1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 22 del 29-5-2013
SENTENZE ED ORDINANZE DELLA CORTE
N. 94 SENTENZA 20 - 22 maggio 2013
Giudizio di legittimita' costituzionale in via incidentale. Lavori pubblici - Societa' organismo attestazione (SOA) - Previsione che lo statuto delle SOA prescriva come oggetto sociale esclusivo lo svolgimento dell'attivita' di attestazione dell'esistenza dei requisiti per l'affidamento dell'esecuzione dei lavori pubblici - Conseguenti divieto per un medesimo soggetto di svolgere contemporaneamente attivita' di organismo di certificazione e di SOA e divieto per un organismo di certificazione di avere partecipazioni azionarie in una SOA - Asserita irragionevolezza e violazione del principio della liberta' di iniziativa economica - Asserita disparita' di trattamento tra gli operatori economici - Insussistenza - Esercizio di una funzione di natura pubblica che giustifica limitazioni a garanzia di neutralita' e imparzialita' - Non fondatezza della questione. - Decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, art. 40, comma 3. - Costituzione, artt. 3 e 41. (T-130094) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.22 del 29-5-2013)

LA CORTE COSTITUZIONALE

composta dai signori:
Presidente:Franco GALLO;
Giudici :Luigi MAZZELLA, Gaetano SILVESTRI, Sabino CASSESE, Giuseppe
TESAURO, Paolo Maria NAPOLITANO, Giuseppe FRIGO, Alessandro
CRISCUOLO, Paolo GROSSI, Giorgio LATTANZI, Aldo CAROSI, Marta
CARTABIA, Sergio MATTARELLA, Mario Rosario MORELLI, Giancarlo
CORAGGIO,

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

nei giudizi di legittimità costituzionale dell'articolo 40,
comma 3, del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 (Codice dei
contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in
attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE), promossi dal
Tribunale amministrativo regionale del Lazio con tre ordinanze del 13
dicembre 2011 rispettivamente iscritte al n. 85, al n. 86 ed al n. 87
del registro ordinanze 2012 e pubblicate nella Gazzetta Ufficiale
della Repubblica n. 20, prima serie speciale, dell'anno 2012.
Visti gli atti di costituzione di Rina Services s.p.a., Rina
s.p.a. e di Rina Organismo di Attestazione s.p.a., nonchè gli atti
di intervento del Presidente del Consiglio dei ministri e della
Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavoro, servizi
e forniture;
udito nell'udienza pubblica del 10 aprile 2013 il Giudice
relatore Giuseppe Tesauro;
uditi gli avvocati Maria Alessandra Sandulli, Roberto Damonte,
Giuseppe Giacomini e Massimo Luciani per le società predette e
l'avvocato dello Stato Salvatore Messineo per il Presidente del
Consiglio dei ministri e per la Autorità per la vigilanza sui
contratti pubblici di lavoro, servizi e forniture.

Ritenuto in fatto

1.- Il Tribunale amministrativo regionale del Lazio, con tre
ordinanze del 13 dicembre 2011, ha sollevato, in riferimento agli
articoli 3 e 41 della Costituzione, questioni di legittimità
costituzionale dell'articolo 40, comma 3, del decreto legislativo 12
aprile 2006, n. 163, recante «Codice dei contratti pubblici relativi
a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive
2004/17/CE e 2004/18/CE» (di seguito: Codice dei contratti pubblici).
2.- Nel giudizio in cui è stata emessa la prima ordinanza (reg.
ord. n. 85 del 2012), Rina Services s.p.a. (infra: Rina Services) ha
proposto ricorso contro la Presidenza del Consiglio dei ministri, il
Consiglio di Stato, il Consiglio superiore dei lavori pubblici, la
Conferenza unificata Stato-città ed autonomie locali, l'Autorità
per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e
forniture, il Ministero delle infrastrutture e dei trasporti, il
Ministero per le politiche europee, il Ministero dell'ambiente e
della tutela del territorio e del mare, il Ministero per i beni
culturali ed ambientali, il Ministero dell'economia e delle finanze,
il Ministero dello sviluppo economico ed il Ministero degli affari
esteri, chiedendo che sia annullato il decreto del Presidente della
Repubblica 5 ottobre 2010, n. 207 (Regolamento di esecuzione ed
attuazione del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, recante
«Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture
in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE»), nella parte
in cui, all'art. 66, ha incluso tra i soggetti che non possono
possedere, a qualsiasi titolo, direttamente o indirettamente, una
partecipazione al capitale di una società organismo di attestazione
(SOA) quelli di cui all'articolo 3, comma 1, lettera ff), e cioè gli
«organismi di certificazione: gli organismi di diritto privato che
rilasciano i certificati di conformità del sistema di gestione per
la qualità conformi alle norme europee serie UNI EN ISO 9000». La
ricorrente ha, altresì, impugnato l'art. 64 di detto d.P.R., laddove
stabilisce che la SOA deve avere sede legale nel territorio della
Repubblica (comma 1) e che «lo statuto deve prevedere come oggetto
esclusivo lo svolgimento dell'attività di attestazione» (comma 3),
nonchè, in linea gradata, l'art. 357, comma 21, ed ogni altro atto,
anche istruttorio o consultivo, preordinato o presupposto,
conseguente o connesso, con condanna delle convenute all'integrale
risarcimento dei danni.
Rina Services, espone l'ordinanza di rimessione, ha dedotto di
essere una società accreditata alla certificazione di qualità,
facente parte del Gruppo Rina, che svolge attività di
certificazione, progettazione e validazione attraverso le proprie
controllate aventi sede in tutto il mondo. La SOA Rina s.p.a. (d'ora
in poi: SOA Rina) è, invece una società organismo di attestazione,
avente quale oggetto esclusivo lo svolgimento dell'attività di
attestazione, ai fini della qualificazione ai sensi dell'art. 8 della
legge 11 febbraio 1994, n. 109 (Legge quadro in materia di lavori
pubblici) - ora art. 40 del d.lgs. n. 163 del 2006 - ed è
partecipata al 99 % da Rina s.p.a. ed all'1 % dalla ricorrente.
La ricorrente, in riferimento all'art. 66 del d.P.R. n. 207 del
2010 (in prosieguo: Regolamento), ha dedotto la violazione e falsa
applicazione dell'art. 17, comma 1, della legge 23 agosto 1988, n.
400 (Disciplina dell'attività di Governo e ordinamento della
Presidenza del Consiglio dei Ministri), in relazione all'art. 5,
comma 3, del d.lgs. n. 163 del 2006 ed all'art. 41 Cost., in quanto
lo schema di regolamento approvato dal Consiglio dei ministri il 13
luglio 2007 non prevedeva il divieto per gli organismi di
certificazione di partecipare al capitale sociale di una SOA e,
nonostante che «il parere espresso dalla Sezione Consultiva per gli
atti normativi del Consiglio di Stato nell'adunanza del 17 settembre
2007» non avesse ritenuto di introdurlo, lo stesso è stato inserito
nel Regolamento. Detta disposizione violerebbe, inoltre, l'art. 40,
commi 3 e 4, del d.lgs. n. 163 del 2006, in relazione all'art. 76
Cost., nonchè l'art. 41 Cost., in quanto stabilisce un divieto che
esorbita dai criteri direttivi del Codice dei contratti pubblici e
pone una regola illogica e contraddittoria. Inoltre, secondo la Corte
di giustizia dell'Unione europea, le situazioni di controllo tra
società diverse vanno verificate in concreto e sarebbero illegittimi
i divieti stabiliti esclusivamente in ragione di un collegamento tra
soggetti giuridicamente distinti. La ratio della disciplina
dell'Unione europea (UE) sarebbe di garantire indipendenza ed
imparzialità delle SOA e degli organismi di certificazione e la
facoltà attribuita agli Stati membri di demandare a determinati
soggetti l'attività di certificazione non potrebbe essere esercitata
in violazione del principio di proporzionalità.
Il divieto per un organismo di certificazione di possedere una
quota minoritaria del capitale sociale di una SOA sarebbe
ingiustificato rispetto allo scopo di garantirne autonomia ed
indipendenza di giudizio. La verifica dell'imparzialità dovrebbe,
infatti, essere effettuata con riferimento all'impresa da certificare
ed attestare e, secondo la ricorrente, qualora si ritenga che la
disposizione del Codice dei contratti pubblici legittimi il divieto
in esame, occorrerebbe accertarne - eventualmente, mediante rinvio
pregiudiziale - la compatibilità con il diritto dell'UE. Ad avviso
di Rina Services, sarebbero state violate e falsamente applicate le
norme in materia di libertà di stabilimento e di libera prestazione
dei servizi (artt. 49 e 56 del Trattato sul funzionamento dell'Unione
europea - TFUE - e direttiva 12 dicembre 2006, n. 2006/123/CE,
recante «Direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio relativa ai
servizi nel mercato interno»), in relazione ai principi di necessità
e proporzionalità. Inoltre, sarebbero lesi gli artt. 3, 41 e 117,
primo comma, Cost., ed i principi di eguaglianza, ragionevolezza,
proporzionalità, affidamento e di libertà dell'iniziativa
economica.
Secondo la ricorrente, il citato art. 357, comma 21, sarebbe
illegittimo anche a causa dell'incongruità del termine semestrale
dallo stesso fissato. L'obbligo della SOA di avere sede legale in
Italia sarebbe in contrasto con l'art. 40, commi 3 e 4, del d.lgs. n.
