1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 45 del 12-11-2003
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 901 ORDINANZA (Atto di promovimento) 4 luglio 2003
Ordinanza emessa il 4 luglio 2003 dal tribunale di Arezzo nel procedimento penale a carico di Sciatti Mohamed Straniero - Espulsione amministrativa - Reato di trattenimento, senza giustificato motivo, nel territorio dello Stato in violazione dell'ordine di allontanamento, entro il termine di cinque giorni, impartito dal questore - Arresto obbligatorio in flagranza - Attribuzione alla polizia giudiziaria di un potere autonomo e superiore rispetto a quello riconosciuto alla autorita' giudiziaria - Lesione del principio della riserva di giurisdizione in materia di liberta' personale - Carenza del requisito della necessita' ed urgenza per l'adozione da parte della polizia giudiziaria di provvedimenti provvisori destinati ad incidere sulla liberta' personale. - Decreto legislativo 25 luglio 1998, n. 286, art. 14, comma 5-quinquies, aggiunto dalla legge 30 luglio 2002, n. 189. - Costituzione, art. 13, commi secondo e terzo. (003C1158) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.45 del 12-11-2003)

IL TRIBUNALE

Ha pronunciato la seguente ordinanza.
Sciatti Mohamed, nato il 2 marzo 1985 in Palestina, in data
odierna, otto ore fa circa, è stato tratto in arresto in flagranza
del reato di cui all'art. 14/5-ter d.lgs. n. 286/1998, come
modificato dalla legge n. 189/2002 e presentato all'udienza per il
giudizio di convalida, venendogli contestato di essersi trattenuto
senza giustificato motivo nel territorio dello Stato in violazione
dell'ordine impartito dal Questore di Terni in data 26 giugno 2003,
regolarmente notificatogli, di lasciare il territorio nazionale entro
cinque giorni dalla frontiera di Roma Fiumicino.
In sede di udienza, il p.m. ha richiesto la convalida
dell'arresto ed il difensore non si è opposto rimettendosi alla
decisione del Tribunale.
L'oggetto della convalida consiste nella verifica da parte del
giudice della presenza nel caso delle condizioni di legge che
potevano consentire o imporre alla polizia giudiziaria di procedere
all'arresto.
Nel caso trattasi di soggetto trovato nella sala di aspetto della
stazione ferroviaria di Terontola in possesso di regolare biglietto
ferroviario per Perugia, privo di documenti, che ha declinato le
proprie generalità consentendo ai Carabimeri di identificarlo per la
persona cui lo scorso 26 giugno, all'atto della scarcerazione, e
stato regolarmente notificato il decreto di espulsione ed il relativo
ordine di allontanamento.
Questi nel corso dell'interrogatorio ha mostrato di aver ben
compreso il significato di quanto intimatogli, e ha riferito altresì
che stava recandosi in Perugia per cercare aiuto economico presso
conoscenti proprio al fine di allontanarsi dall'Italia, dopo aver
lavorato (in nero) alcuni giorni come manovale a Torino, ed ha
esplicitato infine le intuibili difficoltà di trovare aiuto in tal
senso per un clandestino al momento della scarcerazione dopo sei mesi
di detenzione.
Nessun dubbio quindi quanto al ricorrere esattamente dei
presupposti per l'arresto ai sensi dell'art. 14, comma 5-quinquies
d.lgs. n. 286/1998.
Impregiudicata ogni valutazione nel merito quanto alla
sussistenza della fattispecie, riservata al giudizio direttissimo,
sin d'ora appare però chiaro che l'integrazione o meno della
contravvenzione contestata dipende da un lato dalla verifica dei
presupposti di legittimità dell'emanazione dell'ordine di
espulsione, dall'altro dalla presenza o meno di un giustificato
motivo che avrebbe impedito all'indagato di allontanarsi dall'Italia.
Sotto il primo profilo vengono in rilievo i motivi che hanno
impedito al questore di procedere direttamente all'accompagnamento
alla frontiera dell'indagato, che nell'ordine di espulsione sono
indicati nel difetto di un valido documento per l'espatrio e di un
vettore aereo od altro mezzo di trasporto, sotto il secondo è
rimessa in sostanza al giudice di valutare se le condizioni personali
ed economiche dell'arrestato ne abbiano giustificato la permanenza in
Italia oltre i cinque giorni.
