Serie Generale n. 114 del 19-5-2014
DECRETI E DELIBERE DI ALTRE AUTORITA'
AUTORITA' PER LA VIGILANZA SUI CONTRATTI PUBBLICI DI LAVORI, SERVIZI E FORNITURE
AUTORITA' PER LA VIGILANZA SUI CONTRATTI PUBBLICI DI LAVORI, SERVIZI E FORNITURE
DETERMINA 23 aprile 2014
Criteri interpretativi in ordine alle disposizioni contenute nell'articolo 38, comma 1, lett. a), del decreto legislativo n. 163/2006 afferenti alle procedure di concordato preventivo a seguito dell'entrata in vigore dell'articolo 186-bis della legge fallimentare (concordato con continuita' aziendale). (Determina n. 3). (14A03724) (GU Serie Generale n.114 del 19-05-2014)

Premessa
Con il Comunicato n. 68 del 29 novembre 2011, l'Autorità forniva
chiarimenti in ordine alla procedura di concordato preventivo ed alla
sua incidenza sul mantenimento, ai fini della qualificazione, del
requisito genericamente previsto dall'art. 38, comma 1, lettera a)
del decreto legislativo n. 163/2006.
In particolare, alla luce della finalità sottesa all'istituto in
esame, volto al risanamento dell'attività imprenditoriale,
l'Autorità riteneva opportuno prospettare un'interpretazione della
norma in grado di salvaguardare la continuazione dell'impresa,
evitando di incidere sui rapporti contrattuali in essere o sul
mantenimento del possesso della qualificazione rilasciata ante
procedura in regime di solidità aziendale.
Pertanto, al fine di garantire omogeneità nelle procedure di
controllo dei requisiti attribuite alle SOA, era stato chiarito che
le imprese sottoposte a concordato preventivo non potevano conseguire
o rinnovare la qualificazione e che quelle già qualificate prima
dell'apertura del procedimento di concordato preventivo (alle quali,
peraltro, era comunque preclusa la partecipazione alle gare e la
possibilità di riattestazione) non dovevano essere assoggettate ai
procedimenti ex art. 40, comma 9-ter del Codice dei contratti
pubblici per sopravvenuta perdita del requisito di cui all'art. 38,
comma 1, lett. a) del medesimo Codice, nella parte relativa alla
siffatta procedura.
La normativa di cui al concordato preventivo è stata modificata
dall'art. 33 del D.L. 22 giugno 2012, n. 83, come modificato dalla
legge di conversione 7 agosto 2012, n. 134, con l'introduzione
dell'istituto del concordato preventivo finalizzato alla prosecuzione
dell'attività da parte di imprese che versano in stato di crisi non
insuperabile, disciplinato dall'art. 186-bis della Legge fallimentare
(Concordato con continuità aziendale), da ultimo modificato dalla
legge n. 9/2014, nonchè del ricorrere in tal caso di una disciplina
di favore per le imprese soggette alla procedura in esame.
In tale ottica è stata prevista, infatti, la possibilità per le
imprese di partecipare a procedure di gara per l'affidamento di
contratti pubblici in via d'eccezione, al ricorrere dei determinate
condizioni, con conseguente modifica del dettato normativo di cui
all'art. 38, comma 1, lett. a) del Codice dei contratti pubblici
decreto legislativo n. 163/2006.
A fronte di tale modifica normativa, è sorta l'esigenza di
aggiornare il precedente comunicato dell'Autorità n. 68/2011,
fornendo chiarimenti in ordine alla corretta interpretazione della
novellata normativa.
Il concordato preventivo e le novità introdotte dall'art. 186-bis
della Legge fallimentare
Come esposto in premessa, l'art. 33 del D.L. 22 giugno 2012, n. 83,
come modificato dalla legge di conversione 7 agosto 2012, n. 134, ha
introdotto l'art. 186-bis della legge fallimentare n. 267/42 e s.m.i.
che disciplina la particolare fattispecie del cosiddetto «concordato
con continuità aziendale», nuova figura ricorrente quando il piano
di concordato di cui all'art. 161, secondo comma, lettera e) della
medesima legge prevede la prosecuzione dell'attività di impresa da
parte del debitore, la cessione dell'azienda in esercizio ovvero il
conferimento dell'azienda in esercizio in una o più società, anche
di nuova costituzione.
