1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 23 del 8-6-2016
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 113 ORDINANZA (Atto di promovimento) 6 febbraio 2016
Ordinanza del 6 febbraio 2016 del Tribunale di Catania - Sezione lavoro nel procedimento civile promosso da Metro Italia Cash &amp; Carry Spa contro Ingrao Rita. Responsabilita' civile dei magistrati - Azione di rivalsa dello Stato nei confronti del magistrato - Esperibilita' anche nell'ipotesi di ritenuto «travisamento del fatto o delle prove di cui all'art. 2, commi 2, 3». - Legge 13 aprile 1988, n. 117 (Risarcimento dei danni cagionati nell'esercizio delle funzioni giudiziarie e responsabilita' civile dei magistrati), art. 7, comma 1, come sostituito dall'art. 4, comma 1, della legge 27 febbraio 2015, n. 18 (Disciplina della responsabilita' civile dei magistrati). Responsabilita' civile dei magistrati - Abrogazione delle disposizioni di cui all'art. 5 legge n. 117/1988 relative al giudizio di ammissibilita' della domanda risarcitoria. - Legge 27 febbraio 2015, n. 18 (Disciplina della responsabilita' civile dei magistrati), art. 3, comma 2, abrogativo dell'art. 5 delle legge 13 aprile 1988, n. 117 (Risarcimento dei danni cagionati nell'esercizio delle funzioni giudiziarie e responsabilita' civile dei magistrati). Responsabilita' civile dei magistrati - Obbligo di esercizio dell'azione disciplinare nei confronti del magistrato, per i fatti che hanno dato causa all'azione di risarcimento, da parte del Procuratore Generale presso la Cassazione per i magistrati ordinari o del titolare dell'azione disciplinare negli altri casi. - Legge 13 aprile 1988, n. 117 (Risarcimento dei danni cagionati nell'esercizio delle funzioni giudiziarie e responsabilita' civile dei magistrati), art. 9, comma 1, come modificato dall'art. 6, comma 1, della legge 27 febbraio 2015, n. 18 (Disciplina della responsabilita' civile dei magistrati). Responsabilita' civile dei magistrati - Previsione dell'esercizio dell'azione di risarcimento nei confronti dello Stato decorsi tre anni dal fatto che ha cagionato il danno se in tale termine non si e' concluso il grado del procedimento nell'ambito del quale il fatto stesso si e' verificato. - Legge 13 aprile 1988, n. 117 (Risarcimento dei danni cagionati nell'esercizio delle funzioni giudiziarie e responsabilita' civile dei magistrati), art. 4, comma 3. Responsabilita' civile dei magistrati - Azione di rivalsa - Misura della rivalsa sullo stipendio del magistrato - Previsione del pagamento di rate mensili fino ad un terzo dell'importo dello stipendio netto. - Legge 13 aprile 1988, n. 117 (Risarcimento dei danni cagionati nell'esercizio delle funzioni giudiziarie e responsabilita' civile dei magistrati), art. 8, comma 3, come sostituito dall'art. 5, comma 1, della legge 27 febbraio 2015, n. 18 (Disciplina della responsabilita' civile dei magistrati). (16C00157) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.23 del 8-6-2016)

TRIBUNALE DI CATANIA


SECONDA SEZIONE CIVILE - LAVORO

Ordinanza di rimessione alla Corte Costituzionale (articoli 134,
della Costituzione e 23, legge 11 marzo 1953 n. 87), emessa nella
causa civile iscritta al n. 3648/2013 R.G.L. avente ad oggetto:
opposizione ex art. 1, comma 51, legge n. 92/2012 (c.d Fornero);
licenziamento per giusta causa;
Promossa da Metro Italia Cash and Carry S.P.A., rappresentata e
difesa dagli avvocati S. Beretta, M. Olgiati, S. Trifirò, S.
Brancati, elettivamente domiciliata presso lo studio di quest'ultimo,
sito in Piazza V. Emanuele, 12 - Catania, ricorrente in opposizione,
Contro Ingrao Rita, rappresentata dagli avvvocati S. Grillo e A.
Munzone, elettivamente domiciliata presso lo studio degli stessi,
sito in Via Aosta, 6 - Catania, resistente.
Il Giudice, dott. M. Fiorentino, letti gli atti, scaduto il
termine per note concesso alle parti di giorni 60, sciolta la riserva
che precede, osserva quanto segue.
