Serie Generale n. 89 del 15-4-2008
DECRETI E DELIBERE DI ALTRE AUTORITA'
AUTORITA' PER LA VIGILANZA SUI CONTRATTI PUBBLICI DI LAVORI, SERVIZI E FORNITURE
AUTORITA' PER LA VIGILANZA SUI CONTRATTI PUBBLICI DI LAVORI, SERVIZI E FORNITURE
DETERMINAZIONE 2 aprile 2008
Realizzazione di opere pubbliche da parte di privati nell'ambito di accordi convenzionali stipulati con le amministrazioni. (Determinazione n. 4/2008). (GU Serie Generale n.89 del 15-04-2008)

Considerato in fatto
Sono state sottoposte all'attenzione dell'Autorità alcune
richieste di parere relative alle procedure da seguire per la
realizzazione di opere pubbliche nell'ambito di accordi convenzionali
stipulati con amministrazioni pubbliche, in particolare nell'ambito
della disciplina dei piani di riqualificazione urbana (legge
4 dicembre 1993, n. 493) e dei piani integrati di intervento (legge
17 febbraio 1992, n. 179).
Stante il rilievo della questione ed il coinvolgimento di numerosi
interessi di settore, è stata convocata un'audizione, alla quale
hanno partecipato i rappresentanti del Ministero delle
infrastrutture, dell'Associazione nazionale costruttori edili (ANCE),
dell'Associazione nazionale comuni d'Italia (ANCI) e della
Associazione Nazionale cooperative di produzione e lavoro (ANCPL).
Sono peraltro pervenuti apporti documentali anche da parte
dell'Associazione imprese generali (AGI), e dell'Associazione
costruttori edili di Roma e provincia (ACER).
Considerato in diritto
1. In via preliminare, occorre rilevare che gli accordi
convenzionali citati rientrano nel più ampio genus dei cosiddetti
«programmi complessi», che a partire dagli anni '90 sono stati
introdotti nel sistema nazionale di governo del territorio,
trasferendo sul piano negoziale sia i rapporti tra i soggetti
pubblici coinvolti, sia quelli tra gli stessi soggetti pubblici e i
soggetti privati interessati, attribuendo a questi ultimi un ruolo
attivo nella politica di trasformazione territoriale. Detti programmi
si caratterizzano, quindi, per rappresentare un complesso sistematico
di interventi pubblici e privati accompagnato anche da un
completamento delle opere di urbanizzazione, al fine di valorizzare
qualitativamente l'ambito territoriale oggetto di intervento.
L'accordo sulla base del quale si dà attuazione al programma si
fonda, sostanzialmente, su uno «scambio di prestazioni»: a fronte del
riconoscimento al soggetto privato di diritti edificatori, vengono
cedute dallo stesso privato aree e/o realizzate opere di adeguamento
infrastrutturale e di trasformazione del territorio. Si tratta di
ipotesi in cui, a compenso di benefici conseguiti dai privati (come
ad esempio quelli derivanti da modificazioni di destinazione
urbanistica di aree), questi si impegnano a realizzare, quale
controprestazione in favore dell'amministrazione, opere di pubblico
interesse.
Questi accordi trovano la loro espressione formale, in particolare,
nelle convenzioni urbanistiche, il cui archetipo è la convenzione di
lottizzazione prevista dall'art. 28 della legge n. 1150/1942 e si
iscrivono a pieno titolo nell'alveo dell'amministrazione negoziata,
ove l'esercizio del potere viene canalizzato nelle forme dell'accordo
con i potenziali destinatari dei suoi effetti.
2. Ciò premesso, occorre ora chiedersi se le opere che il privato
si impegna a realizzare mediante le convenzioni citate siano da
ritenersi assoggettate alla disciplina comunitaria e nazionale
vigente in materia.
