1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 1001 del 3-6-2004
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 453 ORDINANZA (Atto di promovimento) 5 marzo 2004
Ordinanze 453 a 457 - di contenuto sostanzialmente identico - emesse il 5 marzo 2004 dal Tribunale di Bologna nei procedimenti penali rispettivamente a carico di: Fateh Mohamed (R.O. 453/2004); Stavar Titi (R.O. 454/2004); Ciuliki Natasha (R.O. 455/2004); Rahimi Nabil (R.O. 456/2004); Milosoviki Marina (R.O. 457/2004). Straniero - Espulsione amministrativa - Reato di trattenimento, senza giustificato motivo, nel territorio dello Stato in violazione dell'ordine di allontanamento, entro il termine di cinque giorni, impartito dal questore - Arresto obbligatorio in flagranza - Irragionevole disparita' di trattamento rispetto ad ipotesi di reato analoghe o piu' gravi - Lesione del principio della riserva di giurisdizione in materia di liberta' personale. - D.Lgs. 25 luglio 1998, n. 286, art. 14, comma 5-quinquies, aggiunto dall'art. 13, comma 1, della legge 30 luglio 2002, n. 189. - Costituzione, artt. 3 e 13, comma terzo. (004C0620) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.1001 del 3-6-2004)

IL TRIBUNALE

Sulla richiesta del p.m. di convalida dell'arresto di: Fateh
Mohamed tratto in arresto a Bologna il 4 marzo 2004, ai sensi
dell'art. 14, comma 5-quinquies decreto legislativo n. 286/1998 -
come modificato dalla legge n. 189/2002 - per la contravvenzione
prevista dall'art. 14, comma 5-ter stessa legge.
1. - Premesso che con decreto del 23 settembre 2003 il prefetto
di Torino aveva disposto l'espulsione dell'arrestato e che, con
decreto emesso e notificato il 23 settembre 2003 il questore di
Torino aveva ordinato di allontanarsi dal territorio dello Stato
entro cinque giorni ai sensi dell'art. 14 comma 5-bis del t.u.
n. 286/1998 come modificato dalla legge n. 189/2002;
premesso inoltre che l'arrestato è privo di documenti
d'identità ed è stato sottoposto a rilievi dattiloscopici per la
sua identificazione, non è mai stato condannato, non risulta che
abbia pendenze giudiziarie e non, è mai stato segnalato dalla
polizia come autore di reati;
osserva che sussistono dubbi sulla legittimità costituzionale,
della norma dell'art. 14 comma 5-quinquies decreto legislativo
n. 286/1998 con riferimento alle norme degli artt. 3 e 13 comma 3
della Costituzione. Poichè non appare manifestamente infondata, la
questione deve essere sollevata anche d'ufficio.
2. - Con riferimento all'art. 13 comma 3 della Costituzione, la
norma indicata appare illegittima per le seguenti ragioni:
l'art. 13 della Costituzione prevede che «la libertà
personale è inviolabile» (co. 1), che la libertà personale, può
essere limitata soltanto con atto motivato dell'autorità giudiziaria
e nei soli casi e modi previsti dalla legge (co. 2), e che soltanto
«in casi eccezionali di necessità ed urgenza indicati tassativamente
dalla legge, l'autorità di p.s. può adottare provvedimenti
provvisori», che devono essere convalidati in tempi brevissimi
dall'autorità giudiziaria (co. 3).
Il legislatore ordinario può quindi determinare i casi in cui la
libertà personale può essere provvisoriamente limitata dalla p.s.,
ma la scelta è limitata ai «casi eccezionali di necessità ed
urgenza». Poichè l'art. 14 comma 5-quinquies prevede
l'obbligatorietà dell'arresto quando sia accertata la flagranza
della contravvenzione dell'art. 14 comma 5-ter, le condizioni di
eccezionale gravità ed urgenza che possono giustificare la
limitazione provvisoria della libertà personale da parte della p.s.
non possono essere valutate in concreto ma soltanto in astratto in
relazione al reato a cui è collegata la previsione dell'arresto
obbligatorio.
La contravvenzione in esame per la quale è previsto l'arresto
obbligatorio in flagranza è un reato di mera condotta. L'elemento
materiale del reato è il fatto dello straniero che, già espulso dal
territorio dello Stato in quanto clandestino non abbia osservato
l'ordine di allontanamento del questore.
