Serie Generale n. 132 del 9-6-2010
DECRETI E DELIBERE DI ALTRE AUTORITA'
AUTORITA'  PER LE GARANZIE NELLE COMUNICAZIONI
AUTORITA' PER LE GARANZIE NELLE COMUNICAZIONI
DELIBERAZIONE 28 aprile 2010
Approvazione della proposta di impegni presentata dalla societa' Vodafone Omnitel N.V., ai sensi della legge n. 248/06, e sospensione dei procedimenti sanzionatori numeri 2/09/DIR, 5/09/DIR E 9/09/DIR. (Deliberazione n. 186/10/CONS). (10A07122) (GU Serie Generale n.132 del 09-06-2010)

L'AUTORITÀ PER LE GARANZIE
NELLE COMUNICAZIONI

Nella riunione del Consiglio del 28 aprile 2010;
Vista la legge 14 novembre 1995, n. 481, recante «Norme per la
concorrenza e la regolazione dei servizi di pubblica utilità.
Istituzione delle Autorità di regolazione dei servizi di pubblica
utilita'»;
Vista la legge 31 luglio 1997, n. 249, recante «Istituzione
dell'Autorità per le garanzie nelle comunicazioni e norme sui
sistemi delle telecomunicazioni e radiotelevisivo»;
Visto il decreto legislativo 1° agosto 2003, n. 259, recante
«Codice delle comunicazioni elettroniche», ed in particolare l'art.
98, comma 11;
Vista la legge 24 novembre 1981, n. 689, recante «Modifiche al
sistema penale», e successive modifiche e integrazioni;
Visto il decreto legge 3 ottobre 2006, n. 262 convertito in legge
24 novembre 2006, n. 286, recante «Disposizioni urgenti in materia
tributaria e finanziaria», ed in particolare l'art. 136;
Vista la delibera dell'Autorità per le Garanzie nelle
Comunicazioni n. 136/06/CONS, ed il relativo Allegato A, recante
«Regolamento in materia di procedure sanzionatorie», e successive
modifiche ed integrazioni;
Vista la delibera n. 130/08/CONS, recante «Riforma della delibera
n. 54/08/CONS, a sua volta recante «Modifiche ed integrazioni al
regolamento in materia di procedure sanzionatorie in attuazione
dell'art. 14-bis del decreto-legge 4 luglio 2006, n. 223, convertito
dalla legge 4 agosto 2006, n. 248, e del regolamento in materia di
impegni di cui alla delibera n. 645/06/CONS»;
Vista la delibera n. 131/08/CONS, recante «Modifiche al regolamento
in materia di impegni di cui alla delibera n. 645/06/CONS»;
Visto il regolamento concernente l'organizzazione e il
funzionamento dell'Autorità, approvato con delibera n. 316/02/CONS,
e successive modifiche ed integrazioni;
Vista la delibera dell'Autorità n. 19/01/CIR recante «Modalità
operative per la portabilità del numero tra operatori di reti per i
servizi di comunicazioni mobili e personali (Mobile Number
Portability)», ed, in particolare, l'art. 4, comma 9, secondo cui «I
dati relativi ai clienti che richiedono l'attivazione della
prestazione di MNP sono trattati dall'operatore Donating con la
massima riservatezza ed utilizzati esclusivamente ai fini
dell'attivazione della prestazione»;
Vista la delibera dell'Autorità n. 78/08/CIR recante «Norme
riguardanti la portabilità del numero mobile» e, in particolare,
l'art. 5, comma 17, secondo cui «L'operatore donating non dà seguito
a domande di annullamento di richieste di portabilità che gli sono
state inoltrate dall'operatore recipient» e l'art. 10, comma 6, di
contenuto analogo all'art. 4, comma 9 citato;
Visto l'atto di contestazione e il verbale di accertamento n.
2/09/DIR del 7 maggio 2009, notificati in data 8 maggio 2009, con il
quale è stata contestata alla società Vodafone Omnitel N.V., con
sede legale in Amsterdam (Olanda) e sedi amministrative in Roma,
piazza SS. Apostoli, n. 81 e Ivrea, via Jervis, n. 13, la violazione,
ai sensi dell'art. 98, comma 11, del decreto legislativo n. 259/03,
dell'art. 4, comma 9, della delibera n. 19/01/CIR, come confermato
dall'art. 10, comma 6, della delibera n. 78/08/CIR, in quanto, per il
periodo 12 giugno 2008-15 marzo 2009, ha utilizzato a fini
commerciali e promozionali i dati dei clienti richiedenti la
procedura di portabilità tramite l'operatore recipient.
In particolare, dalle risultanze istruttorie è emerso che la
società ha adottato una prassi operativa volta a trasferire dalle
divisioni Tecnology alle divisioni commerciali e di customer care
liste separate di clienti richiedenti il dato del recesso, seppure
epurato dall'informazione supplementare relativa alla portabilità,
sulla base di informazioni provenienti dai sistemi OLO-Gateway, per
lo svolgimento delle consuete campagne di caring.
Dalle risultanze istruttorie è anche emersa, a partire dalla sua
entrata in vigore, la violazione dell'art. 5, comma 17, della
delibera n. 78/08/CONS, in quanto la società ha proceduto
all'annullamento di richieste di portabilità pervenute all'operatore
recipient. Si rappresenta, tuttavia, che la Direzione Reti e Servizi
di Comunicazione Elettronica dell'Autorità non ha contestato a
Vodafone l'addebito in questione, in ottemperanza ai limiti imposti
dall'ordinanza del Consiglio di Stato n. 1992/09 del 21 aprile 2009,
che ha parzialmente accolto l'istanza cautelare avanzata da Vodafone,
disponendo la temporanea sospensione degli effetti delle disposizioni
della delibera n. 78/08/CONS;
Visti l'atto di contestazione e il verbale di accertamento n.