1. Premessa.
Con ricorso depositato il 9 aprile 2013, la società Metro Italia
Cash and Carry S.p.a. ha proposto opposizione ex art. 1, comma 51,
legge n. 92/2012 all'ordinanza emessa da questo Ufficio, nella
medesima composizione, l'8-9 marzo 2013, con la quale, in parziale
accoglimento del ricorso proposto da Ingrao Rita avverso il
licenziamento comminatole per giusta causa il 19 gennaio 2012, è
stata disposta la reintegra della stessa nel posto di lavoro ex art.
18, St. lav., con condanna del datore di lavoro al risarcimento del
danno, nei limiti ivi indicati.
L'ordinanza, valutata l'attendibilità del materiale probatorio
acquisito, pur dando atto di elementi indiziari a carico della
lavoratrice, in difetto del carattere dell'univocità e della
concordanza ex art. 2729 del codice civile, non li riteneva
sufficienti per considerare provati gli addebiti mossi (1) e,
pertanto, in considerazione del riparto dell'onere della prova
normativamente sancito dall'art. 5, legge n. 604/1966, accoglieva la
domanda.
Con l'odierno ricorso in opposizione la società, con ampie
difese, censura l'ordinanza, sostenendo, peraltro, che la stessa
abbia disatteso decisive risultante dell'istruttoria (p. 9), con
affermazioni contrarie «alla logica e al buon senso, prima ancora che
ai principi di diritto» (v. ivi, p. 13), dovendo l'ordinanza,
«all'evidenza», «smontare tutte le prove raccolte per dar credito
alla tesi dell'opposta» (v. ivi, p. 27), in quanto «il Giudice della
prima fase ... ben consapevole del fatto che in causa sono emersi
numerosi indizi che depongono nel senso della fondatezza degli
addebiti ascritti all'opposta, ... cerca di negarli sostenendo che
non si tratterebbe di indizi gravi, precisi e concordanti» (v. ivi p.
32).
Si è costituita l'opposta la quale, ritenendo infondata
l'opposizione, ha chiesto la conferma dell'ordinanza gravata.
Alla prima udienza di discussione, rilevata l'identità fisica
tra il giudice della fase sommaria ex art. 1, comma 47 e seguenti,
legge n. 92/2012 e il giudice della odierna opposizione, la società
proponeva ricusazione ex art. 51, n. 4 c.p.c. (per avere conosciuto
il decidente «in altro grado»), la quale veniva successivamente
rigettata dal Collegio con ordinanza del 13-30 dicembre 2013.
Quest'ultimo riteneva che la fase di opposizione ex art. 1, comma 51,
legge n. 92/2012 non si strutturava come giudizio di impugnazione in
senso stretto, ma come giudizio ordinario di cognizione in materia di
lavoro (in tal senso, da ultimo, Corte costituzionale 13 maggio 2015,
n. 78).
Riassunta la causa, veniva esperito il tentativo di conciliazione
e formulata la proposta transattiva ai sensi dell'art. 420 c.p.c.,
per l'esame della quale, su richiesta delle parti, veniva fissata
un'apposita udienza interlocutoria.
All'esito, ritenendo impossibile conciliare la causa ovvero
accogliere la proposta transattiva, le parti chiedevano ulteriore
rinvio perchè si celebrasse in separata udienza la discussione,
ritenendo esaustiva l'istruttoria condotta durante la fase sommaria.
Nelle more, veniva promulgata la legge 27 febbraio 2015, n. 18,
che introduceva alcune modifiche all'impianto originario della legge
13 aprile 1988, n. 117, sulla responsabilità civile dei magistrati,
prevedendo, peraltro, che:
costituisse «colpa grave», oltre a ciascuna delle altre
ipotesi ivi delineate, anche «il travisamento del fatto o delle
prove» (art. 2, terzo comma, legge n. 117/1988, come modificato
dall'art. 2, comma 1, lettera b), legge n. 18/2015 cit.);
l'azione, di rivalsa potesse essere esercitata anche nelle
ipotesi di «travisamento del fatto e delle prove» (art. 7, legge n.
117/1988, come sostituito dall'art. 4, comma 1, legge n. 18/2015
cit.);
il giudizio di ammissibilità della domanda risarcitoria
fosse soppresso (attraverso l'abrogazione dell'art. 5, legge n.
