1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 23 del 6-6-2012
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 110 ORDINANZA (Atto di promovimento) 17 febbraio 2012
Ordinanza del 17 febbraio 2012 emessa dal Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia sul ricorso proposto da 2iGAS Infrastruttura italiana gas S.r.l. contro/Comune di Pregnana Milanese. Energia - Idrocarburi - Impianti di distribuzione di gas naturale - Previsione che per l'affidamento del servizio di distribuzione di gas naturale, alla data di entrata in vigore del decreto legislativo censurato, gli enti locali che abbiano, in caso di procedura di gara aperta, pubblicato bandi di gara, o, in caso di gara ristretta, abbiano anche inviato lettere di invito indicanti la definizione dei criteri di valutazione dell'offerta e del valore di rimborso al gestore uscente, e non siano pervenuti all'aggiudicazione dell'impresa vincitrice, possano procedere all'affidamento del servizio di distribuzione del gas naturale secondo le procedure applicabili alla data di indizione della relativa gara - Previsione che, fatto salvo quanto previsto dal periodo precedente, a decorrere dalla data di entrata in vigore del decreto legislativo censurato, le gare per l'affidamento del servizio di distribuzione sono effettuate unicamente per ambiti territoriali di cui all'art. 46-bis del d.l. n. 159/2007 - Eccesso di delega. - Decreto legislativo 1 giugno 2011, n. 93, art. 24, comma 4. - Costituzione, art. 76, in riferimento all'art. 17, comma 4, della legge 4 giugno 2010, n. 96. (012C0206) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.23 del 6-6-2012)

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE

Ha pronunciato la presente ordinanza sul ricorso numero di
registro generale 2587 del 2011, proposto da: 2iGAS Infrastruttura
Italiana Gas S.r.l., rappresentata e difesa dall'avv. G. Franco
Ferrari, con domicilio eletto presso il suo studio in Milano, Via
Larga, 23;
Contro comune di Pregnana Milanese, in persona del Sindaco pro
tempore, rappresentato e difeso dagli avv.ti Sergio Cesare Cereda e
Marco Radice, con domicilio eletto presso il primo in Milano, Via San
Simpliciano, 5;
Per l'annullamento del bando di gara della procedura aperta per
l'affidamento in concessione del servizio pubblico di distribuzione
del gas metano nel territorio comunale del Comune di Pregnana
Milanese, pubblicato sulla GUUE in data 2 luglio 2011 e nella GURI in
data 4.7.2011, del disciplinare di gara e relativi allegati; dello
schema di contratto di servizio; della nota prot. n. 799 del 5.8.2011
del Comune di Pregnana Milanese, a firma del Responsabile del
procedimento; di tutti gli atti ed allegati agli atti della gara; di
ogni altro atto o provvedimento preordinato, consequenziale o
comunque connesso.
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Visto l'atto di costituzione in giudizio di Comune di Pregnana
Milanese; Relatore nell'udienza pubblica del giorno 25 gennaio 2012
il dott. Mauro Gatti e uditi per le parti i difensori come
specificato nel verbale;
1. Con ricorso ritualmente notificato il 1 settembre 2011 e
tempestivamente depositato 2iGAS Infrastruttura italiana gas S.r.l.,
allo stato concessionaria del servizio di distribuzione del gas
naturale presso il Comune di Pregnana Milanese in virtù di un
risalente affidamento disposto senza gara, ha impugnato gli atti ed
il bando della procedura ad evidenza pubblica indetta da tale ultima
amministrazione nell'anno 2011 ai fini di un nuovo affidamento del
servizio su base comunale, chiedendone l'annullamento e formulando
altresì domanda di risarcimento danni.
La ricorrente ha svolto argomentazioni basate sul diritto
dell'Unione e la normativa nazionale, ritenendo che l'art. 24, comma
4, del d.lgl. 1 giugno 2011, n. 93 (Attuazione delle direttive
2009/72/CE, 2009/73/CE e 2008/92/CE relative a norme comuni per il
mercato interno dell'energia elettrica, del gas naturale e ad una
procedura comunitaria sulla trasparenza dei prezzi al consumatore
finale industriale di gas e di energia elettrica, nonchè abrogazione
delle direttive 2003/54/CE, e 2003/55/CE) inibisca di procedere a
gara nel settore di specie, fino a che non siano divenuti operativi
gli ambiti territoriali di cui all'art. 46-bis, comma 2, del d.l. l
ottobre 2007, n. 159 (Interventi urgenti in materia
economico-finanziaria, per lo sviluppo e l'equità sociale).
Il presente giudizio verte dunque unicamente sulla violazione del
citato art. 24, comma 4, del d.lgl. n. 93 del 2011. Allo scopo di
chiarire il punto, si rende opportuna una breve premessa normativa.
L'obbligo di affidare il servizio pubblico di distribuzione del
gas naturale mediante gara ed i termini entro cui tale attività va
posta in essere, anche con riferimento alle concessioni in vigore e
che abbiano valicato il cd. periodo transitorio di tolleranza, si
rinviene a tutt'oggi negli artt. 14 e 15 del d.lgl. 23 maggio 2000,
n. 164 (Attuazione della direttiva 98/30/CE recante norme comuni per
il mercato interno del gas naturale, a norma dell'art. 41 della legge
17 maggio 1999, n. 144), come si deduce anche dall'art. 4, comma 34,
del d.l. 13 agosto 2011, n. 138 (Ulteriori misure urgenti per la
stabilizzazione finanziaria e per lo sviluppo). I termini, peraltro,
a talune condizioni (che ricorrono tutte nel caso di specie) sono
stati prorogati per effetto dell'art. 23, commi 1 e 2, del d.l. 30
dicembre 2005, n. 273 (Definizione e proroga di termini, nonchè
conseguenti disposizioni urgenti) non oltre il 31 dicembre 2010, data
a partire dalla quale il servizio va nuovamente affidato mediante
procedura ad evidenza pubblica (salva l'ipotesi di cui al comma 9
dell'art. 15 del d.lgl. n. 164 del 2000, estranea all'odierna
fattispecie).
In tale quadro normativo è sopraggiunto l'art. 46-bis del d.l.
n. 159 del 2007, prevedendo che le gare possano svolgersi anche a
livello sovracomunale, con riguardo ad ambiti territoriali minimi
riferiti a bacini ottimali di utenza, selezionati in base a criteri
di efficienza e riduzione dei costi (comma 2). Tale obiettivo
presuppone un'attività normativa secondaria volta
all'identificazione degli ambiti territoriali e dei criteri di gara
(comma 1), alla quale il Governo avrebbe dovuto provvedere
celermente, e non oltre un anno dall'entrata in vigore della legge di
conversione del d.l. n. 159 del 2007, al fine di consentire
l'espletamento della gara entro i due anni successivi
all'individuazione dell'ambito) territoriale (comma 3).