5/09/DIR del 5 agosto 2009, notificati in data 6 agosto 2009, con il
quale è stata contestata alla società Vodafone Omnitel N.V., ai
sensi dell'art. 98, comma 11, del decreto legislativo n. 259/03, la
violazione dell'art. 5, comma 17, della delibera n. 78/08/CIR, in
quanto, per il periodo decorrente dalla sua entrata in vigore, ha
proceduto all'annullamento di richieste di portabilità pervenute
all'operatore recipient. La violazione, già accertata con verbale n.
2/09/DIR, ma all'epoca non contestata per effetto della sospensione
in ottemperanza all'ordinanza n. 1992/09, costituisce oggetto di tale
contestazione in quanto con sentenza n. 5769/09 del 18 giugno 2009 -
di parziale annullamento della delibera n. 78/08/CONS - il TAR del
Lazio non ha, altresì, annullato l'art. 5, comma 17, che conserva,
pertanto, intatta la sua validità ed efficacia;
Visti l'atto di contestazione e il verbale di accertamento n.
9/09/DIR, rispettivamente del 12 e 4 novembre 2009, entrambi
notificati il 13 novembre 2009, con il quale è stata contestata alla
società Vodafone Omnitel N.V., ai sensi dell'art. 98, comma 11, del
decreto legislativo n. 259/03, la violazione dell'art. 5, comma 17,
della delibera n. 78/08/CIR, in quanto, per il periodo successivo
alla notifica della contestazione n. 5/09/DIR, ha dato seguito a
domande di annullamento di richieste di portabilità inoltrate
dall'operatore recipient;
Visti gli atti e le relazioni del Responsabile del procedimento, le
risultanze istruttorie e la documentazione richiamata negli atti di
contestazione e nei verbali di accertamento numeri 2/09/DIR, 5/09/DIR
e 9/09/DIR;
Viste le memoria difensive prodotte da Vodafone in data 8 giugno
2009 e 4 settembre 2009 nell'ambito dei procedimenti sanzionatori
numeri 2/09/DIR e 5/09/DIR;
Udita la società in data 23 giugno 2009, 20 luglio 2009 e 24
settembre 2009, nell'ambito, rispettivamente, dei procedimenti
sanzionatori n. 2/09/DIR e n. 5/09/DIR;
Visti gli atti dei procedimenti di impegni, radicatisi nell'ambito
dei procedimenti sanzionatori numeri 2/09/DIR, 5/09/DIR e 9/09/DIR,
di seguito nello specifico rappresentati;
Vista l'ordinanza del Consiglio di Stato n. 4534/2009 del 14
settembre 2009 di sospensione dell'efficacia della sentenza n.
5769/2009;
Considerato quanto segue:
I. IL PROCEDIMENTO SUGLI IMPEGNI
In data 7 luglio 2009, Vodafone Omnitel ha presentato, ai sensi
della legge n. 248/06, una prima proposta di impegni, relativi al
procedimento sanzionatorio n. 2/09/DIR.
In data 23 settembre 2009, il Consiglio dell'Autorità ha ritenuto
non ammissibile la proposta, essendo emerso che le misure assunte
dalla società non hanno consentito di confermare l'interruzione
dell'attività irregolare accertata e sono apparse, altresì, carenti
dei requisiti di stabilità e serietà richiesti dalla
regolamentazione di settore.
In accoglimento delle richieste di differimento del termine per la
presentazione di ulteriori versioni della proposta di impegni, il
Consiglio, nelle riunioni del 23 settembre e del 6 ottobre 2009, ha
prorogato due volte il termine, prima all'8 ottobre 2009 poi al 25
ottobre 2009.
In esito alla presentazione di due distinte proposte di impegni,
l'una relativa al procedimento n. 2/09/DIR e l'altra al procedimento
n. 5/09/DIR, l'Autorità ha svolto, in data 30 ottobre 2009,
attività ispettive presso la sede di Milano di Vodafone, al fine di
verificare la previa cessazione delle condotte contestate, ai sensi
dell'art. 12-bis, comma 1, della delibera n. 136/06/CONS e, in data 2
novembre 2009, ha sentito in audizione i rappresentanti della
società.
Nella seduta del 12 novembre 2009, il Consiglio ha preso atto
dell'istruttoria preliminare della Direzione Reti e Servizi di
Comunicazione Elettronica con una valutazione previa di non manifesta
inammissibilità delle proposte di impegni, autorizzando la loro
pubblicazione sul sito web dell'Autorità, ai sensi dell'art. 12-bis,
comma 6, della delibera n. 136/06/CONS.
Nel frattempo, essendo sopraggiunta la notifica della contestazione
n. 9/09/DIR, in data 18 novembre 2009 Vodafone ha presentato una
terza proposta di impegni, relativa a tale ulteriore procedimento
sanzionatorio, chiedendo il coordinamento di tale procedimento con i
due precedenti numeri 2/09/DIR e 5/09/DIR, ai sensi dell'art. 8-bis,
della delibera n. 131/08/CONS.
La stringente concatenazione temporale degli atti procedimentali
non ha consentito l'immediata riunificazione dei procedimenti
sanzionatori - come richiesta da Vodafone - e ha comportato la
necessità di pubblicare sul sito web dell'Autorità una versione
congiunta delle proposte di impegni, con effetti sui soli
procedimenti sanzionatori numeri 2/09/DIR e 5/09/DIR (determina n.
9/2009/DIR).
Hanno partecipato alla consultazione pubblica avviata il 20
novembre 2009 gli operatori Poste Mobile, Wind Telecomunicazioni e
COOP Italia.
In replica alle osservazioni di tali operatori, in data 26 gennaio
2010 Vodafone ha presentato una nuova versione della proposta di
impegni, che tiene conto delle osservazioni degli operatori formulate
a seguito della consultazione pubblica del 20 novembre 2009, e ne ha
chiesto l'estensione anche al procedimento sanzionatorio n. 9/09/DIR.
