1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 46 del 10-11-1993
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 664 ORDINANZA (Atto di promovimento) 30 giugno 1993
N. 664 Ordinanza emessa il 30 giugno 1993 dal tribunale di Lucera sul ricorso per la dichiarazione di fallimento proposto dalla S.p.a. Finanziari a Adriatica nei confronti della S.n.c. Italmarket di D'Errico Giuseppe Fallimento - Piccolo imprenditore - Nozione - Operativita' del concetto solo nel campo delle imprese individuali - Impossibilita' di considerare "piccolo imprenditore" la piccola impresa gestita in societa' - Conseguente obbligatorieta' della dichiarazione di fallimento esclusa solo per le piccole imprese individuali e per le societa' artigiane - Ingiustificata disparita' di trattamento con incidenza sul diritto di difesa. (R.D. 16 marzo 1942, n. 267, art. 1, ultima parte). (Cost., artt. 2, 3 e 24). (093C1106) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.46 del 10-11-1993)

IL TRIBUNALE
Ha emesso la seguente ordinanza nel procedimento prefallimentare
n. 239/1991 a carico di Italmarket di D'Errico Giuseppe S.n.c.,
instaurato a seguito di ricorso per la dichiarazione di fallimento
proposto dalla Finanziaria Adriatica S.p.a.
Il collegio, letti gli atti, sentito il giudice relatore;
O S S E R V A
1. - La procedura è stata intrapresa dalla ricorrente S.p.a.
Finanziaria Adriatica, in persona del legale rappresentante, vanta,
nei confronti della società debitrice, un credito, come dichiarato
in ricorso, di L. 9.147.395, oltre interessi dal 1 agosto 1991 e
spese, portato da decreto ingiuntivo esecutivo.
Il creditore non ha agito in executivis, stante l'intevenuta
cessazione dell'attività imprenditoriale della debitrice, titolare
di un esercizio commerciale di tipo supermarket.
La società, formalmente sciolta anticipatamente, era composta da
due soli soci, D'Errico Giuseppe, amministratore unico, e Princigallo
Antonietta, coniuge del predetto D'Errico.
È certa l'insolvenza della debitrice, dimostrata, oltre che dalla
risalenza temporale del debito, non contestato, proprio dalla
cessazione dell'attività, che non consente in alcun modo il recupero
del credito relativo alla normale attività commerciale (pagamento di
canoni di leasing).
Il legale rappresentante della società debitrice ha dichiarato di
aver svolto attività commerciale, a carattere prettamente familiare,
con esclusivo lavoro proprio e della consorte, in un locale non di
proprietà.
Tanto è rimasto comprovato dalla documentazione esibita e,
segnatamente, a) dalla copia del contratto di locazione reg. 14 marzo
1988; b) dalla copia delle dichiarazioni dei redditi per gli anni
1988 e 1989 del legale rappresentante della società, dai quali si
evince che per la partecipazione azionaria alla società della quale
è stato chiesto il fallimento, gli introiti sono commisurati, per
ciascuno dei soci (D'Errico Giuseppe e la consorte Princigallo
Antonietta), all'importo di L. 10.082.000, per l'anno 1988, e di L.
10.579.000, per l'anno 1989; c) dalla dichiarazione sostitutiva di
atto di notorietà, circa la mancanza di personale dipendente
dall'impresa societaria, fondata pertanto unicamente sull'apporto
lavorativo dei coniugi d'Errico.
L'impresa in esame, alla stregua delle emergenze in atti, potrebbe
essere con tranquillante certezza essere ritenuta "piccola impresa",
se non vi ostasse il diposto dell'ultima parte dell'art. 1, del r.d.
16 marzo 1942, n. 267 ("in nessun caso sono considerati piccoli
imprenditori le società commerciali").
2. - Ritiene il collegio, sulla scorta di quanto esposto sub 1),
che debba essere sollevata questione di legittimità costituzionale
del predetto art. 1 l.f., nella parte in cui dispone che non possano
essere considerati piccoli imprenditori in nessun caso le società
commerciali, per violazione del combinato disposto degli artt. 2, 3 e
24 della Costituzione.
