1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 19 del 11-5-2005
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 240 ORDINANZA (Atto di promovimento) 20 dicembre 2004
Ordinanza emessa il 20 dicembre 2004 dal tribunale - sez. del riesame - di Parma sulla richiesta di riesame proposta da Pellegrini Ezio ed altri Processo penale - Misure cautelari reali - Procedimento di riesame - Poteri del giudice del riesame - Interpretazione della Corte di cassazione - Impossibilita' di verificare la sussistenza del fumus del reato - Lesione del principio di terzieta' del giudice. - Codice di procedura penale, art. 324. - Costituzione, art. 111, comma secondo. (005C0517) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.19 del 11-5-2005)

IL TRIBUNALE

Visti gli atti del procedimento camerale n. 38/04 R.G.M.C.R.;
sentiti il p.m. ed i difensori degli indagati Pellegrini Ezio,
Ghirelli Paolo, Lisi Roberto, Franceschi Carlo, e Monteverdi
Gianpaolo.

O s s e r v a

Con sentenza 31 luglio 2004 la Corte di cassazione, in
accoglimento del ricorso proposto dal Procuratore della Repubblica di
Parma, annullava con rinvio l'ordinanza 12 dicembre 2003 con la quale
il Tribunale di Parma aveva revocato il decreto del giudice per le
indagini preliminari in sede che aveva disposto. «il sequestro
preventivo, del complesso immobiliare denominato "Comparto C",
comprendente l'area ex CAP ed il sedime di via Porta Pia di
proprietà della D.U.C. S.p.a.» richiesto dal p.m. sulla base dei
«gravi indizi» emersi a carico di numerosi indagati, tra cui
Pellegrini Ezio, legale rappresentante della D.U.C. S.pl.a. e
Ghirelli Paolo, legale rappresentante della Bonatti S.p.a., socia
della D.U.C. S.p.a., in ordine ai reati di cui agli artt. 110, 81
cpv., 323 primo e secondo comma, 61 n. 7 c.p. (capo A; in Parma, dal
1999 al 2003 e in parte. tutt'ora in corso di consumazione), 110, 81
cpv., 479, 48 e 61 n. 2 c.p. (capo B; in Parma, fino al 22 maggio
2000), ipotizzati in relazione alla aggiudicazione, al raggruppamento
temporaneo di imprese Bonatti S.p.a., della gara di concessione per
la costruzione e gestione dei nuovi uffici comunali di Parma (D.U.C:)
e dell'annesso parcheggio.
Nelle premesse della indicata pronuncia la suprema Corte rilevava
che il tribunale aveva ritenuto nella specie insussistente il fumus
boni juris del menzionato reato di abuso di ufficio sulla base del
conclusivo rilievo che seppure la vicenda era stata caratterizzata da
alcune irregolarità amministrative mancava, comunque, la prova della
volontà della pubblica amministrazione di procurare intenzionalmente
un ingiusto vantaggio patrimoniale alla società vincitrice della
gara e ciò per l'assenza del benchè minimo indizio circa
l'esistenza di una collusione tra pubblici funzionari e
rappresentanti della ditta aggiudicataria.
Accogliendo il primo dei motivi che il Procuratore della
Repubblica aveva posto a base dell'articolato ricorso presentato,
suprema Corte, dopo aver in via di anticipata sintesi rilevato che
tribunale, estendendo il proprio controllo anche al merito della
imputazione, aveva esorbitato dai ristretti limiti che circoscrivono
l'ambito della cognizione giurisdizionale in materia di misure
cautelari reali, così arrogandosi compiti propri dell'accertamento
giudiziale sul merito dell'azione penale, indicava il seguente
principio di diritto:
«la verifica della legittimità del provvedimento con cui è
stato disposto un sequestro preventivo non può sconfinare nel
sindacato sulla concreta fondatezza dell'accusa. dovendosi contenere
nella valutazione della astratta possibilità di sussumere il fatto
attuibuito a un soggetto in una determinata ipotesi di reato fumus
delictis e, a un tempo, di accertare se esista un periculum in mora e
cioè il pericolo che la libera disponibilità della cosa pertinente
al reato possa agevolare o protrarre le conseguenze di esso o
agevolare la commissione di altri reati ... esula, pertanto, dal
controllo affidato al giudice della cautela reale non solo il
concreto accertamento delle circostanze difatto su cui l'accusa è
fondata, ma anche l'analisi dell'elemento psicologico del reato, a
meno che la carenza di esso sia rilevabile ictu oculi, evenienzia
quest'ultima certamente non ricorrente nel caso in esame, stando agli
stessi dati argomentativi offerti dal tribunale».
Osservava, al riguardo, la Corte che, diversamente opinando, «si
verrebbe impropriamente ad anticipare alla fase cautelare una
decisione sulla questione di merito, in un contesto in cui lo
sviluppo delle indagini in corso non consente ancora una
focalizzazione della imputazione e le determinazioni del pubblico
ministero circa l'esercizio dell'azione penale.
Una siffatta motivazione per eccesso non è soltanto non dovuta:
essa altera le regole che assicurano il contraddittorio sulla
