1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 43 del 31-10-2012
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 239 ORDINANZA (Atto di promovimento) 27 marzo 2012
Ordinanza del 27 marzo 2012 emessa dal Magistrato di sorveglianza di Lecce sul reclamo proposto da R.C.. Ordinamento penitenziario - Funzioni e provvedimenti del magistrato di sorveglianza - Potere di annullamento, in sede di reclamo, dell'atto adottato dall'Amministrazione penitenziaria in autotutela (nella specie, revoca di precedente provvedimento autorizzativo dell'utilizzo di personal computer) - Mancata previsione - Disparita' di trattamento tra detenuti e non detenuti - Lesione del diritto di difesa - Violazione del principio secondo cui contro gli atti della Pubblica Amministrazione e' sempre ammessa la tutela giurisdizionale. - Legge 26 luglio 1975, n. 354, art. 69, comma quinto. - Costituzione, artt. 3, 24 e 113. (012C0409) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.43 del 31-10-2012)

IL MAGISTRATO DI SORVEGLIANZA

Ha pronunciato la seguente ordinanza sul reclamo proposto da
R.C., nato a Copertino il 22 settembre 1982, detenuto a Lecce,
rappresentato e difeso dall'avv. Alessandro Stomeo, contro il
Ministero della giustizia, in persona del Ministro pro-tempore,
rappresentato e difeso dall'Avvocatura dello Stato di Lecce non
costituitasi, con l'intervento del Procuratore aggiunto della Procura
della Repubblica di Lecce dott. Ennio Cillo, avente ad oggetto la
richiesta di risoluzione della controversia inerente l'utilizzo di un
personal computer di proprietà del reclamante;

F a t t o

Con reclamo proposto in data 24 ottobre 2011 il R. rappresentava
di essere stato autorizzato nel 2009 dalla Direzione della Casa
circondariale di Prato all'acquisto per motivi di studio di un
personale computer portatile sul quale previa consenso del detenuto
venivano apposti sigilli sulle porte delle periferiche input-output.
La Direzione della Casa circondariale di Prato non dava ulteriore
seguito al provvedimento con il quale autorizzava l'acquisto del
personal computer e di fatto non consegnava il bene in questione al
detenuto che nel 2010 veniva trasferito presso la Casa circondariale
di Lecce. Ivi giunto il detenuto otteneva dalla Direzione della Casa
circondariale di Lecce un provvedimento con il quale veniva
autorizzato all'uso del proprio personal computer presso la Sala
biblioteca dell'istituto. Successivamente, in data 10 febbraio 2011
il Comandante di Reparto chiedeva la revoca dell'autorizzazione
all'utilizzo del p.c., proponendo che il detenuto utilizzasse un p.c.
di proprietà dell'amministrazione sito nella biblioteca. La
Direzione, invece, dapprima condizionava tale utilizzo alla rimozione
del modem interno, operazione che, a seguito di parere sfavorevole
del tecnico della Casa circondariale, veniva compiuta da un tecnico
di fiducia del detenuto e posto a disposizione della Direzione per i
controlli necessari. Compiute le verifiche del caso veniva
autorizzato l'uso del suddetto p.c. a far data dal 1° settembre 2011.
In seguito, invece, in data 19 ottobre 2011 l'amministrazione
penitenziaria comunicava al detenuto che il provvedimento di
autorizzazione doveva intendersi revocato potendo il detenuto
utilizzare un p.c. dell'amministrazione penitenziaria collocato nella
sala biblioteca. Manifestazione di volontà quest'ultima esternata
ufficialmente nella nota della Direzione del 14 gennaio 2012.
Il detenuto lamenta violazione di legge per la mancata osservanza
dell'art. 40 d.P.R. n. 230/2000.
La Direzione della Casa circondariale di Lecce motiva la revoca
dell'autorizzazione all'uso del p.c. con la circostanza che
l'esecuzione del provvedimento autorizzativo avrebbe rappresentato un
precedente, aprendo la strada a numerose richieste che in omaggio al
principio di parità di trattamento avrebbero portato a plurime
autorizzazioni di fatto non gestibili. A causa del sovraffollamento
penitenziario non si sarebbe potuto consentire l'utilizzo del p.c.
nelle camere di pernottamento, ma solo all'interno della sala
biblioteca logisticamente non attrezzata per l'uso di numerosi p.c.
Inoltre, la revoca della precedente autorizzazione poggerebbe su
ragioni di sicurezza di un eventuale uso improprio del p.c. contenute
nella richiesta avanzata dal comandante di reparto e sulla non
corretta osservanza delle procedure di controllo del p.c. da parte di
tecnici esterni all'amministrazione penitenziaria dettate con la
circolare DAP n. 35567006 del 15 giugno 2011.
Pertanto all'odierna udienza le parti hanno così concluso:
l'avv. Stomeo difensore del reclamante per l'accoglimento del
reclamo;
il Procuratore aggiunto della Repubblica di Lecce, dott.
Cillo per il rigetto del reclamo.

D i r i t t o

1. - Preliminare alla definizione nel merito del presente reclamo
è la verifica della qualità della posizione giuridica azionata dal
detenuto. Appare armai consolidata l'opinione nella giurisprudenza
della Corte costituzionale come in quella della Corte di Cassazione,
secondo la quale il patrimonio giuridico del detenuto può
articolarsi come quello del cittadino libero secondo il paradigma
tipico del diritto soggettivo o dell'interesse legittimo. In questo
senso già Corte cost. n. 212/1997, paventava la possibilità che il
detenuto potesse essere portatore di diritti soggettivi assoluti, ma
anche di interessi legittimi oggetto di potere discrezionale da parte
dell'amministrazione penitenziaria. In modo ancora più netto
l'impostazione seguita da Cass., Sez. Un., 25079/2003, laddove
afferma che: «Le precisazioni sopra esposte fanno ritenere che alla
giurisdizione della magistratura di sorveglianza vada riferita la
tutela pure degli interessi legittimi scaturenti da un atto
dell'autorità amministrativa (sempre che tali posizioni soggettive
possano trovare accesso nel regime del trattamento); secondo una
cognizione che non può ridursi agli usuali canoni di demarcazione
tra giurisdizione ordinaria e giurisdizione amministrativa, attesa la
riserva di giurisdizione connaturata alla necessità del rispetto
dell'art. 27, terzo comma, della Costituzione. Secondo quanto, del
resto, risulta comprovato dall'intero assetto dei rimedi previsti
dall'ordinamento penitenziario, pure a prescindere dalla tipologia di
posizioni soggettive oggetto di tutela». La questione, quindi, non è
tanto quella di interrogarsi sull'ampiezza della giurisdizione del
Magistrato di Sorveglianza, che pare avere latitudine tale da
abbracciare ogni posizione giuridica del detenuto connessa con il
trattamento penitenziario (in questo senso esemplare è la già
citata sentenza n. 212/1997, della Corte costituzionale seconda la
quale l'ordinamento penitenziario, nel configurare l'organizzazione
dei «giudici di sorveglianza» (magistrati e tribunale di
sorveglianza) «ha dato vita ad un assetto chiaramente ispirato al
criterio per cui la funzione di tutela giurisdizionale dei diritti
dei detenuti è posta in capo a tali uffici della magistratura
ordinaria», come anche la sentenza n. 26/1999 della stessa Corte),
quanto accertare in concreto se sia ipotizzabile che dinanzi
all'amministrazione penitenziaria il detenuto risulti titolare di una
posizione qualificabile in termini di interesse legittimo. Se,
infatti, la Corte costituzionale sin dalla pronuncia n. 114 del 1979,
