1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 19 del 10-5-2023
SENTENZE ED ORDINANZE DELLA CORTE
N. 91 SENTENZA 6 aprile - 9 maggio 2023
Giudizio di legittimita' costituzionale in via incidentale. Processo penale - Incompatibilita' del giudice - Annullamento in Cassazione dell'ordinanza sulla richiesta di riesame di misura cautelare - Incompatibilita' del giudice che ha concorso a pronunciare l'ordinanza a partecipare al giudizio di rinvio - Omessa previsione - Denunciata violazione dei principi di uguaglianza nonche' di terzieta' e imparzialita' del giudice - Non fondatezza delle questioni. - Codice di procedura penale, artt. 34, comma 1, e 623, comma 1, lettera a). - Costituzione, artt. 3 e 111, secondo comma. (T-230091) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.19 del 10-5-2023)

LA CORTE COSTITUZIONALE

composta dai signori:
Presidente:Silvana SCIARRA;
Giudici :Daria de PRETIS, Nicolò ZANON, Augusto Antonio BARBERA,
Giulio PROSPERETTI, Giovanni AMOROSO, Francesco VIGANÒ, Luca
ANTONINI, Stefano PETITTI, Angelo BUSCEMA, Emanuela NAVARRETTA,
Maria Rosaria SAN GIORGIO, Filippo PATRONI GRIFFI, Marco D'ALBERTI,

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

nei giudizi di legittimità costituzionale degli artt. 34, comma
1, e 623, comma 1, lettera a), del codice di procedura penale,
promossi dal Tribunale ordinario di Ravenna, in funzione di giudice
del riesame, con due ordinanze depositate il 23 maggio 2022,
iscritte, rispettivamente, ai numeri 79 e 80 del registro ordinanze
2022 e pubblicate nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica n. 28,
prima serie speciale, dell'anno 2022, la cui trattazione è stata
fissata per l'adunanza in camera di consiglio del 5 aprile 2023.
Visti gli atti di intervento del Presidente del Consiglio dei
ministri;
udito nella camera di consiglio del 6 aprile 2023 il Giudice
relatore Giovanni Amoroso;
deliberato nella camera di consiglio del 6 aprile 2023.

Ritenuto in fatto

1.- Con ordinanza depositata il 23 maggio 2022 (r. o. n. 79 del
2022), il Tribunale ordinario di Ravenna, in funzione di giudice del
riesame, ha sollevato, in riferimento agli artt. 3 e 111, secondo
comma, della Costituzione, questioni di legittimità costituzionale
degli artt. 34, comma 1, e 623, comma 1, lettera a), del codice di
procedura penale, nella parte in cui non prevedono
l'incompatibilità, a partecipare al giudizio di rinvio, del giudice
il quale abbia concorso a pronunciare ordinanza di accoglimento
ovvero di rigetto della richiesta di riesame, ai sensi dell'art. 324
cod. proc. pen., annullata dalla Corte di cassazione.
1.1.- In punto di fatto, il rimettente riferisce che N. M. è
imputato, insieme ad altri soggetti, dei reati di associazione per
delinquere, bancarotta fraudolenta e false comunicazioni sociali e
che nell'ambito di tale procedimento è stato attinto da decreto di
sequestro conservativo, emesso dal giudice dell'udienza preliminare,
su richiesta della parte civile, curatela del fallimento Arca srl, a
seguito del rinvio a giudizio degli imputati per i predetti reati.
Il rimettente precisa che il sequestro conservativo ha avuto ad
oggetto beni vari: quote di partecipazione societaria, un immobile,
cinque unità immobiliari di proprietà di una società a
responsabilità limitata e una porzione della proprietà di un altro
immobile appartenente ad altra società a responsabilità limitata.
Ciò evidenziato, il giudice a quo riferisce di aver confermato,
in sede di giudizio di riesame dell'ordinanza applicativa del
sequestro conservativo, il fumus criminis con riguardo alle condotte
contestate a N. M., essendo intervenuta l'emissione del decreto di
rinvio a giudizio.
Quanto al periculum, ricorda di averne affermato la sussistenza,
evidenziando non solo l'insufficienza delle condizioni economiche del
ricorrente al fine di poter soddisfare le ingenti obbligazioni
risarcitorie fatte valere dalla parte civile, ma anche il pericolo di
dispersione delle garanzie patrimoniali, in considerazione delle
molteplici condotte fraudolente e decettive attribuite ai sodali
dell'associazione per delinquere, nonchè del danno complessivamente
cagionato dalla condotta associativa e dalle operazioni dolose
ascritte a tutti gli imputati; danno il cui ammontare veniva stimato
in un importo di «oltre dieci milioni di euro», tenuto conto
dell'imponente passivo fallimentare, del nutrito comitato dei
creditori e dei debiti verso l'erario.
Il rimettente evidenzia, poi, che a seguito del ricorso proposto
dall'imputato, la Corte di cassazione, sezione quinta penale, con la
sentenza 29 settembre-3 dicembre 2021, n. 44927, ha annullato, ai
sensi dell'art. 623, comma 1, lettera a), cod. proc. pen.,
l'ordinanza confermativa del sequestro conservativo, ritenendo
viziata la motivazione circa la sussistenza del periculum; ciò in
relazione sia alla ritenuta insufficienza del patrimonio
dell'imputato, sia alla determinazione dell'entità del danno da
risarcire, in rapporto ai beni cui si riferisce il sequestro,
chiedendo un nuovo esame sul punto.
Il Collegio rimettente, investito della decisione in sede di
rinvio, riferisce di aver rimesso gli atti al Presidente del
Tribunale evidenziando che due componenti del Collegio avevano
composto anche quello che aveva emesso l'ordinanza annullata dalla
Corte di cassazione, ravvisando pertanto ragioni di astensione ai
sensi dell'art. 36, comma 1, lettera h), cod. proc. pen., ma che il
Presidente del Tribunale, richiamando l'art. 623, comma 1, lettera
a), cod. proc. pen. e l'orientamento della giurisprudenza della Corte
di cassazione sul tema, ha respinto la richiesta di astensione, non
rinvenendo ragioni idonee a inibire la partecipazione al processo dei
due componenti del collegio che aveva emesso l'ordinanza annullata.
Alla luce di tale premessa, il Collegio medesimo ha sollevato le
questioni di legittimità costituzionale nei termini sopra indicati.
Sotto il profilo della rilevanza, si osserva che, nel caso di
accoglimento delle questioni, la decisione dell'istanza di riesame a
seguito dell'annullamento disposto dalla Corte di cassazione dovrebbe
essere assunta da collegio composto da magistrati appartenenti al
medesimo Tribunale di Ravenna, ma individuati in persone fisiche
diverse da quelle che hanno adottato l'ordinanza annullata.
A tal riguardo, il rimettente ricorda che la Corte di cassazione
ha già affermato che non ricorre incompatibilità ex art. 34 cod.
proc. pen. nelle ipotesi di rinvio al medesimo giudice investito
della decisione di provvedimenti de libertate, ritenendo che in tali
casi il giudice del rinvio non decide nel merito della vicenda in
quanto non esprime quel «giudizio» che l'art. 34 cod. proc. pen. pone
a fondamento della incompatibilità.
Nella fattispecie in esame, peraltro, con norma speciale rispetto
a quanto stabilito dall'art. 34 cod. proc. pen., si pone la
disposizione di cui all'art. 623, comma 1, lettera a), cod. proc.
pen., della quale il rimettente sottolinea la differenza con la
disposizione di cui alla lettera d) del medesimo art. 623, comma 1,
cod. proc. pen. che, invece, stabilisce che, se è annullata una
sentenza di un tribunale monocratico o di un giudice per le indagini
preliminari, la Corte di cassazione dispone che gli atti siano
trasmessi al medesimo tribunale, ma il giudice deve essere diverso da
quello che ha pronunciato la sentenza annullata.
Non vi sarebbe, pertanto, alcun dubbio che in caso di
annullamento di un'ordinanza i giudici del rinvio possano essere le
medesime persone che hanno adottato l'ordinanza stessa. Nè, nel caso
di specie, sarebbe utilmente percorribile il rimedio dell'astensione
di cui all'art. 36, comma 1, lettera h), cod. proc. pen., dal momento
che l'istanza di astensione è già stata respinta dal Presidente del
Tribunale.
Ad avviso del Collegio rimettente non potrebbe darsi luogo ad una
interpretazione costituzionalmente orientata delle norme censurate.
1.2.- In punto di non manifesta infondatezza, il rimettente
reputa che il combinato disposto degli artt. 34 e 623, comma 1,
lettera a), cod. proc. pen., si ponga in contrasto con gli artt. 111,
secondo comma, e 3 Cost.