Tuttavia, tale normativa non ha inciso sulla potestà comunale di
bandire la gara "individuale" nelle more dell'approvazione dei
criteri richiesti: la giurisprudenza amministrativa ha infatti
condivisibilmente affermato che la pendenza della procedura di
realizzazione degli ambiti territoriali non avrebbe comportato) la
proroga delle concessioni cessate di efficacia, nè impedito che esse
fossero) riassegnate isolatamente dal Comune interessato, una volta
scadute (da ultimo, Tar Umbria, sez. I, sentenza n. 1 del 2011). Per
di più, si è ritenuto che il ricorso all'ambito) territoriale
minimo) sia per il singolo Comune meramente facoltativo, atteso che
lo stesso art. 46-bis del d.l. n. 159 del 2007 aveva previsto "misure
per l'incentivazione" delle operazioni di aggregazione tra
amministrazioni comunali (in questo senso, da ultimo, Cons. Stato,
sez. V. sent. n. 2 del 2011).
Sulla base di tali elementi legislativi e giurisprudenziali, non
è dubbio che il Comune di Pregnana Milanese potesse indire la gara a
livello comunale, senza che ne fosse impedito, nè normativamente,
nè in base al principio di buon andamento della pubblica
amministrazione, dal fatto che gli ambiti territoriali non fossero
ancora stati definiti dal Governo.
Infatti, scaduto il termine originariamente fissato a tale ultimo
fine dall'art. 46-bis citato (e prorogato al 31 dicembre 2012 per
effetto dell'art. 15, comma 1, lett. a) bis del d.l. 25 settembre
2009, n. 135, da ritenersi oggi abrogato a seguito della
consultazione referendaria avente ad oggetto l'art. 23-bis del d.l.
25 giugno 2008, n. 112, nel cui corpo era stata inserita la proroga),
va dato atto che solo con D.M. 19 gennaio 2011, pubblicato il 31
marzo 2011, ed entrato in vigore il giorno successivo, sono stati
elencati gli ambiti territoriali minimi, mentre da ultimo, e
posteriormente all'indizione della gara per cui è causa, è
sopraggiunto il D.M. 18 ottobre 2011, con cui si è completata la
procedura attraverso l'aggregazione dei Comuni per ambito
territoriale.
dunque solo con l'art. 3.3 del D.M. 19 gennaio 2011 che i Comuni
vengono privati della potestà di procedere a gara individuale in
attesa della realizzazione degli ambiti territoriali, con previsione
di carattere regolamentare palesemente illegittima, in quanto
contraria all'art. 46 bis citato: con essa, infatti, si era reso da
facoltativo ad obbligatorio l'affidamento del servizio in base ai
bacini ()Rimali, prescrivendo un effetto sospensivo delle gare
escluso, invece, dal combinato disposto dell'art. 46-bis da un lato,
e degli artt. 14 e 15 del d.lgl. n. 164 del 2000 dall'altro.
In ogni caso, nell'ipotesi a giudizio la norma secondaria non
viene in alcun rilievo, in quanto interamente superata dall'art. 24,
comma 4, del d.lgl. n. 93 del 2011, entrato in vigore il 29 giugno
2011, a mente del quale "gli enti locali che, per l'affidamento del
servizio di distribuzione di gas naturale, alla data di entrata in
vigore del presente decreto, in caso di procedura di gara aperta,
abbiano pubblicato bandi di gara, o, in caso di procedura di gara
ristretta, abbiano inviato anche le lettere di invito, includenti in
entrambi i casi la definizione dei criteri di valutazione
dell'offerta e del valore di rimborso al gestore uscente, e non siano
pervenuti all'aggiudicazione dell'impresa vincitrice, possono
procedere all'affidamento del servizio di distribuzione di gas
naturale secondo le procedure applicabili alla data di indizione
della relativa gara. Fatto salvo quanto previsto dal periodo
precedente, a decorrere dalla data di entrata in vigore del presente
decreto le gare per l'affidamento del servizio di distribuzione sono
effettuate unicamente per ambiti territoriali di cui all'articolo
46-bis, comma 2, del decreto-legge 1° ottobre 2007, n. 159,
convertito, con modificazioni, dalla legge 29 novembre 2007, n. 222».
Nel caso di specie, il bando di gara è stato spedito alla
G.U.U.E. il 30.6.2011, ed è stato ivi pubblicato il 2 luglio
successivo (il 4 luglio nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica
Italiana); è dunque pacifico che l'ultimo periodo della disposizione
appena citata si applichi alla procedura oggetto di impugnativa ed
impedisca, con previsione univoca dal punto di vista letterale e
logico, di indire gare, anche con riferimento ad affidamenti
esauritisi, fino all'effettiva operatività degli ambiti territoriali
minimi.
E stato così conseguito l'effetto che la giurisprudenza aveva
escluso con riferimento all'art. 46-bis, e si è inoltre reso
doveroso per gli enti locali l'affidamento comune del servizio, che,
nelle originarie scelte del legislatore, era invece meramente
facoltativo.
La giurisprudenza recente citata dalla resistente a supporto
delle proprie argomentazioni si riferisce infatti a fattispecie
antecedenti all'entrata in vigore della normativa applicabile nel
presente giudizio (v. ad es. Lombardia, Brescia, Sez. II, 16.12.2011,
n. 1770, in cui vengono impugnati provvedimenti emanati nell'anno
2010).
Ove il Tribunale dovesse fare applicazione dell'art. 24, comma 4,
citato il ricorso sarebbe pertanto fondato e gli atti di gara
andrebbero annullati.
2. In via preliminare, al fine di motivare sulla rilevanza della
questione di legittimità costituzionale che il Tribunale intende
sollevare con la presente ordinanza, va escluso che l'art. 24, comma
4, debba venire non applicato per contrasto con il principio di
libertà e di concorrenza vigente nell'ordinamento dell'Unione e con
le libertà fondamentali garantite dal Trattato, quanto alla
circolazione di lavoratori, servizi e capitali, secondo quanto
richiesto invece dalla difesa comunale.
Parte resistente lamenta, infatti, che il blocco pro tempore
delle procedure pubbliche di affidamento del servizio implichi una
lesione del diritto dell'Unione sotto i profili appena indicati, in
un settore che ricade nelle competenze materiali dell'ordinamento
comunitario.
Il Tribunale osserva che una temporanea compressione nell'accesso
al mercato, indotta da scelte legislative giustificate da
«circostanze oggettive», quali la "necessità di rispettare" i
principi che sono parte integrante dell'ordinamento giuridico
comunitario, è già stata ritenuta compatibile con il diritto
dell'Unione proprio nel settore della distribuzione del gas naturale
(Corte di Giustizia, Sez. II, sentenza del 17 luglio 2008 nel
procedimento C-347/06).
Nel caso di specie, non è negabile che il diritto dell'Unione,
in presenza di un servizio pubblico di interesse generale, si faccia
carico non soltanto dell'esigenza che esso venga affidato in un
mercato concorrenziale, ma anche della necessità di assicurarne
l'efficienza e la qualità, secondo le scelte discrezionali degli
Stati membri. La stessa direttiva n. 2009/73/CE del 13 luglio 2009
(Direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio relativa a norme
comuni per il mercato interno del gas naturale e che abroga la
direttiva 2003/55/CE) si ispira all'obiettivo di garantire "maggiore
efficienza" e "più elevati livelli di servizio" (punto 1 del
considerando), incidendo) sugli obblighi relativi al pubblico
servizio e sulla tutela dei consumatori (art. 3).
