1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 15 del 13-4-2005
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 192 ORDINANZA (Atto di promovimento) 17 novembre 2004
Ordinanza emessa il 17 novembre 2004 dal tribunale di Lecce sull'istanza proposta da Bellini Massimo Spese di giustizia - Difensore designato dal giudice, ai sensi dell'art. 97, comma 4, cod. proc. pen., in sostituzione del difensore di fiducia o del difensore d'ufficio - Liquidazione dei compensi - Estensione del regime retributivo del difensore d'ufficio, con applicazione delle norme sul patrocinio a spese dello Stato - Mancata previsione - Violazione del principio di uguaglianza - Contrasto con il principio di effettivita' del diritto di difesa - Lesione del diritto ad una equa retribuzione. - D.P.R. 30 maggio 2002, n. 115, art. 116. - Costituzione, artt. 3, 24, comma secondo, e 36. (005C0419) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.15 del 13-4-2005)

IL TRIBUNALE

Vista l'istanza presentata il 14 luglio 2004 dall'avv. Massimo
Bellini per la liquidazione, a norma dell'art. 116, d.P.R. 30 maggio
2002, n. 115, dell'onorario per la difesa dell'imputato Cosimo
Simonetti nel processo penale n. 3767/1998 R.N.R. - 214/2000 R.G.
Trib. che, secondo il suo assunto, gli sarebbe stata affidata
d'ufficio;
Rilevato, al di là di alcune imprecisioni nelle intestazioni dei
verbali d'udienza, che, in realtà, l'avv. Bellini non è stato
nominato difensore di ufficio a norma dell'art. 97, commi 1, 2 e 3,
c.p.p. ma è stato designato a norma dell'art. 97, comma 4, c.p.p a
sostituire il difensore di fiducia non comparso;

O s s e r v a

Gli artt. 116 e 117, d.P.R. n. 115/2002, che recepiscono nel
contenuto quanto già sancito negli artt. 32 e 32-bis disp. att.
c.p.p., disciplinano la retribuzione, a carico dello Stato, del
difensore d'ufficio, profilo di fondamentale rilievo per garantire
l'effettività del diritto di difesa.
Preliminarmente va ricordato che, con l'avviso di cui
all'art. 369-bis c.p.p., la persona sottoposta alle indagini viene
tempestivamente informata - tra l'altro - della obbligatorietà di
una difesa tecnica nel processo penale nonchè del suo obbligo di
retribuire il difensore di ufficio, ove non sussistano le condizioni
per essere ammessa al patrocinio a spese dello Stato. L'art. 31 disp.
att. c.p.p. prevede, correlativamente, che «l'attività del difensore
di ufficio è in ogni caso retribuita».
In tema di retribuzione, quindi, la normativa dettata
dall'art. 116, d.P.R. n. 115/2002, contiene essenzialmente tre
regole: 1) il difensore d'ufficio si deve fare carico della procedura
esecutiva per il recupero del credito professionale nei confronti
dell'assistito; 2) qualora riesca a dimostrare che la procedura di
cui sopra è risultata infruttuosa, il difensore viene retribuito
dallo Stato «nella misura e secondo le modalita» previste
dall'art. 82, d.P.R. cit., relativo alla retribuzione del difensore
patrocinante a spese dello Stato; 3) a meno che l'assistito non
chieda ed ottenga l'ammissione al patrocinio a spese dello Stato,
quest'ultimo surroga il difensore nel suo credito verso il soggetto
assistito.
Si pone a questo punto il problema di stabilire se titolare del
diritto ad esigere il credito professionale (con possibilità di
richiedere la liquidazione surrogatoria laddove ricorrano i
presupposti di legge) sia esclusivamente il difensore d'ufficio
originariamente nominato per il procedimento ai sensi dell'art. 97,
comma 1 c.p.p. ovvero anche quello nominato come sostituto ai sensi
dell'art. 97, comma 4 c.p.p. in relazione all'attività concretamente
svolta.
A questo proposito, infatti, nel silenzio della legge che non si
esprime esplicitamente sulla questione, si potrebbero delineare
almeno quattro diverse ipotesi di ricostruzione interpretativa.