In primo luogo, richiamando il consolidato indirizzo della
giurisprudenza di legittimità circa l'insussistenza della
incompatibilità a deliberare in sede di rinvio dei giudici che hanno
composto il collegio che ha adottato l'ordinanza annullata, afferma
come la medesima giurisprudenza abbia ritenuto che l'imparzialità
del giudice non può ritenersi intaccata da qualsiasi valutazione
già compiuta nello stesso o in altri procedimenti e che nel giudizio
incidentale de libertate la cognizione sarebbe «limitata
all'applicazione della misura cautelare che ha natura processuale e
non sostanziale»; di conseguenza la disciplina della incompatibilità
andrebbe circoscritta ai casi di duplicità del giudizio di merito
sullo stesso oggetto, perchè «solo allora è ravvisabile il
ragionevole pericolo che il giudice sia condizionato dalla propria
precedente decisione».
Ciò precisato, il Collegio rimettente afferma di aver già
espresso valutazioni di merito sull'istanza di riesame originaria,
sia pure nelle forme dell'ordinanza e non della sentenza,
pronunciando sulla legittimità del provvedimento di sequestro
conservativo, adottando una decisione che postula un non secondario
esame dei presupposti applicativi del vincolo ablatorio e che,
pertanto, non può che integrare gli estremi del «giudizio»,
rilevante ai fini dell'art. 34 cod. proc. pen.
Con l'adozione dell'ordinanza annullata, quindi, il Collegio
avrebbe già esercitato penetranti poteri di valutazione del merito,
con la conseguenza che se celebrasse il giudizio di rinvio dovrebbe
per la seconda volta esercitare i medesimi penetranti poteri circa
l'adeguatezza e la proporzionalità della misura cautelare reale.
Il giudice a quo richiama la giurisprudenza di questa Corte sul
principio di imparzialità del giudice ed evidenzia come la
disciplina sulla incompatibilità sia volta a evitare che la
decisione sul merito della causa possa essere o apparire condizionata
dalla forza della prevenzione, ovvero dalla naturale propensione a
confermare una decisione già presa o a mantenere un atteggiamento
già assunto, derivante da valutazioni che il giudice abbia
precedentemente svolto in ordine alla medesima res iudicanda.
Questa Corte avrebbe chiarito, inoltre, che perchè possa
configurarsi una situazione di incompatibilità nel senso della
esigenza costituzionale della relativa previsione è necessario che
sia ravvisabile una valutazione contenutistica sulla medesima res
iudicanda e che tale valutazione si collochi in una precedente e
distinta fase del procedimento rispetto a quella della quale il
giudice è attualmente investito (è richiamata la sentenza n. 66 del
2019).
Quanto alla relazione tra l'art. 34 cod. proc. pen. - regola
generale in tema di incompatibilità - e l'art. 623 cod. proc. pen. -
regola specifica riferita al giudizio di annullamento con rinvio
della Corte di cassazione - il rimettente evidenzia che tale
disciplina specifica prevede, alle lettere b), c), e d), i differenti
casi di annullamento della sentenza impugnata, indicando il giudice
competente per il giudizio del rinvio.
In particolare, evidenzia che, se è annullata una sentenza di un
giudice collegiale, il giudizio è rinviato a un'altra sezione della
corte di appello o del tribunale, o in mancanza alla corte o al
tribunale più vicini; e, se è annullata una sentenza del giudice
monocratico, il giudizio è rinviato al medesimo tribunale, ma il
giudice deve essere diverso da quello che ha adottato la sentenza
annullata.
Invece, con riferimento a una ordinanza annullata, la lettera a)
dell'art. 623, comma 1, cod. proc. pen. detta una regola diversa,
prevedendo che gli atti siano trasmessi al medesimo giudice che l'ha
pronunciata, il quale provvede uniformandosi alla sentenza di
annullamento, senza che sia prescritto che il giudice debba essere
diverso.
Ciò sintetizzato, il rimettente osserva che l'ordinanza è il
tipico provvedimento decisorio del giudice nel procedimento cautelare
e, quindi, nel giudizio incidentale di riesame, il quale ha
caratteristiche e peculiarità ben distinte dal giudizio di merito,
ed è nell'attività di cognizione che il giudice del rinvio, in caso
di annullamento pronunciato dalla Corte di cassazione, è esposto
alla forza della prevenzione insita nel condizionamento per aver
adottato il provvedimento impugnato.
Tuttavia, ad avviso del giudice a quo, ciò accadrebbe anche
quando nel procedimento incidentale il giudice del rinvio, al pari
del giudice dell'ordinanza annullata, è chiamato a una decisione non
formale ma di contenuto, fondata su una valutazione in merito alla
sussistenza dei presupposti applicativi del provvedimento impugnato,
valutazione che dunque incide su interessi sostanziali di un
soggetto, quali la libera disponibilità di un bene, nel caso della
misura cautelare reale, e che attiene, nel caso di specie, alla
sussistenza del fumus boni iuris e del periculum in mora (pericolo di
insufficienza delle risorse patrimoniali sulle quali soddisfare le
obbligazioni nascenti dal reato e prognosi sul rischio di
depauperamento del patrimonio).
In tali situazioni, non sarebbe dunque possibile negare che il
provvedimento cautelare abbia un significativo contenuto decisorio,
con la conseguenza che nel giudizio di rinvio successivo
all'annullamento dell'ordinanza con cui il giudice si è già
pronunciato sulla legittimità della misura interinale reale, egli
stesso sarebbe nuovamente investito della decisione circa la
legittimità della misura cautelare, dovendo a tal fine esercitare
incisivi poteri di merito.
A sostegno delle censure, il rimettente osserva che la differenza
tra «giudizio» e valutazione allo stato degli atti in sede cautelare
sembrerebbe vacillare dopo le pronunce costituzionali e dopo gli
interventi legislativi tesi ad una anticipazione delle regole di
utilizzabilità e valutazione probatoria proprie della sede
dibattimentale anche in sede di accertamento incidentale de
libertate.
Il giudice a quo ritiene, pertanto, che è «giudizio» anche
quello cautelare, con conseguente necessaria applicazione dei
principi affermati da questa Corte nella sentenza n. 183 del 2013,
atteso che con la locuzione «giudizio» si indica ogni processo che in
base ad un esame delle prove pervenga ad una decisione di merito.
La valutazione complessiva della sussistenza dei presupposti
applicativi della misura cautelare presenterebbe quindi, secondo il
rimettente, tutte le caratteristiche del giudizio.
In tale chiave andrebbe letta la giurisprudenza costituzionale
che ha attribuito rilevanza non già alla sede procedimentale e al
nomen iuris della decisione adottata, bensì al contenuto delle
valutazioni cui il giudice è in quel caso chiamato, ravvisando la
duplicità di giudizio sullo stesso oggetto - foriera di
incompatibilità - anche in un luogo diverso dal giudizio di
cognizione finalizzato all'accertamento sul merito della
contestazione (sono a tal fine richiamate le sentenze n. 7 del 2022 e
n. 183 del 2013).
Ne deriva, dunque, che in sede di rinvio dopo l'annullamento da
parte della Corte di cassazione, il tribunale del riesame, per essere
terzo ed imparziale, deve essere composto da persone fisiche diverse
dai giudici che in precedenza si sono già pronunciati con
l'ordinanza annullata sulla richiesta di riesame.
Anche in questo caso sussisterebbe una fattispecie di
incompatibilità, in quanto tale situazione, ai sensi dell'art. 34
cod. proc. pen., ricorre tutte le volte in cui il giudice abbia già
compiuto una valutazione che è all'origine di un provvedimento che
chiude e definisce l'iter logico seguito alla valutazione stessa.
Ad avviso del rimettente, deve rilevarsi come il giudice che ha
già adottato una decisione di merito in sede cautelare, «abbia
perduto quella capacità critica che è il presupposto di ogni retto
giudizio e venga inevitabilmente a trovarsi nella situazione da
quell'articolo prefigurata, inverando il pericolo che [...] sia
condizionato dalla propria precedente decisione».
Il predetto giudice si troverebbe a rivalutare quanto già
deciso, facendo venir meno l'imparzialità, «ma anche il sistema
delle impugnazioni, da individuarsi nel controllo esterno (di un
terzo), unico davvero in grado di giudicare ciò che è stato deciso
nel grado precedente, in ragione della giusta e misurata distanza
mentale dalle valutazioni espresse e dalla decisione emessa».
Nel senso della fondatezza delle questioni sollevate, il
rimettente formula ulteriori considerazioni concernenti il principio
di imparzialità, ricordando che il giudice non solo deve essere
imparziale, ma deve apparire tale; ciò che non accadrebbe là dove
è fisiologico che un giudice «possa avere la propensione a "tenere
fermo" quanto deciso in precedenza».