La struttura del reato non prevede quindi nè la lesione o la
messa in pericolo di un bene costituzionalmente protetto, nè una
condizione soggettiva di pericolosità specifica dell'autore, che,
mai condannato nè giudicato per altri reati, non può essere
giudicato socialmente pericoloso (cfr, sentenze n. 126/1972 e
n. 64/1977 della Corte costituzionale nelle quali la legittimità
dell'arresto era collegata al preesistente accertamento giudiziale
delle condizioni di pericolosità sociale).
La permanenza clandestina dello straniero in Italia è una
condizione che legittima l'espulsione ma non costituisce alcun reato
e che, dipendendo dalla formale assenza di documenti d'identità, non
può essere indice di per se stessa di una specifica pericolosità
del soggetto.
Nè la condotta punita nè le condizioni dell'agente assumono
quindi, nel nostro caso, quei connotati di eccezionale necessità ed
urgenza che giustificano il potere della p.s. di limitare la libertà
personale ai sensi dell'art. 13 comma 3 Cost.
Si deve anche osservare che l'arresto obbligatorio è previsto in
questo caso per una contravvenzione. Il sistema processuale vigente
non prevede per le contravvenzioni l'applicazione di misure cautelari
(artt. 280 e 287 c.p.p.). In nostro caso non fa eccezione e dunque
anche nel nostro caso l'arresto non ha una funzione precautelare.
Esistono altri casi in cui l'arresto è consentito a prescindere
dalla successiva applicazione di misure cautelari ma si tratta di
casi molto diversi dal nostro.
Un primo caso è quello previsto per il delitto di cui
all'art. 189 del codice della strada (la pena edittale è inferiore
ai limiti che consentono l'applicazione di misure cautelari). Altri
casi sono quelli previsti per le contravvenzioni previste dall'art. 4
commi 1 e 2, 4 e 5 legge n. 110/1975 se sussiste l'aggravante della
finalità di discriminazione o odio etnico, razziale ecc.
Ma è evidente nel primo di questi casi (a prescindere dal fatto
che si tratta di delitto e non di contravvenzione) la necessità di
un intervento immediato diretto a limitare la libertà di chi si sia
dato al la fuga, abbandonando la vittima di un incidente stradale da
lui cagionato e abbia messo in pericolo la sicurezza individuale e
collettiva» (cfr, in proposito Corte cost. n. 305/1996) e negli altri
casi la necessità di limitare la libertà personale di persone che
portino senza licenza armi proprie o improprie o, anche provvisti di
licenza, in riunioni pubbliche, quando sussista l'aggravante della
destinazione ad atti violenti per finalità di discriminazione o di
odio razziale. La necessità dell'arresto in flagranza privo di
finalità precautelari dipende, in questi casi, dal fatto che si
tratta di condotte attive (lesioni personali con conseguente fuga e
abbandono della vittima e porto d'armi in occasioni o con finalità
non consentite) che pongono concretamente in pericolo la sicurezza
individuale e collettiva, e sono necessariamente dolose. L'arresto
previsto dall'art. 14 comma 5-quinquies riguarda invece una condotta
meramente omissiva, che non pone in pericolo l'incolumità altrui e
può essere anche colposa.
È il caso di aggiungere che la Corte costituzionale con la
sentenza n. 305/1996 ha confermato la legittimità della previsione
dell'arresto per il delitto di cui all'art. 189 codice della strada
ma in quanto l'arresto è previsto come facoltativo e quindi richiede
pur sempre la sussistenza, nei singoli casi concreti, dei presupposti
ai quali l'art. 381 comma 4 subordina in via generale l'adozione di
tale misura».
Nel caso in esame invece l'obbligatorietà dell'arresto esclude
ogni valutazione sulla concreta pericolosità della condotta, con la
conseguenza che la previsione dell'arresto potrebbe essere conforme
alla norma dell'art. 13 comma 3 Cost. soltanto se si ritenesse
eccezionalmente necessario ed urgente limitare la libertà di uno
straniero tutte le volte in cui abbia violato l'ordine di
allontanamento del questore successivo alla sua espulsione dal
territorio nazionale. Ma l'ipotesi rende evidente il contrasto con il
principio dell'inviolabilità della libertà personale previsto
appunto dall'art. 13 Cost. L'arresto obbligatorio non potrebbe
neppure trovare una giustificazione nell'eccezionale necessità ed
urgenza di procedere al rito direttissimo imposto dalla stesso art.