163 del 2006, con l'art. 41 Cost., con i principi in materia di
tutela della concorrenza, con la direttiva n. 2006/123/CE e con il
d.lgs. 26 marzo 2010, n. 59 (Attuazione della direttiva 2006/123/CE
relativa ai servizi nel mercato interno). Il divieto per gli
organismi di certificazione di svolgere attività di attestazione
violerebbe, infine, l'art. 41 Cost., le direttive 31 marzo 2004, n.
2004/18/CE, recante «Direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio
relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli
appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi» (in
particolare l'art. 52) e n. 2006/13/CE (specie l'art. 25), nonchè i
principi di necessità e proporzionalità.
2.1.- Sintetizzati i motivi di impugnazione, secondo il TAR, la
ricorrente ha un interesse attuale e concreto ad impugnare le norme
regolamentari, poichè esse costituiscono «volizioni azioni»,
applicabili indipendentemente da qualunque provvedimento attuativo e
sussiste, inoltre, la legittimazione passiva di tutte le
amministrazioni convenute nel giudizio.
2.2.- Ad avviso del giudice a quo, sono infondate alcune censure
concernenti il citato art. 66, comma 1. Il Consiglio di Stato, nel
rendere parere sullo schema di regolamento, sottolineando che, «in
relazione al divieto di partecipazione al capitale di una SOA recato
dall'articolo 66 per gli organismi di certificazione, l'articolo 357
prevede ora, in via transitoria, un termine di 180 giorni per
l'adeguamento della composizione azionaria, termine che può
ritenersi congruo» (Sezione consultiva per gli atti normativi, 24
febbraio 2010, n. 313/2010), ha implicitamente reputato legittimo il
divieto, in quanto non ha formulato specifiche osservazioni.
L'art. 4, comma 2, lettera b) (recte: art. 8, comma 4, lettera b,
della legge n. 109 del 1994, nel testo sostituito dall'art. 2 della
legge 18 novembre 1998, n. 415, in vigore fino al 2002) prevedeva che
il regolamento di esecuzione avrebbe dovuto stabilire modalità e
criteri di autorizzazione degli organismi di attestazione e di revoca
della stessa, nonchè i relativi requisiti soggettivi, organizzativi,
finanziari e tecnici, fermo restando che essi avrebbero dovuto agire
in piena indipendenza rispetto ai soggetti esecutori di lavori
pubblici ed essere sottoposti alla sorveglianza dell'Autorità per la
vigilanza sui lavori pubblici (infra: Autorita'). I soggetti
accreditati al rilascio della certificazione dei sistemi di qualità
avrebbero potuto, poi, essere autorizzati allo svolgimento dei
compiti di attestazione, se in possesso dei predetti requisiti, fermo
il divieto di svolgere entrambe le attività relativamente alla
medesima impresa.
L'art. 13 del decreto del Presidente della Repubblica 25 gennaio
2000, n. 34 (Regolamento recante istituzione del sistema di
qualificazione per gli esecutori di lavori pubblici, ai sensi
dell'articolo 8 della legge 11 febbraio 1994, n. 109, e successive
modificazioni), abrogato dall'art. 358, comma 1, lettera d), del
d.P.R. n. 207 del 2010 a decorrere dall'8 giugno 2011, aveva previsto
che l'organismo di certificazione potesse essere autorizzato a
svolgere anche attività di attestazione, salvo il divieto di
svolgere entrambe le funzioni nei confronti della stessa impresa.
L'art. 8 della legge n. 109 del 1994, nel testo modificato dall'art.
7 della legge 1° agosto 2002, n. 166 (Disposizioni in materia di
infrastrutture e trasporti), non ha più contemplato siffatta
possibilità e, a seguito di tale modifica, secondo la
giurisprudenza, non è stato più possibile autorizzare i soggetti
operanti nella certificazione a svolgere anche attività di
attestazione.
L'art. 8, comma 4, lettera b), della legge n. 109 del 1994, nel
testo vigente anteriormente alla modifica del 2002, recava, quindi,
due norme: la prima, di autorizzazione e derogatoria del principio di
esclusività dell'oggetto sociale; la seconda, di divieto, limitativa
del contenuto di detta autorizzazione; la parziale abrogazione della
disposizione ha determinato l'eliminazione di entrambi i contenuti
precettivi. Il sistema è stato reso più rigoroso, poichè gli
organismi di certificazione non possono più essere autorizzati «a
qualificare soggetti esecutori di lavori pubblici, neppure con il
limite soggettivo prima esistente». In contrario, non rilevava la
mancata formale abrogazione (anteriormente all'entrata in vigore del
d.P.R. n. 207 del 2010) dell'art. 13 del d.P.R. n. 34 del 2000,
poichè questa disposizione, a seguito della citata modifica del
2002, era stata svuotata di contenuto normativo, in quanto faceva
riferimento ad un'autorizzazione che l'ordinamento non permetteva
più di rilasciare. Nel senso dell'inapplicabilità della
disposizione regolamentare, a seguito della modifica della norma
primaria, si era espresso il Consiglio di Stato (Sezione atti
normativi, 17 settembre 2007, n. 3262/2007; sez. VI, 16 febbraio
2011, n. 987), secondo il quale l'art. 13 del d.P.R. n. 34 del 2000
aveva «perso la sua base normativa» e, quindi, non poteva «essere
riprodotto nel nuovo schema di regolamento».
Inoltre, secondo la giurisprudenza amministrativa, il principio
di esclusività dell'oggetto sociale della SOA comporta, in primo
luogo, il divieto per uno stesso soggetto di svolgere entrambe le
attività in esame ed impedisce ad un organismo di certificazione di
partecipare al capitale sociale di una SOA. In secondo luogo,
definisce una disciplina non in contrasto con le norme comunitarie,
in quanto, «nella misura in cui mira ad affermare la neutralità e
l'imparzialità dei soggetti chiamati a verificare la sussistenza dei
requisiti per partecipare alle gare di appalto, risulta certamente in
linea con i principi comunitari che tutelano la concorrenza». Lo
scopo di garantire la partecipazione alle gare d'appalto in materia
di lavori pubblici dei soli soggetti in possesso dei prescritti
requisiti giustifica infatti - anche sotto il profilo della
proporzionalità - il divieto dell'esercizio congiunto delle due
attività.
La disciplina frutto della modifica della 1egge n. 109 del 1994
da parte della 1egge n. 166 del 2002 è stata sostanzialmente
riproposta dal Codice dei contratti pubblici, il quale, all'art. 40,
comma 3, stabilisce che l'attività di attestazione deve essere
esercitata nel rispetto del principio di indipendenza di giudizio,
garantendo l'assenza di qualunque interesse commerciale o finanziario
che possa determinare comportamenti non imparziali o discriminatori,
e non prevede che l'organismo di certificazione possa svolgere
attività di qualificazione. In definitiva, secondo il rimettente, la
regola che l'attività di qualificazione può essere svolta
esclusivamente dalle SOA è stabilita dall'art. 40, comma 3, del
d.lgs. n. 163 del 2006, che costituisce, in parte qua, la base
giuridica delle disposizioni regolamentari impugnate.
Ad avviso del TAR, la circostanza che il citato art. 66
stabilisce il divieto in esame qualunque sia l'entità della
partecipazione non esclude che lo stesso rinvenga fondamento nella
norma primaria, circostanza eventualmente contestabile adombrando che
avrebbe potuto essere previsto solo in presenza di un rapporto tra
società di certificazione e di attestazione in grado di garantire
l'influenza dominante della prima sulla seconda. Nella specie, tale
circostanza non rileva, poichè «esiste un collegamento societario
intragruppo tale da determinare l'unitarietà del centro
decisionale», in quanto SOA Rina è partecipata al 99% da Rina s.p.a.
ed all'1% da Rina Services (società accreditata alla certificazione
di qualita') che, a sua volta, è partecipata al 100% da Rina s.p.a.
e, quindi, «non può sussistere alcun dubbio che, a prescindere dalla
partecipazione dell'1% della società organismo di certificazione
(Rina Services) nella società organismo di attestazione (SOA Rina),
le stesse confluiscano in un unico centro decisionale facente capo
alla holding Rina s.p.a.».
2.3.- Posta questa premessa, il giudice a quo solleva, in
riferimento agli artt. 3 e 41 Cost., questione di legittimità
costituzionale dell'art. 40, comma 3, del d.lgs. n. 163 del 2006,
nella parte in cui stabilisce il principio di esclusività
dell'oggetto delle SOA ed «ha il duplice corollario di vietare ad un
medesimo soggetto di svolgere contemporaneamente attività di
organismo di certificazione e di SOA e di vietare ad un organismo di
certificazione di avere partecipazioni azionarie in una SOA».
La questione sarebbe rilevante, in quanto l'interesse sostanziale
della ricorrente è di continuare a detenere la partecipazione al
capitale di SOA Rina, allo scopo di svolgere le attività di
certificazione e di attestazione e sarebbe proprio la norma
censurata, di cui le disposizioni regolamentari costituiscono
applicazione, ad impedirne il contestuale espletamento da parte del
gruppo Rina, proibendo la partecipazione di Rina Services al capitale
sociale di SOA Rina.
2.4.- Nel merito, in riferimento all'art. 41 Cost., il rimettente
deduce che, in virtù di tale parametro, l'iniziativa economica
privata è libera (primo comma), ma non può essere svolta in
contrasto con l'utilità sociale o in modo da recare danno alla
sicurezza, alla libertà e alla dignità umana (secondo comma) e,
quindi, può essere limitata per ragioni di utilità sociale,
nell'osservanza di criteri di ragionevolezza e proporzionalità, allo
scopo di tutelare altri valori di rilevanza costituzionale.
