1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 46 del 18-11-2015
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 242 ORDINANZA (Atto di promovimento) 4 maggio 2015
Ordinanza del 4 maggio 2015 della Corte d'appello di Firenze nei procedimenti civili riuniti promossi da Caltagirone Francesco Gaetano, Capece Minutolo Del Sasso Massimiliano contro CONSOB. Sanzioni amministrative - Sanzioni amministrative emesse dalla CONSOB nei confronti di componenti del consiglio di amministrazione del Monte dei Paschi di Siena - Prevista opposizione alla Corte d'appello in camera di consiglio - Violazione di obblighi internazionali derivanti dalla CEDU. - Decreto legislativo 24 febbraio 1998, n. 58, art. 195, comma 7. - Costituzione, art. 117, primo comma, in relazione all'art. 6 della Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle liberta' fondamentali. (15C00351) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.46 del 18-11-2015)

LA CORTE D'APPELLO DI FIRENZE
Sezione I Civile

Composta dai Signori Magistrati:
Dott. Giulio De Simone Presidente rel.,
Dott. Andrea Riccucci Consigliere;
Dott. Domenico Paparo Consigliere;
Ha pronunciato la seguente ordinanza nella causa civile iscritta
al n. 309/2014 del ruolo della volontaria giurisdizione di questa
Corte, a cui è stato riunito il proc. n. 311/2014 v.g. e vertenti
tra Francesco Gaetano Caltagirone, Massimiliano Capece Minutolo Del
Sasso, rappresentati e difesi dagli Avv.ti Bruno Manzone, Proff.
Ilaria Pagni e Giuseppe Guizzi, in forza di procura a margine del
ricorso in opposizione ed elettivamente domiciliati in Firenze presso
Io studio degli ultimi due in via Ciro Menotti n. 6, ricorrenti e
Commissione Nazionale per le Società e la Borsa (CONSOB) in persona
del presidente e legale rappresentante Dott. Giuseppe Carlo
Ferdinando Vegas, rappresentata e difesa dagli Avv.ti Salvatore
Providenti, Gianfranco Randisi, ed Elisabetta Cappariello,
appartenenti alla Consulenza legale interna, come da procura a
margine della comparsa di costituzione e risposta, elettivamente
domiciliati in Firenze presso lo studio dell'Avv. Andrea Vannini,
studio Paratore Pasquetti &amp; Partners, in via Pasquale Villari n. 39,
resistente e con intervento del P.G.
La Corte letti gli atti del procedimento, osserva quanto segue:
la Commissione Nazionale per le Società e la Borsa (d'ora in
avanti, anche solo Consob) con delibera n. 18866 in data 18/04/2014
ha applicato a Francesco Gaetano Caltagirone e Massimiliano Capece
Minutolo Del Sasso (unitamente ad altri esponenti della Banca Monte
dei Paschi di Siena variamente sanzionati - obbligata in solido la
Banca Monte dei Paschi di Siena S.p.a.) una sanzione pecuniaria
amministrativa per una serie di violazioni asseritamente compiute
nelle rispettive qualità componenti del consiglio d'amministrazione
della Banca Monte dei Paschi di Siena S.p.a.;
avverso tale delibera hanno proposto opposizione a questa
Corte, ex art. 195 comma 4 del d.lgs. 58/98, gli interessati,
deducendo, oltre a motivi di merito, motivi attinenti ai connotati
del procedimento sanzionatorio dinanzi alla Consob ed alla disciplina
dell'opposizione dinanzi alla corte d'appello;
in sintesi, gli opponenti hanno sostenuto che la delibera
sanzionatoria deve ritenersi illegittima per essere stati violati i
principi del contraddittorio, della conoscenza degli atti istruttori
e della distinzione fra funzioni istruttorie e funzioni decisorie
posti dall'art. 195 comma 2 del TUF, e quelli posti dall'art. 24
comma 1 della L. 262/2005, e ciò in quanto: la Consob allo scopo
della disciplina al suo interno del procedimento sanzionatorio aveva
