1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 46 del 21-11-2018
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 166 ORDINANZA (Atto di promovimento) 3 settembre 2018
Ordinanza del 3 settembre 2018 del Consiglio di Stato sul ricorso proposto da Martin Valdo Konig contro Ministero dell'istruzione dell'Universita' e della ricerca e altri. Istruzione - Istruzione pubblica - Disciplina transitoria per il reclutamento del personale docente - Procedura riservata alle categorie dei docenti in possesso, alla data di entrata in vigore del decreto legislativo, di titolo abilitante all'insegnamento nella scuola secondaria o di specializzazione di sostegno per i medesimi gradi di istruzione, degli insegnanti tecnico-pratici iscritti nelle graduatorie a esaurimento o nella seconda fascia di quelle di istituto nonche' dei docenti che conseguono il titolo di specializzazione per il sostegno entro il 30 giugno 2018. In subordine: Istruzione - Istruzione pubblica - Disciplina transitoria per il reclutamento del personale docente - Procedura riservata alle categorie dei docenti in possesso, alla data di entrata in vigore del decreto legislativo, di titolo abilitante all'insegnamento nella scuola secondaria o di specializzazione di sostegno per i medesimi gradi di istruzione, degli insegnanti tecnico-pratici iscritti nelle graduatorie a esaurimento o nella seconda fascia di quelle di istituto nonche' dei docenti che conseguono il titolo di specializzazione per il sostegno entro il 30 giugno 2018 - Preclusione della partecipazione ai soggetti che hanno conseguito un dottorato di ricerca in materia coerente con la classe di concorso per la quale hanno interesse a concorrere. - Decreto legislativo 13 aprile 2017, n. 59 (Riordino, adeguamento e semplificazione del sistema di formazione iniziale e di accesso nei ruoli di docente nella scuola secondaria per renderlo funzionale alla valorizzazione sociale e culturale della professione, a norma dell'articolo 1, commi 180 e 181, lettera b), della legge 13 luglio 2015, n. 107), art. 17, commi 2, lettera b), e 3. (18C00247) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.46 del 21-11-2018)

IL CONSIGLIO DI STATO
in sede giurisdizionale - Sezione Sesta

ha pronunciato la presente ordinanza sul ricorso numero di
registro generale 5233 del 2018, proposto dal signor: Martin Valdo
Konig, rappresentato e difeso dagli avvocati Michele Bonetti e Santi
Delia, con domicilio digitale come da PEC da Registri di giustizia e
domicilio eletto presso lo Studio Delia e Bonetti in Roma, via S.
Tommaso d'Aquino, 47;
Contro il Ministero dell'istruzione dell'Università e della
ricerca, in persona del legale rappresentante pro tempore,
rappresentato e difeso dall'Avvocatura generale dello Stato,
domiciliata ex lege in Roma, via dei Portoghesi n. 12;
Nei confronti dei signori Valeria Bruccola, Carmelo Albanese e
Federico Cassuto, non costituiti in giudizio;
per l'annullamento ovvero la riforma dell'ordinanza del T.A.R.
Lazio, sede di Roma, sez. III bis, 12 giugno 2018 n. 3478, con la
quale è stata respinta la domanda cautelare contestuale al ricorso
n. 3922/2018 R.G. proposto per l'annullamento dei seguenti atti del
Ministero dell'istruzione, dell'Università e della ricerca - MIUR:
a) del decreto 1° febbraio 2017 n.85, pubblicato nella Gazzetta
Ufficiale - Gazzetta Ufficiale 16 febbraio 2018 n. 14 - 4ª Serie
speciale, «Concorsi ed esami», con il quale il direttore generale per
il personale scolastico ha bandito il concorso di cui all'art. 17
comma 2 lettera b), e commi 3, 4, 5 e 6, del decreto legislativo n.
13 aprile 2017, n. 59, per il reclutamento a tempo indeterminato di
personale docente nella scuola secondaria di primo e secondo grado;
b) del D.M. 15 dicembre 2017 n. 995, pubblicato nella Gazzetta
Ufficiale 9 febbraio 2018 n. 33- Serie generale, recante «Modalità
di espletamento della procedura concorsuale di cui all'art. 17, comma
2, lettera b), e commi 3, 4, 5 e 6, del decreto legislativo n. 13
aprile 2017, n. 59, per il reclutamento a tempo indeterminato di
personale docente nella scuola secondaria di primo e secondo grado in
possesso del titolo di abilitazione all'insegnamento o di
specializzazione all'insegnamento di sostegno per i medesimi gradi di
istruzione»;
c) ove occorra, del decreto del Presidente della Repubblica del
14 febbraio 2016 n. 19, recante «Regolamento recante disposizioni per
la razionalizzazione ed accorpamento delle classi di concorso a
cattedre e a posti di insegnamento, a norma dell'art. 64, comma 4,
lettera a), del decreto legge 25 giugno 2008, n. 112, convertito, con
modificazioni, dalla legge 6 agosto 2008, n. 133» nella parte in cui
richiede il titolo abilitante per partecipare ad un concorso a
cattedre;
e di ogni altro atto comunque presupposto, connesso ovvero
conseguente;
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio del Ministero
dell'istruzione, dell'Università e della ricerca;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 30 agosto 2018 il
Cons. Francesco Gambato Spisani e uditi per le parti gli avvocati
Michele Bonetti e Santi Delia e l'avvocato dello Stato Francesco
Frigida;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue.