ha affermato che secondo un irrinunciabile principio di civiltà deve
ritenersi che a colui che subisce una condanna a pena detentiva «sia
riconosciuta la titolarità di situazioni soggettive attive e
garantita quella parte di personalità umana che la pena non
intacca», nella successiva giurisprudenza non vi è stata un'espressa
chiarificazione di quali tipologie di «situazioni soggettive attive»
possano essere riconosciute in capo al detenuto. Così, la già
citata sentenza n. 26/1999 della Consulta nell'indicare le posizioni
giuridiche del detenuto la cui tutela giurisdizionale deve essere
tutelata in omaggio agli artt. 24 e 113 Cost., esclude che le stesse
possano essere limitate ai soli diritti di rango costituzionale,
specificando che «si tratta della tutela dei diritti suscettibili di
essere lesi per effetto (a) del potere dell'amministrazione di
disporre, in presenza di particolari presupposti indicati dalla
legge, misure speciali che modificano le modalità concrete del
"trattamento'' di ciascun detenuto; ovvero per effetto (b) di
determinazioni amministrative prese nell'ambito della gestione
ordinaria della vita del carcere». L'affermazione operata dal giudice
delle leggi segue di poco l'apertura operata oltralpe dal Conseil
d'Etat 17 febbraio 1995, Marie req. n. 97754, che superando un
approccio negazionista in termini di tutelabilità giurisdizionale
delle posizioni dei detenuti, sfocia in un orientamento pronto ad
accordare tutela caducatoria e risarcitoria a fronte delle istanze
dei detenuti. È evidente, però, che se in Italia appare oramai
radicata l'impostazione secondo la quale il Magistrato di
Sorveglianza è il giudice naturale delle posizioni giuridiche del
detenuto, occorre interrogarsi sulla presenza di limiti strutturali,
che investono la normativa processuale quanto al rispetto del
principio di effettività della tutela giurisdizionale erogata in
sede di reclamo cd. atipico a seconda della tipologia di posizione
giuridica che di volta in volta venga portata all'attenzione del
Magistrato di Sorveglianza. Non si è, infatti, ancora sviluppato un
orientamento giurisprudenziale chiaro su quali siano le azioni
esperibili dinanzi al Magistrato di Sorveglianza e conseguentemente
su quali tipologie di ordinanze siano dallo stesso adottabili per
accordare tutela giurisdizionale alle posizioni giuridiche dei
detenuti.
1.1. - Le vie percorribili nel circoscrivere il patrimonio
giuridico del detenuto in relazione al trattamento penitenziario sono
sostanzialmente tre: a) si può ritenere che il diritto al
trattamento quale espressione del diritto a non subire limitazioni
alla libertà personale non orientate ad una finalità rieducativa si
strutturi nelle forme del diritto soggettivo di rango costituzionale
ed esaurisca ogni relazione giuridica intercorrente tra Stato e
detenuto; b) si può ritenere che il detenuto vanti una serie di
diritti soggettivi connessi al trattamento penitenziario, es. il
diritto al colloquio, il diritto a godere di un pasto adeguato, e tra
questi il diritto ad un trattamento rieducativo; c) si può ritenere
che il detenuto vanti posizioni giuridiche di diritto soggettivo e di
interesse legittimo, atteso che in alcune circostanze
all'amministrazione penitenziaria è assegnato un potere
discrezionale nel valutare la situazione del detenuto in capo al
quale il legislatore riconosce la presenza di un interesse secondario
che deve essere ponderato unitamente al necessario soddisfacimento di
un interesse pubblico primario. Le prime due soluzioni non appaiono
corrette ad una piana lettura della normativa costituzionale,
primaria e secondaria. Quanto alla prima, da un lato, bisogna
osservare, come l'art. 27 Cost. che fonda il diritto a subire una
pena orientata costantemente alla rieducazione del reo non ha portata
tale da superare ogni altro interesse di rilievo costituzionale,
quale quello alla sicurezza pubblica che lo Stato deve assicurare
anche attraverso misure coercitive. In questo senso, le numerose
sentenze della Corte costituzionale in tema di limiti posti dal
legislatore ordinario all'accesso a misura alternative alla
detenzione chiariscono plasticamente come gli interessi in questione
si trovino spesse volte a configgere tanto da esigere una sintesi che
ne orienti ragionevolmente il soddisfacimento. Emblematica la
giustificazione addotta da Corte cost. n. 291/2010 allo sbarramento
introdotto dal comma 7-bis dell'art. 58-quater, legge n. 354/1975:
«Le funzioni di tutela della sicurezza pubblica e di prevenzione dei
reati, proprie della pena unitamente alla finalità rieducativa,
sarebbero fortemente compromesse se si continuasse a far leva
esclusivamente su una misura alternativa alla detenzione in carcere,
che, nel concreto, ha dimostrato la sua inefficacia rispetto al fine
di impedire la commissione di nuovi delitti non colposi». Così come
il bilanciamento introdotto dalla stessa Consulta con le sentenze n.
306/1993, n. 357/1994 e n. 68/1995, alla disciplina deteriore fissata
per i delitti rientranti nella cd. prima fascia dell'art. 4-bis,
legge n. 354/1975. Dall'altro, la stessa legge n. 354/1975 distingue
il trattamento penitenziario in senso ampio dal trattamento
rieducativo: il primo espressione delle condizioni generali che
devono essere assicurate ad ogni soggetto detenuto, il secondo delle
modalità di detenzione attraverso le quali deve articolarsi la
carcerazione dei soggetti detenuti ed internati. Emblematico in
questo senso il dettato dell'art. 13, legge n. 354/1975. Quanto alla
seconda impostazione, secondo la quale le relazioni tra
amministrazione penitenziaria e detenuti si esauriscono in rapporti
di diritto soggettivo, obbligo, si tratta di un approccio che ha un
sicuro riferimento in tutte quelle disposizioni che consentono
all'amministrazione penitenziaria di introdurre deroghe peggiorative
al trattamento ordinario del detenuto, prevedendo regimi detentivi
particolari finalizzati al soddisfacimento, ad esempio, di esigenze
di sicurezza. È il caso della disciplina prevista dall'art. 14-bis e
dall'art. 41-bis, legge n. 354/1975, che assegna all'amministrazione
penitenziaria il potere di prevedere disposizioni deteriori rispetto
alle ordinarie condizioni di detenzione per fronteggiare situazioni
di particolare gravità o addirittura emergenziali. Tuttavia, pare
non esaurire l'intero spettro delle relazioni possibili tra
amministrazione e detenuto, al riguardo basti pensare al potere
rimesso all'amministrazione di assegnazione dei detenuti negli
istituti di pena, che pur in costanza dei limiti tipologici
individuati dal legislatore (art. 30, d.P.R. n. 230/2000), si traduce
nell'esercizio di una potestà discrezionale dell'amministrazione
penitenziaria, che deve tenere, però, in considerazione il criterio
di destinare i soggetti in istituti prossimi alla residenza delle
famiglie (art. 42, legge n. 354/1975). Allo stesso modo un potere
discrezionale è quello che esercita l'amministrazione penitenziaria
nell'autorizzare i condannati e gli internati a svolgere attività
artigianali, intellettuali o artistiche (art. 51, comma 3, d.P.R., n.
230/2000) ovvero nell'autorizzare lo svolgimento all'interno
dell'Istituto penitenziario del lavoro a domicilio (art. 52, d.P.R.,
n. 230/2000), nel trasferire i detenuti per motivi diversi da quelli
di giustizia o sicurezza (art. 83, n. 230/2000).