Nella specie, i limiti posti dalla norma censurata, in quanto
strumentali rispetto all'esigenza di garantire neutralità ed
imparzialità dei soggetti che controllano l'esistenza dei requisiti
per partecipare alle gare di appalto, «sono in linea di massima
certamente aderenti a valori di rilievo costituzionale, come la
concorrenza, ed ai principi comunitari». Tuttavia, ad avviso del TAR,
«lo stesso risultato di indipendenza e neutralità potrebbe essere
messo a rischio non già dalla teorica possibilità per uno stesso
gruppo societario di attestare sia la certificazione di qualità che
i requisiti di qualificazione, ma dalla concreta ipotesi che tale
duplice attività sia svolta nei confronti della medesima impresa».
Sarebbe, quindi, ragionevole vietare che le due attività in esame
siano svolte da uno stesso soggetto nei confronti della medesima
impresa; sarebbe «invece sproporzionato rispetto alla finalità
perseguita dalla norma e, per tale motivo, irragionevole che sia sic
et simpliciter escluso che una società, o un gruppo societario con
un medesimo centro di imputazione decisionale, possa svolgere
entrambe le attività, senza prevedere invece tale possibilità con
il limite del divieto di svolgimento nei confronti della stessa
impresa». D'altronde, ad avviso del TAR, detta soluzione sarebbe
quella realizzata dalla legge n. 109 del 1994, prima della modifica
introdotta dalla legge n. 166 del 2002, che appariva «più congrua e
proporzionata e, quindi, maggiormente idonea a garantire l'equilibrio
tra tutti i valori costituzionali» in gioco.
2.5.- La norma violerebbe, altresì, l'art. 3 Cost., dato che
realizzerebbe una disparità di trattamento, nella parte in cui «agli
organismi di certificazione preclude sic et simpliciter la possibile
partecipazione al capitale delle SOA anche nell'ipotesi in cui, ove
previsto il divieto di contestuale attestazione e certificazione nei
confronti di una stessa impresa, non sembrerebbe sussistere un vulnus
ai principi di imparzialità ed indipendenza e gli altri soggetti che
possono liberamente detenere partecipazioni al capitale delle SOA».
Il principio di indipendenza ed imparzialità, ad avviso del
rimettente, potrebbe essere efficacemente tutelato vietando lo
svolgimento delle attività di certificazione e di attestazione nei
confronti di una medesima impresa, con la conseguenza che il divieto
in esame sarebbe «sproporzionato e debordante rispetto alla finalità
perseguita dalla norma» ed il differente trattamento riservato agli
organismi di certificazione violerebbe il canone della
ragionevolezza.
3.- La seconda ordinanza (reg. ord. n. 86 del 2012) espone che
Rina s.p.a. ha proposto ricorso contro le medesime parti convenute
nel processo sopra sintetizzato, chiedendo che siano annullate le
stesse disposizioni del Regolamento impugnate da Rina Services,
nonchè il citato art. 66, laddove tra i soggetti che non possono
possedere, a qualsiasi titolo, direttamente o indirettamente, una
partecipazione al capitale di una SOA, ha genericamente incluso
quelli indicati dall'art. 34 del Codice dei contratti pubblici, la
determinazione dell'Autorità per la Vigilanza sui contratti pubblici
di lavori, servizi e forniture del 15 marzo 2011, n. 1, e, «per
quanto possa occorrere», il parere dell'Adunanza Generale del
Consiglio di Stato, Gab. n. 2/2011, 24 febbraio 2011, n. 852/2011.
3.1.- Secondo il TAR, Rina s.p.a. ha dedotto di essere un ente
già accreditato alla certificazione di qualità che, in data 1°
dicembre 2009, ha posto in essere un'operazione di riassetto
societario, modificando il proprio ruolo da società operativa, tra
l'altro, nel settore della certificazione, in quella di società
capogruppo con funzioni direttive e di holding di un gruppo con
attività diversificate, per tipologia e collocazione geografica,
escludendo esplicitamente dal proprio oggetto sociale le attività di
certificazione di sistema.
La ricorrente ha formulato molteplici motivi di impugnazione,
sostanzialmente identici a quelli proposti da RINA Services (sopra
sintetizzati), sostenendo che il divieto in esame sarebbe illogico e
contraddittorio, dato che il controllo esercitato dalla SOA sarebbe
vincolato. Referente dell'organismo di certificazione non sarebbe
solo la SOA, ma prima ancora la stessa Autorità, così come
referente di quest'ultima non sarebbe tanto l'organismo di
certificazione quanto l'organismo di accreditamento. Rina s.p.a. ha,
inoltre, eccepito la violazione e falsa applicazione della direttiva
31 marzo 2004, n. 2004/18/CE (Direttiva del Parlamento europeo e del
Consiglio relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione
degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi),
insistendo perchè sia disposto rinvio pregiudiziale alla Corte di
giustizia, qualora il Codice dei contratti pubblici costituisca
idonea base giuridica delle disposizioni regolamentari impugnate.
La ricorrente ha, altresì, censurato l'estensione da parte
dell'art. 66 d.P.R. n. 207 del 2010 del divieto a partecipare al
capitale della SOA a tutti i soggetti indicati nell'art. 34 del
d.lgs. n. 163 del 2006.
3.2.- Secondo il TAR, sarebbe infondata, per le argomentazioni
sopra sintetizzate, l'eccezione di difetto di interesse al ricorso
proposta dalle resistenti. Il divieto stabilito dal citato art. 66,
comma 1, è, inoltre, applicabile anche a Rina s.p.a., in quanto essa
è capogruppo di un gruppo comprendente società che svolgono
attività di attestazione (SOA Rina), ovvero di certificazione (Rina
Services). In particolare, poichè essa partecipa al 100 % al
capitale di Rina Services ed al 99 % al capitale sociale di SOA Rina,
sarebbe indubbio che le controllate confluisco in un medesimo centro
decisionale facente capo alla holding. D'altronde, la disposizione
regolamentare stabilisce che gli organismi di certificazione non
possono possedere «a qualsiasi titolo, direttamente o
indirettamente», una partecipazione al capitale sociale di una SOA e,
secondo la giurisprudenza, il principio di esclusività dell'oggetto
sociale della SOA, con il corollario del divieto di contemporaneo
svolgimento di attività di certificazione e di attestazione,
costituisce un principio materiale che, in funzione antielusiva,
vieta qualsivoglia negozio o meccanismo con cui si raggiunga
l'obiettivo, vietato dalla legge, del contemporaneo svolgimento di
attestazione e certificazione da parte del medesimo soggetto. Il
divieto è, quindi, applicabile anche nel caso in cui vi siano
formalmente due società distinte, una di attestazione e una di
certificazione, che non hanno reciproche partecipazioni societarie,
ma che hanno la medesima compagine societaria, essendo partecipate e
controllate dai medesimi soggetti.
Posta questa premessa e ritenute infondate, per le considerazioni
svolte nella prima ordinanza (reg.ord. n. 85 del 2012), le censure
concernenti le disposizioni regolamentari, il giudice a quo solleva
questione di legittimità costituzionale del citato art. 40, comma 3,
in riferimento agli artt. 3 e 41 Cost., sotto gli stessi profili e
sulla scorta di argomentazioni identiche a quelle sopra sintetizzate.
La questione sarebbe, infine, rilevante, poichè l'interesse
sostanziale della ricorrente è di svolgere entrambe le attività (di
certificazione e di attestazione), attraverso le controllate Rina
Services e SOA Rina, mentre la norma censurata ne preclude il
contestuale svolgimento da parte del gruppo RINA ed impedisce la
partecipazione di Rina Services e di Rina s.p.a. al capitale sociale
di SOA Rina.
4.- Nel giudizio attinente alla terza ordinanza (reg. ord. n. 87
del 2012), Rina Organismo di Attestazione s.p.a. (SOA Rina), in
persona del legale rappresentante, ha proposto ricorso contro le
parti convenute nel processo oggetto dell'ordinanza n. 85 del 2012,
chiedendo l'annullamento delle stesse norme regolamentari censurate
da Rina Services e nelle medesime parti (salva la limitazione della
censura riferita al citato art. 64 alla parte in cui lo stesso impone
che la SOA debba avere sede legale in Italia). La ricorrente ha,
inoltre, denunciato la violazione e falsa applicazione della
direttiva n. 2004/18/CE e dei principi di proporzionalità e
dell'effetto utile, chiedendo che sia disposto rinvio pregiudiziale
alla Corte di Giustizia, per accertare la compatibilità del divieto
in esame con il diritto dell'UE.
4.1.- Il TAR, dopo avere ritenuto infondate le eccezioni delle
resistenti, di carenza di interesse al ricorso e di difetto di
legittimazione passiva, nonchè le censure concernenti le norme
regolamentari, nella parte prescrittiva del divieto in esame, solleva
questione di legittimità costituzionale del citato art. 40, comma 3,
in riferimento agli artt. 3 e 41 Cost., sulla scorta degli argomenti
svolti nell'ordinanza n. 85 del 2012.
A suo avviso, la questione sarebbe rilevante, poichè l'interesse
di SOA Rina è di «evitare la cessione delle quote sociali da parte
di Rina Services (nonchè da parte di Rina s.p.a.) e la conseguente
interruzione immediata dell'attività di qualificazione», tenuto
conto che, in virtù della norma censurata, non è possibile nè lo
svolgimento contestuale di entrambe le attività da parte del gruppo
Rina, nè la partecipazione Rina Services e di Rina s.p.a. al
capitale sociale della predetta.
5.- In tutti i giudizi si sono costituite, con distinti atti, di
contenuto sostanzialmente coincidente, le società ricorrenti nei
processi principali (infra: Societa'), le quali, anche con le memorie
depositate in prossimità dell'udienza pubblica, hanno sostenuto che
sarebbe possibile un'interpretazione costituzionalmente adeguata
della norma censurata e, in subordine, hanno chiesto l'accoglimento
della questione di legittimità costituzionale.