1. Come è noto, il decreto legislativo n. 13 aprile 2017, n. 59
contiene norme sul «Riordino, adeguamento e semplificazione del
sistema di formazione iniziale e di accesso nei ruoli di docente
nella scuola secondaria», ed ha inteso, in estrema sintesi, innovare
il sistema di assunzione degli insegnanti nella scuola in questione,
prevedendo, in sintesi estrema, che a regime si possa essere assunti
superando un concorso per titoli ed esami, bandito tendenzialmente
ogni due anni. A tale concorso ai sensi dell'art. 5 comma 1, sono
ammessi, per quanto riguarda appunto la scuola secondaria, i
candidati in possesso congiunto di «laurea magistrale o a ciclo
unico, oppure diploma di II livello dell'alta formazione artistica,
musicale e coreutica, oppure titolo equipollente o equiparato,
coerente con le classi di concorso vigenti alla data di indizione del
concorso» (lettera a) e di «24 crediti formativi universitari o
accademici ...» detti CFU/CFA, «acquisiti in forma curricolare,
aggiuntiva o extra curricolare nelle discipline
antropo-psico-pedagogiche e nelle metodologie e tecnologie
didattiche» dei quali, «almeno sei crediti in ciascuno di almeno tre
dei seguenti quattro ambiti disciplinari: pedagogia, pedagogia
speciale e didattica dell'inclusione; psicologia; antropologia;
metodologie e tecnologie didattiche» (lettera b).
Per quanto invece riguarda gli insegnanti tecnico pratici - ITP,
ai sensi dell'art. 5 comma 2 al concorso ordinario sono ammessi i
candidati in possesso congiunto di «laurea, oppure diploma dell'alta
formazione artistica, musicale e coreutica di primo livello, oppure
titolo equipollente o equiparato, coerente con le classi di concorso
vigenti alla data di indizione del concorso» (lettera a) e di 24
CFU/CFA come sopra conseguiti (lettera b).
In entrambi i casi, superato il concorso, si verrà ammessi ad un
percorso triennale di formazione iniziale, tirocinio e inserimento
nella funzione docente, detto «percorso FIT», superato il quale si
verrà assunti a tempo indeterminato.
2. Lo stesso decreto legislativo n. 59/2017 prevede però,
all'art. 17 una fase transitoria, nella quale alle assunzioni in via
ordinaria si affiancheranno le normali assunzioni dalle graduatorie
ad esaurimento - GAE e dal concorso già bandito nel 2016, nonchè,
per quanto qui interessa, le assunzioni dei vincitori di un concorso
riservato, quello previsto dal comma 2 lettera b) dell'articolo
citato.
2.1 In dettaglio, l'art. 17 dispone infatti al comma 1 «Sino al
loro esaurimento ai sensi dell'art. 1, comma 105, della legge 13
luglio 2015, n. 107, il 50 per cento dei posti di docente vacanti e
disponibili nelle scuole secondarie è coperto annualmente ai sensi
dell'art. 399 del decreto legislativo n. 16 aprile 1994, n. 297,
attingendo alle graduatorie ad esaurimento di cui all'art. 1, comma
605, lettera c), della legge 27 dicembre 2006, n. 296, ...
All'avvenuto esaurimento delle predette graduatorie per ciascuna
provincia, i posti destinati alle medesime si aggiungono a quelli
disponibili per le procedure di cui al comma 2».
2.2 A sua volta, il comma 2 prevede, alla lettera b) che
interessa, un «concorso bandito, in ciascuna regione, ai sensi del
comma 3», al quale è destinata una certa aliquota dei posti
disponibili, che la norma precisa.
2.3 Secondo il comma 3 dello stesso articolo, tale procedura «è
riservata ai docenti in possesso, alla data di entrata in vigore del
presente decreto, di titolo abilitante all'insegnamento nella scuola
secondaria o di specializzazione di sostegno per i medesimi gradi di
istruzione, in deroga al requisito di cui all'art. 5, comma 1,
lettera b) e art. 5, comma 2, lettera b)», di cui si è detto; è poi
riservata anche agli «insegnanti tecnico-pratici ... purchè ...
iscritti nelle graduatorie ad esaurimento oppure nella seconda fascia
di quelle di istituto, alla data di entrata in vigore del presente
decreto», ovvero al 31 maggio 2017. Si prevede infine l'ammissione
con riserva, quanto ai posti di sostegno, per «i docenti che
conseguono il relativo titolo di specializzazione entro il 30 giugno
2018, nell'ambito di procedure avviate entro la data di entrata in
vigore del presente decreto».
3. Il concorso in questione è stato poi materialmente indetto
con il decreto n. 85/2017 di cui meglio in epigrafe, in base alle
disposizioni attuative del D.M. 995/2017 pure indicato in epigrafe,
decreti che disciplinano in modo identico, agli artt. 3 e 6
rispettivamente, la platea dei soggetti ammessi a parteciparvi.
Ammettono infatti in primo luogo «i candidati in possesso del titolo
di abilitazione all'insegnamento in una o più classi di concorso
della scuola secondaria di primo o di secondo grado, o, per i soli
posti di sostegno, che aggiungano al titolo abilitante la
specializzazione per il sostegno per i medesimi gradi di istruzione»,
posto che il titolo sia stato conseguito entro il 31 maggio 2017.
Ammettono poi «gli insegnanti tecnico-pratici ... per posti comuni
purchè siano iscritti nelle graduatorie ad esaurimento oppure nella
seconda fascia di quelle di istituto, alla data del 31 maggio 2017»,
ed anche ai posti di sostegno, se in possesso del titolo necessario.