1.3.- Accanto alle censure in punto di violazione dell'art. 111,
secondo comma, Cost., il rimettente denuncia altresì il contrasto
con l'art. 3 Cost., sotto il profilo della disparità di trattamento
tra la fase di cognizione e la fase cautelare.
A tal riguardo, il rimettente rileva che, nell'ipotesi in cui il
giudice abbia deciso con sentenza in sede di cognizione,
l'annullamento con rinvio della sua decisione comporta ai sensi
dell'art. 623, comma 1, lettera d), cod. proc. pen.,
l'impossibilità, per quel giudice persona fisica, di pronunciarsi di
nuovo sulla vicenda, ed analoga norma è contenuta nell'art. 34,
comma 1, cod. proc. pen. Sotto tale profilo, il rimettente richiama
ancora una volta le sentenze di questa Corte n. 7 del 2022 e n. 183
del 2013.
Per contro, se l'identico giudizio è espresso, in fase
cautelare, e segnatamente nel procedimento incidentale di riesame
avverso il provvedimento applicativo della misura cautelare reale, e
dunque mediante ordinanza, l'ulteriore pronuncia da parte del
medesimo giudice non è preclusa dalla lettera a) dell'art. 623
censurato.
Di qui la violazione dell'art. 3 Cost., in quanto «laddove il
"giudizio" contenutisticamente inteso - implicante penetranti
valutazioni di merito - sia operato con sentenza poi annullata, il
sistema processuale prevede espressamente l'incompatibilità del
giudice che ha pronunciato la sentenza rispetto al giudizio di rinvio
a seguito di annullamento; mentre analoga incompatibilità non è
prevista laddove quella medesima valutazione sia effettuata in sede
di riesame avverso misura cautelare reale con ordinanza poi
annullata».
2.- Con atto del 28 luglio 2022, il Presidente del Consiglio dei
ministri, rappresentato e difeso dall'Avvocatura generale dello
Stato, è intervenuto nel presente giudizio di legittimità
costituzionale chiedendo che le questioni siano dichiarate
inammissibili e comunque non fondate.
In particolare, la difesa dello Stato richiama il consolidato
orientamento giurisprudenziale di legittimità secondo cui non è
ravvisabile alcuna incompatibilità per il collegio del riesame che
si trovi nuovamente investito della decisione, in seguito
all'annullamento dell'ordinanza disposto dalla Corte di cassazione. A
tal riguardo sono riportati numerosi stralci tratti da plurime
pronunce della Corte di cassazione.
Ciò premesso, nell'atto di intervento si evidenzia come, in
realtà, il Tribunale del riesame rimettente si duole
dell'orientamento giurisprudenziale formatosi a seguito delle plurime
pronunce della Corte di cassazione fatte proprie dal Presidente del
Tribunale medesimo, che aveva rigettato l'istanza del Collegio. Le
questioni sarebbero, pertanto, inammissibili.
Inoltre, i plurimi arresti giurisprudenziali richiamati non
possono esser posti in dubbio dai principi affermati nella sentenza
di questa Corte n. 7 del 2022, venendo in rilievo due situazioni che
non possono essere equiparate poichè il «giudizio cautelare»
espresso all'esito della domanda di riesame - e ancor più ai sensi
dell'art. 324 cod. proc. pen. - non implica alcuna valutazione sul
«merito» dell'accusa risolvendosi in una ricognizione, positiva o
negativa, degli elementi supportanti la sussistenza di gravi indizi
di colpevolezza e di esigenze cautelari da preservare.
In particolare, l'interveniente precisa che nella vicenda
specifica, in cui si discute di riesame avverso l'ordinanza che aveva
disposto il sequestro conservativo su richiesta della parte civile,
all'esito dell'udienza preliminare conclusasi con il rinvio a
giudizio di tutti gli imputati, è addirittura precluso al tribunale
del riesame l'accertamento della sussistenza del fumus commissi
delicti.
È richiamata in proposito la copiosa giurisprudenza di
legittimità secondo cui, l'intervenuto rinvio a giudizio
dell'imputato preclude al tribunale del riesame di valutare il fumus,
e tale preclusione discende dal fatto che il giudice della cognizione
ha già valutato l'idoneità e la sufficienza degli elementi
acquisiti a sostenere l'accusa in giudizio.
Pertanto, ad avviso della difesa statale, se il tribunale del
riesame non può revocare in dubbio il fumus, non può affermarsi che
la valutazione compiuta sulla sussistenza del periculum in mora si
traduca in un «giudizio di merito» nei termini che il giudice
rimettente ha inteso prospettare; da qui, secondo l'Avvocatura
generale, discenderebbe la manifesta infondatezza delle questioni.
3.- Con ordinanza depositata il 23 maggio 2022 (r. o. n. 80 del
2022), lo stesso Tribunale ordinario di Ravenna, in funzione di
giudice del riesame, ha parimenti sollevato, in riferimento agli
artt. 3 e 111, secondo comma, Cost., questioni di legittimità
costituzionale degli artt. 34, comma 1, e 623, comma 1, lettera a),
cod. proc. pen., nella parte in cui non prevedono l'incompatibilità
a partecipare al giudizio di rinvio del giudice il quale abbia
concorso a pronunciare ordinanza di accoglimento ovvero di rigetto
della richiesta di riesame, ai sensi dell'art. 324 cod. proc. pen.
In punto di fatto, il rimettente riferisce che M. G. è indagato
di plurime condotte di uccisione e maltrattamenti di animali, falso
ideologico e materiale, abusivo esercizio della professione di
farmacista, violazione delle prescrizioni sullo smaltimento dei
rifiuti, irregolare tenuta dei registri di carico e scarico degli
stupefacenti, detenzione per la vendita e cessione a terzi di
alimenti ad uso umano in cattivo stato di conservazione, vendita di
sostanze alimentari non genuine come genuine.
Il giudice a quo evidenzia che l'indagato è stato destinatario
del decreto di sequestro preventivo emesso dal giudice per le
indagini preliminari, avente ad oggetto l'intero ambulatorio
medico-veterinario, e che in sede di giudizio di riesame avverso
detto decreto, il Tribunale del riesame ha confermato il fumus
criminis con riferimento alle condotte delittuose contestate,
evidenziando come fosse evidente la stretta connessione di tali
condotte con l'attività di veterinario esercitata dall'indagato.
Inoltre, lo stesso Tribunale ha riconosciuto la sussistenza del
periculum in mora, rilevando che la libera disponibilità dei beni in
cautela poteva aggravare o protrarre le conseguenze dei reati
contestati o agevolare la consumazione di altri reati.
Ciò precisato, il rimettente riferisce che il Collegio del
riesame ha però riscontrato una sproporzione tra le riscontrate
esigenze cautelari e il vincolo sull'intero ambulatorio, sostenendo
che non si potesse ritenere che la struttura fosse integralmente
asservita alla attività delittuosa, «non emergendo elementi tali da
connotare in senso esclusivamente illecito l'operatività
dell'ambulatorio veterinario».
In particolare, nell'ordinanza parzialmente modificativa del
decreto di sequestro, il collegio ha rilevato che alcuni addebiti
fossero episodici (come i maltrattamenti e le uccisioni degli
animali), oppure riguardassero «singoli segmenti di attività che non
involgono in toto l'intera attività professionale» (falsificazione
dei libretti, detenzione di farmaci scaduti, abusivo esercizio della
professione farmaceutica, illecito smaltimento di rifiuti sanitari,
irregolarità nella tenuta del registro di carico/scarico degli
stupefacenti), oppure ancora fossero estranei alla stessa attività
(come l'abusivo esercizio dell'attività di apicoltore e l'abusiva
detenzione per la vendita di miele e propoli).
Tali considerazioni hanno dunque determinato il collegio ad
annullare la misura del sequestro dell'intero ambulatorio ritenuta
«evidentemente esuberante» rispetto alle finalità preventive.
Il rimettente riferisce, poi, che l'ordinanza del Tribunale del
riesame è stata impugnata con ricorso per cassazione dall'ufficio
del pubblico ministero, e che la Corte di cassazione, sezione terza
penale, con la sentenza 16 novembre 2021-14 gennaio 2022, n. 1345 ha
annullato con rinvio l'ordinanza, ritenendola carente di motivazione
relativamente al giudizio di proporzionalità del vincolo.