In tale ipotesi, la norma stabilisce la previsione di benefici ed
agevolazioni quali la moratoria annuale sui crediti muniti di diritti
di prelazione (art. 186-bis, comma 2), l'inefficacia delle clausole
di risoluzione dei contratti in corso a motivo dell'apertura della
procedura nonchè, al ricorrere di determinate condizioni indicate
dal medesimo articolo di legge, la prosecuzione di detti contratti
stipulati con pubbliche amministrazioni, che quindi non si risolvono
per effetto dell'apertura della procedura con l'espressa previsione
di inefficacia di eventuali patti contrari (art. 186-bis, comma 3).
Di tale continuazione può beneficiare, in presenza dei requisiti
di legge, anche la società cessionaria o conferitaria d'azienda o di
rami d'azienda cui i contratti siano trasferiti.
Per quanto concerne la disciplina della partecipazione alle gare,
la norma introduce una distinzione tra le imprese che abbiano
presentato domanda di ammissione al concordato preventivo con
continuità aziendale e non abbiano ancora ottenuto il decreto di
ammissione e le imprese chi risultino invece già ammesse al predetto
concordato.
In particolare, in relazione alla prima fattispecie, il comma 4
dell'art. 186-bis della legge fallimentare, introdotto dall'art. 13,
comma 11-bis, D.L. 23 dicembre 2013, n. 145, convertito, con
modificazioni, dalla legge 21 febbraio 2014, n. 9, prevede che
«successivamente al deposito del ricorso, la partecipazione a
procedure di affidamento di contratti pubblici deve essere
autorizzata dal Tribunale, acquisito il parere del commissario
giudiziale, se nominato; in mancanza di nomina, provvede il
Tribunale».
Per le imprese che abbiano ottenuto il decreto di ammissione al
concordato preventivo con continuità aziendale, la norma in esame
stabilisce, invece, che tale ammissione non impedisce la
partecipazione a procedure di assegnazione di contratti pubblici,
quando l'impresa presenta in gara:
a) una relazione di un professionista in possesso dei requisiti
di cui all'art. 67, terzo comma, lettera d) della L.F., che attesta
la conformità al piano e la ragionevole capacità di adempimento del
contratto;
b) la dichiarazione di altro operatore in possesso dei requisiti
di carattere generale, di capacità finanziaria, tecnica, economica
nonchè di certificazione, richiesti per l'affidamento dell'appalto,
il quale si è impegnato nei confronti del concorrente e della
stazione appaltante a mettere a disposizione, per la durata del
contratto, le risorse necessarie all'esecuzione dell'appalto e a
subentrare all'impresa ausiliata nel caso in cui questa fallisca nel
corso della gara ovvero dopo la stipulazione del contratto, ovvero
non sia per qualsiasi ragione più in grado di dare regolare
esecuzione all'appalto, richiamando l'applicazione dell'art. 49 del
decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163.
La logica che sorregge la novella è, in tal senso, chiara: da un
lato, supportare l'impresa nel tentativo di recuperare la stabilità
aziendale, dall'altro circondare detta opportunità di una serie di
cautele in modo da preservare le pretese creditorie e consentirne, al
contempo, una migliore soddisfazione, richiedendo al debitore
concordatario - che intenda continuare l'attività di impresa -
taluni adempimenti aggiuntivi rispetto a quelli ordinari.
L'avvenuta espressa regolamentazione dell'istituto in esame come
species del più ampio genus di concordato preventivo,
specificatamente finalizzata al ritorno in bonis dell'impresa (con
conseguente migliore soddisfazione dei creditori), conduce a ritenere
che sia ormai netta la distinzione tra concordati puramente
liquidatori e concordati caratterizzati dalla illustrata finalità di
prosecuzione dell'attività di impresa.