adottato le delibere n. 15131 del 05 agosto 2005 e n. 15086 del 21
giugno 2005 (la prima relativa ai termini ed al responsabile del
procedimento, e la seconda agli altri aspetti funzionali); per
effetto di quanto sopra gli interessati hanno la possibilità di
presentare deduzioni all'Ufficio Sanzioni Amministrative (cui in
precedenza la Divisione operativa ha trasmesso gli atti del
procedimento e le sue valutazioni), e questo, considerate le
valutazioni della Divisione operativa e le deduzioni
dell'interessato, formula le sue conclusioni in ordine alla
sussistenza o meno della violazione ed alla misura della sanzione da
applicare, conclusioni delle quali è destinataria la Commissione
che, in composizione collegiale, deve poi stabilire se accogliere o
meno la proposta dell' Ufficio Sanzioni Amministrative; tale
procedimento contrasta con il principio del contraddittorio in quanto
nella fase finale del procedimento ed immediatamente precedente la
decisione della Commissione il soggetto interessato non è posto in
grado di svolgere le sue difese; ciò in quanto l'interessato non
può interloquire con la Commissione (in sostanza la Commissione in
composizione collegiale non può "... farsi una sua idea della
vicenda oggetto della proposta sanzionatoria e si limita a ratificare
l'operato svolto dagli uffici" così a pag. 6 dell'atto di
opposizione); la violazione del principio di conoscenza degli atti
istruttori deriva dal fatto che la proposta dell'Ufficio Sanzioni
Amministrative non viene portata a conoscenza degli interessati,
nonostante contenga sempre elementi nuovi quali quelli attinenti alla
quantificazione della sanzione amministrativa in relazione ai criteri
di cui all'art. 11 della L. 689/1989; è esclusa la distinzione tra
funzioni istruttorie e decisorie in quanto, nonostante vi sia una
distinzione di ruoli fra gli Uffici, non v'è una "concreta
indipendenza nell'esame delle questioni sottoposte": ciò in quanto
la Commissione, ricevendo la proposta dell' Ufficio Sanzioni
Amministrative "perde la sua autonomia di giudizio" in quanto alla
proposta non si contrappone un'attività difensiva dell'interessato e
la Commissione non ha poteri di indagine ed approfondimento
cosicchè, di fatto, l'attività decisoria che dovrebbe essere
demandata alla Commissione è rimessa all'Ufficio Sanzioni
Amministrative preposto ad attività istruttoria; elementi a conforto
della tesi della illegittimità dello specifico procedimento
sanzionatorio devono trarsi dalla sentenza della Corte Europea dei
Diritti dell'Uomo in data 4 marzo 2014 (Grande Stevens/Italia ricorso
n. 18640/10) con la quale, in relazione al procedimento sanzionatorio
di cui all'art. 187 septies TUF (eguale a quello di cui all'art. 195
dello stesso TUF), sono stati accertati vizi dovuti: a) al fatto che
la relazione dell'Ufficio Sanzioni Amministrative non viene
comunicata agli interessati i quali, quindi, non possono difendersi
proprio sul documento in relazione al quale la Consob fonda la
propria decisione; b) gli interessati non hanno la possibilità di
interrogare o far interrogare le persone ascoltate dagli Uffici della
Consob durante l'istruttoria; c) gli interessati non hanno la
possibilità di partecipare alla seduta nella quale la Commissione in
composizione collegiale decide. sull'applicazione della sanzione;
sempre in tale sentenza della Corte Europea dei Diritti dell'Uomo è
stata affermata per la Commissione la sussistenza della indipendenza
ma non anche dell'imparzialità in quanto gli Uffici preposti
all'istruttoria e la Commissione "... non sono che dei rami dello