Il Collegio rimettente, investito della decisione in sede di
rinvio, osserva di aver rimesso gli atti al Presidente del Tribunale
ravvisando ragioni di astensione ai sensi dell'art. 36, comma 1,
lettera h), cod. proc. pen., in quanto due componenti del collegio
avevano adottato l'ordinanza annullata dalla Corte di cassazione e, a
tal riguardo, precisa che, richiamando l'art. 623, comma 1, lettera
a), cod. proc. pen. e l'orientamento della giurisprudenza della Corte
di cassazione sul tema, il Presidente del Tribunale ha rigettato la
richiesta di astensione, non ravvisando ragioni idonee a inibire la
partecipazione al processo dei due componenti del collegio che aveva
emesso l'ordinanza annullata.
Alla luce di tale premessa, il giudice a quo ha sollevato le
questioni di legittimità costituzionale nei termini sopra indicati,
sulla base di argomentazioni in punto di rilevanza e di non manifesta
infondatezza analoghe a quelle formulate nell'ordinanza di rimessione
in precedenza illustrata (r. o. n. 79 del 2022), alle quali si fa
rinvio.
4.- Con atto del 28 luglio 2022, il Presidente del Consiglio dei
ministri, rappresentato e difeso dall'Avvocatura generale, è
intervenuto nel presente giudizio di legittimità costituzionale e ha
chiesto che le questioni siano dichiarate inammissibili e comunque
non fondate, esponendo le medesime argomentazioni svolte nell'atto di
intervento depositato in relazione alla ordinanza iscritta al n. 79
del registro ordinanze 2022, alle quali si fa rinvio.

Considerato in diritto

1.- Con le ordinanze iscritte ai numeri 79 e 80 del registro
ordinanze 2022, il Tribunale ordinario di Ravenna, in funzione di
giudice del riesame, ha sollevato, in riferimento agli artt. 3 e 111,
secondo comma, Cost., questioni di legittimità costituzionale degli
artt. 34, comma 1, e 623, comma 1, lettera a), cod. proc. pen., nella
parte in cui non prevedono l'incompatibilità a partecipare al
giudizio di rinvio del giudice, il quale abbia concorso a pronunciare
ordinanza di accoglimento, ovvero di rigetto, della richiesta di
riesame, ai sensi dell'art. 324 cod. proc. pen., annullata dalla
Corte di cassazione.
In relazione a ciascun giudizio principale, il giudice a quo
riferisce di essere investito del giudizio di rinvio a seguito
dell'annullamento per difetto di motivazione, pronunciato dalla Corte
di cassazione, rispettivamente, dell'ordinanza confermativa del
sequestro conservativo (sezione quinta penale, sentenza n. 44927 del
2021) e dell'ordinanza parzialmente riduttiva del decreto di
sequestro preventivo (sezione terza penale, sentenza n. 1345 del
2022).
In entrambi i giudizi a quibus, il Collegio rimettente, quale
giudice del rinvio, ha rimesso gli atti al Presidente del Tribunale,
ravvisando ragioni di astensione, ai sensi dell'art. 36, comma 1,
lettera h), cod. proc. pen., in quanto due dei tre giudici erano
stati componenti del Tribunale del riesame che aveva adottato le
ordinanze annullate dalla Corte di cassazione.
La richiesta di astensione era stata respinta dal Presidente del
Tribunale, il quale, richiamando l'art. 623, comma 1, lettera a),
cod. proc. pen., come interpretato dalla giurisprudenza della Corte
di cassazione, non aveva ravvisato ragioni idonee a inibire la
partecipazione al procedimento di rinvio dei due giudici componenti i
collegi che avevano emesso l'ordinanza annullata.
Sussisterebbe, pertanto, la rilevanza delle questioni in quanto,
nel caso in cui esse fossero accolte, le istanze di riesame a seguito
dell'annullamento disposto dalla Corte di cassazione dovrebbero
essere decise da un collegio composto da giudici appartenenti al
medesimo Tribunale di Ravenna, ma individuati in persone fisiche
diverse da quelle che avevano adottato l'ordinanza annullata.
Con uguali argomentazioni in entrambe le ordinanze di rimessione,
si osserva che le norme censurate - non prevedendo l'incompatibilità
a partecipare al giudizio di rinvio del giudice il quale abbia
concorso a pronunciare l'ordinanza di accoglimento ovvero di rigetto
della richiesta di riesame avverso una misura cautelare reale
annullata dalla Corte di cassazione - si porrebbero in contrasto con
l'art. 111, secondo comma, Cost., sotto il profilo della violazione
del principio di terzietà e imparzialità del giudice.
Non sarebbe, infatti, terzo e imparziale, nè apparirebbe tale,
il giudice che, dopo essersi pronunciato nel "giudizio cautelare"
adottando una decisione di merito circa la sussistenza del fumus
criminis e del periculum in mora, presupposti applicativi della
misura cautelare, venisse nuovamente chiamato a decidere la medesima
questione, essendo fisiologico che il giudice «possa avere la
propensione a "tenere fermo" quanto deciso in precedenza». Nei
giudizi a quibus, concernenti il riesame di misure cautelari reali,
tale possibile prevenzione del giudice riguarderebbe, in un caso (r.
o. n. 79 del 2022), la motivazione relativa all'adeguatezza e alla
proporzionalità del sequestro conservativo in riferimento al rischio
di insolvenza degli imputati e alla garanzia patrimoniale della parte
civile, nell'altro caso (r. o. n. 80 del 2022), la motivazione in
ordine all'estensione del sequestro preventivo in rapporto alle
effettive esigenze di prevenzione prospettate dal pubblico ministero.
Inoltre, le norme censurate si porrebbero in contrasto con l'art.
3 Cost. sotto il profilo della disparità di trattamento tra la fase
di cognizione e quella cautelare, in quanto nell'ipotesi in cui il
giudice abbia deciso il giudizio con sentenza in sede di cognizione,
l'annullamento con rinvio di tale pronuncia comporta, ai sensi
dell'art. 623, comma 1, lettera d), cod. proc. pen., l'impossibilità
per quel giudice, persona fisica, di pronunciarsi di nuovo sulla
vicenda; per contro, al giudice che definisce il giudizio cautelare
mediante ordinanza, poi annullata dalla Corte di cassazione, non è
preclusa dalla censurata lettera a) della medesima disposizione
un'ulteriore pronuncia in sede di rinvio.
2.- L'Avvocatura dello Stato, intervenuta in entrambi i giudizi,
ha concluso per l'inammissibilità e la non fondatezza delle
questioni, richiamando soprattutto la giurisprudenza di legittimità
secondo cui, in caso di cassazione di un'ordinanza del tribunale del
riesame con rinvio allo stesso tribunale, non è precluso che possa
far parte del collegio del rinvio un magistrato già componente del
collegio che aveva emesso l'ordinanza cassata.
3.- Deve, in primo luogo, disporsi la riunione dei giudizi, che
pongono questioni identiche e si fondano su argomentazioni comuni.
4.- In via preliminare, va rilevato che non può trovare
accoglimento l'eccezione di inammissibilità sollevata
dall'Avvocatura generale sul rilievo che il Tribunale del riesame
avrebbe censurato l'orientamento formatosi a seguito delle plurime
pronunce della Corte di cassazione richiamate dal Presidente del
Tribunale nel provvedimento di rigetto delle istanze di astensione,
il quale non ha accolto l'istanza di astensione di due componenti del
collegio.
Pur non errando la difesa dello Stato nel ritenere che i
rimettenti censurino le richiamate disposizioni, come interpretate
dalla giurisprudenza di legittimità, tuttavia tale aspetto attiene
al merito delle censure, piuttosto che alla loro ammissibilità.
5.- Nè vi sono dubbi sulla rilevanza delle questioni sotto il
profilo del mutamento di prospettiva di entrambi i collegi
rimettenti, i quali inizialmente hanno ritenuto sussistere un'ipotesi
di astensione del giudice ai sensi dell'art. 36, comma 1, lettera h),
cod. proc. pen. L'evenienza che nel collegio, secondo le regole
tabellari, vi fossero due magistrati già componenti del collegio che
aveva emesso l'ordinanza cassata, è stata inizialmente ricondotta
all'ipotesi, generale e di chiusura, dell'art. 36 cod. proc. pen.,
ossia all'esistenza di «gravi ragioni di convenienza».
Il Presidente del Tribunale, però, non ha autorizzato
l'astensione.
Il Collegio rimettente, nel sollevare le questioni di
legittimità costituzionale, non contesta tale ritenuta mancanza dei
presupposti dell'astensione ex art. 36 cod. proc. pen., ma rivolge le
sue censure, in termini più radicali, alla disciplina
dell'incompatibilità ex art. 34 cod. proc. pen., deducendo la stessa
situazione di possibile prevenzione in cui verserebbero i magistrati
del collegio del rinvio, e presentandola non più come causa di
astensione, bensì come ragione di incompatibilità.