Le ricorrenti espongono che il TAR, con sentenze non definitive
13 dicembre 2011, n. 9715, n. 9716 e n. 9717, ha accolto le domande,
nella parte concernente l'art. 64, comma 1, del d.P.R. n. 207 del
2010 (annullandolo, laddove stabilisce che la SOA deve avere sede
legale in Italia) e che la sentenza 13 dicembre 2011, n. 9715, resa
nel giudizio proposto da Rina s.p.a., ha dichiarato cessata la
materia del contendere, in relazione ad alcune delle censure, non
concernenti il divieto in esame.
Posta questa premessa, le Società «ripropongono» gli argomenti
sottoposti ai rimettenti nei processi principali, sostenendo che il
citato art. 40 non permetterebbe di identificare con le norme
regolamentari «soggetti aprioristicamente interdetti» al possesso di
partecipazioni al capitale sociale delle SOA ed anche l'Autorità
aveva enunciato il principio della tendenziale libertà di tale
partecipazione, limitata soltanto da apposite disposizioni
concernenti i requisiti strutturali e di indipendenza di dette
società.
Secondo le parti private, il divieto in esame non sarebbe
desumibile dalla previgente disciplina, alla quale farebbero
riferimento le pronunce dei giudici amministrativi richiamate dai
rimettenti. Di rilievo, sarebbe, invece, il parere reso dal Consiglio
di Stato sullo schema di decreto delegato, dal quale, a loro avviso,
emergerebbe che l'art. 40 non prevede il divieto in esame e che
l'introduzione dello stesso neppure sarebbe stata ipotizzata in sede
di elaborazione della norma. La tesi del TAR, secondo la quale ciò
che non è espressamente consentito è vietato, contrasterebbe,
inoltre, con il principio in virtù del quale «l'iniziativa e
l'attività economia privata sono libere ed è permesso tutto ciò
che non è espressamente vietato dalla legge» (enunciato dall'art. 3,
commi 1 e 2, del decreto-legge 13 agosto 2011, n. 138, recante
«Ulteriori misure urgenti per la stabilizzazione finanziaria e per lo
sviluppo», convertito, con modificazioni, dalla legge 14 settembre
2011, n. 148).
5.1.- Nel merito, le censure del TAR sarebbero fondate e la
violazione dell'art. 41 Cost. risulterebbe confortata dalla
giurisprudenza costituzionale secondo la quale l'esercizio della
libertà di iniziativa economica può essere «limitato solo per
ragioni di utilità sociale» (sentenza n. 162 del 2009) e di
«utilità economico sociale» (sentenze n. 70 del 200 e n. 196 del
1998), mediante la fissazione di limiti «non incongrui e non
irragionevoli» (sentenza n. 428 del 2008), occorrendo verificare se
la soluzione realizzata «resiste al necessario test di
proporzionalità al quale va sottoposta» (sentenza n. 270 del 2010).
Il citato art. 40, comma 3, prevedendo un generalizzato divieto per
gli enti di certificazione di svolgere l'attività di attestazione,
non desunto da una realistica presunzione di parzialità,
difetterebbe di utilità sociale e non permetterebbe di tutelare in
termini concreti valori di rilevanza costituzionale.
Secondo le Società, la comparazione dell'interesse «sacrificato»
e di quello oggetto di tutela dimostrerebbe la violazione dell'art.
41 Cost. La sentenza n. 328 del 2011 (ma anche la sentenza n. 411 del
2008) ha, infatti, affermato che la disciplina della qualificazione e
selezione delle imprese «mira a garantire che le gare si svolgano nel
rispetto delle regole concorrenziali e dei principi comunitari della
libera circolazione delle merci, della libera prestazione dei
servizi, della libertà di stabilimento, nonchè dei principi
costituzionali di trasparenza e parità di trattamento» e, quindi, è
preordinata ad assicurare la massima concorrenza e la libertà di
iniziativa economica privata, con conseguente illegittimità di un
divieto generale ed astratto qual è quello stabilito dalla norma
censurata. L'irragionevolezza di siffatto divieto deriverebbe dal
fatto che implica una grave limitazione del diritto d'impresa,
fondata su di una presunzione di parzialità non giustificata alla
luce della previsione di strumenti di controllo e verifica che
permettono di accertare l'esistenza di situazioni di concreta
incompatibilità e di comprovato conflitto di interessi. Non
sussisterebbe, quindi, nessuna ragione logica e giuridica idonea a
giustificarlo, anche perchè l'art. 40, comma 4, del d.lgs. n. 163
del 2006 permette di intervenire in presenza di situazioni concrete,
lesive dei principi di imparzialità ed indipendenza.
5.1.1.- Le Società fanno, poi, proprie le censure proposte dal
TAR in riferimento all'art. 3 Cost., denunciando l'irragionevole
disparità di trattamento realizzata tra gli organismi di
certificazione e tutti gli altri operatori economici, benchè i primi
operino «in posizione di terza parte ed in un contesto normativo
garantito da controlli di carattere pubblicistico».
A loro avviso, il vizio avrebbe «un raggio ancora più ampio di
quello definito» dal TAR e la Corte potrebbe dichiarare
l'illegittimità, ai sensi dell'art. 27 della legge 11 marzo 1953, n.
87 (Norme sulla costituzione e sul funzionamento della Corte
costituzionale), «delle disposizioni censurate anche nella parte in
cui pongono il divieto di svolgere le menzionate attività "nei
confronti della medesima impresa"». L'art. 63 del d.P.R. n. 207 del
2010 palesa che alla SOA spetta verificare l'an della certificazione,
senza entrare nel merito della stessa: perciò l'ontologica
differenza e l'oggettiva autonomia delle attività di certificazione
e di attestazione conforterebbero l'irragionevolezza del
generalizzato divieto in esame.
Le parti private sottolineano che le attività in esame, benchè
eseguite in forza di contratto a prestazioni corrispettive,
costituiscono verifiche di «terza parte». La disciplina concernente
quella di certificazione è, infatti, incentrata sull'obbligo di
terzietà dell'ente che la svolge, particolarmente garantita quando
è svolta previo accreditamento, che consiste in un controllo da
parte di un organismo, il quale può anche sospendere o revocare
l'accreditamento, avente carattere pubblicistico. In particolare, il
decreto del Ministero dello sviluppo economico del 22 dicembre 2009
(Designazione di "Accredia" quale unico organismo nazionale italiano
autorizzato a svolgere attività di accreditamento e vigilanza del
mercato), emanato in attuazione del regolamento (CE) 9 luglio 2008,
n. 765/2008 (Regolamento del Parlamento europeo e del Consiglio che
pone norme in materia di accreditamento e vigilanza del mercato per
quanto riguarda la commercializzazione dei prodotti e che abroga il
regolamento - CEE - n. 339/93) ha individuato in Accredia l'organismo
unico di accreditamento. La certificazione rilasciata da un organismo
accreditato dalla predetta costituisce oggetto di valutazione di
«terza parte», assistita da particolari caratteristiche che ne
garantiscono l'indipendenza. In definitiva, attestazione SOA e
certificazione, da una parte, e autorizzazione rilasciata
dall'Autorità ed accreditamento, dall'altra, costituirebbero sistemi
di verifica che non permetterebbero di limitare ulteriormente
l'autonomia contrattuale.
5.2.- In linea subordinata, le Società deducono che «potrebbe
essere opportuno anche un rinvio pregiudiziale alla Corte di
giustizia, per la corretta interpretazione del vigente diritto
dell'Unione». A loro avviso, il citato art. 66, comma 1, del d.P.R.
n. 207 del 2010 violerebbe la direttiva n. 2004/18/CE e spetterebbe
al legislatore nazionale dimostrare che la deroga di un principio del
diritto dell'UE è idoneo a garantire l'obiettivo invocato e non è
sproporzionato rispetto a questo scopo. Nella specie verrebbe in
rilievo il principio in virtù del quale sarebbe «contraria ad
un'efficace applicazione del diritto comunitario l'esclusione
sistematica delle imprese tra loro collegate dal diritto di
partecipare ad una medesima procedura di aggiudicazione di appalto
pubblico», senza che queste abbiano «la possibilità di dimostrare
che, nel loro caso, non sussistono reali rischi di insorgenza di
pratiche atte a minacciare la trasparenza e a falsare la concorrenza
tra gli offerenti». In definitiva, il divieto in esame sarebbe
eccessivamente rigoroso e lesivo del principio dell'effetto utile: al
riguardo, le parti private informano che, in riferimento alla
disciplina censurata, hanno presentato denuncia alla Commissione
europea.
6.- In tutti e tre giudizi si sono costituiti con altrettanti
atti, di contenuto sostanzialmente identico, il Presidente del
Consiglio dei ministri e l'Autorità per la vigilanza sui contratti
pubblici di lavori, servizi e forniture, parti nei processi
principali, rappresentati e difesi dall'Avvocatura generale dello
Stato, chiedendo, anche nelle memorie depositate in prossimità
dell'udienza pubblica, che le questioni siano dichiarate
inammissibili e, comunque, infondate.