1. - Una prima ipotesi, muovendo dalla premessa che unico
titolare della difesa di ufficio dell'imputato-indagato sia solo il
difensore nominato ex art. 97, comma 1 c.p.p., a prescindere da sue
eventuali temporanee sostituzioni nel corso del procedimento,
ribadisce che l'incarico defensionale resta sempre affidato allo
stesso soggetto, sebbene non comparso in udienza, ed arriva alla
conclusione che unico legittimato ad avanzare pretese economiche nei
confronti dell'indagato-imputato e, quindi, nei confronti dello Stato
ex artt. 116 e 117, d.P.R. n. 115/2002 sia il titolare della difesa
d'ufficio.
Confortano tale ipotesi, da un lato, la stessa pronuncia della
suprema Corte a sezioni unite che ha equiparato la difesa d'ufficio a
quella di fiducia, nel senso che anche quella d'ufficio «si
caratterizza per l'immutabilità del difensore fino all'eventuale
dispensa dall'incarico o all'avvenuta nomina fiduciaria» (cfr. Cass,
ss.uu., 19 dicembre 1994, n. 22, Nicoletti), dall'altro quelle
pronunzie giurisprudenziali che non riconoscono al sostituto un
autonomo potere di impugnazione nè il diritto alla concessione del
termine a difesa (cfr. Cass., sez. II, 12 maggio 1999, n. 6015,
Lopez; Cass., sez. IV, 14 settembre 2000, n. 3983), così affermando
che il titolare dell'ufficio di difesa rimane sempre l'originario
difensore designato, il quale, cessata la situazione che alla
sostituzione ha dato causa, può riprendere il suo ruolo.
Ulteriore supporto a tale assunto è rappresentato dal dato
normativo di cui all'art. 91, comma 1, lett. b), d.P.R. n. 115/2002,
il quale espressamente dispone che l'ammissione al gratuito
patrocinio è esclusa «[...] b) se il richiedente è assistito da
più di un difensore», così ribadendo il principio della unicità
del difensore.
Il sostituto dovrebbe, quindi, pretendere dal difensore titolare
sostituito il compenso per l'attività svolta; quest'ultimo dovrebbe
poi esigerla, unitamente al proprio credito maturato, dall'assistito
e alla liquidazione surrogatoria verrebbe ammesso soltanto il
difensore di ufficio nominato ex art. 97, comma 1, 2 e 3, c.p.p.,
legittimato evidentemente a pretendere i compensi corrisposti al
sostituto fornendo prova dell'avvenuto pagamento.
Anche a prescindere dalla farraginosità della procedura sopra
descritta, che rappresenta un risvolto di ordine meramente pratico,
il grosso limite di carattere giuridico che incontra la impostazione
richiamata è rappresentato dalla impossibilità di individuare un
rapporto di natura-giuridica e di tipo obbligatorio tra il difensore
titolare dell'ufficio ed il sostituto ex art. 97, comma 4 c.p.p., in
virtù del quale il secondo possa e debba ottenere il corrispettivo
della propria prestazione professionale dal primo.
Invero, fermo restando che non ricorre tra le due parti alcun
vincolo di tipo contrattuale, è altrettanto chiaro che l'esecuzione
della prestazione professionale da parte del sostituto ex art. 97,
comma 4 c.p.p. non può, del pari, essere considerata, fonte di
nessuna delle obbligazioni tipizzate dall'ordinamento giuridico,
quali la gestione di affari, il pagamento dell'indebito o
l'arricchimento senza causa nei confronti del sostituito, titolare
dell'ufficio di difesa, non ricorrendone i relativi presupposti.
Non si comprende, in definitiva, a quale titolo il sostituto ex
art. 97, comma 4 debba rivolgersi al sostituito onde ottenere il
compenso per l'attività svolta in favore dell'indagato-imputato.
2. - Una seconda ipotesi interpretativa, al contrario, ritiene
estensibile anche al difensore nominato ex art. 97, comma 4 c.p.p. la
disciplina sul recupero dei crediti professionali dettata per il
titolare dell'ufficio.
Il diritto alla retribuzione per l'attività professionale svolta
verrebbe adeguatamente tutelato, secondo tale impostazione, mediante
l'imposizione, a carico di chi fruisce della prestazione lavorativa
(vale a dire l'indagato-imputato) dell'obbligo giuridico di
corrispondere il compenso al professionista, sia egli nominato ex
art. 97, comma 1, sia egli nominato in sostituzione e per il
compimento anche solo estemporaneo di un atto ai sensi del comma 4
art. cit. Nell'evenienza che il concreto realizzo del diritto di
credito del difensore sia impedito dalle condizioni di insolvibilità
del suo debitore, soccorrerebbe, tanto per l'uno quanto per l'altro,
lo Stato, assumendosi l'onere di anticipare al difensore il compenso
dovutogli, nei limiti previsti per il patrocinio dei non abbienti, e
surrogandosi nelle sue ragioni di credito verso l'assistito
insolvente.