stesso organo amministrativo, che agiscono sotto l'autorità e la
supervisione di uno stesso Presidente" e ciò comporta "... esercizio
consecutivo delle funzioni di inchiesta e di decisione nel seno di
una stessa istituzione, ciò che è incompatibile, ad avviso della
Corte, con l'esigenza di imparzialita'";
il procedimento di opposizione dinanzi alla corte d'appello
(art. 195 comma 4 del d.lgs. 58/98) è camerale, come reso evidente
dall'' art. 195 comma 7 del d.lgs. cit ("La corte d'appello decide
sull'opposizione in camera di consiglio, sentito il pubblico
ministero, con decreto motivato");
gli opponenti nella sostanza deducono l'illegittimità della
delibera sanzionatoria per carenze di contraddittorio che si
collocano all'interno del procedimento Consob, ma non pare corretto
valutare le garanzie di difesa per segmenti del procedimento,
prescindendo dalla considerazione della fase eventuale, a cognizione
piena, dinanzi all'autorità giudiziaria; al riguardo occorre
richiamare i principi espressi dalla Corte EDU nella detta sentenza
n. 18640 del 4 marzo 2014 resa in un caso in cui si discuteva di
sanzioni per illeciti ex art. 187 ter TUF dalla Corte stessa
qualificate come sostanzialmente di natura penale; giova al riguardo
ricordare che giusta tale sentenza (cfr. paragrafo 94) al fine di
stabilire la sussistenza di una «accusa in materia penale», occorre
tener presente tre criteri: la qualificazione giuridica della misura
in causa nel diritto nazionale, la natura stessa di quest'ultima, e
la natura e il grado di severità della «sanzione» (Engel e altri c.
Paesi Bassi, 8 giugno 1976, § 82, serie A n. 22). Questi criteri sono
peraltro alternativi e non cumulativi: affinchè si possa parlare di
«accusa in materia penale» ai sensi dell'articolo 6 § 1, è
sufficiente che il reato in causa sia di natura «penale» rispetto
alla Convenzione, o abbia esposto l'interessato a una sanzione che,
per natura e livello di gravità, rientri in linea generale
nell'ambito della «materia penale». Ciò non impedisce di adottare un
approccio cumulativo se l'analisi separata di ogni criterio non
permette di arrivare ad una conclusione chiara in merito alla
sussistenza di una «accusa in materia penale» (Jussila c. Finlandia
(GC), n. 73053/01, §§ 30 e 31, CEDU 2006-XIII, e Zaicevs c. Lettonia,
n. 65022/01, § 31, CEDU 2007-IX (estratti))"; parimenti occorre
richiamare la giurisprudenza della Corte cost. (in particolare
sentenza n. 104 del 2014) per la quale tutte le misure di carattere
punitivo afflittivo (ivi comprese evidentemente quelle che
l'ordinamento interno qualifica come sanzioni amministrative) devono
essere soggette alla medesima disciplina della sanzione penale in
senso stretto (principio espresso agii effetti della irretroattività
delle disposizioni che introducono sanzioni amministrative);
premesso che non è incompatibile con la Convenzione affidare
la repressione di violazioni ad una autorità amministrativa quale è
la Consob (paragrafo 138 sentenza Corte EDU cit.); il rispetto della
Convenzione, a prescindere da carenze di contraddittorio che possano
essersi verificate in alcune fasi del procedimento, viene assicurato
dalla possibilità di ricorrere ad un giudice dotato di giurisdizione
piena quale è la corte d' appello; la conclusione cui è giunta la
Corte EDU è stata, quindi, nei senso che "... il procedimento
dinanzi alla CONSOB non soddisfacesse tutte le esigenze dell'
articolo 6 della Convenzione, soprattutto per quanto riguarda la
parità della armi tra accusa e difesa e il mancato svolgimento di
una udienza pubblica che permettesse un confronto orale"; nonostante
quanto precede la Corte ha escluso una automatica violazione