In questo contesto normativo si inserisce la scelta del
legislatore dell'art. 46-bis del d.l. n. 159 del 2007, intesa a
consentire in via preferenziale l'affidamento con riguardo a bacini
territoriali ritenuti ottimali sotto i profili appena accennati, e si
giustifica, limitatamente a tale punto, la decisione del legislatore
delegato di sospendere le gare, fino a che ciò non sia possibile.
Naturalmente, dovendosi compiere un bilanciamento che non rechi
troppo gravoso sacrificio alla libertà di concorrenza, una paralisi
sine die non potrebbe ritenersi consentita: tuttavia, sul piano
normativo, si è già osservato che fin dall'art. 46-bis del d.l. n.
159 del 2007 era stato fissato un termine, per quanto merarnente
sollecitatorio, al fine di realizzare gli ambiti territoriali minimi,
e che, scaduto quello, un nuovo termine, ora abrogato, era stato
introdotto dall'art. 15, comma 1, del d.l. n. 135 del 2009. Pertanto,
l'assetto legislativo vigente obbliga il Governo a provvedere
celermente per conseguire l'obiettivo.
E difatti l'anno 2011 ha segnato una forte accelerazione su
questo piano, posto che sono stati approvati, come supra segnalato, i
D.M. 19 gennaio e 18 ottobre 2011 di istituzione degli ambiti
territoriali, mentre il regolamento recante i criteri di gara è
sopraggiunto da lì a poco (D.M. 12 novembre 2011, n. 226).
Per completezza, bisogna, dare atto che, completato oramai il
necessario quadro normativo, pur tuttavia i termini indicati
dall'allegato 1 al D.M. n. 226 del 2011 ai fini dell'effettiva
entrata in funzione del sistema per ambiti territoriali sono
tutt'altro che rassicuranti, giacchè sono tali da permettere il
congelamento delle gare per un periodo che può raggiungere, per
certe Province, i 49 mesi (42 più 7, alla luce dell'art. 3): si
tratta, però, di termini finali, sicchè non solo è auspicabile, ma
diviene doveroso che essi siano accorciati dalle amministrazioni
coinvolte, al fine di scongiurare una lesione della libera
concorrenza nel settore del gas naturale, indotta dalla sospensione
delle gare per lungo tempo (peraltro, nella parte in cui tali termini
travalicano il limite di due anni indicato dall'art. 46-bis del d.l.
n. 159 del 2007, ne è anche dubbia la legittimita').
Tale profilo, peraltro ascrivibile non già alla norma impugnata,
ma alle previsioni della fonte secondaria, non è tuttavia di
immediata attualità e lesività, cosicchè, allo stato e riservato
il giudizio su casi futuri, si dimostra inadeguato a cagionare
l'incompatibilità comunitaria dell'art. 24, comma 4. Ciò detto, è
decisivo considerare da ultimo che l'art. 24, comma 4, del d.lgl. n.
93 del 2011 non ha affatto aggravato uno stato di proroga delle
concessioni in essere imposto in attesa di attivare gli ambiti
territoriali, giacchè si è già rimarcato che la giurisprudenza
aveva escluso ogni effetto sospensivo delle nuove gare, legato
all'art. 46 bis del d.l. n. 159 del 2007. La novella legislativa, che
fa salve le procedure di evidenza pubblica già avviate, induce
perciò un blocco che si origina con l'entrata in vigore dell'art.
24, comma 4, e che è destinato a risolversi, secondo le intenzioni
del legislatore, in tempi rapidi.
Alla luce di tali considerazioni, il sacrificio recato alla
libertà di concorrenza è temporaneo, minimo e proporzionato
rispetto all'obiettivo di qualità ed efficienza del servizio, avente
anch'esso dignità comunitaria. Naturalmente, ove tali condizioni
venissero meno a causa di ulteriori impedimenti sulla via
dell'attuazione del sistema basato sugli ambiti territoriali, tale
conclusione potrebbe mutare, avuto riguardo agli effetti concreti che
la normativa nazionale avrebbe prodotto in danno delle libertà
garantite dall'ordinamento dell'Unione. Ma, allo stato, il Tribunale
esclude che l'art. 24, comma 4, del d.lgl. n. 93 del 2011 sia in
contrasto con il diritto dell'Unione, e vada perciò non applicato in
causa (e ciò a prescindere dal problema concernente la potestà di
non applicare disposizioni di legge ritenute in conflitto non solo
con le quattro libertà fondamentali dell'Unione e con le norme
self-executing, rispetto alle quali tale potestà è indiscussa, ma
anche con i principi generali dell'ordinamento comunitario: in ogni
caso, l'evidenza delle conclusioni raggiunte dal Tribunale in merito
renderebbe manifestamente infondata la relativa eccezione di
illegittimità costituzionale, basata sulla violazione dell'art. 117,
primo comma, Cost.).
In conclusione, il Tribunale, ritenuta la propria giurisdizione e
competenza, stimati infondati gli ulteriori motivi di ricorso,
escluso di poter negare applicazione all'art. 24, comma 4, del d.lgl.
n. 93 del 2011 per effetto del diritto dell'Unione, ritiene di
sollevare questione di legittimità costituzionale di tale
disposizione, per contrasto con l'art. 76 della Costituzione, secondo
quanto eccepito dalla parte resistente.
3. La questione appena prospettata è rilevante: l'art. 24, comma
4, è disposizione che questo Tribunale è tenuto necessariamente ad
applicare, allo scopo di risolvere la controversia. Qualora essa
fosse conforme a Costituzione, il ricorso di 2iGas Infrastruttura
Italiana Gas S.r.l.. andrebbe accolto, mentre, in caso contrario,
sarebbe respinto.
E, poi appena il caso di osservare che la dichiarazione di
illegittimità costituzionale della norma oggetto avrebbe effetto
concreto, consentendo al Comune di proseguire nella gara. Infatti, il
già ricordato art. 3.3 del D.N1. 19 gennaio 2011, con cui le
procedure concorsuali erano state arrestate in attesa dell'entrata in
funzione degli ambiti territoriali minimi, non solo non potrebbe
rivivere per effetto della declaratoria di incostituzionalità di una
disposizione che non ha per unica previsione l'abrogazione del D.M.
in questione, ma in ogni caso, in tale negata ipotesi, verrebbe
disapplicato d'ufficio da questo Tribunale, posto che si tratta di
disposizione regolamentare (Corte cost., sentenza n. 278 del 2010)
contra legem.
Da ultimo, è necessario dar conto della sopravvenienza del d.l.