Posto che in generale il difetto di documenti di identità,
denaro per prendere un aereo e una concreta meta da raggiungere
(questo è certamente il caso di Sciatti Mohamed, scarcerato appena
otto giorni orsono che ha lavorato in nero per i pochi soldi che gli
sono serviti a mantenersi e a viaggiare regolarmente in treno in
cerca di aiuto, e che certo non è biasimabile per l'assenza di
desiderio di tornare nel paese di origine, interessato in sostanza
dall'occupazione militare israeliana e segnato da tempo immemorabile
da una guerra che conosce solo rare pause) possono ben configurare un
giustificato motivo per non riuscire ad allontanarsi dall'Italia, nel
caso le stesse motivazioni addotte dal questore per giustificare
l'impossibilità di accompagnamento coattivo alla frontiera
potrebbero addirittura avvalorare e fondare la stessa valutazione di
giustificato motivo di ottemperare all'ordine di espulsione, poichè
otto giorni (di cui due con gli uffici chiusi) paiono davvero pochi
per ottenere da qualsiasi consolato o ambasciata documenti per
l'espatrio, e non si fatica a credere che la rappresentanza
diplomatica dello Stato Palestinese in Italia non sia tra le più
attrezzate in proposito.
Dunque è sicura la presenza dei requisiti per convalidare
l'arresto, e ciò fonda il giudizio di rilevanza della questione di
costituzionalità della norma in esame che si intende sollevare, ma
è anche concreta la possibilità che l'indagato venga assolto in
sede di giudizio direttissimo e ciò avvalora le considerazioni che
si andranno a svolgere circa il rapporto tra privazione della
libertà personale tramite arresto in flagranza e controllo
giurisdizionale sull'attività della polizia giudiziaria.
Non appaiono infatti manifestamente infondato il dubbio di
costituzionalità della previsione di cui all'art. 14 comma
5-quinquies d.lgs. n. 286/1998 nella parte m cui prevede, per il
reato previsto al comma 5-ter del medesimo articolo, l'arresto
obbligatorio dell'indagato.
Trattasi in particolare del contrasto tra l'art. 14/5-quinquies
d.lgs. n. 286/1998 (nella vigente formulazione) con l'art. 13 della
Costituzione.
Si osserva in proposito, in primo luogo, che l'art. 13 della
Costituzione, dopo avere stabilito al primo comma che «la libertà
personale è inviolabile», ammette al secondo comma che restrizioni
alla detta libertà (detenzione, ispezione e perquisizione) siano
operabili solo «per atto motivato dell'autorità giudiziaria», e, al
terzo comma, consente all'autorità di pubblica sicurezza, «in casi
eccezionali di necessità ed urgenza» di adottare «provvedimenti
provvisori, che devono essere comunicati (...) all'autorità
giudiziaria e, se questa non li convalida (...) si intendono revocati
e restano privi di ogni effetto».
La norma dunque attribuisce alla sola autorità giudiziaria la
competenza ad operare restrizioni della libertà personale,
riservando all'autorità di pubblica sicurezza non una analoga,
seppur più limitata competenza, ma solo il potere di intervenire in
supplenza ed anticipazione dell'operato dell'autorità giudiziaria
quando questa, per l'urgenza del caso, non sia in grado di
intervenire tempestivamente.
Depongono in questa direzione: la provvisorietà del
provvedimento adottato dall'autorità di pubblica sicurezza,
destinato cioè fin dall'origine ad essere trasformato e superato da
altro atto, la natura derogatoria dell'intervento della polizia
rispetto al principio generale dell'intervento dell'autorità
giudiziaria, poichè si tratta per il costituente di casi
«eccezionali», la perdita di ogni effetto del provvedimento adottato
dall'autorità di pubblica sicurezza, qualora questo non sia
tempestivamente comunicato o, soprattutto, convalidato, e la stessa
configurazione dell'atto dell'autorità giudiziaria come atto di
«convalida», ovverosia atto diretto alla verifica ed eliminazione di
eventuali vizi presenti un precedente atto.
In tal senso si è espressa anche la Corte costituzionale,
allorchè ha osservato che vi è una regola, che attribuisce
all'autorità giudiziaria la competenza ad emettere provvedimenti
coercitivi della libertà personale, ed una eccezione, rappresentata
dal fatto «in sè previsto dal testo costituzionale, che gli organi
di polizia debbono provvedere in sostituzione dell'autorità
giudiziaria», che «l'obbligo dell'atto motivato di convalida (...) è
disposto nell'art. 13/3 della Costituzione per ogni provvedimento
provvisorio preso dall'autorità di pubblica sicurezza in
sostituzione de giudice e quindi per ogni provvedimento di arresto
(obbligatorio o facoltativo) o di fermo» (cfr. Corte cost. 173/1971),
e che le finalità sottese all'arresto in flagranza sono perseguibili
«soltanto attraverso l'immediato intervento dell'autorità di polizia
in temporanea vece dell'autorità giudiziaria, lontana normalmente
dalla flagranza o quasi flagranza dei reati» (cfr. Corte cost.
