1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 21 del 27-5-2009
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 146 ORDINANZA (Atto di promovimento) 31 ottobre 2008
Ordinanza del 31 ottobre 2008 emessa dal Tribunale di La Spezia sul reclamo proposto da T.M.E. Termomeccanica Ecologia S.p.A. ed altri contro Veolia Servizi Ambientali S.p.A. ed altri. Procedimento civile - Normativa regolatrice del procedimento cautelare uniforme - Accertamento tecnico preventivo - Reclamo avverso rigetto dell'istanza proposta in funzione del successivo esercizio di azioni devolute alla cognizione di collegio arbitrale (in specie, domanda di accertamento negativo e di risarcimento del danno) - Omessa estensione ai procedimenti di istruzione preventiva dell'art. 669-quinquies cod. proc. civ. che, in caso di controversia oggetto di clausola compromissoria o compromessa in arbitri, ovvero di pendenza del giudizio arbitrale, attribuisce la cognizione della domanda cautelare al giudice che sarebbe stato competente a conoscere del merito - Irragionevolezza - Ingiustificata disparita' di trattamento, con particolare riguardo alla differente disciplina adottata per la fattispecie, ritenuta normativamente assimilabile, del sequestro giudiziario ex art. 670, n. 2, cod. proc. civ. - Incidenza sul diritto di difesa. - Codice di procedura civile, art. 669-quaterdecies. - Costituzione, artt. 3 e 24. (009C0345) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.21 del 27-5-2009)

IL TRIBUNALE
Nella causa pendente tra T.M.E. S.p.A. - Termomeccanica Ecologica
(in prosieguo TME); Termomeccanica S.p.A. (in prosieguo TM); Sviluppo
Investimenti Energia ed Ecologia S.r.l. (in prosieguo SIEE) e Veolia
Servizi Ambientali S.p.A. (in prosieguo VSA); Veolia Propretè s.a.
(in prosieguo VP); T.E.V. S.p.A. Termo Energia Versilia (in prosieguo
TEV); Vercelli Energia S.r.l. (in prosieguo VE) nonchè Veolia
Servizi Ambientali Tecnitalia S.p.A. (in prosieguo VSAT);
Letti gli atti e sciogliendo la riserva di cui all'udienza del 20
ottobre 2008,
O s s e r v a
Il reclamo avverso il provvedimento di reiezione dell'istanza di
accertamento tecnico preventivo è ammissibile.
Ciò in ragione detta dichiarata illegittimità costituzionale
degli artt. 669-quaterdecies e 695 c.p.c., netta parte in cui non
prevedevano la reclamabilità del provvedimento di rigetto
dell'istanza per l'assunzione preventiva dei mezzi di prova di cui
agli artt. 692 e 696 c.p.c. (cfr. Corte cost. sent. 144/08).
L'eccezione d'incompetenza, reiterata dalle società reclamate
per il caso di ritenuta ammissibitità del reclamo, è inammissibile.
Nelle cause relative ai diritti di obbligazione, infatti, il
convenuto che eccepisca l'incompetenza per territorio ha l'onere di
contestare nel primo atto difensivo la competenza del giudice adito
con riferimento a ciascuno dei concorrenti criteri di collegamento
previsto dagli artt. 18, 19 e 20 c.p.c. indicando, specificamente, a
pena di inefficacia dell'eccezione, quale è il giudice che ritiene
competente in relazione ai criteri medesimi (cfr. Cass. 10532/97,
Cass. 8224/99, Cass. 6893/01, Cass. 3111/02 e Cass. 5572/05).
Nella fattispecie simile indicazione è mancata.
Inoltre, l'indicazione del foro ritenuto competente da parte del
convenuto che eccepisce l'incompetenza per territorio del giudice
adito è imposta dall'art. 38, comma 2, c.p.c. in funzione
dell'eventuale adesione dell'attore (cfr. Cass. 17399/07), con la
conseguenza che - peraltro, in mancanza di norma che - diversamente
disponga - la necessità dell'indicazione a fini di efficacia
dell'eccezione sussiste anche nell'ambito dei giudizi cautetari.
