1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 14 del 1-4-2020
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 54 ORDINANZA (Atto di promovimento) 6 dicembre 2019
Ordinanza del 6 dicembre 2019 del Tribunale amministrativo regionale per la Liguria sul ricorso proposto da Autostrade per l'Italia S.p.A. contro Presidenza del Consiglio dei ministri, Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti e Commissario Straordinario per la Ricostruzione del Viadotto Pulcevera Genova.. Opere pubbliche - Disposizioni urgenti conseguenti al crollo di un tratto del viadotto Polcevera dell'autostrada A10, nel Comune di Genova, noto come ponte Morandi - Commissario straordinario per la ricostruzione - Poteri attribuiti al Commissario straordinario - Disciplina dei rapporti con il concessionario della tratta autostradale alla data dell'evento - Disciplina dell'affidamento, da parte del Commissario straordinario, della realizzazione delle attivita' concernenti il ripristino del sistema viario, nonche' quelle connesse - Interventi di messa in sicurezza e gestione delle tratte autostradali. - Decreto-legge 28 settembre 2018, n. 109 (Disposizioni urgenti per la citta' di Genova, la sicurezza della rete nazionale delle infrastrutture e dei trasporti, gli eventi sismici del 2016 e 2017, il lavoro e le altre emergenze), convertito, con modificazioni, nella legge 16 novembre 2018, n. 130, artt. 1, commi 3, 5, 6, 7, 8 e 8-bis; e 1-ter, comma 1. (20C00096) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.14 del 1-4-2020)

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER LA LIGURIA
Sezione Prima

Ha pronunciato la presente ordinanza sul ricorso numero di
registro generale 48 del 2019, proposto da Autostrade per L'Italia
S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore,
rappresentata e difesa dagli avvocati Marco Annoni e Luisa Torchia,
con domicilio eletto presso lo studio dell'avv. Vincenzo Roppo, in
Genova, via Peschiera n. 33/A;
Contro Presidenza del Consiglio dei ministri, Ministero delle
Infrastrutture e dei Trasporti, Commissario Straordinario per la
Ricostruzione del Viadotto Polcevera - Genova, in persona del
rispettivo legale rappresentante pro tempore, rappresentati e difesi
ex lege all'Avvocatura Distrettuale dello Stato, domiciliata in
Genova, viale Brigate Partigiane n. 2;
Per l'annullamento del decreto del Presidente del Consiglio dei
ministri 4 ottobre 2018, di nomina del dott. Marco Bucci a
Commissario straordinario per la ricostruzione ai sensi dell'art. 1,
comma 1, del decreto-legge 28 settembre 2018, n. 109, pubblicato in
data 15 novembre 2018, esclusivamente nella parte in cui richiama «i
commi 3, 4, 5 e 7 del richiamato articolo 1 del decreto-legge n. 109
del 2018, con riguardo ai poteri e ai compiti attribuiti al
Commissario straordinario per la ricostruzione, ai fini dello
svolgimento dell'incarico», nonchè «il comma 8 del suddetto art. 1»;
- del decreto del Commissario Straordinario per la ricostruzione
n. 17, prot. n. D/2018/17 del 14 dicembre 2018, pubblicato solamente
sul sito web del Commissario, avente ad oggetto: «Individuazione dei
tronchi autostradali funzionalmente connessi al viadotto del
Polcevera dell'autostrada A10 sul cui esercizio interferisce la
realizzazione degli interventi di ricostruzione dell'infrastruttura,
ai sensi dell'art. 1-ter del decreto-legge 28 settembre 2018, n. 109,
convertito con legge 16 novembre 2018, n. 130, recante «Disposizioni
urgenti per la città di Genova, la sicurezza della rete nazionale
delle infrastrutture e dei trasporti, gli eventi sismici del 2016 e
2017, il lavoro e le altre emergenze»;
- della nota del Commissario Straordinario per la ricostruzione,
prot. n. CC.2018.374 del 21 dicembre 2018, indirizzata ad Autostrade
per l'Italia S.p.A., avente ad oggetto: «Applicazione dell'art. 1-ter
del decreto-legge 28 settembre 2018, n. 109, convertito con legge 16
novembre 2018, n. 130, recante «Disposizioni urgenti per la città di
Genova, la sicurezza della rete nazionale delle infrastrutture e dei
trasporti, gli eventi sismici del 2016 e 2017, il lavoro e le altre
emergenze»; nonchè di ogni altro atto connesso, presupposto e/o
consequenziale, quand'anche sconosciuto.
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti tutti gli atti della causa;
Visti gli atti di costituzione in giudizio della Presidenza del
Consiglio dei ministri, del Ministero delle Infrastrutture e dei
Trasporti e del Commissario Straordinario per la Ricostruzione del
Viadotto Polcevera Genova;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 9 ottobre 2019 il dott.
Paolo Nasini e uditi per le parti i difensori come specificato nel
verbale;
1. Premessa.
Con ricorso notificato in data 14 gennaio 2019 la società
Autostrade per l'Italia S.p.A. (d'ora in poi Aspi) ha impugnato,
chiedendone l'annullamento, i seguenti provvedimenti ed atti:
il decreto del Presidente del Consiglio dei ministri datato 4
ottobre 2018, di nomina del dott. Marco Bucci a Commissario
straordinario per la ricostruzione ai sensi dell'art. 1, comma 1, del
decreto-legge 28 settembre 2018, n. 109, pubblicato in data 15
novembre 2018, esclusivamente nella parte in cui richiama «i commi 3,
4, 5 e 7 del richiamato articolo 1 del decreto-legge n. 109 del 2018,
con riguardo ai poteri e ai compiti attribuiti al Commissario
straordinario per la ricostruzione, ai fini dello Svolgimento
dell'incarico», nonchè «il comma 8 del suddetto articolo 1»;
il decreto del Commissario Straordinario per la ricostruzione
n. 17, prot. n. D/2018/17 del 14 dicembre 2018: «Individuazione dei
tronchi autostradali funzionalmente connessi al viadotto del
Polcevera dell'autostrada A10 sul cui esercizio interferisce la
realizzazione degli interventi di ricostruzione dell'infrastruttura,
ai sensi dell'art. 1-ter del decreto-legge 28 settembre 2018, n. 109,
convertito con legge 16 novembre 2018, n. 130, recante «Disposizioni
urgenti per la città di Genova, la sicurezza della rete nazionale
delle infrastrutture e dei trasporti, gli eventi sismici del 2016 e
2017, il lavoro e le altre emergenze»;
la nota del Commissario Straordinario per la ricostruzione,
prot. n. CC.2018.374 del 21 dicembre 2018, indirizzata ad Autostrade
per l'Italia S.p.A., avente ad oggetto: applicazione dell'art. 1-ter
del decreto-legge 28 settembre 2018, n. 109, convertito con legge 16
novembre 2018, n. 130, recante «Disposizioni urgenti per la città di
Genova, la sicurezza della rete nazionale delle infrastrutture e dei
trasporti, gli eventi sismici del 2016 e 2017, il lavoro e le altre
emergenze».