117/1988,e operata dall'art. 3, comma secondo, legge n. 18/2015
cit.);
il titolare dell'azione disciplinare avesse l'obbligo di
procedere per i fatti della domanda risarcitoria, indipendentemente
dall'esito del relativo giudizio (art. 9, legge n. 117/1988, come
modificato dall'art. 6, comma 1, legge n. 18/2015);
l'azione di rivalsa, nelle ipotesi, di colpa, potesse essere
eseguita attraverso trattenute pari ad un terzo dello stipendio netto
(art. 8, comma 3, legge n. 117/1988, come sostituito dall'art. 5,
comma 1, legge n. 18/2015, cit.).
Alla pregressa udienza del 7 ottobre 2015, le parti venivano
invitate a discutere della costituzionalità delle disposizioni della
legge n. 117/1988, con assegnazione di termini per note.
La società depositava note, esprimendo il parere che le
questioni poste non fossero rilevanti.
Al riguardo, osservava che decisione del giudice non era «allo
stato produttiva di alcuna potenziale responsabilita'».
In merito, rappresentava che non pendeva alcun giudizio
risarcitorio avente ad oggetto i fatti di causa e che, «allo stato,
neppure [fosse] ipotizzabile, in quanto l'emananda sentenza, che
definisce il primo grado, è impugnabile con gli ordinari mezzi di
gravame».
Evidenziava che l'azione di risarcimento del danno ex art. 4,
legge n. 117/1988 presupponeva l'esperimento di tutti i mezzi di
impugnazione ordinaria e che non fosse più possibile la modifica o
la revoca del provvedimento.
Specificava che non si sarebbe potuto porre un problema di
«travisamento dei fatti e delle prove» ove la sentenza fosse stata
difforme dall'ordinanza che aveva deciso la fase sommaria,
accogliendo l'opposizione.
Rimarcava l'insussistenza del collegamento giuridico fra le norme
della cui costituzionalità si dubitava e la res iudicanda all'esame
del Giudice, non potendo sostenersi che la normativa in questione
potesse incidere sul principio del libero convincimento del Giudice
nella valutazione delle prove.
2. Rilevanza.
Il presente giudizio è chiamato a confermare o meno la decisione
assunta durante la fase sommaria e, dunque, ad accertare se i fatti
oggetto della contestazione disciplinare, posti a base del
provvedimento espulsivo irrogato dal datore di lavoro, possano essere
ritenuti provati o viceversa.
La verifica che si impone è, dunque, di mero fatto, atteso che,
giuridicamente, ove gli addebiti ascritti risultassero provati,
potrebbe essere ravvisata la giusta causa del licenziamento.
La decisione che il presente giudizio è chiamato ad esprimere
dovrà, peraltro, basarsi sullo stesso materiale probatorio su cui si
fonda l'ordinanza emessa nella fase sommaria (in gran parte
costituito da prove testimoniali). L'istruttoria ivi condotta,
infatti, appare avere esplorato ogni possibile elemento, tanto è
vero che le stesse parti l'hanno ritenuta esaustiva, non richiedendo,
nella presente sede, ulteriori integrazioni probatorie (segnatamente,
l'opponente, v. verbale 20 maggio 2015).
La parte ricorrente, del resto, non deduce che la decisione
avversata sia stata ad essa sfavorevole per vizi integranti un
difetto di istruttoria.
Neppure viene specificamente dedotto che sia stato disatteso
l'onere motivazionale.
Ciò che la società censura è l'opera di valutazione delle
prove.
L'opponente, non condividendo l'apparato motivazionale sviluppato
in seno all'ordinanza, in vari passaggi della propria ampia memoria
difensiva, muove, in tal senso, specifiche critiche, sostenendo che
«il Giudice della prima fase ... ben consapevole del fatto che in
causa sono emersi numerosi indizi che depongono nel senso della
fondatezza degli addebiti ascritti all'opposta, ... cerca di negarli
sostenendo che non si tratterebbe di indizi gravi, precisi e
concordanti» (v. ivi p. 32), ovvero che abbia reso affermazioni
contrarie «alla logica e al buon senso, prima ancora che ai principi
di diritto» (v. ivi, p. 13) ovvero che l'ordinanza abbia dovuto
«all'evidenza ... smontare tutte le prove raccolte per dar credito
alla tesi dell'opposta» (v. ivi, p. 27).
Non possono esservi dubbi nel ritenere che i vizi che la società
rappresenta, avuto riguardo alla decisione opposta, appaiano idonei
ad essere sussunti nella nozione, peraltro particolarmente generica,
di «travisamento del fatto o delle prove».