Ciò premesso, occorre ricordare come la vicenda di cui è oggi
investito il Collegio tragga origine dal contratto stipulato tra TME,
TM, VSA e VP in forza del quale VSA acquistava da TME azioni pari al
75% del capitale sociale di TMT Tecnitalia S.p.A. (successivamente
VSAT) - attraverso di essa acquisendo anche il controllo delle
società TEV e VE -, con perfezionamento al momento del c.d.
«closing».
Con missiva del 30 giugno 2008 VSA lamentava, con riferimento
agli impianti inceneritori di TEV, VSAT e VE, che prima del closing
essi erano stati gestiti in violazione della normativa dettata a
tutela dell'ambiente, mediante alterazione del c.d. «software di
monitoraggio delle emissioni» in modo da far risultare un minor
livello di emissioni di monossido di carbonio nell'atmosfera.
Deducendo la violazione del contratto e l'ingenerarsi di notevoli
danni per le controllate VSAT, TEV e VE, chiedeva di essere
indennizzata.
A fronte di simile prospettiva, le odierne reclamanti, in
funzione dette azioni di accertamento negativo del diritto vantato da
VSA e di risarcimento del danno, anche di immagine, nei confronti
delle odierne reclamate, considerata l'urgenza derivante dalla
potenziale incidenza sugli impianti degli interventi che VSA
dichiarava di voler effettuare all'asserito fine di ovviare ai vizi,
chiedevano che fosse espletato accertamento tecnico preventivo volto
alla verifica, al momento del «closing» ed in epoca successiva, della
qualità e dello stato degli impianti, della loro funzionalità e
modalità di pregresso ed attuale esercizio, con particolare
riferimento al livello di emissioni di monossido di carbonio, al
«software di monitoraggio delle emissioni» ed alle relative
registrazioni.
Il Presidente del tribunale, giudice di prime cure, ha rigettato
la richiesta dette odierne reclamanti in considerazione
dell'eccezione di arbitrato sollevata dalla resistenti, oggi
reclamate, in relazione alla clausola compromissoria contenuta
nell'art. 16 del contratto, ritenendo che l'art. 669-quaterdecies
c.p.c. escluda la possibilità di instaurare un procedimento di
istruzione preventiva in ipotesi di controversia - quali le
proponende - compromessa in arbitri.
Ebbene, l'ampiezza della clausola compromissoria (Tutte le
controversie risultanti da o in riferimento a questo Accordo saranno
definitivamente risolte alla luce delle Regole di Arbitrato della
Camera Internazionale di Commercio da tre arbitri nominati in
conformità con tali regole) fa ritenere che quantomeno
t'accertamento negativo e la domanda di danno nei confronti di VSA
(contraente) ed eventualmente di VSAT (terzo favorito dall'art. 8.1
del contratto, come tale potenzialmente assoggettato all'intera
disciplina contrattuale, clausola arbitrale inclusa: cfr. Cass.
13474/00 e Cass. 2384/97) rientrino nella cognizione devoluta agli
arbitri.
Con riferimento atta controversia così connotata - lasciando in
disparte quella relativa atta pretesa di danno vantata nei confronti
delle altre società controllate che non hanno preso parte al
contratto contenente la clausola compromissoria - la questione
dell'esperibilità dell'accertamento tecnico preventivo - dotato di
natura cautelare, come meglio diremo in prosieguo - davanti
all'autorità giudiziaria ordinaria si pone ed induce questo Collegio
a dubitare della legittimità costituzionale dell'art.
669-quaterdecies c.p.c.
Esso prevede che le disposizioni della sez. I (rubricata «dei
procedimenti cautelari in generale») del capo III del libro IV del
codice di rito si applichino ai provvedimenti previsti nelle
successive sezioni II, III e V del medesimo capo III del Libro IV e
che l'art. 669-septies si applichi altresì ai provvedimenti di
istruzione preventiva previsti dalla sezione IV del medesimo capo.