A loro avviso, il divieto in esame sarebbe giustificato
dall'esigenza di garantire la separazione tra chi certifica la
qualità e chi attesta l'esistenza della certificazione di qualità,
allo scopo di assicurare l'imparzialità nel rilascio di entrambe. La
natura pubblica delle funzioni giustificherebbe che, a tutela del
loro corretto esercizio, sia vietato il contemporaneo svolgimento
delle stesse da parte dei medesimi soggetti. Il divieto in esame
concernerebbe appunto lo svolgimento di funzioni pubbliche e, quindi,
parteciperebbe della stessa natura delle norme che le disciplinano,
costituendo una palese forzatura evocare l'art. 41 Cost., in
riferimento a norme aventi ad oggetto l'esercizio di tali funzioni,
occorrendo, invece, valutarlo alla luce dell'art. 97 Cost., che ne
rivela la ragionevolezza. La difesa dello Stato osserva che gli
stessi rimettenti ritengono che occorra scongiurare un vulnus
all'esigenza di imparzialità ed indipendenza della SOA, ma
inesattamente lo reputano esistente soltanto «laddove tale
certificazione sia stata rilasciata da un soggetto che partecipa alla
SOA stessa». Per le parti pubbliche il rischio di violazioni del
dovere di imparzialità ed indipendenza, infatti, «non deriva
soltanto da possibili favoritismi commessi in sede di rilascio della
certificazione di qualità da parte di chi partecipa alla stessa SOA
richiedente la certificazione; situazioni di rischio sono agevolmente
rinvenibili anche nei casi in cui chi partecipa ad una SOA sia
chiamato ad accertare il possesso della certificazione di qualità in
capo a SOA concorrenti con la SOA partecipata».
Secondo l'Avvocatura generale, il TAR chiede una pronuncia
additiva che stabilisca la nuova regola in virtù della quale una
società, o un gruppo societario con un medesimo centro di
imputazione decisionale, può svolgere entrambe le attività, con il
«limite del divieto di svolgimento nei confronti della stessa
impresa». Dunque, avrebbero chiesto una pronuncia additiva dal
contenuto inammissibile, poichè la disciplina ipotizzata non
rinviene un aggancio utilizzabile quale tertium comparationis ed
implicherebbe una scelta discrezionale, non essendo la regola
ipotizzata dai giudici a quibus l'unica possibile, allo scopo di
regolare «la possibilità per uno stesso gruppo societario di
attestare sia la certificazione di qualità che i requisiti di
qualificazione» e per individuare casi e modi nei quali escluderla.
Le censure riferite all'art. 3 Cost. non sarebbero, invece,
fondate, alla luce della diversità delle attività svolta da
organismi di certificazione e dalle SOA e perchè il divieto di
partecipazioni incrociate e commistione di funzioni opera per
entrambe, nei reciproci rapporti. Non sussisterebbe, infine, la
denunciata disparità di trattamento, dato che per ambedue i gruppi
di operatori economici (organismi di certificazione e SOA) sussiste
il divieto reciproco di partecipare all'altro gruppo.
7.- All'udienza pubblica le parti costituite hanno chiesto
l'accoglimento delle conclusioni svolte nelle difese scritte.

Considerato in diritto

1.- Il Tribunale amministrativo regionale del Lazio, con tre
ordinanze del 13 dicembre 2011, ha sollevato, in riferimento agli
articoli 3 e 41 della Costituzione, questione di legittimità
costituzionale dell'articolo 40, comma 3, del decreto legislativo 12
aprile 2006, n. 163, recante «Codice dei contratti pubblici relativi
a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive
2004/17/CE e 2004/18/CE» (di seguito: Codice dei contratti pubblici).
1.1.- Nei tre giudizi principali sono stati impugnati, tra
l'altro, gli artt. 64, 66 e 357, comma 21, del decreto del Presidente
della Repubblica 5 ottobre 2010, n. 207 (Regolamento di esecuzione ed
attuazione del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, recante
«Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture
in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE»; infra:
Regolamento), laddove dispongono che gli «organismi di
certificazione» non possono possedere partecipazioni nelle Società
organismo attestazione (SOA), disciplinano termine e modalità per
adeguare la composizione azionaria a detto divieto e prescrivono che
lo statuto delle SOA «deve prevedere come oggetto esclusivo lo
svolgimento dell'attività di attestazione». Il TAR sostiene, con
argomentazioni sostanzialmente identiche nelle tre ordinanze, che
tale disciplina rinverrebbe base giuridica nel citato art. 40, comma
3, ma dubita della legittimità costituzionale di questa norma nella
parte in cui, stabilendo il principio di esclusività dell'oggetto
sociale della SOA, «ha il duplice corollario di vietare ad un
medesimo soggetto di svolgere contemporaneamente attività di
organismo di certificazione e di SOA e di vietare ad un organismo di
certificazione di avere partecipazioni azionarie in una SOA».
Ad avviso del TAR, la norma censurata mira ad assicurare
neutralità ed imparzialità dei soggetti che devono accertare
l'esistenza dei requisiti per l'affidamento dell'esecuzione dei
lavori pubblici, le quali potrebbero, tuttavia, essere pregiudicate
soltanto dal contemporaneo svolgimento delle attività di
certificazione e di attestazione nei confronti della medesima
impresa. Non sarebbe, quindi, ragionevole e violerebbe l'art. 41
Cost. vietare «che una società, o un gruppo societario con un
medesimo centro di imputazione decisionale, possa svolgere entrambe
le attivita'», poichè la finalità della norma potrebbe essere
congruamente garantita dal più limitato divieto di espletarle
congiuntamente nei confronti di una medesima impresa.
Il citato art. 40, comma, 3, secondo le ordinanze di rimessione,
sarebbe in contrasto anche con l'art. 3 Cost., poichè determinerebbe
«una disparità di trattamento tra gli operatori economici», in
quanto «agli organismi di certificazione preclude sic et simpliciter
la possibile partecipazione al capitale delle SOA», mentre «gli altri
soggetti» possono «liberamente detenere partecipazioni al capitale
delle SOA». Inoltre, «il divieto assoluto per gli organismi di
certificazione di partecipare al capitale sociale delle SOA» sarebbe
sproporzionato rispetto alla finalità della norma e lesivo del
principio di ragionevolezza.
2.- I giudizi, avendo ad oggetto la medesima norma, censurata in
riferimento agli stessi parametri costituzionali, sotto i medesimi
profili e con argomentazioni sostanzialmente coincidenti, pongono
un'identica questione di legittimità costituzionale e, quindi, vanno
riuniti e decisi con un'unica sentenza.
3.- Preliminarmente, va osservato che nei tre giudizi principali
il TAR ha pronunciato altrettante sentenze non definitive con le
quali ha annullato l'art. 64, comma 1, del d.P.R. n. 207 del 2010,
nella parte in cui stabilisce che la SOA deve avere sede legale «nel
territorio della Repubblica»; in quello proposto da Rina s.p.a. ha,
altresì, dichiarato cessata la materia del contendere in relazione
ad uno dei profili di censura concernenti l'art. 66 di detto d.P.R.
Nel pronunciare dette sentenze, il TAR non ha fatto applicazione
della norma censurata, in parte qua, e non ha definito i processi
principali, con la conseguenza che esse non incidono
sull'ammissibilità della sollevata questione di legittimità
costituzionale.
Le ordinanze di rimessione hanno, inoltre, diffusamente
argomentato le ragioni dell'interesse attuale e concreto di tutte le
società ricorrenti (infra: Societa') nei processi principali ad
impugnare le disposizioni regolamentari che hanno base giuridica nel
citato art. 40, comma 3, esplicitando, in riferimento a ciascuna, gli
argomenti che, alla luce dell'attività svolta ed in considerazione
della natura e degli effetti di tali disposizioni, inducono a
ritenerlo esistente. L'ampia ed approfondita motivazione svolta in
ordine a detto profilo rende, quindi, applicabile il principio
secondo il quale sussiste la rilevanza della questione di
legittimità costituzionale quando, come nella specie, essa sia stata
adeguatamente e non implausibilmente motivata dal rimettente (tra le
molte, sentenze n. 273 e n. 172 del 2012).
4.- Ancora in linea preliminare, devono essere esaminate le
eccezioni di inammissibilità proposte dal Presidente del Consiglio
dei ministri e dall'Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici
di lavori, servizi e forniture (di seguito: Autorita'), deducendo, in
primo luogo, che il TAR avrebbe chiesto la pronuncia di una sentenza
«additiva dal contenuto inammissibile»; in secondo luogo, che il
divieto in esame sarebbe giustificato e ragionevole.
4.1.- Le eccezioni non sono fondate.
I rimettenti hanno censurato il citato art. 40, comma 3,
chiedendo l'eliminazione sia del divieto per gli organismi di
certificazione di possedere, a qualsiasi titolo, direttamente o
indirettamente, una partecipazione al capitale sociale di una SOA,
sia del divieto per uno stesso soggetto di svolgere attività di
attestazione e di certificazione, salva la preclusione del congiunto
espletamento di entrambe nei confronti di un medesimo soggetto.
Tale essendo il contenuto del petitum, è palese che il TAR ha
chiesto che detti divieti siano eliminati mediante una pronuncia
ablatoria. L'ulteriore deduzione in ordine alla congruità rispetto
alla finalità della norma di una differente regola (indicata dai
rimettenti in quella stabilita dall'art. 8, comma 4, lettera b, della
legge 11 febbraio 1994, n. 109, recante «Legge quadro in materia di
lavori pubblici», nel testo anteriore alla modifica introdotta
dall'art. 7 della legge 1° agosto 2002, n. 166, recante «Disposizioni
in materia di infrastrutture e trasporti») è stata, infatti, svolta
per argomentare l'eccepita irragionevolezza dei divieti e porre in
rilievo che la loro eventuale eliminazione non escluderebbe
l'esercizio da parte dell'Autorità dei propri poteri allo scopo di
scongiurare, in presenza di particolari fattispecie, la
compromissione dei requisiti di indipendenza ed imparzialità della
SOA.