Nella seduta del 10 febbraio 2010, il Consiglio ha preso atto della
valutazione di non manifesta inammissibilità della proposta di
impegni relativa al procedimento sanzionatorio n. 9/09/DIR e ne ha
autorizzato la pubblicazione sul sito web dell'Autorità affinchè
gli interessati possano formulare eventuali osservazioni entro dieci
giorni, termine quest'ultimo ritenuto congruo in ragione
dell'identità di contenuto tra tale proposta e la proposta di
impegni già sottoposta a consultazione in data 20 novembre 2009,
alla luce dei principi di razionalità, buon andamento, efficacia,
celerità ed economicità dell'azione amministrativa.
Il Consiglio ha autorizzato, altresì, la pubblicazione, oltre alla
versione del 18 novembre 2009, della nuova versione di impegni
presentata il 26 gennaio 2010, la quale modifica gli impegni posti a
consultazione in data 20 novembre 2009, con determina direttoriale n.
9/2009/DIR.
Infine, il Consiglio ha condiviso la valutazione degli Uffici di
mantenere distinti i tre procedimenti sanzionatori numeri 2/09/DIR,
5/09/DIR e 9/09/DIR e di trattare unitariamente solo gli impegni,
coordinando i relativi sub-procedimenti, in considerazione tanto
dell'identità della violazione quanto della piena corrispondenza
delle misure ora proposte dall'operatore interessato rispetto a
quelle già rese note attraverso la pubblicazione del 20 novembre
2009. Infatti si ritiene, al caso di specie, applicabile lo strumento
della riunione per connessione dei soli sub-procedimenti relativi
agli impegni, che risponde a un principio generale di economicità
dell'azione amministrativa.
Hanno partecipato alla consultazione pubblica a termini ridotti
avviata il 16 febbraio 2010 - con determinazione n. 2/10/DIR - gli
operatori Poste Mobile, Wind Telecomunicazioni e COOP Italia.
In replica alle osservazioni di tali operatori, Vodafone ha
presentato, in data 9 e 12 marzo 2010, due proposte separate di
impegni, la prima come replica alle osservazioni di Poste Mobile In
esito ad ulteriori attività di accertamento svolte dall'Autorità in
merito alla cessazione delle condotte contestate, tra cui due
audizioni con Vodafone del 30 marzo e 20 aprile 2010 e
un'integrazione documentale della stessa società in data 13 aprile
2010, Vodafone ha presentato un'unica definitiva versione congiunta
di impegni in data 22 aprile 2010, con effetti su tutti e tre i
procedimenti sanzionatori numeri 2/09/DIR, 5/09/DIR e 9/09/DIR.
II. LA PROPOSTA DEFINITIVA DI IMPEGNI
In data 22 aprile 2010, Vodafone Omnitel ha presentato, ai sensi
della legge n. 248/06, la versione definitiva di impegni. In
particolare, dopo avere confermato la cessazione della condotta
contestata, la società ha proposto l'adozione delle seguenti misure:
1. Impegno 1: Diffusione di una nota informativa interna che
vieti alla Divisione di Customer Operations e ad altre unità
organizzative di Vodafone di utilizzare, durante il periodo di
realizzazione della portabilità, i dati dei clienti che abbiamo
presentato richiesta di MNP per finalità promozionali, commerciali e
di retention. Copia di tale nota verrà inviata all'Autorità;
2. Impegno 2: Modifica degli script di registrazione delle
telefonate degli operatori di call center nel senso di prevedere che
tali operatori, durante l'esecuzione della prestazione di MNP, non
potranno contattare i clienti neppure al fine di accertare
l'effettiva volontà di tali clienti ad usufruire della prestazione
di MNP. Copia di tali nuovi script verrà inviata all'Autorità;
3. Impegno 3: Modifica degli applicativi utilizzati dagli
operatori di call center nel senso di prevedere che tali operatori
non potranno in alcun modo interrompere la procedura di MNP;
4. Impegno 4: Diffusione di una nota informativa interna che
vieti alla Divisione Marketing Mobile di Vodafone, e ad altre unità
organizzative di Vodafone, di inviare ai call center l'elenco dei
clienti per i quali sia in corso la prestazione di MNP da sottoporre
a campagne promozionali di retention. Ciò, non comporterà la
cessazione delle consuete campagne di caring, effettuate dalla
Divisione Marketing Mobile tramite i call center, nei confronti della
clientela, anche qualora si tratti di utenza che avesse presentato
richiesta di MNP ma i cui dati non siano pervenuti alla stessa
Divisione dal Sistema OLO Gateway, dedicato alle attività di rete di
MNP. Resta inteso che, qualora per uno dei clienti risulti, anche nel
corso del contatto telefonico, essere in corso di esecuzione la
prestazione di MNP, gli addetti non potranno in alcun modo
interrompere la procedura di portabilità. Copia di tale nota verrà
inviata all'Autorità;
5. Impegno 5: Eliminazione delle procedure aziendali utilizzate
per le campagne di MNP Retention;
6. Impegno 6: Modifica della procedura aziendale di Vodafone
relativa alla MNP tramite l'eliminazione delle sezioni/paragrafi in
cui Eè previsto che i nominativi di clienti Vodafone per i quali sia
in corso una procedura di MNP verso altro operatore siano trasferiti
al call center per le attività di retention. Copia della procedura
modificata verrà inviata all'Autorità;
7. Impegno 7: Istituzione di un sistema di reporting bimestrale,
da inviare ad una unità di monitoraggio, che segnali l'andamento
delle richieste di portabilità (con relative causali di
annullamento) e che confermi l'eliminazione degli annullamenti delle
richieste di portabilità con causale 12 (annullamento per richiesta
da altro operatore recipient); copia del report bimestrale in esame
sarà inviata all'Autorità;
8. Impegno 7-bis: Istituzione di una Unità di Monitoraggio,
costituita da tre membri, due interni alla società e uno nominato
dall'Autorità, incaricata di vigilare sulla corretta esecuzione
degli impegni e, in particolare, di controllare che, nel corso
dell'espletamento della procedura di MNP, non vi siano scambi tra
divisioni aziendali, ai fini promozionali e di retention, dei dati
dei clienti che abbiano fatto richiesta di MNP nonchè di verificare
eventuali doglianze di operatori recipient. Fatto salvo quanto
previsto dagli Accordi tra Operatori, tale Unità di Monitoraggio
effettuerà degli incontri bimestrali con le seguenti finalita':
- verificare eventuali anomalie sulle percentuali delle causali
di scarto;
- in caso di anomalie, verificare le cause delle stesse, anche
attivando analisi con gli operatori eventualmente coinvolti;
- sarà il punto di contatto con gli operatori e con l'Autorità
per gestire eventuali anomalie che siano state segnalate;
- sulla base di tali segnalazioni, l'Unità di Monitoraggio
avvierà un'istruttoria interna ed interverrà con proprie direttive
nel caso in cui si dovesse rilevare una non conformità alle regole.
