1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 1001 del 27-12-2002
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 548 ORDINANZA (Atto di promovimento) 5 ottobre 2002
Ordinanza emessa il 5 ottobre 2002 dal tribunale di Saluzzo nel procedimento prefallimentare nei confronti della Effebi di Fusco Antonella &amp; C S.a.s. Fallimento - Iniziativa per la dichiarazione di fallimento - Possibilita' che il fallimento sia dichiarato d'ufficio dal tribunale - Conseguente dovere del giudice, nel caso di insolvenza dell'imprenditore emersa in corso di giudizio civile, di riferirne al tribunale competente, anziche' al pubblico ministero presso quest'ultimo - Contrasto con i principi di imparzialita' e terzieta' del giudice, su cui e' fondato il "giusto processo" - Incidenza sulla garanzia del contraddittorio. - Regio decreto 16 marzo 1942, n. 267, artt. 6 e 8. - Costituzione, art. 111, comma secondo. (002C1168) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.1001 del 27-12-2002)

IL TRIBUNALE

Ha emesso la seguente ordinanza;
Ai sensi dell'art. 23, comma 3, legge 11 marzo 1953, n. 87, per
la dichiarazione di incostituzionalità degli artt. 6, limitatamente
all'espressione "oppure d'ufficio", e 8 del r.d. 16 marzo 1942,
n. 267 (legge fallimentare), per violazione dell'art. 111 comma 2
della Costituzione, come sostituito dalla legge cost. 23 novembre
1999, n. 2.

Rilevato in fatto

Nel corso del procedimento per decreto ingiuntivo richiesto dalla
Telecom Italia S.p.A. contro la EFFEBI S.a.s., il giudice civile di
questo Tribunale ravvisava a carico della società ingiunta elementi
sintomatici del suo stato di insolvenza e trasmetteva perciò la
relazione ex art. 8 legge fall. al Presidente che nominava il giudice
relatore per lo svolgimento dell'istruttoria di rito e per
l'audizione ex art. 15 legge fall. del debitore.
A seguito di precedente remissione degli atti alla Corte
costituzionale - che provvedeva con ordinanza n. 411 del 10-26 luglio
2002, argomentando che la questione di legittimità non era stata
sollevata nel corso di un giudizio e che l'"intempestività
dell'iniziativa del remittente incide, escludendola, anche sulla
rilevanza della questione nel procedimento a quo, ove si consideri
che esso, senza la preventiva, necessaria convocazione
dell'imprenditore [...], mai avrebbe potuto concludersi - per ciò
solo che la questione fosse stata, in ipotesi, dichiarata infondata -
con la dichiarazione di fallimento" - il giudice relatore provvedeva,
ai sensi dell'art. 15 legge fall., a convocare per l'udienza in
camera di consiglio del 4 settembre 2002 il socio accomandatario
Fusco Antonello, e ad assumere altresì, in forza di decreto
collegiale in data 9 settembre 2002, informazioni dal socio
accomandante Fusco Antonio alla successiva udienza del 10 ottobre
2002.
All'esito di tale udienza il giudice relatore si riservava di
riferire al collegio che, anche in ossequio al surrichiamato
provvedimento della Corte costituzionale, ritenuto rilevante e non
manifestamente infondato il dubbio di costituzionalità di cui
appresso, disponeva la sospensione del procedimento prefallimentare e
rendeva la presente ordinanza.

Ritenuto in diritto

La questione che si sottopone al vaglio della Corte
costituzionale riguarda la compatibilità (di cui questo Collegio
dubita) dei principi del "giusto processo", consacrati nel nuovo
art. 111, comma 2, Cost., con l'iniziativa officiosa del tribunale
per la dichiarazione di fallimento dell'imprenditore insolvente -
prevista in via generale dall'art. 6 legge fall. e specificamente,
per quanto qui interessa, dall'art. 8 legge fall. - in carenza di
effettivo esercizio della c.d. azione fallimentare da parte di
soggetti diversi dall'organo giudiziario chiamato a decidere, ossia
da parte di uno o più creditori (che è l'evenienza più "naturale"
e statisticamente più frequente), del debitore in proprio (la cui
omissione, ove abbia aggravato il dissesto dell'impresa, è
penalmente sanzionata dall'art. 217 n. 4 legge fall.) e del pubblico
ministero (anche oltre le ipotesi descritte dall'art. 7 legge fall.).