1.2. - Appare in definitiva corretta una ricostruzione poliedrica
dei rapporti tra detenuti ed amministrazione penitenziaria, che si
declina nelle forme differenti del diritto soggettivo e
dell'interesse legittimo a seconda della disciplina giuridica di
riferimento. Del resto la natura proteiforme delle relazioni
giuridiche tra privato ed amministrazione che caratterizza il
complesso dei rapporti all'esterno del carcere tende a replicarsi
anche al suo interno, dove quasi tutte le attività a disposizione
del detenuto sono intercettate dal potere dell'amministrazione. Nella
fattispecie il detenuto non vanta un diritto soggettivo all'uso di un
personal computer. Infatti l'art. 40 del d.P.R. n. 230/2000,
stabilisce che spetta al direttore dell'istituto autorizzare l'uso
anche nella camera di pernottamento, di personal computer. L'istanza
del ristretto avvia, quindi, un procedimento amministrativo, che in
assenza di diversa normativa deve ritenersi disciplinato dalla legge
n. 241/1990, e che si chiude con un provvedimento di autorizzazione o
di diniego da parte del direttore. A fronte dell'esercizio
discrezionale del potere concesso al direttore dell'istituto vi è un
interesse legittimo del detenuto. Quest'ultimo potrà non solo
esercitare le facoltà di partecipazione procedirnentale accordate a
qualsiasi cittadino in presenza di un procedimento amministrativo
dalla legge n. 241/1990, ma potrà far valere in sede giurisdizionale
la sua posizione giuridica dinanzi al Magistrato di Sorveglianza in
sede di reclamo.
2. - Occorre verificare, quindi, se il Magistrato di Sorveglianza
è dotato di strumenti adeguati per assicurare nella fattispecie il
soddisfacimento della richiesta del detenuto. Il punto di arrivo
delle riflessioni svolte sul tema dalla Corte costituzionale è
contenuto nella sentenza n. 266/2009. Con la pronuncia in questione
il Giudice delle leggi è intervenuto con una sentenza che ha
delimitato la portata potenzialmente eversiva del precedente dictum
contenuto nella sentenza n. 341/2006, ribadendo l'importanza del
ruolo del Magistrato di Sorveglianza nella tutela delle posizioni
giuridiche dei detenuti ed invitandolo a ricercare tra le norme con
le quali l'ordinamento penitenziario stabilisce le funzioni del
Magistrato di Sorveglianza. Tra queste, in particolare, la Consulta
pone l'accento sul comma 5 dell'art. 69, legge n. 354/1975, e così
richiama l'attenzione del rimettente: «quanto al presunto carattere
non vincolante per l'amministrazione dei provvedimenti del magistrato
di sorveglianza, il rimettente, pur non ignorando l'art. 69
dell'ordinamento penitenziario (peraltro non oggetto di censure),
ritiene tuttavia che l'ordinanza del magistrato di sorveglianza, che
dovesse dichiarare non legittima l'assegnazione del detenuto al
circuito E. I. V., avrebbe efficacia analoga a quella di una
segnalazione ai sensi del citato art. 69, primo e quarto comma. Ma
questa lettura non considera che la norma dispone, nel quinto comma
(ultimo periodo), che il magistrato di sorveglianza "impartisce,
inoltre, nel corso del trattamento, disposizioni dirette ad eliminare
eventuali violazioni dei diritti dei condannati e degli internati''.
La parola "disposizioni'', nel contesto in cui è inserita, non
significa segnalazioni (tanto più che questa modalità d'intervento
forma oggetto di apposita previsione nel primo comma dell'art. 69),
ma prescrizioni od ordini, il cui carattere vincolante per
l'amministrazione penitenziaria è intrinseco alle finalità di
tutela che la norma stessa persegue. Il rimettente non ha motivato in
modo sufficiente in ordine alle ragioni che gli impedirebbero di
adottare una interpretazione costituzionalmente corretta della
normativa de qua, così incorrendo in un ulteriore profilo di
inammissibilita'». Seguendo il ragionamento della Consulta, quindi,
al Magistrato di Sorveglianza è consentito adottare provvedimenti di
condanna nei confronti dell'amministrazione penitenziaria, qualora
rilevi la violazione di diritti dei condannati. In disparte ogni
considerazione sulla possibilità di estendere un simile potere
giurisdizionale anche al caso di reclamo avanzato da detenuti non
condannati, con la suddetta sentenza si apre la strada al
riconoscimento generalizzato del potere del Magistrato di
Sorveglianza di ordinare all'amministrazione penitenziaria un facere
alla stregua di quanto previsto nel processo amministrativo in caso
di silenzio della p.a. ai sensi dell'art. 31, comma 3, d.lgs. n.
104/2010 o in presenza di un provvedimento di diniego secondo lo
schema di un'azione di adempimento atipica nell'interpretazione
offerta da Cons. St., Ad. Plen., n. 3 e n. 15/2011. Ovvero secondo
quanto accade nell'ordinamento tedesco, ove già all'indomani della
seconda guerra mondiale era prevista la possibilità di utilizzare la
Verpflichtungsklage. Il riconoscimento nell'ordinamento nazionale di
una simile azione a tutela di posizioni di interesse legittimo trova
fondamento non solo nei criteri ispiratori contenuti nella delega
portata dall'art. 44, legge n. 69/2009, e in alcune specifiche
disposizioni del codice del processo amministrativo, quali l'art. 34,
comma 1, lett. c), ma anche nell'esigenza di dare ampia affermazione
al principio di effettività della tutela giurisdizionale all'interno
di un disegno complessivo che vuole il processo in chiave strumentale
rispetto alla tutela delle posizioni sostanziali. In quest'ottica è
la atipicità dell'azione di adempimento che premia lo sforzo
interpretativo dei magistrati amministrativi e che porta con
facilità ad affermare che anche il Magistrato di Sorveglianza
secondo le richiamate indicazioni della Consulta possa adottare
pronunce di analogo tenore che impongano un facere pubblicistico
all'amministrazione penitenziaria. Una battuta d'arresto incontra,
però, la ricostruzione del sistema delle tutele dinanzi al
Magistrato di Sorveglianza, quando allo stesso venga richiesta
l'adozione di una pronuncia di annullamento di atti
dell'amministrazione penitenziaria. Nella fattispecie, infatti, la
tutela delle ragioni del detenuto non può essere soddisfatta
attraverso l'adozione di un ordine alla Direzione della Casa
circondariale di Lecce di eseguire l'autorizzazione per l'uso del
p.c. già concessa al detenuto, atteso che nelle more del reclamo la
stessa veniva investita da un provvedimento adottato in autotutela
dalla stessa amministrazione con il quale veniva rimosso il
provvedimento favorevole. In questa sede, quindi, la tutela
dell'interesse legittimo del detenuto passa per la caducazione del
provvedimento del direttore della casa circondariale di Lecce. Al
riguardo, è opportuno rammentare come esista un vincolo
costituzionale rappresentato dall'art. 113, comma 3, Cost., che
riserva al legislatore ordinario l'individuazione degli organi
giurisdizionali deputati alla tutela di annullamento, dei casi e
degli effetti di una simile tutela.
3. - Appare, quindi, opportuno verificare se e in che termini il
Tribunale ed il Magistrato di Sorveglianza già godano del potere di
annullamento di atti dell'amministrazione penitenziaria in presenza
di reclamo proposto dal detenuto. Le ipotesi da analizzare sono: 1)
la previsione contenuta nell'art. 69, comma 6, lett. b), legge n.