A fondamento del ricorso Aspi ha dedotto:
1) di essere titolare dell'obbligo e, al contempo, del diritto
di ricostruire il c.d. «Ponte Morandi» o «Viadotto Polcevera», e ciò
sulla scorta della Convenzione Unica sottoscritta in data 12 ottobre
2007 in forza della quale è previsto l'obbligo per Aspi, quale
concessionaria del tratto autostradale, di provvedere «al
mantenimento della funzionalità delle infrastrutture concesse
attraverso la manutenzione e la riparazione tempestiva delle stesse»
(art. 3, comma 1, lett. b)) e ad una ulteriore serie di attività a
ciò strumentali;
2) che il decreto-legge n. 109/2018 e la legge di conversione
n. 130/2018 contengono disposizioni in applicazione delle quali sono
stati adottati i provvedimenti impugnati, che violano i diritti e gli
obblighi suddetti di Aspi a procedere alla demolizione e
ricostruzione del Ponte e che si paleserebbero come contrarie ai
precetti costituzionali e comunitari: in particolare, secondo parte
ricorrente, illegittimi sarebbero i commi 3, 5 e 7 dell'art. 1 del
decreto-legge n. 109/2018, richiamati espressamente dal decreto del
Presidente del Consiglio dei ministri di nomina del Commissario
straordinario con disposizione confermativa dei poteri e dei compiti
attribuiti al Commissario Straordinario «ai fini dello svolgimento
dell'incarico»; nonchè i commi 6, 8, e 8-bis, e articoli 1-bis e 4
in quanto porrebbero unilateralmente in capo alla Concessionaria
obblighi estranei alle previsioni della Convenzione Unica ed in
contrasto con essa; ancora, andrebbe aggiunto l'art. 1-ter, comma
primo, che attribuisce al Commissario Straordinario il compito di
individuare «i tronchi autostradali funzionalmente connessi al
viadotto del Polcevera dell'autostrada A10 sul cui esercizio
interferisce la realizzazione degli interventi di ricostruzione
dell'infrastruttura. A tal fine - prosegue la norma - le relative
tratte delle autostrade A7 e Al0 sono immediatamente consegnate dal
concessionario al Commissario Straordinario»; trattasi della norma
che ha trovato attuazione con gli ultimi provvedimenti impugnati con
il presente ricorso;
3) che, più precisamente, l'insieme delle disposizioni sopra
ricordate determinerebbe una spoliazione autoritativa operata ex lege
dei compiti spettanti alla Concessionaria relativamente alla
progettazione e realizzazione dei lavori di demolizione e
ricostruzione del Ponte, ponendo in capo al Commissario Straordinario
il compito di progettare e realizzare (avvalendosi di soggetti terzi
scelti in deroga ad ogni normativa applicabile) la demolizione e
ricostruzione del Ponte medesimo, e attribuendo allo stesso il potere
di recuperare e disporre fisicamente dei beni, oggetto della
concessione assentita ad Aspi, direttamente interessati alle
attività; con l'ulteriore previsione «aggravante» che nè la
Concessionaria, nè le società a questa collegate o da questa
controllate possono essere chiamate dal Commissario Straordinario a
curare la realizzazione delle attività concernenti la demolizione e
ricostruzione del Ponte e del connesso sistema viario;
4) che, conseguentemente, secondo la ricorrente, deve ritenersi
illegittimo il decreto del Presidente del Consiglio dei ministri di
nomina del Commissario straordinario per essere fondato su e in
quanto richiama, conformando i poteri del predetto Commissario, le
disposizioni sopra censurate del decreto-legge n. 109 del 2018 come
convertito; nonchè il decreto n. 17 del 14 dicembre 2018 con il
quale il Commissario Straordinario ha provveduto ad individuare i
tronchi autostradali funzionalmente connessi al Ponte, sul cui
esercizio interferisce la realizzazione degli interventi di
ricostruzione, conseguenti all'evento; parimenti, la nota del
Commissario Straordinario del 21 dicembre 2018, anch'essa applicativa
della disposizione di cui all'art. 1-ter, decreto-legge n. 109/2018,
con cui è stata richiesta ad Aspi la consegna dei tronchi
autostradali funzionalmente connessi al Ponte;
5) che, più precisamente, le previsioni normative più sopra
richiamate devono intendersi violative dei precetti costituzionali e
comunitari e, in particolare, sotto il primo profilo, degli articoli
3, 11, 27, 41, 42, 43, 77, 111 e 117, comma 1, Cost. nonchè dei
principi costituzionali e comunitari di parità di trattamento e non
discriminazione, di affidamento, di proporzionalità e di
ragionevolezza;
6) che i provvedimenti adottati dal Commissario Straordinario
(come il decreto n. 17 del 14 dicembre 2018) oltre ad essere viziati
in via derivata per i profili di illegittimità che colpiscono il
decreto del Presidente del Consiglio dei ministri di nomina,
sarebbero censurabili nella parte in cui danno diretta attuazione
all'art. 1-ter, comma 1, del decreto-legge n. 109 del 2018, cosi come
convertito dalla legge n. 130 del 2018, norma ritenuta contrastante
con gli articoli 3, 27, 41, 42, 43, 111 e 117, primo comma, 97 Cost.
nonchè con i principi costituzionali e comunitari di parità di
trattamento e non discriminazione, proporzionalità e ragionevolezza.
Quindi, Aspi ha chiesto l'annullamento dei provvedimenti
impugnati, con le conseguenti statuizioni relative al risarcimento in
forma specifica o per equivalente, previa sottoposizione alla Corte
costituzionale delle questioni di legittimità costituzionale sopra
esposte, ovvero previa disapplicazione delle norme e dei
provvedimenti impugnati per contrasto con i principi e le norme del
diritto comunitario sopra richiamati, ovvero ancora previo rinvio
pregiudiziale alla Corte di Giustizia dell'Unione europea per la
valutazione di compatibilità delle norme contestate con
l'ordinamento comunitario.
Si sono costituiti in giudizio la Presidenza del Consiglio dei
ministri, il Ministero dei Trasporti e il Commissario straordinario
contestando l'ammissibilità fondatezza del ricorso e chiedendone,
comunque, il rigetto nel merito.
In particolare, parte resistente ha eccepito:
il difetto di giurisdizione del TAR Liguria;
il difetto di interesse attuale da parte di ASPI ad impugnare i
provvedimenti in epigrafe ricordati tenuto conto dell'intervenuto
sequestro penale dell'area interessata da parte della Procura di
Genova;
il difetto di interesse ad impugnare i provvedimenti in
epigrafe indicati, sotto altro profilo, in quanto, non essendo più
in esercizio il c.d. «Ponte Morandi», l'utilizzo dei tronchi
autostradali per i quali è causa, funzionalmente connessi al
«Viadotto Polcevera», in ogni caso, non sarebbe possibile per ASPI,
di talchè un eventuale annullamento dei provvedimenti medesimi
risulterebbe del tutto privo di rilevanza, tanto che con propria
ordinanza del 20 agosto 2018 ASPI aveva di sua sponte disposto la
chiusura in entrambe le direzioni del tratto della A10 e della A7;
il difetto di interesse ad agire in mancanza di una posizione
giuridica soggettiva da tutelare, non sussistendo, in capo a parte
ricorrente, un diritto di ricostruire il Ponte e non avendo la stessa
partecipato alla procedura di affidamento disposta dal Commissario.
Le parti hanno, quindi, depositato memorie difensive.
All'udienza del 22 maggio 2019 parte resistente ha eccepito il
difetto di legittimazione processuale con riguardo alla posizione
della società ricorrente con relativa invalidità della procura
rilasciata ai difensori della stessa.
Il Collegio, con ordinanza n. 489/19, ha disposto ulteriore
istruttoria al fine di accertare compiutamente la fondatezza di tale
ultima censura.
Le parti hanno depositato ulteriori memorie difensive.
All'udienza del 9 ottobre 2019 la causa è stata trattenuta in
decisione, con differimento della camera di consiglio al 23 ottobre
2019, all'esito della quale il Presidente del Collegio ha designato
Paolo Nasini estensore della presente decisione.
Alla luce degli elementi emersi in corso di causa deve ritenersi
ammissibile e rilevante, in quanto non manifestamente infondato, nei
limiti di seguito indicati, il rinvio alla Corte costituzionale per
accertare la legittimità o meno delle previsioni di legge contenute
nel decreto-legge 28 settembre 2018, n. 109, convertito in legge 16
novembre 2018, n. 130 e in applicazione delle quali sono stati
adottati i provvedimenti in questa sede impugnati.
2. Questioni preliminari sollevate da parte resistente.
Seppure in via meramente interinale, è opportuno dar conto, ai
fini del giudizio positivo di ammissibilità del rinvio alla Corte
costituzionale, dei motivi per i quali la controversia che ci occupa
non è immediatamente definibile accogliendo le eccezioni di rito e
di merito sollevate da parte resistente.
2.1. In merito alle eccezioni relative alla legittimazione
processuale del rappresentante di ASPI e della procura conferita ai
difensori di parte ricorrente. Come accennato, all'udienza del 22
maggio 2019 parte resistente ha eccepito il difetto degli idonei
poteri rappresentativi in capo al soggetto che conferì la procura ad
impugnare gli atti ritenuti lesivi; il Collegio, quindi, con
ordinanza n. 489/2019, ha disposto ulteriore istruttoria, mandando
alla ricorrente perchè integrasse le allegazioni in atti relative
alla questione preliminare in contestazione.
L'interessata ha depositato in data 11 giugno 2019 numerosi
documenti, tra i quali l'atto con cui l'amministratore delegato di
ASPI spa conferì all'avvocato Amedeo Gagliardi il potere di
rappresentare attivamente e passivamente la società, con tutte le
facoltà sostanziali all'uopo necessarie, quale che fosse il valore
della controversia, con facoltà di nominare avvocati.
A sua volta l'amministratore delegato della ricorrente risultava
titolato (pagine da 1117 a 1126 della visura storica di ASPI relative
ai poteri dell'amministratore delegato), come da delibera 14 dicembre
2017 del consiglio d'amministrazione della società, al conferimento
dei poteri attribuiti al firmatario per gli atti di introduzione
della lite, essendo il primo titolare del potere di rappresentare
attivamente e passivamente la società, con tutte le funzioni
sostanziali all'uopo necessarie f davanti a qualsiasi autorità
amministrativa, fiscale e giudiziaria ordinaria speciale.
A sua volta l'estratto delle pagine da 32 a 37 della visura
storica della società comprova che il soggetto che firmò le procure
alle liti era titolare di ampi poteri sostanziali in quanto
responsabile dell'ufficio legale della società (cass. 2018/15771):
ne consegue che l'avvocato Gagliardi risultava preposto alla funzione
di responsabile legale della società e delegato in forza della
procura rilasciata dall'amministrazione a dar corso a liti (cass.
19814/2011).
A diversa conclusione non possono indurre le allegazioni fatte
all'udienza del 9 ottobre 2019 dalla difesa delle Amministrazioni
resistenti, secondo cui l'amministratore delegato della ricorrente
avrebbe adottato ripetuti atti talvolta ampliando, talaltra
restringendo il perimetro dei poteri sostanziali rimessi al nominato
avvocato Gagliardi. Da ciò deriverebbe, a tenore di tali difese,
l'impossibilità di ritenere sovrapponibile l'ampiezza delle funzioni
sostanziali e di quelle processuali affidate al soggetto che
sottoscrisse la procura per la presente lite, posta la previsione
normativa in materia e la sua lettura da parte della corte di
cassazione.