Sulla non manifesta infondatezza dell'eccezione di
incostituzionalità.
1. - La formula nulla iurisdictio sine actione riassume un
principio d'ordine generale nell'ambito del vigente ordinamento
processualcivilistico, recepito, dal combinato disposto degli
artt. 99 e 112 c.p.c. a conferma della valenza residuale attribuita
dall'art. 2907, comma 1, c.c., all'attività giurisdizionale a
impulso officioso, peraltro limitata ad alcuni provvedimenti a tutela
di soggetti deboli.
Il medesimo principio è sicuramente ravvisabile anche
nell'ambito dell'ordinamento processualpenalistico, ove
l'attribuzione ex artt. 50 e 405, comma 1, c.p.p., dell'esercizio
dell'azione penale in via esclusiva al pubblico ministero - anche
attraverso la soppressione della vieta figura del pretore
mandamentale, che giudicava su reati in ordine ai quali egli stesso
aveva svolto le indagini - esclude ogni iniziativa ex officio da
parte del giudice riguardo all'accertamento della fondatezza della
notizia di reato.
Le maggiori e più salienti eccezioni al principio del ne
procedat iudex ex officio allignano nella legge fallimentare che
individua nel tribunale del luogo della sede principale dell'impresa
uno dei soggetti dotati di autonoma iniziativa per la dichiarazione
di fallimento (intesa ovviamente in senso ampio ricomprendente anche
la fase c.d. prefallimentare orientata all'accertamento dello stato
di insolvenza e dei requisiti soggettivi di imprenditorialita) e che
prevede altresì, ai sensi dell'art. 147, comma 2, legge fall., la
dichiarazione d'ufficio del fallimento del socio occulto di società
personale.
Dovrebbero invece trattarsi di situazioni di mera doverosità,
non integranti perciò un vero e proprio esercizio officioso
dell'azione fallimentare, quelle che prevedono l'automatica
dichiarazione di fallimento nella patologia del concordato preventivo
(artt. 162, comma 2, 163, comma 2, 173, 179, 181, comma 2, e 186,
comma 3, legge fall.) e dell'amministrazione controllata (artt. 192,
comma 3, e 193, comma 2, legge fall.); situazioni accanto alle quali
vanno inoltre collocate la dichiarazione di fallimento delle grandi
imprese soggette ad amministrazione straordinaria (art. 30, d.lgs. 8
luglio 1999, n. 270), l'accertamento dello stato di insolvenza
anteriore alla liquidazione coatta amministrativa ex art. 195, comma
7, legge fall. e quello ex art. 3, d.lgs. 270 del 1999 per le imprese
soggette ad amministrazione straordinaria.
Il potere di autonoma iniziativa del tribunale previsto
dall'art. 6, legge fall., conosce due principali (ma non esaustivi)
canali di attivazione: il primo è rappresentato dall'obbligo ex
art. 8, legge fall., del giudice civile di riferire circa lo stato di
insolvenza emerso nel corso del giudizio in cui un imprenditore sia
parte in causa; il secondo dall'obbligo di trasmissione ex art. 13,
legge fall., al presidente del tribunale del bollettino dei protesti
per mancato pagamento, affinchè si compia per tale via il controllo
sistematico territoriale su uno dei principali indici di insolvenza
imprenditoriale.
2. - Così delineato il quadro normativo di riferimento, è
opportuno soffermarsi sul possibile raccordo normativo tra gli
artt. 6 e 8, legge fall., e, in particolare, se l'obbligo di rapporto
del giudice civile costituisca la sola causa efficiente
dell'iniziativa del tribunale competente all'apertura della procedura
concorsuale.