L'Unità di Monitoraggio avrà una durata triennale;
9. Impegno 7-ter: rafforzamento del processo di presidio della
prestazione di MNP che, sulla base delle richieste formulate da parte
di altri operatori mobili in qualità di recipient, renda disponibili
informazioni sullo stato delle richieste di MNP riportate all'interno
di liste specifiche fornite dagli operatori recipient stessi,
garantendo il rispetto di determinati livelli di servizio in termini
di tempi di fornitura delle informazioni richieste;
10. Impegno 7-quater: introduzione nel Codice Etico di disposizioni
specifiche che contemplino l'obbligo di utilizzare i dati dei clienti
per i quali sia in corso di esecuzione la prestazione di MNP con la
massima riservatezza, senza alcun trasferimento di dette informazioni
ad altre divisioni/dipartimenti aziendali, ed esclusivamente al fine
della attivazione della prestazione di MNP;
11. Impegno 8: Fermo restando quanto al paragrafo 4 che segue, le
predette misure sono già state in larga parte adottate da Vodafone
senza attendere la conclusione del procedimento di approvazione e
saranno, pertanto, efficaci al momento della approvazione degli
impegni da parte di codesta Autorità. I nuovi impegni integrativi
qui proposti per la prima volta saranno adottati nei trenta giorni
successivi alla approvazione degli impegni, salvi i tempi tecnici
necessari per l'approvazione, da parte del Consiglio di
Amministrazione di Vodafone, delle modifiche del Codice Etico e per
la designazione, da parte di codesta Autorità, del componente
esterno dell'Unità di Monitoraggio.
12. Impegno 9: Vodafone si impegna ad adottare stabilmente, nei
termini sopra indicati, le predette misure.
Inoltre, al punto 4 della versione finale, la società, precisando
quanto già affermato in sede di audizione del 20 aprile 2010, ha
dichiarato quanto segue: "per ciò che riguarda il giudizio
amministrativo concernente la delibera n. 78/08/CIR, essa si asterrà
sin d'ora dal dare seguito all'appello incidentale contro la sentenza
del TAR Lazio n. 5769/09. Vodafone procederà, poi, alla formale
rinuncia del suddetto ricorso incidentale in appello e agli effetti
della sentenza del TAR, come naturale conseguenza dell'accoglimento
degli impegni. Vodafone, inoltre, si impegna sin d'ora a non
sollevare in alcuna altra sede giudiziaria e/o coltivare in eventuali
giudizi già pendenti i motivi di impugnazione contro la delibera n.
78/08/CIR, base dell'appello incidentale tutt'ora pendente avanti il
Consiglio di Stato, motivi che saranno del pari oggetto di rinuncia».
Rispetto alle originarie versioni, l'attuale proposta definitiva di
impegni appare così modificata:
- il divieto dell'Impegno 1 risulta esteso a tutte le unità
organizzative di Vodafone, compresi i call-center esterni; in
precedenza, esso era riferito solo alla Divisione di Customer
Operations (modifica dell'Impegno 1);
- simmetricamente all'Impegno 1, si prevede analoga estensione
del divieto anche per l'Impegno 4. Inoltre, risulta aggiunta la parte
da «resta inteso» a «portabilita'» (modifica dell'Impegno 4);
- è stata prevista l'istituzione di una Unità di Monitoraggio,
costituita da tre membri, due interni alla società e uno nominato
dall'Autorità, in sostituzione ad un'unità interna alla Direzione
Affari Pubblici e Legali, cui inviare i report. Tali report verranno
inviati direttamente anche all'Autorità. In precedenza, era previsto
che i report venissero inviati all'unità interna e, solo su
richiesta, all'Autorità (modifica dell'Impegno 7 e introduzione di
un Impegno 7-bis);
- è stato previsto il rafforzamento del processo di presidio
della prestazione di MNP che, sulla base delle richieste formulate da
parte di altri operatori mobili in qualità di recipient, renda
disponibili informazioni sullo stato delle richieste di MNP
(introduzione di un Impegno 7-ter);
- è stata prevista la modifica del Codice Etico, con
l'introduzione di disposizioni specifiche relative al divieto di cui
trattasi (introduzione di un Impegno 7-quater);
- è stato modificato l'Impegno 8. L'originaria versione
prevedeva che le misure dovevano essere adottate entro la conclusione
del procedimento di approvazione degli impegni e rese efficaci al
momento della loro approvazione.
III. LA CONSULTAZIONE PUBBLICA
Preliminarmente, occorre ribadire che l'attuale e definitiva
versione della proposta di impegni ha effetti su ciascuno dei
procedimenti sanzionatori numeri 2/09/DIR, 5/09/DIR e 9/09/DIR, in
ragione del coordinamento dei tre distinti sub-procedimenti sugli
impegni in unico composito sub-procedimento.