Il tenore letterale della disposizione esclude che, al di là
dell'eccezione rappresentata dall'art. 669-septies c.p.c., la
disciplina «dei procedimenti cautelari in generale» possa essere
applicata all'accertamento tecnico preventivo.
Nello stesso senso depongono i lavori preparatori: «Si tratta di
una norma [l'art. 669-quaterdecies n.d.r.] di coordinamento tendente
sostanzialmente a stabilire che le disposizioni della presente
sezione si applicano a tutti i provvedimenti cautelari, fatta
eccezione per i provvedimenti di istruzione preventiva, per i quali
si applica soltanto l'art. 669-septies. Questo perchè il
provvedimento di istruzione preventiva, pur avendo natura cautelare,
non è collegato al giudizio di merito e non possiamo istituire per
questo tipo di provvedimento lo stesso regime adottato per gli altri»
(Senato della Repubblica, X Legislatura, II Commissione, Seduta del
14 dicembre 1989, pp. 27 - 28 del resoconto stenografico).
La conclusione è infine avvalorata dal rilievo che il
legislatore, che pur di recente ha nuovamente messo mano alla sezione
I del capo III del libro IV, non ha inteso intervenire sull'art.
669-quaterdecies c.p.c.
Si può senz'altro affermare, quindi, che la disciplina di cui
agli art. 669-bis e segg. c.p.c. - con esclusione dell'art.
669-septies - non si applica all'accertamento tecnico preventivo.
Ne consegue che, con riferimento ad esso, non può operare la
previsione dell'art. 669-quinquies (rubricato «competenza in caso di
clausola compromissoria, di compromesso o di pendenza del giudizio
arbitrale»), secondo cui, se la controversia è oggetto di clausola
compromissoria o è compromessa in arbitri, anche non rituali, o se
è pendente il giudizio arbitrale, la domanda cautelare si propone al
giudice che sarebbe competente a conoscere il merito.
Con specifico riguardo a quest'ultima disposizione, appare utile
ricordare come prima della novella del 2005, che ha aggiunto la
locuzione «anche non rituali», si escludesse la tutela cautelare in
presenza di arbitrato irrituale (cfr. Cass. 12225/95 e Cass.
6757/93). Il legislatore, con il richiamato intervento, vi ha posto
rimedio, ma non ha inteso rimuovere l'ostacolo all'esperibilità
dell'accertamento tecnico preventivo davanti all'autorità
giudiziaria ordinaria nel caso di compromissione in arbitri della
controversia.
Opposta conclusione non si può raggiungere applicando l'art.
669-quinquies c.p.c. in via analogica, atteso che il ricorso
all'analogia postula una lacuna normativa che, alla luce di quanto
fin qui detto, netta fattispecie non è configurabile.
Nè soccorre un'interpretazione costituzionalmente orientata
dell'art. 669-quinquies c.p.c., che cozzerebbe inevitabilmente con il
dettato del successivo art. 669-quaterdecies c.p.c. e ne
significherebbe la, quantomeno parziale, abrogazione.
Nè, infine, la conclusione ammissiva può fondarsi sulla
valorizzazione del riferimento dell'art. 669-quaterdecies ai
«provvedimenti» e non ai «procedimenti».
Ciò si spiega alta stregua dell'opzione del legislatore - che
gode di ampli margini di scelta nella regolazione degli istituti
processuali (cfr. Corte cost. sentt. 144/08 cit. e 237/07) - di
disciplinare con gli artt. 669-bis e segg. c.p.c. il procedimento
cautelare in maniera uniforme, disegnandone un modello
tendenzialmente unico, per poi sancirne la portata applicativa, atta
stregua della disposizione che chiude la sezione I, ai singoli «tipi»
di provvedimento cautelare previsti nelle successive sezioni II, III
e V, con esclusione - alla luce di quanto in precedenza argomentato -
del «tipo» contemplato dall'art. 696 c.p.c., incluso nella sezione IV
(in tal senso pare esprimersi Cass. 4940/96, in motivazione).