Il Collegio non condivide neppure questa difesa, posto che nella
specie si tratta di una società di dimensioni notevoli, sì che
possono essere state previste differenti forme per il conferimento
dei poteri al procuratore che sottoscrisse il mandato alla presente
lite, fermo restando che l'ambito delle attribuzioni processuali
rimesse deve corrispondere a quelle sostanziali attribuite. Tale
condizione è rispettata dalla previsione dell'atto notarile con cui
l'amministratore delegato attribuì all'avvocato Gagliardi gli ampi
poteri sostanziali relativi alle questioni legali connesse alla
gestione delle concessioni autostradali in essere.
Da ciò consegue che le procure conferite ai difensori di ASPI
spa sono conformi a legge, sì che l'eccezione dedotta
dall'avvocatura distrettuale dello Stato è infondata e va disattesa.
2.2. In merito all'eccezione di difetto di giurisdizione.
Secondo parte resistente, la causa petendi e il petitum della
presente controversia, per come dedotti da parte ricorrente,
sarebbero fondati su un'asserita mancata applicazione della
Convenzione Unica, in quanto illegittimamente violata dal
legislatore, con conseguente lesione del diritto soggettivo di ASPI
al ripristino dell'infrastruttura autostradale.
Conseguentemente, secondo parte resistente, la posizione
soggettiva azionata da parte ricorrente si deve qualificare in
termini di diritto soggettivo vero e proprio, di talchè la
giurisdizione, in ordine a questa controversia, spetterebbe al
Giudice Ordinario.
Secondo il Collegio, non si ravvisano gli estremi per declinare
la giurisdizione dell'intestato TAR.
In primo luogo, è bene ricordare che nessuna rilevanza, in
questa sede, può assumere l'art. 37 della Convenzione, ai sensi del
quale sono rimesse al Tribunale di Roma «tutte le controversie che
dovessero insorgere fra le parti sull'interpretazione e applicazione
della» Convenzione medesima.
Infatti, ancorchè, come eccepito da parte resistente, sia stata
approvata «per legge» (legge n. 101 del 6 giugno 2008), la
Convenzione medesima non muta la sua natura di fonte di uno specifico
rapporto contrattuale nell'ambito del quale ASPI, quale
concessionaria, e Anas, prima, il Ministero dell'Interno, ora, quali
concederai, si pongono in una situazione di «parità negoziale», di
talchè, se anche si volesse considerare la previsione convenzionale
quale norma speciale di legge, derogatoria dei criteri di riparto,
ciò potrebbe valere solo per quelle specifiche controversie
concernenti le pretese che i due predetti soggetti possono vantare
reciprocamente, quali parti contrattuali, in forza delle clausole
della Convenzione medesima.
Nel caso di specie, al contrario, la controversia non ha ad
oggetto in via diretta ed esclusiva il rapporto negoziale
intercorrente tra ASPI e il Ministero dell'Interno, n la prima avanza
delle pretese nei confronti di quest'ultimo, ma il rapporto
convenzionale rappresenta esclusivamente la fonte di una posizione
soggettiv, attiva, vantata dalla stessa ASPI asseritamente lesa non
da un comportamento tenuto dalla propria controparte negoziale (il
Ministero) in violazione dei reciproci diritti/obblighi
convenzionali, ma da un soggetto terzo (il Commissario Straordinario
e, in via mediata, il Governo/Parlamento) attraverso l'adozione non
di atti paritetici, ma provvedimenti autoritativi, ancorchè, nel
caso del Governo/Parlamento, adottati in forma legislativa, come si
dirà a breve.
In questo senso, quindi, in primo luogo, con riferimento ai
provvedimenti adottati dal Commissario straordinario, trova
applicazione la disposizione eccezionale, stante la singolarità del
caso, di cui all'art. 10 del decreto-legge n. 109/2018, introdotta
espressamente per far fronte alla vicenda di che si discute e
successiva alla disposizione sopra ricordata contenuta nella
Convenzione, come tale in ogni caso derogatoria rispetto a
quest'ultima.
Tale norma, infatti, prevede che «tutte le controversie relative
agli atti adottati dal Commissario straordinario di cui all'art. 1,
nonchè ai conseguenti rapporti giuridici anteriori al momento di
stipula dei contratti che derivano da detti atti, sono devolute alla
giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo e alla competenza
funzionale inderogabile del tribunale amministrativo regionale della
Liguria».
In secondo luogo, tutti i provvedimenti oggetto di contestazione
costituiscono atti di natura non paritetica, adottati in forza di un
potere pubblico attribuito alla P.A. (il Governo con riferimento al
decreto del Presidente del Consiglio dei ministri di nomina del
Commissario straordinario, il Commissario stesso, con riferimento
agli altri provvedimenti), da specifiche disposizioni normative che,
come si vedrà, integrano un'ipotesi evidente di «legge
provvedimento», come tali idonee di per se stesse ad incidere
autoritativamente in via immediata sulla sfera giuridica della
ricorrente alla stregua di un «factum principis» esterno alla
convenzione, ma con effetti sui diritti ed obblighi asseritamente
sorti in capo ad ASPI in forza della stessa.
In questo senso, quindi, la situazione soggettiva originaria
vantata da ASPI (l'asserito diritto/obbligo a ricostruire il Ponte),
per quanto originante da un rapporto di natura negoziale, con
riferimento al potere autoritativo che fonda i provvedimenti
impugnati non può essere qualificata in termini di diritto
soggettivo, ma di interesse legittimo, con conseguente, in ogni caso,
giurisdizione di, legittimità dell'intestato TAR di cui al combinato
disposto degli articoli 103 Cost. e 7 c.p.a.
Pertanto, l'eccezione va disattesa.
2.2. In merito all'eccezione per difetto di interesse per
intervenuto sequestro penale dei luoghi.
Al riguardo, va rilevato che il sequestro penale è provvedimento
avente un'efficacia erga omnes limitata nel tempo ed avente finalità
strumentali al corretto esercizio dell'azione penale, che non fa
venire meno, sul piano amministrativo, gli effetti potenzialmente e
direttamente lesivi, sulla posizione giuridica soggettiva vantata da
ASPI, della serie di provvedimenti adottati dal Commissario
straordinario, sulla scorta di norme di legge, come detto, censurate
dalla ricorrente come singolari ed illegittime.
Nè rileva l'intervenuto provvedimento di dissequestro che, nella
parte in cui dispone in favore del solo Commissario straordinario,
rappresenta conseguenza vincolata delle contestate disposizioni
attributive del potere di demolire e ricostruire l'infrastruttura.
I provvedimenti impugnati relativi alla riconsegna dei tronchi
autostradali, infatti, costituiscono una parte accessoria, ma
necessaria sotto il profilo strumentale, dei provvedimenti che hanno
interessato la posizione di ASPI la quale lamenta di essere stata
sostanzialmente "esautorata" dall'adempimento dei propri obblighi
convenzionali con conseguente lesione del correlativo diritto ad
adempiere: pendono, infatti, avanti all'intestato TAR altri due
procedimenti, Rg. 849/18 e 848/18 cui il presente giudizio
sostanzialmente si collega, e in relazione ai quali la consegna dei
tratti autostradali connessi risulta strumentale.
Pertanto, poichè non è l'uso immediato dei tratti di cui si
richiede la consegna la questione oggetto di controversia, ma il
problema, più ampio, concernente il diritto di ASPI ad adempiere gli
obblighi convenzionali, procedendo, quindi, alla demolizione e
ricostruzione del Ponte, è evidente la rilevanza attuale e diretta
di decidere in ordine alla legittimità di provvedimenti che,
imponendo ad ASPI di riconsegnare dei tratti autostradali accessori,
contribuiscono a ledere quella posizione giuridica soggettiva fin qui
descritta e vantata dalla medesima ricorrente.
In tal senso, privo di rilevanza è il fatto che Aspi abbia, con
ordine del 20 agosto 2018, disposto la chiusura del tratto A10, in
quanto, si ripete, non viene in gioco la mancata disponibilità in
sè del tratto, ma il fatto che la richiesta di riconsegna dei tratti
autostradali sia elemento di una lamentata più ampia e complessa
illegittima lesione della posizione giuridica attiva vantata da ASPI
in relazione al diritto di eseguire i lavori necessari per il
ripristino della funzionalità dell'autostrada.
Per gli stessi motivi, pertanto, è infondata l'eccezione secondo
cui mancherebbe l'interesse ad impugnare, sotto altro profilo, i
provvedimenti in epigrafe indicati in quanto, non essendo più in
esercizio il c.d. «Viadotto Polcevera», l'utilizzo e, quindi, il
possesso dei tronchi autostradali per i quali è causa,
funzionalmente connessi al viadotto stesso, in ogni caso non sarebbe
possibile per ASPI, di talchè un eventuale annullamento dei
provvedimenti medesimi risulterebbe del tutto privo di rilevanza,
tanto che con propria ordinanza del 20 agosto 2018 ASPI aveva di sua
sponte disposto la chiusura in entrambe le direzioni del tratto della
A10 e della A7.