503/1989).
Parimenti la Corte di cassazione ha affermato che nel caso di
arresto in flagranza il titolo legittimo della detenzione è
costituito da una fattispecie complessa, in cui l'attività della
polizia giudiziaria deve collegarsi al provvedimento di convalida
dell'autorità giudiziaria, il quale soltanto costituisce l'atto con
cui si esercita il controllo della legittimità dell'operato della
polizia giudiziaria e, ad un tempo, il titolo formale della
detenzione stessa, cui la legge conferisce efficacia ex tunc (cfr.
Cass. 297/1973).
Coerentemente con i principi espressi dall'art. 13 Cost., nella
lettura datane dalla giurisprudenza costituzionale e di legittimità
sopra richiamata, il vigente codice di procedura penale prevede
infatti che la polizia giudiziaria che ha eseguito l'arresto ne dia
immediata notizia al pubblico ministero (art. 386/1 c.p.p.), ponga
l'arrestato a disposizione del pubblico ministero al più presto e
comunque non oltre ventiquattro ore dall'arresto (art. 386/3 c.p.p.),
a pena di inefficacia dell'arresto medesimo (art. 386 ultimo comma
c.p.p.), e, correlativamente, attribuisce al pubblico ministero il
potere/dovere di sindacare da subito l'operato della polizia
giudiziaria sotto il profilo della legittimità, disponendo
l'immediata liberazione della persona che sia stata arrestata al di
fuori dei casi consentiti (art. 389 c.p.p.), o sotto il profilo
dell'insussistenza di esigenze cautelari, disponendo, anche in questo
caso, l'immediata liberazione dell'arrestato (art. 121 disp. att.
c.p.p.).
Anche le scelte operate dal legislatore nella materia in oggetto
sembrano dunque orientate inequivocabilmente nel senso di configurare
l'operato della polizia giudiziaria come mera anticipazione
dell'attività giuridica dell'autorità giudiziaria, la quale,
infatti, in tempi tassativamente assai brevi, è chiamata ad essere
investita della questione e ad intervenire con le più ampie
valutazioni, anche e soprattutto se dissonanti rispetto a quelle
della polizia medesima.
Pertanto sia il tenore letterale della norma costituzionale, sia
la sua interpretazione giurisprudenziale, sia l'ordinamento positivo
convergono nell'escludere che l'art. 13 Costituzione attribuisca
all'autorità di pubblica sicurezza un autonomo potere di limitazione
della libertà personale, mentre invece inducono a ritenere che esso
legittimi l'anzidetto potere esclusivamente in quanto anticipazione e
supplenza del potere dell'autorità giudiziaria: con l'ovvia,
necessaria conseguenza che all'autorità di pubblica sicurezza non
può essere conferito un potere più esteso di quello riconosciuto
all'autorità giudiziaria.
Ebbene, nei confronti di chi sia indagato per il reato previsto
dall'art. 14/5-ter d.lgs. n. 286/1998, nell'attuale formulazione,
l'autorità giudiziaria non dispone di alcun potere di limitazione
della libertà personale in quanto l'illecito è configurato come
contravvenzione punita con pena dell'arresto da sei mesi ad un anno e
dunque per la stessa non può essere adottata alcuna misura cautelare
ai sensi degli artt. 272 e seguenti c.p.p.
Appare dunque seriamente ipotizzabile un contrasto dell'art. 14
d.lgs. n. 286/1998, come modificato dalla legge n. 286/1998, nella
parte in cui, attribuendo alla polizia giudiziaria il potere/dovere
di procedere all'arresto obbligatorio dell'indagato, conferisce alla
stessa un potere autonomo di restrizione della libertà personale
sostanzialmente insuscettibile di conferma da parte dell'autorità
giudiziaria, obbligata alla remissione in libertà dell'arrestato, il
quale dunque risulterà comunque aver subito una restrizione della
libertà personale che l'autorità giudiziaria non poteva disporre.