dell'art. 6 della Convenzione proprio in quanto: 1) non era contrario
alla Convenzione che le sanzioni, giusta la normativa interna,
fossero inflitte da un'autorità amministrativa quale è la Consob;
2) occorreva che i soggetti destinatari passivi dei provvedimenti
sanzionatori potessero impugnarli dinanzi ad un tribunale in grado di
dare una decisione nel rispetto dell'art. 6 della Convenzione; 3)
ciò era avvenuto nella fattispecie in quanto gli interessati si
erano avvalsi della possibilità di impugnare le sanzioni inflitte
dinanzi alla corte d'appello di Torino; il problema secondo la Corte
EDU atteneva allo stabilire se tale Corte d'appello fosse "organo
dotato di piena giurisdizione" ai sensi della sua giurisprudenza
(questione risolta in senso affermativo), e se udienza svolta dinanzi
a tale giudice fosse stata pubblica; è proprio in riferimento alla
assenza di udienza pubblica che la Corte EDU è giunta alla
conclusione della violazione della Convenzione ("161. Alla luce di
quanto esposto, la Corte ritiene che, anche se il procedimento
dinanzi alla CONSOB non ha soddisfatto le esigenze di equità e di
imparzialità oggettiva dell'articolo 6 della Convenzione, i
ricorrenti hanno beneficiato del successivo controllo da parte di un
organo indipendente e imparziale dotato di piena giurisdizione, in
questo caso la corte d'appello di Torino. Tuttavia, quest'ultima non
ha tenuto un'udienza pubblica, fatto che, nel caso di specie, ha
costituito una violazione dell'articolo 6 § 1 della Convenzione.");
la pubblicità dell' udienza, nell' assunto espresso dalla Corte EDU
in tale decisione, ha, quindi, assunto una funzione centrale e di
necessaria chiusura del sistema delle garanzie;
per altro la giurisprudenza della Corte EDU in ordine alla
imprescindibilità della udienza pubblica agli effetti del rispetto
dell'art. 6 § 1 della Convenzione non esprime un principio assoluto
valido per tutti i casi; ad es. nella sentenza in data 23/11/2006 nel
caso Jussila contro Finlandia la Corte EDU dopo aver ribadito che
tenere un'udienza pubblica è un principio fondamentale posto
dall'art. 6 della Convenzione e che tale principio è di particolare
importanza nella materia penale, ha osservato che "... l'obbligo di
tenere un'udienza pubblica non è assoluto. L'articolo 6 non esige
necessariamente di tenere udienza in tutti i procedimenti. Ciò vale,
in particolare, per i casi che non sollevano questione di
credibilità o che non scatenano controversia sui fatti che
necessitano di una udienza e per i quali i tribunali possono
pronunciarsi in modo equo e ragionevole sulla base delle conclusioni
presentate dalle parti e di altri elementi. Inoltre, la Corte ha
riconosciuto che le autorità nazionali possono tener conto dei
problemi di efficienza ed economicità, ritenendo, per esempio, che
l'organizzazione sistematica di dibattiti possa costituire un
ostacolo alla particolare diligenza richiesta in materia di sicurezza
sociale ed, in definitiva, impedire il rispetto di un termine
ragionevole ai sensi dell' articolo 6 § /..."; ancora in tale
sentenza è stato osservato che "... in un procedimento di prima ed
ultima istanza, udienza deve essere tenuta, salvo circostanze
eccezionali che giustifichino di farne a meno l'esistenza di tali
circostanze dipende in gran parte dalla natura dei problemi di cui i
tribunali sono investiti, e non dalla frequenza dei casi in cui si
presentano...";
la sanzione inflitta agli opponenti deve essere qualificata
di natura lato sensu penale, nonostante ordinamento interno la
qualifichi formalmente come sanzione amministrativa, in quanto sono