Non ignora il tribunale che la Corte ha già avuto modo di
pronunciarsi, recentemente, sul punto, con sentenza del 6 febbraio
1991, n. 54.
Nondimeno ritiene il collegio che la questione possa essere
riesaminata sulla scorta dei rilievi che seguono.
3. - La nozione di piccolo imprenditore attualmente enucleabile
dall'ordinamento vigente non ha più un riferimento individuabile con
precisione in una norma di legge, a seguito delle reiterate pronunce,
rese dalla Corte, di illegittimità costituzionale del predetto art.
1 l.f., nella parte in cui appunto ne era data una definizione
normativa con riguardo al reddito imponibile ed al capitale
investito.
Attualmente, la definizione del piccolo imprenditore è alquanto
più disagevole, dovendosi aver riguardo ad un complesso di elementi,
tra i quali hanno certamento rilievo lo stesso capitale investito,
come indice dell'estensione dell'impresa, così come le dimensioni
dell'azienda, sul piano oggettivo e soggettivo, il numero dei
lavoratori occupati, la proprietà dei mezzi di produzione e delle
strutture d'impresa, il ricorso al finanziamento bancario e l'entità
dello stesso.
Orbene, la ratio della mancata comprensione delle società
commerciali nel concetto di "piccolo imprenditore", indipendentemente
dalle dimensioni reali dell'impresa, risiederebbe nella presunzione
di finalità lucrative, a base della natura societaria
dell'organizzazione d'impresa, e quindi in una sorta di
contraddittorietà logica tra struttura societaria e piccola impresa,
che presuppone, al contrario, la prevalenza del lavoro proprio, lo
scarso ricorso al capitale, le dimensioni oggettivamente limitate,
tutti elementi difficilmente conciliabili con la nozione normativa di
società commerciale.
Non può sfuggire ad un giudice attento ai mutamenti della realtà
sociale, e alla corrispondente necessità di adeguare a questa la
realtà normativa, che tale teorica scissione, su base normativa, tra
imprenditore individuale e organizzazione societaria non corrisponde
(o, meglio, non corrisponde piu'), a quanto è dato constatare in
concreto, presentando il mondo economico una varietà pressochè
illimitata di forme imprenditoriali, qualitativamente e
quantitativamente diverse, in relazione alle quali lo strumento
normativo fornito dalla legge fallimentare è sempre meno idoneo, per
quanto attiene specificamente al caso in esame, a regolarne le
ipotesi di decozione e di liquidazione concorsuale.
In particolare, considerare presuntivamente (iuris et de iure)
vincolante la definizione normativa (nel senso che in nessun caso
può considerarsi piccolo imprenditore una società commerciale)
potrebbe, da un canto, rende indefinibile una posizione sostanziale
quale in esame (piccola società commerciale), sicuramente votata al
fallimento (con violazione dell'art. 24 della Costituzione),
dall'altro costituire un'illegittima disparità di trattamento
(rispetto agli imprenditori individuali, che in analoghe situazioni
non potrebbero essere dichiarati falliti, con violazione dell'art. 3
della Costituzione), ed infine cagionare una indebita compressione
dello stesso istituto societario, quale formazione ove si svolge la
personalità dei singoli, non adeguatamente garantito sul piano
sostanziale e processuale dalla presenza nell'ordinamento della norma
impugnata (con violazione, in questo caso, dell'art. 2 della
Costituzione).
4. - La problematica in questa sede sollevata non è certamente
nuova. In particolare, la sentenza 23 luglio 1991, n. 368 e
l'ordinanza 31 ottobre 1991, n. 395 della Corte adita sancivano la
sostanziale omologazione delle piccole società artigiane agli
artigiani in forma individuale, mostrando di riconoscere valenza
sostanziale, piuttosto che formale, all'effettiva consistenza
dell'impresa, indipendentemente dalla struttura, individuale o
societaria, della stessa (secondo la Corte, non è soggetta al
fallimento "la piccola società artigiana, di modeste dimensioni, non
assimilabile ad una vera e propria impresa commerciale o industriale.
Tale è da considerarsi se manca l'intento speculativo e il suo
gaudagno non assume i connotati del profitto proprio per la modestia
dei mezzi e del capitale investito", a termini della sentenza n.