24 gennaio 2012, n. 1 (Disposizioni urgenti per la concorrenza, lo
sviluppo delle infrastrutture e la competitivita'), in corso di
conversione quando questa ordinanza viene redatta, il cui art. 25
introduce per tutti i servizi pubblici locali (tra cui ovviamente
rientra la distribuzione del gas naturale) l'obbligo di indire la
gara su base di ambiti territoriali ottimali, affidando alle Regioni
e alle Province autonome la relativa disciplina organizzatrice, da
adottarsi entro il 30 giugno 2012.
Questo Tribunale non è tenuto, tuttavia, a prendere posizione
sul rapporto intercorrente tra lo ius supouniens e la norma oggetto,
ed in particolare sul carattere di specialità che la seconda
potrebbe rivestire nei confronti della prima.
Quand'anche, infatti, l'art. 25 del d.l. n. 1 del 2012 fosse
convertito, ed avesse la forza di abrogare l'art. 24, comma 4,
impugnato, in ogni caso quest'ultimo continuerebbe a costituire la
disposizione normativa alla luce della quale giudicare della
legittimità di una procedura concorsuale bandita anteriormente
all'emanazione del decreto legge in questione, anche con riferimento
ai profili risarcitori dedotti nel processo principale. Inoltre,
mentre l'art. 24, comma 4, prescrive indirettamente con effetto
immediato la proroga delle concessioni scadute, fino all'operatività
della disciplina sui bacini territoriali, l'art. 25 non reca
disposizioni in merito, tantomeno di carattere retroattivo, con la
conseguenza che la pur meramente ipotizzata abrogazione della norma
oggetto non sanerebbe i profili di illegittimità prodottisi
nell'arco temporale durante cui essa doveva avere applicazione.
4. La questione di legittimità costituzionale dell'art. 24,
comma 4, del d.1g1. n. 93 del 2011 in riferimento all'art. 76 Cost.
è non manifestamente infondata.
Il Tribunale premette che, come è noto, la produzione normativa
primaria negli ultimi anni ha denunciato un progressivo
accrescimento, per qualità e quantità, della delegazione, rispetto
alla legge ed alla decretazione d'urgenza: tale fenomeno è in parte
il frutto, oltre che delle torsioni cui è soggetto il
parlamentarismo, anche dei criteri, assai più restrittivi che in
passato, maturati nella più recente giurisprudenza costituzionale in
ordine alla legittimità costituzionale dei decreti legge, di cui è
stata spezzata l'infinita catena con cui essi venivano reiterati,
assolvendo di fatto a funzioni di ordinaria legificazione, ed è
stata resa effettivamente giustiziabile la palese carenza dei
requisiti previsti dall'art. 77 Cost.
A fronte di ciò, il pendolo normativo facente capo al Governo ha
decisamente virato verso il versante della delegazione, anche in
ragione di una giurisprudenza costituzionale talvolta priva del
rigore con cui si è. risolta invece la problematica dell'abuso della
decretazione d'urgenza.
Tuttavia, posto che anche nel caso della delega la Costituzione
impone di preservare la centralità del Parlamento quanto alla
definizione degli assetti fondanti della legislazione, e con ciò la
forma di governo, il Tribunale ritiene di poter porre a fondamento
delle proprie decisioni la pur presente giurisprudenza costituzionale
che si oppone più recisamente a che il Governo divenga un autonomo
polo normativo, capace non solo di completare le scelte del
legislatore, pur senza limitarsi ad una mera scansione linguistica
delle stesse (ciò che è senza dubbio attribuzione che connota il
potere delegato), ma anche di approfittarne per compierne di nuove cd
autonome, senza un diretto ed inequivoco collegamento con l'oggetto
della delega, e senza che esse siano uno sviluppo dei principi e dei
criteri direttivi ivi indicati.
Tale abuso, in particolare, può verificarsi a fronte
dell'enunciazione, da parte del delegante, di meri obiettivi
programmatici, espressi con il ricorso a formule semanticamente
polivalenti, e perciò suscettibili di rivestire nella legislazione
delegata una pluralità di significati: posto che legiferare
significa, anzitutto, compiere scelte e bilanciamenti tra interessi
in potenziale conflitto, verrebbe per tale via rimesso al Governo il
proprium della funzione legislativa riservata alle Camere. Peraltro,
ove si consentisse una simile tecnica, sarebbe spesso giocoforza
ammettere deleghe in tutto o in parte "in bianco", ovvero prive di
adeguati principi e criteri direttivi, atteso che, una volta
selezionato l'oggetto, molto frequentemente le clausole generali in
base a cui esercitare la delega potrebbero venire desunte
direttamente dalla Costituzione (si pensi, ad esempio, al valore
della concorrenza, o all'efficienza dei servizi pubblici), i cui
principi integrano immediatamente la delega stessa.
Resta perciò valido l'insegnamento della Corte costituzionale
(sentenza n. 158 del 1985), secondo cui "la norma di delega non deve
contenere cnunciazioni troppo generiche o troppo generali, riferibili
indistintamente ad ambiti vastissimi della normazione oppure
enunciazioni di finalità, inidonec o insufficienti ad indirizzare
l'attività normativa del legislatore delegato".
Posto che la legge delega è soggetta ad interpretazione
costituzionalmente conforme, è dovere dell'operatore giuridico, in
presenza di simili clausole, di fornire di esse, se possibile,
un'esegesi restrittiva, confinando il significato della delega entro
il campo linguistico di enunciazioni che, collocate adeguatamente nel
contesto della legge delega, indichino con sufficiente certezza la
direzione ed i limiti entro cui soltanto si può espandere il
legislatore delegato.
5. Ciò premesso in linea di principio, è ora tempo di
soffermarsi sulla norma oggetto.
Essa trova fondamento nella delega conferita con l'art. 17, comma
4, della legge 4 giugno 2010, n. 96 (Disposizioni per l'adempimento
di obblighi derivanti dall'appartenenza dell'Italia alle Comunità
europee. 1.egge comunitaria 2009), ove sono enunciati i principi ed i
criteri direttivi per dare attuazione alla direttiva 2009/73/C
relativa al mercato del gas naturale. A propria volta, quest'ultimo
atto normativo dell'Unione ha abrogato la direttiva 2003/55/CE;
È noto a questo Tribunale che, in tali casi, i criteri di
esercizio della delega possono desumersi direttamente dalla normativa
comunitaria, che è stata ritenuta idonea a soddisfare riserva di
legge e principio di legalità (Corte cost., sentenza n. 383 del
1998).
Occorre però precisare che, a parere di questo rimettente,
valgono nel rapporto tra direttiva e decreto legislativo gli stessi
principi che governano la relazione, sul piano interno, tra legge
delega e decreto delegato: nell'ottica del diritto dell'Unione, non
rileva in linea di principio, e salve particolari eccezioni, la
distribuzione nazionale dei poteri necessari a conseguire gli
obiettivi formulati con una direttiva, purchè efficace rispetto al
fine in questione. Tuttavia, alla luce della Costituzione, essa,
salvo che in via eccezionale, non subisce alcuna deroga. Ed anzi, il
principio che rende le Camere esclusive titolari della funzione
legislativa (artt. 70, 76 e 77 Cost.) caratterizza la forma di
governo in modo così pregnante, che non sarebbe peregrino ipotizzare
che esso sia espressivo dell'ordine costituzionale dello Stato, e
perciò refrattario allo stesso diritto dell'Unione.