I sostenitori del suddetto orientamento (cfr. Trib. Roma, sez.
VI, 19 luglio 2002) rinvengono un conforto normativo alla loro
impostazione nello stesso dettato dell'art. 31 disp. att. che,
legando il diritto alla retribuzione «all'attivita», svincola la
maturazione della pretesa e la relativa titolarità dalla figura di
un difensore nominato una tantum e divenuto immutabile nel corso del
procedimento, agganciandola, per converso, alla attività
professionale effettivamente svolta.
Si deduce, in sostanza, che sarebbe «contrario ai principi di
formazione del diritto di credito riconosceme la titolarità a chi
non ha svolto la prestazione d'opera che ne costituisce il fatto
costitutivo» (cfr. ord. cit.).
L'obiezione che può muoversi all'impostazione suddetta è,
tuttavia, ancora una volta, quella di non chiarire quale natura abbia
il rapporto che verrebbe a costituirsi tra l'imputato-indagato,
individuato come l'unico soggetto tenuto, in via principale,
all'adempimento della prestazione di retribuire il difensore, e
l'avvocato nominato ex art. 97, comma 4 c.p.p. Ed infatti, se
l'obbligo di corrispondere il compenso scaturisce, nei confronti del
difensore di fiducia originariamente nominato, dallo stesso contratto
sotteso al rapporto tra le parti, ovvero, nei confronti del difensore
d'ufficio designato ex art. 97, commi 1, 2 e 3, dalla costituzione di
un rapporto obbligatorio ex lege (le cui fonti normative devono
ravvisarsi negli artt. 369-bis, comma 2, lett. d) e 31 dip. att.
c.p.p., che prevedono l'obbligo di retribuire il solo difensore
d'ufficio e la conseguente esecuzione forzata nel caso d'insolvenza),
non altrettanto può dirsi per il sostituto del titolare
dell'ufficio, nominato di volta in volta dall'autorità giudiziaria
allorchè questi non sia stato reperito, non sia comparso o abbia
abbandonato la difesa. Se non può affermarsi, infatti, che sussista
tra l'imputato-indagato ed il sostituto un rapporto di tipo
negoziale, neppure può ritenersi, nel silenzio del dettato
normativo, l'esistenza di un rapporto obbligatorio ex lege.
A ciò si aggiunga che comunque, la diversità ontologica che
esiste tra il sostituto nominato ex art. 97, comma 4 c.p.p. ed il
difensore d'ufficio impedisce di estendere in via interpretativa al
primo il regime normativo del secondo.
3. - Una terza ipotesi risolve il problema della retribuzione del
sostituto nominato ai sensi dell'art. 97, comma 4 c.p.p. in modo
diverso a seconda che si tratti di sostituto di difensore di fiducia
ovvero di sostituto di difensore d'ufficio.
La ragione di una risposta diversa da parte dell'ordinamento
risiede, secondo i sostenitori di tale impostazione, nella differente
natura giuridica del rapporto che esiste tra l'assistito ed il
difensore originariamente titolare dell'ufficio; rapporto, questo, su
cui si innesta, attraverso il meccanismo delineato dall'art. 97 comma
4, la sostituzione con un difensore immediatamente reperibile
designato, all'occorrenza, dall'autorità giudiziaria.
Nell'ipotesi di difesa di fiducia esiste, tra le parti (avvocato
ed indagato-imputato), un contratto di prestazione d'opera
intellettuale che, per la disciplina dell'impiego di sostituti o
ausiliari, rinvia all'applicazione delle norme sulla prestazione di
lavoro subordinato (cfr. art. 2238, comma secondo, cod. civ. che
recita: «In ogni caso, se l'esercente una professione intellettuale
impiega sostituti o ausiliari, si applicano le disposizioni delle
sezioni II, III e IV del capo I del titolo II [art. 2094 ss.])».