A tal fine sembra opportuno, in primo luogo, richiamare la sentenza
della Corte di giustizia europea del 12 luglio 2001 (causa C399-98),
in materia di esecuzione di opere a scomputo degli oneri di
urbanizzazione oggetto delle convenzioni di lottizzazione, così come
disciplinata dalla normativa italiana di riferimento all'epoca
vigente (decreto del Presidente della Repubblica 6 giugno 2001, n.
380; legge 29 settembre 1964, n. 867; legge 17 agosto 1942, n. 1150).
Ebbene, il giudice europeo, con la sentenza citata, ha affermato
che la realizzazione delle opere di urbanizzazione di cui trattasi è
da ricondurre al genus «appalto pubblico di lavori», stante il
ricorrere dei seguenti elementi:
la qualità di amministrazione aggiudicatrice degli enti
procedenti (enti pubblici territoriali);
la riconducibilità delle opere di urbanizzazione primaria e
secondaria alla categoria delle opere pubbliche in senso stretto,
stante la loro idoneità funzionale a soddisfare le esigenze della
collettività ed il pieno controllo dell'amministrazione competente
sulla realizzazione delle opere medesime, a nulla rilevando che
l'opera sia inizialmente privata, in quanto le opere di
urbanizzazione hanno per propria natura una intrinseca finalità
pubblica;
la natura contrattuale del rapporto fra l'amministrazione e il
privato lottizzante, posto che la convenzione di lottizzazione,
sottoscritta dalle parti, stabilisce diritti ed obblighi delle parti,
ivi compresa l'esatta individuazione delle opere di urbanizzazione
che il privato è tenuto a realizzare, nonchè le relative condizioni
di esecuzione;
la natura onerosa di tale contratto, considerando che
l'amministrazione comunale, accettando la realizzazione diretta delle
opere di urbanizzazione, rinuncia a pretendere il pagamento
dell'importo dovuto a titolo di contributo, ai sensi dell'art. 3
della legge n. 10/1977, e che, pertanto, il titolare della
concessione edilizia o del piano di lottizzazione, attraverso la
realizzazione diretta delle opere, estingue un debito di pari valore,
secondo lo schema civilistico dell'obbligazione alternativa.
Poichè si tratta, quindi, di appalti pubblici di lavori, la Corte
di giustizia ha ritenuto applicabile agli stessi l'obbligo di
esperire procedure ad evidenza pubblica secondo la normativa
comunitaria; obbligo che sussiste anche nel caso in cui la scelta
degli imprenditori incaricati della progettazione e dell'esecuzione
delle opere spetti al lottizzante (titolare del permesso di
costruire),non essendo necessario che il soggetto che conclude un
contratto con l'amministrazione aggiudicatrice sia in grado di
realizzare direttamente la prestazione pattuita, potendo tale
soggetto farla eseguire a terzi.
Da ciò l'applicabilità alla fattispecie in questione del concetto
di mandato, quale conferimento dei poteri relativi all'espletamento
delle gare al privato lottizzante, fatti comunque salvi i poteri
relativi alla sorveglianza, al controllo ed alla direzione nella
realizzazione delle opere, che rimangono in capo all'amministrazione.
Alla luce di tale arresto comunitario, occorre comprendere se i
principi enucleati nella descritta pronuncia eccedano l'ambito preso
in esame nel caso di specie e possano trovare applicazione nei
confronti di altre forme di negoziazione tra la pubblica
amministrazione ed il privato.
In particolare, occorre stabilire se, anche per le fattispecie in
esame, ricorrano gli elementi che hanno indotto la Corte di giustizia
ad ascrivere all'«appalto pubblico di lavori» la realizzazione delle
opere di urbanizzazione a scomputo.
Invero, anche nelle ipotesi oggetto della presente determinazione
non sembra dubbio che ricorra la qualità di amministrazione
aggiudicatrice in capo all'ente pubblico procedente e, sotto il
profilo oggettivo, che oggetto di esecuzione siano opere pubbliche,
trattandosi comunque e sempre di opere di interesse generale
realizzate a vantaggio della collettività.
