Serie Generale n. 178 del 2-8-2018
DECRETI E DELIBERE DI ALTRE AUTORITA'
AUTORITA' NAZIONALE ANTICORRUZIONE
AUTORITA' NAZIONALE ANTICORRUZIONE
DELIBERA 4 luglio 2018
Linee guida n. 11 recanti: «Indicazioni per la verifica del rispetto del limite di cui all'articolo 177, comma 1, del codice, da parte dei soggetti pubblici o privati titolari di concessioni di lavori, servizi pubblici o forniture gia' in essere alla data di entrata in vigore del codice non affidate con la formula della finanza di progetto ovvero con procedure di gara ad evidenza pubblica secondo il diritto dell'Unione europea». (Delibera n. 614). (18A05128) (GU Serie Generale n.178 del 02-08-2018)

IL CONSIGLIO DELL'AUTORITÀ NAZIONALE ANTICORRUZIONE

Premessa
Le presenti Linee guida sono adottate ai sensi dell'art. 177, comma
3, del decreto legislativo 19 aprile 2016 n. 50. La parte I contiene
indicazioni di natura interpretativa rese ai sensi dell'art. 213,
comma 2, del codice dei contratti pubblici al fine di favorire la
corretta ed omogenea applicazione della normativa e, come tali, sono
da considerarsi non vincolanti. La parte II contiene indicazioni
operative rese ai sensi dell'art. 177 del codice dei contratti
pubblici, aventi carattere vincolante.