4. Accanto a tali ammissioni pure e semplici, i decreti prevedono
poi l'ammissione con riserva per «i docenti abilitati che conseguano
il relativo titolo di specializzazione entro il 30 giugno 2018,
nell'ambito di percorsi avviati entro il 31 maggio 2017», nonchè per
«coloro che, avendo conseguito il titolo abilitante o la
specializzazione sul sostegno all'estero entro il 31 maggio 2017
abbiano comunque presentato la relativa domanda di riconoscimento»
del titolo in Italia entro la scadenza del termine per presentare la
domanda di partecipazione al concorso.
5. Tutto ciò posto, il ricorrente appellante è in possesso del
titolo di dottore di ricerca in una materia ricompresa nell'ambito
della classe di concorso di suo interesse; ha quindi impugnato i
decreti di indizione della procedura suddetti, e gli altri atti
indicati in epigrafe, nella parte in cui non lo ammettono a
partecipare alla procedura stessa. Sostiene infatti, in sintesi
estrema, che il proprio titolo accademico dovrebbe ritenersi
abilitante o, per lo meno, equipollente ad una abilitazione.
6. Con l'ordinanza meglio indicata in epigrafe, il TAR ha
respinto la domanda cautelare di ammissione con riserva contestuale
al ricorso, ritenendo in motivazione che al dottorato di ricerca il
valore abilitante non si possa riconoscere, e che la norma dell'art.
17 sopra citata, ritenuta esente da vizi di legittimità
costituzionale ed europea, preveda una procedura di carattere
straordinario, come tale legittimamente riservata ai soggetti
indicati, fra i quali i dottori di ricerca non sono contemplati.
7. Contro tale ordinanza, il ricorrente ha proposto appello
cautelare, riproducendo nella sostanza le argomentazioni già dedotte
in I grado.
8. L'amministrazione si è costituita con atto 8 agosto 2018 ed
ha chiesto che il ricorso sia respinto.
9. Con memorie 20 agosto e 28 agosto 2018, il ricorrente
appellante ha ribadito le proprie asserite ragioni, ed ha altresì
chiesto di sollevare questione di legittimità costituzionale ovvero
europea delle norme di legge sopra indicate, che prevedono il
concorso riservato in questione.
10. Alla camera di consiglio del giorno 30 agosto 2018, la
Sezione ha trattenuto il ricorso in decisione.
11. All'esito, la Sezione ritiene in via principale di sollevare
d'ufficio la questione di legittimità costituzionale delle norme che
prevedono il concorso riservato in questione nella sua globalità,
ovvero dei riportati comma 2 lettera b) e comma 3 dell'art. 17 del
decreto legislativo n. 59/2017, ritenendola rilevante e non
manifestamente infondata
La Sezione ritiene poi, in via subordinata, ovvero per il caso in
cui la questione di cui sopra venga ritenuta non fondata, di
sollevare, la questione di legittimità costituzionale dei riportati
comma 2 lettera b) e comma 3 dell'art. 17 del decreto legislativo n.
59/2017 nella parte in cui non prevedono che al concorso riservato
possano partecipare anche coloro i quali abbiano conseguito il
dottorato di ricerca di cui all'art. 4 comma 1 della legge del 3
luglio 1998 n.210 in materia coerente con le classi di concorso
vigenti, ritenendola parimenti rilevante e non manifestamente
infondata, e aderisce in tal senso all'istanza del ricorrente
appellante.
Il tutto per le ragioni di seguito esposte.
12. Si esamina in primo luogo la questione di legittimità
costituzionale relativa all'intero intervento legislativo di cui si
tratta.
13. In proposito, il Collegio osserva che la questione è
rilevante, perchè le norme citate sono certamente applicabili alla
fattispecie oggetto del giudizio.
Il decreto ministeriale impugnato, come s'è detto, applica
puramente e semplicemente le norme in questione, e quindi, con ogni
evidenza, sta e cade con la legittimità costituzionale delle stesse,
nei termini che seguono.
14. In sintesi estrema, il ricorrente appellante è in possesso
di un titolo di studio, il dottorato di ricerca, che ritiene
pertinente e rilevante ai fini dell'accesso all'insegnamento, e ciò
sia per le ragioni esposte negli atti, sia, per implicito, ma
inequivocabilmente, per le ulteriori ragioni di cui subito si dirà.
Per tal motivo, ha presentato domanda di partecipazione al
concorso riservato per cui è causa, dal quale spera di ottenere
l'assunzione, e quindi un posto di lavoro.
Tuttavia, a tale concorso straordinario non può partecipare,
perchè le norme in esame glielo impediscono in radice, e quindi gli
impediscono di conseguire il bene della vita cui aspira.
15. Ciò posto, se le norme in questione venissero dichiarate
incostituzionali, si creerebbe un vuoto normativo che, ad avviso di
questo Giudice, potrebbe essere colmato in due modi, alternativi fra
loro.
16. Secondo una prima possibilità, potrebbero tornare
applicabili le norme ordinarie sull'accesso ai concorsi per
l'insegnamento nella scuola secondaria anteriori all'entrata in
vigore del decreto legislativo n. 59/2017, così come ricostruite
dalla giurisprudenza di questo Giudice, in particolare nell'ordinanza
della Sezione VI 18 maggio 2016 n.1836 e nella sentenza, sempre della
Sezione VI 11 giugno 2018 n.3544.
16.1 Riassumendo quanto affermato in tali provvedimenti, è noto
che l'abilitazione all'insegnamento, come titolo distinto ed
ulteriore per accedervi, ovvero per intraprendere la professione di
insegnante iscrivendosi al relativo concorso, è stata creata per
effetto dall'art. 4 comma 2 della legge del 19 novembre 1990 n.341,
là dove in precedenza al concorso stesso si poteva partecipare con
la semplice laurea.