Del pari, può sostenersi la natura negoziale del rapporto
pubblico-privato, in quanto le convenzioni urbanistiche hanno
indubbia natura contrattuale, disciplinando il rapporto tra le parti
con valore vincolante, sulla base di uno scambio sinallagmatico.
Infatti, il carattere oneroso della prestazione deve ritenersi
sussistere in qualunque caso in cui, a fronte di una prestazione, vi
sia il riconoscimento di un corrispettivo che può essere, a titolo
esemplificativo, in denaro, ovvero nel riconoscimento del diritto di
sfruttamento dell'opera (concessione) o ancora mediante la cessione
in proprietà o in godimento di beni. In altri termini, il vantaggio
economico in cui consiste la causa del negozio non deve
obbligatoriamente essere limitato ad una corresponsione in denaro, ma
ben può consistere in un riconoscimento di diritti suscettibili di
valutazione economica.
Ne consegue, quindi, che le convenzioni urbanistiche mediante le
quali i privati si obbligano a realizzare opere pubbliche presentano
elementi e natura tali da essere riconducibili, sul piano
tassonomico, allo stesso genus dei piani di lottizzazione, ancorchè
si configurino come tipi differenti di piani attuativi (i cosiddetti
programmi complessi).
Ciò in quanto, come sopra riferito, la realizzazione di opere da
parte del privato avviene comunque sulla base di accordi
convenzionali conclusi dallo stesso con l'amministrazione per il
raggiungimento di un proprio interesse patrimoniale, che è la causa
del negozio giuridico in base al quale il privato stesso assume su di
sè l'obbligo di realizzare le opere di cui trattasi.
Alla luce di quanto sopra, pertanto, si può ritenere che le
fattispecie in esame siano da ricondurre alla categoria dell'«appalto
pubblico di lavori», da ciò derivando, come necessario corollario,
che esse debbano essere affidate secondo procedure ad evidenza
pubblica nel rispetto del diritto comunitario e nazionale vigente.
Nè osta a tale ricostruzione il fatto che la realizzazione delle
opere avviene tramite soggetti privati, atteso che la Corte
costituzionale, con sentenza 28 marzo 2006, n. 129, ha espressamente
stabilito che « il ricorso a procedure ad evidenza pubblica per la
scelta del contraente non può essere ritenuto incompatibile con gli
accordi tra privati e pubblica amministrazione, giacchè la
possibilità che tali procedure siano svolte dagli stessi privati
risulta già ammessa... dal citato art. 2, comma 5, della legge n.
109/1994.».
3. Sulla base di quanto suesposto, si pone ora il problema di
individuare quali siano in concreto le procedure ad evidenza pubblica
da applicare. Ciò in quanto le fattispecie in esame, pur
contemplando, come sopra visto, la realizzazione di opere pubbliche,
non trovano tuttavia una specifica regolamentazione nel decreto
legislativo n. 163/2006, avendo il legislatore ivi disciplinato in
maniera espressa, a fianco delle ordinarie procedure per la
realizzazione di opere pubbliche, la sola fattispecie delle opere di
urbanizzazione a scomputo di contributi concessori o conseguenti a
piani di lottizzazione.
Occorre, quindi, stabilire se le fattispecie in esame possano
essere ricondotte nella speciale disciplina dettata dal Codice per le
opere a scomputo di oneri concessori o relative a convenzioni di
lottizzazione o se invece debbano ricadere nella generale disciplina
in materia di contratti pubblici contemplata nel medesimo decreto
legislativo. Ovviamente la soluzione dovrà avere particolare
riguardo al fatto che nell'ambito degli accordi convenzionali in
questione può essere ricompresa non solo la realizzazione di opere
di urbanizzazione primaria e secondaria, ma anche altri tipi di
interventi edilizi a queste ultime non strettamente assimilabili
(cfr. Tar Lombardia, Milano, n. 6541/2007).