354/1975, secondo la quale il Magistrato di Sorveglianza decide con
ordinanza impugnabile soltanto per Cassazione e secondo la procedura
prevista dall'art. 14-ter, legge n. 354/1975, sui reclami dei
detenuti avverso i provvedimenti disciplinari; 2) la disposizione
dell'art. 14-ter, legge n. 354/1975, che assegna al Tribunale di
Sorveglianza la competenza a decidere il reclamo avverso il
provvedimento che dispone la sorveglianza particolare; 3) la
disposizione dell'art. 41-bis, legge n. 354/1975, che assegna una
competenza funzionale al Tribunale di Sorveglianza di Roma avverso i
provvedimenti adottati dal Ministro della giustizia.
3.1. - Nella prima delle citate ipotesi il sindacato del
Magistrato di Sorveglianza investe la legittimità dell'agere della
p.a. Infatti, con orientamento incontrastato la Suprema Corte
interpreta l'art. 69, comma 6, lett. b), legge n. 354/1975, nel senso
che: «l'ambito del controllo demandato ai Magistrato di Sorveglianza
in sede di decisione sul reclamo avverso l'irrogazione di una
sanzione disciplinare è stato oggetto di perimetrazione da parte
della giurisprudenza di questa Corte di legittimità che ha avuto
modo di precisare che il compito di detto magistrato è circoscritto
alla verifica dell'osservanza delle nonne riguardanti l'esercizio del
potere disciplinare, la costituzione e la competenza dell'organo
disciplinare oltre che la contestazione degli addebiti e la facoltà
di discolpa (Cass., Sez. 1, 4 novembre 2004, n. 46051, Gangi, rv.
230206; Sez. 1, 28 aprile 1997, Bucinca, rv. 207679) con esclusione
di qualsivoglia questione che attenga al merito della sanzione»
(Cass., n. 4776/2011). Sia pure in presenza di un rito che non pare
pienamente in linea con i dettami dell'art. 111 Cost., nella misura
in cui, ad esempio, non consente all'amministrazione penitenziaria di
proporre ricorso per cassazione, non v'è dubbio che lo stesso sfoci
in caso di accoglimento in una pronuncia di annullamento del
provvedimento disciplinare. Sul tema Cass. n. 12349/2006: «In materia
di ordinamento penitenziario, nel procedimento di reclamo avverso una
sanzione disciplinare, il direttore della casa circondariale in cui
è detenuto il destinatario della stessa non è legittimato ad
impugnare il provvedimento con cui il magistrato di sorveglianza
abbia annullato la sanzione disciplinare, in quanto nessuna norma gli
attribuisce, in via espressa, il potere di ricorrere a tutela
dell'istanza di punizione disciplinare, spettando tale legittimazione
al pubblico ministero», che non convince nella parte in cui recupera
la supposta lesione del principio del contraddittorio e della parità
delle parti in giudizio, ritenendo sufficiente la legittimazione del
P.M. di proporre ricorso per cassazione. Ad ogni modo, siamo in
presenza di una pronuncia costituiva che elimina ex tunc gli effetti
giuridici del provvedimento disciplinare. Una tutela che si presenta
come imperfetta nella misura in cui non risulta assistita da tutela
cautelare con il rischio che il provvedimento disciplinare trovi
esecuzione nelle more del giudizio (si pensi all'esclusione dalle
attività in comune o dalle attività ricreative e sportive) e che
non risulta espressamente assistita da tutela risarcitoria. In questa
ipotesi il Magistrato di Sorveglianza può incidere sulle
determinazioni dell'amministrazione penitenziaria con una decisione
che ha natura costituiva.
3.2. - La seconda e la terza fattispecie possono essere esaminate
congiuntamente, pur in presenza di alcune differenze relative al rito
seguito, proprio grazie all'insegnamento del giudice delle leggi.
Corte cost. n. 190/2010, parla di «... perdurante esistenza e
utilizzabilità del rimedio previsto dall'art. 14-ter ord. pen. per
tutti i regimi di sorveglianza particolare, ed anzi, più in
generale, quale strumento di garanzia giurisdizionale per i diritti
dei detenuti». Peraltro, già con le sentenze n. 349/1993 e n.
410/1993, la Consulta, prima che il legislatore intervenisse
prevedendo in modo esplicito la reclamabilità anche dei decreti
ministeriali ex art. 41-bis, legge n. 354/1975, chiariva che i
decreti ministeriali ex art. 41-bis, dovevano ritenersi certamente
sindacabili dal giudice ordinario, «il quale, in caso di reclamo,
eserciterà su di essi il medesimo controllo giurisdizionale che
l'ordinamento penitenziario gli attribuisce in via generale
sull'operato dell'Amministrazione penitenziaria e sui provvedimenti
concernenti l'esecuzione delle pene» (Corte cost. n. 349/1993). La
successiva sentenza n. 410/1993, consentiva al giudice delle leggi di
rilevare la stretta vicinanza del regime ex art. 14-bis e 41-bis,
legge n. 354/1975, per ribadire la presenza di un comune controllo
giurisdizionale affidato al giudice ordinario: «3.4. - Occorre
rilevare che nell'ambito dell'ordinamento penitenziario è già
espressamente previsto un tipo di regime detentivo - il «regime di
sorveglianza particolare» - disciplinato degli artt. 14-bis e
seguenti, che nella sua concreta applicazione viene ad assumere un
contenuto largamente coincidente con il regime differenziato
introdotto con il provvedimento ex art. 41-bis, secondo comma, di
sospensione del trattamento penitenziario.
È di intuitiva evidenza che il potere esercitato serve, in
entrambi i casi, a consentire all'Amministrazione penitenziaria di
predisporre uno strumento di particolare rigore mediante il quale
fronteggiare la pericolosità di ben determinate categorie di
detenuti.
Ricorre anche un notevole identità di presupposti, stante
l'ampia possibilità di applicare il regime di sorveglianza
particolare a qualsiasi detenuto, sulla base di precedenti
comportamenti penitenziari, "o di altri concreti comportamenti tenuti
nello stato di liberta'' (art. 14-bis, quinto comma). 3.5. - In
breve, una volta affermato che nei confronti dell'Amministrazione
penitenziaria i detenuti restano titolari di posizioni giuridiche che
per la loro stretta inerenza alla persona umana sono qualificabili
come diritti soggettivi costituzionalmente garantiti, occorre
conseguentemente riconoscere che la tutela giurisdizionale di dette
posizioni, costituzionalmente necessaria ai sensi dell'art. 24 della
Costituzione, non può che spettare al giudice dei diritti e cioè al
giudice ordinario. Nell'attuale quadro normativo, pertanto, in
assenza di disposizioni espresse, la competenza a sindacare la
legittimità dei provvedimenti adottati dall'Amministrazione
penitenziaria ai sensi dell'art. 41-bis deve riconoscersi a quello
stesso organo giurisdizionale cui è demandato il controllo
sull'applicazione, da parte della medesima amministrazione, del
regime di sorveglianza particolare, ai sensi dell'art. 14-ter
dell'ordinamento penitenziario». Ciò detto sempre grazie alle
indicazioni della Corte costituzionale è possibile apprezzare la
natura giuridica della posizione soggettiva azionata dal detenuto in
sede di reclamo avverso i provvedimenti ex artt. 14-ter e 41-bis,
legge n. 354/1975, e conseguentemente la tipologia di sindacato
rimesso al Tribunale di Sorveglianza. Vengono, all'uopo, in soccorso
due sentenze della Consulta: la n. 351/1996 e la n. 190/2010,
quest'ultima intervenuta sul nuovo regime introdotto dalla legge n.