In questo contesto, e nel caso di specie, si deve escludere che
la direttiva n. 2009/73/CE abbia per effetto di alterare il principio
costituzionale per cui il Governo è escluso dalla autonoma
determinazione dell'oggetto della delega, e comunque da un'attività
integratrice, anzichè di sviluppo e completamento, dei criteri
direttivi ivi contenuti.
In altre parole: se è vero che la normativa comunitaria può far
le veci della legge del Parlamento, resta fermo che essa dovrà di
regola, a tal fine e per giustificare sul piano interno l'allocazione
della funzione normativa presso l'esecutivo, rispondere ai medesimi
standard cui soggiace la legge di delega ai sensi dell'art. 76 Cost.,
quanto alla definizione dell'oggetto, ed all'enunciazione dei
principi: in caso contrario, non è ovviamente in discussione la
legittimità dell'atto comunitario, ma sarà necessario che sia il
Parlamento a specificare con la dovuta analiticità siffatti
requisiti, al fine di permettere l'esercizio della delega, a tini
attuativi, da parte del Governo. Pertanto, stante la natura delle
direttive comunitarie non self executing, ovvero il perseguimento di
un obiettivo comune per mezzo di scelte discrezionali degli Stati
membri, non sarà sempre possibile ricavare da tali direttive,
anzichè dall'integrazione di esse con la legge delega, principi e
criteri direttivi, che non si limitino a formulare finalità troppo
generiche per soddisfare le condizioni che legittimano il Parlamento
a delegare l'esercizio della funzione legislativa.
Nel caso di specie, va osservato che l'intervento sugli ambiti
territoriali minimi persegue uno scopo meno conciato alla tutela
della concorrenza che alla razionale organizzazione del servizio:
l'espansione della scala dimensionale in relazione alla quale
calibrare il bando di gara non agevola gli operatori meno sviluppati,
non aumenta il numero dei partecipanti alla procedura, non rende più
libero l'accesso al mercato. Piuttosto, essa serve principalmente a
rafforzare il potere contrattuale delle amministrazioni, a
coordinarne l'azione, a conseguire economie di scala che permettano
di contenere i prezzi, a parità o con incremento della qualità
nell'erogazione della prestazione.
Anzi, allargare la scala distributiva significa inevitabilmente
tagliarne fuori gli operatori minori, e ridurre così il numero dei
concorrenti sul mercato. Si tratta, dunque, di disposizioni
qualificabili più come principi fondamentali della materia a riparto
concorrente dell'energia, che come espressive della competenza di cui
all'art. 117, secondo comma, lett. e) Cost. (tutela della
concorrenza), anche con riferimento all'individuazione del livello di
governo idoneo ai sensi dell'art. 118 Cost.: esse sono infatti
calibrate su "criteri di efficienza e riduzione dei costi" (art.
46-bis, comma 2, d.l. n. 159 del 2007).
Ora, la direttiva n. 2009/73/CE reca, come si è già posto in
luce, l'enunciazione di taluni obiettivi che possono porsi in
relazione, in termini assai astratti, con il sistema degli ambiti
territoriali minimi: ad esempio, il considerando n. 1 sprona a
perseguire efficienza, prezzi competitivi e più elevati livelli di
servizio, mentre l'art. 3, comma 8, promuove l'efficienza energetica
e l'ottimizzazione del servizio.
Tuttavia, se si tiene per buona la premessa circa la necessità
che il legislatore delegato nazionale sia vincolato a principi e
criteri direttivi sufficientemente analitici, pare al Tribunale
evidente che simili formule linguistiche aperte, e di carattere
programmatico, non possano giustificare un intervento peculiare di
ristrutturazione del servizio per mezzo degli ambiti territoriali
minimi, tanto meno la scelta compiuta con la sola norma oggetto di
renderla obbligatoria per gli enti locali, anzichè di incentivarla
soltanto, e per di più di bloccare temporaneamente le gare. Nè le
norme concernenti l'attività di distribuzione contenute nella
direttiva sorreggono conclusioni diverse (artt. da 24 a 29).
Anzi, si deve affermare che la direttiva n. 2009/73/CE, come del
resto le precedenti relative al mercato del gas naturale, non rechi
alcuna disposizione concernente la scelta, da parte dello Stato
membro, circa la dimensione territoriale di affidamento del servizio,
e persegua invece, con norme certamente meno generiche e dunque
suscettibile di somministrare principi e criteri direttivi, obiettivi
di altra natura, con particolare riferimento alla separazione delle
reti dalle attività di produzione e fornitura (e non di
distribuzione: considerando n. 25): quest'ultima è per l'appunto la
ragione principale per cui la direttiva 2003/55/CE è stata
sostituita dall'attuale, ragione priva di qualsivoglia nesso con i
bacini ottimali.
Il Tribunale ritiene, pertanto, che l'art. 24, comma 4, del
d.1g1. n. 93 del 2011 non possa poggiare, ai fini della legittimità
costituzionale concernente l'esercizio della delega, su alcuna
adeguata disposizione comunitaria.
6. E dunque necessario verificare se un simile fondamento sia
autonomamente rinvenibile nella legge delega, interpretata in senso
conforme a Costituzione ed al diritto comunitario.
Sembra chiaro, anzitutto, che i criteri direttivi generali
contenuti nell'art. 2 della 1. n. 96 del 2010 non siano utili allo
scopo: essi, infatti, non valgono a definire l'oggetto della delega,
ma piuttosto a specificare con quali modalità il Governo può
intervenire nei campi selezionati dalle disposizioni successive. La
stessa lett. b) del citato art. 2, laddove consente modificazioni
alla normativa vigente, per un verso non serve ad autorizzare in sè
l'esercizio della delega sul sistema degli ambiti territoriali
minimi, e dall'altro permette, in ogni caso, le sole correzioni
suggerite da esigenze di coordinamento con la disciplina autorizzata
altrove nel corpo della delega.