16.2 La norma dell'art. 4 comma 2 legge n. 341/1990, per
l'abilitazione all'insegnamento nelle scuole secondarie prevedeva un
diploma post universitario, che si conseguiva con la frequenza ad una
scuola di specializzazione biennale, denominata appunto Scuola di
specializzazione per l'insegnamento secondario - SSIS, e con il
superamento del relativo esame finale.
Secondo il testo della norma stessa, infatti, «Con una specifica
scuola di specializzazione articolata in indirizzi, cui
contribuiscono le facoltà ed i dipartimenti interessati, ed in
particolare le attuali facoltà di magistero, le università
provvedono alla formazione, anche attraverso attività di tirocinio
didattico, degli insegnanti delle scuole secondarie, prevista dalle
norme del relativo stato giuridico. L'esame finale per il
conseguimento del diploma ha valore di esame di Stato ed abilita
all'insegnamento per le aree disciplinari cui si riferiscono i
relativi diplomi di laurea. I diplomi rilasciati dalla scuola di
specializzazione costituiscono titolo di ammissione ai corrispondenti
concorsi a posti di insegnamento nelle scuole secondarie».
16.3 Tale sistema ebbe però vita relativamente breve, perchè
l'art. 64, comma 4-ter del d.l. 25 giugno 2008 n. 112, convertito,
con modificazioni, dalla l. 6 agosto 2008 n. 133, sospese le
procedure per l'accesso alle SSIS, di fatto abolendo il relativo
percorso di abilitazione. Decorse così un considerevole lasso di
tempo, nel quale nell'ordinamento non era disponibile alcun percorso
per coloro i quali, interessati ad intraprendere la professione di
insegnante, volessero conseguire l'abilitazione di cui fossero privi,
presupposto necessario per accedere al concorso Infatti, le abolite
SSIS furono sostituite solo successivamente dall'analogo istituto del
tirocinio formativo attivo - TFA, anch'esso con valore abilitante,
creato con l'art, 2 comma 416 della legge del 24 dicembre 2007 n. 244
e concretamente attivato solo con successivo D.M. 10 settembre 2010
n. 249. Il TFA è stato abolito dal 2017, ed è stato sostituito
appunto dal percorso FIT, previsto dal decreto legislativo n. 59/2017
in esame.
16.4 Le procedure di abilitazione SSIS e TFA erano, nella
terminologia adoperata dall'ordinanza 1836/2016 e dalla sentenza
3544/2018, le procedure ordinarie, ovvero quelle aperte a chiunque
fosse munito del prescritto titolo di studio, ovvero di una laurea,
senza che sia richiesto il previo svolgimento di attività di
insegnamento a titolo precario nelle scuole statali.
16.5 La giurisprudenza di questo Giudice però ha precisato il
senso limitato della qualificazione di tali procedure come
«ordinarie», osservando che, al contrario di quanto la denominazione
potrebbe far pensare, non è scontato che esse siano state
effettivamente disponibili alla generalità dei laureati che
intendessero accedervi. In primo luogo, ha infatti osservato che per
un periodo non breve, quello compreso fra la soppressione delle SSIS
e l'istituzione dei TFA, procedure abilitanti non ne esistevano. In
secondo luogo, ha pure osservato che la possibilità di abilitarsi
per una data materia, ovvero per la relativa classe di concorso, non
dipendeva dalla disponibilità di un generico corso SSIS o TFA, ma da
due specifiche circostanze, che non si potevano dar per scontate,
ovvero in linea di diritto che nell'ambito di uno di questi corsi
fosse stata attivata la specializzazione per la materia di interesse,
e in linea di fatto che per l'iscrizione fossero disponibili posti
per tutti gli aspiranti.
16.6 Sempre secondo la giurisprudenza citata, tale quadro non
muta anche considerando che accanto ai percorsi abilitanti «ordinari»
citati, l'ordinamento ne aveva previsti altri, ovvero i cd percorsi
abilitanti speciali - PAS, che avevano la caratteristica comune di
essere non aperti alla generalità degli aspiranti, ma di essere
riservati a chi avesse già prestato servizio per un periodo minimo
come docente non di ruolo, cd precario, presso le scuole statali o
paritarie: in tal senso, ad esempio, la risalente O.M. 15 giugno 1999
n.153 e in seguito il D.M. 10 settembre 2010 n.249.
16.7 La giurisprudenza di questo Giudice ha quindi ritenuto di
respingere un'interpretazione delle previgenti norme sull'accesso ai
concorsi, la quale vi ammettesse soltanto i soggetti in possesso di
uno degli specifici titoli abilitanti di cui si è detto.
16.8 Ha infatti ritenuto che tale interpretazione sarebbe giunta
ad un risultato contrario anzitutto all'art. 97 comma 3 della
Costituzione, per cui le assunzioni dei dipendenti pubblici avvengono
di regola mediante pubblico concorso, poichè avrebbe configurato il
concorso per l'accesso all'insegnamento di fatto come concorso
riservato, aperto solo a determinati candidati, selezionati
oltretutto in base a circostanze casuali, ovvero soltanto a coloro
che avessero già prestato servizio nell'amministrazione e intrapreso
un PAS, ovvero coloro che fossero riusciti a conseguire un diploma di
SSIS o di TFA, risultato come si è visto non disponibile alla
generalità dei laureati.
16.9 Di conseguenza, questo Giudice ha proposto
un'interpretazione costituzionalmente orientata, la quale considerava
considera applicabile alla fattispecie la norma transitoria a suo
tempo dettata per la transizione dal sistema precedente alla legge n.