L'intervento ex professo più rilevante su tale notevole
questione risale alla pronuncia della Corte di cassazione 9 marzo
1996, n. 1876, la quale -- in senso difforme rispetto al precedente
orientamento secondo cui "una volta accertato lo stato d'insolvenza
dell'imprenditore il tribunale è obbligato a dichiararne il
fallimento, qualunque sia la ragione che in concreto l'abbia
determinata" (Cass. 25 settembre 1990, n. 9704; conf. Cass. 23 giugno
1988, n. 4280) -- ha statuito che:
a) la previsione dell'iniziativa d'ufficio va
restrittivamente posta in relazione funzionale con l'art. 8, legge
fall., nel senso che intanto il tribunale può aprire da sè la
procedura fallimentare in quanto abbia appreso la notitia decoctionis
nel corso della sua ordinaria attività giurisdizionale o,
segnatamente, da fonte "qualificata" quale la segnalazione del
giudice civile;
b) l'impulso officioso così inteso costituisce secondo la
Suprema Corte "più che una giurisdizione senza azione, una
situazione (secondo una più precisa indicazione) di esercizio
differito dell'azione da parte dei creditori, dalla cui effettiva
volontà espressa tramite la domanda di ammissione al passivo dipende
la sorte della procedura, prevenuta dalla formazione del titolo
esecutivo da parte del tribunale";
c) la norma ex art. 6, legge fall., non contrasta con gli
artt. 3 e 24, Cost., innanzi sia alla specialità propria del rito
fallimentare legittimante la deroga ai principi generali del processo
civile, sia all'indefettibilità - in virtù della "manipolazione""
costituzionale dell'art. 15, legge fall., dell'audizione a difesa del
debitore fallendo.
3. - La soluzione ermeneutica così sinteticamente riassunta non
convince. Muovendo innanzitutto dall'argomento sub b) - quello
dogmaticamente più interessante - -la paventata violazione del
principio della domanda viene, surrettiziamente risolta dalla Corte
di legittimità riallineando e riconducendo "a sistema"" il combinato
disposto ex artt. 6 e 8, legge fall., nel senso che l'iniziativa del
tribunale sostituisce o previene quella dei creditori i quali,
concorrendo nel conseguente fallimento del debitore con
l'insinuazione al passivo, dimostrano che l'azione da loro proposta
uti singuli era orientata a provocare, sia pure in forma differita,
la liquidazione coattiva del patrimonio dell'imprenditore insolvente.
Si osserva tuttavia che:
1) se l'iniziativa ex officio del tribunale sta in rapporto
di prevenzione" con quella dei creditori, non sembra corrispondere a
ciò il fenomeno reciproco ove gli stessi creditori intendano non
insinuarsi al passivo e provocare pertanto l'immediata chiusura della
procedura fallimentare ex art. 118, n. 1, legge fall.;
2) la presunta sostituzione del tribunale ai creditori --in
grado questi ultimi di disporre dell'esecuzione fallimentare
rinunciando a partecipare al concorso - evidenzierebbe allora una
sorta di coincidenza di interessi, concettualmente inaccettabile e
giuridicamente inammissibile;
3) il tribunale fallimentare a seguito della relazione del
giudice civile procede de plano e in maniera del tutto informale,
senza meccanismi processuali sulla (possibile) falsariga
dell'art. 40, c.p.c.;
4) l'obbligo di segnalazione ex art. 8, legge fall. - per
l'ampia accezione terminologica della norma, ove si parla di
"giudizio civile" senz'ulteriore specificazione - può anche
originare da un processo non contenzioso, come nel caso di insolvenza
del coniuge-imprenditore a corrispondere l'assegno di mantenimento
emersa in sede di ordinanza presidenziale ex art. 708, c.p.c., oppure
di quella evidenziatasi a carico della società a seguito di denuncia
degli amministratori ex art. 2409, c.c.;
5) l'interpretazione patrocinata dalla Suprema Corte
smentisce l'insegnamento delle Sezioni Unite della stessa Cassazione,
laddove individuano nell'alternatività tra azione di parte e impulso
d'ufficio il proprium del sistema fallimentare (cfr. Cass. sez. un. 1
agosto 1994, n. 7149), e finisce con il privare di ratio la norma ex
art. 13, legge fall., che è evidentemente preordinata all'esercizio
officioso dell'azione fallimentare in assoluta carenza sia di domanda
di parte che di previa attività giurisdizionale.