Viene in considerazione, allora, l'art. 17, comma 4, il quale
recita:
Nella predisposizione del decreto legislativo di attuazione della
direttiva 2009/73/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 13
luglio 2009, relativa a norme comuni per il mercato interno del gas
naturale e che abroga la direttiva 2003/55/CE, il Governo è tenuto a
seguire, oltre ai principi e criteri direttivi di cui all' articolo 2
della presente legge, in quanto compatibili, anche i seguenti
principi e criteri direttivi:
a) prevedere misure per aumentare gli scambi
transfrontalieri, in modo da conseguire una maggiore efficienza,
prezzi competitivi e più elevati livelli di servizio, contribuendo
anche alla sicurezza degli approvvigionamenti e allo sviluppo
sostenibile;
b) prevedere, senza nuovi o maggiori oneri per la finanza
pubblica, misure per la cooperazione bilaterale e regionale, in uno
spirito) di solidarietà tra gli Stati membri, in particolare in casi
di crisi del sistema energetico;
c) promuovere la realizzazione di capacità bidirezionale ai
punti di interconnessione, anche al fine di realizzare una
piattaforma di scambio di gas nell'ambito del sistema italiano;
d) assicurare che i gestori dei sistemi di trasporto
dispongano di sistemi integrati a livello di due o più Stati membri
per l'assegnazione della capacità e per il controllo della sicurezza
delle reti;
e) prevedere che i gestori dei sistemi di trasporto
presentino un piano decennale di sviluppo della rete basato sulla
domanda e sull'offerta esistenti e previste, contenente misure atte a
garantire l'adeguatezza del sistema e la sicurezza di
approvvigionamento;
f) promuovere, senza nuovi o maggiori oneri per la finanza
pubblica, una concorrenza effettiva e garantire l'efficiente
funzionamento del mercato, anche predisponendo misure in favore della
concorrenza con effetti analoghi ai programmi di cessione del gas;
g) assoggettare le transazioni su contratti di fornitura di
gas e su strumenti derivati ad obblighi di trasparenza nella
disciplina degli scambi;
h) assicurare una efficace separazione tra le attività di
trasporto, bilanciamento, distribuzione e stoccaggio e le altre
attività del settore del gas naturale;
i) prevedere misure che assicurino maggiore trasparenza ed
efficienza nel settore del gas naturale, ottimizzando l'utilizzo del
gas naturale e introducendo sistemi di misurazione intelligenti,
anche ai fini della diversificazione dei prezzi di fornitura;
l) prevedere misure che tengano conto, nel procedimento
autorizzativo per la realizzazione di un'infrastruttura del sistema
del gas, della rilevanza dell'infrastruttura stessa per il mercato
interno del gas naturale e della sua coerenza con gli obiettivi di
politica energetica nazionali e comunitari;
m) garantire, senza nuovi o maggiori oneri per la finanza
pubblica, il controllo della sicurezza degli approvvigionamenti,
l'equilibrio tra domanda e offerta, il livello della domanda attesa
in futuro e degli stoccaggi disponibili, la prevista capacità
addizionale in corso di programmazione e in costruzione, l'adeguata
copertura dei picchi della domanda nonchè delle possibili carenze di
fornitura;
n) introdurre misure che garantiscano maggiore disponibilità
di capacità di stoccaggio di gas naturale, anche favorendo l'accesso
a parità di condizioni di una pluralità di operatori nella gestione
delle nuove attività di stoccaggio e valutando la possibilità di
ampliare le modalità di accesso al servizio previste dalla normativa
vigente;
o) prevedere che le sanzioni amministrative pecuniarie
applicabili in caso di mancato rispetto delle disposizioni del
regolamento (CE) n. 715/2009 del Parlamento europeo e del Consiglio,
del 13 luglio 2009, nonchè di mancato rispetto degli obblighi
imposti alle imprese di gas naturale dalla direttiva 2009/73/CE:, del
Parlamento europeo e del Consiglio, del 13 luglio 2009, nelle
fattispecie assegnate alla competenza dell'Autorità per l'energia
elettrica e il gas, siano non inferiori nel minimo a curo 2.500 e non
superiori a curo 154.937.069,73;
p) prevedere che i clienti non civili con consumi inferiori o
pari a 50.000 metri cubi annui e tutti i civili siano definiti
clienti vulnerabili e pertanto meritevoli di apposita tutela in
termini di condizioni economiche loro applicate e di continuità e
sicurezza della fornitura;
q) promuovere l'efficienza e la concorrenza nel settore del
gas naturale, anche demandando all'Autorità per l'energia elettrica
e il gas la definizione, sulla base di appositi indirizzi del
Ministero dello sviluppo economico, della disciplina del
bilanciamento di merito economico;
r) prevedere, ai sensi degli articoli 13 e 17 della direttiva
2009/73/CE, del Parlamento europeo e del Consiglio, del 13 luglio
2009, misure che, ai fini dell'accesso ai servizi di trasporto e
bilanciamento del gas naturale, consentano la definizione di un'unica
controparte indipendente a livello nazionale;
s) prevedere la rimozione degli ostacoli, anche di tipo
normativo, al processo di aggregazione delle piccole imprese di
distribuzione del gas naturale, per favorirne l'efficienza e la
terzietà;
t) prevedere misure atte a garantire che imprese di
distribuzione verticalmente integrate non siano in condizione di
trarre impropri vantaggi dalla loro attività di gestione delle reti
di distribuzione ostacolando le dinamiche concorrenziali del mercato;
u) prevedere, senza nuovi o maggiori oneri per il bilancio
dello Stato, che, nella situazione a regime, al termine della durata
delle nuove concessioni di distribuzione del gas naturale affidate ai
sensi dell' articolo 14 del decreto legislativo 23 maggio 2000, n.
164, i meccanismi di valorizzazione delle reti siano coerenti con i
criteri posti alla base della definizione delle rispettive tariffe;
v) prevedere che l'Autorità per l'energia elettrica il gas
disponga di risorse finanziarie idonee allo svolgimento delle proprie
attività, attraverso il sistema di totale autofinanziamento previsto
dall' articolo 2, comma 38, della legge 14 novembre 1995, n. 481,
mediante il contributo versato dai soggetti operanti nei settori di
competenza, da utilizzarsi esclusivamente per gli oneri di
funzionamento della stessa;
z) prevedere che, nell'osservanza delle rispettive
competenze, l'Autorità per l'energia elettrica e il gas e
l'Autorità garante della concorrenza e del mercato si prestino
reciproca assistenza, agiscano in modo coordinato, stipulando a tale
fine appositi protocolli di intesa, e collaborino tra loro anche
mediante lo scambio di informazioni, senza che sia opponibile il
segreto d'ufficio.
Come si vede, le norme di delega ricorrono sovente ad espressioni
linguistiche aperte, ma spesso le accompagnano con ulteriori
specificazioni, con le quali esse sono indirizzate verso un oggetto
sufficientemente definito.
Con riferimento agli ambiti territoriali minimi, invece, ciò non
è dato riscontrarsi: le lett. f), i) e q) richiamano certo finalità
di efficienza, ma con riferimento a contesti che o sono differenti, o
non sono tali da investire con adeguata capacità definitoria il
livello territoriale di affidamento del servizio. Se si parte dalla
premessa svolta supra circa il divieto di impiegare formule generiche
in sede di delega, la sola interpretazione costituzionalmente
conforme di tali disposizioni è nel senso che esse non possano avere
per oggetto i bacini ottimali.
L'unica norma che potrebbe avere attinenza con questi ultimi è
rinvenibile nella lett. s), laddove il legislatore delegato è
autorizzato a rimuovere gli "ostacoli, anche di tipo normativo" che
si frappongono all'aggregazione delle piccole imprese di
distribuzione del gas. Tuttavia, a ben vedere, una simile previsione
non si attaglia al contenuto dell'art. 24, comma 4, ed anzi pare in
conflitto con esso.