PARTE I

1 - Ambito di applicazione dell'art. 177 del codice dei contratti
pubblici
1.1 Nel silenzio della legge, la collocazione sistematica dell'art.
177 nell'ambito della parte III del codice dei contratti pubblici
depone per l'applicazione alle fattispecie in esso regolate delle
disposizioni contenute in tale parte.
1.2 L'art. 177 si applica alle concessioni di lavori e di servizi
di importo pari o superiore a 150.000 euro individuate dall'art. 164
del decreto legislativo 50/2016, affidate in data antecedente
all'entrata in vigore del decreto legislativo 50/2016 in difformità
rispetto alle procedure di affidamento consentite.
1.3 La norma in esame si applica alle concessioni di cui al comma 1
affidate nei settori ordinari e, ad esclusione di quanto previsto al
successivo punto 2, lettera f), nei settori speciali.
1.4 L'art. 177 non si applica alle fattispecie escluse
dall'applicazione della parte III del codice dei contratti pubblici,
individuate dall'art. 164, oltre che ai contratti esclusi ai sensi
degli articoli 4-18 del codice dei contratti pubblici. L'art. 177,
non si applica, quindi:
a. ai provvedimenti con cui le amministrazioni aggiudicatrici
autorizzano l'esercizio di un'attività economica che può svolgersi
anche mediante l'utilizzo di impianti o altri beni immobili pubblici,
incluse le concessioni demaniali;
b. ai servizi non economici di interesse generale, riferiti ad
attività connesse all'esercizio delle prerogative dei pubblici
poteri, quali ad esempio il servizio sanitario nazionale, le
attività relative all'esercito e alla polizia, la sicurezza della
navigazione aerea, il controllo della circolazione marittima e la
sicurezza marittima, la gestione dei regimi di assicurazione
obbligatoria finalizzati al perseguimento di un obiettivo
esclusivamente sociale, le prestazioni di insegnamento pubblico;
c. alle concessioni aggiudicate con le modalità previste dalla
normativa in materia di affidamenti vigente al momento della
sottoscrizione del contratto alle concessioni aggiudicate con la
formula del project financing di cui all'art. 183 del codice e con
procedure di gara ad evidenza pubblica secondo il diritto dell'Unione
europea, a condizione che l'affidamento sia avvenuto nel rispetto
delle condizioni indicate all'art. 183 del codice per la scelta del
partner privato;
d. alle concessioni affidate a organismi in house alle condizioni
di cui agli articoli 5 e 192 del codice;
e. alle concessioni aggiudicate ad una joint venture o ad un ente
aggiudicatore facente parte di una joint venture ai sensi dell'art. 6
del codice;
f. per effetto dell'art. 7 del codice dei contratti pubblici:
- alle concessioni nei settori speciali aggiudicate a
un'impresa collegata o a una joint-venture, alle condizioni previste
al comma 2 del medesimo articolo;
- agli appalti nei settori speciali che l'ente aggiudicatore
titolare di una concessione assoggettata all'art. 177 del codice dei
contratti pubblici affida a un'impresa collegata o a una
joint-venture per l'esecuzione della concessione medesima, alle
condizioni previste all'art. 7, comma 2 del codice dei contratti
pubblici. La condizione qui descritta si realizza, ad esempio, nel
caso in cui, nei settori speciali, un concessionario affida una
concessione ad un soggetto terzo, riservandosi l'esecuzione di parte
delle prestazioni e decide poi di appaltare a un'impresa collegata
uno specifico contratto attuativo della concessione. In tal caso,
sebbene la concessione sia assoggettata all'art. 177, essendo carente
il presupposto soggettivo della deroga prevista dall'art. 7, i
contratti attuativi affidati al ricorrere dei presupposti soggettivi
e oggettivi previsti dalla norma citata sono esclusi
dall'applicazione del regime speciale dettato dall'art. 177 del
codice dei contratti pubblici.
g. per effetto dell'art. 8 del codice dei contratti pubblici,
alle concessioni aggiudicate da enti aggiudicatori se l'attività è
direttamente esposta alla concorrenza;
h. per effetto dell'art. 9, comma 2, del codice dei contratti
pubblici, alle concessioni aggiudicate ai soggetti ivi indicati sulla
base di un diritto esclusivo e, con riferimento agli operatori
economici, per le attività individuate all'allegato II del codice
dei contratti pubblici;
i. per effetto dell'art. 12 del codice dei contratti pubblici,
alle concessioni nel settore idrico aggiudicate per le finalità