94/2009, attualizza le conclusioni della prima. Ebbene, la sentenza
n. 351/1996, ricostruisce una microfisica del potere giurisdizionale
del Tribunale di Sorveglianza, che seppure ispirata ad un'idea di
tutela ampia dei diritti soggettivi fondamentali dei detenuti; è il
frutto di una costruzione in certa misura contraddittoria. Così, si
riconosce all'amministrazione penitenziaria un potere discrezionale
nell'adottare i provvedimenti restrittivi di cui all'art. 41-bis,
legge n. 354/1975, ma si ritiene che il reclamante faccia valere un
diritto soggettivo, ottenendo tutela secondo il meccanismo previsto
dall'art. 5 L.A.C.: «L'apprezzamento dei motivi di ordine e di
sicurezza che richiedano l'applicazione della norma, e delle
circostanze che ne consiglino l'applicazione ai singoli detenuti, è
rimesso all'autorità amministrativa, e precisamente al Ministro di
grazia e giustizia, anche su richiesta del Ministro dell'interno:
salvo su ciò non vi è oggi discussione il controllo dell'autorità
giudiziaria sotto ogni profilo di legittimità di detta
determinazione, compreso dunque l'eccesso di potere nelle sue varie
manifestazioni suscettibili di rivelare un non corretto uso del
potere amministrativo ... recenti pronunce della Corte di cassazione,
successive alla promozione dei presenti giudizi e in contrasto con
quelle citate dal giudice a quo, hanno riconosciuto la pienezza del
sindacato giudiziale anche sulle singole misure restrittive, al fine
di verificarne la compatibilità con i principi di
individualizzazione e di proporzionalità di cui all'art. 27, primo e
terzo comma, e all'art. 3 della Costituzione, nonchè "con quel grado
di flessibilità del contenuto afflittivo necessario sia ai fini di
rieducazione del detenuto che per l'ordine e la sicurezza'', e dunque
al fine di controllare sotto il profilo della legittimità vuoi la
rispondenza delle restrizioni alla finalità di pubblico interesse
che il provvedimento deve perseguire, vuoi l'assenza di lesioni di
diritti costituzionalmente garantiti dei detenuti o di trattamenti
contrari al senso di umanita': ammettendo la "disapplicazione'' sia
totale che parziale del provvedimento illegittimo da parte del
giudice di sorveglianza (cfr. Cass., sez. prima penale, 12 febbraio
1996, n. 6873; 1° marzo 1996, n. 684). Questa recente giurisprudenza
ha altresì chiarito il significato e la portata del potere
riconosciuto al tribunale di sorveglianza di "disapplicare'' in tutto
o in parte il provvedimento ministeriale. In quanto giudice di
diritti, il tribunale di sorveglianza non esercita, nei confronti del
provvedimento ministeriale, una giurisdizione di impugnazione
dell'atto, ma semplicemente si pronuncia sui diritti e sul
trattamento del detenuto sulla base delle norme legislative e
regolamentari applicabili, e dunque tenendo conto delle sole deroghe
a queste legittimamente disposte dal Ministro nell'esercizio del
potere di cui all'art. 41-bis (cfr. in questo senso Cass., sez. prima
penale, 12 febbraio 1996, n. 6873, cit.). Eventuali misure
illegittime, lesive dei diritti del detenuto, dovranno perciò essere
a questi fini disattese, secondo la regola generale per cui il
giudice dei diritti applica i regolamenti e gli atti
dell'amministrazione solo in quanto legittimi (art. 5 della legge 20
marzo 1865, n. 2248, all. e)». Sullo stesso piano si pone Corte cost.
n. 190/2010, che continua a parlare di discrezionalità
amministrativa, pur se all'indomani della legge n. 94/2009, ne indica
un'ampiezza ridotta, ma continua a riaffermare la presenza di una
tecnica di tutela fondata sul metodo della disapplicazione. Resta in
questo caso una ricostruzione unica nel panorama ordinamentale
secondo la quale il potere discrezionale dell'amministrazione,
fondato su di una tecnica legislativa che utilizza concetti giuridici
indeterminati (unbestimmte Rechtsbegriffe), si contrappone
esclusivamente ad un diritto soggettivo fondamentale senza che si
generi una correlata posizione di interesse legittimo. Con la
conseguenza che la tutela giurisdizionale nelle forme del tipico
sindacato di legittimità viene assicurata al diritto soggettivo
nelle forme della disapplicazione del provvedimento illegittimo. Non
è questa la sede per indagare ulteriormente questa relazione, specie
all'indomani di pronunce della stessa Corte (quali la n. 140/2007),
che hanno aperto all'idea che i diritti fondamentali possano essere
intercettati dal potere amministrativo con quanto ne consegue anche
in termini di tutela giurisdizionale, ma ai fini che interessano è
utile riflettere sulla possibilità di utilizzare lo strumento della
disapplicazione nella controversia in esame per giungere ad una
soluzione che non renda necessario il ricorso ad un pronuncia di
incostituzionalità da parte del giudice delle leggi.
4. - Il meccanismo ricostruito della Corte costituzionale per le
controversie ex artt. 14-ter e 41-bis, legge n. 354/1975, nonostante
le aporie sopra evidenziate, regge al confronto con gli artt. 24 e
113 Cost., perchè in definitiva la disapplicazione del Tribunale di
Sorveglianza appare strumentale rispetto all'ordine impartito
all'amministrazione penitenziaria in caso di accoglimento del reclamo
di ripristino delle pregresse modalità trattamentali. Quid juris,
invece, nel caso in cui l'amministrazione penitenziaria intervenga
con un provvedimento che sottrae un bene della vita riconosciuto con
altro provvedimento? La risposta non va data soltanto sul piano delle
tutela, ma ancora prima sul piano sostanziale. È oramai dato
acquisito, infatti, il carattere di strumentalità che lega il
processo con le norme attributive delle posizioni giuridiche (Corte
cost. n. 77/2007), ma l'esatta ricostruzione delle relazioni
giuridiche non si risolve soltanto nella corretta individuazione
degli strumenti di tutela a livello giurisdizionale. I quesiti ai
quali è necessario offrire risposta sono quindi: 1) se il detenuto
nella fattispecie vanta un interesse legittimo; 2) se la distinzione
tra diritto soggettivo ed interesse legittimo ha perso rilievo; 3)
qual è la tecnica di tutela attraverso la quale la posizione
giuridica del detenuto nella fattispecie trova soddisfacimento; 4) da
ultimo, se questo strumento giurisdizionale a legislazione vigente è
nella disponibilità del Magistrato decidente o non si profila un
contrasto tra la normativa di rango primario ed i precetti
costituzionali contenuti negli artt. 3, 24 e 113 Cost.
4.1. - Al primo quesito deve darsi risposta positiva, utilizzando
la tesi offerta dalla dottrina più accreditata (cd. teoria
normativa), che appare prevalente anche in ambito giurisprudenziale
(Cass. n. 500/1999). Secondo quest'impostazione l'individuazione
dell'interesse legittimo passa attraverso una ricognizione
complessiva della disciplina normativa e dei principi regolatori
della materia. In definitiva, l'interesse del privato deve essere
giuridicamente qualificato, ossia preso in considerazione dalla norma
attributiva del potere e differenziato in relazione allo specifico
rapporto con il bene della vita cui il privato aspira, oggetto
dell'azione amministrativa. Esatte queste premesse, il titolare
dell'interesse legittimo può, quindi, influenzare l'azione
amministrativa nel suo svolgersi in sede procedimentale, ovvero
contrastarne l'esito a seguito dell'adozione del provvedimento in
sede processuale. Nel caso che ci occupa il detenuto è risultato
destinatario di un provvedimento adottato dall'amministrazione in
autotutela con il quale è stato posto nel nulla un precedente
provvedimento autorizzativo per l'uso del personal computer.