Questa breve disamina critica rende più condivisibile, a parere
di questo Collegio, l'opinione dottrinaria più accreditata in
subiecta materia secondo cui la possibilità di dichiarare d'ufficio
il fallimento costituisce un'autentica ipotesi di giurisdizione senza
azione, tendenzialmente attivabile - al contrario di quanto ritenuto
sub a) dai giudici di legittimità e coerentemente invece al costante
indirizzo della giurisprudenza di merito (cfr. Trib. Napoli, 22
settembre 1999; Trib. Bergamo, 25 maggio 1995; Trib. Perugia, 21
maggio 1993; Trib. Torino, 21 febbraio 1991; Trib. Lucca, 18 maggio
1987; Trib. Milano, 11 dicembre 1986) - ogni qualvolta il tribunale
apprenda una notitia decoctionis, non necessariamente ed
esclusivamente attraverso il corridoio informativo ex art. 8, legge
fall.; anche perchè la segnalazione del giudice civile non
costituisce esercizio dell'azione fallimentare (nè il giudice stesso
diventa parte del processo), non contiene alcuna richiesta
provvedimentale e non è in sè diversa da una qualunque altra
notizia di insolvenza (anche priva di filtro giurisdizionale:
art. 13, legge fall.) emersa aliunde e legittimante il tribunale
competente a iniziare l'istruttoria prefallimentare.
4. - Resta da valutare l'argomento della Suprema Corte indicato
sub c), che poteva al più condividersi in epoca anteriore alla
costituzionalizzazione del "giusto processo" fondato - secondo la
"novella"" dell'art. 111 comma 2, Cost., operata dalla legge cost.
n. 2 del 1999 - sui principi del contraddittorio, della par condicio
tra le parti processuali, della terzietà e dell'imparzialità del
giudice. Non si dubita peraltro che tali principi fossero già
rintracciabili nel testo della Carta fondamentale attraverso una
lettura combinata degli artt. 24, 25, 97, 101 e 106, Cost.; si
trattava però di una presenza diffusa e non concettualmente
espressa, di talchè la violazione da parte di una norma secondaria
dei principi di imparzialità e di terzietà del giudice poteva
essere ovviato - come bene ha notato Trib. Milano, 25 gennaio 2001,
nel denunciare con analoga motivazione l'illegittimità
costituzionale dell'art. 98, legge fall. - purchè fossero stati
rispettati la garanzia del contraddittorio o il diritto di difesa
delle parti.
L'attribuzione di autonoma dignità costituzionale ai caratteri
fondanti il, "giusto processo" non autorizza più simile conclusione,
nel senso che la violazione dell'imparzialità e della terzietà del
giudice assurge de iure condito a vizio di incostituzionalità non
"recuperabile" altrimenti, dato che, fra l'altro, la regola del
contraddittorio neppure rappresenta un efficace antidoto
all'eventuale difetto di imparzialità del giudice, come dimostra la
copiosa pandettistica della Corte regolatrice sulle incompatibilità
ex art. 34, c.p.p., del giudice penale, nonchè l'art. 669-terdecies,
comma 2, c.p.c., laddove preclude al giudice del provvedimento
cautelare civile di comporre il collegio del reclamo.
5. - L'iniziativa officiosa del tribunale per la dichiarazione di
fallimento si ritiene integrare, a parere di questo collegio, realtà
confliggente con i principi di imparzialità e di terzietà del
giudice, di cui il canone nulla iurisdictio sine actione costituisce
indefettibile corollario logico: mentre infatti il concetto di
imparzialità e terzietà del giudice risulta connaturato a una
dialettica processuale tra una parte che dice e una che contraddice
(significativo è l'uso della perifrasi locativa "davanti a giudice
terzo e imparziale" fatto dall'art. 111, comma 2, Cost. per indicare
anche plasticamente la posizione di equidistanza dalle parti
dell'organo di decisione della contesa), ciò non è quando
l'autorità giudiziale sia quella stessa che si è autonomamente
attivata contro la parte cui il provvedimento decisorio è destinato.
I principi di imparzialità e di terzietà - che, pur se
indubbiamente contigui, manifestano sfumature semantiche non
perfettamente sovrapponibili potendosi concepire un organismo
""imparziale"" ma non necessariamente "terzo" (si pensi al pubblico
ministero sotto la lente dell'art. 358, c.p.p., oppure
all'imparzialità della pubblica amministrazione ex art. 97, Cost.,
anche quando persegue interessi propri) - subiscono un'inevitabile
compressione laddove il giudice si comporti sostanzialmente come
attore, rischiando perciò di condividere pregiudizialmente la
prospettazione attribuita ab intra al caso da sè posto al proprio
vaglio.