14, comma 5-quinquies per l'accertamento della contravvenzione
dell'art. 14 comma 5-ter. Il rito direttissimo nel nostro ordinamento
non è infatti vincolate alla necessaria presenza dell'imputato in
udienza, come appare dall'art. 449 c.p.p. che lo prevede in tutti i
casi in cui l'imputato - non arrestato nè detenuto - abbia reso
confessione, nei casi previsti dall'art. 450 comma 2 c.p.p. che
espressamente dispone le regole processuali per l'ipotesi di
citazione a giudizio dell'imputato a piede libero, oltre che nei casi
previsti dallo stesso decreto legislativo n. 286/1998 come modificato
dalla legge n. 189/1992, che all'art. 13 comma 13-ter prevede ipotesi
di arresto facoltativo disponendo che in ogni caso - e quindi anche
quando la facoltatività dell'arresto non sia stata esercitata e
perciò l'imputato resti libero - si proceda contro l'autore con rito
diretissimo.
Nè infine l'eccezionale necessità ed urgenza dell'arresto puo
essere collegata alla necessità di eseguire l'espulsione immediata
dell'arrestato che può essere effettuata anche con accompagnamento
alla frontiera e in modo del tutto autonomo e indipendente
dall'arresto, ai sensi dell'art. 13 comma 4 decreto legislativo
n. 286/1998 come modificato dalla legge n. 189/2002.
3. - Con riferimento all'art. 3 della Costituzione che impone al
legislatore il rispetto del limite della ragionevolezza come
qualificato nelle sentenze della Corte costituzionale n. 26/1979,
103/1982, 409/1989, 394/1994 1) la previsione dell'arresto
obbligatorio parrebbe essere incostituzionale per le seguenti
ragioni:
l'art. 13 comma 13 del decreto legislativo n. 286/1998 come
modificato dalla legge n. 189/2002 prevede il fatto dello straniero
che, espulso e materialmente accompagnato alla frontiera, rientri nel
territorio nazionale e punisce questa condotta con l'arresto da sei
mesi a un anno, cioè con una pena identica a quella prevista per la
contravvenzione prevista dall'art. 14 comma 5-ter per il caso dello
straniero che senza giustificato motivo si trattiene nel territorio
dello Stato in violazione dell'ordine di allontanamento impartita dal
questore. In realtà la condotta descritta all'art. 14 comma 5-ter
appare meno grave di quella di cui all'art. 13 comma 13; in
quest'ultimo caso lo straniero che, accompagnato coattivamente alla
frontiera a mezzo della forza pubblica e fisicamente espulso dal
territorio dello Stato, vi rientra, pone in essere una condotta
attiva di trasgressione non solo ad un ordine legalmente dato ma
anche ad attività che hanno impegnato lo Stato con risorse umane e
materiali e ha quindi mostrato un atteggiamento volitivo
particolarmente forte mentre la condotta di cui all'art. 14
comma 5-ter è meramente omissiva poichè lo straniero intimato» si
limita a non adempiere l'ordine e a non presentarsi alla frontiera
nel termine indicato, tiene cioè una condotta compatibile anche con
la semplice colpa.
Se dunque è corretto ritenere che la contravvenzione di cui
all'art. 14 comma 5-ter è di gravità pari o addirittura minore
rispetto a quella di cui all'art. 13 comma 13, la previsione di un
arresto obbligatorio nel primo caso e facoltativo nel secondo non
appare ragionevole.
Ma c'è di più. L'art. 13 comma 13-ter del t.u, in esame prevede
come facoltativo l'arresto anche in caso di commissione di uno dei
delitti previsti dal precedente comma 13-bis e, fra essi; oltre a
quello dello straniero già denunciato per la contravvenzione di cui
al comma 13 e nuovamente espulso con accompagnamento alla frontiera,
c'è anche quello di violazione dell'espulsione disposta dal giudice
che, ai sensi dell'art. 16 del decreto, può essere disposta con la
sentenza come sanzione sostitutiva di una condanna per reato non
colposo ad una pena detentiva entro il limite di due anni e quindi
anche in relazione a soggetti che hanno dimostrato già, in concreto,
di essere pericolosi. È indubbia che tali soggetti devono essere
ritenuti più pericolosi e il loro reingresso nello Stato più
allarmante della semplice permanenza di uno straniero che non abbia
obbedito all'ordine del questore di lasciare il territorio dello
Stato entro cinque giorni.