Per effetto di tale coordinamento, sono confluite in tale
sub-procedimento tutte le attività procedimentali compiute dalla
Direzione, sia precedenti sia successive al coordinamento.
Pertanto, a fronte di un'unica e definitiva proposta di impegni,
che si sostituisce a tutte le precedenti versioni, si terrà conto,
ai fini valutativi, in un'ottica omnicomprensiva, anche delle
osservazioni che gli operatori hanno compiuto in merito alle
precedenti versioni degli impegni.
Gli operatori che hanno aderito a entrambe le consultazioni
pubbliche sono: Wind Telecomunicazioni, Poste Mobile e COOP Italia.
In linea generale, i suddetti contributi denotano toni critici
rispetto alla proposta di Vodafone e suggeriscono il rigetto degli
impegni da parte dell'Autorità o, almeno, una loro revisione.
Con riferimento alla cessazione della condotta contestata, un
operatore ha, inoltre, segnalato (in 20 casi) la presunta mancata
interruzione dell'attività di retention da parte di Vodafone durante
le fasi del processo di portabilità, nel mese di febbraio 2010.
Sulle valutazioni della Direzione, relativamente a tale segnalazione,
si ritornerà nel seguito.
Con riferimento ai singoli Impegni, di seguito si propone una
sintesi delle maggiori criticità evidenziate dai partecipanti alla
consultazione pubblica, nonchè delle proposte di integrazione
formulate dagli stessi.
- Impegno 1: sarebbe necessaria una più puntuale indicazione degli
obblighi afferenti a tale Impegno (ad.es., stabilendo cosa si intende
per retention) nonchè l'estensione del divieto di retention ad altre
Unità organizzative interne ed esterne di Vodafone, anche per il
periodo successivo alla realizzazione della portabilità;
- Impegno 2: sarebbe necessaria una più ampia articolazione degli
obblighi afferenti a tale Impegno, nonchè un'estensione spaziale e
temporale del divieto analoga all'Impegno 1;
- Impegno 3: la modifica degli applicativi presso il call-center
non sarebbe sufficiente a garantire l'efficacia della misura, essendo
necessario interdire il loro utilizzo presso qualunque funzione
aziendale;
- Impegno 4: sarebbe necessaria una maggiore articolazione degli
obblighi afferenti a tale Impegno, nonchè l'estensione del divieto
di inviare ai call center l'elenco dei clienti per i quali sia in
corso la prestazione di MNP alle altre Unità organizzative interne
ed esterne di Vodafone, anche per il periodo successivo alla
realizzazione della portabilità. Sarebbe, altresì, necessario
prevedere che il divieto sia «bidirezionale» (anche dai call center
verso le altre funzioni aziendali) e che la fonte dei dati di MNP non
possa essere che l'OLO-Gateway. Sarebbe necessario aggiungere
l'inciso finale «Resta inteso che, qualora per uno dei clienti
risulti, anche nel corso del contatto telefonico, essere in corso di
esecuzione la prestazione di MNP, gli addetti non potranno in alcun
modo interrompere la procedura di portabilità. Copia di tale nota
verrà inviata all'Autorita'»;
- Impegno 5: sarebbe utile specificare che all'eliminazione delle
attuali procedure aziendali utilizzate per le campagne di MNP si
aggiunga l'obbligo, pro-futuro, di non adottarne di similari;
- Impegno 6: sarebbe necessario prevedere una più ampia
articolazione dell'impegno, in punto di modifica della procedura
aziendale di Vodafone relativa alla MNP;
- Impegno 7: sarebbe necessario integrare i report con una serie di
informazioni supplementari, prevedendo l'invio automatico dei
medesimi, oltre che all'Autorità di monitoraggio, anche
all'Autorità;
- Impegno 7-bis: sarebbe necessario prevedere l'istituzione di una
unità di monitoraggio, composta da almeno un membro nominato
dall'Autorità;
- Impegno 7-ter: sarebbe necessario istituire una banca dati on
line;
- Impegno 7-quater: sarebbe necessario modificare il Codice etico,
sostituendo al termine «gestione» il termine «esecuzione»;
Gli operatori hanno anche ritenuto necessario:
1. prevedere espressamente l'obbligo di portare a termine la
prestazione di MNP indipendentemente dall'eventuale diverso termine
di preavviso stabilito nel contratto con l'utente;
2. prevedere una più ampia ed articolata rinuncia ai
procedimenti giudiziari e/o amministrativi connessi alla delibera n.
78/08/CIR, non solo pendenti ma anche futuri;
3. l'obbligo per la società di svolgere campagne informative per
i call center e il personale della Divisione Marketing Mobile, in
relazione al divieto di utilizzo dei dati di MNP per finalità
contrarie alla normativa;
4. eliminare il passaggio secondo cui i presenti Impegni
perderanno efficacia qualora, a seguito di sopravvenute disposizioni
legislative o regolamentari, o di sopravvenute decisioni
dell'Autorità giudiziaria, la disciplina della MNP sia modificata
nelle parti corrispondenti;
5. chiarire la data esatta di operatività dei singoli impegni,
in quanto, allo stato, appaiono indeterminati i loro tempi di
implementazione.
Come ampiamente illustrato nella descrizione del procedimento sugli
impegni, ad esito di ciascuna delle due consultazioni pubbliche,
Vodafone ha presentato le proprie controdeduzioni alle osservazioni
avanzate da soggetti terzi ai sensi dell'art. 12-bis, comma 6, della
delibera n. 136/06/CONS, formulando, da ultimo, una nuova e
definitiva versione della Proposta di Impegni in data 22 aprile 2010,
contenente alcune modifiche ed integrazioni rispetto alle precedenti,
attraverso le quali Vodafone stessa ha ritenuto di recepire alcune
delle osservazioni avanzate dai soggetti terzi nell'ambito delle
consultazioni pubbliche.