341/1990, in cui come s'è detto l'accesso al concorso era aperto ai
semplici laureati, a quello che richiede l'abilitazione.
16.10 La norma è l'art. 402 del decreto legislativo n. 297/1994
citato, per cui «Fino al termine dell'ultimo anno dei corsi di studi
universitari per il rilascio dei titoli previsti dagli articoli 3 e 4
della legge 19 novembre 1990 n. 341, ai fini dell'ammissione ai
concorsi a posti e a cattedre di insegnamento nelle scuole di ogni
ordine e grado, ivi compresi i licei artistici e gli istituti d'arte,
è richiesto il possesso dei seguenti titoli di studio:
a) diploma conseguito presso le scuole magistrali o presso gli
istituti magistrali, od abilitazione valida, per i concorsi a posti
di docente di scuola materna;
b) diploma conseguito presso gli istituti magistrali per i
concorsi a posti di docente elementare;
c) laurea conformemente a quanto stabilito con decreto del
Ministro della pubblica istruzione, od abilitazione valida per
l'insegnamento della disciplina o gruppo di discipline cui il
concorso si riferisce, per i concorsi a cattedre e a posti di
insegnamento nelle scuole secondarie, tranne che per gli insegnamenti
per i quali è sufficiente il diploma di istruzione secondaria
superiore», fattispecie che, come si ricava a semplice lettura,
comprendono i semplici laureati come i ricorrenti appellanti.
16.11 La norma, secondo la giurisprudenza di questo Giudice,
esprime il principio per cui allorchè si richieda l'abilitazione
quale necessario requisito di partecipazione ai pubblici «concorsi a
posti e a cattedre di insegnamento nelle scuole di ogni ordine e
grado» deve essere in via transitoria consentito parteciparvi anche a
chi dell'abilitazione sia sprovvisto, purchè ovviamente munito del
prescritto titolo di studio, finchè non sia stato almeno
astrattamente possibile conseguire l'abilitazione stessa in via
ordinaria, ovvero all'esito di un percorso aperto ad ogni
interessato, senza necessità di un precedente periodo di precariato.
16.12 In tali termini, la partecipazione al concorso veniva ad
essere consentita anche ai semplici laureati, i quali da un lato
dovevano ritenersi muniti del titolo di studio prescritto, ovvero del
diploma di laurea un tempo sufficiente per insegnare nel loro ruolo,
e dall'altro non avevano avuto, salva prova contraria da dare nel
singolo caso la possibilità di intraprendere un percorso abilitante
«ordinario».
16.13 Considerando applicabile la normativa così ricostruita,
pertanto, nel caso di dichiarazione di incostituzionalità delle
limitazioni all'accesso previste dall'art. 17 comma 3 decreto
legislativo n. 59/2017, il concorso straordinario previsto dal comma
2 lettera b) dovrebbe anch'esso ritenersi aperto, in linea di
principio, ai semplici laureati.
16.14 Di conseguenza, la domanda cautelare del ricorrente
appellante dovrebbe essere in tal caso accolta, poichè egli, come
dottore di ricerca, possiede per definizione la laurea richiesta. È
noto poi che la rilevanza di una questione non è esclusa dalla
natura cautelare del giudizio in cui la questione di
costituzionalità è sollevata, laddove, come nella specie, la
concessione della misura cautelare, sia fondata, quanto al fumus boni
iuris, sulla non manifesta infondatezza della questione stessa.
17. La possibilità alternativa è quella di colmare il vuoto
normativo con le norme d cui s'è già detto, previste dallo stesso
decreto legislativo n. 59/2017 per le assunzioni in via ordinaria,
ovvero con l'art. 5, il cui contenuto si è riassunto sopra.
Anche in tal caso, la domanda cautelare del ricorrente appellante
dovrebbe essere accolta, e la rilevanza della questione sarebbe
confermata nei termini visti.
Infatti, il ricorrente appellante è come si è detto per
definizione munito di laurea, ovvero del requisito di accesso al
concorso di cui all'art. 5 comma 1 lettera a) del decreto legislativo
n. 59/2017; l'amministrazione poi dovrebbe rideterminarsi sulla sua
domanda per verificare se egli possieda o no i 24 crediti formativi
richiesti come requisito ulteriore.
18. Nel caso opposto in cui, invece, le norme in questione
venissero, nella loro globalità, dichiarate conformi a Costituzione,
dovrebbe, ad avviso di questo Giudice, essere esaminata la questione
di legittimità ulteriore, sollevata in via di subordine, sulla quale
in dettaglio più avanti.
Per quanto qui immediatamente interessa, si porrebbe allora
l'alternativa che segue.
Nel caso in cui la questione di legittimità subordinata, quella
appunto relativa alla sola esclusione dei dottori di ricerca, venisse
dichiarata fondata, il ricorrente appellante avrebbe titolo per
partecipare alla procedura; quindi il suo ricorso, che deduce appunto
tale profilo di incostituzionalità, dovrebbe senz'altro essere
accolto, e con esso la domanda cautelare qui in esame.
Nel caso inverso, invece, in cui la questione relativa alla sola
esclusione dei dottori di ricerca, venisse dichiarata non fondata, il
ricorrente appellante non potrebbe partecipare alla procedura
ulteriore, perchè legittimo sarebbe l'atto che lo esclude.
Il ricorso andrebbe quindi respinto, e la relativa domanda
cautelare a sua volta respinta per difetto di fumus, ma con una
motivazione diversa rispetto a quella di cui sopra, ovvero perchè la
procedura stessa è in sè legittima, in particolare quanto
all'esclusione che interessa.
