio della funzione, che possono determinare un pregiudizio
per l'imparzialità da apprezzare in concreto: mentre nel caso in
discussione la configurabilità di un simile pregiudizio è
riscontrabile già sul piano astratto, in conseguenza della decisione
precedentemente adottata e della sua intrinseca natura.
Non vi è alcuna incompatibilità tra la garanzia
dell'imparzialità del giudice di cui all'art. 6, par. 1, Convenzione
europea per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle libertà
fondamentali, come interpretato dalla Corte di Strasburgo, e la
Costituzione sotto il profilo del buon andamento dell'amministrazione
della giustizia (art. 97 della Costituzione) - vale a dire
dell'esigenza di evitare «una assurda frammentazione del
procedimento, che implicherebbe la necessità di disporre per la
medesima fase del giudizio di tanti giudici diversi quanti sono gli
atti da compiere» - perchè, nella prospettiva convenzionale, non
tutti gli apprezzamenti incidentali, anche di merito, sono idonei a
determinare la lesione della garanzia dell'imparzialità del giudice,
ma solo quelli che presentano un profilo contenutistico analogo a
quello richiesto per la definizione del merito della causa: occorre,
quindi, valutare la natura e la portata delle singole decisioni
incidentali, in relazione al tipo di sindacato esercitato nello
specifico contesto, e la lesione della garanzia dell'imparzialità
potrà ritenersi sussistente solo quando il profilo contenutistico
della valutazione effettuata nella fase incidentale non sia dissimile
da quello che dovrà essere compiuto nell'esame del merito della
causa.
Infine «il risultato complessivo dell'integrazione delle garanzie
dell'ordinamento» è «di segno positivo», nel senso che
dall'incidenza della norma Convenzione europea per la salvaguardia
dei diritti dell'uomo e delle libertà fondamentali sull'art. 34 del
codice di procedura penale deriva un plus e non un minus di tutela
per tutto il sistema nazionale dei diritti fondamentali (cfr. Corte
costituzionale, sentenza n. 317/2009).
Tutti i giudici italiani - compresa la Corte costituzionale, come
riconosciuto dalla stessa Corte - devono applicare la Convenzione
europea per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle libertà
fondamentali, che è stata incorporata nell'ordinamento interno per
effetto della legge (ordinaria) n. 848/1955 di autorizzazione alla
ratifica ed ha un ruolo sovraordinato rispetto alla legislazione
ordinaria, salvo il caso, del tutto eccezionale e certamente non
sussistente nella fattispecie in esame, in cui la norma Convenzione
europea per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle libertà
fondamentali, come interpretata dalla sua Corte, sia essa stessa in
contrasto con la Costituzione: ipotesi nella quale si imporrà la
dichiarazione di illegittimità costituzionale della legge di
adattamento alla Convenzione, nella parte in cui consente l'ingresso
nell'ordinamento di una norma incostituzionale (11) .
La sopra esposta questione di legittimità costituzionale è, ai
sensi dell'art. 23, comma 2°, legge n. 87/1953, assolutamente
rilevante nel procedimento pendente perchè esso non può essere
definito indipendentemente dalla sua risoluzione, dovendo, allo
stato, questo giudice procedere alla celebrazione dell'udienza
preliminare nonostante abbia già effettuato una «penetrante
delibazione del merito della regiudicanda», non dissimile da quella
richiesta per la definizione del merito: la prosecuzione del giudizio
comporterebbe una violazione dell'art. 6, par. 1, della Convenzione
europea per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle libertà
fondamentali, secondo l'interpretazione consolidata fornita dalla
Corte di Strasburgo.
Ciò obbliga questo giudice a sollevare la questione di
costituzionalità.

(1) L'art. 600-ter, comma 1°, del codice penale, nella lettura datane
dalla Suprema Corte, si pone come disposizione volta a reprimere
le più gravi condotte di aggressione ad una serena evoluzione
dell'identità sessuale del minore realizzate attraverso un
contesto di organizzazione almeno embrionale e di destinazione
anche potenziale del materiale pornografico alla successiva
fruizione di un numero imprecisato di terzi (cfr. Cassazione sez.
III, 11 marzo 2010, rv. 246982).

(2) Con l'ordinanza n. 269/2003, la Corte - pronunciandosi
espressamente per l'ipotesi di ripetizione della trattazione
dell'udienza preliminare da parte dello stesso magistrato che,
all'esito di una precedente udienza preliminare riguardante lo
stesso imputato ed il medesimo fatto storico, abbia disposto la
restituzione degli atti al pubblico ministero, avendo ravvisato
un fatto diverso da quello formalmente descritto nell'imputazione
contestata - ha ritenuto la questione manifestamente infondata
perchè già rientrante, a seguito della sentenza n. 224/2001,
nel raggio d'azione dell'istituto dell'incompatibilità.

(3) Cfr. Corte giust. 5 ottobre 2010, causa C-400/10 PPU, J McB;
Corte giust. 12 novembre 2011, causa C-339/10, Asparuhov Estov ed
altri; Corte giust. 1° marzo 2011, causa C-457/09, Chartry; Corte
giust. 15 novembre 2011, causa C-256/11, Deraci e altri. In senso
conforme, cfr. Corte costituzionale, sentenze nn. 80 e 303 del
2011 e Cassazione SS. UU. Civili, 13 giugno 2012, n. 9595,
secondo cui «la Carta dei diritti fondamentali dell'Unione
europea, alla luce della clausola di equivalenza sancita
dall'art. 52, par. 3, non ha determinato una «trattatizzazione»
indiretta e piena della Convenzione europea per la salvaguardia
dei diritti dell'uomo e delle libertà fondamentali, la quale è
predicabile solo per le ipotesi nelle quali la fattispecie sia
disciplinata dal diritto europeo e non già da norme nazionali
prive di alcun legame con il diritto dell'Unione europea».