Infatti, l"'inutilita'" eccepita da parte resistente è una
conseguenza delle norme del decreto-legge n. 109/18 e dei conseguenti
provvedimenti attuativi per effetto dei quali ASPI lamenta di essere
stata illegittimamente "spogliata" del proprio asserito
diritto/obbligo di ricostruzione del Ponte, sicchè laddove fossero
ritenute fondate le doglianze di Aspi e fossero dichiarate
incostituzionali le norme di legge fondanti i provvedimenti impugnati
e, di conseguenza, dichiarati illegittimi questi ultimi, ASPI,
"riacquistando" la piena disponibilità dei propri diritti/obblighi,
avrebbe altresì interesse alla disponibilità dei tronchi
autostradali accessori.
Pertanto, anche tale eccezione deve essere respinta.
2.3. In ordine all'asserita inammissibilità del ricorso: ulteriori
eccezioni.
Secondo parte resistente ASPI non vanterebbe nè un diritto, nè
un obbligo a ricostruire il ponte, oltre al fatto che la ricorrente,
comunque, non avrebbe preso parte alle procedure di affidamento di
lavori e servizi esperite dal Commissario.
Al riguardo, ASPI è concessionaria dell'Autostrada A10 -
Genova/Savona nel cui tracciato si colloca il «Viadotto Polcevera».
La concessione autostradale è disciplinata dalla Convenzione Unica
sottoscritta in data 12 ottobre 2007 ai sensi dell'art. 2, commi 82 e
seguenti del decreto-legge n. 286 del 2006 ed approvata con art.
l'8-duodecies, comma 2, della legge 6 giugno 2008, n. 101.
Tra gli obblighi gravanti sulla Concessionaria fissati dall'art.
3 della Convenzione Unica vi sono quelli di provvedere:
(a) «al mantenimento della funzionalità delle infrastrutture
concesse attraverso la manutenzione e la riparazione tempestiva delle
stesse» (art. 3, comma 1, lett. b));
(b) «alla progettazione, alla stipula del contratto di appalto
con l'appaltatore prescelto (...), all'esecuzione nonchè agli oneri
di collaudo ed alle altre attività accessorie degli interventi di
adeguamento della rete, tra i quali la realizzazione di corsie
aggiuntive, di connessioni viarie e di raccordi che sia richiesta da
esigenze relative alla sicurezza del traffico e al mantenimento dei
livelli di servizio (....)» (art. 3, comma 1, lett. f));
(c) «a presentare al Concedente, per la relativa approvazione,
oltre ai progetti di cui alla lettera f) del presente articolo
progetti di manutenzione straordinaria, intendendo per tali tutti
quegli interventi non ricadenti nei lavori di cui alle precedenti
lettere f) e g)» nonchè i lavori qualificati convenzionalmente come
manutenzione ordinaria - art. 3, comma 1, lett. h));
(d) «ad affidare i lavori, servizi e forniture nel rispetto
della normativa vigente al momento dell'affidamento» (art. 3, comma
1, lett. q).
L'art. 24, poi, stabilisce le modalità di elaborazione ed
approvazione delle progettazioni di tutti gli interventi da
realizzare di cui alla lettera sub b) che precede; l'art. 26 affida
alla Concessionaria l'esecuzione delle espropriazioni e delle
occupazioni di terreni strettamente necessari per l'esecuzione dei
lavori di competenza della Concessionaria stessa, anche mediante
procedure sostitutive di acquisto degli immobili; infine, gli
articoli 33 e 34 disciplinano l'affidamento di lavori, servizi e
forniture a soggetti terzi e a soggetti appartenenti al medesimo
Gruppo imprenditoriale.
Da quanto sopra, emerge che l'obbligo di «mantenimento della
funzionalità delle infrastrutture concesse attraverso la
manutenzione e la riparazione tempestiva delle stesse» concerne
qualsiasi ipotesi di riparazione attinente, si badi bene, all'intera
infrastruttura non al solo «Viadotto Polcevera» che, rispetto
all'estensione del tratto viario in concessione, in sè considerata,
è una minima parte.
Tale obbligo di riparazione è a carico della Concessionaria, con
il correlativo rischio economico: al riguardo, l'eccezione di parte
resistente secondo cui la ricostruzione del Ponte Morandi non sarebbe
stata di competenza di Aspi perchè non inserita nel piano economico,
non pare fondata se solo si considera che Aspi è tenuta al
mantenimento della funzionalità dell'infrastruttura a prescindere
dall'inserimento dello specifico intervento nel piano economico
finanziario, come del resto emerge dalle stesse previsioni di cui al
comma 6 dell'art. 1; inoltre, l'esigenza di intervenire deriva, nel
caso di specie, da un evento non valutabile a priori che, nonostante
la sua eccezionalità, non esime la concessionaria dagli obblighi
connessi al mantenimento della funzionalità del tratto autostradale.
L'argomentazione della difesa erariale condurrebbe, d'altronde,
all'illogica conseguenza di richiedere un preventivo aggiornamento
del piano economico finanziario in presenza di eventi calamitosi che
danneggiano irreparabilmente il sistema viario, con il risultato di
paralizzare per lunghissimo tempo la funzionalità della rete.
Sussistendo, quindi, l'obbligo a carico di ASPI, deve ritenersi
sussistente anche il diritto in capo alla stessa di adempiere
all'obbligo medesimo, ciò tenuto conto della particolare rilevanza,
anche non patrimoniale (in termini ad es. di «credibilità
professionale») che l'adempimento di tali prestazioni assume in
relazione alla stessa sfera giuridica del soggetto debitore.
Per contro, il fatto che parte ricorrente non abbia partecipato
alle procedure di affidamento indette dal Commissario, non può
essere considerata circostanza ostativa alla legittimità
dell'odierna impugnazione, se solo si considera che la possibilità
effettiva e utile di partecipazione alla gara risulta essere stata
negata dalle disposizioni normative adottate con il decreto-legge n.
109 del 2018 convertito con modificazioni, sicchè, anche in
conformità a quanto previsto da C. Stato A.P. n. 4/18, deve
ritenersi sussistere in capo ad ASPI tanto l'interesse quanto la
legittimazione ad impugnare attesi gli effetti immediatamente
escludenti delle norme di legge per le quali è stata censurata
l'illegittimità costituzionale e dei conseguenti provvedimenti
applicativi.
Si consideri, poi, che il diritto/obbligo di cui sopra si
inserisce nell'ambito di un rapporto di natura sostanzialmente
contrattuale a titolo oneroso in cui chiaramente l'esposizione al
rischio economico da parte della ricorrente risulta essere fondato
sull'obbligo dalla stessa assunto di provvedere in «prima persona»
all'adempimento delle diverse prestazioni imposte in forza della
convenzione.
L'art. 8 della Convenzione prevede che «nel caso in cui il
Concedente accerti che si sia verificato un grave inadempimento
afferente gli obblighi riportati al successivo art. 9 della presente
convenzione, il Concedente medesimo provvede a comunicare gli
elementi dell'accertamento fissando un congruo temine entro il quale
il Concessionario dovrà provvedere in ordine agli accertamenti,
adempiendo ovvero fornendo le proprie giustificazioni. Trascorso il
termine così fissato, senza che il Concessionario abbia provveduto
ovvero presentato le proprie giustificazioni ovvero queste ultime non
siano state accettate dal Concedente, quest'ultimo avvia il
procedimento di cui al successivo art. 9».
La norma in esame, in primo luogo, prevede il necessario previo
accertamento; da parte del Concedente, del grave inadempimento del
Concessionario; una volta che il primo abbia accertato tale
inadempimento, deve provvedere («provvede») a «stimolare»
l'adempimento del secondo, comunicando gli esiti dell'accertamento, e
fissando un congruo termine per l'adempimento o per la comunicazione
di giustificazioni.
L'avvio del procedimento di decadenza, poi, è ulteriormente
subordinato al fatto che nel termine fissato dal Concedente medesimo,
il Concessionario non abbia adempiuto, o non abbia presentato
giustificazioni ovvero queste ultime, se presentate, non siano state
accettate.
Solo in tal caso, ai sensi dell'art. 9 della Convenzione, «la
decadenza dalla concessione viene dichiarata con il procedimento di
cui al successivo comma, nel caso in cui, esperito quanto previsto al
precedente art. 8, perduri la grave inadempienza da parte del
Concessionario agli obblighi di cui alle lett. b), O, j), l), n), o),
p), s), v) del comma 1 dell'art. 3. La grave inadempienza da parte
del Concessionario all'obbligo di cui alla lettera f), comma 1,
dell'art. 3, relativamente all'esecuzione degli interventi, è
ravvisabile laddove il Concessionario stesso, volontariamente, ometta
di avviare o sospenda arbitrariamente la realizzazione degli
interventi, fermo restando, al contrario, che il ritardo
nell'esecuzione degli interventi, imputabile al Concessionario
medesimo, determinerà soltanto l'applicazione di eventuali penali di
cui al successivo art. 30».