La rilevanza della questione, pertanto, viene in ogni caso
confermata.
19. La questione di legittimità costituzionale di che trattasi
risulta altresì non manifestamente infondata, per le ragioni che
seguono.
19.1 È di tutta evidenza che le norme di legge appena descritte
rientrano nella categoria delle cd leggi provvedimento, ovvero di
quelle leggi le quali incidono su un numero determinato e limitato di
destinatari, e presentano un contenuto particolare e concreto: per la
definizione, si veda per tutte Corte cost. 20 novembre 2013 n. 275.
È infatti evidente che destinatari delle norme in questione sono
solamente quei soggetti, i quali abbiano i requisiti di
partecipazione previsti dal comma 3 di cui si è detto, persone che,
in teoria, potrebbero essere indicate anche nominativamente.
19.2 Ciò posto, per costante giurisprudenza della Corte, le
leggi provvedimento non sono di per sè contrarie alla Costituzione,
la quale non contiene alcuna riserva agli organi amministrativi o
esecutivi degli atti a contenuto particolare e concreto; devono però
sottostare «ad un rigoroso scrutinio di legittimità costituzionale
per il pericolo di disparità di trattamento insito in previsioni di
tipo particolare e derogatorio»: così ancora la citata sentenza n.
275/2013.
20. Applicando tali principi al caso di specie, il Collegio
dubita della conformità delle norme in esame al disposto degli
articoli 3, 51 e 97 ultimo comma Cost.
In particolare, com'è noto, l'art. 51 comma 1 prima parte
dispone che «Tutti i cittadini dell'uno o dell'altro sesso possono
accedere agli uffici pubblici e alle cariche elettive in condizioni
di eguaglianza, secondo i requisiti stabiliti dalla legge».
Il principio di uguaglianza è poi stabilito in generale
dall'art. 3.
Infine, l'art. 97 comma 4 prevede che «Agli impieghi nelle
pubbliche amministrazioni si accede mediante concorso, salvo i casi
stabiliti dalla legge».
20.1 La giurisprudenza di codesta Corte interpreta il requisito
del «pubblico concorso» di cui all'art. 97 comma 4 nel senso che esso
sia rispettato ove l'accesso al pubblico impiego avvenga per mezzo di
una procedura con tre requisiti di massima, sui quali, fra le molte,
Corte costituzionale 24 giugno 2010 n. 225 e 13 novembre 2009 n. 293.
20.2 In primo luogo, essa deve essere aperta, nel senso che vi
possa partecipare il maggior numero possibile di cittadini.
In secondo luogo, deve trattarsi di una procedura di tipo
comparativo, volta cioè a selezionare i migliori fra gli aspiranti.
Infine, deve trattarsi di una procedura congrua, nel senso che essa
deve consentire di verificare che i candidati posseggano la
professionalità necessaria a svolgere le mansioni caratteristiche,
per tipologia e livello, del posto di ruolo che aspirano a ricoprire.
Con specifico riguardo alla scuola, codesta Corte ha poi
affermato nella sentenza 9 febbraio 2011 n.41 che il merito deve
costituire il criterio ispiratore della disciplina del reclutamento
del personale docente e nella sentenza 6 dicembre 2017 n. 251 che una
disposizione la quale impedisca di realizzare la più ampia
partecipazione possibile al concorso, in condizioni di effettiva
parità, contraddice tale criterio.
Ne consegue, pertanto, che è costituzionalmente illegittima, in
particolare per quanto riguarda il personale docente, la previsione
di una procedura di reclutamento ristretta la quale limiti in modo
irragionevole la possibilità di accesso dall'esterno.
20.3 Sempre la giurisprudenza di codesta Corte ha affermato che
la regola del pubblico concorso ammette eccezioni «rigorose e
limitate» - così per tutte la citata sentenza 293/2009, subordinate
a due requisiti.
In primo luogo, esse devono rispondere ad una «specifica
necessità funzionale» dell'amministrazione, ovvero a «peculiari e
straordinarie ragioni di interesse pubblico», come detto sempre nella
sentenza 293/2009. In proposito, è stato chiarito che non integrano
valide ragioni di interesse pubblico nè l'esigenza di consolidare il
precariato nè quella di venire incontro a personali aspettative
degli aspiranti - così C. cost. 3 marzo 2006 n.81- nè tantomeno
esigenze strumentali di gestione del personale da parte
dell'amministrazione - come ritenuto da C. cost. 4 giugno 2010 n.195.
Ancora con specifico riferimento alla scuola, codesta Corte ha
ritenuto, con la citata sentenza n. 251/2017, che si è pronunciata
proprio su un diverso profilo di legittimità dell'art. 17 decreto
legislativo n. 59/2017, relativo ad una ulteriore limitazione
all'accesso al concorso riservato, che la finalità di assorbimento
del precariato, in quanto legata ad esigenze di natura straordinaria,
non è ... replicabile in riferimento al sistema ordinario di
reclutamento, il quale presuppone il superamento della prospettiva
dell'emergenza, attraverso il raggiungimento degli obiettivi
programmati», argomentazione estensibile, secondo logica, a tutte le
limitazioni di accesso alla procedura.
Al contrario, un concorso riservato può essere giustificato solo
quando si tratti di esigenze desumibili da funzioni svolte
dall'amministrazione, così sempre la sentenza 195/2010, e in
particolare quando si tratti di consolidare specifiche
professionalità che non si potrebbero acquisire all'esterno
dell'amministrazione, e quindi giustificano che ci si rivolga solo a
chi già ne è dipendente in una data posizione, come affermato dalla
sentenza n. 293/2009.