Il legislatore ha perciò trattato in maniera difforme situazioni
almeno uguali (prevedendo l'arresto obbligatorio per la
contravvenzione di cui all'art. 14 comma 5-ter e quello facoltativo
per la contravvenzione di cui all'art. 13 comma 13) e in maniera più
grave reati di minore gravità (la contravvenzione di cui all'art. 14
comma 5-ter) rispetto ai delitti di cui all'art. 13 comrna 13-bis.
D'altra parte, la norma di cui all'art. 14 comma 5-ter è diretta
a sanzionare la condotta omissiva dello straniero che si sottrae
all'esecuzione volontaria di un ordine dell'autorità, essendo stato
questo ordine emanato perchè lo straniero si trova in una
particolare condizione soggettiva (privo di documenti di
identificazione e dunque non passibile dell'espulsione coatta verso
un determinato Stato) ma in sè non illecita. L'essere clandestino e
non identificabile non integra infatti alcuna ipotesi di reato.
Scegliendo inoltre il reato di natura contravvenzionale (anche per
conformità con ipotesi simili come quella dell'art. 650 c.p. e
dell'art. 2 legge n. 1423/56) lo stesso legislatore ha qualificato la
condotta in termini di minore gravità escludendo anche la
possibilità di applicare misure cautelari.
La previsione dell'arresto obbligatorio per l'iportesi in esame,
in contrasto con la previsione della mera facoltaività dell'arresto
per fattispecie di reato di uguale o addirittura di minore gravità,
è perciò censurabile per il mancato rispetto del principio della
ragionevolezza.
È appena il caso di ricordare, per concludere, che il principio
di uguaglianza di cui all'art. 3 Cost., benchè testualmente riferito
ai cittadini» deve ritenersi esteso agli stranieri, trattandosi di
norma diretta alla tutela dei diritti inviolabili dell'uomo (Corte
cost. sent. n. 104/1969).
4. - La questione sollevata è rilevante poichè l'arrestato è
stato privato della libertà personale e obbligatoriamente tratto in
arresto, senza alcun giudizio di pericolosità, per la violazione
dell'art. 14 comma 5-ter e condotto davanti al giudice per la
convalida dell'arresto e il giudizio direttissimo ai sensi
dell'art. 558 c.p.p.
La circostanza che la mancata convalida dell'arresto determinerà
la caducazione della misura non può influire sulla rilevanza della
questione di legittimità. In proposito è sufficiente richiamare la
sentenza n. 54/1993 della Corte costituzionale con la quale è stato,
fra l'altro, affermato testualmente che nel giudizio di convalida:
«la rilevanza della questione permane, trattandosi di stabilire se la
liberazione dell'arrestato debba considerarsi conseguente
all'applicazione dell'art. 391 settimo comma, ovvero più
radicalmente, alla caducazione con effetto retroattivo della
disposizione in base alla quale gli arresti furono eseguiti».
1) Vedi anche C. cost. n. 53/58 dove si legge che «non si
controlla l'uso del potere discrezionale del legislatore se
si dichiara che il principio dell'uguaglianza è violato
quando il legislatore assoggetta ad un'indiscriminata
disciplina situazioni che esso stesso considera diverse».

P. Q. M.
Visto l'art. 23 legge n. 87/1953;
Dichiara non manifestamente infondata e rilevante nel presente
giudizio la questione di legittimità costituzionale dell'art. 14
comma 5-quinquies decreto legislativo n. 286/1998 come modificato
dalla legge n. 189/2002 per contrasto con gli artt. 3 e 13 comma 3
della Costituzione: sospende il giudizio in corso;
Ordina la trasmissione degli atti alla Corte costituzionale:
dispone che a cura della cancelleria la presente ordinanza sia
notificata al Presidente del Consiglio dei ministri e comunicata ai
Presidenti dei Senato e della Camera dei deputati.
Bologna, addì 5 marzo 2004
Il giudice: Cornia
04C0620