Pertanto, la disciplina di riferimento va ricostruita utilizzando
l'art. 40, d.P.R. n. 230/2000, ma anche gli artt. 21-quinquies e
21-nonies, legge n. 241/1990, se la prima prevede l'utilizzo del
personal computer dietro autorizzazione del direttore, le seconde
regolamentano l'esercizio del potere di autotutela in capo alla p.a.
Così come l'art. 40 citato assegna all'amministrazione un potere
discrezionale di comparare le esigenze pubbliche (organizzazione e
sicurezza) e quelle del detenuto (interesse allo studio), allo stesso
modo gli artt. 21-quinquies e 21-nonies, citati pongono limiti
all'utilizzo dei provvedimenti di annullamento e revoca degli atti
dell'amministrazione che guardano non solo agli interessi di
quest'ultima, ma anche del destinatario del provvedimento. Più in
generale la configurazione della relazione giuridica tra
amministrazione penitenziaria e detenuto in termini di potestà,
interesse legittimo, dovrà essere ricostruita in assenza di
normativa specifica alla luce dei dettami contenuti nella legge n.
241/1990.
4.2. - Al secondo quesito deve darsi risposta negativa, la crisi
della nozione di interesse legittimo, infatti, appare superata.
All'indomani del riconoscimento della risarcibilità del danno da
lesione dell'interesse legittimo parte della dottrina, seguita anche
da autorevoli pronunce, aveva prospettato l'idea del superamento del
sistema duale operante nell'ordinamento nazionale, ritenendo di poter
annunciare la «morte» dell'interesse legittimo a favore dell'unica
posizione giuridica sopravvissuta del diritto soggettivo. Secondo
questa tesi l'interesse legittimo sarebbe un vero e proprio diritto
soggettivo sub specie di diritto di credito cui si contrappone in
capo all'amministrazione la presenza di obbligazioni senza
prestazione, ovvero di obblighi di comportamento secondo correttezza
e buona fede, ovvero ancora di obbligazioni di mezzo. La dequotazione
della nozione formale di pubblica amministrazione, a favore di un
approccio sostanziale che conosce casi di provvedimenti
amministrativi adottati da soggetti formalmente privati, non consente
di ritenere dirimente nella individuazione della nozione di interesse
legittimo il ruolo del soggetto giuridico, ciò che rileva, quindi,
è la disciplina giuridica secondo lo stesso meccanismo operante nel
diritto privato. Sotto questo profilo merita di essere rammentato
quell'orientamento della Cassazione, che ritiene la figura
dell'interesse legittimo possa operare anche nei rapporti di diritto
privato. Illuminante la massima della sentenza della Cassazione, n.
4462 del 4 marzo 2004, secondo la quale: «In tema di procedure
concorsuali per gli avanzamenti di carriera del personale nell'ambito
del rapporto di lavoro privato, qualora il datore di lavoro
stabilisca attraverso un bando di concorso i criteri di selezione,
assume l'obbligo di procedere secondo tali criteri e comunque secondo
i principi di correttezza e buona fede, che si specificano nei doveri
di imparzialità e di trasparenza. Ne consegue il sorgere, in capo a
ciascun candidato, di una posizione soggettiva, oltrechè di credito,
di interesse legittimo di diritto privato, e non di soggezione;
pertanto incombe sull'imprenditore - debitore di provare di aver
eseguito le operazioni di valutazione concorsuale attenendosi al
suddetto dovere di imparzialità e in caso di inadempimento il
prestatore di lavoro - creditore ben può esercitare l'azione di
esatto adempimento, al fine di ottenere la ripetizione delle
operazioni concorsuali e della valutazione, nonchè l'azione di
risarcimento del danno, danno consistente nella perdita della
possibilità di un esito favorevole della valutazione e determinabile
dal giudice di merito anche in via equitativa». È la struttura della
norma a consentire di distinguere posizioni di vantaggio da quelle di
svantaggio, ma se si può avere un'unica tipologia di situazione
giuridica, allora il nomen di diritto soggettivo o di interesse
legittimo apparirà come meramente descrittivo all'interno di una
nozione che si presenta unitaria. Questa posizione fonda sulla
premessa non dimostrata in modo definitivo che la crisi del soggetto
giuridico quale elemento ordinante sia irrimediabile e che, quindi,
non sia possibile assegnare al soggetto «amministrazione» una valenza
preordinamentale, che in se segna e diversifica le posizioni
giuridiche definite dal legislatore. Ma c'è un altro profilo di
critica ancora più penetrante che può essere sollevato, in grado di
salvare la specificità e, quindi giustificare l'esistenza stessa
della nozione di interesse legittimo. Ed è una riflessione che
riguarda proprio l'interesse materiale ossia quell'elemento la cui
individuazione la dottrina, che opta per la sovrapponibilità del
diritto soggettivo e dell'interesse legittimo, ha utilizzato come
argomento a favore. Infatti, una delle notazioni di rilievo della
Cass. n. 500/1999 è stata individuata nella richiesta, per accordare
la tutela risarcitoria di una doppia lesione all'interesse materiale
e all'interesse legittimo in senso stretto. È noto come la finalità
della Cassazione fosse quella di creare una rete di contenimento, per
evitare il proliferare di richieste risarcitorie a danno della p.a.
(questa posizione verrà poi contraddetta dalla stessa Cassazione con
la sentenza n. 157/2003). Tenendo ferma l'impostazione della sentenza
n. 500/1999, si può comunque verificare come vi sia una profonda
diversità tra l'interesse al bene della vita che sustanzia il
diritto soggettivo da quello che è oggetto dell'interesse legittimo.
Infatti, in una società a struttura complessa come la nostra è la
pluralità di interessi che non sempre consente al diritto di
presentarsi, come ricordato da autorevole dottrina, come regola
sostantiva che determina a priori ed in astratto, in una data
fattispecie, ciò che spetta ad ognuno dei soggetti coinvolti, ai cui
interessi viene dunque assicurata, entro questi limiti,
soddisfazione. Ma se al diritto come scioglimento del conflitto si
affianca il «diritto conte struttura del conflitto», allora si creano
le condizioni per una diversa modalità di riconoscimento giuridico
degli interessi del soggetto, non più fondata sulla loro necessaria
soddisfazione, ma sulla sola garanzia della possibilità di ottenere
un risultato favorevole. Ecco che il medesimo interesse materiale
può essere oggetto di posizioni giuridiche di tipo diverso. Il
privato, quindi, che aspiri ad un bene della vita, potrà risultare
titolare di una posizione giuridica di diritto soggettivo o di
interesse legittimo, rispettivamente a seconda della garanzia di
soddisfazione o della mera possibilità di soddisfazione
dell'interesse materiale sottostante. La vitalità dell'interesse
legittimo quale posizione sostanziale risulta ulteriormente ribadita
dal nuovo codice del processo amministrativo (d.lgs. n. 104/2010) e
confermata dal primo correttivo (d.lgs. n. 195/2011), che nel
rafforzare il legame esistente tra disciplina sostanziale e
disciplina processuale consente ormai di ritenere definitivamente
acquisito che: 1) l'interesse legittimo è nozione sostanziale; 2)
l'interesse materiale sotteso all'interesse legittimo svolge una
funzione fondamentale nella ricostruzione della relazione sostanziale
tra p.a. ed amministrato; 3) all'interno del processo amministrativo
la tutela di annullamento non è più l'unica tutela erogabile; 4) il
processo amministrativo in assenza di residue sacche di
discrezionalità amministrativa si svolge nelle forme del giudizio
sul rapporto e non del giudizio sull'atto; 5) le forme di tutele
dinanzi al g.a. si arricchiscono non solo grazie all'azione di
accertamento e di adempimento (Cons. St., Ad. Plen. n. 3 e n.