Secondo questa ricostruzione il difensore di fiducia che si avvale
dell'opera prestata da un sostituto ex art. 97 comma 4 è tenuto,
verso quest'ultimo, alla corresponsione del relativo compenso in
quanto, l'attività in concreto svolta da quest'ultimo, riverberando,
quanto agli effetti, nella sfera dell'attività difensiva affidata al
titolare, costituirebbe il risultato di una sorta di implicita delega
in incertam personam fatta dal dominus allorchè egli decida di non
comparire personalmente all'udienza. In tal senso dovrebbe, anche in
questo caso, applicarsi la norma che disciplina l'impiego del
sostituto da parte del prestatore d'opera intellettuale.
È appena il caso di evidenziare, tuttavia, che, come
rappresentato sub 1), resta il problema della mancata individuazione
di un titolo negoziale o normativo che legittimi il sostituto ad
azionare la sua pretesa nei confronti del sostituito.
Viceversa, nell'ipotesi di difesa d'ufficio, poichè non viene in
essere alcun rapporto contrattuale in senso proprio tra difensore ed
assistito, ma solo una obbligazione ex lege a carico del secondo ed a
favore del primo, le norme civilistiche sopra indicate non possono in
radice trovare applicazione.
Ed invero, non può nemmeno ritenersi che si versi in un'ipotesi
di c.d. contratto imposto, dal momento che non solo manca nella
specie un elemento essenziale del contratto, che è l'accordo tra le
parti, ma si prescinde addirittura da qualunque manifestazione di
volontà da parte dell'indagato-imputato, a carico del quale è
semplicemente imposta ex lege l'obbligazione di pagamento del
difensore che gli viene assegnato.
Pertanto, nel caso di sostituzione ex art. 97, comma 4, di un
difensore d'ufficio il sostituto, la cui attività andrebbe comunque
remunerata dal beneficiario, maturerebbe un autonomo diritto di
credito nei confronti dell'assistito. In questo caso, infatti,
l'applicazione analogica delle norme che disciplinano il compenso del
titolare della difesa d'ufficio sarebbe giustificata sia dal vuoto
normativo «lacuna legis» nella materia, sia dalla identità di ratio
che consentirebbe di assimilare l'attività del sostituto ex art. 97,
comma 4 a quella del difensore d'ufficio sostituito. In questo senso,
pertanto, anche l'attività del sostituto ex art. 97, comma 4 sarebbe
a tutti gli effetti una difesa d'ufficio.
Tuttavia, come sopra rappresentato sub-2), un'operazione di
applicazione analogica in questa materia suscita delle perplessità
proprio alla luce della differenza di natura giuridica che esiste fra
titolare della difesa d'ufficio e suo sostituto ex art. 97, comma 4
c.p.p.
Oltre ai rilievi critici già evidenziati sub-1) e 2), i limiti
di tale ultima opzione ermeneutica sono sostanzialmente due.
Anzitutto essa ingenera una evidente disparità di trattamento
tra sostituti di difensori fiduciari e sostituti di difensori
officiosi, che prestano in entrambi i casi la loro assistenza perchè
obbligati dalla legge e senza minimamente concorrere alla formazione
del rapporto sottostante nè con l'assistito nè con il sostituito.
Solo il sostituto legale del difensore d'ufficio, infatti, potrebbe
giovarsi della disciplina prevista negli artt. 116 e 117, d.P.R.
n. 115/2002 mentre il sostituto legale del difensore di fiducia
rimarrebbe escluso da tali previsioni.
Il secondo limite si ravvisa, per converso, nella indebita
parificazione tra sostituti designati dal titolare e nominati ex
art. 102 c.p.p. e sostituti ex art. 97, comma 4 del difensore di
fiducia, laddove solo nel primo caso alla manifestazione di volontà
del dominus segue l'accettazione del mandato da parte del sostituto
delegato.
È appena il caso di evidenziare che tutte le impostazioni sopra
riportate non pongono problemi di violazione del diritto
costituzionale alla retribuzione (art. 36 Cost.) per l'attività
professionale svolta come difensore; in realtà tale diritto è in
ogni caso adeguatamente tutelato atteso che, non essendo in
discussione l'an della retribuzione, le tesi delineate si dividono
solo sul chi debba essere considerato il soggetto gravato dal
relativo obbligo.
4. - Una quarta ipotesi interpretativa, infine, facendo leva
direttamente sull'art. 36 Cost., sostiene che il diritto al compenso
maturato dal sostituto ex art. 97, comma 4 debba essere fatto valere
sempre e comunque nei confronti dello Stato (vale a dire sia nel caso
di sostituto di difensore di fiducia sia nel caso di sostituto del
difensore d'ufficio), senza la previa dimostrazione di infruttuosa
escussione del debitore principale.