Sussiste non di meno la rilevanza delle questioni perchè, se
accolte, sarebbe possibile reiterare la richiesta di astensione ai
sensi (non più della lettera h del comma 1 dell'art. 36 cod. proc.
pen., ma) della precedente lettera g), che prevede l'obbligo del
giudice di astenersi «se si trova in taluna delle situazioni di
incompatibilità stabilite dagli articoli 34 e 35» cod. proc. pen.
6.- Deve, poi, considerarsi che i rimettenti muovono da una
corretta premessa ermeneutica quando affermano che le norme censurate
vanno interpretate nel senso che il giudizio di rinvio, a seguito
dell'annullamento dell'ordinanza confermativa del sequestro
conservativo e dell'ordinanza parzialmente modificativa del decreto
di sequestro preventivo, possa essere celebrato innanzi agli stessi
giudici, persone fisiche, che hanno pronunciato l'ordinanza
impugnata.
A tal riguardo questa Corte, già con la sentenza n. 7 del 2022,
ha affermato che «[n]ella fattispecie in esame, con norma speciale
rispetto all'art. 34, comma 1, cod. proc. pen., l'art. 623, comma 1,
lettera a), cod. proc. pen., prevede che, in riferimento al giudizio
di rinvio, "se è annullata un'ordinanza, la corte di cassazione
dispone che gli atti siano trasmessi al giudice che l'ha pronunciata,
il quale provvede uniformandosi alla sentenza di annullamento"». E
che «[p]arimenti, lo stesso art. 623, comma 1, cod. proc. pen., alla
lettera d), prevede che "se è annullata la sentenza di un tribunale
monocratico o di un giudice per le indagini preliminari, la corte di
cassazione dispone che gli atti siano trasmessi al medesimo
tribunale"; ma aggiunge: "tuttavia, il giudice deve essere diverso da
quello che ha pronunciato la sentenza annullata"».
Nella richiamata pronuncia, è evidenziato che «[q]uest'ultima
prescrizione, presente nella lettera d) e non anche nella lettera a)
- quella secondo cui il giudice deve essere diverso da quello che ha
pronunciato la sentenza annullata -, conferma la correttezza del
presupposto interpretativo del giudice rimettente: ove oggetto di
annullamento sia un'ordinanza e non già una sentenza, non opera tale
più specifica prescrizione».
Peraltro, la correttezza di tale premessa - sulla quale concorda
anche l'Avvocatura dello Stato - è già stata vagliata da questa
Corte, che l'ha ritenuta «oggettivamente conforme al dato normativo e
comunque rispondente al corrente orientamento della giurisprudenza di
legittimità, così da poter essere assunta quale "diritto vivente"»
(sentenza n. 183 del 2013).
Tali affermazioni - conformi alla costante giurisprudenza di
legittimità (ex plurimis, Corte di cassazione, sezione quarta
penale, sentenza 14 aprile-3 maggio 2021, n. 16717) - devono essere
ribadite anche in relazione alla fattispecie in esame: l'art. 623,
comma 1, lettera a), cod. proc. pen. letto congiuntamente all'art.
34, comma 1, cod. proc. pen. non preclude che possa far parte del
tribunale del rinvio un magistrato già componente del tribunale del
riesame che in precedenza aveva emesso l'ordinanza poi cassata, con
la quale era stato confermato, in un caso, il sequestro conservativo
disposto dal giudice per le indagini preliminari, e, nell'altro caso,
era stata ridotta l'ampiezza del sequestro preventivo pure disposto
dal GIP.
È questa situazione che i rimettenti lamentano essere in
contrasto - oltre che con il principio di eguaglianza (art. 3 Cost.)
- anche, e principalmente, con il principio di imparzialità e
terzietà del giudice (art. 111, secondo comma, Cost.).
7.- Con riferimento, in particolare, a quest'ultimo parametro,
occorre considerare che il principio del giudice terzo e imparziale,
che in passato la giurisprudenza di questa Corte aveva ricavato da
altri parametri (artt. 3, 25, 101 e 108 Cost.), ha assunto autonoma
rilevanza con la legge costituzionale 23 novembre 1999, n. 2
(Inserimento dei principi del giusto processo nell'articolo 111 della
Costituzione), sì da costituire connotato essenziale e necessario
dell'esercizio di ogni giurisdizione.
Il processo in tanto può dirsi «giusto» in quanto sia garantita
l'imparzialità del giudice; «imparzialità che non è che un aspetto
di quel carattere di "terzieta'" che connota nell'essenziale tanto la
funzione giurisdizionale quanto la posizione del giudice,
distinguendola da quella degli altri soggetti pubblici, e condiziona
l'effettività del diritto di azione e difesa in giudizio» (sentenza
n. 134 del 2002).
La regola dell'imparzialità del giudice è iscritta anche nelle
carte europee.
L'art. 6, paragrafo 1, della Convenzione europea dei diritti
dell'uomo stabilisce che ogni persona ha diritto a che la sua causa
sia esaminata equamente, pubblicamente e in un tempo ragionevole, da
parte di un tribunale indipendente e imparziale.
L'art. 47 della Carta dei diritti fondamentali dell'Unione
europea garantisce il diritto all'esame della causa da parte di un
giudice «indipendente e imparziale, precostituito per legge».
A fronte di questo generale canone che permea l'esercizio di ogni
giurisdizione, i presidi a garanzia del rispetto del principio del
giudice terzo e imparziale possono essere declinati in modo uniforme
- come avviene per la giurisdizione ordinaria, negli artt. 18 e 19
del regio decreto 30 gennaio 1941, n. 12 (Ordinamento giudiziario),
quanto all'incompatibilità di sede per rapporti di parentela o
affinità con esercenti la professione forense o con magistrati o
ufficiali o agenti di polizia giudiziaria - ma possono anche
conformarsi in regole più specifiche secondo il tipo di
giurisdizione esercitata.
8.- Si ha così che, mentre nel processo civile la garanzia è
approntata dalla disciplina dell'astensione (art. 51 del codice di
procedura civile) e della ricusazione (art. 52 cod. proc. civ.),
articolate in un catalogo di situazioni potenzialmente pregiudicanti,
che obbligano il giudice ad astenersi e facoltizzano le parti a
ricusarlo (da ultimo, sentenza n. 45 del 2023), nel processo penale,
invece, vi è una duplice e più estesa protezione che lo connota con
carattere di specialità, in quanto «finalizzato essenzialmente
all'accertamento del fatto ascritto all'imputato, la cui posizione
viene costantemente assistita dal favor rei» (sentenza n. 326 del
1997).
Da una parte, infatti, il legislatore ha ribadito, in sostanziale
simmetria, l'analoga disciplina dell'astensione e della ricusazione,
contenuta negli artt. 36 e 37 e seguenti del codice di rito, che
elencano le ipotesi "sospette", accomunate tutte dall'esistenza di
una situazione pregiudicante da verificare in concreto, secondo un
procedimento predefinito.
Dall'altra parte - a maggiore garanzia della neutralità
dell'esercizio della giurisdizione penale, la cui particolare
rilevanza, sotto questo profilo, discende dalla possibile incidenza
sulla libertà della persona incolpata - il legislatore ha approntato
(negli artt. 34 e 35 cod. proc. pen.) un catalogo di situazioni
pregiudicanti in astratto - tali, quindi, a prescindere dalla
concreta possibile prevenzione del giudice - che comportano, in
radice, l'incompatibilità. Si tratta, comunque, di situazioni che
non incidono sulla capacità del giudice (art. 178, comma 1, lettera
a, cod. proc. pen.) e devono essere oggetto di dichiarazione di
astensione del magistrato o di istanza di ricusazione (ex plurimis,
Corte di cassazione, sezione sesta penale, sentenza 1°-24 marzo 2016,
n. 12550).
Nel loro complesso la disciplina dell'astensione e della
ricusazione, per un verso, e quella dell'incompatibilità, per
l'altro, concorrono a garantire, nel processo penale, il rispetto del
principio del giudice terzo e imparziale (sentenza n. 283 del 2000).
Il rapporto tra astensione/ricusazione e incompatibilità è
stato fissato dalle sentenze n. 306, n. 307 e n. 308 del 1997,
concernenti il possibile pregiudizio del giudice che abbia adottato
una misura cautelare personale e che sia poi chiamato a pronunciarsi
in un distinto giudizio (di applicazione di una misura di prevenzione
o anche di accertamento della responsabilità penale del correo in un
giudizio separato). Si è affermato che le situazioni pregiudicanti,
che integrano il regime dell'incompatibilità di cui all'art. 34 cod.
proc. pen., operano all'interno del medesimo procedimento in cui
interviene la funzione pregiudicata e sono espressamente
predeterminate dal legislatore in base alla presunzione che quelle
funzioni e quegli atti tipicizzati siano oggettivamente incompatibili
con l'esercizio di ulteriori attività giurisdizionali svolte nel
medesimo procedimento. In caso di incompatibilità, l'atto o la
funzione hanno di per sè un effetto pregiudicante, a prescindere
dallo specifico contenuto dell'atto stesso o dalle modalità con cui
la funzione è stata esercitata.