IV. VALUTAZIONI DEGLI IMPEGNI
Le misure aziendali proposte dalla società nella versione
definitiva degli impegni possono essere raggruppate in tre gruppi:
i) Impegni numeri I e IV: svolgimento di attività informative
interne, da realizzarsi attraverso la diffusione di apposite note,
che esplicitino il divieto di utilizzare, durante il periodo di
realizzazione della portabilità, i dati dei clienti che abbiamo
presentato richiesta di MNP per finalità promozionali, commerciali e
di retention;
ii) Impegni numeri II, III, V, VI e VII-quater: adeguamento delle
procedure aziendali alle prescrizioni della norma violata, eliminando
tutte le attività finalizzate allo svolgimento di campagne di
retention verso i clienti di Vodafone richiedenti la portabilità
verso altro operatore;
iii) Impegni numeri VII, VII-bis e VII-ter: realizzazione di una
serie di nuove iniziative consistenti in:
- realizzazione di un sistema di reportistica bimestrale, da
inviare all'Unità di monitoraggio interna e all'Autorità,
contenente una serie di informazioni sulle richieste di MNP (Impegno
VII);
- creazione di un'Unità di monitoraggio interna, integrata da
una rappresentante dell'Autorità, con il compito di vigilare sulla
corretta esecuzione degli impegni (Impegno VII-bis);
- rafforzamento del processo di presidio della prestazione di MNP
che, sulla base delle richieste formulate da parte del recipient,
renda disponibili informazioni sullo stato di avanzamento delle
richieste di MNP, riportate all'interno di liste specifiche fornite
dagli operatori recipient stessi (Impegno VII-ter).
IV/A. DELLA CESSAZIONE DELLA CONDOTTA CONTESTATA
L'art. 12-ter del Regolamento richiede la previa cessazione della
condotta contestata quale presupposto per accedere alla valutazione
nel merito degli impegni.
Con riferimento alla cessazione della condotta contestata, rilevano
sotto questo profilo principalmente i primi due gruppi di impegni.
Come si evince dall'istruttoria preliminare del 12 novembre 2009,
di cui all'art. 12-bis, comma 3, della delibera n. 136/06/CONS, la
Direzione ha valutato positivamente le iniziative fino ad allora
condotte da Vodafone, ai fini della cessazione della condotta
contestata.
Ciò risulta confermato, in primo luogo, dal fatto che i report
prodotti - a sostegno della interruzione - indicano sintomaticamente
un abbattimento a «zero» della ex causale 12 a partire dal 26 ottobre
2009.
Inoltre, con riferimento ai primi due gruppi di impegni, ed in
particolare relativi alla diffusione di «note informative interne»
concernenti il divieto di utilizzo dei dati della propria clientela,
con finalità di retention, nonchè consequenziale adattamento e
modifica di cosiddetti script, consistenti in buona sostanza in
schemi di conversazioni-tipo, cui gli operatori di terminali si
devono attenere durante il contatto con il cliente, sono state
fornite evidenze documentali.
Sotto questo profilo, l'obiezione mossa da un operatore circa
l'inammissibilità di una proposta di impegni presentata a distanza
di oltre cinque mesi dall'avvio del primo dei tre procedimenti
sanzionatori, non può essere accolta.
Infatti, il regolamento sanzionatorio e di impegni all'epoca in
vigore non vietava espressamente alla società di presentare la
proposta definitiva di impegni oltre i sessanta giorni dall'avvio del
procedimento sanzionatorio.
Pertanto, nel vigore della vecchia disciplina, la società ha
beneficiato di un effetto indiretto scaturente dalla mancata
previsione nella normativa della perentorietà del suddetto termine.
Solo con delibera n. 648/09/CONS, e conseguente modifica dell'art.
12-bis della delibera n. 136/06/CONS, l'Autorità ha previsto
espressamente la perentorietà del termine concesso al soggetto
interessato per la presentazione della proposta definitiva di
impegni.
Anche nella successiva istruttoria della Direzione Reti, portata
all'attenzione del Consiglio nella successiva seduta del 10 febbraio
2010, si sono confermate le valutazioni a suo tempo già espresse in
merito alla cessazione della condotta contestata.
L'Autorità ha, infine, proceduto ad un ulteriore controllo in
merito alla cessazione, questa volta a valle della seconda
consultazione pubblica del 16 febbraio 2010.
In particolare, un operatore ha segnalato, in 20 casi, la mancata
interruzione dell'attività di retention da parte di Vodafone durante
le fasi del processo di portabilità.
La Direzione Reti ha proceduto a svolgere due audizioni con
Vodafone, in data 30 marzo e 20 aprile 2010, ed ulteriori attività
di indagine presso l'operatore segnalante.
Da tali audizioni è emerso che la società, nel periodo segnalato
(febbraio 2010), aveva attivato una nuova promozione «Passa a
Vodafone» e che, alcuni clienti, proprio per approfittare delle
condizioni più vantaggiose delle numerose offerte, uscivano e
rientravano in Vodafone appena dopo il cut over.
Dalla documentazione prodotta, consistente in alcune registrazioni
vocali dei suddetti clienti, si è riscontrato quanto dichiarato in
audizione dalla società, ovverossia che, nei casi segnalati
dall'operatore, la decisione di rientrare in Vodafone è stata
dettata dall'unilaterale libera iniziativa dei clienti. Pertanto, non
sono emerse evidenze sullo svolgimento, da parte della società, di
alcuna attività di retention volta ad interrompere la portabilità
del numero.
In definitiva, quindi, si può confermare la definitiva cessazione
della condotta a suo tempo contestata.
IV/B. DELL'EFFICACIA PRO-COMPETITIVA DEGLI IMPEGNI
Passando all'analisi dell'efficacia pro-competitiva degli impegni,
l'Autorità conferma la valutazione della Direzione Reti di
complessiva adeguatezza dei medesimi, rilevando in particolar modo,
quali idonee a migliorare gli effetti pro-concorrenziali della
proposta, le specifiche misure relative al terzo gruppo di impegni.