Ciò non toglie, tuttavia, che la disciplina del processo non si
sottrae allo scrutinio di ragionevolezza (cfr. Corte cost. sent.
144/08 cit. ed ord. 128/99) ed al vaglio di costituzionalità sotto
altri profili.
Ed allora si evidenzia che, pur non essendo applicabile
all'accertamento tecnico preventivo l'art. 669-quinquies c. p.c.:
esso è strumento di tutela cautelare (cfr. Corte cost. sent.
144/08 cit., Cass. 4120/74 e Cass. 4940/96 cit., in motivazione) al
pari di tutti quelli contemplati nelle sezioni II, III e V del capo
III del libro IV del codice di procedura civile, con riferimento ai
quali la predetta disposizione opera;
in particolare, nel caso di compromesso in arbitri è
consentito il ricorso all'a.g.o. ex art. 670, n. 2, c.p.c. - per
ottenere il sequestro di libri, registri, documenti, modelli,
campioni e di ogni altra cosa da cui si pretende desumere elementi di
prova - mentre non si può formulare istanza art. 696 c.p.c.,
nonostante la funzione cautelare probatoria comune ad entrambi gli
strumenti;
in quanto provvedimento cautelare, non è concedibile dagli
arbitri ex art. 818 c.p.c., a fortiori nel caso di arbitrato
irrituale;
l'alterazione dello stato dei luoghi ed in generale di ciò
che si vuole sottoporre ad accertamento tecnico può provocare
pregiudizi irreparabili al diritto che la parte istante intende far
valere.
Le considerazioni che precedono fanno dubitare detta legittimità
costituzionale dell'art. 669-quaterdecies c.p.c. con riferimento agli
artt. 3 (netta misura in cui determina un'irragionevole disparità di
trattamento rispetto agli altri provvedimenti cautelari, segnatamente
ex art. 670, n. 2, c.p.c.) e 24 (in considerazione del rapporto che
lega il diritto di assolvere l'onus probandi con la garanzia di cui
alla disposizione in considerazione: cfr. Corte cost. sentt. 471/90,
257/96, 46/97 e 144/08 cit.) della Costituzione.
Si chiarisce ulteriormente e sinteticamente che la questione
prospettata è rilevante nel caso di specie in quanto, superate le
eccezioni d'inammissibilità del reclamo e d'incompetenza, l'istanza
di a.t.p., rigettata dal giudice di prime cure proprio alla luce del
dettato della disposizione della cui legittimità costituzionale si
dubita, non potrebbe essere accolta quantomeno con riferimento alla
domanda di accertamento negativo ed alla domanda di danno nei
confronti di VSA (contraente) ed eventualmente di VSAT (terzo
favorito dall'art. 8.1 del contratto), in quanto rientranti nella
cognizione devoluta agli arbitri.

P. Q. M.
Visti gli artt. 134 Cost. e 23 legge n. 87/1953;
Dichiara rilevante e non manifestamente infondata la questione di
legittimità costituzionale dell'art. 669-quaterdecies c.p.c. con
riferimento agli artt. 3 e 24 Cost. nella parte in cui, escludendo
l'applicazione delle disposizioni delta sezione I del capo III del
libro IV del codice di procedura civile - segnatamente, dell'art.
669-quinquies c.p.c. -
ai provvedimenti di cui alla sezione IV, impedisce, in caso di
clausola compromissoria, di compromesso o di pendenza di giudizio
arbitrale, la proposizione della domanda di accertamento tecnico
preventivo al giudice competente a conoscere del merito;
Sospende il processo;
Dispone l'immediata trasmissione del fascicolo alla Corte
costituzionale;
Ordina che, a cura della cancelleria, la presente ordinanza sia
notificata alle parti in causa ed al Presidente del Consiglio dei
ministri e comunicata al Presidente del Senato ed al Presidente della
Camera dei deputati.
La Spezia, addì 30 ottobre 2006
Il Presidente: Mori
Il giudice estensore: Conaemi