In particolare, il secondo comma dell'art. 9 prevede
ulteriormente che «constatato il perdurare dell'inadempimento da
parte del Concessionario agli obblighi di cui al comma precedente, il
Concedente contesta al Concessionario stesso l'inadempimento con le
modalità di cui all'art. 7 della legge 7 agosto 1990, n. 241 e
successive modifiche, diffidandolo ad adempiere entro un congruo
termine comunque non inferiore a novanta giorni che contestualmente
gli assegna. Entro lo stesso termine il Concessionario può
esercitare i diritti di cui all'art. 10 della legge 7 agosto 1990, n.
241 e successive modifiche. In caso di inottemperanza alla diffida
nel termine assegnato ovvero di rigetto delle controdeduzioni
eventualmente proposte dal Concessionario il Concedente assegna un
ulteriore termine, non inferiore a sessanta giorni per adempiere a
quanto intimato, pena la decadenza della concessione. In caso di
mancato adempimento nel termine da ultimo assegnato il Concedente
richiede al Ministro delle Infrastrutture di assumere, di concerto
con il Ministro dell'Economia e delle Finanze, con decreto il
provvedimento di decadenza dalla concessione. Il Concessionario resta
obbligato a proseguire nell'ordinaria amministrazione dell'esercizio
delle autostrade fino al trasferimento della gestione stessa».
Quindi, non basta neppure il perdurare dell'inadempimento, ma
occorre che il Concedente instauri un procedimento amministrativo
nell'ambito del quale il Concessionario può esercitare i diritti di
cui all'art. 10, legge 7 agosto 1990, n. 241 con ulteriore diffida ad
adempiere, e solo nel caso di ulteriore inadempimento entro il
termine indicato comunque non inferiore a sessanta giorni, è
possibile, alle condizioni sopra indicate, l'emissione del
provvedimento di decadenza dalla concessione.
Sotto altro profilo, l'art. 9-bis della convenzione, che si
rivolge ad entrambe le parti, fermo restando quanto previsto
dall'art. 9 prevede che «il Concessionario avrà diritto, nel
rispetto del principio dell'affidamento, ad un indennizzo
risarcimento a carico del Concedente in ogni caso di recesso, revoca,
risoluzione, anche per inadempimento del Concedente, e/o comunque
cessazione anticipata del rapporto di Convenzione pur indotto da atti
e/o fatti estranei alla volontà del Concedente, anche di natura
straordinaria e imprevedibile, ivi inclusi mutamenti sostanziali del
quadro legislativo o regolatorio...».
Non solo, ma l'ultimo comma dell'art. 9-bis precisa che «resta in
ogni caso convenuto che l'efficacia del recesso, revoca, risoluzione
e comunque cessazione anticipata della Convenzione di cui al presente
articolo è sottoposta alla condizione del pagamento da parte del
Concedente di tutte le somme previste nel presente articolo».
Quindi, come si può notare, la convenzione, che, si ricorda, è
stata approvata legislativamente, attribuisce allo stesso soggetto
debitore gravemente inadempiente una tutela molto accentuata e
certamente derogatoria rispetto alle comuni previsioni codicistiche,
sia sotto il profilo procedurale (reiterazione di diffide e termini
in caso di decadenza) sia sotto il profilo sostanziale (con riguardo
all'indennizzo dovuto in caso di recesso, revoca e risoluzione).
L'art. 8 sopra visto, del resto, fa emergere ancor di più la
sussistenza, nell'ambito della regolamentazione convenzionale in
esame, di un diritto, in capo al debitore inadempiente, al proprio
corretto adempimento (una sorta di termine di grazia). Pertanto,
anche tali eccezioni devono essere respinte.
3. Nel merito.
Si è già accennato al fatto che sia il decreto del Presidente
del Consiglio dei ministri di nomina del Commissario straordinario,
sia, conseguentemente, i provvedimenti da questo adottati, e in
questa sede impugnati, sono stati emessi in attuazione della
disciplina prevista dal decreto-legge 28 settembre 2018, n. 109
convertito in legge 16 novembre 2018, n. 130.
I vizi dedotti da parte ricorrente, quindi, come visto, tanto con
riguardo al decreto del Presidente del Consiglio dei ministri di
nomina del Commissario straordinario, quanto per gli ulteriori atti
nel presente giudizio impugnati, sono fondati sulla illegittimità
costituzionale delle disposizioni del predetto decreto legge
convertito che costituiscono la fonte normativa di tutti i
provvedimenti oggetto di contestazione.
Ne consegue, quindi, l'ammissibilità e rilevanza della questione
di costituzionalità ai fini della decisione: infatti, laddove fosse
ritenuta l'incostituzionalità delle norme attributive dei poteri del
commissario straordinario e/o di quelle fondanti gli ulteriori
provvedimenti in questa sede impugnati, questi ultimi risulterebbero
conseguentemente e automaticamente nulli o comunque annullabili.
A questo proposito, occorre rammentare che il decreto del
Presidente del Consiglio dei ministri di nomina del 14 ottobre 2018
ha attribuito al Commissario Straordinario il potere di adottare, tra
gli altri, i decreti in questa sede impugnati, richiamando
espressamente, in particolare, per quanto qui interessa, i commi 3, 5
e 7 dell'art. 1, decreto-legge n. 109 del 2018; inoltre, quale norma
direttamente concernente il decreto e la nota in questa sede
impugnati viene in esame l'art. 1-ter. Ancora, sono pertinenti alla
fattispecie in esame gli articoli 6, 8 e 8-bis, del decreto-legge n.
109 del 2018 come convertito.
Si tratta del complesso delle norme attributive e conformative
della legittimazione pubblica e del potere, in assenza delle quali
non avrebbe potuto essere adottato dal Commissario straordinario il
decreto relativo ai tronchi autostradali e la successiva nota in
questa sede impugnati: di qui l'indubbia rilevanza della questione di
costituzionalità nel presente giudizio.
Più precisamente le norme censurate e rilevanti ai fini della
decisione nel merito e, quindi, ai fini del giudizio di legittimità
costituzionale, sono le seguenti:
a) il comma 3 dell'art. 1, decreto-legge n. 109 del 2018 ai
sensi del quale «per le attività urgenti di progettazione degli
interventi, per le procedure di affidamento dei lavori, per le
attività di direzione dei lavori e di collaudo, nonchè per ogni
altra attività di carattere tecnico-amministrativo connessa alla
progettazione, all'affidamento e all'esecuzione di lavori, servizi e
forniture, il Commissario straordinario può avvalersi, anche in
qualità di soggetti attuatori, previa intesa con gli enti
territoriali interessati, delle strutture e degli uffici della
Regione Liguria, degli uffici tecnici e amministrativi del Comune di
Genova, dei Provveditorati interregionali alle opere pubbliche, di
ANAS S.p.A., delle Autorità di distretto, nonchè, mediante
convenzione, dei concessionari di servizi pubblici e delle società a
partecipazione pubblica o a controllo pubblico»;
b) il comma 5 dell'art. 1 ai sensi del quale, «per la
demolizione, la rimozione, lo smaltimento e il conferimento in
discarica dei materiali di risulta, nonchè per la progettazione,
l'affidamento e la ricostruzione dell'infrastruttura e il ripristino
del connesso sistema viario, il Commissario straordinario opera in
deroga ad ogni disposizione di legge diversa da quella penale, fatto
salvo il rispetto delle disposizioni del codice delle leggi antimafia
e delle misure di prevenzione, di cui al decreto legislativo 6
settembre 2011, n. 159, nonchè dei vincoli inderogabili derivanti
dall'appartenenza all'Unione europea. Con decreto del Ministro
dell'interno, da adottare entro quindici giorni dalla data di entrata
in vigore della legge di conversione del presente decreto, sono
individuate speciali misure amministrative di semplificazione per il
rilascio della documentazione antimafia, anche in deroga alle
relative norme. Per le occupazioni di urgenza e per le espropriazioni
delle aree occorrenti per l'esecuzione degli interventi di cui al
primo periodo, il Commissario straordinario, adottato il relativo
decreto, provvede alla redazione dello stato di consistenza e del
verbale di immissione in possesso dei suoli anche con la sola
presenza di due rappresentanti della Regione o degli enti
territoriali interessati, prescindendo da ogni altro adempimento.