Non va inoltre dimenticato che il giudice non solo deve essere
imparziale ma deve anche apparirlo e la sua posizione di terzietà
deve essere anche percepita come tale, non potendosi senz'altro
tollerare anche solo il dubbio in tal senso da parte
dell'imprenditore chiamato a difendersi ex art. 15, legge fall.,
davanti all'autorità che lo deve giudicare.
6. - Il paradigma del "giusto processo" ex art. 111, comma 2,
Cost., risulta insidiato dall'iniziativa officiosa del tribunale
anche sotto il profilo del contraddittorio; il sospetto è che un
processo giurisdizionale senza (almeno) due parti contrapposte non
sia più ipotizzabile nel mutato contesto costituzionale - il solo
fatto che qui si parli di "giudice terzo" avalla necessariamente
simile conclusione, se non a pena di evidente contraddizione - in
quanto il processo fallimentare aperto d'ufficio ex artt. 6 e 8,
legge fall., ha come unico referente il debitore insolvente privo di
legittimo contraddittore; ove dunque la regola del contraddittorio
fisiologicamente non si determina (come in modo analogo succede nella
verificazione dello stato passivo ex art. 96, legge fall.), il
convincimento del giudice, che non è ovviamente "terzo", non può
dirsi immune da "pre"-giudizi proprio perchè matura in una logica
autoreferenziale sottratta alla ginnastica dialettica del
contraddittorio coessenziale alla dinamica del "giusto processo".
Nè si può formalisticamente accomodare il problema ascrivendo
il giudizio concorsuale al novero della c.d. volontaria giurisdizione
(attribuzione non condivisa dalla stessa Corte regolatrice: cfr.
sentenza 14 luglio 1999, n. 328; conf. Cass. 20 novembre 1996,
n. 10180) o all'ambigua formula del "processo senza parti" - che
sembrerebbe disattesa dal recente orientamento di legittimità
tendente invece a riconoscere il ricorso del creditore ex art. 6,
legge fall., come "espressione di un diritto soggettivo processuale"
(Cass. 18 gennaio 2000, n. 474)- giacchè la dichiarazione di
fallimento comporta una notevole capitis deminutio dell'imprenditore
(spossessamento dei beni, perdita della capacità processuale,
compressione della libertà negoziale, obbligo di residenza, parziale
perdita della privacy sulla corrispondenza, esclusione dalle società
di persone, decadenza dall'ufficio di amministratore di società di
capitali, ecc.) che comprime valori di assoluta preminenza
costituzionale (stante pure l'effetto non sospensivo del gravame ex
art. 18, legge fall.) e che non si può più permettere che sia
disposta all'esito di un'attività giurisdizionale non modellata sui
criteri del "giusto processo", neppure in costanza della premura
pubblicistica della liquidazione coattiva dell'impresa insolvente e
della sua eliminazione dal mercato economico.
7. - Non si nasconde questo tribunale remittente le difficoltà
conseguenti all'eventuale correzione costituzionale dell'art. 6,
legge fall., sicchè in tal via si rende consequenziale il dubbio di
costituzionalità dell'art. 8, legge fall. nella parte in cui dispone
che il giudice civile debba riferire della notitia decoctionis al
tribunale competente, anzichè al pubblico ministero presso
quest'ultimo. Salvo un auspicabile intervento ad hoc del legislatore,
il ricorso alla figura del pubblico ministero - mediante
l'interpretazione estensiva e adeguatrice ai principi costituzionali
del "giusto processo" del combinato disposto degli artt. 69, n. 5,
c.p.c., e 6, legge fall. - consentirebbe di superare ogni possibile
impasse procedimentale.