In primo luogo, legiferare sul sistema degli ambiti territoriali
minimi significa compiere scelte fondanti in tema di assetto del
mercato del gas naturale ed in tema di esercizio della funzione
amministrativa correlata alla distribuzione dell'energia, che
travalicano certamente la sola politica di aggregazione delle imprese
del settore distributivo, cui esclusivamente si riferisce la delega,
e si ripercuotono su di un ambito materiale diverso, in parte di
competenza regionale (energia; servizi pubblici locali): a maggior
ragione, se si tiene conto che gli ambiti territoriali minimi sono
già vigenti nell'ordinamento giuridico, essi, per divenire oggetto
di un complesso meccanismo di ristrutturazione del mercato e
dell'azione degli enti locali, avrebbero dovuto essere specificamente
indicati quale oggetto della delega.
In altre parole, la legislazione sui bacini ottimali intercetta
un ambito materiale ben più ampio e variegato di quello circoscritto
all'aggregazione degli operatori marginali del mercato, per
spogliarsi del quale il delegante avrebbe dovuto impiegare formule
univocamente intese ad autorizzare un intervento del delegato, in
conformità a principi e criteri direttivi calzanti rispetto alla
varietà degli interessi coinvolti dalle conseguenti scelte
politiche.
Nè è comprova il già menzionato art. 25 del d.l. n. 1 del
2012, con cui la prescrizione che rende obbligatorio dal 30 giugno
2012 l'affidamento dei servizi pubblici locali per bacini ottimali si
accompagna alla attribuzione alle Regioni del compito di organizzare,
anche normativamente, gli ambiti territoriali, nel rispetto delle
competenze legislative di quest'ultime, e dunque con riguardo ad un
fascio di interessi ben distinguibile da quell'obiettivo di
aggregazione degli operatori minori, cui invece era vincolato il
legislatore delegato.
In questa prospettiva, il Tribunale ritiene di porre
all'attenzione della Corte costituzionale, anzitutto, il dibattuto
problema relativo all'autonomia concettuale, all'interno dell'art. 76
Cost., del requisito dell'oggetto", rispetto all'enunciazione dei
principi e dei criteri direttivi inerenti ad esso: questi ultimi
possono connotare una finalità e prescrivere in termini ampi a quali
norme cardine debba conformarsi l'attività di riempimento della
delega; tuttavia, ciò pare consentito solo con riguardo ad un ambito
materiale selezionato dalla delega con adeguata precisione. Nel caso
di specie, invece, l'oggetto delegato attiene all'attuazione della
direttiva 2009/73/CE, che, come si è visto, non è tale da
consentire in modo sufficientemente definito la ricomprensione
dell'attività di ristrutturazione del livello dimensionale del
servizio di distribuzione del gas naturale.
Al contempo, l'ampliamento della delega in sede parlamentare, pur
possibile, avrebbe dovuto essere indicato con chiarezza ed
esplicitamente dal legislatore delegante, proprio in ragione del
fatto che la materia implicata dagli ambiti territoriali minimi non
poteva venire desunta come tale dall'impianto della direttiva
2009/73/CE.
Nel caso di specie, invece, la finalità aggregativa delle
imprese di distribuzione del gas, come si è osservato, è solo uno
dei fattori su cui agisce la disciplina degli ambiti territoriali,
rispetto al quale appare perlomeno di pari dignità l'impatto
sull'azione degli enti locali, ed i riflessi sul regime di gara
determinati dall'art. 24, comma 4.
Per tale ragione, per un verso l'oggetto della delega non pare
tale da ricomprendere la normazione sugli ambiti territoriali; per
altro verso, rispetto a quesfultima finiscono inevitabilmente per
essere carenti i principi in grado di orientare sul punto specifico
l'azione del legislatore delegato, posto che la legge delega non
risponde obiettivamente a simile finalità peculiare.
La preesistenza di un ambito materiale avente una propria
autonomia normativa e concettuale all'interno del mercato del gas
naturale; la pluralità di interessi che tale ambito sollecita, a
fronte di una più ridotta azione aggregativa sulle imprese del
settore; l'assenza di principi e criteri direttivi che si facciano
carico di orientare l'azione del delegato con riferimento al
complesso di tali interessi; la genericità delle espressioni
impiegate dalla delega; la mancata corrispondenza degli ambiti
territoriali minimi a specifiche previsioni della direttiva oggetto
di attuazione delegata; il difetto di principi che possano riferirsi
specificamente agli ambiti territoriali stessi ed alle gare; il fatto
che la norma oggetto, rendendo gli ambiti da facoltativi a
vincolanti, inverta una scelta legislativa contraria, che il
delegante non ha inteso abrogare, attesa la perdurante vigenza
dell'art. 46 bis: tutti tali elementi inducono a ritenere che la
norma delegante, interpretata in senso conforme a Costituzione e al
diritto comunitario, non avesse per oggetto l'intervento del delegato
sui bacini ottimali.
Del resto, l'esigenza di separare concettualmente oggetto della
delega e principi e criteri direttivi di essa, già avvertita dai
primi, autorevoli lettori dell'art. 76 Cost., ma successivamente
sbiaditasi nella prassi costituzionale, tende a riemergere oggi con
particolare forza, nel pensiero di chi intende reperire anzitutto nel
testo costituzionale un argine rispetto a deviazioni della forma di
governo, che non sempre sorgono per effetto di una condivisione di
esse tra i poteri dello Stato coinvolti, ma talvolta riflettono e
aggravano indebitamente il processo di rafforzamento politico di uno
di essi a scapito dell'altro, posto in condizione di non poter
affermare nella dinamica concreta dei rapporti istituzionali le
proprie prerogative.
D'altro canto, tale separazione non è estranea a tutt'oggi alla
più avvertita legislazione di delega: basti pensare alla legge 5
maggio 2009, n. 42 (Delega al Governo in materia di federalismo
fiscale, in attuazione dell'art. 119 della Costituzione), ove l'art.
1 circoscrive l'ambito di intervento", articolando con analiticità
su quali materie il Governo sia autorizzato a legiferare, mentre
l'art. 2, comma 1 (oggetto e finalita'), specifica ulteriormente i
settori delegati, anche con espressioni dettagliate (ad esempio,
"schemi di bilancio", "termini di presentazione e approvazione"). Nel
contempo, gli artt. 1 e 2 recano indicazioni di finalità da
perseguire, che evidentemente, in questo caso, non sono state
ritenute sufficienti ad assorbire la definizione dell'oggetto.
L'art. 2, comma 2, a propria volta enuclea principi e criteri
direttivi generali, che tuttavia sono invece tali da riferirsi
ciascuno ad un ben delimitato oggetto, cui si aggiungono, su di un
livello di scansione ulteriore, i ricchi criteri enucleati dalle
disposizioni seguenti, ciascuno per un oggetto specifico.
Tale modo di conferite la delega non è una mera tecnica
normativa posta, tra le altre, nella disponibilità del Parlamento:
si tratta, invece, dell'applicazione puntuale dell'art. 76 Cost. da
parte delle Camere.
Per ogni oggetto per il quale la legge delega non risponda a
simili standard di garanzia, si dovrà quindi concludere che esso non
sia assistito da autorizzazione a normare da parte del Governo.