Anche nelle more dell'adozione del decreto di cui al terzo periodo,
il Commissario straordinario dispone l'immediata immissione nel
possesso delle aree, da lui stesso individuate e perimetrate,
necessarie per l'esecuzione dei lavori, autorizzando ove necessario
anche l'accesso per accertamenti preventivi a favore delle imprese
chiamate a svolgere le attività di cui al presente comma, con
salvezza dei diritti dei terzi da far valere in separata sede e
comunque senza che ciò possa ritardare l'immediato rilascio di dette
aree da parte dei terzi..»;
c) il comma 6 dell'art. 1, ai sensi del quale «il
concessionario del tratto autostradale alla data dell'evento, tenuto,
in quanto responsabile del mantenimento in assoluta sicurezza e
funzionalità dell'infrastruttura concessa ovvero in quanto
responsabile dell'evento, a far fronte alle spese di ricostruzione
dell'infrastruttura e di ripristino del connesso sistema viario,
entro trenta giorni dalla richiesta del Commissario straordinario,
versa sulla contabilità speciale di cui al comma 8 le somme
necessarie al predetto ripristino ed alle altre attività connesse di
cui al comma 5, nell'importo provvisoriamente determinato dal
Commissario medesimo salvo conguagli, impregiudicato ogni
accertamento sulla responsabilità dell'evento e sul titolo in base
al quale sia tenuto a sostenere i costi di ripristino della
viabilità. Nella determinazione di detto importo, il Commissario
straordinario comprende tutti gli oneri che risultano necessari al
predetto ripristino, ivi inclusi quelli di cui all'art. 1-bis. In
caso di omesso versamento nel termine, il Commissario straordinario
può individuare, omessa ogni formalità non essenziale alla
valutazione delle manifestazioni di disponibilità comunque
pervenute, un soggetto pubblico o privato che anticipi le somme
necessarie alla integrale realizzazione delle opere, a fronte della
cessione pro solvendo della pertinente quota dei crediti dello Stato
nei confronti del concessionario alla data dell'evento, potendo
remunerare tale anticipazione ad un tasso annuo non superiore al
tasso di rendimento dei buoni del tesoro decennali maggiorato di 1,5
punti percentuali....»;
d) il comma 7 dell'art. 1 ai sensi del quale «il Commissario
straordinario affida, ai sensi dell'art. 32 della direttiva
2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio
2014, la realizzazione delle attività concernenti il ripristino del
sistema viario, nonchè quelle connesse, ad uno o più operatori
economici diversi dal concessionario del tratto autostradale alla
data dell'evento e da società o da soggetti da quest'ultimo
controllati o, comunque, ad esso collegati, anche al fine di evitare
un ulteriore indebito vantaggio competitivo nel sistema delle
concessioni autostradali e, comunque, giacchè non può escludersi
che detto concessionario sia responsabile, in relazione all'evento,
di grave inadempimento del rapporto concessorio. L'aggiudicatario
costituisce, ai fini della realizzazione delle predette attività,
una struttura giuridica con patrimonio e contabilità separati»;
d) il comma 8 dell'art. 1 ai sensi del quale «per la
realizzazione degli interventi urgenti di cui al presente articolo,
è autorizzata l'apertura di apposita contabilità speciale intestata
al Commissario straordinario, sulla quale confluiscono le risorse
pubbliche all'uopo destinate nonchè quelle tempestivamente messe a
disposizione dal soggetto concessionario al momento dell'evento»;
e) il comma 8-bis dell'art. 1 ai sensi del quale «il
Commissario straordinario, nell'esercizio delle funzioni attribuite
dal presente decreto, può avvalersi e può stipulare convenzioni con
le strutture operative e i soggetti concorrenti di c all'art. 4,
comma 2, del codice della protezione civile, di cui al decreto
legislativo 2 gennaio 2018, n. 1.»;
f) il comma 1 dell'art. 1-ter, ai sensi del quale «per
l'esecuzione delle attività di cui all'art. 1, il Commissario
straordinario individua i tronchi autostradali funzionalmente
connessi al viadotto del Polcevera dell'autostrada A10 sul cui
esercizio interferisce la realizzazione degli interventi di
ricostruzione dell'infrastruttura conseguente all'evento. A tal fine
le relative tratte delle autostrade A7 e A10 sono immediatamente
consegnate dal concessionario al Commissario straordinario».
Si ritiene che la questione di legittimità costituzionale delle
predette norme non sia manifestamente infondata per le seguenti
ragioni.
Come si può notare dall'esegesi delle norme che precedono, il
legislatore ha adottato delle disposizioni che, pur essendo
tendenzialmente generali ed astratte, contengono delle prescrizioni
puntuali e specifiche che attengono alla sfera giuridica di ASPI
quale concessionaria del tratto autostradale interessato,
escludendola non solo dall'eseguire le prestazioni alle quali sarebbe
tenuta in forza della Convenzione stipulata con ANAS più volte
citata, ma anche da qualunque procedura di gara concernente le
operazioni ed opere relative al «Viadotto Polcevera», imponendo alla
stessa, altresì, di consegnare quei tratti autostradali accessori e
strettamente necessari per le opere medesime e imponendo, inoltre,
ulteriori prestazioni di natura economica.
Dall'esame complessivo delle norme sopra richiamate e, più in
generale, della disciplina approntata dal decreto-legge n. 109/18
convertito in legge, emerge con evidenza la natura di legge
provvedimento delle disposizioni censurate in quanto, nel fare
specifico riferimento alla posizione di ASPI, incidono sul rapporto
convenzionale di gestione del tratto autostradale impedendo ab
externo e in via autoritativa alla stessa di adempiere
l'obbligo/diritto di ripristino della funzionalità viaria.
Si rammenta, al riguardo, che «la fattispecie della
legge-provvedimento ricorre quando con una previsione di contenuto
particolare e concreto si incide su un numero limitato di
destinatari, attraendo alla sfera legislativa quanto è normalmente
affidato all'autorità amministrativa» (da ultimo, C. Cost.,
09/02/2018, n. 24).
Nell'ordinamento vigente per «leggi-provvedimento» devono
intendersi, cioè, quelle leggi che contengono disposizioni dirette a
destinatari determinati, ovvero incidono su un numero determinato e
limitato di destinatari, che hanno contenuto particolare e concreto,
anche in quanto ispirate da particolari esigenze, e che comportano
l'attrazione alla sfera legislativa della disciplina di oggetti o
materie normalmente affidati all'autorità amministrativa (C. Stato,
sez. IV, 03/05/2016, n. 1718).
Queste leggi, anche se ammissibili, devono soggiacere ad un
rigoroso scrutinio di legittimità costituzionale per il pericolo di
disparità di trattamento insito in previsioni di tipo particolare e
derogatorio con l'ulteriore precisazione che tale sindacato deve
essere tanto più rigoroso quanto più marcata sia la natura
provvedimentale dell'atto legislativo sottoposto a controllo (T.A.R.
Lazio, sez. III, 02/11/2015, n. 12321).
Premesso, infatti, che non è preclusa alla legge ordinaria, e
neppure alla legge regionale, la possibilità di attrarre nella
propria sfera di disciplina oggetti o materie normalmente affidati
all'autorità amministrativa, non sussistendo un divieto di adozione
di leggi a contenuto particolare e concreto, tuttavia queste leggi
sono ammissibili entro limiti non solo specifici, qual è quello del
rispetto della funzione giurisdizionale in ordine alla decisione
delle cause in corso, ma anche generali, e cioè quello del rispetto
del principio di ragionevolezza e non arbitrarietà, sicchè la
legittimità costituzionale di questo tipo di leggi deve essere
valutata in relazione al loro specifico contenuto sulla base di uno
scrutinio stretto di costituzionalità essenzialmente sotto i profili
della non arbitrarietà e della non irragionevolezza della scelta del
legislatore, tanto più rigoroso quanto più marcata sia, come nella
specie, la natura provvedimentale dell'atto legislativo sottoposto a
controllo (C. Cost. 8.5.2009, n. 137).
La violazione dei principi che normalmente presiedono
all'attività amministrativa può essere invocata anche in caso di
leggi-provvedimento, allorchè emerga l'arbitrarietà e la manifesta
irragionevolezza della disciplina denunciata, desumibili anche dalla
carenza di ogni valutazione degli elementi in ordine alla situazione
concreta sulla quale la legge è chiamata ad incidere o dall'evidente
incoerenza del provvedimento legislativo in relazione all'interesse
pubblico perseguito, con la conseguenza che in questo caso la
protezione del privato trova riconoscimento con il sindacato
costituzionale di ragionevolezza della legge, ancor più incisivo di
quello giurisdizionale sull'eccesso di potere (C. Stato, sez. III,
25/11/2014 , n. 5831).
Nel caso di specie, il legislatore al comma 7 dell'art. 1 ha
indicato, quale motivazione per la soluzione adottata nei confronti
di Aspi, l'esigenza «di evitare un ulteriore indebito vantaggio
competitivo nel sistema delle concessioni autostradali» e il fatto
che, comunque, «non può escludersi che detto concessionario sia
responsabile, in relazione all'evento, di grave inadempimento del
rapporto concessorio».
Il Collegio, pertanto, ritiene che le disposizioni normative
censurate e sopra richiamate presentino profili di illegittimità
costituzionale per i seguenti motivi:
a. Violazione del principio di ragionevolezza e non
arbitrarietà ex art. 3 e 97 Cost.
Con le disposizioni di legge sopra ricordate, come accennato, il
legislatore è intervenuto nell'ambito del rapporto convenzionale di
cui era ed è ancora parte ASPI incidendo autoritativamente
sull'obbligo/diritto di quest'ultima di porre in essere qualunque
attività relativa alla demolizione e ricostruzione del ponte,
escludendo altresì l'odierna ricorrente dalla possibilità di
partecipare alle gare per gli affidamenti delle opere e servizi
necessari per l'esecuzione delle medesime attività e imponendo
inoltre alla stessa ulteriori prestazioni patrimoniali.
Se, in via astratta, tale soluzione estrema non può ritenersi
inammissibile, la stessa, proprio in considerazione della estesa:
portata del divieto, deve essere giustificata e puntualmente motivata
con riferimento, ad esempio, alle peculiarità dei lavori e delle
opere e, quindi, alla ritenuta inidoneità, sotto il profilo tecnico
o economico del soggetto obbligato all'adempimento del relativo
obbligo contrattuale.