15/2011), ma anche grazie ad un rinnovato approccio alla stessa
azione di annullamento (Cons. St., Sez. V, 10 maggio 2011, n. 2755).
Accanto alla rassicurazione in termini di garanzie giurisdizionali
che devono circondare la tutela dell'interesse legittimo, vi è
un'altra non meno importante considerazione da svolgere, che induce a
non porre in dubbio l'utilità della dicotomia interesse legittimo,
diritto soggettivo, per il diverso rilievo che assume il primo
rispetto al secondo. Infatti, nella fattispecie concreta appare
evidente che a fronte di un potere discrezionale del direttore di
concedere l'uso del personal computer anche in sede di autotutela
l'interesse legittimo del detenuto sorge già al momento dell'avvio
del procedimento e si connota per un insieme di facoltà
procedimentali che a livello sostanziale arricchiscono la posizione
del detenuto e consentono allo stesso di orientare a proprio favore
l'esercizio del potere discrezionale.
4.3. - Una risposta al terzo quesito presuppone la ricostruzione
del potere di disapplicazione da parte del g.o., nonchè la verifica
del suo utilizzo da parte del Magistrato di Sorveglianza, ed il grado
di tutela accordabile con il meccanismo in questione. È bene
premettere che il g.a. in caso di tutela di posizioni giuridiche di
interesse legittimo non conosce il potere di disapplicazione ed,
infatti, anche in materia di impugnazione di regolamenti illegittimi
la più recente giurisprudenza (Cons. St., Sez. IV, 16 febbraio 2012,
n. 812) ha chiarito come l'uso del termine «disapplicazione» si
presenti come improprio. Infatti, nell'ipotesi di cd. simpatia tra il
regolamento illegittimo ed il provvedimento che mutua dal primo il
vizio di legittimità, non di disapplicazione dovrà parlarsi ma di
«invalidazione», mentre nell'ipotesi di cd. antipatia tra il
regolamento illegittimo ed il provvedimento legittimo più che una
disapplicazione si avrà una soluzione delle antinomie normative da
parte del giudicante sulla scorta del principio di gerarchia delle
fonti: «È noto come la giurisprudenza abbia tenuto distinte, almeno
in passato, l'ipotesi di atto amministrativo non conforme a
regolamento illegittimo (ma conforme a legge), caso nel quale
ricorrerebbe una ipotesi di disapplicazione, dal diverso caso
dell'atto applicativo conforme al regolamento, ma ambedue illegittimi
(l'atto applicativo in via derivata), stante la non conformità del
regolamento a legge: in tale secondo caso, si è rinvenuta una
ipotesi di "invalidazione'', anzichè di "disapplicazione''. Le due
distinte ipotesi (Cons. St., sez. VI, n. 222/1996; sez. IV, 22 marzo
2001, n. 1683), della disapplicazione nel primo caso e della
invalidazione nel secondo, escludono ambedue l'annullamento dell'atto
lesivo, e quindi la sua definitiva eliminazione dal mondo giuridico.
Viceversa: - nel primo caso, la disapplicazione dell'atto
pregiudiziale consiste nel considerare quest'ultimo tantquam non
esset, senza alcuna trasmissione del vizio (poichè il provvedimento
impugnato è conforme a legge); - nel secondo caso, l'invalidazione
dell'atto presupposto consiste nell'accertare la trasmissione del
vizio dall'atto presupposto all'atto che ne ha fatto applicazione
(essendo ambedue illegittimi per contrasto con la legge). Ciò che
accomuna, tuttavia, entrambi i casi, sul piano concreto del processo,
è l'omessa impugnazione del regolamento (non solo in via immediata
ma anche) per il tramite dell'atto applicativo. È appena il caso di
osservare che, nelle ipotesi sopra evidenziate, in realtà non ci si
trova in presenza di una disapplicazione propriamente detta, quanto
del risultato conseguente alla ricerca della normativa applicabile al
caso concreto, in naturale applicazione dei principi che regolano i
rapporti tra le fonti del diritto. Così come il giudice, in presenza
di norme di pari livello contrastanti, dovrà individuare la norma
applicabile facendo ricorso ai principi che risolvono le antinomie
(principio di specialità, principio della successione nel tempo,
etc.: artt. 14 e 15 del disposizioni preliminari al codice civile),
allo stesso modo il giudice dovrà individuare la norma applicabile,
attribuendo ovviamente prevalenza, in caso di contrasto, alla norma
sovraordinata, facendo applicazione del principio di gerarchia delle
fonti, e dell'art. 4, primo comma, disp. prel. cod. civ., secondo il
quale "i regolamenti non possono contenere norme contrarie alle
disposizioni delle leggi''. Non si tratta, quindi, di "disapplicare''
il regolamento, ma, nel contrasto tra normative contemporaneamente
disciplinanti il medesimo caso, di risolvere il contrasto tra norme e
di individuare, quindi, la norma applicabile, pronunciando nei limiti
della res deducta in iudicio». Il potere di disapplicazione del g.o.,
invece, fonda, com'è noto, sugli artt. 4 e 5 della legge n.
2248/1865, all. E, (cd. legge abolitrice del contenzioso
amministrativo). Si tratta di due disposizioni, che secondo la tesi
più accreditata, disciplinano ipotesi differenti dinanzi alle quali
il g.o. al quale venga chiesta tutela per un diritto soggettivo
potrebbe trovarsi in presenza di un atto illegittimo. È bene
rammentare che in questa sede si è teorizzato che il detenuto
rispetto al potere di autotutela del direttore della C.C. di Lecce
sia titolare di un interesse legittimo, pertanto si dovrebbe ritenere
che il potere di disapplicazione del Magistrato di Sorveglianza possa
essere utilizzato per analogia in assenza di altri strumenti. In ogni
caso, anche ove si ritenga che la posizione del detenuto sia
qualificabile in termini di diritto soggettivo, occorre ponderare se
lo strumento della disapplicazione offra un livello di tutela
adeguata ai precetti costituzionali ovvero non sia necessario
prevedere che il g.o. goda di un potere di annullamento (Corte cost.,
n. 140/2001). Nell'ipotesi di cui all'art. 4 L.A.C., il g.o.,
chiamato a conoscere della lesione di un diritto può ritenere
taniquain non esset gli effetti dell'atto amministrativo illegittimo.
La controversia, quindi, investe in via principale l'atto, ma è tesa
ad accertare la lesione del diritto, tanto che il g.o. in assenza di
una normativa speciale di settore (ad esempio, legge n. 230/1998,
art. 13, comma 8, legge n. 286/1998, art. 152 codice della privacy)
non può annullare o revocare il provvedimento illegittimo. Secondo
la tesi giurisprudenziale maggioritaria nel caso di cui all'art. 4
L.A.C. il g.o, si troverà di fronte ad un atto nullo od inesistente,
tanto che non porrà in essere una vera e propria disapplicazione.