Le deduzioni dell'Avvocatura generale dirette a dimostrare
l'infondatezza delle censure di irragionevolezza attengono, invece,
al merito e, quindi, non prefigurano una ragione di eventuale
inammissibilità della questione.
5.- Sempre in via preliminare devono essere dichiarate
inammissibili le censure con le quali le parti private hanno eccepito
l'asserito contrasto del citato art. 40, comma 3, anche con il
diritto dell'UE e che, quindi, sono state proposte in riferimento a
parametri costituzionali (artt. 11 e 117, primo comma, Cost.) ed a
ragioni e profili non indicati dal TAR.
Secondo la costante giurisprudenza di questa Corte, l'oggetto del
giudizio di costituzionalità in via incidentale è, infatti,
limitato alle norme ed ai parametri fissati nell'ordinanza di
rimessione e non possono essere presi in considerazione, oltre i
limiti in queste indicati, ulteriori questioni o profili dedotti
dalle parti, sia che siano stati eccepiti ma non fatti propri dal
giudice a quo, sia che siano diretti ad ampliare o modificare
successivamente il contenuto delle stesse ordinanze (tra le molte,
sentenze n. 283 e n. 42 del 2011). Siffatto principio è applicabile
anche qualora la parte privata deduca un'antinomia tra norma
nazionale e norme dell'UE, fattispecie che, in relazione al profilo
in esame, è omologa a quella della censura riferita ad un parametro
costituzionale diverso dagli artt. 11 e 117, primo comma, Cost.
Peraltro, nella specie, tale asserito contrasto è stato già
prospettato dalle parti private nei giudizi principali, ma il TAR non
ha accolto le relative eccezioni e, quindi, non ha ritenuto esistenti
le condizioni per disapplicare la norma interna, ovvero per sollevare
questione di legittimità costituzionale (ammissibile nelle ipotesi
in cui, secondo la giurisprudenza costituzionale, a detta antinomia
non può porre rimedio il giudice comune). In contrario, non è
congruente e pertinente il richiamo, da parte delle Società, della
sentenza n. 28 del 2010, dato che nel giudizio deciso da detta
pronuncia il giudice a quo aveva espressamente (ed esclusivamente)
censurato la norma nazionale in riferimento proprio agli artt. 11 e
117, primo comma, Cost. Dall'inammissibilità della questione di
legittimità costituzionale sollevata dalle parti private consegue
che non è possibile e necessario approfondire se ed in quali casi
nel giudizio in via incidentale questa Corte possa disporre rinvio
pregiudiziale.
6.- Ancora in via preliminare, occorre, infine, osservare che i
giudici a quibus hanno sollevato la questione di legittimità
costituzionale, dopo avere affermato che i divieti in esame
rinvengono base giuridica nel Codice dei contratti pubblici,
rigettando la tesi contraria sostenuta dalle Società. A conforto di
tale premessa, le ordinanze di rimessione hanno svolto ampie ed
approfondite argomentazioni, all'esito di un'esegesi del citato art.
40, comma 3, attenta alla formulazione lessicale ed alla ratio della
norma, alla complessiva disciplina del sistema di qualificazione dei
soggetti esecutori di lavori pubblici, all'evoluzione che l'ha
caratterizzato, nonchè all'orientamento espresso dal Consiglio di
Stato.
L'art. 8, comma 4, lettera b), della legge 11 febbraio 1994, n.
109 (Legge quadro in materia di lavori pubblici) stabiliva il
principio di esclusività dell'attività di attestazione, ma ne
consentiva, in presenza di determinati requisiti, l'espletamento
anche da parte dei soggetti autorizzati alla certificazione, fermo il
divieto del congiunto svolgimento delle stesse nei confronti della
medesima impresa. La modifica della disposizione realizzata dall'art.
7 della legge n. 166 del 2002, nell'interpretazione offertane dalla
giurisprudenza amministrativa, ha invece comportato, ad avviso del
TAR, «l'irrigidimento del sistema, con il venir meno della
possibilità di autorizzare i soggetti operanti nella certificazione
di qualità a svolgere anche l'attività di attestazione» (Consiglio
di Stato, sez. VI, 16 febbraio 2011, n. 987; 31 gennaio 2011, n. 696;
25 gennaio 2011, n. 510). Siffatto indirizzo, benchè abbia avuto ad
oggetto la disciplina previgente, ha significativamente fatto
riferimento anche a quella in esame ed ha puntualizzato che questa
stabilisce «espressamente il divieto per gli organismi di
certificazione, di possedere, a qualsiasi titolo, direttamente o
indirettamente, una partecipazione al capitale di una SOA» (Consiglio
di Stato, sez. VI, 16 febbraio 2011, n. 987), reputando «destituiti
di fondamento» i prospettati «dubbi di compatibilità comunitaria
della normativa nazionale» così interpretata (Consiglio di Stato,
sez. VI, 31 gennaio 2011, n. 696), ritenuta giustificata «anche sotto
il profilo della proporzionalita'» (Consiglio di Stato, sez. VI, 25
gennaio 2011, n. 510).
Nell'interpretare la norma censurata, le ordinanze di rimessione
valorizzano altresì che il Consiglio di Stato, nel parere reso sullo
schema di Regolamento redatto nel 2007, sottolineatane la natura di
«regolamento di esecuzione ed attuazione», aveva rilevato che
occorresse eliminare la norma (art. 68) che «consentiva una deroga al
principio secondo cui le SOA possono fare solo le SOA» e permetteva
«agli organismi di certificazione di qualità di svolgere entrambe le
attivita'», qualora avessero tutti i requisiti per queste prescritti,
«tranne quello dell'unicità dell'oggetto sociale». Nel parere è
stato, infatti, sottolineato che, trattandosi «di un regime
derogatorio, lo stesso deve avere base in una norma primaria», la
quale, tuttavia, «non esiste piu'» dalla data della promulgazione
della legge n. 166 del 2002, con la conseguenza che la norma che lo
prevedeva (art. 13 del decreto del Presidente della Repubblica 25
gennaio 2000, n. 34) «ha perso la sua base normativa e non può
essere riprodotta nel nuovo schema di regolamento» (Sezione
consultiva per gli atti normativi, 17 settembre 2007, n. 3262/2007).
I giudici a quibus hanno, infine, avuto cura di porre in luce come
nel parere sullo schema di regolamento richiesto il successivo 19
gennaio 2010, il Consiglio di Stato, affermando che il termine per
l'adeguamento «al divieto di partecipazione al capitale di una SOA
recato dall'articolo 66 per gli organismi di certificazione [...]
può ritenersi congruo» (Sezione consultiva per gli atti normativi,
24 febbraio 2010, n. 313/2010), abbia «evidentemente ritenuto di non
formulare rilievi sul presupposto di tale adempimento, vale a dire
sul divieto per gli organismi di certificazione di possedere, a
qualsiasi titolo, direttamente o indirettamente, una partecipazione
al capitale di una SOA».
L'ampia motivazione svolta dai rimettenti dimostra, in primo
luogo, che essi hanno diffusamente approfondito le ragioni a conforto
dell'interpretazione della norma censurata che hanno fatto propria,
non indulgendo in una lettura frammentaria della stessa, allo scopo
di identificarne correttamente contenuto e finalità e di escludere
(implicitamente ma chiaramente) la possibilità di fornirne una
lettura in grado di mandarla immune dalle censure proposte. In
secondo luogo, rende chiara l'applicabilità nella specie del
principio in virtù del quale la questione di legittimità
costituzionale è ammissibile, qualora il giudice a quo abbia offerto
una non implausibile ricostruzione del quadro normativo di
riferimento, esplicitando adeguatamente gli argomenti a conforto
della premessa interpretativa posta a base della stessa (tra le
molte, sentenze n. 273 e n. 15 del 2012; ordinanza n. 339 del 2010).
In terzo luogo, pone in luce che le parti private, nel reiterare la
tesi svolta nei giudizi principali, deducendo testualmente che
«ripropongono [...] le ragioni per le quali [...] l'opzione
ermeneutica del Giudice remittente non può essere condivisa», hanno
sollecitato un riesame della premessa interpretativa che eccede
l'ambito ed i limiti del controllo sulla stessa spettante a questa
Corte. Sulla plausibilità di detta premessa non influiscono,
peraltro, le recenti norme recanti le cosiddette misure di
liberalizzazione: anzitutto in considerazione della dichiarazione di
illegittimità costituzionale dell'art. 3, comma 3, del decreto-legge
13 agosto 2011, n. 138 (Ulteriori misure urgenti per la
stabilizzazione finanziaria e per lo sviluppo), convertito, con
modificazioni, dalla legge 14 settembre 2011, n. 148 (il quale
prevedeva che fossero «soppresse» le disposizioni di divieto nello
stesso indicate) e della circostanza che l'art. 34, comma 3, del
decreto-legge 6 dicembre 2011, n. 201 (Disposizioni urgenti per la
crescita, l'equità e il consolidamento dei conti pubblici),
convertito, con modificazioni, dalla legge 22 dicembre 2011, n. 214,
non incide direttamente sulla norma in esame e l'art. 1, comma 2, del
decreto legge 24 gennaio 2012, n. 1 (Disposizioni urgenti per la
concorrenza, lo sviluppo delle infrastrutture e la competitivita'),
convertito, con modificazioni, dalla legge 24 marzo 2012, n. 27,
sostanzialmente ribadisce che la libertà di iniziativa economica
può essere limitata esclusivamente per garantire altri interessi
costituzionalmente rilevanti. Inoltre, perchè questa Corte, come si
preciserà di seguito, ha già sottolineato che tali misure non
influiscono sulla legittimità delle norme di divieto, quando queste
siano strumentali a garantire, in modo ragionevole, la compatibilità
dello svolgimento delle attività economiche con la tutela di detti
interessi.