Di conseguenza, il legislatore ha modificato anche l'art. 38, comma
1, lettera a) del Codice, confermando tra le cause di esclusione
dalla partecipazione alle procedure di affidamento l'assoggettamento
dell'impresa ad una procedura di concordato preventivo, facendo salvo
il caso di cui alla previsione dell'art. 186-bis della legge
fallimentare concernente il concordato preventivo con continuità
aziendale.
Regime di qualificazione delle imprese in ipotesi di concordato
preventivo ordinario
Alla luce di quanto sopra chiarito in linea generale in merito
all'introduzione dell'istituto del concordato con continuità
aziendale, ne consegue che al di fuori dei confini indicati dal
citato art. 186-bis, deve concludersi nel senso che le imprese
sottoposte a concordato preventivo «ordinario» rientrano
nell'operatività della causa ostativa prevista dall'art. 38, comma
1, lett. a) del Codice, con conseguente incapacità di conseguire
l'attestazione in forza del rinvio contenuto nell'art. 78 del D.P.R.
n. 207/2010 ai requisiti di carattere generale previsti per la
partecipazione alle gare.
Al riguardo, si rileva, sulla scorta dell'interpretazione dell'art.
186-bis, terzo comma, che qualora l'impresa non presenti domanda di
ammissione al concordato preventivo con le caratteristiche proprie
del concordato «con continuità aziendale», i contratti in corso
vadano incontro alla risoluzione per effetto dell'apertura della
procedura, con conseguente applicazione dell'art. 140 del Codice dei
contratti pubblici.
Sulla scorta di quanto considerato si deduce, pertanto, che a tali
imprese sono preclusi la partecipazione alle gare, il conseguimento
ed il rinnovo della qualificazione.
L'ambito di applicazione della causa ostativa risulta definito dal
citato art. 38 del Codice, laddove si fa riferimento alle imprese che
si trovano in stato di concordato preventivo, salvo il caso di cui
all'art. 186-bis, o nei cui riguardi sia in corso un procedimento per
la dichiarazione di una di tali situazioni, dovendosi pertanto
precisare che sin dal momento del deposito del ricorso l'impresa non
possegga il requisito in esame.
La cessazione della causa ostativa coincide, infine, con la
chiusura della procedura, che viene formalizzata con il decreto di
omologazione del concordato preventivo ai sensi dell'art. 180 L.F.
Considerato, altresì, che la domanda di ammissione al concordato,
al di fuori dell'operatività delle disposizioni di favore introdotte
dall'art. 186-bis, comporta la risoluzione dei contratti in corso,
con conseguente applicazione dell'art. 140 del Codice, parimenti deve
ritenersi che le imprese in possesso dell'attestazione di
qualificazione debbano essere soggette ai procedimenti ex art. 40,
comma 9-ter di decadenza dell'attestazione per sopravvenuta perdita
del relativo requisito di carattere generale di cui all'art. 38,
comma 1, lett. a) del medesimo Codice.
Regime di qualificazione delle imprese in ipotesi di concordato
preventivo «con continuità aziendale»
Relativamente alle imprese sottoposte alla procedura di concordato
preventivo con le caratteristiche proprie del concordato «con
continuità aziendale», occorre distinguere preliminarmente, come
sopra accennato, l'esistenza di una prima fase relativa alla
presentazione della domanda di concordato (atto introduttivo del
procedimento), da cui iniziano a decorrere determinati effetti
inquadrabili nell'ambito di una tutela di carattere anticipatorio, ed
una seconda fase, di carattere eventuale, che prende le mosse
dall'ammissione al concordato preventivo.
Ciò premesso, si precisa che alla presentazione della domanda di
ammissione al concordato preventivo con continuità aziendale la
norma salvaguarda la possibilità di esecuzione dei contratti in
corso, risultando ulteriormente previsto che una volta emesso il
decreto che ammette l'impresa alla procedura di concordato preventivo
con continuità aziendale, l'esecuzione del contratto è consentita a
condizione che venga prodotta la relazione del professionista
attestante la conformità al piano e la ragionevole capacità di
adempimento del contratto pubblico.