Nel caso, invece, dell'art. 5 L.A.C. il g.o. conosce solo
incidentalmente dell'atto: la valutazione di illegittimità è solo
un antecedente logico rispetto alla verifica della lesione del
diritto soggettivo, tanto che viene operata in via ufficiosa senza
che sia necessaria apposita istanza di parte. Questa ricostruzione
appare preferibile, perchè risulta in linea con il criterio guida
per la delimitazione del riparto di giurisdizione tra g.o. e g.a. che
individua la causa petendi sulla scorta del binomio cattivo uso del
potere, carenza di potere. Riportando le suddette coordinate al caso
in questione avremo che l'art. 4 L.A.C. non è applicabile perchè
non si è in presenza di un atto nullo o inesistente, quindi
l'odierno giudicante non può ritenerne, conoscendone in via
principale, gli effetti tamquam non esset. Allo stesso tempo non
risulta applicabile l'art. 5 L.A.C. in quanto la controversia ha per
oggetto principale l'atto amministrativo adottato in autotutela e una
pronuncia che ne conoscesse incidentalmente, non conducendo ad un
giudicato esterno, rischierebbe di rimanere lettera morta.
4.4. - A questo punto occorre rispondere all'ultimo quesito,
ossia se esatta la ricostruzione operata circa la tutela erogabile
nella fattispecie dal Magistrato di Sorveglianza, l'art. 69, comma 5,
legge n. 354/1975, rispetti le coordinate costituzionali contenute
negli artt. 24 e 113 Cost. La questione particolarmente delicata
interseca anche quella dei burrascosi rapporti tra decisioni della
Magistratura di Sorveglianza e riluttanza dell'amministrazione
penitenziaria a darvi esecuzione, sulla quale si registra la
recentissima ordinanza n. 46/2012 della Consulta, che ha ammesso il
conflitto di attribuzioni tra poteri dello Stato in materia di
ordinanza resa dal Magistrato di Sorveglianza di Roma a tutela di
posizioni giuridiche dei detenuti non eseguita dall'amministrazione
penitenziaria. Più in generale la questione riguarda la perdita di
centralità dell'uomo che involge ogni settore della vita sociale:
l'istruzione come ha rammentato di recente autorevole dottrina
statunitense, l'economia come ricordato da autorevoli studiosi
italiani ed anche la formazione. La produzione di regole destinata al
soddisfacimento degli interessi della persona appare fortemente
ridotta. The forgotten man appare sempre più dimenticato,
l'invocazione contenuta nella sentenza della Corte costituzionale n.
26/1999, caduta nel nulla. Così a fronte di complessi e raffinati
meccanismi processuali a disposizione della giurisdizione per
controversie in materie di rilievo economico (si pensi agli artt.
119-125 c.p.a. sulle controversie in tema di contratti pubblici, o
agli istituendi Tribunali delle imprese), le alternative rimesse
all'odierno giudicante non consentono di offrire interpretazioni
costituzionalmente orientate. Le possibilità sono, infatti: 1)
utilizzare una discutibile disapplicatione del provvedimento
dell'amministrazione, destinata a non avere alcun effetto
giuridicamente rilevante; 2) sostituirsi tout court
all'amministrazione penitenziaria; 3) denegare giustizia. Così
nell'era del laser il più dimenticato degli uomini: il detenuto,
può invocare tutela dinanzi ad un giudice munito di una clava di
carta. Ossia di uno strumento grossolano: la disapplicazione, non in
grado di assicurare adeguata tutela giuridica. Nella fattispecie,
infatti, la strada di limitarsi a disapplicare il provvedimento
adottato in autotutela dall'amministrazione penitenziaria non
soddisferebbe l'interesse del detenuto, non potendo lo stesso
chiedere una successiva esecuzione del decisum. Ma anche la scelta di
disapplicare e ordinare alla Direzione della Casa circondariale di
Lecce di consentire l'utilizzo del personal computer non convince,
perchè non consente il corretto utilizzo di quella potestà che il
legislatore ha voluto riservare in capo all'amministrazione. Solo
l'annullamento del provvedimento di autotutela consente
l'eliminazione degli effetti negativi sul provvedimento di
autorizzazione all'uso del personal computer e permette alla stessa
amministrazione di dare esecuzione al precedente provvedimento di
autorizzazione ovvero di intervenire con un eventuale ulteriore
provvedimento di autotutela, tenendo conto dei rilievi di
illegittimità emersi nel corso del procedimento giurisdizionale,
qualora nuove ragioni di interesse pubblico si presentassero alla sua
attenzione. Questa soluzione eviterebbe di sclerotizzare un contrasto
tra le parti che rischierebbe di trasferirsi sul piano dei rapporti
tra amministrazione e giurisdizione, considerato che il Magistrato di
Sorveglianza in sede di primo reclamo anche in omaggio al principio
di separazione dei poteri non può amministrare sostituendosi
all'amministrazione penitenziaria. Appare evidente, quindi, come la
tutela utilizzabile grazie all'art. 69, comma 5, legge n. 354/1975,
non rispetti i parametri costituzionali contenuti negli art. 24 e 113
Cost., pertanto appare necessaria una dichiarazione di
incostituzionalità, per evitare di portare alle estreme conseguenze
quel motto ricordato da autorevole dottrina secondo il quale: «vanum
disputare de potestate».
5. - Conclusivamente, quanto alla rilevanza della questione
l'impossibilità di offrire un'esegesi costituzionalmente orientata
dall'art. 69, comma 5, legge n. 354/1975 e l'assenza di ulteriori
strumenti giurisdizionali a tutela della posizione giuridica azionata
dal reclamante fonda la rilevanza della questione non potendo il
remittente concludere il giudizio con una pronuncia di non liquet.
6. - Quanto al contrasto dell'art. 69, comma 5, legge n.
354/1975, esso va denunziato sulla scorta dell'art. 3 Cost., perchè
il detenuto a differenza del non detenuto, entrambi titolari di
posizioni giuridiche dinanzi ad un atto di autotutela illegittimo
della p.a., sono trattati difformemente, risultando riconosciuto a
quest'ultimo strumenti di reazione processuale, sub specie di azione
di annullamento, più efficaci, che non sono riconosciuti al primo.
Ulteriore contrasto va denunciato con l'art. 24 Cost. atteso che il
detenuto titolare di un interesse legittimo o di un diritto
soggettivo non si vedrebbe riconosciuta la possibilità di farlo
valere in giudizio considerato che la tutela giurisdizionale invocata
non appare rispettare il principio di effettività della tutela
giurisdizionale. Infine, risulta violato anche l'art. 113 Cost., che
prevede che contro tutti gli atti della p.a. deve sempre essere
ammessa tutela giurisdizionale, e questo sia che si voglia
ricostruire la posizione giuridica azionata dal reclamante come
diritto soggettivo o come interesse legittimo.

P. Q. M.

Visti gli artt. 134 Cost.; 1 legge Cost. 9 febbraio 1948, n. 1;
23 legge 11 marzo 1953, n. 87:
dichiara rilevante e non manifestamente infondata la
questione di legittimità costituzionale dell'art. 69, comma 5, della
legge n. 354/1975, per violazione degli artt. 3, 24 e 113 della
Costituzione;
dispone la sospensione del presente giudizio;
ordina l'immediata trasmissione degli atti alla Corte
costituzionale;
ordina che a cura della Cancelleria dell'Ufficio la presente
ordinanza sia notificata alle parti in causa e al Presidente del
Consiglio dei Ministri, nonchè comunicata ai Presidenti della Camera
dei Deputati e del Senato della Repubblica.
Così deciso in Lecce, 9 febbraio 2012

Il Magistrato di sorveglianza: Tarantino