Invece i casi di astensione o ricusazione si ricollegano a
situazioni pregiudizievoli per l'imparzialità della funzione di
giudizio che possono anche preesistere, e anzi normalmente
preesistono, al procedimento (art. 36, comma 1, lettere a, b, d, e ed
f, cod. proc. pen.), ovvero si collocano comunque al di fuori di esso
(art. 36, comma 1, lettera c, cod. proc. pen.). L'effetto
pregiudicante è eventuale e deve quindi essere accertato in concreto
e, ove necessario, rimosso con l'obbligo, per il giudice, della
dichiarazione di astensione e con la facoltà per le parti di
ricusarlo ove egli non adempia a tale obbligo.
Peraltro, con due distinte pronunce, questa Corte ha ampliato
l'area applicativa sia dell'obbligo di astensione sia della facoltà
di ricusazione.
Dapprima, con la sentenza n. 113 del 2000 ha precisato che le
gravi ragioni di convenienza di cui all'art. 36, comma 1, lettera h),
cod. proc. pen. non possono non estendersi al pregiudizio che
discende da attività processuali svolte in precedenza, così
imponendo anche in tali situazioni l'obbligo di astensione; tale
disposizione pone una «norma di chiusura a cui devono essere
ricondotte tutte le ipotesi non ricadenti nelle precedenti lettere e
nelle quali tuttavia l'imparzialità del giudice sia da ritenere
compromessa» in concreto.
In seguito, con la sentenza n. 283 del 2000, la Corte ha
dichiarato l'illegittimità costituzionale dell'art. 37, primo comma,
cod. proc. pen., nella parte in cui non prevede che possa essere
ricusato dalle parti il giudice che, chiamato a decidere sulla
responsabilità di un imputato, abbia espresso in altro procedimento,
anche non penale, una valutazione di merito sullo stesso fatto nei
confronti del medesimo soggetto, così ampliando l'area della
facoltà di ricusazione con una sorta di «disposizione di chiusura
del sistema».
Emerge, in tal modo, un sistema integrato mirato a realizzare la
necessaria tutela del principio del giusto processo in tutti i casi
in cui sussista il rischio che possa risultare compromessa
l'imparzialità del giudice. La tutela dell'imparzialità è appunto
garantita «mediante una razionale ed esaustiva utilizzazione degli
istituti volti ad assicurare il principio del "giusto processo"»
(sentenza n. 308 del 1997).
Un riflesso di questa compenetrazione di distinte tutele si ha
proprio nelle fattispecie in esame che, nei giudizi a quibus, hanno
visto i giudici rimettenti percorrere prima la via dell'astensione e
poi, più radicalmente, quella dell'incompatibilità.
9.- Rispetto a questo sistema integrato le sollevate questioni di
legittimità costituzionale concernono unicamente la disciplina della
«incompatibilita'» di cui all'art. 34 (e segnatamente del suo comma
1), in riferimento alla fattispecie dell'annullamento con rinvio di
una «ordinanza», di cui all'art. 623, comma 1, lettera a), cod. proc.
pen.
Esse sono non fondate in riferimento all'art. 111, secondo comma,
Cost.
10.- L'art. 2, comma 1, della legge 16 febbraio 1987, n. 81
(Delega legislativa al Governo della Repubblica per l'emanazione del
nuovo codice di procedura penale), con il principio numero 67), ha
tracciato il perimetro dell'incompatibilità del giudice, che poi ha
trovato attuazione nei tre commi dell'originario art. 34 cod. proc.
pen., lungo una triplice direttrice: a) incompatibilità orizzontale
(divieto di esercitare le funzioni di giudice del dibattimento per
colui che ha svolto nello stesso procedimento, prima di queste,
funzioni di pubblico ministero o di giudice che ha emesso il
provvedimento conclusivo dell'udienza preliminare o ha disposto il
giudizio immediato o ha emesso decreto penale di condanna o ha deciso
sull'impugnazione avverso la sentenza di non luogo a procedere); b)
incompatibilità verticale (divieto di esercitare le funzioni di
giudice in altro grado per il magistrato che ha già preso parte allo
stesso procedimento giudicando nel merito); c) incompatibilità per
funzioni (divieto di esercitare le funzioni di giudice in altro grado
per il magistrato che ha già preso parte allo stesso procedimento
svolgendo funzioni di pubblico ministero).
L'incompatibilità orizzontale (comma 2 dell'art. 34 cod. proc.
pen.) - proprio perchè definita per singole fattispecie tipizzate -
è stata quella più problematica perchè ha inevitabilmente
comportato la comparazione con le tante fattispecie non previste sì
che tale disposizione è stata oggetto di numerose declaratorie di
illegittimità costituzionale che, con pronunce additive, hanno
aggiunto ulteriori fattispecie di incompatibilità (soprattutto negli
anni 1990-1996, a partire dalla sentenza n. 496 del 1990).
Le combinazioni possibili tra le funzioni pregiudicanti e quelle
pregiudicate sono innumerevoli e un contenimento si è avuto solo
quando questa Corte, con le sentenze n. 306, n. 307 e n. 308 del
1997, ha tracciato la linea di confine tra incompatibilità del
giudice, da una parte, e astensione e ricusazione, dall'altra,
precisando che, quando la forza pregiudicante derivi da una decisione
adottata in un procedimento diverso, lo strumento di tutela non possa
essere individuato in ulteriori pronunce additive sull'art. 34 cod.
proc. pen., ma debba essere ricercato nell'area degli istituti
dell'astensione e della ricusazione, diretti anch'essi a tutelare la
terzietà del giudice.
11.- Invece l'incompatibilità verticale (comma 1 dell'art. 34
cod. proc. pen.) è risultata meglio definita perchè contenuta in
una regola generale a carattere tassativo e non suscettibile di
estensione analogica (sentenza n. 224 del 2001): il giudice che ha
pronunciato o ha concorso a pronunciare sentenza in un grado del
procedimento non può esercitare funzioni di giudice negli altri
gradi, nè partecipare al giudizio di rinvio dopo l'annullamento o al
giudizio per revisione. Occorre, quindi, che ci sia una «sentenza»,
che è la tipica forma con cui il giudice definisce il giudizio nel
merito, ossia decidendo in ordine all'incolpazione penale, e occorre,
altresì, che ci sia uno sviluppo verticale del processo per «gradi»,
come avviene nell'ipotesi del giudizio di rinvio dopo l'annullamento
in caso di accoglimento del ricorso per cassazione.
L'art. 623 cod. proc. pen., nel disciplinare, in particolare,
l'annullamento con rinvio, risponde proprio a questa logica: se è
annullata la «sentenza» di un tribunale monocratico o di un giudice
per le indagini preliminari, la Corte di cassazione dispone che gli
atti siano trasmessi al medesimo tribunale, ma il giudice persona
fisica deve essere diverso da quello che ha pronunciato la decisione
annullata; se è annullata una «ordinanza», la Corte di cassazione
ordina che gli atti siano trasmessi al giudice che l'ha pronunciata,
il quale provvede uniformandosi alla sentenza di annullamento, ma non
è richiesto che il giudice persona fisica sia diverso da quello che
ha pronunciato la decisione annullata.
La distinzione non è formale: con la «sentenza» il giudice si
pronuncia nel merito dell'incolpazione penale; con la «ordinanza»
invece decide - come avvenuto nei giudizi a quibus - su misure
cautelari, nella specie reali di tipo conservativo o preventivo.
12.- Una situazione di incompatibilità del giudice può
insorgere solo quando questi è chiamato a pronunciarsi sul merito
dell'accusa penale. Ciò emerge proprio dalla giurisprudenza che si
è pronunciata sul comma 1 dell'art. 34 cod. proc. pen.
Si è, infatti, affermato che «[n]ella disciplina dell'art. 34
dell'attuale codice di rito, così come nella corrispondente
disciplina del codice abrogato (art. 61), l'incompatibilità - oltre
alla ipotesi di esercizio nello stesso procedimento di funzioni
diverse (ad esempio, requirenti) da quelle di giudice - ha come
esclusivo termine di riferimento il "giudizio" vero e proprio, cioè
l'accertamento di merito sulla responsabilità dell'imputato»
(sentenza n. 124 del 1992).