In questo senso, trattandosi di norme integranti un'ipotesi di
legge-provvedimento, era onere del legislatore precisare
compiutamente gli elementi di opportunità e/o tecnici idonei a
giustificare che per nessuna delle attività necessarie con
riferimento al «Viadotto Polcevera» fosse possibile mantenere o
attribuire in capo ad ASPI una specifica «competenza».
Il legislatore non pare avere adeguatamente assolto tale onere
motivazionale.
Infatti, dall'espressione sopra ricordata ovvero «al fine di
evitare un ulteriore indebito vantaggio competitivo nel sistema delle
concessioni autostradali» e «comunque, giacchè non può escludersi
che detto concessionario sia responsabile, in relazione all'evento,
di grave inadempimento del rapporto concessorio», si evince che il
legislatore si è sostanzialmente risolto nell'adottare un
provvedimento legislativo totalmente escludente per due motivi,
indicati, se vogliamo, in ordine invertito di rilevanza: più
precisamente, la disposizione legislativa, partendo dal presupposto
che ASPI potrebbe essere considerata responsabile del tragico
incidente del «Viadotto Polcevera» occorso il 14 agosto 2018 (non
potendosi escludere, cioè, la sua irresponsabilita'), è volta ad
evitare che Aspi medesima tragga «un ulteriore indebito vantaggio
competitivo nel sistema delle concessioni autostradali».
In primo luogo, occorre sottolineare come il legislatore, pur
utilizzando un'espressione che richiama un'esigenza apparentemente
cautelare (con riferimento alla possibile non irresponsabilità di
ASPI), finisce per adottare una "sanzione" o comunque un
provvedimento fortemente lesivo delle prerogative vantate da ASPI (la
non esecuzione dei lavori per evitare vantaggi competitivi nel
sistema delle concessioni autostradali) per la legittimità del quale
avrebbero dovuto essere svolti un'istruttoria o, comunque, un
accertamento dai quali fosse possibile far emergere quantomeno degli
indizi di possibile responsabilità da parte di ASPI (in termini
anche solo di potenziale verosimiglianza), dei quali, altresì,
avrebbe dovuto essere adeguatamente dato conto nel testo di legge,
attesa, come detto, la natura sostanzialmente amministrativa del
provvedimento in parte qua.
Ciò, a fortiori, alla luce delle particolari garanzie e
prerogative che la convenzione agli articoli 8, 9 e 9-bis riconosce
ad ASPI.
Quindi, in questo senso, va censurata, in primo luogo, la
possibile illegittimità della norma nella parte in cui, in
violazione del principio di ragionevolezza e non arbitrarietà, da un
lato, e del principio di buon andamento ed imparzialità di cui
all'art. 97 Cost., dall'altro, nell'affermare la non certa
irresponsabilità di Autostrade, non risulta aver fatto precedere la
stessa da una idonea e compiuta istruttoria e non ne ha fornito una
idonea motivazione a sostegno, anche in relazione al rapporto tra la
gravità della soluzione adottata e la contraria possibilità che in
tutto o in parte l'evento fosse riconducibile alla responsabilità di
soggetti diversi da ASPI.
Sotto altro profilo, la Corte costituzionale ha già da tempo
precisato che il giudizio di ragionevolezza consiste in «un
apprezzamento di conformità tra la regola introdotta e la "causa"
normativa che la deve assistere» (sentenza n. 89 del 1996). La
libertà di scelta del legislatore trova il suo limite nel divieto di
trattamenti giuridici differenziati, di cui non sia dato capire la
motivazione logica e razionale, alla luce dei principi
costituzionali. Le norme che incorrono in tale divieto si pongono in
contrasto cori l'art. 3 della Costituzione. (C. Cost. n. 245 del
2007).
Nel caso di specie, si dubita della legittimità costituzionale,
per violazione dell'art. 3, di una soluzione legislativa, così
singolare e incisiva della sfera giuridica di un soggetto
determinato, fondata, per un verso, su un argomento solo
genericamente individuato e di non evidente comprensibilità (ovvero
l'ulteriore indebito vantaggio competitivo nel sistema delle
concessioni autostradali) e, dall'altro, su una meramente potenziale,
perchè non accertata, nemmeno in via latamente indiziaria,
responsabilità di ASPI nella causazione del sinistro occorso in data
14 agosto 2018. E ciò anche qualora si ritenesse che la finalità
perseguita dal legislatore sia prettamente «cautelare» e non
sanzionatoria.
Infatti, il «sistema delle concessioni autostradali», come lo
definisce il legislatore, è fondato sull'affidamento in esclusiva
delle tratte a determinati operatori: essendo pacifica
l'insussistenza di un regime concorrenziale, non è dato individuare
il «vantaggio competitivo» - non essendo stato lo stesso
compiutamente esplicato - che avrebbe eventualmente potuto ritrarre
l'attuale concessionaria dall'esecuzione dei lavori.
L'assunto ipotetico e perplesso «non può escludersi che detto
concessionario sia responsabile», in quanto tale, sembra palesare
anche aspetti di incoerenza rispetto al principio di non
arbitrarietà delle scelte legislative, in contrasto con il parametro
di proporzionalità di cui all'art. 3 Cost., nonchè dell'art. 97
Cost., tanto più che il legislatore ha anche posto a carico della
società interessata i costi, di importo non predeterminato, che
saranno sostenuti dal Commissario straordinario per la demolizione e
ricostruzione dell'infrastruttura.
Con le norme-provvedimento in contestazione, poi, destinate ad
incidere sulla sfera giuridica di un solo soggetto, il
Governo/Parlamento ha imposto una prestazione di non fare (la non
esecuzione di quanto spettante, come diritto-obbligo, in forza della
convenzione e la non partecipazione agli affidamenti disposti dal
Commissario straordinario), senza che tale "sanzione" sia
ragionevolmente giustificata da un precedente accertamento in ordine
alla responsabilità del concessionario e senza che,
conseguentemente, sia possibile evincere con sufficiente chiarezza
dalle disposizioni contestate la ragione per la quale l'interesse
pubblico perseguito dal legislatore con le norme del decreto-legge in
esame (la più celere e completa ricostruzione del ponte e, quindi,
il ripristino delle infrastrutture dissestate a seguito dell'evento)
risulterebbe meglio tutelato sottraendo la competenza del ripristino
ad ASPI anzichè consentire a quest'ultima di adempiere agli obblighi
previsti in forza del rapporto concessorio.
In particolare, non risulta emergere nè dal testo delle norme
contestate, nè dai considerando preliminari al testo normativo in
esame, l'avvenuto ponderato bilanciamento tra l'interesse pubblico
perseguito dal legislatore e l'interesse di ASPI, in particolare con
riguardo alle ragioni per cui nessuna delle attività necessarie per
la demolizione e ricostruzione del ponte, non avrebbe potuto essere
eseguita da ASPI, tenuto conto, da un lato, come detto, del fatto che
non è stato operato un accertamento nemmeno indiziario della
responsabilità della ricorrente, dall'altro lato, delle previsioni
della Convenzione (i predetti articoli 8, 9 e 9-bis) che, tra
l'altro, impongono alla Concedente di «stimolare» l'adempimento del
Concessionario senza poter procedere alla decadenza dalla
concessione, e ciò anche in caso di grave inadempimento.
Di qui il dubbio di ragionevolezza e non arbitrarietà della
soluzione normativa adottata, in violazione tanto dell'art. 3, quanto
dell'art. 97 Cost.
b. Violazione dell'art. 23 Cost. e dell'art. 97 Cost.
Per altro verso, è pacifico che la c.d. legge provvedimento sia
di per sè sufficiente a far ritenere rispettato il principio di
legalità sub specie di riserva di legge di cui agli articoli 97 e 23
Cost.: laddove, però, come nel caso di specie, il legislatore
intenda procedere con disposizioni che, per la loro specificità
oggettiva e soggettiva e per la loro capacità lesiva della sfera
giuridica del soggetto destinatario degli effetti delle stesse,
integrano dei provvedimenti impositivi, peraltro in funzione anche
sanzionatoria, è necessario che tali disposizioni siano sorrette non
solo da un accertamento idoneo a giustificare i profili di anche solo
potenziale responsabilità, ma anche da un interesse pubblico
all'adozione della sanzione medesima chiaramente evincibile dalla
norma in contestazione.
Nel caso di specie, non risulta che il legislatore abbia
proceduto ad un accertamento della responsabilità di ASPI in modo
sufficiente ed idoneo per poter giustificare l'adozione della
sanzione, nè è comprensibile dal provvedimento la sussistenza di un
interesse pubblico tale da giustificare, proprio in assenza di un
tale accertamento, la soluzione così come approntata, considerato,
inoltre, che l'adozione di una legge-provvedimento ha di fatto
impedito ad ASPI di poter accedere alle garanzie procedimentali delle
quali ai sensi della legge n. 241 del 1990 avrebbe potuto fruire
laddove l'esercizio del potere pubblico fosse stato esercitato dalla
Pubblica Amministrazione.
c. Violazione del principio di separazione dei poteri, di
difesa e del giusto processo, ex articoli 102, 103, 24 e 111 Cost.