Per costante interpretazione la norma ex art. 7, legge fall.,
nell'esprimere alcune ipotesi penalisticamente rilevanti (in ordine
sia a reati fallimentari sia a reati diversi) e rivelatrici perciò
dello stato di insolvenza, certamente non esaurisce lo spettro di
specifiche evenienze donde può scaturire l'iniziativa del pubblico
ministero per la dichiarazione di fallimento, anche nel caso in cui
il dissesto dell'impresa non sia emerso nel corso delle indagini
preliminari o di un processo penale tout court; sta a confermarlo il
fatto che il pubblico ministero non è esentato dal proporre
l'istanza di fallimento qualora la decozione dell'impresa collettiva
si sia rivelata, ad esempio, dopo l'ispezione dell'amministrazione
societaria ex art. 2409, c.c., da lui stesso richiesta.
Nè può attendersi, a parere di questo collegio,
l'interpretazione secondo cui l'istanza del pubblico ministero ex
art. 6, legge fall., sarebbe equiparabile alla relazione del giudice
civile ex art. 8, legge fall., corrispondendo invero la prima a tutti
gli effetti alla richiesta del debitore e al ricorso dei creditori -
come attesta il dato terminologico dell'art. 6, legge fall., che
colloca tutte le iniziative "di parte"" prima della congiunzione
avversativa "oppure", che fa da cesura con l'ipotesi di iniziativa
officiosa del tribunale. Ciò tanto più che la Corte costituzionale,
con la citata sentenza n. 328 del 1999, ha riconosciuto al debitore
richiedente il fallimento in proprio il diritto di reclamarne ex
art. 22, legge fall., il decreto di rigetto, con argomenti che per
evidente analogia possono riferirsi anche al pubblico ministero in
una più che condivisibile ratio interpretativa che persegue "la
piena uguaglianza delle parti stesse dinanzi al giudice ed impone al
legislatore di disciplinare la distribuzione di poteri, doveri ed
oneri processuali secondo criteri di pieno equilibrio" (C. cost. 23
giugno 1994, n. 253).
Se dunque questa lettura interpretativa è corretta, allora
risulta più conforme al paradigma costituzionale del "giusto
processo" ritenere che la relazione del giudice civile debba essere
rivolta non al tribunale, che non deve essere organo di azione,
bensì al pubblico ministero (sulla scorta del combinato disposto
degli artt. 70, n. 1, e 71, comma 1, c.p.c.), che è invece l'organo
istituzionalmente preposto all'esercizio ex art. 75, ord. giud.,
dell'azione civile nei casi previsti dalla legge, nonchè
all'esercizio ex art. 73, comma 2, ord. giud., della "azione diretta
per fare seguire ed osservare le leggi di ordine pubblico".
Sulla rilevanza dell'eccezione di incostituzionalità.
8. - L'esito delle celebrate udienze ex art. 15, legge fall., e
della svolta istruttoria, - -unitamente alla documentazione trasmessa
in data 6 settembre 2002 alla Cancelleria dall'amministratore della
società debitrice - fa ritenere non infondata la segnalazione di
insolvenza ex art. 8, legge fall., della EFFEBI S.a.s., nei confronti
della quale tuttavia l'emissione di ogni consequenziale provvedimento
rimane preclusa, allo stato, dal dubbio di costituzionalità oggetto
della presente ordinanza.

P. Q. M.
Visto l'art. 23 comma 3 legge 11 marzo 1953, n. 87: ritenuta
rilevante e non manifestamente infondata la questione di
illegittimità costituzionale degli artt. 6, limitatamente
all'espressione "oppure d'ufficio", e 8, r.d 16 marzo 1942, n. 267
(legge fallimentare), per violazione dell'art. 111, comma 2, della
Costituzione, nella parte in cui prevedono che il fallimento possa
essere dichiarato d'ufficio dal tribunale e che il giudice debba
riferire dell'insolvenza di un imprenditore emersa nel corso di un
giudizio civile al tribunale competente, anzichè al pubblico
ministero presso quest'ultimo;
Dispone l'immediata trasmissione degli atti alla Corte
costituzionale e sospende il procedimento in corso;
Ordina che a cura della cancelleria si notifichi il presente
provvedimento alla società debitrice, al suo legale rappresentante,
nonchè al Presidente del Consiglio dei ministri;
Ordina che la presente ordinanza sia comunicata, a cura della
cancelleria, ai Presidenti delle due Camere del Parlamento.
Così deciso in Saluzzo il 2 ottobre 2002.
Il Presidente f.f.: Bonaudi
Il giudice estensore: Aprile
02C1168