previste dalla norma citata;
j. per effetto dell'art. 14 del codice dei contratti pubblici,
alle concessioni aggiudicate dagli enti aggiudicatori per scopi
diversi dal perseguimento delle attività di cui agli articoli da 115
a 121 o per l'esercizio di tali attività in un Paese terzo, in
circostanze che non comportino lo sfruttamento di una rete o di
un'area geografica all'interno dell'Unione europea;
k. per effetto dell'art. 15 del codice dei contratti pubblici,
alle concessioni principalmente finalizzate a permettere alle
amministrazioni aggiudicatrici la messa a disposizione o la gestione
di reti pubbliche di telecomunicazioni o la prestazione al pubblico
di uno o più servizi di comunicazioni elettroniche;
l. per effetto dell'art. 16 del codice dei contratti pubblici
alle concessioni aggiudicate o organizzate in base a norme
internazionali;
m. alle concessioni aventi ad oggetto le fattispecie previste
dall'art. 17 del codice dei contratti pubblici;
n. per effetto dell'art. 18, comma 1, lettera a), del codice dei
contratti pubblici, alle concessioni di servizi di trasporto aereo
sulla base di una licenza di gestione a norma del regolamento (CE) n.
1008/2008 del Parlamento europeo e del Consiglio e alle concessioni
di servizi di trasporto pubblico di passeggeri ai sensi del
regolamento (CE) n. 1370/2007;
o. alle concessioni di cui all'art. 18, comma 1, lettera b) e c)
del codice dei contratti pubblici;
1.5 Al ricorrere dei presupposti previsti dal codice dei contratti
pubblici e fatte salve le esclusioni previste ai punti 1.2 e 1.3,
l'art. 177 si applica ai concessionari privati, anche se non tenuti
all'applicazione del codice dei contratti pubblici.
1.6 La disposizione in esame si applica anche ai concessionari
tenuti all'applicazione del codice, atteso che la stessa introduce un
regime più restrittivo, applicabile alle sole concessioni già in
essere, affidate senza gara in vigenza del decreto legislativo
163/06. Anche nel caso del concessionario tenuto all'applicazione del
codice dei contratti pubblici permane l'esigenza di recuperare il
difetto di concorrenza nell'affidamento della concessione con
l'applicazione dei limiti percentuali previsti dalla norma.
2 - I contratti assoggettati alle previsioni dell'art. 177 del codice
dei contratti pubblici
2.1 I contratti da inserire nella base di calcolo delle percentuali
individuate dall'art. 177 sono quelli che riguardano tutte le
prestazioni oggetto della concessione e sono quindi necessarie per
l'esecuzione della stessa, anche se svolte direttamente dal
concessionario.
2.2 Non sono inseriti nella base di calcolo delle percentuali
individuate dall'art. 177 i contratti stipulati per la gestione
dell'attività del concessionario nel suo complesso quali, ad
esempio, i contratti per l'acquisto di buoni pasto per i dipendenti,
per le utenze, per la manutenzione degli immobili, se utilizzati
promiscuamente con altre attività svolte dal concessionario.
2.3 I valori percentuali indicati all'art. 177 si riferiscono al
valore complessivo dei contratti di cui al punto 2.1 calcolato ai
sensi dell'art. 35 del codice dei contratti pubblici.
2.4 I contratti di durata pluriennale, o quelli che si riferiscono
a più concessioni, contribuiscono al calcolo delle percentuali
indicate dalla norma pro-quota. Anche per tale finalità, i
concessionari tengono una contabilità separata per ciascuna
concessione.
3 - Ambito temporale di applicazione dell'art. 177 del codice dei
contratti pubblici
3.1 Il termine indicato dall'art. 177, comma 2, del codice dei
contratti pubblici rappresenta il termine finale entro cui i titolari
di concessioni affidate senza gara prima dell'entrata in vigore del
decreto legislativo 50/2016 devono adeguare la percentuale degli
affidamenti esterni alle indicazioni normative. L'adeguamento è
effettuato man mano che i contratti in essere vengono a scadenza.
3.2 Per i contratti affidati a partire dal 19 aprile 2016, i
titolari di concessioni assoggettate alla deroga di cui all'art. 253,
comma 25, del decreto legislativo 163/06 sono tenuti a rispettare le
percentuali indicate all'art. 177.
3.3 Le convenzioni in essere alla data di entrata in vigore del
codice dei contratti pubblici sono integrate con l'indicazione degli
obblighi derivanti dall'art. 177 del codice dei contratti pubblici e
dalle presenti linee guida.

