1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 39 del 6-10-2004
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 744 ORDINANZA (Atto di promovimento) 10 maggio 2004
Ordinanza emessa il 10 maggio 2004 dal G.I.P. del Tribunale di Forli' nel procedimento penale a carico di Cimatti Pier Paolo ed altra Reati e pene - Societa' commerciali - Infedelta' patrimoniale - Esclusione dei soci dall'ambito dei soggetti attivi del reato - Disparita' di trattamento. - Codice civile, art. 2634. - Costituzione, art. 3. (004C1050) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.39 del 6-10-2004)

IL GIUDICE PER LE INDAGINI PRELIMINARI

Premesso in fatto che:
con esposto alla Procura della Repubblica presso il Tribunale di
Forlì in data 19 gennaio 2004, Monticelli Alfredo riferiva di essere
socio di minoranza della società «Nuova Kamikaze S.r.l.» di
Cesenatico, proprietaria di azienda di ristorazione. Di tale società
i soci Cimatti Elsa e Cimatti Pier Paolo, rispettivamente madre e
figlio, insieme, erano proprietari della maggioranza delle quote
sociali, essendo titolari, entrambi per ciascuno, di una quota pari
al 28,33% del capitale sociale. Cimatti Pier Paolo, inoltre, era
amministratore unico della società. Come tale egli aveva, fra le
altre cose, sottoscritto un contratto di locazione dei locali della
società con la madre Cimatti Elsa, in conflitto di interesse (in
quanto in spregio alla situazione finanziaria della società e senza
alcuna garanzia sulla durata e sulla percezione delle entrate, a
causa del tipo di attività e della facoltà di recesso concessa al
conduttore: pag. 4 dell'esposto).
Il p.m., a conclusione delle sue indagini, ha poi formulato
richiesta di archiviazione. A seguito dell'opposizione della persona
offesa si è quindi proceduto all'udienza in camera di consiglio ex
art. 410 comma 3 c.p.p.
Al riguardo, questo g.i.p. deve rilevare, in primis, che vi è
stata iscrizione per ipotesi di reato ex art. 2634 del c.c. In
particolare, i due indagati, Cimatti Pier Paolo e Cimatti Elsa, sono
stati iscritti entrambi (oltre che per il reato di truffa) per il
reato di cui all'art. 2634, ma senza indicazione dell'art. 110 c.p.
Deve quindi ritenersi che la responsabilità astrattamente
profilabile anche in capo a Cimatti Elsa per il reato ex art. 2634
sia a titolo proprio, e non di concorso nel reato.
Ne deriva, in via rilevante e preliminare al merito della
richiesta di archiviazione, la seguente questione di legittimità
costituzionale.
Premesso in diritto che:
l'art. 2634 c.c. individua, fra le condotte penalmente rilevanti,
anche quella di chi, portatore di conflitto di interessi, «concorre a
deliberare» un atto di disposizione dei beni sociali.
Contestualmente, però, la norma riconosce, quali soggetti attivi del
reato, solo gli amministratori, i direttori generali e i liquidatori,
ossia le persone formalmente investite di compiti di gestione.
Nel caso di specie, quindi, Cimatti Elsa, madre
dell'amministratore unico della società Cimatti Pier Paolo, non
potrebbe essere imputata del reato di cui all'art. 2634 c.c., in
quanto non rivestiva alcuna delle suddette cariche, pur avendo,
secondo la tesi accusatoria e nel merito, concorso alla deliberazione
del contratto di affitto, in forza della titolarità di una quota
sociale, che in unione a quella del figlio, conferiva a entrambi la
maggioranza del capitale sociale.
Questa situazione rivela la non ragionevolezza della suddetta
norma penale, viziata da disparità di trattamento in quanto
discrimina la condotta di chi «concorre a deliberare» un atto di
disposizione dei beni sociali rivestendo una carica amministrativa
(ad esempio, col proprio voto inseno a un consiglio di
amministrazione), rispetto alla condotta di chi, egualmente, concorre
a deliberare un atto di disposizione dei beni sociali valendosi della
titolarità di quote sociali di cui è proprietario (ad esempio,
tipicamente, valendosi del proprio voto in seno all'assemblea).
In altre parole, chiamando in causa tale norma i soli
amministratori (o direttori generali o liquidatori) di società di
lucro, restano inspiegabilmente esclusi dal novero del possibili
portatori di interessi in conflitto i proprietari di quote sociali
(in primis, i proprietari del capitale di maggioranza, o di quote che
rientrano in un gruppo dominante), interessi personali che ben
possono confliggere con l'interesse della società.