7.- Nel merito, la questione non è fondata.
7.1.- In ordine alle censure riferite all'art. 41 Cost., occorre
premettere che questa Corte, in una recente pronuncia (sentenza n.
270 del 2010), ha ricordato che la più risalente giurisprudenza
costituzionale, nell'interpretare detto parametro, aveva posto
l'accento sulla «libertà di concorrenza» quale manifestazione della
libertà d'iniziativa economica privata, suscettibile di limitazioni
giustificate da ragioni di «utilità sociale» e da «fini sociali»
(sentenze n. 46 del 1963 e n. 97 del 1969). Successivamente, ha
offerto una nozione più ampia di garanzia della libertà di
concorrenza, sottolineando che essa ha «una duplice finalita': da un
lato, integra la libertà di iniziativa economica che spetta nella
stessa misura a tutti gli imprenditori e, dall'altro, è diretta alla
protezione della collettività, in quanto l'esistenza di una
pluralità di imprenditori, in concorrenza tra loro, giova a
migliorare la qualità dei prodotti e a contenerne i prezzi»
(sentenza n. 223 del 1982), ponendo in luce la concorrenza quale
«valore basilare della libertà di iniziativa economica» (sentenza n.
241 del 1990).
Le censure sollevate dal TAR in relazione all'art. 41 Cost. sono
state proposte avendo riguardo soltanto alla prima di dette
accezioni, dato che l'eccepita non ragionevolezza del divieto in
esame è stata desunta dall'asserita, non proporzionata limitazione
della libertà d'iniziativa economica realizzata dalla norma
censurata. In riferimento a questo profilo, occorre ribadire che le
clausole generali «utilità sociale» e «fini sociali» (art. 41,
secondo e terzo comma, Cost.), le quali legittimano l'introduzione di
vincoli e limiti alla libertà di iniziativa economica, «non devono
necessariamente risultare da esplicite dichiarazioni del legislatore»
(sentenza n. 46 del 1963), essendo sufficiente «la rilevabilità di
un intento legislativo di perseguire quel fine e la generica
idoneità dei mezzi predisposti per raggiungerlo» (sentenze n. 63 del
1991, n. 388 del 1992 e n. 446 del 1988), ferma l'esigenza che
l'individuazione delle medesime «non appaia arbitraria» e che le
stesse non siano perseguite dal legislatore mediante misure
palesemente incongrue (tra le molte, sentenze n. 247 e n. 152 del
2010, n. 167 del 2009 e n. 428 del 2008). La libertà di iniziativa
economica privata, come gode della tutela accordata dall'art. 41
Cost. alle imprese singolarmente considerate, così soggiace, quindi,
ai limiti che lo stesso parametro costituzionale consente di
stabilire a salvaguardia di valori di rilievo costituzionale, ivi
compreso quello di un assetto competitivo dei mercati a tutela delle
stesse imprese e dei consumatori.
Siffatto principio è stato ribadito anche da recenti pronunce,
le quali hanno scrutinato alcune norme che, stabilendo la regola
generale della liberalizzazione delle attività economiche, prevedono
che eventuali restrizioni e limitazioni alla libera iniziativa
economica devono trovare puntuale giustificazione in interessi di
rango costituzionale. Dopo avere dichiarato costituzionalmente
illegittimo il comma 3 dell'art. 3 del decreto-legge n. 138 del 2011,
questa Corte ha affermato che la disciplina stabilita da detta norma
- complessivamente considerata, nella parte non censurata - «non
rivela elementi di incoerenza con il quadro costituzionale, in quanto
il principio della liberalizzazione prelude a una razionalizzazione
della regolazione, che elimini, da un lato, gli ostacoli al libero
esercizio dell'attività economica che si rivelino inutili o
sproporzionati e, dall'altro, mantenga le normative necessarie a
garantire che le dinamiche economiche non si svolgano in contrasto
con l'utilità sociale» (sentenza n. 200 del 2012, richiamata in
parte qua dalla sentenza n. 8 del 2013). Siffatta ultima
considerazione e l'ulteriore puntualizzazione che «eventuali
restrizioni e limitazioni alla libera iniziativa economica debbano
trovare puntuale giustificazione in interessi di rango
costituzionale» (sentenza n. 46 del 2013) confermano che, in virtù
dell'art. 41 Cost., sono ammissibili limiti della libertà
d'iniziativa economica privata, purchè giustificati dall'esigenza di
tutelare interessi di rango costituzionale, ferma quella della
congruità e proporzionalità delle relative misure, risultando in
tal modo chiara la correlazione esistente tra tale parametro e l'art.
3 Cost.
7.2.- Nel censurare l'art. 40, comma 3, del d.lgs. n. 163 del
2006, in riferimento all'art. 41 Cost., i rimettenti hanno fatto
riferimento esclusivamente al profilo concernente la libertà
d'iniziativa economica, non considerando che la norma costituzionale
- come sopra è stato già puntualizzato - ha un contenuto più
ampio, poichè enuclea la «concorrenza» quale bene giuridico distinto
dalla libertà di concorrenza, in virtù di un'interpretazione che ha
ricevuto conferma dalla previsione della «tutela della concorrenza»
come materia attribuita alla competenza legislativa esclusiva dello
Stato (art. 117, secondo comma, lettera e, Cost.) e dalla circostanza
che la relativa nozione riflette «quella posta dall'ordinamento
comunitario» (ex plurimis, sentenze n. 299 del 2012, n. 270 e n. 45
del 2010, n. 430 del 2007 e n. 14 del 2004).
Secondo la costante giurisprudenza costituzionale, siffatta
locuzione comprende, «tra l'altro, interventi regolatori che a titolo
principale incidono sulla concorrenza, quali: le misure legislative
di tutela in senso proprio, che hanno ad oggetto gli atti ed i
comportamenti delle imprese che influiscono negativamente
sull'assetto concorrenziale dei mercati e ne disciplinano le
modalità di controllo, eventualmente anche di sanzione; le misure
legislative di promozione, che mirano ad aprire un mercato o a
consolidarne l'apertura, eliminando barriere all'entrata, riducendo o
eliminando vincoli al libero esplicarsi della capacità
imprenditoriale e della competizione tra imprese, in generale i
vincoli alle modalità di esercizio delle attività economiche»
(sentenza n. 270 del 2010, ed ivi gli ulteriori richiami;
successivamente, tra le più recenti, sentenza n. 299 del 2012). Alla
concorrenza oggetto della garanzia anche dell'art. 41 Cost. sono,
quindi, riconducibili i profili che attengono all'aspetto della
«promozione della concorrenza, che è una delle leve della politica
economica del Paese» e, conseguentemente, le misure preordinate a
realizzare finalità di ampliamento dell'area di libera scelta sia
dei cittadini, sia delle imprese, queste ultime anche quali
fruitrici, a loro volta, di beni e di servizi, ovvero quelle «volte a
evitare che un operatore estenda la propria posizione dominante in
altri mercati (sentenza n. 326 del 2008) [...], oppure a garantire la
piena apertura del mercato (sentenza n. 320 del 2008)» (per tutte,
sentenza n. 270 del 2010; successivamente, tra le più recenti,
sentenza n. 299 del 2012). In definitiva, le clausole generali
contenute nell'art. 41 Cost. concernono molteplici interessi
qualificati, anche collegati alla sfera economica, quali quelli
correlati all'esigenza «di salvaguardare l'equilibrio di mercato» in
un determinato settore (sentenza n. 63 del 1991), oppure strumentali
a garantire i valori della concorrenzialità e competitività delle
imprese (sentenza n. 439 del 1991) e, quindi, l'assetto
concorrenziale del mercato, che costituisce ragione in grado di
giustificare l'introduzione di limiti alla libertà di iniziativa
economica.
7.3.- Nel quadro di tali principi, il citato art. 40, comma 3, è
immune dalle censure proposte dai rimettenti.
Il sistema di qualificazione dei soggetti esecutori di lavori
pubblici è caratterizzato, per quanto qui rileva, da un lato,
dall'attività svolta dagli organismi di certificazione, ai quali
spetta rilasciare la certificazione di qualità aziendale;
dall'altro, dall'attività espletata dalle SOA, alle quali compete
qualificare i soggetti esecutori di lavori pubblici, attestando il
possesso da parte degli stessi della certificazione di sistema di
qualità, nonchè dei requisiti di ordine generale e di quelli
tecnico-organizzativi ed economico-finanziari conformi alle
disposizioni comunitarie in materia di qualificazione (art. 40, comma
3, lettere a e b, del Codice dei contratti pubblici).
In considerazione della finalità del compito ad esse attribuito,
le SOA, benchè abbiano personalità giuridica di diritto privato ed
esercitino il controllo in base ad un contratto di diritto privato
con l'impresa allo stesso assoggettata (peraltro, caratterizzato da
alcuni elementi predeterminati), «svolgono funzioni di natura
pubblicistica» (art. 40, comma 3, d.lgs. n. 163 del 2006) e
rilasciano attestazioni a contenuto vincolato, aventi rilievo
pubblicistico. Tale carattere dell'attività svolta comporta, in
primo luogo, che, in caso di false attestazioni, sono applicabili gli
articoli 476 e 479 del codice penale (art. 40, comma 3) e spetta
all'Autorità il potere di «annullare [...] le attestazioni
rilasciate in difetto dei presupposti stabiliti dalle norme vigenti,
nonchè sospendere, in via cautelare, dette attestazioni» (art. 6,
comma 7, lettera m, del Codice dei contratti pubblici). In secondo
luogo, determina l'assoggettamento delle SOA agli «stessi vincoli che
caratterizzano l'azione della P.A., primo fra tutti il dovere di
imparzialità che, in questo caso, viene a specificarsi come
neutralità, stante la natura tecnica delle funzioni, finalizzate ad
assicurare l'idoneità tecnico-economica dei soggetti che svolgono
attività nel settore dei lavori pubblici» (Consiglio di Stato, sez.