(4) Il comma 2° dell'art. 47 della Carta dei diritti fondamentali
dell'Unione europea, come si evince dalle Spiegazioni,
corrisponde all'art. 6, par. 1, della Convenzione europea per la
salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle libertà fondamentali.

(5) Cfr. precedente paragrafo.

(6) Cfr., a titolo meramente esemplificativo, sentenze Padovani c.
Italia (26 febbraio 1993); Thomann c. Svizzera (10 giugno 1996);
Ferrantelli e Santangelo c. Italia (7 agosto 1996); Castillo
Algar c. Spagna (28 ottobre 1998); Perote Pellon c. Spagna (25
luglio 2002); Gomez de Llano y Botella c. Spagna (22 luglio
2008); Wettstein c. Svizzera (n. 33958/98); Morel c. Francia (n.
34130/96); Cianetti c. Italia (n. 55634/00); Kyprianou v. Cyprus;
Micallef v. Malta; Piersackv. Belgium; Grieves v. the United
Kingdom.

(7) Cfr. sentenza n. 73797/01, Kyprianou v. Cyprus, § 119.

(8) Nella sentenza Kyprianou v. Cyprus, la Corte europea dei diritti
dell'uomo ha precisato che ci sono due possibili situazioni in
cui può venire in rilievo il difetto di imparzialità del
giudice: la prima è di natura funzionale e riguarda, ad esempio,
l'esercizio di differenti funzioni da parte della stessa persona
nel medesimo giudizio, oppure la presenza di collegamenti
gerarchici o di altro tipo con un soggetto comunque coinvolto nel
procedimento; la seconda è di carattere personale e deriva dalla
condotta tenuta dal giudice in un caso specifico.

(9) La Corte europea dei diritti dell'uomo ha escluso la violazione
dell'imparzialità in un caso in cui la decisione preprocessuale
aveva ad oggetto la proroga della custodia sulla base del rilievo
che «le domande cui il giudice deve rispondere quando adotta
decisioni relative alla proroga della custodia non sono identiche
a quelle determinanti per il suo giudizio finale. Quando adotta
una decisione sulla custodia cautelare e altre decisioni
preprocessuali di questo tipo, il giudice valuta sommariamente i
dati disponibili al fine di accertare se esistano motivi
sufficienti per sospettare che l'imputato abbia commesso un
reato; quando emette una sentenza alla conclusione del processo
egli deve valutare se le prove che sono state presentate e
discusse in tribunale siano sufficienti a dichiarare la
colpevolezza dell'imputato. I sospetti e la formale pronuncia
giudiziale della colpevolezza non devono essere considerati la
stessa cosa (si veda Jasiński c. Polonia, n. 30865196, § 55, 20
dicembre 2005)» (§ 115); nel caso di specie, la Corte europea dei
diritti dell'uomo (par. 116) ha ritenuto che, «nella valutazione
i giudici hanno tuttavia fatto riferimento al reato solo come a
«l'oggetto delle accuse», formula che non comunicava la loro
convinzione che il ricorrente avesse commesso i reati in
questione e che non può essere considerata equivalente a una
pronuncia pregiudiziale sulla colpevolezza (si confronti
Jasiński, sopra citata, § 56, e, per contro, Romenskiy, sopra
citata, § 28)».

(10) Cfr. sentenza De Cubber comma Belgio, 26 ottobre 1984, § 29-30;
11 luglio 2013, Rudnichenko c/ Ucraina, §·115; 25 luglio 2000,
Tierce ed altri c/ San Marino;

(11) Cfr. Corte costituzionale, sentenza n. 49/2015.

P.Q.M.

Letto l'art. 23 legge 11 marzo 1953, n. 87, solleva di ufficio la
questione di legittimità costituzionale dell'art. 34, comma 2°, del
codice di procedura penale - nella parte in cui non prevede
l'incompatibilità alla funzione di trattazione dell'udienza
preliminare per il giudice che, avendo ravvisato, nel corso della
stessa udienza preliminare, un fatto diverso da quello contestato,
abbia invitato il pubblico ministero a procedere, nei confronti dello
stesso imputato e per il medesimo fatto storico, alla modifica
dell'imputazione ed il pubblico ministero abbia a tanto aderito -
perchè in contrasto con l'art. 117, comma 1°, della Costituzione, in
relazione all'art. 6, par. 1, della Convenzione europea per la
salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle libertà fondamentali
(CEDU), nella parte in cui stabilisce che «ogni persona ha diritto a
che la sua causa sia esaminata... da un tribunale... imparziale ...»,
secondo l'interpretazione consolidata fornita dalla Corte europea dei
diritti dell'uomo.
Dispone l'immediata trasmissione · degli atti alla Corte
costituzionale, sospendendo il giudizio in corso.
Ordina che, a cura della cancelleria, l'ordinanza di trasmissione
degli atti alla Corte costituzionale sia notificata alle parti in
causa, al pubblico ministero, al Presidente del Consiglio dei
ministri e comunicata ai Presidenti delle due Camere del Parlamento.
Si dà atto che viene data lettura del provvedimento ai presenti
ex art. 148, comma 5°, codice di procedura penale.
Dispone l'allegazione della presente ordinanza al verbale di
udienza.
Napoli, udienza del 12 maggio 2017

Il G.U.P.: Gallo