fondatezza della ipotesi criminosa delineata dal pubblico ministero,
che, salvo quanto stabilito in materia di libertà personale, può
concepirsi solo dopo che l'azione penale è stata esercitata.
Stabilire se il fatto sussiste, se l'imputato lo ha commesso, se
sussiste l'elemento soggettivo del reato, se esistono eventuali cause
di non punibilità, è materia del giudice del dibattimento, davanti
al quale le parti possono chiedere ammissione delle prove a carico e
a discarico nell'ambito delineato - dall'art. 187 c.p.p.; nei
procedimenti che transitano per l'udienza preliminare, il
contraddittorio si esercita già prima del dibattimento sui materiali
investigativi che si sono cristallizzati a seguito della chiusura
delle indagini (art. 421 comma 3 c.p.p.), e sugli ulteriori dati
derivanti dalla eventuale attività di integrazione probatoria
(artt. 421-bis e 422 c.p.p.).» Accertato, pertanto, che il solo
compito affidato a questo giudice di rinvio è quello di verificare
se nel caso in esame sussistano «il fumus delicti, nei termini sopra
precisati, ed il periculum in mora», ne consegue che i suindicati
vincolanti, limiti, in quanto tali da ridurre i poteri attribuiti dal
combinato disposto di cui agli artt. 322 e 324 c.p.p. ad una mera
«astratta» verifica cartolare della correlazione fra la rubrica dei
reati presupposti e le articolate imputazioni concretamente formulate
a carico degli indagati, non possono che indurre questo tribunale a
sollevare d'ufficio la questione di legittimità costituzionale delle
predette norme che, ove applicate nella indicata restrittiva
interpretazione della Corte di cassazione, impedirebbero la doverosa
verifica dei presupposti che legittimano l'applicazione della misura
de qua.
Premesso che dall'imperfetta nonchè lacunosa formulazione
dell'art. 321 c.p.p. che oltre a non prevedere alcun elemento dal
quale ricavare i c.d. fumus commissi delicti, requisito implicito
nell'idea di cosa pertinente al reato e quindi indefettibile
requisito di ogni misura cautelare in materia penale, non delinea
neppure l'ambito e l'intensità dell'accertamento che, in ordine ad
esso, va compiuto dal giudice al fine di stabilire se disporre o meno
la misura richiesta dall'ogano d'accusa, è derivata, in
giurisprudenza e dottrina, una contraddittoria individuazione
dell'ambito del sindacato che, in tema di misure cautelari reali,
l'ordinamento rimette al tribunale in sede di riesame; va -
pregiudizialmente ricordato che la legittimità dell'interpretazione
secondo il diritto vivente dell'art. 324 - c.p.p. in termini del
tutto simili a quelli a cui questo giudice deve uniformarsi, ai sensi
dell'art. 623, lettera a) del c.p.p., è già stata sottoposta al
vaglio della Corte costituzionale che, con le decisioni in data 17
febbraio 1994 n. 48 e 8 giugno 1994 n. 229, ne ha dichiarato
l'infondatezza con riferimento ai parametri evocati dai giudici
remittenti (artt. 24, secondo comma, 42, secondo comma, 97 e 111,
primo comma, della Costituzione).
Ritiene, per altro, questo tribunale che sussistano le condizioni
per un nuovo esame della sopra illustrata questione al fine di
ottenere una pronuncia additiva che in applicazione dci principi
fissati nel novellato art. 111, secondo comma, della Costituzione
consenta a questo giudice del riesame di accogliere ovvero
disattendere le articolate prospettazioni delle parti sulla base di
un criterio ermenutico che non sia la semplice «valutazione della
astratta possibilità di sussumere il fatto attribuito a un soggetto
in una determinata ipotesi di reato»,: così eventualmente rilevando
le sole divergenze che ictu oculi risultino tra la fattispecie
concreta oggetto del procedimento e la norma astratta in cui la
stessa è stata sussunta dal p.m., bensì la puntuale verifica, nel
pieno contraddittorio tra le parti, della concreta commissione di un
fatto oggettivamente antigiuridico così accertando, sia pure
incidentalmente ed ai soli fini del sequestro, se sussistono indizi
idonei a ricondurre il fatto, per come descritto dal pubblico
ministero nella sua richiesta di applicazione della misura, ad una
fattispecie penale tipica: se sussista cioè un «favorevole giudizio
di probabilità circa il verificarsi della situazione che si vuole
cautelare», vale a dire l'aggravarsi o il protrarsi delle conseguenze
derivanti dall'illecito attribuito all'indagato.
Il diverso ruolo del giudice del riesame fissato nella sentenza
de qua dalla Corte di cassazione, vale a dire di semplice controllore
della sola qualificazione giuridica del fatto reato indicato dal
p.m., privando questo tribunale del potere-dovere di esercitare, sia
pure nell'ambito delle non censurabili indicazioni di fatto offerte
dal p.m., quel controllo di legalità che è proprio della funzione