La norma dell'art. 2634, peraltro, tradisce la propria
incongruenza, oltre che in via di principio anche sul piano
sistematico, in relazione alla normativa di diritto societario ed ai
principi e alle realtà in essa riconosciuti, in particolare
all'art. 2359 del codice civile, che contempla proprio tutte le varie
ipotesi di controllo societario in forza della proprietà di quote di
maggioranza, o di quote «sufficienti per esercitare un'influenza
dominante nell'assemblea ordinaria», e quindi stabilisce, quale
criterio per identificare l'esercizio del potere effettivo su
un'impresa (e quindi gli interessi rilevanti in gioco con i relativi
conflitti), quello della proprietà, non certo quella della gestione
e/o amministrazione.
Addirittura, la stessa norma che espressamente definisce il
«conflitto di interessi» rilevante in ambito societario, l'art. 2373
c.c., focalizza l'ipotesi tipica di conflitto di interesse nel caso
di «deliberazione approvata con il voto determinante di soci che
abbiano, per conto proprio o per conto di terzi, un interesse in
conflitto con quello della societa», deliberazione che quindi è
impugnabile ai sensi dell'art. 2377 c.c. Lo stesso art. 2373 c.c.,
poi, al secondo comma, realisticamente, limita l'eventualità del
conflitto di interessi in capo agli amministratori all'ipotesi di
deliberazione riguardante la loro responsabilità (fissando in
proposito un obbligo di astensione).
Questa norma (che dovrebbe costituire un paradigma in via di
principio per ogni altra norma che contempla il conflitto di
interessi in ambito societario), quindi, lucidamente, stabilisce che
il conflitto di interesse sostanziale, che interferisce sugli
interessi della società, è solo quello che riguarda i soci di
maggioranza.
Davvero, dunque, non si comprende perchè la tutela penale contro
il conflitto di interessi nel diritto societario sia così
irrazionalmente disgiunta dai relativi fondamenti posti in campo
civile.
Posto, quindi, che fattore scriminante di un conflitto di
interessi giuridicamente rilevante è l'incidenza dell'interesse
personale sul patrimonio sociale e la possibilità di controllare una
società (controllo che, come si sa, si può esercitare solo essendo
proprietari o fra i proprietari, del relativo capitale di
maggioranza), ne consegue che anche, e soprattutto, i soci (quando
hanno o concorrono a formare la maggioranza del capitale nelle
società con scopo di lucro) vanno considerati e sanzionati quali
soggetti che possono interferire nella gestione sociale (ossia,
«concorrere a deliberare» atti sociali).
Lo stesso art. 2634 c.c., del resto, assume come oggettivo e
rilevante (alias, realistico) il fatto che le società siano gestite
in base a maggioranze di capitali e soggette ai proprietari di tali
maggioranze, laddove, al terzo comma, prevede che non vi sia reato
ove l'atto compiuto soddisfi l'interesse del gruppo delle società
collegate.
Nè vi sono ragioni per ritenere un disvalore sociale diverso del
«concorrere a deliberare» dell'amministratore, rispetto al
«concorrere a deliberare» del socio di maggioranza, con riferimento
agli interessi della società e al conseguente interesse della
collettività alla regolarità e al buon andamento del mercato. A
meno che non si voglia ravvisare una fondante diversità nella
circostanza (puramente estrinseca rispetto agli aspetti sostanziali
della problematica) di rivestire una carica sociale, rispetto al
fatto, ben più pregnante (e riconosciuto dall'ordinamento stesso),
di controllare e gestire realmente la società stessa (posto anche
che, come si sa, gli amministratori sono sempre espressione del
capitale di maggioranza).
La norma dell'art. 2634 c.c., inoltre, tradisce un'ulteriore,
eclatante vizio di ragionevolezza (pure rilevante, quindi, in
relazione all'art. 3 della Costituzione), laddove prevede (quarto
comma) che il reato sia perseguibile a querela della persona offesa,
ossia, secondo il dettato letterale del primo comma, della società
(alla quale, sempre secondo il tenore letterale della norma, viene
cagionato il danno).
La società, infatti, può agire in giudizio unicamente tramite
chi ne ha la rappresentanza, ossia l'amministratore (o le altre
figure affini titolari della gestione della societa), e ciò in base
all'art. 2384 c.c. comma 1, che conferisce agli amministratori il
potere di rappresentanza sociale in via generale. Essi, quindi,
possono anche proporre querela (si veda sul punto, da ultimo, Cass.
17640/2003, con esplicito riferimento all'art. 2384 c.c.).
Ne deriva pertanto che, secondo le previsioni dell'art. 2634
c.c., sarebbero gli amministratori, nella loro veste di titolari
della rappresentanza organica, a dovere querelare sè stessi. Si
determina, cioè, il paradosso che il conflitto di interessi ne
origina, ex lege, un altro. Una simile (ambigua) contraddizione
risulta solare se si considera la miriade di imprese piccole e medie
che si valgono di un amministratore unico.