In tal senso, si è osservato che l'ultima versione della proposta
fornisce risposte a diversi degli aspetti critici rilevati
nell'ambito della consultazione pubblica. In particolare, si è
rilevato quanto segue:
- Impegno 1: la nuova proposta recepisce l'estensione del divieto
di retention a tutte le unità organizzative di Vodafone, nei limiti
in cui esse svolgono attività riguardanti la MNP, compresi i
call-center esterni operanti per conto della società. L'impegno
appare, inoltre, sufficientemente circostanziato nei suoi contenuti,
mentre il mancato recepimento dell'ulteriore estensione del divieto
anche per il periodo successivo alla realizzazione della portabilità
costituisce - allo stato - un'opzione condivisibile, alla luce della
vigente regolamentazione;
- Impegno 2: per tale impegno, valgono le medesime osservazioni
di cui al precedente. Esso, inoltre, appare correttamente
identificato nei suoi contenuti, tale da non necessitare di ulteriori
implementazioni;
- Impegno 3: al di là del significato letterale delle parole, il
senso generale dell'impegno appare di immediata percezione, inibendo
ai call-center, attraverso la modifica degli applicativi, il
perpetuarsi della condotta violativa;
- Impegno 4: tale impegno appare correttamente qualificato nei
suoi elementi salienti, recependo, tra l'altro, l'indicazione di
aggiungere un inciso che espliciti il divieto per gli addetti di
call-center di interrompere la procedura di portabilità, qualora nel
corso del contatto telefonico emerga che sia in corso di esecuzione
tale prestazione. Simmetricamente agli impegni precedenti, il divieto
di retention è riferito a tutte le unità organizzative di Vodafone,
inclusi i call-center esterni, e appare temporalmente circoscritto
alla durata del procedimento di porting;
- Impegno 5: considerato che tale impegno - al pari degli altri -
è assunto quale misura stabile (cfr. Impegno 9), appare superfluo
prevedere che esso si applicherà anche pro-futuro;
- Impegno 6: il senso complessivo dell'obbligo appare
perfettamente intellegibile in base alla versione fornita da
Vodafone;
- Impegno 7: la previsione di un sistema di reportistica
bimestrale, da inviare all'Unità di monitoraggio e all'Autorità
fornisce ulteriore efficacia alle misure già previste per la tutela
e garanzia dei principi di trasparenza e non discriminazione. Essa,
infatti, consente sia all'Autorità sia agli operatori di monitorare
costantemente ed efficacemente il rispetto della disciplina in
materia di portabilità da parte di Vodafone;
- Impegno 7-bis: la proposta di impegni è stata modificata, con
la previsione di un apposito organismo (l'Unità di Monitoraggio) che
avrà la responsabilità della predisposizione del sistema di
monitoraggio in materia di MNP. La precisazione delle modalità di
funzionamento dell'Unità di Monitoraggio, appare caratterizzata da
un sufficiente grado di precisione e chiarezza. L'Unità appare,
altresì, significativamente caratterizzata dalla partecipazione di
un componente nominato dall'Autorità, a garanzia dell'indipendenza
delle sue valutazioni e proposte;
- Impegno 7-ter: la proposta di impegni è stata modificata, con
la previsione di un rafforzamento del processo di presidio della
prestazione di MNP che, sulla base delle richieste formulate da parte
del recipient, renda disponibili informazioni sullo stato di
avanzamento delle richieste di MNP, riportate all'interno di liste
specifiche fornite dagli operatori recipient stessi. Al riguardo, la
richiesta di creazione di una banca dati on line appare, allo stato,
di pressochè nulla utilità pratica, stante l'attuale disciplina
regolamentare introdotta con la delibera n. 78/08/CIR. Dal punto di
vista operativo, infatti, è noto che i nuovi processi di MNP si
esauriscono in tempi brevissimi (minori di 24 ore, al netto dei
controlli dell'Autorità giudiziaria), tali da non consentire la
sincronia delle informazioni tra quanto risultante sull'OLO-GateWay e
sul data base. Inoltre, è plausibile ritenere che i tempi di
implementazione del data-base non siano compatibili con l'immediata
efficacia degli impegni;
- Impegno 7-quater: l'impegno appare implementato nel senso
richiesto dagli operatori.
Quanto alle ulteriori osservazioni degli operatori, si rileva
quanto segue:
1. l'obbligo di portare a termine la prestazione di MNP
indipendentemente dall'eventuale diverso termine di preavviso
stabilito nel contratto con l'utente costituisce, allo stato, jus
recepto: non appare, pertanto, necessaria una sua espressa previsione
nella proposta di impegni. Come è noto, l'art. 1 del decreto-legge
n. 7/2007, dispone che «i contratti per adesione stipulati con
operatori di telefonia e di reti televisive e di comunicazione
elettronica, indipendentemente dalla tecnologia utilizzata, devono
prevedere la facoltà del contraente di recedere dal contratto [...]