Peraltro, laddove anche si potesse affermare che con le
norme-provvedimento in contestazione il legislatore abbia effettuato
un accertamento anche solo sommario e in via cautelare, tale
previsione parrebbe essere contrastante con gli articoli 102, 103, 24
e 111 Cost., nella misura in cui il Governo/Parlamento ha ritenuto di
potersi esprimere, sia pure in termini possibilistici, sulla
responsabilità di ASPI per i fatti noti del c.d. «Ponte Morandi».
Il principio di separazione dei poteri legislativo e giudiziario,
infatti, discende dal combinato disposto degli articoli 102 e 103
primo comma, Cost., dai quali emerge che, salve previsioni specifiche
che devono preesistere ai provvedimenti da adottare, l'attività
giurisdizionale, in particolare nella declinazione concernente
l'accertamento di responsabilità civili, penali o anche
amministrative, e la conseguente attività sanzionatoria, deve essere
esercitata da magistrati e, nel caso di specie, come visto, dagli
organi di giustizia amministrativa.
Avendo, di fatto, quindi, esercitato un potere di accertamento
che non gli competeva, il legislatore ha altresì obliterato le
garanzie processuali di cui all'art. 24 Cost., in ordine al diritto
di difesa, e all'art. 111, primo comma, Cost., ai sensi del quale la
giurisdizione si attua mediante il giusto processo regolato dalla
legge.
Nonchè secondo comma, in forza del quale ogni processo si svolge
nel contraddittorio tra le parti, in condizioni di parità, davanti a
giudice terzo ed imparziale.
Se si considera, poi, la predetta finalità anche sanzionatoria
delle disposizioni contestate, si dubita della legittimità di una
soluzione così incisiva senza un previo accertamento di
responsabilità approfondito, operato dagli organi giudiziari a ciò
legittimati e previo idoneo processo.
d. Violazione del principio di proporzionalità ex art. 3 Cost.
Sotto altro profilo, ancora, viene in esame il contrasto tra le
disposizioni in esame e l'art. 3 Cost., per violazione del principio
di proporzionalità.
Secondo la Corte costituzionale, occorre verificare la
«proporzionalità dei mezzi prescelti dal legislatore nella sua
insindacabile discrezionalità rispetto alle esigenze obiettive da
soddisfare o alle finalità che intende perseguire, tenuto conto
delle circostanze e delle limitazioni concretamente sussistenti» C.
Cost., n. 1 del 2014).
In questo senso, dall'esegesi delle norme in contestazione sembra
emergere la sussistenza di una possibile irragionevole sproporzione
tra l'assenza di un accertamento anche solo non definitivo o sommario
della responsabilità di ASPI e il riferimento ad un non ben
definitivo «vantaggio competitivo» per essa, da un lato, e la totale
esclusione della stessa dall'eseguire qualsiasi progettazione, opera,
servizio anche solo strumentali o propedeutici rispetto a quanto
necessario a seguito del sinistro occorso, dall'altro.
Va rammentato, a questo riguardo, che le previsioni di legge,
tanto più laddove si tratti di leggi-provvedimento, devono
rispettare i criteri di proporzionalità e adeguatezza al caso
concreto, in mancanza determinandosi la violazione dell'art. 3 Cost.,
sia per contrasto con il fondamentale canone di ragionevolezza e
proporzionalità, a cui tutte le leggi debbono conformarsi, sia per
violazione del principio di eguaglianza.
In questo senso, si ritiene che la motivazione addotta dal
legislatore a fondamento del provvedimento di «esclusione assoluta»
di ASPI dall'esecuzione di qualsiasi attività, compresa, ad es.
quella della materiale demolizione del ponte, essendo fondata sul
solo «sospetto» di una possibile responsabilità della
concessionaria, possa violare il principio di proporzionalità e
ragionevolezza, incidendo in modo eccessivamente esteso sulle
prerogative della concessionaria del tratto autostradale.
e. Il Collegio dubita, altresì, della conformità del
complesso del disposizioni in esame con i principi di libertà
imprenditoriale e di libertà della concorrenza tutelati dall'art. 41
della Costituzione.
L'esclusione dalle attività di demolizione e ricostruzione
dell'infrastruttura statuita ex lege configura, infatti, una
restrizione della libertà di iniziativa economica che, in assenza di
previ accertamenti in ordine alla responsabilità dell'evento, non
pare giustificata dall'esigenza di tutelare eventuali interessi di
rango costituzionale.
In ogni caso, non è possibile evincere con sufficiente chiarezza
dalle disposizioni contestate la ragione per la quale l'interesse
pubblico perseguito dal legislatore (alla più celere e completa
ricostruzione dell'infrastruttura) sarebbe stato meglio tutelato
sottraendo la competenza del ripristino alla concessionaria, anzichè
consentendo a quest'ultima di adempiere agli obblighi previsti in
forza del rapporto concessorio.
f. L'art. 1-ter, decreto-legge n. 109 del 2018, deve ritenersi
partecipare dei medesimi vizi di legittimità costituzionale più
sopra esaminati, dei quali si ritengono affetti i commi 3, 5, 6, 7, 8
e 8-bis, art. 1, decreto-legge n. 109/2018 convertito. In ogni caso,
la ritenuta illegittimità costituzionale delle disposizioni appena
indicate, per le ragioni sopra dette, comporta la conseguente
illegittimità costituzionale dell'art. 1-ter, decreto-legge n.
109/2018 convertito, trattandosi di disposizione che in tanto è
giustificata, in quanto ASPI venga esautorata del potere di eseguire
le opere di ripristino viario, diversamente tale norma risultando
priva di utilità e come tale irragionevole ai sensi dell'art. 3
Cost.
In questo senso, quindi, fermo restando quanto sopra rilevato,
deve ritenersi corretto rimettere alla Corte specificamente anche la
valutazione in ordine alla illegittimità costituzionale derivata
della norma predetta, per violazione del principio di ragionevolezza
ex art. 3 Cost., nel senso che qualora vengano ritenute fondate anche
solo parzialmente le censure più sopra svolte nei confronti delle
norme in contestazione, sia in ogni caso considerata illegittima la
norma in esame per mancanza di utilità, i «tronchi autostradali
accessori» essendo necessariamente strumentali allo svolgimento delle
attività connesse al ripristino della viabilità nei luoghi di
causa.
4. Va precisato che il Collegio ben conosce il principio espresso
dalla Corte costituzionale secondo il quale, ai fini
dell'ammissibilità della questione di costituzionalità occorre
cercare di fornire un'interpretazione adeguatrice delle norme
censurate di illegittimità costituzionale.
A ben vedere, però, nel caso di specie, vale il principio
secondo il quale la formulazione lessicale della disposizione non
permette un'interpretazione diversa da quella sopra fornita (C.
Cost., 22/07/2010, n. 270): infatti, l'estrema singolarità e
specificità oggettiva e soggettiva della normativa in contestazione,
come detto integrante, nella parte rilevante ai fini del presente
giudizio perchè riguardante la posizione di ASPI, un'ipotesi di
legge provvedimento, e l'evidente univocità del dettato normativo,
al riguardo, come sin qui spiegato, portano il Collegio a ritenere
che l'interpretazione delle disposizioni censurate non possa che
essere quella sopra espressa.
5. In relazione a tutto quanto precede, il giudizio deve essere
sospeso e gli atti vanno trasmessi alla Corte costituzionale, essendo
rilevante e non manifestamente infondata, nei limiti e per le ragioni
sopra esposte, la questione di legittimità costituzionale dell'art.
1, commi 3, 5, 6, 7, 8, 8-bis e dell'art. 1-ter, comma 1, del
decreto-legge 28 settembre 2018, n. 109, convertito con modificazioni
dalla legge 16 novembre 2018, n. 130, per violazione degli articoli
3, 97, 23, 41, 102, 103, 24 e 111 della Costituzione.
6. Ogni ulteriore statuizione in rito, nel merito e in ordine alle
spese resta riservata alla decisione definitiva.

P. Q. M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Liguria (Sezione
Prima), non definitivamente pronunciando sul ricorso epigrafe,
dichiara rilevante e non manifestamente infondata, ai sensi di cui in
motivazione, la questione di legittimità costituzionale dell'art. 1,
commi 3, 5, 6, 7, 8, 8-bis e dell'art. 1-ter, comma 1, del
decreto-legge 28 settembre 2018, n. 109, convertito con modificazioni
dalla legge 16 novembre 2018, n. 130, in relazione agli articoli 3,
97, 23, 41, 102, 103, 24 e 111 della Costituzione.
Dispone la sospensione del presente giudizio.
Ordina l'immediata trasmissione degli atti alla Corte
costituzionale.
Ordina che, a cura della segreteria della Sezione, la presente
ordinanza sia notificata alle parti in causa e al Presidente del
Consiglio dei ministri nonchè comunicata ai Presidenti della Camera
dei deputati e del Senato della Repubblica.
Così deciso in Genova nella camera di consiglio del giorno 9
ottobre 2019 con l'intervento dei magistrati:
Paolo Peruggia, Presidente FF;
Richard Goso, consigliere;
Paolo Nasini, referendario, estensore.

Il Presidente: Peruggia


L'estensore: Nasini