368/1991).
Analogo rilievo può essere mosso con riguardo alle piccole
società commerciali.
Invero, qualora venga meno, per le emergenze risultanti, come nel
caso, la presenzione di speculazione e di profitto che ne ha
determinato la costituzione, presunzione che giustifica, a monte per
quanto sopra detto, la differenziazione normativa tra società e
imprenditore individuale, è irragionevole (in violazione dell'art. 3
della Costituzione) sottoporre a fallimento una società (e cioè una
formazione sociale espressione della personalità dei singoli, a
termini dell'art. 2 della Costituzione) che opera a tutti gli effetti
come "piccola impresa", in rapporto all'entità dell'impresa stessa,
alle dimensioni della sua organizzazione e dei mezzi impiegati, agli
effetti ed alle ripercussioni di dissesto nell'economia generale
individuale, all'utilità del ricorso alla procedura fallimentare per
gli stessi creditori specie in relazione all'eseguità dell'attivo,
con il conseguente rischio della mancata realizzazione delle
finalità di tutela degli interessi dei creditori (Corte
costituzionale n. 579/1989).
5. - Del resto la stessa Corte riconosceva alla disposizione
impugnata una ratio ispirata sostanzialmente (e forse unicamente) da
una scelta discrezionale del legislatore che poneva a base della
differenziazione normativa la "presunzione della speculazione e del
profitto", che hanno determinato la costituzione dell'ente sociale.
Non può sfuggire alla Corte che il porre una presunzione iuris et
de iure di speculazione e profitto dell'ente societario, nel senso
sopra precisato comporta un'inammissibile violazione del diritto di
difesa (ex art. 24 della Costituzione), laddove non consente alla
società debitrice di dimostrare la sua sostanziale (e comprovata)
natura di piccola impresa commerciale, i cui proventi non potrebbero
giammai assimilarsi a profitti, ma unicamente a remunerazione del
lavoro dei soci e a corrispettivo delle spese sostenute per la
conservazione dell'assetto e dell'organizzazione societaria.
6. - L'impresa esercitata in forma collettiva non può che essere
ritenuta una diversa modalità di esercizio dell'impresa individuale,
alla quale, in quanto espressione dell'individuo deve accordarsi
tutela (inviolabile) e pari dignità a termini dell'art. 2 della
Costituzione, risultando irragionevole una disparità di trattamento,
che significherebbe, nel caso in esame, assoluta mancanza di tutela,
per quanto sopra esposto.
7. - Le motivazioni che precedono inducono il collegio a rimettere
gli atti alla Corte costituzionale per la declaratoria di
illegittimità costituzionale della norma impugnata, nei limiti sopra
precisati.

P. Q. M.
Letto l'art. 23 della legge 11 marzo 1953, n. 87;
Dispone l'immediata trasmissione degli atti alla Corte
costituzionale, impugnando di illegittimità costituzionale l'art. 1,
ultima parte, l.f., nella parte in cui dispone "in nessun caso sono
considerati piccoli imprenditori le società commerciali", per le
considerazioni che in motivazione sono sviluppate, per violazione:
del combinato disposto degli artt. 2 e 3 della Costituzione, per
disparità di trattamento e irragionevolezza, tra i piccoli
imprenditori individuali e piccole società commerciali, da
considerarsi a tutti gli effetti formazioni sociali, con pari
dignità e tutela, in caso di parità di condizioni;
dell'art. 3 della Costituzione, per disparità di trattamento
tra piccole società commerciali e piccole società artigiane
(escluse dal fallimento), a parità di condizioni (comprovata assenza
di profitto);
dell'art. 24 della Costituzione, per violazione del diritto di
difesa, laddove si ritenga presunzione iuris et de iure la ritenuta
non assimilabilità delle piccole società commerciali ai piccoli
imprenditori;
Sospende il procedimento n. 239/1991 fino all'esito del giudizio
della Corte adita;
Si notifichi, a cura della cancelleria, ai sensi dell'art. 23,
ultimo comma, della legge n. 87/1953.
Lucera, addì 30 giugno 1993
Il presidente: CALDERESI
Il giudice: PECORIELLO
Il giudice relatore: ABBRUZZESE
93C1106