e non possono imporre un obbligo di preavviso superiore a trenta
giorni». La giurisprudenza amministrativa ha precisato che tale
articolo, da un lato, riguarda il semplice recesso dal contratto
senza trasferimento del numero ad altro operatore e, sotto altro
profilo, nell'introdurre un termine massimo a garanzia del
consumatore, non ha intaccato il potere dell'Autorità di
disciplinare la portabilità del numero di telefonia mobile e di
prevedere termini inferiori per la conclusione della procedura. Tale
possibilità, d'altro canto, era stata già esercitata dall'Autorità
con la precedente non contestata delibera n. 19/01/CIR, salvo la
previsione del diverso termine di 5 giorni in luogo dei 3 attualmente
fissati;
2. si valuta positivamente la rinuncia ai procedimenti
giudiziari, nei termini indicati dalla società, così come emendati
nel corso della riunione del 20 aprile 2010 e confermati nella
dichiarazione di cui alla versione finale degli impegni. Ulteriori
estensioni del perimetro della rinuncia, non condivise da Vodafone,
non sono conformi al principio di intangibilità del diritto di
difesa della società;
3. nel corso dell'audizione del 20 aprile 2010, Vodafone ha
dichiarato che - diversamente da quanto argomentato - le note
informative sono state in parte già implementate e che, in ogni
caso, tutte le misure saranno efficaci alla data di approvazione
degli Impegni. Tali note sono state estese a tutti i call center
interni e esterni, riguardando anche i soggetti terzi che svolgono le
attività di customer care per conto di Vodafone e con i quali
Vodafone intrattiene contratti di outsourcing;
4. appare ragionevole subordinare l'efficacia vincolante degli
impegni all'entrata in vigore di nuove disposizioni legislative o
regolamentari o sopravvenute decisioni dell'autorità giudiziaria,
ovviamente diverse da quelle oggetto di rinuncia. Al riguardo, si
ritiene che gli eventuali mutamenti del quadro regolamentare debbano
riferirsi alle norme afferenti alle violazioni contestate nell'ambito
dei presenti procedimenti sanzionatori;
5. la data di operatività degli impegni, infine, appare
chiaramente identificata dalla societa': le misure comprese nei primi
due gruppi di impegni (tranne l'Impegno VII-quater) sono state già
in parte spontaneamente adottate da Vodafone, senza attendere la
conclusione del procedimento di approvazione degli impegni e, in ogni
caso, saranno rese operative alla data di approvazione degli impegni.
Gli Impegni appartenenti al terzo gruppo e l'Impegno VII-quater
(modifica del codice etico), invece, saranno adottati nei trenta
giorni successivi alla loro approvazione, fatti salvi i tempi tecnici
per la designazione, da parte dell'Autorità, del componente esterno
dell'Unità di Monitoraggio e per l'approvazione delle modifiche del
Codice etico da parte del Consiglio di amministrazione di Vodafone.
L'Autorità giudica congrue le date di implementazione degli impegni
e chiarisce che l'operatività degli impegni del terzo gruppo e
dell'Impegno VII-quater dovrà avvenire vincolativamente entro trenta
giorni dalla loro approvazione. Le modifiche del codice etico
dovranno, al pari, essere effettate entro il suddetto termine
perentorio, fatta salva l'insorgenza di situazioni eccezionali,
debitamente documentate, che ne dovessero giustificare lo
slittamento.
Viste le relazioni sul procedimento istruttorio in materia di
impegni presentate dalla Direzione reti e servizi di comunicazione
elettroniche nelle riunioni di Consiglio del 12 novembre 2009, 10
febbraio 2010 e 28 aprile 2010 e le risultanze istruttorie;
Ritenuto, in conclusione, che gli impegni definitivi presentati da
Vodafone in data 22 aprile 2010, risultano, ad una valutazione
complessiva, idonei a migliorare le condizioni della concorrenza nel
settore rimuovendo le conseguenze anticompetitive dell'illecito
attraverso idonee e stabili misure;
Ritenuto, pertanto, di ordinare l'esecuzione e di disporre
l'obbligatorietà dei suddetti impegni per Vodafone Omnitel N.V., ai
sensi dell'art. 12-ter, comma 1, della delibera n. 136/06/CONS, in
ragione della accertata loro meritevolezza rispetto ai fini previsti
dalla legge, sospendendo nel contempo i procedimenti sanzionatori
numeri 2/09/DIR, 5/09/DIR e 9/09/DIR, fino alla verifica
dell'effettivo adempimento degli impegni;
Udita la relazione dei Commissari Sebastiano Sortino e Gianluigi
Magri, relatori ai sensi dell'art. 29 del Regolamento concernente
l'organizzazione e il funzionamento dell'Autorità;

Delibera:

1. Gli Impegni presentati in data 22 aprile 2010 da Vodafone
Omnitel N.V., ai sensi dell'art. 14-bis del decreto-legge 4 luglio
2006, n. 223, convertito dalla legge 4 agosto 2006, n. 248, sono
approvati e resi obbligatori per la società nei termini sopra
descritti, ed allegati al presente provvedimento di cui fanno parte
integrante e sostanziale.
2. L'Autorità esaminerà con cadenza periodica l'attuazione degli
impegni.
3. I procedimenti di natura sanzionatoria di cui agli atti di
contestazione numeri 2/09/DIR, 5/09/DIR e 9/09/DIR restano sospesi
fino alla verifica dell'effettivo adempimento degli impegni.
4. Vodafone Omnitel N.V. dà esecuzione a quanto previsto dagli
impegni, nel rispetto dei termini indicati nel testo allegato al
presente provvedimento. I suddetti termini decorrono dalla data di
notifica del presente provvedimento alla società.
5. Ai sensi dell'art. 12-ter, comma 2, della delibera n.
136/06/CONS, l'accertamento della mancata attuazione degli Impegni
comporta, previa diffida, la revoca del provvedimento di approvazione
degli Impegni stessi, la sanzione ai sensi dell'art. 98 del decreto
legislativo n. 259/03 per l'inottemperanza all'ordine di esecuzione
di cui al punto 4, e la ripresa dei procedimenti sanzionatori per le
violazioni precedentemente contestate.
6. La presente delibera è notificata a Vodafone Omnitel N.V. e
pubblicata nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana, sul
sito web e sul Bollettino ufficiale dell'Autorità.
Roma, 28 aprile 2010

Il Presidente: Calabrò
I Commissari relatori: Sortino - Magri
Avvertenza:
Gli impegni, allegati alla presente delibera, di cui costituiscono
parte integrante e sostanziale, sono consultabili sul sito Internet
dell'Autorità per le garanzie nelle comunicazioni www.agcom.it