In secondo luogo, le eccezioni alla regola del pubblico concorso
devono prevedere comunque adeguati accorgimenti idonei a garantire la
professionalità del personale assunto, come ritenuto, sempre fra le
molte, da Corte costituzionale del 29 aprile 2010 n. 149.
21. Nel caso di specie, i parametri appena delineati appaiono non
rispettati.
La procedura di cui alle norme in esame rappresenta all'evidenza
un'eccezione alla regola del pubblico concorso -perchè come si è
detto è aperta soltanto a soggetti ben determinati, e non alla
generalità degli aspiranti che sarebbero in possesso dei requisiti
di professionalità richiesti per il ruolo da ricoprire, tanto in
base alla disciplina previgente, quanto in base a quella che lo
stesso decreto legislativo n. 59/2017 vorrebbe introdurre a regime- e
non è sorretta dai presupposti necessari per legittimarla.
La procedura in esame appare in primo luogo istituita in assenza
delle peculiari ragioni di interesse pubblico richieste per
giustificarla.
In proposito, è sufficiente richiamare quanto detto in tema di
rilevanza circa il modo in cui è determinata la platea dei possibili
partecipanti.
Nel sistema attuale, infatti, il possesso, ovvero il mancato
possesso, di un'abilitazione all'insegnamento dipende da circostanze
non legate al merito, ma soltanto casuali, ovvero in sintesi estrema
dall'essersi o no trovati, per ragioni anagrafiche, o di residenza,
nella posizione di poter partecipare ad uno dei percorsi abilitanti
ordinari di cui si è detto, ovvero dall'avere o no potuto
frequentare una SSIS ovvero un TFA, ovvero ancora dall'avere potuto
usufruire di un PAS, legato quest'ultimo, come pure si è detto, ad
una circostanza ulteriore a sua volta casuale, ovvero all'avere o no
prestato servizio come docente precario.
Per le stesse ragioni, ovvero la selezione degli aventi titolo in
base a criterio sostanzialmente casuale, non è garantito il rispetto
del criterio del merito.
Non si potrebbe infine ritenere che tale tipo di procedura sia
legittimata dall'intento di stabilizzare il precariato, argomentando
dalla parte finale del comma 3 dell'art. 17, che nel prevedere
l'ulteriore restrizione all'accesso al concorso, dichiarata
illegittima dalla Corte con la sentenza n. 251/2017, la giustifica
con il «fine di superare il precariato e ridurre il ricorso ai
contratti a termine».
Essa è infatti prevista all'interno del sistema ordinario di
reclutamento e, come ritenuto dalla citata sentenza 251/2017,
presuppone che l'emergenza relativa sia superata, o per lo meno sia
stata affrontata con gli interventi legislativi precedenti, ovvero
con il piano straordinario di assunzioni di cui all'art. 1, commi 108
e seguenti, della legge 13 luglio 2015, n. 107
22. Alla luce delle considerazioni che precedono appare pertanto
in via principale rilevante e non manifestamente infondata la
questione di legittimità costituzionale del comma 2 lettera b) e del
comma 3 dell'art. 17 del decreto legislativo n. 13 aprile 2017, n. 59
sotto il profilo del rispetto degli artt. 3, 51 comma 1 prima parte,
97 comma 4 Cost.
23. Si esamina in secondo luogo la questione di legittimità
costituzionale dei medesimi commi 2 lettera b) e comma 3 dell'art. 17
del decreto legislativo n. 59/2017 nella sola parte in cui escludono
dal concorso i dottori di ricerca, questione che come si è detto ad
avviso del Collegio si pone in via subordinata, ovvero per il caso in
cui l'intervento legislativo di che trattasi venga ritenuto in sè
legittimo.
24. In punto rilevanza, si richiama quanto detto a proposito
della questione principale. La norma in questione è sicuramente
applicabile alla fattispecie in esame.
Come si è detto, infatti, la legittimità dell'atto impugnato, e
quindi la legittimità dell'esclusione del ricorrente dal concorso
straordinario di cui si tratta, stanno e cadono con la legittimità
costituzionale della norma del comma 3, che non prevede la
possibilità di una sua partecipazione.
In dipendenza dall'accoglimento o non accoglimento della
questione, pertanto, il ricorso va accolto ovvero respinto.
25. Anche la questione di legittimità costituzionale ulteriore
di che trattasi, nell'ipotesi di legittimità della complessiva
procedura straordinaria, risulta non manifestamente infondata.
Il Collegio dubita infatti che sia conforme a ragionevolezza, e
quindi all'art. 3 Cost, la disparità di trattamento fra i soggetti
di cui al comma 3 dell'art. 17 decreto legislativo n. 59/2017 e i
dottori di ricerca.
Il dottorato di ricerca infatti, come ritenuto anche da questo
Giudice, fra le molte, nella sentenza Sezione VI 28 luglio 2017
n.3797, rappresenta il più alto titolo di studio previsto dal nostro
ordinamento, poichè -come previsto dall'art. 4 comma 1 della legge
del 3 luglio 1998 n. 210, che gli ha conferito l'assetto attuale-
fornisce «le competenze necessarie per esercitare ... attività di
ricerca di alta qualificazione». Al di là poi di tale dichiarazione
di principio, il dottorato, ovvero la semplice frequenza al relativo
corso, abilita all'insegnamento presso le università, ovvero presso
il corso di istruzione immediatamente superiore alla scuola
secondaria, ai sensi dell'art. 4 comma 8 della legge del 3 luglio
1998 n.210, per cui «Le università possono, in base ad apposito
regolamento, affidare ai dottorandi di ricerca una limitata attività
didattica sussidiaria o integrativa che non deve in ogni caso
compromettere l'attività di formazione alla ricerca».