Relativamente alla partecipazione alle gare, il nuovo comma 4
dell'art. 186-bis della Legge fallimentare ha precisato che
«successivamente al deposito del ricorso, la partecipazione a
procedure di affidamento di contratti pubblici deve essere
autorizzata dal Tribunale, acquisito il parere del commissario
giudiziale, se nominato; in mancanza di nomina, provvede il
Tribunale».
Le considerazioni svolte in materia di partecipazione alle
procedure di aggiudicazione di contratti pubblici vanno raccordate
con le disposizioni regolanti l'ambito della qualificazione, in forza
del rinvio alle disposizioni di cui all'art. 38 del Codice dei
contratti pubblici decreto legislativo n. 163/2006 contenuto
nell'art. 78 del Regolamento D.P.R. n. 207/2010, atteso che
l'ottenimento dell'attestazione di qualificazione costituisce il
presupposto per la successiva partecipazione alle gare di lavori
pubblici di importo superiore a 150.000 euro.
Da ciò, partendo dalla premessa per cui condicio sine qua non per
la prosecuzione dell'esecuzione dell'appalto di lavori è proprio il
mantenimento dell'efficacia dell'attestazione SOA, e che
l'autorizzazione giudiziale a partecipare alle procedure di
affidamento postula il preventivo possesso della qualificazione da
parte dell'operatore economico, deve concludersi nel senso che la
presentazione della domanda di ammissione al concordato preventivo
con le caratteristiche proprie del concordato «con continuità
aziendale» non comporta la decadenza dell'attestazione di
qualificazione; in tale ipotesi, la domanda di ammissione non
costituisce, altresì, elemento ostativo ai fini della verifica
triennale o del rinnovo (per le imprese attestate) o del
conseguimento dell'attestazione di qualificazione (per le imprese non
attestate).
In tale ipotesi, resta fermo l'obbligo della SOA di monitorare lo
svolgimento della procedura concorsuale in atto e di verificare il
mantenimento del requisito con l'intervenuta ammissione al concordato
preventivo con continuità aziendale, pena la decadenza
dell'attestazione in caso di mancata ammissione per sopravvenuta
perdita del requisito.
Per quanto concerne, invece, la fase successiva all'intervenuta
ammissione al concordato preventivo con continuità aziendale, il
legislatore consente a partire da questo momento la partecipazione
alle gare prevedendo, come sopra esposto, la presentazione degli
ulteriori elementi di garanzia indicati dall'art. 186-bis L.F. Ne
consegue, pertanto, che una volta intervenuto il decreto di
ammissione alla procedura di concordato con continuità aziendale è
consentita la dimostrazione del requisito di cui all'art. 38, comma
1, lett. a) del Codice dei contratti pubblici, sia ai fini della
partecipazione alle gare, sia ai fini dell'ottenimento della
qualificazione in forza del rinvio al citato art. 38 contenuto
nell'art. 78 del Regolamento D.P.R. n. 207/2010.
Come sopra evidenziato, l'art. 186-bis L.F., nel disciplinare
l'ammissione alle gare per le imprese ammesse al concordato
preventivo con continuità aziendale, richiede la presentazione in
gara di una relazione di un professionista che attesta la conformità
al piano e la ragionevole capacità di adempimento del contratto,
nonchè la presenza di un garante per l'esecuzione dell'opera nelle
forme dell'avvalimento ex art. 49 del Codice.
Tali prescrizioni, seppur contenute nella novellata norma
fallimentare richiamata nell'art. 38 del Codice dei contratti
pubblici, non risultano estensibili anche all'ambito della
qualificazione, posto che la medesima viene rilasciata come «patente
abilitante» per tutto il periodo di validità della stessa, non
potendosi prospettare quindi l'esibizione di dichiarazioni di
garanzie indefinite in quanto non riferibili a contratti specifici,
nè valutazioni di capacità di adempimento svincolate da riferimenti
a specifici appalti.