È la decisione sul merito del giudizio che non può essere o
apparire condizionata dalla forza della prevenzione, ossia dalla
naturale tendenza a confermare una decisione già presa. La sede
pregiudicata dall'effetto di condizionamento è il "giudizio"
contenutisticamente inteso, che implica «una valutazione sul merito
dell'accusa, e non determinazioni incidenti sul semplice svolgimento
del processo, ancorchè adottate sulla base di un apprezzamento delle
risultanze processuali» (sentenza n. 224 del 2001).
13.- Il punto di arrivo della giurisprudenza
sull'incompatibilità endoprocessuale del giudice è stato
recentemente sintetizzato dalla sentenza n. 64 del 2022, che ha
ribadito che essa richiede il concorso di quattro condizioni, ovvero
che: a) le preesistenti valutazioni cadano sulla medesima res
iudicanda; b) il giudice sia stato chiamato a compiere una
valutazione (e non abbia avuto semplice conoscenza) di atti
anteriormente compiuti, strumentale all'assunzione di una decisione;
c) quest'ultima abbia natura non "formale", ma "di contenuto", ovvero
comporti valutazioni sul merito dell'ipotesi di accusa; d) la
precedente valutazione si collochi in una diversa fase del
procedimento.
Occorre quindi una decisione di merito sull'accusa penale perchè
possa insorgere una situazione di prevenzione che comporti
l'incompatibilità del giudice; una decisione idonea a definire il
giudizio principale, quello che, articolato in "gradi", è mirato
alla formazione del giudicato penale. Perchè possa configurarsi una
situazione di incompatibilità, nel senso della esigenza
costituzionale della relativa previsione, è necessario che la
valutazione contenutistica sulla medesima res iudicanda si collochi
in un precedente e distinto grado del procedimento, rispetto a quella
della quale il giudice è attualmente investito (sentenza n. 66 del
2019).
Invece, nelle fattispecie delle misure cautelari reali, che
costituiscono una fase incidentale del giudizio principale, il
giudice è chiamato a pronunciarsi non già sul merito dell'accusa,
bensì sulla richiesta di tutela cautelare, nella specie, vuoi
conservativa, vuoi preventiva, con formazione del ben diverso
"giudicato cautelare", che ha solo un'efficacia endoprocedimentale
preclusiva della riproposizione di una stessa questione, di fatto o
di diritto, anche se si adducono argomenti diversi da quelli già
presi in esame, ma non impedisce una nuova richiesta di tutela
cautelare sulla base di elementi diversi (ex plurimis, Corte di
cassazione, sezioni unite penali, sentenza 19 dicembre 2006-10 aprile
2007, n. 14535).
Il fumus commissi delicti costituisce solo un presupposto perchè
la tutela cautelare reale possa avere ingresso, non preordinato a un
giudizio prognostico in termini di alta probabilità di colpevolezza
dell'indagato o imputato; presupposto questo che, peraltro, in
entrambi i giudizi a quibus è fuori discussione, essendo invece
controverso l'ambito della misura cautelare e la sua idoneità e
proporzionalità a soddisfare, rispettivamente, la necessità di
conservazione della garanzia patrimoniale della parte civile ovvero
l'esigenza di prevenzione contenuta nella richiesta del pubblico
ministero.
14.- Con riferimento ai procedimenti cautelari, questa Corte ha
costantemente affermato che «[e'] del tutto ragionevole [...] che,
all'interno di ciascuna delle fasi - intese come sequenze ordinate di
atti che possono implicare apprezzamenti incidentali, anche di
merito, su quanto in esse risulti, prodromici alla decisione
conclusiva - resti, in ogni caso, preservata l'esigenza di
continuità e di globalità, venendosi altrimenti a determinare una
assurda frammentazione del procedimento, che implicherebbe la
necessità di disporre, per la medesima fase del giudizio, di tanti
giudici diversi quanti sono gli atti da compiere (ex plurimis,
sentenze n. 153 del 2012, n. 177 e n. 131 del 1996; ordinanze n. 76
del 2007, n. 123 e n. 90 del 2004, n. 370 del 2000, n. 232 del 1999)»
(sentenza n. 18 del 2017).
In particolare, il procedimento del riesame in generale e più
specificamente quello concernente le misure cautelari reali, che qui
vengono in rilievo, si pone quale fase incidentale eventuale,
all'interno della quale il collegio giudicante adotta, attraverso il
provvedimento tipico dell'ordinanza, decisioni rebus sic stantibus,
perchè fondate su valutazioni circoscritte alla situazione di fatto
e di diritto prospettata attraverso il mezzo di gravame.
Tale situazione è, infatti, suscettibile di cambiamenti per il
naturale evolversi degli esiti delle indagini preliminari
(soprattutto in caso di sequestro preventivo) e della fase del
giudizio (in particolare, quando si tratta di sequestro conservativo)
e di essere nuovamente valutata in via incidentale in caso di
sopravvenienze, nei limiti del "giudicato cautelare".
Con specifico riferimento al procedimento del riesame cautelare
reale, la valutazione che il giudice deve effettuare in relazione ai
presupposti applicativi delle misure cautelari del sequestro
preventivo e del sequestro conservativo ha ad oggetto la verifica
della sussistenza del fumus criminis e del periculum in mora;
accertamento che non attiene al «merito dell'ipotesi accusatoria»,
non concretizzandosi in una valutazione di colpevolezza
dell'imputato.
Per l'ipotesi in cui vi sia stato il rinvio a giudizio del
soggetto interessato, peraltro, il controllo del giudice del riesame
è limitato al requisito del periculum in mora, non venendo in
rilievo la necessità della valutazione del fumus criminis, stante la
già avvenuta preventiva verifica giurisdizionale sulla consistenza
del fondamento dell'accusa (in tal senso, Corte di cassazione,
sezione terza penale, sentenza 17 settembre-14 dicembre 2020, n.
35715, in riferimento alla misura cautelare del sequestro preventivo;
ed analogo principio è stato affermato con riferimento al riesame
del provvedimento che dispone il sequestro conservativo, Corte di
cassazione, sezione quinta penale, sentenza 20 settembre-7 novembre
2018, n. 50521 e sezione seconda penale, sentenza 28 ottobre-7
dicembre 2016, n. 52255).
In ogni caso, poi, nel valutare il fumus criminis il giudice del
riesame deve arrestarsi a considerare l'oggettiva esistenza di indizi
di reato, cioè di elementi concreti che facciano apparire verosimile
che un reato sia stato commesso, senza estendere la propria
valutazione alla fondatezza dell'ipotesi accusatoria; non si
richiedono «gravi indizi di colpevolezza, cioè dimostrativi di una
elevata probabilità di responsabilità, ma obiettivi indizi di
reato» (Corte di cassazione, sezione sesta penale, sentenza 8 ottobre
2020-19 gennaio 2021, n. 2181).
Del resto questa Corte, nella sentenza n. 48 del 1994, ha
affermato che le misure cautelari reali, pur raccordandosi
necessariamente ad un reato, possono prescindere totalmente da
qualsiasi profilo di colpevolezza, proprio perchè la funzione
preventiva «non si proietta necessariamente sull'autore del fatto
criminoso ma su cose che, postulando un vincolo di pertinenzialità
col reato, vengono riguardate dall'ordinamento come strumenti la cui
libera disponibilità può costituire situazione di pericolo». E si
è, altresì, precisato che, se si introducesse in sede di gravame un
potere di controllo sul merito della res iudicanda, «si assisterebbe
ad una sorta di "processo nel processo" che sposterebbe,
allargandolo, il tema del decidere da quello suo proprio (verifica
del pericolo che la libera disponibilità di taluni beni
"qualificati" possa determinare le conseguenze descritte dalla norma)
fino a coinvolgere l'oggetto stesso del procedimento principale».
15.- È, quindi, nell'assenza di valutazioni sul merito
dell'ipotesi di accusa la determinante differenza rispetto alle
fattispecie esaminate da questa Corte nelle sentenze n. 183 del 2013
e n. 7 del 2022, richiamate dai rimettenti per aver esse introdotto,
con pronunce additive rese sulle medesime disposizioni attualmente
censurate, ipotesi di incompatibilità del giudice anche ove oggetto
dell'annullamento con rinvio sia stata una «ordinanza» (nella specie,
del giudice dell'esecuzione) e non già una «sentenza».