vincolanti l'interpretazione data dalla Corte EDU e l'indicazione da
essa fornita dei criteri in relazione ai quali vagliare l'effettiva
natura di una sanzione; chiarito che la qualificazione data
dall'ordinamento interno non è dirimente, in quanto occorre
verificare se una sanzione sia di natura "penale" agli effetti della
applicazione della Convenzione, non può non considerarsi la
particolare gravità afflittiva della sanzione pecuniaria prevista
dall'art. 190 del d.lgs. 58/98, per la violazione dell'art. 21 dello
stesso d.lgs. in un importo da € 2.500,00 ad € 250.000,00; al
riguardo occorre precisare che deve aversi riguardo, agli effetti che
qui interessano, alla sanzione edittale e non a quella in concreto
irrogata in quanto, ovviamente, l'individuazione della natura della
sanzione prescinde dalle circostanze che ne determinano la
modulazione fra il minimo ed il massimo; convince ulteriormente della
detta natura lato sensu penale l'esclusione, disposta dall'art. 190
del d.lgs. 58/98 dell'applicabilità dell'art. 16 L. 689/81
(pagamento in misura ridotta), e soprattutto il regime pubblicitario
proprio delle sanzioni Consob; al riguardo occorre ricordare che
giusta l'art. 195 comma 3 del d.lgs. 58/98 "Il provvedimento di
applicazione delle sanzioni è pubblicato per estratto nel Bollettino
della Banca d'Italia o della CONSOB. La Banca d'Italia o la CONSOB,
tenuto conto della natura della violazione e degli interessi
coinvolti, possono stabilire modalità ulteriori per dare pubblicità
al provvedimento, ponendo le relative spese a carico dell'autore
della violazione, ovvero escludere la pubblicità del provvedimento,
quando la stessa possa mettere gravemente a rischio i mercati
finanziari o arrecare un danno sproporzionato alle parti': la
previsione di pubblicità (nel caso in esame è stata confermata la
pubblicità normalmente prevista per estratto nel Bollettino della
Consob), estensibile a forme ulteriori (quali la pubblicità su
quotidiani), evidenzia ulteriormente il carattere afflittivo della
sanzione, in ragione delle ripercussioni negative sull'immagine del
soggetto colpito dal provvedimento sanzionatorio;
le considerazioni che precedono evidenziano una questione di
legittimità costituzionale dell'art. 195 comma 7 del d.lgs. 58/98,
norma che potrebbe essere in contrasto con art. 117 Cost. in quanto
non conforme all'art. 6 della Convenzione;
la questione oltre ad essere non manifestamente infondata, è
rilevante in questo giudizio in quanto, accertata la natura lato
sensu penale della sanzione giusta i vincolanti criteri di
valutazione posti dalla Corte EDU, dovendo questa Corte d'appello
necessariamente seguire il rito camerale imposto dall'art. 195 comma
7 del d.lgs. 58/98 (senza che sia possibile una diversa
interpretazione, salvo una inammissibile disapplicazione della norma,
e senza che sia possibile introdurre il correttivo della pubblicità
dell'udienza che, di per sè, renderebbe non camerale il
procedimento), ed essendo il rito camerale, per definizione,
caratterizzato dalla assenza di una pubblica udienza, essendo il
giudizio di opposizione, secondo la giurisprudenza della Corte EDU
suscettibile di integrare, in presenza di determinate condizioni, il
sistema di garanzie che deve connotare il procedimento sanzionatorio,
ove un giudizio che si svolge con il rito camerale fosse al riguardo
inidoneo, la conclusione obbligata sarebbe l'eccepita illegittimità
di procedimento sanzionatorio e del provvedimento sanzionatorio che
lo conclude;
preme rilevare che il sospetto di non conformità a
Costituzione (art. 117 comma 1) investe l'art. 195 comma 7 del d.lgs.