Restano ferme le garanzie che vengono assunte successivamente dalle
singole stazioni appaltanti al fine di garantire la corretta
esecuzione dei contratti.
Regime di qualificazione delle imprese in ipotesi di concordato
preventivo «in bianco»
Accanto alle figure di concordato sopra delineate, il «Decreto
Sviluppo 2012» (D.L. n. 83 del 2012) ha introdotto anche il
cosiddetto «concordato in bianco», riconoscendo al debitore la
facoltà di depositare, presso la cancelleria del Tribunale
competente, un ricorso per l'ammissione alla procedura di concordato
preventivo, riservandosi di produrre successivamente, nel termine
fissato con decreto dal giudice, la proposta e il piano concordatario
e i documenti previsti dall'art. 161 Legge Fallimentare; con ciò
ponendo il dubbio in dottrina ed in giurisprudenza se la c.d. domanda
in bianco (ex art. 161, comma 6, L.F.) sia compatibile con una
proposta di concordato preventivo in continuità aziendale ai sensi
dell'art. 186-bis L.F.
Tuttavia, poichè la presentazione del piano è presupposto per
l'applicabilità dell'art. 186-bis L.F., le domande di concordato «in
bianco» non risultano essere idonee, di per sè, a permettere la
prosecuzione dell'attività.
Da ciò ne deriva che tale ipotesi costituisce causa ostativa per
la qualificazione nonchè presupposto per la soggezione dell'impresa
al procedimento ex art. 40, comma 9-ter del Codice per perdita del
corrispondente requisito.
Sulla base di quanto sopra considerato;

Il Consiglio

ritiene che:
al di fuori dei confini indicati dal citato art. 186-bis, le
imprese sottoposte a concordato preventivo «ordinario» rientrano
nell'operatività della causa ostativa prevista dall'art. 38, comma
1, lett. a) del Codice, con conseguente incapacità di conseguire
l'attestazione in forza del rinvio contenuto nell'art. 78 del D.P.R.
n. 207/2010 ai requisiti di carattere generale previsti per la
partecipazione alle gare;
le imprese già qualificate, sottoposte a concordato preventivo
«ordinario», sono soggette ai procedimenti ex art. 40, comma 9-ter
del Codice di decadenza dell'attestazione per sopravvenuta perdita
del requisito di cui all'art. 38, comma 1, lett. a) del medesimo
Codice;
la causa ostativa in caso di concordato preventivo «ordinario»
decorre dalla domanda di ammissione al concordato, e cessa con il
decreto di omologazione del concordato preventivo ai sensi dell'art.
180 L.F.;
la presentazione della domanda di ammissione al concordato
preventivo con le caratteristiche proprie del concordato «con
continuità aziendale», impedendo la risoluzione dei contratti in
corso e consentendo, previa autorizzazione del Tribunale, la
partecipazione alle procedure di affidamento di contratti pubblici,
non comporta la decadenza dell'attestazione di qualificazione; in
tale ipotesi, la domanda di ammissione non costituisce altresì
elemento ostativo ai fini della verifica triennale o del rinnovo (per
le imprese attestate) o del conseguimento dell'attestazione di
qualificazione (per le imprese non attestate), fermo restando
l'obbligo della SOA di monitorare lo svolgimento della procedura
concorsuale in atto e di verificare il mantenimento del requisito con
l'intervenuta ammissione al concordato preventivo con continuità
aziendale;
successivamente al decreto di ammissione alla procedura di
concordato preventivo con continuità aziendale, le imprese possono
dimostrare il possesso del requisito di cui all'art. 38, comma 1,
lett. a) in sede di rilascio dell'attestazione di qualificazione, con
la precisazione che le prescrizioni di cui all'art. 186-bis, comma 5
L.F. sono espressamente riferite alla sola fase di gara.
Roma, 23 aprile 2014

Il presidente: Santoro
Depositato presso la Segreteria del Consiglio in data: 8 maggio 2014.
Il Segretario: Esposito