VI, 9 settembre 2008, n. 4299), nonchè la previsione di meccanismi
di controllo preordinati a garantire il principio costituzionale di
buon andamento dell'amministrazione, precisamente perchè esse
costituiscono soggetti privati che, tuttavia, esercitano una pubblica
funzione (Consiglio di Stato, Adunanza generale, 24 febbraio 2011, n.
852/2011).
Una volta scelta la soluzione di allocare all'esterno della P.A.
i controlli per qualificare gli esecutori di lavori pubblici,
articolandoli in due fasi distinte, di differente ambito ed oggetto e
attribuite a soggetti diversi, il divieto del congiunto esercizio
delle attività di certificazione e di attestazione da parte di uno
stesso soggetto e le limitazioni alla partecipazione al capitale
sociale delle SOA per gli organismi di certificazione sono del tutto
coerenti con quella scelta e giustificati in particolare
dall'esigenza di garantire il trasparente, imparziale ed indipendente
esercizio di una funzione di natura pubblica. I divieti sono,
infatti, strumentali rispetto allo scopo di assicurare la
partecipazione alle gare d'appalto in materia di lavori pubblici
soltanto a quanti possiedono i requisiti prescritti, scongiurando
situazioni che, nonostante il formale rispetto del principio della
diversità dei soggetti che esercitano le due fasi del controllo,
possono comportarne la sostanziale elusione. La rilevanza
dell'insieme di interessi pubblici sottesi allo svolgimento dei
controlli e l'esigenza di garantire l'effetto utile della norma
censurata e, quindi, la tutela di detti interessi concorre, poi, a
rendere anzitutto non ingiustificato il rilievo attribuito a
situazioni di conflitto anche meramente potenziali che possano
determinare comportamenti non imparziali o discriminatori. Inoltre,
fa sì che sia ragionevole la valorizzazione delle stesse in
relazione alla SOA come soggetto dotato di propria personalità
giuridica ed in riferimento ai suoi azionisti, con riguardo a quelle
partecipazioni al capitale sociale che, presuntivamente, possano
compromettere i requisiti di indipendenza e neutralità.
In contrario, non può essere enfatizzata una valutazione
atomistica del contenuto e dell'oggetto del controllo espletato dagli
organismi di certificazione e dalle SOA. Un tale approccio impedisce,
infatti, di apprezzare al giusto che, una volta articolata
l'attività di verifica in due distinte fasi e che, per garantirne in
modo congruo l'efficacia, è stato previsto l'intervento di due
soggetti distinti, allo scopo di assicurarne l'espletamento in
situazioni di indipendenza ed imparzialità, è conseguentemente
ragionevole e proporzionata una disciplina quale quella in esame che
mira a scongiurare una commistione (anche solo sostanziale)
potenzialmente lesiva di detti requisiti e dell'esigenza di
neutralità e trasparenza, che deve essere massima nel settore dei
lavori pubblici. Argomenti a conforto della censura di
irragionevolezza del divieto neppure possono essere desunti dalla
circostanza che le SOA hanno personalità giuridica di diritto
privato. Come il possesso da parte di soggetti pubblici di
partecipazioni al capitale sociale di società di diritto privato
rende legittima la previsione, a tutela della concorrenza,
dell'esclusività dell'oggetto sociale delle stesse e la fissazione
di limiti all'attività che queste possono svolgere (sentenze n. 148
del 2009 e n. 326 del 2008), così la natura e la finalità
dell'attività possono, infatti, su altro piano, giustificare la
fissazione, a tutela di rilevanti interessi pubblici,
dell'esclusività dell'oggetto sociale delle società che la
espletano e di limiti alla partecipazione al capitale sociale delle
medesime.
L'art. 41 Cost., come sopra precisato, è un parametro che
garantisce non solo la libertà di iniziativa economica, ma anche
l'assetto concorrenziale del mercato di volta in volta preso in
considerazione; ed è, altresì, questo che il divieto di
partecipazione in esame concorre soprattutto a tutelare. Qualora,
infatti, fosse permesso, è palese che il possesso da parte di un
organismo di certificazione di partecipazioni sociali in una SOA può
favorire la concentrazione delle due distinte verifiche in capo a
soggetti sostanzialmente unitari (nella specie, poi, la
partecipazione è praticamente totalitaria), anche senza ipotizzare
condotte in concreto necessariamente scorrette, ma con pregiudizio
per l'assetto concorrenziale del mercato.
Ciò vale anche a respingere l'ipotesi, suggerita dai rimettenti
e dalle Società, di limitare i divieti contestati a quella di
certificazione e attestazione di una medesima impresa. Il rischio di
un vulnus all'assetto competitivo dei due mercati coinvolti va
evitato già a monte. L'esigenza di garantire gli assetti
concorrenziali dei mercati richiede l'eliminazione di ogni possibile
contesto o pratica facilitante la collusione o anche la semplice
confusione di interessi; ed in tali ipotesi rientra sicuramente anche
la partecipazione azionaria di una società operante in un mercato in
una diversa società attiva nel mercato contiguo o a valle. Tale
partecipazione può almeno favorire quello scambio di informazioni
tra operatori dello stesso mercato o di mercati contigui che si trova
spesso alla base di condotte anticoncorrenziali in funzione della
fonte, del tasso di elaborazione, del vantaggio per gli operatori e
per gli utenti e che pertanto può di per sè costituire un cartello
illecito, per il suo oggetto o per i suoi effetti (la Commissione
europea è giunta a focalizzare espressamente questa ipotesi nelle
Linee direttive sull'applicabilità dell'art. 101 TFUE alle intese
orizzontali: Gazzetta Ufficiale dell'Unione europea C11/01 del 14
gennaio 2011). Peraltro, le limitazioni alle partecipazioni azionarie
al fine di assicurare l'indipendenza e l'imparzialità delle società
di certificazione e delle SOA si collegano anche alla necessità di
tutelare l'interesse generale alla corretta ed efficiente allocazione
delle risorse destinate all'esecuzione di opere pubbliche.
Significativo è, infine, anche il divieto di partecipazioni
incrociate agli organi collegiali nel settore finanziario, bancario e
assicurativo, introdotto al preciso scopo di evitare la realizzazione
di un contesto che faciliti o comunque sia idoneo a facilitare
pratiche anticompetitive o commistioni d'interessi di per sè
pregiudizievoli ad un sano assetto dei mercati dei servizi in
questione (art. 36, decreto-legge 6 dicembre 2011, n. 201, recante
«Disposizioni urgenti per la crescita, l'equità e il consolidamento
dei conti pubblici», convertito, con modificazioni, dalla legge 22
dicembre 2011, n. 214).
Risulta, quindi, anche rispetto a questo profilo ed alla luce
della finalità dei divieti in esame l'infondatezza delle censure
proposte in riferimento all'art. 41 Cost.
7.4.- Dalla ritenuta non fondatezza delle censure riferite
all'art. 41 Cost., consegue che non sono fondate neppure quelle
sollevate con riguardo all'art. 3 Cost., in relazione al principio di
ragionevolezza.
Non è, infine, fondata l'ulteriore censura riferita a detto
parametro proposta dal TAR (la sola qui scrutinabile), deducendo che
il citato art. 40, comma 3, realizzerebbe una disparità di
trattamento in danno degli organismi di certificazione, discriminati
rispetto ad altri soggetti «che possono detenere liberamente
partecipazioni al capitale delle SOA».
La situazione di detti organismi, alla luce dell'attività
svolta, della finalità della norma censurata e degli interessi dalla
stessa tutelati è, infatti, evidentemente diversa e non comparabile
con quella di tutti gli altri «operatori economici» (così
indeterminatamente indicati dal TAR), rispetto ai quali non
sussistono quelle situazioni in grado di vulnerare l'esigenza di
indipendenza, neutralità ed imparzialità della SOA. La disciplina
prevede, invece, il divieto di partecipazione, diretta o indiretta,
al capitale sociale delle SOA, ovvero pone limiti quantitativi alla
stessa, anche nei confronti di numerosi soggetti ulteriori e diversi
dagli organismi di certificazione, rispetto ai quali è prefigurabile
una analoga situazione suscettibile di vulnerare detta esigenza e
dunque la stessa valutazione qui svolta sui divieti evocati dai
rimettenti. Ed è in riferimento a quei soggetti che è possibile
svolgere una comparazione, che dimostra l'inesistenza della asserita
disparità di trattamento.

per questi motivi
LA CORTE COSTITUZIONALE

riuniti i giudizi,
dichiara non fondata la questione di legittimità costituzionale
dell'articolo 40, comma 3, del decreto legislativo 12 aprile 2006, n.
163 (Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e
forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE),
sollevata, in riferimento agli articoli 3 e 41 della Costituzione,
dal Tribunale amministrativo regionale del Lazio, con le ordinanze
indicate in epigrafe.
Così deciso in Roma, nella sede della Corte costituzionale,
Palazzo della Consulta, il 20 maggio 2013.

F.to:
Franco GALLO, Presidente
Giuseppe TESAURO, Redattore
Gabriella MELATTI, Cancelliere

Depositata in Cancelleria il 22 maggio 2013.

Il Direttore della Cancelleria
F.to: Gabriella MELATTI