La presente sede è, dunque, chiamata a valutare le motivazioni
di opposizione e a pronunciarsi in merito alla sussistenza o meno
della loro fondatezza, riesarninando, alla luce di esse, il materiale
probatorio in atti e, dunque, gli esiti delle prove testimoniali già
assunte, l'attendibilità dei testi, il giudizio di attendibilità
dei medesimi reso in seno all'ordinanza, gli ulteriori elementi
documentali forniti dalle parti.
Date le ragioni di censura dedotte, appare evidente, o quantomeno
del tutto verosimile, che qualora il presente giudizio dovesse
giungere alla conclusione di non accogliere le argomentazioni
espresse dalla società, confermando l'esito della prima fase, esso
stesso si esporrebbe ad altrettante critiche e contestazioni.
Ciò lo si desume dal tenore delle difese della ricorrente, dalla
particolare convinzione che la stessa esterna in merito alla
fondatezza delle proprie ragioni, dal tipo di vizi che la medesima ha
già chiaramente prospettato avverso la prima pronuncia ad essa
sfavorevole, dagli ulteriori elementi rappresentati, a seguito del
rilievo della questione di costituzionalità, nelle note depositate
il 4 dicembre 2015.
In queste ultime, la società, pur sostenendo l'irrilevanza della
questione, esclude che possa configurarsi la fattispecie del
«travisamento» solo ove la sentenza che definirà la fase di
opposizione di questo grado sarà difforme dall'ordinanza che ha
deciso la fase sommaria del medesimo giudizio.
L'opponente, dunque, neppure ipotizza che una diversa soluzione
da quella dalla stessa auspicata possa, quantomeno astrattamente,
ammettersi (senza perciò stesso apparire illogica ovvero essere
giudicata tale da volere necessariamente «smontare tutte le prove
raccolte per dar credito alla tesi dell'opposta»), nè esclude che la
decisione della presente fase possa essere considerata dannosa, o
possa integrare l'ipotesi del «travisamento del fatto o delle prove»,
qualora pervenga ai medesimi risultati cui è pervenuta l'ordinanza
opposta.
Del resto, ciò è coerente con la posizione assunta dalla stessa
parte, secondo cui la decisione del presente giudizio non può
ritenersi potenzialmente produttiva di una responsabilità del
giudice solo «allo stato», e ciò in ragione della proponibilità di
mezzi di gravame, nonchè del fatto che - secondo la stessa opponente
- l'azione risarcitoria ex legge n. 117/1988 può essere esperita
solo quando il provvedimento lesivo divenga immutabile.
Alla luce delle stesse prospettazioni della società, è, quindi,
del tutto verosimile ritenere che, ove la decisione cui è destinata
la presente sede fosse diversa da quella invocata dall'opponente e,
inoltre, venisse confermata nelle sedi successive, la stessa potrebbe
essere considerata dalla predetta parte dannosa per ritenuto
travisamento.
Dall'altro canto, neppure appare possibile escludere che la
lavoratrice, in caso di accoglimento delle tesi espresse dalla
società, possa a sua volta contestare la decisione, deducendo il
travisamento delle prove già raccolte, ancor più ove si consideri
l'apparato motivazionale che correda l'ordinanza ad essa favorevole,
di circa 11 pagine.
Del resto, come si desume dagli atti, la soluzione dell'odierno
giudizio dipende, in misura non trascurabile, dal tipo di valutazione
da adottare con riguardo all'attendibilità e alla rilevanza delle
testimonianze assunte, nonchè rispetto agli elementi probatori
aventi natura indiziaria.
Considerati i termini concreti della presente procedura, appare
evidente la reale e tangibile probabilità che la decisione che
verrà espressa al termine della stessa possa essere contestata per
ritenuto «travisamento del fatto o delle prove».
A differenza dell'epoca in cui veniva emessa l'ordinanza (8-9
marzo 2013), a seguito della legge n. 18/2015, tale tipo di censura
potrebbe tradursi non soltanto nell'impugnazione della sentenza da
emettersi nel presente giudizio, ma anche in ulteriori iniziative e,
in particolare, nell'azione di risarcimento del danno ex legge n.
117/1988 per ritenuto «travisamento del fatto o delle prove» che
potrebbe coinvolgere il giudice della presente fase ovvero, in caso
di conferma della sua sentenza, anche i giudici delle fasi
successive.