PARTE II

4 - Situazione di squilibrio e quantificazione della penale
4.1 Le eventuali situazioni di squilibrio rispetto ai limiti
percentuali indicati dall'art. 177 del codice dei contratti pubblici
sono riequilibrate entro l'anno successivo rispettando, nel contempo,
le percentuali di affidamento di pertinenza dell'anno in corso e
considerando il valore dei contratti che avrebbero dovuto essere
affidati con procedura di evidenza pubblica per ciascun anno.
4.2 Le situazioni di squilibrio sono sanate mediante:
a. nuove esternalizzazioni;
b. il rinnovo con procedure di evidenza pubblica delle
esternalizzazioni già avvenute a mezzo di contratti, man mano che
esse scadono;
c. la cessazione degli affidamenti diretti a società in house o
collegate, eventualmente previo recesso.
4.3 Al fine del rispetto delle percentuali di legge possono essere
considerate le procedure di affidamento avviate dal concessionario ma
non ancora concluse. In tal caso, il concedente è tenuto ad
accertare l'effettivo affidamento del contratto.
4.4 La penale di cui all'art. 177, comma 3, del codice dei
contratti pubblici, è calcolata sull'importo complessivo dei
contratti affidati senza gara oltre i limiti percentuali consentiti
dalla norma nella misura in cui lo squilibrio non sia recuperato
entro l'anno successivo.
4.5 L'applicazione della penale avviene dopo una preventiva
contestazione con la quale si assegna un termine per controdedurre
non inferiore a trenta giorni, nel rispetto del principio della
partecipazione e del diritto di difesa.
5 - Obblighi di pubblicazione
5.1 Per le concessioni in essere assoggettate all'art. 177 del
codice dei contratti pubblici, i soggetti concedenti pubblicano sul
profilo di committente, nella sezione «amministrazione trasparente»,
sotto-sezione «Bandi di gara e contratti», sezione «Concessioni
assoggettate all'art. 177 del decreto legislativo 50/2016», le
seguenti informazioni:
- data di sottoscrizione della concessione;
- oggetto della concessione;
- valore stimato della concessione;
- stato della concessione, con indicazione delle attività svolte
e delle attività residue;
- dati del concessionario.
5.2 I soggetti concedenti pubblicano i dati e le informazioni
richiesti ai sensi dell'art. 29 del codice dei contratti pubblici e
all'art. 37 del decreto legislativo 33/2013 riferiti alle concessioni
in essere escluse dall'applicazione dell'art. 177 del codice dei
contratti pubblici, sul profilo di committente nella sezione
«Amministrazione trasparente» sotto-sezione «Bandi di gara e
contratti» sezione «Concessioni escluse dall'applicazione dell'art.
177 del codice dei contratti pubblici», indicando altresì lo stato
della concessione e i motivi che legittimano l'esclusione.
5.3 I concessionari elaborano un programma annuale degli
affidamenti, da trasmettere al concedente entro il 31 dicembre
dell'anno precedente, contenente i lavori, servizi e forniture
programmati nell'anno di riferimento, specificando, per ciascuno, la
modalità di esecuzione e l'incidenza percentuale sul totale dei
contratti da eseguire.
5.4 I concessionari pubblicano sul profilo di committente nella
sezione «Amministrazione trasparente» sotto-sezione «Bandi di gara e
contratti» sezione «Contratti riferiti a concessioni assoggettate
all'applicazione dell'art. 177 del codice dei contratti pubblici» i
dati e le informazioni riferiti ai contratti affidati con procedura
di evidenza pubblica richiesti ai sensi dell'art. 29 del codice dei
contratti pubblici e all'art. 37 del decreto legislativo 33/2013,
oltre alle seguenti informazioni:
- programma annuale degli affidamenti;
- incidenza percentuale dei contratti affidati con gara sul
totale dei contratti relativi alla concessione;
- entità delle eventuali situazioni di squilibrio e interventi
proposti per il riequilibrio, con indicazione del relativo
cronoprogramma.
5.5 I concessionari pubblicano, inoltre, con le modalità di cui al
punto precedente, le seguenti informazioni riferite ai contratti
affidati senza gara:
- contratti riferiti alla concessione realizzati da società in
house, da società collegate/controllate o mediante operatori
individuati con procedure di evidenza pubbliche anche semplificate,
con indicazione del soggetto esecutore e, nel caso si tratti di
operatori, della procedura utilizzata per l'affidamento, nonchè
dell'oggetto, del valore e della percentuale di incidenza sul totale
dei contratti relativi alla concessione;
5.6 Gli obblighi di pubblicazione di cui ai punti precedenti devono
essere assolti, in prima applicazione, entro il 31 marzo 2019 con
riferimento al periodo 19 aprile 2018 - 31 dicembre 2019 e,
successivamente, entro il 31 gennaio di ogni anno con riferimento
all'anno solare precedente.
5.7 I dati e le informazioni di cui al presente paragrafo sono
pubblicati in formato digitale standard aperto che consenta di
analizzare e rielaborare, anche a fini statistici, i dati informatici
e restano accessibili per cinque anni dalla data della pubblicazione.
5.8 La mancata pubblicazione dei dati indicati nel presente
paragrafo è segnalata dal concedente all'ANAC.
6 - Attività di verifica
6.1 La verifica delle quote degli affidamenti di cui all'art. 177,
commi 1 e 3, del codice dei contratti pubblici è effettuata dai
soggetti concedenti secondo un calendario di controlli che preveda
almeno un controllo annuale.
6.2 Il concedente effettua le verifiche sulle attività del
concessionario secondo le modalità di cui all'art. 31, comma 12, del
codice dei contratti pubblici.
6.3 I concedenti verificano il rispetto delle quote percentuali
indicate dall'art. 177, comma 1, del codice dei contratti pubblici,
secondo le indicazioni fornite nelle presenti linee guida. I dati
necessari alla verifica sono acquisiti sia mediante attività di
verifica presso le sedi dei concessionari, sia mediante accesso
diretto al profilo di committente dei concessionari. I concedenti
richiedono ai concessionari i dati e le informazioni ulteriori
necessari allo svolgimento delle verifiche di competenza.
6.4 L'esito delle verifiche effettuate dai concedenti è trasmesso
all'ANAC senza ritardo unitamente ad una relazione sulle situazioni
di squilibrio accertate e sulle ipotesi che hanno dato luogo
all'applicazione delle penali, secondo modelli predisposti da ANAC.
6.5 L'ANAC, oltre a operare controlli a campione sui concessionari,
ai sensi dell'art. 213, comma 13, del codice dei contratti pubblici,
può in qualsiasi momento chiedere ai concedenti dati, informazioni e
chiarimenti. In caso di reiterato e grave inadempimento o
inescusabile inerzia di un concedente nelle verifiche di competenza,
essa si sostituisce al medesimo, previa diffida, nell'esercizio dei
compiti di cui al presente paragrafo.
6.6 Ai sensi dell'art. 213, comma 6, del codice dei contratti
pubblici, l'ANAC segnala agli organi competenti l'accertamento di
irregolarità, inadempimenti o ritardi nello svolgimento delle
verifiche di competenza da parte dei concedenti.
Roma, 4 luglio 2018

Il Presidente: Cantone
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Linee guida approvate dal Consiglio dell'Autorità nell'adunanza
del 4 luglio 2018 con delibera n. 614.
Depositate presso la Segreteria del Consiglio in data 20 luglio
2018.

Il Segretario: Esposito