In secondo luogo, anche ammettendo per mera ipotesi che, nel caso
di specie, la delega si riferisse agli ambiti territoriali minimi, la
gravità dello sforzo interpretativo compiuto in tal senso andrebbe
compensata con una rigorosa delimitazione del potere delegato alle
modalità di raggiungimento del fine, indicate dalla legge delega.
Tanto più sfuggente la definizione dell'oggetto, quanto più stretta
deve essere l'interpretazione dei principi e dei criteri direttivi,
affinchè vi sia una compiuta aderenza ad essi della norma delegata.
La legge delega definisce l'obiettivo di aggregazione, ma
aggiunge che esso va perseguito attraverso la rimozione di ostacoli
fattuali o normativi, ovvero di impedimenti che si frappongano alla
volontà degli operatori minori di unirsi per agire su più larga
scala.
Nel caso in questione, invece, lo svolgimento delle gare a
livello comunale, anzichè su più ampia dimensione (ovvero la
condizione che il sistema "obbligatorio" degli ambiti territoriali
minimi intende superare), non potrebbe comunque ritenersi un
"ostacolo", fattuale e normativo, rispetto all'aggregazione: è
evidente infatti che un operatore di larghe dimensioni ben potrà
competere anche su di una porzione ridotta di territorio. Quest'
ultimo presupposto, anche di fatto, in sè non implica dunque alcun
impedimento all'aggregazione, che il potere delegato debba rimuovere.
In terzo luogo, eliminare un ostacolo che preclude un certo
effetto non significa rendere detto effetto obbligatorio: lo spirito
della legge delega, in altri termini, pare indirizzato, alla luce
delle espressioni impiegate, nel senso di favorire ed incentivare
l'aggregazione (come già l'ancora vigente art. 46-bis del d.l. n.
159 del 2007, con cui la norma delegata è dunque tenuta ad
armonizzarsi) e non già di imporla: l'art. 24, comma 4, viceversa,
esprime l'opposto intento, e per giunta produce un effetto di
paralisi sulle gare in corso che si giustifica solo in tale ottica.
7. A rafforzare il dubbio di costituzionalità sopraggiunge,
infine, un'ultima considerazione, che ha a che fare con le modalità
di genesi della norma oggetto.
In data 3 marzo 2011 il Governo ha trasmesso al Presidente del
Senato della Repubblica lo schema del decreto legislativo di
attuazione, tra l'altro, della direttiva 2009/73/CE, affinchè fosse
reso il parere parlamentare richiesto dalla legge delega (Senato, XVI
legislatura, doc. n. 335).
L'art. 24 dello schema, che corrisponde all'art. 24 del d.lgl. n.
93 del 2001, intitolato "valore di rimborso degli impianti di
distribuzione" si compone di due commi, tra cui non compare alcuna
previsione inerente agli ambiti territoriali minimi.
La relazione illustrativa che accompagna lo schema, a propria
volta, rinvia alla sola necessità di attuare la direttiva 2009/73/CE
e di adeguarsi ad ulteriori atti comunitari, che non hanno attinenza
con il tema divenuto poi oggetto del comma 4 dell'art. 24: del resto,
la delega concernente tale disposizione è espressamente reperita
nell'art. 17, comma 4, lett. u) della legge n. 96 del 2010, del tutto
privo di pertinenza ai nostri fini.
Da ultimo, il predetto comma 4 non è stato inserito neppure nel
testo sottoposto al parere della Conferenza Stato-Regioni, reso il 28
aprile 2011, parere richiesto dal Governo benchè non prescritto
espressamente dalla legge di delega per il punto in questione: è di
tutta evidenza, perciò, che l'intervento sui bacini ottimali sia
stato deciso in extremis dal Governo, solo in procinto della
emanazione e della pubblicazione dell'atto.
Difatti, a riprova dell'estraneità rispetto alla delega
dell'oggetto in questione, l'esecutivo aveva provveduto a rendere
obbligatori gli ambiti territoriali minimi c a sospendere le gare con
il già rammentato D.NI. 19 gennaio 2011, significativamente
pubblicato il 31 marzo 2011. In altre parole: proprio nel periodo di
tempo durante cui è stata esercitata la delega conferita dalla legge
comunitaria per il 2009, il Governo, anzichè inserirvi la disciplina
degli ambiti territoriali minimi, ha ritenuto di provvedere con atto
secondario. Tale decisione è stata poi sovvertita, giusto nell'arco
temporale ultimo a disposizione, in coincidenza con i numerosi
ricorsi giurisdizionali esperiti, anche innanzi a questo stesso
Tribunale, per contestare la legittimità dell'art. 3.3 del D.M. in
questione, e destinati a sicuro esito positivo, per le ragioni già
dette.
Ne segue la verosimiglianza dell'idea per cui lo stesso Governo
non avesse ritenuto oggetto di delega i bacini ottimali, e si sia
deciso ad includerli nel testo del decreto delegato solo da ultimo.
Quale che sia stata la causa che ha determinato l'inserimento
della norma impugnata nel testo del decreto delegato, in altri
termini, non è privo di siì,rnificato che il Governo non avesse in
origine creduto di poter procedere per la via legislativa, pur
essendo chiamato all'esercizio della delega proprio nei giorni di
pubblicazione del D.M. 19 gennaio 2001.
8. L'insieme di tali elementi, a fronte di una specifica
eccezione di illegittimità costituzionale per difetto di delega
svolta in giudizio, è senz'altro tale da raggiungere quella soglia
di dubbio circa la costituzionalità dell'art. 24, comma 4, del digl.
n. 93 del 2011, che rende doveroso investire il giudice
costituzionale della relativa questione, in riferimento all'art. 76
Cost.

P.Q.M.

Non definitivamente pronunciando sul ricorso indicato in
epigrafe, così provvede:
Visto l'art. 23 della legge l l marzo 1953, n. 87
Dichiara rilevante e non manifestamente infondata la questione di
legittimità costituzionale dell'art. 24, comma 4, del d.lgl. 1
giugno 2011, n. 93 (Attuazione delle direttive 2009/72/CE, 2009/73/CE
e 2008/92/CE relative a norme comuni per il mercato interno
delrenergia elettrica, del gas naturale e ad una procedura
comunitaria sulla trasparenza dei prezzi al consumatore finale
industriale di gas e di energia elettrica, nonchè abrogazione delle
direttive 2003/54/CE 2003/55/CE, in riferimento all'art. 76 della
Costituzione.
Dispone l'immediata trasmissione degli atti alla Corte
costituzionale. Sospende il giudizio.
Ordina alla Segreteria di notificare la presente ordinanza alle
parti del giudizio e al Presidente del Consiglio dei ministri.
Ordina alla Segreteria di comunicare la presente ordinanza al
Presidente del Senato della Repubblica ed al Presidente della Camera
dei deputati.

Così deciso in Milano nella camera di consiglio del giorno 25
gennaio 2012.

Il Presidente: Mariuzzo


L'estensore: Gatti