Com'è noto, per quanto riguarda le opere di urbanizzazione a
scomputo di oneri concessori, la relativa disciplina positiva è
individuabile nel combinato disposto dell'art. 32, comma 1,
lettera g), del decreto legislativo n. 163/2006 (come modificato dal
decreto legislativo n. 113/2007), per gli interventi di valore
superiore alla soglia comunitaria, e negli articoli 121, comma 1, e
122, comma 8, dello stesso decreto legislativo, per quelli di valore
inferiore a tale soglia.
Dalle norme sopra citate si evince che il titolare del permesso di
costruire o il privato lottizzante, per la realizzazione dei lavori
di urbanizzazione primaria e secondaria di importo superiore alla
soglia comunitaria, ha la duplice possibilità di esperire egli
stesso le procedure di gara nel rispetto della disciplina normativa
contenuta nel Codice (sulla base di un mandato conferito
dall'amministrazione: cfr. Corte Giustizia 12 luglio 2001, C-399/98,
sopra citata) ovvero assumere la veste di promotore nell'ambito di
una procedura ispirata al modello del project financing.
Analogamente, per i lavori di importo inferiore alla soglia
comunitaria, ad eccezione delle opere di urbanizzazione primaria, per
le quali il legislatore ammette la diretta realizzazione da parte del
titolare del permesso di costruire o privato lottizzante, occorre
fare applicazione della disciplina comune dettata per la scelta del
contraente.
Orbene, ai fini dell'estensibilità della disciplina richiamata
anche alle opere da realizzarsi nell'ambito dei cosiddetti «programmi
complessi», si formulano le seguenti osservazioni.
Da un lato il legislatore, relativamente alle opere di valore
superiore alla soglia comunitaria, sembra aver voluto delimitare
l'applicabilità della disciplina ivi dettata alla sola ipotesi delle
opere previste a fronte di un singolo «permesso di costruire»,
eventualmente ricomprese nei piani di lottizzazione, avendo omesso di
riportare la locuzione «a quanto agli interventi assimilabile»,
presente invece nel previgente art. 2, comma 5, della legge n.
109/1994 e successive modificazioni.
D'altro canto, però, per quanto riguarda le opere di valore
inferiore alla soglia comunitaria, con la modifica apportata all'art.
122, comma 8, del Codice da parte del secondo decreto correttivo
(decreto legislativo n. 113/2007), il legislatore ha utilizzato un
parametro ben più flessibile, laddove ha ritenuto di ricomprendere
(peraltro in recepimento delle osservazioni espresse dal Consiglio di
Stato) anche le ipotesi in cui le opere siano funzionalmente connesse
all'intervento edilizio assentito. Si tratta, cioè, di una
fattispecie più ampia di quella dell'intervento pertinenziale al
singolo edificio e conformata da un vincolo di funzionalità
teleologica sotto il profilo edilizio-urbanistico.
Inoltre, occorre considerare che la stessa Corte costituzionale,
con la sentenza citata n. 129/2006, ha sostanzialmente ritenuto
assimilabili le fattispecie delle opere realizzate a scomputo degli
oneri di urbanizzazione a quelle derivanti in genere da accordi
conclusi fra l'amministrazione e i privati, trattandosi pur sempre di
fattispecie appartenenti alla cosiddetta urbanistica negoziata, nelle
quali l'intervento si iscrive in un contesto pattizio tra
amministrazione e privati. In entrambi i casi, infatti, si tratta di
accordi a titolo oneroso che i privati proprietari stipulano con le
amministrazioni e che sfociano nella realizzazione diretta degli
interventi necessari.
Peraltro, va evidenziato come il contenuto dei piani di
lottizzazione è comune a tutti i piani attuativi, dai Programmi
integrati d'intervento ai Programmi di riqualificazione urbana, per
cui un'interpretazione restrittiva del campo di applicazione del
citato art. 32 del Codice non risulterebbe coerente con i principi
ermeneutici di non contraddizione e di intrinseca coerenza
logico-istematica.