Da tutto ciò, quindi, conseguono un principio di impunità e una
legittimazione, sul piano penale, del conflitto di interessi, a
favore degli amministratori (oltre che dei soci). Quindi, una
legittimazione del conflitto di interessi in toto.
Ne si può obiettare che la querela potrebbe essere proposta da
un amministratore giudiziario ex art. 2409 c.c. nominato in sede
civile, in quanto ciò è estraneo alla fisiologia del processo
penale (come estranee sono le previsioni degli artt. 2393 e 2393-bis
c.c., che conferiscono legittimazioni valevoli nel solo ambito
civile, ed altresì estranee, in quanto del tutto eventuali, sono le
presenze e le determinazioni di organi quali il consiglio di
sorveglianza o il comitato interno al consiglio di amministrazione).
A meno che, non si voglia ritenere legittimato a proporre querela
anche il singolo socio, forzando il tenore letterale dell'art. 2634
c.c. (questione che è peraltro stata sollevata nel presente
procedimento penale e che quindi è pure aperta).
Ragionevolmente dunque, anche sotto questo angolo visuale,
occorrerebbe estendere il novero dei soggetti attivi del reato ai
soci, onde prevedere (quanto meno in via astratta), al fine di
diminuire il tasso di irragionevolezza dell'art. 2634 c.c., che
coloro che hanno la rappresentanza della società (gli
amministratori) possano proporre la querela nei confronti di chi,
socio, ha concorso a deliberare un atto viziato da un interesse
proprio in contrasto con quello della società (i cui interessi gli
amministratori sono deputati a perseguire).
lnfine, neppure si può obiettare che il conflitto di interessi
del socio sia contemplato dall'art. 2636 c.c. («illecita influenza
sull'assemblea»), il quale punisce «chiunque, con atti simulati o
fraudolenti, determina la maggioranza in assemblea, allo scopo di
procurare a sè o ad altri un ingiusto profitto».
Questa norma, infatti, prevede l'ipotesi di «atti simulati o
fraudolenti», la quale esula dalla normale prerogativa del socio, che
è il voto in assemblea, destinato sic et simpliciter a produrre il
proprio effetto quale nuda electio.
Gli «atti simulati», infatti, a norma degli artt. 1414 e segg.
c.c., implicano la inefficacia della determinazione negoziale
espressa, ed, eventualmente, la validità e l'efficacia di una
diversa dichiarazione negoziale «dissimulata», meccanismi che sono
estranei all'esercizio del voto in assemblea da parte del socio (il
quale ha validità comunque, appena dato e per come dato).
Gli «atti fraudolenti», essendo connotati da inganno (dal latino
fraus, appunto, inganno), e quindi da immutatio veri, sono quelli che
riproducono lo schema della truffa, ossia presuppongono la induzione
in errore di un destinatario in ordine all'esistenza di una realtà
invece dissimulata. Implicano, cioè, un meccanismo che pure è
estraneo al voto in assemblea da parte del socio.
La norma dell'art. 2636 c.c., quindi, riguarda ipotesi diverse da
quelle dell'esercizio, da parte del socio, in mala fede e in
conflitto di interessi, delle sue normali prerogative. Essa, d'altro
canto, colpisce «chiunque», quindi anche il non socio.
Più esattamente, quindi, colpisce chiunque operi con artifici o
raggiri per falsare i risultati e i contenuti delle determinazioni
assembleari (forse, ad esempio, chi si adoperi per una falsa
rappresentazione dell'ordine del giorno). In ogni caso, essa non
tocca il conflitto di interessi del socio, perseguito attraverso le
facoltà ordinarie del socio.

P. Q. M.
Solleva questione di legittimità costituzionale dell'art. 2634
del codice civile, per contrasto con l'art. 3 della Costituzione,
laddove esclude, dal novero dei soggetti attivi del reato, i soci.
Dispone pertanto, previa sospensione del presente procedimento
penale, la trasmissione degli atti alla Corte costituzionale.
Dispone che, ai sensi dell'art. 23, legge n. 87/1953, la presente
ordinanza sia notificata al Procuratore della Repubblica presso il
Tribunale di Forlì, agli indagati Cimatti Pier Paolo e Cimatti Elsa,
alla persona offesa Monticelli Alfredo, e al Presidente del Consiglio
dei ministri, ed altresì comunicata al Presidente del Senato ed al
Presidente della Camera dei deputati.
Forlì, addì 10 maggio 2004
Il giudice per le indagini preliminari: Leoni
04C1050