Questa tesi, che configura, pertanto, l'esistenza di una pretesa
direttamente azionabile nei confronti dell'Erario, ha il pregio di
trattare in modo uniforme le diverse ipotesi di sostituzione per
assenza del difensore titolare. Tuttavia, per un verso crea una
irragionevole disparità di trattamento proprio con il suddetto
titolare difensore d'ufficio, costretto ad escutere previamente
l'assistito prima di ottenere soddisfazione del proprio credito dallo
Stato, per altro verso pare contraddire la stessa logica del sistema
che prevede l'intervento dello Stato solo in via sussidiaria e
residuale.
Invero, poichè la difesa d'ufficio rappresenta un rilevante
interesse collettivo, essa viene disciplinata per alcuni aspetti come
una funzione pubblica e lo Stato se ne addossa gli oneri economici.
Tuttavia l'intervento dello Stato è sussidiario e limitato:
«sussidiario perchè la sua operatività è condizionata
all'impossibilità per il difensore di ottenere il pagamento del suo
credito dal cliente-debitore; e limitata perchè il difensore assume
l'onere, anche economico, di dimostrare l'impossibilità di
riscuotere di riscuotere il suo credito con le procedure di recupero
civilistiche (peraltro agevolate con esenzione da spese imposte e
bolli)» (cfr. Trib. Padova, sez. penale, ord. 17 luglio 2004).
In conclusione, non sembra esistere alcuna norma che assicuri
chiaramente al sostituto a norma dell'art. 97, comma 4, c.p.p. una
retribuzione del suo lavoro ed è di tutta evidenza, allora, che
l'art. 116 d.P.R. n. 115/2002, così come formulato, presenta profili
di incostituzionalità.
Ed invero, non avendo il sostituto ex art. 97, comma 4 c.p.p.
diritti verso il difensore di fiducia sostituito, l'art. 116, d.P.R.
n. 115/2002, nella parte in cui non equipara il sostituto ex art. 97
comma 4 c.p.p. al difensore d'ufficio si appalesa in contrasto con
l'art. 3 Cost., che impone al legislatore il trattamento uguale di
situazioni tra loro omogenee, con l'art. 36 Cost., che sancisce il
diritto di ciascun lavoratore ad una retribuzione proporzionata alla
quantità e qualità del lavoro svolto e con l'art. 24, secondo
comma, Cost. che tutela l'effettività del diritto di difesa.
Alla luce di quanto detto, non potendo il presente procedimento
essere definito indipendentemente dalla risoluzione della prospettata
questione, questo tribunale ritiene di dover sollevare d'ufficio la
questione di legittimità costituzionale dell'art. 116, d.P.R.
n. 115/2002 per contrasto con gli artt. 3, 24, secondo comma e 36
Cost. nella parte in cui non estende il regime retributivo, a carico
dello Stato, del difensore d'ufficio anche al sostituto nominato ex
art. 97, comma 4 c.p.p. sia per un difensore di fiducia che per un
difensore d'ufficio.

P. Q. M.
Visti gli artt. 134 Cost., 1, legge cost. n. 1/1948, 23, legge
n. 87/1953, 1, delibera C. cost. 16 marzo 1956;
Solleva la questione di legittimità costituzionale
dell'art. 116, d.P.R. 30 maggio 2002, n. 115, per contrasto con gli
artt. 3, 24, secondo comma, e 36 della Costituzione nella parte in
cui non estende il regime retributivo, a carico dello Stato, del
difensore di ufficio anche al sostituto nominato a norma
dell'art. 97, comma 4, c.p.p. sia per un difensore di fiducia che per
un difensore di ufficio;
Sospende il presente procedimento fino alla data in cui la Corte
darà comunicazione a questo tribunale della propria decisione sulla
prospettata questione;
Ordina che, a cura della cancelleria, la presente ordinanza sia
notificata al Presidente del Consiglio dei ministri e al difensore
istante e comunicata ai Presidenti della Camera dei deputati e del
Senato della Repubblica.
Dispone che la presente ordinanza, insieme con gli atti e con la
prova delle notificazioni e delle comunicazioni prescritte nell'art.
23 legge 11 marzo 1953, n. 87, sia trasmessa alla Corte
costituzionale.
Così deciso in Lecce, il 29 ottobre 2004.
Il Presidente: Conte
Il giudice estensore: Capano 05C0419