di terzietà della giursdizione, si pone, pertanto, in insanabile
contrasto con l'unica diversa interpretazione conforme al dettato del
novellato art. 111, secondo comma, della Costituzione, così come
può inferirsi anche dal rilievo che con la richiamata sentenza n. 48
del 1994 la Corte costituzionale, pur dichiarando non fondata la
questione di legittimità costituzionale degli artt. 321 e 324
c.p.p., con riferimento al citato art. 111 della Costituzione, aveva
tuttavia affermato che «neppure è a dirsi che il controllo del
giudice non possa in alcun modo spingersi all'esame del fatto per il
quale si procede».
Indicazione questa che aveva successivamente indotto la Corte di
cassazione (cfr. Cass. Pen. Sez. III 27 gennaio 2000 n. 414) ad
affermare, in relazione all'art. 324 c.p.p., un principio ermenutico
diverso da quello al quale questo giudice di rinvio deve uniformarsi
atteso che la suddetta pronuncia della suprema Corte e stata così
massimata: «la legittimità del sequestro preventivo - anche alla
stregua di quanto affermato dalla Corte costituzionale con la sent.
n. 48 del 1994 e dalle sezioni unite della Corte di cassazione con la
sent. 29 gennaio 1997 n. 23, Bassi (se letta, quest'ultima, nella sua
interezza) implica non soltanto l'astratta riconducibilità dei fatti
rappresentati dal p.m. ad un'ipotesi di reato, ma anche la
sussistenza in concreto del fumus di detto reato, da intendersi nel
senso di una ragionevole prospettiva che esso possa essere in seguito
considerato come davvero esistente; condizioni, questa, che il
giudice dell'eventuale riesame deve verficare anche alla luce delle
argomentazioni difensive. In sede di disposizione del sequestro
preventivo, nonchè di riesame, il giudice deve stabilire l'astratta
configurabilità del reato ipotizzato. Tale deliberazione non limita,
tuttavia, i suoi poteri, nel senso che egli debba prendere atto
esclusivamente della tesi accusatoria, senza svolgere alcun'altra
attività, ma determina soltanto l'impossibilità di esercitare una
verfica in concreto della sua fondatezza. Compito imprescindibile del
giudice è, pertanto, non solo quello di valutare l'astratta
riconducibilità del fatto a una fattispecie penale, ma anche quello
di verficare, nel singolo caso concreto - sulla base dei fatti
risultanti dagli atti, anche alla luce delle argomentazioni difensive
- se sia ravvisabile il fumus del reato prospettato dall'accusa».
Ritiene, pertanto, il tribunale che nel caso in esame l'art. 324
c.p.p., per come applicabile da questo giudice di rinvio, viola il
principio Costituzionale del «giusto processo» in quanto, oltre ad
alterare la condizione di parità. fra le parti, non garantisce,
altresì, il pieno esercizio della funzione giurisdizionale - così
vulnerando la stessa posizione di terzietà del giudice, di fatto
condizionato, nel suo potere decisionale, dalle modalità con le
quali il pubblico ministero ha formulato l'ipotesi accusatoria, in
relazione alla quale, per altro, l'esercizio del diritto di difesa
degli indagati Pellegrini, Ghirelli, Lisi. Frateschi e Monteverdi
appare come già detto, compromesso nella sua concreta esplicazione
non potendo il decidente, nonostante l'articolato svolgimento dei
motivi di esame dagli stessi presentati ed in parte già accolti da
questo tribunale con la citata ordinanza del 12 dicembre 2003,
compiere alcuna indagine ulteriore rispetto alla limitativa verifica
della astratta configurabilità del reato ipotizzato, così fra
l'altro vanificando il potere concesso ai suddetti indagati
dall'art. 322 c.p.p. di «proporre richiesta di riesame anche nel
merito, a norma dell'art. 324 c.p.p.».

P. Q. M.
Vist gli art. 134 della Costituzione, 1 legge costituzionale 9
febbraio 1948, nn. 1 e 23 legge 11 marzo 1953 n. 87;
Solleva d'ufficio la questione di legittimità costituzionale
relativa alla interpretazione data dalla Corte di cassazione ai
poteri attribuiti al tribunale del riesame dall'art. 324 del c.p.p..
in relazione all'art. 111, secondo comma, della Costituzione, poteri
limitati - in caso di impugnazione del decreto di sequestro
preventivo alla sola astratta possibilità di sussumere il fatto
attribuito ad un soggetto in una determinata ipotesi di reato, senza
alcuna possibilità di verificare, nel singolo caso concreto - sulla
base dei fatti per come indicati dal p.m. ed esaminati anche alla
luce delle argomentazioni difensive - se sia ravvisabile il fumus del
reato prospettato dall'accusa.
Sospende il presente procedimento.
Ordina la trasmissione degli atti alla Corte costituzionale.
Dispone che la presente ordinanza sia notificata alle parti ed al
Presidente del Consiglio dei ministri nonchè comunicata ai
Presidenti, delle due Camere del Parlamento.
Parma, 16 dicembre 2004
Il Presidente estensore: Piscopo
05C0517