D'altro lato, ove si ritenessero non assimilabili le fattispecie in
esame, si dovrebbe optare per la pedissequa applicazione della
disciplina relativa alla scelta del contraente e ciò renderebbe
concretamente non praticabile l'accordo complesso finalizzato alla
trasformazione del territorio, con correlata disapplicazione della
normativa di riqualificazione urbana e del territorio sopra
richiamata. Osterebbe a tale possibilità, infatti, la presenza di
soggetti direttamente individuati dal rapporto dominicale con le aree
interessate dalle trasformazioni del territorio.
La riconduzione delle medesime fattispecie alla disciplina delle
opere a scomputo dei contributi di urbanizzazione consente, invece,
la coesistenza ordinamentale dei due ordini di regolamentazione, con
salvezza, quindi, dei principi in materia di concorsualità nella
individuazione dei contraenti della pubblica amministrazione.
Può, pertanto, ritenersi che la realizzazione di opere ricomprese
nei «programmi complessi» debba essere disciplinata ai sensi dei
citati articoli 32, 121 e 122 del decreto legislativo n. 163/2006.
4. Dalle due fattispecie sopra descritte va tenuto distinto il caso
in cui la scelta del soggetto con cui concludere la convenzione
urbanistica non discenda da un proposta autonoma del privato
interessato, ma derivi da un reale confronto concorrenziale posto in
essere preventivamente dall'amministrazione, con la fissazione dei
criteri di scelta del privato contraente, accompagnata dalla
richiesta dei prescritti requisiti di qualificazione per la
esecuzione dei lavori.
In questa ipotesi, infatti, il privato formula le proprie proposte
in piena concorrenza con altri operatori economici, sulla base di
un'adeguata pubblicizzazione dell'iniziativa da parte
dell'amministrazione e il soggetto che risulterà aggiudicatario
potrà legittimamente eseguire in proprio l'intervento.
Al riguardo è opportuno evidenziare che le procedure ad evidenza
pubblica che risultano più consone al tipo di affidamento in
questione sembrano essere la finanza di progetto di cui agli
articoli 153 e seguenti ed il dialogo competitivo di cui all'art. 58
del Codice dei contratti (al momento non ancora concretamente
utilizzabile, non essendo stato emanato ed entrato in vigore il
regolamento attuativo ex art. 5) a seconda che l'amministrazione
ritenga di addivenire ad un affidamento concessorio, includendovi
quindi anche l'eventuale successiva gestione delle opere realizzate,
ovvero ad un mero appalto per l'esecuzione delle opere.
Entrambi gli istituti richiamati consentono, infatti,
all'amministrazione di instaurare un dialogo aperto con gli
offerenti, stante la flessibilità delle procedure ivi previste, che
rispondono maggiormente alla complessità degli interventi che
l'amministrazione generalmente pone in essere nell'ambito dei
cosiddetti programmi complessi.
In particolare, il ricorso all'istituto del dialogo competitivo
consentirebbe all'amministrazione di verificare le risposte del
mercato relativamente a tutti gli aspetti dell'intervento, al fine di
addivenire alla miglior definizione del progetto anche mediante la
combinazione dei migliori elementi delle proposte pervenute dai
privati.
Sulla base di quanto sopra considerato, il Consiglio ritiene che:
la realizzazione di opere prevista dalle convenzioni urbanistiche
rientra nella nozione di appalto pubblico di lavori;
l'affidamento dell'esecuzione delle suddette opere soggiace alla
disciplina contenuta negli articoli 32, comma 1, lettera g), 121,
comma 1, e 122, comma 8, del decreto legislativo n. 163/2006, salvo
il caso in cui le amministrazioni procedenti abbiano esperito
preventivamente una procedura ad evidenza pubblica per la scelta del
privato sottoscrittore del relativo accordo convenzionale.
Roma, 2 aprile 2008
Il presidente: Giampaolino
Il consigliere relatore: Botto