Nella prima decisione indicata, che ha riguardato l'annullamento
con rinvio delle ordinanze attinenti a richieste di applicazione
della continuazione e del concorso formale in executivis, questa
Corte ha affermato che «il giudice dell'esecuzione si vede investito
di un accertamento che non attiene affatto all'esecuzione (sia pure
lato sensu intesa) delle pronunce di condanna delle quali si discute,
quanto piuttosto al merito delle imputazioni», qual è l'accertamento
che l'interessato, prima di dare inizio alla serie criminosa, abbia
avuto una rappresentazione, almeno sommaria, dei reati che si
accingeva a commettere e che detti reati siano stati ispirati ad una
finalità unitaria. In particolare, si è aggiunto che
«[l]'apprezzamento demandato al giudice dell'esecuzione presenta,
dunque, tutte le caratteristiche del "giudizio", quali delineate
dalla giurisprudenza di questa Corte ai fini dell'identificazione del
secondo termine della relazione di incompatibilità
costituzionalmente rilevante, espressivo della sede "pregiudicata"
dall'effetto di "condizionamento" scaturente dall'avvenuta adozione
di una precedente decisione sulla medesima res iudicanda» (sentenza
n. 183 del 2013).
Nella seconda indicata pronuncia (sentenza n. 7 del 2022) è
venuta in rilievo la fattispecie della incompatibilità derivante
dall'adozione, da parte del giudice dell'esecuzione, dell'ordinanza
di rigetto di una richiesta di rideterminazione del trattamento
sanzionatorio a seguito della pronuncia di illegittimità
costituzionale del minimo edittale per il reato di cui all'art. 73,
comma 1, del d.P.R. 9 ottobre 1990, n. 309 (Testo unico delle leggi
in materia di disciplina degli stupefacenti e sostanze psicotrope,
prevenzione, cura e riabilitazione dei relativi stati di
tossicodipendenza), per effetto della sentenza n. 40 del 2019. La
decisione era stata annullata con rinvio dalla Corte di cassazione e
questa Corte, dopo aver evidenziato che è nell'attività della
cognizione che il giudice del rinvio, in caso di annullamento
pronunciato dalla Corte di cassazione, è esposto alla forza della
prevenzione insita nel condizionamento per aver egli adottato il
provvedimento impugnato, ha affermato che «ciò accade anche quando
nel procedimento di esecuzione il giudice del rinvio, al pari del
giudice dell'ordinanza annullata, è chiamato a una valutazione che
travalica la stretta esecuzione del giudicato e attinge, in via
eccezionale, il livello della cognizione; ossia quando al giudice
dell'esecuzione è demandato un "frammento di cognizione inserito
nella fase di esecuzione penale" (sentenza n. 183 del 2013)», qual è
quello che si delinea quando il giudice «è nuovamente investito
della decisione circa la "misura" della responsabilità del
condannato, dovendo a tal fine esercitare incisivi poteri di merito,
volti alla rivalutazione sanzionatoria del fatto illecito, alla luce
del nuovo e più favorevole minimo edittale».
Diversamente, nella fattispecie in esame, la valutazione
demandata al giudice del riesame reale, a seguito dell'annullamento
disposto dalla Corte di cassazione, per le evidenziate peculiarità
del giudizio cautelare reale, non riveste le caratteristiche del
«giudizio» contenutisticamente inteso, ossia di un giudizio volto ad
adottare una valutazione sul merito dell'accusa, venendo piuttosto in
rilievo una vicenda che si sviluppa unicamente nella medesima fase
cautelare, in senso verticale.
16.- In conclusione, la decisione adottata dai giudici del
riesame in materia cautelare reale non riveste capacità
pregiudicante della successiva decisione cautelare in sede di rinvio,
nella quale i componenti del collegio debbono uniformarsi alle regole
prescritte dalla Corte di cassazione.
Deve, pertanto, escludersi il denunciato contrasto delle norme
censurate con l'art. 111, secondo comma, Cost.
17.- Per le stesse ragioni finora esposte, le censure prospettate
in riferimento all'art. 3 Cost., quanto alla denunciata violazione
del principio di uguaglianza, risultano non fondate.
Come già evidenziato, il giudizio cautelare reale, definito con
«ordinanza», ha caratteristiche significativamente diverse rispetto
al giudizio di cognizione, definito con «sentenza».
Il giudice cautelare e il giudice della cognizione sono chiamati
a operare valutazioni di tipo decisorio nettamente differenti, in
quanto soltanto nel secondo caso viene in rilievo l'adozione di una
decisione circa la colpevolezza sulla base della valutazione del
materiale probatorio, destinata a confluire nella pronuncia di
condanna o di assoluzione, con i conseguenti riflessi sulle misure
cautelari reali, ai sensi delle disposizioni di cui all'art. 317,
comma 4, cod. proc. pen., in relazione al sequestro conservativo e
all'art. 323, comma 1, del medesimo codice, in riferimento al
sequestro preventivo.
Il giudice della cautela reale non decide sull'incolpazione
penale; non definisce il «giudizio»; può essere chiamato a
pronunciarsi più volte in riferimento a mutevoli circostanze di
fatto acquisite al processo. Il rigido regime dell'incompatibilità
ai sensi dell'art. 34, comma 1, cod. proc. pen., auspicato dai
giudici rimettenti, rischierebbe di avere effetti disfunzionali ove
dovesse costituirsi un collegio diverso per decidere in ordine ad
ogni singola misura cautelare reale.
È vero che la giurisprudenza di legittimità (Corte di
cassazione, sezioni unite penali, sentenza 30 maggio-31 ottobre 2006,
n. 36267) ha affermato che il «giusto processo cautelare è l'epilogo
di un cammino che, attraverso varie tappe segnate da interventi del
legislatore, di questa Suprema Corte e del Giudice delle leggi, ha
visto progressivamente sfumare le tradizionali differenze evidenziate
tra decisione cautelare e giudizio di merito». Ma ciò ha riguardato
le misure cautelari personali che vedono il giudice della cautela
pronunciarsi sui gravi indizi di colpevolezza di cui all'art. 273,
comma 1, cod. proc. pen., e del resto, questa Corte ha affermato da
tempo che «le valutazioni compiute dal giudice in relazione
all'adozione di una misura cautelare personale comportano un
pregiudizio sul merito dell'accusa» (sentenza n. 131 del 1996); ossia
un pregiudizio sulla valutazione dell'incolpazione penale.
Invece - come già rilevato - il fumus commissi delicti
costituisce solo un presupposto perchè la tutela cautelare reale
possa avere ingresso, ma non implica una valutazione sul merito
dell'accusa.
Coerente è allora la regola declinata specificamente dall'art.
623 cod. proc. pen. che, con riferimento alla pronuncia di
annullamento con rinvio a seguito del giudizio di cassazione, prevede
- alle lettere b), c) e d) - i vari casi di annullamento della
«sentenza» impugnata, indicando il giudice competente per il giudizio
di rinvio.
In particolare, se è annullata una sentenza di un giudice
monocratico (tribunale in composizione monocratica o giudice per le
indagini preliminari) il giudizio è rinviato al medesimo tribunale,
ma il giudice persona fisica deve essere diverso da quello che ha
pronunciato la sentenza annullata.
Ove, invece, sia annullata una «ordinanza», il medesimo art. 623,
comma 1, cod. proc. pen., alla lettera a), detta una regola diversa,
secondo cui la Corte di cassazione dispone la trasmissione degli atti
al giudice che l'ha pronunciata, il quale provvede uniformandosi alla
sentenza di annullamento, senza che sia prescritto - come nella
successiva lettera d) con riferimento alla sentenza di un tribunale
monocratico o di un giudice per le indagini preliminari - che il
giudice, se monocratico, debba essere persona fisica diversa da
quella che ha pronunciato l'ordinanza annullata.
In definitiva, la mancata previsione della fattispecie di
incompatibilità auspicata dai rimettenti non determina la denunciata
disparità di trattamento tra la fase di cognizione e la fase
cautelare.
18.- In conclusione, le questioni di legittimità costituzionale
sollevate dal Tribunale di Ravenna, in funzione del giudice del
riesame, sono dichiarate non fondate con riferimento ad entrambi i
parametri costituzionali sopra richiamati.

per questi motivi
LA CORTE COSTITUZIONALE

riuniti i giudizi,
dichiara non fondate le questioni di legittimità costituzionale
degli artt. 34, comma 1, e 623, comma 1, lettera a), del codice di
procedura penale, sollevate, in riferimento agli artt. 3 e 111,
secondo comma, della Costituzione, dal Tribunale ordinario di
Ravenna, in funzione di giudice del riesame, con le ordinanze
indicate in epigrafe.
Così deciso in Roma, nella sede della Corte costituzionale,
Palazzo della Consulta, il 6 aprile 2023.

F.to:
Silvana SCIARRA, Presidente
Giovanni AMOROSO, Redattore
Roberto MILANA, Direttore della Cancelleria

Depositata in Cancelleria il 9 maggio 2023.

Il Direttore della Cancelleria
F.to: Roberto MILANA