58/98, e non anche le norme del codice di rito ch prevedono il rito
camerale; la Corte costituzionale in ordine a tale rito si è già
espressa, ed occorre segnatamente ricordare la sentenza 543/1989 con
la quale è stato affermato ch secondo la costante giurisprudenza
della Corte stessa "... il procedimento camerale non è di per sè in
contrasto con il diritto di difesa, in quanto l'esercizio di
quest'ultimo è variamene configurabile dalla legge, in relazione
alle peculiari esigenze dei vari processi 'purchè ne vengano
assicurati lo scopo e la funzionè, cioè la garanzia del
contraddittorio, in modo che sia escluso ogni ostacolo a far valere
le ragioni delle parti"; nella stessa sentenza è stato osservato che
"... L'adozione della procedura camerale, anche nei casi in cui si è
in presenza di elementi di giurisdizione contenziosa, risponde dunque
a criteri di politica legislativa, inerenti alla valutazione che il
legislatore compie circa l'opportunità di adottare determinate forme
processuali in relazione alla natura degli interessi da regolare ed,
in quanto tale, sfugge quindi al sindacato di questa Corte 'nei
limiti in cui, ovviamente, non si risolve nella violazione di
specifici precetti costituzionali e non sia viziata da
irragionevolezza (ordinanza n. 748 del 1988 e sentenza n. 142 del
1970)"; la Corte cost. nella detta sentenza, non ha mancato di
rilevare che il rito camerale non viola il diritto di prova in quanto
"... anche nel rito camerale in appello è possibile acquisire ogni
specie di prova precostituita e procedere alla formazione di
qualsiasi prova costituenda, purchè il relativo modo di assunzione -
comunque non formale nonchè atipico - risulti, da un lato, sempre
compatibile con natura camerale del procedimento, e, dall'altro, non
violi il principio generale della idoneità degli atti processuali al
raggiungimento del loro scopo...";
la questione però non è quella di stabilire se il rito
camerale assicuri sufficientemente la difesa o il contraddittorio,
bensì quella di stabilire se un'opposizione avanti ad un giudice
dotato di giurisdizione piena ma vincolato al rito camerale possa
integrare carenze del procedimento sanzionatorio Consob; una risposta
negativa al quesito porrebbe il detto art. 195 comma 7 del d.lgs. in
contrasto con l'art. 6 § 1 della Convenzione e, quindi, con l'art.
117 Cost.; il dubbio al riguardo non è manifestamente infondato
stante la ricordata giurisprudenza della Corte EDU laddove ha
segnalato la particolare importanza dell'udienza pubblica quando si
discute di sanzioni penali; certo, come si è detto, il principio
della pubblicità dell'udienza non è stato espresso in termini
assoluti, e la necessità o meno di una pubblica udienza va
ricostruita in relazione alla natura della questione controversa, ma
tale operazione si risolve nel giudizio di conformità all'art. 117
comma l Cost. della detta norma, conformità sulla quale questa Corte
non può non esprimere un dubbio sulla base della giurisprudenza
della Corte EDU (analoga questione, per altro, risulta sollevata
recentemente dalla Corte appello di Genova; con ordinanza 10/12/2014
- 08/01/2015).

P. Q. M.

La Corte, visto l'art. 23 della L. 11 marzo 1953, n. 87, dichiara
non manifestamente infondata la questione di legittimità
costituzionale dell'art. 195 comma 7 del d.lgs. 24 febbraio 1998 n.
58 in relazione all'art. 117, comma 1 della Costituzione;
Dispone l'immediata trasmissione degli atti alla Corte
costituzionale e sospende il presente giudizio;
Ordina che a cura della Cancelleria la presente ordinanza sia
notificata alle parti in causa ed al pubblico ministero, nonchè al
Presidente del Consiglio dei ministri;
Dispone altresì che l'ordinanza venga comunicata anche ai
Presidenti delle due Camere del Parlamento.
Così deciso in Firenze, in camera di consiglio il 15 gennaio
2015.

Il Presidente: De Simone