È del tutto evidente che le limitazioni previste da tale norma
sono dettate unicamente dalla necessità che il tempo dedicato alla
docenza non vada a discapito della ricerca, cui il dottorando deve
per definizione dedicarsi, e non denotano in alcun modo un livello
inferiore della docenza impartita dal dottorando stesso.
Appare pertanto illogico che nel più, ovvero l'abilitazione
all'insegnamento nell'università, istituzione di grado superiore,
non sia compreso il meno, ovvero l'abilitazione all'insegnamento
della stessa materia nell'istituzione di grado inferiore, ovvero la
scuola superiore.
26. Alla luce delle considerazioni che precedono, appare pertanto
rilevante e non manifestamente infondata la questione di legittimità
costituzionale dei commi 2 lettera b) e comma 3 dell'art. 17 del
decreto legislativo n. 59/2017, nella sola parte in cui escludono dal
concorso i dottori di ricerca, sotto il profilo del rispetto
dell'art. 3 Cost, il che come detto presuppone la legittimità
complessiva della procedura straordinaria cui il comma si riferisce.
27. Ai sensi dell'art. 23, secondo comma, della legge 11 marzo
1953, n. 87, il presente giudizio davanti al Consiglio di Stato è
sospeso fino alla definizione dell'incidente di costituzionalità.
28. Ai sensi dell'art. 23, quarto comma, della legge 11 marzo
1953, n. 87, la presente ordinanza sarà comunicata alle parti
costituite e notificata al Presidente del Consiglio dei Ministri,
nonchè comunicata ai Presidenti della Camera dei Deputati e del
Senato della Repubblica.
29. Per completezza si osserva che l'accoglimento nei termini
suddetti della eccezione di legittimità costituzionale delle norme
in esame preclude l'esame dell'eccezione di loro conformità al
diritto europeo sollevata in subordine dal ricorrente appellante
nella citata memoria 28 agosto 2018.
Come è noto infatti, la Corte costituzionale si configura essa
stessa come giudice a quo ai fini di un eventuale rinvio
pregiudiziale, che essa stessa, ove lo ritenga, può disporre dopo
esaminati i profili della questione di propria esclusiva competenza.
30. Quanto sin qui esposto comporta che si debba ritenere il
fumus del ricorso; di conseguenza, per tutelare le ragioni del
ricorrente appellante, che sarebbero irreparabilmente compromesse
dalla sua mancata partecipazione al concorso in questione, si dispone
in via cautelare la sua ammissione con riserva allo stesso.
31. Spese di fase al definitivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta),
pronunciando sul ricorso n. 5233/2018 R.G, così provvede:
a) dichiara in principalità rilevante e non manifestamente
infondata ai sensi e sotto i profili di cui in motivazione la
questione di legittimità costituzionale del comma 2 lettera b) e del
comma 3 dell'art. 17 del decreto legislativo n. 13 aprile 2017, n.
59, nella parte in cui prevedono un concorso per l'accesso ai ruoli
dei docenti della scuola secondaria riservato, ai sensi del comma 3
citato, alle sole categorie dei docenti in possesso, alla data di
entrata in vigore del decreto legislativo n. citato, del titolo
abilitante all'insegnamento nella scuola secondaria o di
specializzazione di sostegno per i medesimi gradi di istruzione,
degli insegnanti tecnico-pratici iscritti nelle graduatorie ad
esaurimento oppure nella seconda fascia di quelle di istituto sempre
alla data di entrata in vigore del decreto legislativo n. citato,
nonchè dei docenti che conseguono il titolo di specializzazione per
il sostegno entro il 30 giugno 2018, nell'ambito di procedure avviate
entro la data di entrata in vigore del decreto legislativo n. stesso;
b) dichiara, per il caso di ritenuta infondatezza della
questione di cui sopra, rilevante e non manifestamente infondata ai
sensi e sotto i profili di cui in motivazione la questione di
legittimità costituzionale del comma 2 lettera b) e del comma 3
dell'art. 17 del decreto legislativo n. 13 aprile 2017, n. 59, nella
parte in cui non consente la partecipazione per l'accesso ai ruoli
dei docenti della scuola secondaria riservato ai soggetti previsti
dalle norme in questione anche a coloro i quali abbiano conseguito il
dottorato di ricerca di cui all'art. 4 comma 1 della legge del 3
luglio 1998 n. 210 in materia coerente con la classe di concorso per
la quale concorrono;
c) dispone la sospensione del presente giudizio davanti al
Consiglio di Stato e ordina alla Segreteria l'immediata trasmissione
degli atti alla Corte costituzionale;
d) ordina che, a cura della Segreteria, la presente ordinanza
sia comunicata alle parti costituite e notificata al Presidente del
Consiglio dei Ministri, nonchè comunicata ai Presidenti della Camera
dei Deputati e del Senato della Repubblica;
e) nelle more, dispone l'ammissione con riserva del ricorrente
appellante al concorso di cui in epigrafe;
f) spese di fase al definitivo.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 30
agosto 2018 con l'intervento dei magistrati:
Sergio Santoro, Presidente
Diego Sabatino, consigliere
Bernhard Lageder, consigliere
Francesco Gambato Spisani, consigliere, estensore
Davide Ponte, consigliere

Il Presidente: Santoro


L'estensore: Gambato Spisani