La circostanza che si tratti di una mera contravvenzione ad un
ordine dell'autorità di Pubblica Sicurezza nell'ambito di un
complessivo sistema indirizzato a garantire la massima efficacia
all'espulsione dello straniero (indicativa in questo senso è la
collocazione della fattispecie nell'ambito dell'art. 13 legge
n. 189/2002 «esecuzione dell'espulsione», come una sorta di norma di
chiusura laddove non sia stata eseguita in altro modo l'espulsione,
tanto che «al fine di assicurare l'esecuzione dell'espulsione», dopo
l'inevitabile remissione in libertà all'esito della convalida, ai
sensi dello stesso comma 5-quinquies dell'art. 14 dec. cit., il
questore può disporre i provvedimenti di cui al comma primo
dell'art. 14, e dunque il trattenimento dello straniero presso un
centro di permanenza temporanea), induce a collocare pertanto la
restrizione della libertà personale nei casi detti, piuttosto che
nei casi eccezionali previsti dall'art. 13 Cost., in una problematica
di normale efficienza o inefficienza dell'attività amministrativa.
Si aggiunge inoltre che, diversamente da ogni altra ipotesi in
cui sia possibile o doveroso l'arresto in flagranza, nel caso che
occupa vi è una divergenza significativa tra gli elementi che valuta
l'autorità di Polizia per procedere all'arresto e quelli che dovrà
valutare poi l'autorirà giudiziaria nel giudizio direttissimo per
ritenere o meno l'integrazione del reato.
Mentre infatti la polizia giudiziaria procede in base alla
semplice verifica di due dati circostanziali obiettivi quali la
presenza di un ordine di allontanamento regolarmente notificato, e
l'essere trascorsi più di cinque giorni da tale notifica, il giudice
dovrà soprattutto valutare ulteriori elementi quali la legittimità
dell'ordine di allontanamento e la presenza di un giustificato motivo
per il mancato allontanamento che per l'obbligo per la polizia
giudiziaria di procedere all'arresto sono invece irrilevanti.
Dunque il controllo giurisdizionale sulla legittimità della
restrizione della libertà personale da attuarsi con il giudizio di
convalida di arresto, è nel caso addirittura sganciato dalla
concreta verifica della commissione o meno di un reato.
Sul punto da un lato appare rilevante l'indeterminatezza del
termine «giustificato motivo», la cui valutazione certo non può
essere rimessa agli ufficiali o agenti di polizia giudiziaria,
dall'altro sconcerta che vi sia l'obbligo di arrestare comunque chi
potrebbe aver avuto un giustificato motivo per non ottemperare
all'ordine ricevuto, senza che questo possa essere valutato prima di
operare la restrizione della libertà personale.
In altri termini il sistema normativo appare congegnato da un
lato sull'indifferenza per l'ordinamento della sorte processuale
dell'arrestato, essendo minima la sanzione comunque comminabile,
aleatoria la condanna medesima perchè affidata in sostanza ad un
giudizio pressochè solo equitativo, e irrilevante la sua esecuzione,
posto che, qualunque sia l'esito del processo, l'arrestato è
destinato (ove possibile) ad essere comunque espulso, come indicato
dallo stesso art. 14/5-quinquies d.lgs. n. 286/1998, dall'altro sulla
strumentalizzazione della possibilità di privazione della libertà
personale per realizzare la diversa finalità dell'espulsione o
procedere comunque a condotte reiteratamente solo vessatorie nei
confronti dei clandestini al fine di scoraggiarne l'ingresso in
Italia.
Per i motivi esposti si ritiene che sussistano seri dubbi di
legittimità della norma in esame da sottoporre al giudice delle
leggi.
La necessità di sospensione del procedimento impone comunque
l'immediata remissione in libertà dell'imputato in mancanza di
adeguato titolo detentivo.

P. Q. M.
Visti gli artt. 134 Cost. e 23 legge n. 87/1953;
Dichiara rilevante e non manifestamente infondata la questione di
legittimità costituzionale, per violazione dell'art. 13 secondo e
terzo comma della Costituzione, dell'art. 14, comma 5-quinquies
d.lgs. n. 286/1998 nella parte in cui prevede, per il reato previsto
al comma 5-ter del medesimo articolo, l'arresto obbligatorio
dell'indagato.
Sospende il presente procedimento e ordina la trasmissione degli
atti alla Corte costituzionale e dispone l'immediata remissione in
libertà dell'imputato;
Manda alla cancelleria per gli adempimenti di competenza.
Arezzo, addì 4 luglio 2003
Il giudice: Barlucchi
03C1158