Ed infatti; come accennato in premessa, dopo le modifiche
introdotte dalla legge n. 18/2015, la legge n. 117/1988 prevede che
l'azione risarcitoria, per ritenuti danni patrimoniali e non
patrimoniali cagionati nell'esercizio delle funzioni giudiziarie,
possa essere esperita anche per ritenuto «travisamento del fatto o
delle prove» (ipotesi rientrante nei casi di «colpa grave» previsti
dall'art. 2, terzo comma, legge n. 117/1988, in presenza della quale
non opera la c.d. clausola di salvaguardia, di cui al secondo comma
del medesimo articolo) e che il Presidente del Consiglio dei ministri
abbia il dovere di esercitare l'azione di rivalsa nei riguardi del
magistrato laddove il giudice del risarcimento riconosca la
sussistenza di una tale fattispecie (2) .
La legge, inoltre, dispone che l'azione risarcitoria dia subito
luogo ad un giudizio a cognizione piena, essendo stato abolito il
giudizio di ammissibilità di cui all'art. 5, legge n. 117/1988, che
il titolare dell'azione disciplinare debba attivarsi
indipendentemente dall'esistenza di un esito della domanda
risarcitoria (art. 9, legge n. 117/1988), che la misura delle somme
ripetibili attraverso ritenuta dalla stipendio sia ampliata fino ad
1/3 (art. 8, legge n. 117/1988), che l'azione, decorsi tre anni, sia
esperibile, ove il grado del giudizio ove il fatto si è verificato
non si sia esaurito (art. 4, comma terzo, legge n. 117/1998).
Tali previsioni, dati i termini e l'oggetto della presente
controversia, non possono che influire sulle condizioni ordinamentali
in presenza delle quali questo giudice è chiamato ad esprimersi,
turbando la serenità di giudizio dell'organo della presente fase.
Come verrà esposto in punto di non manifesta infondatezza, le
disposizioni impugnate appaiono condizionare il principio del libero
convincimento del giudice, poichè consentono, peraltro, che venga
sindacato a fini risarcitori, attraverso formule generiche, e come
tali implicanti apprezzamenti puramente soggettivi («travisamento del
fatto o delle prove»), senza criteri legali certi e predeterminati,
in forza di valutazioni da effettuarsi ex post da parte di organi
diversi dal legislatore, anche la sua attività di valutazione del
fatto o delle prove, ovverosia l'essenza dell'attività cui ogni
giudice è preposto nell'assolvimento dei propri doveri d'ufficio.
L'istituto previsto per salvaguardare l'indipendenza del giudice
nella fase di valutazione del fatto o delle prove (la c.d. clausola
di salvaguardia), a seguito della legge n. 18/2015, risulta
notevolmente ridimensionato, se non privato - secondo i giudizi della
migliore dottrina - di un effettivo ambito di operatività (sul
punto, infra).
Non risultano adottati ulteriori contrappesi, mentre i pregiudizi
condizionanti l'opera di valutazione del fatto o delle prove sono
aggravati, come immediatamente percepibile dalla lettura delle
ulteriori previsioni introdotte dalla legge n. 18/2015.
L'abolizione del giudizio di ammissibilità e le disposizioni in
materia disciplinare (art. 9) sollecitano, infatti, il giudice a
svolgere una considerevole attività difensiva, senza che ciò
comporti un esonero dai propri doveri istituzionali e, dunque, con un
apprezzabile peggioramento delle proprie condizioni lavorative (già
notoriamente non esenti da criticità, dati i sovraccarichi che
caratterizzano la maggior parte degli uffici).
Il giudice, infatti, a seguito della mera proposizione della
domanda risarcitoria, anche la più infondata o inammissibile,
riceverà la comunicazione della pendenza del giudizio, in base a
quanto dispone l'art. 6, legge n. 117/1988.
Dovrà, quindi, valutare se intervenire o meno nel giudizio
risarcitorio contro lo Stato, decisione di non poco momento (e che
potrebbe presuppore un travaglio non indifferente), considerati, da
un canto, gli effetti sfavorevoli che ciò potrebbe comportare
nell'eventuale giudizio di rivalsa (cfr. art. 6, comma secondo, legge
n. 117/1988) e, dall'altro, il significativo apporto che il giudice
potrebbe rendere, avendo avuto conoscenza diretta dei fatti di causa,
al fine di escludere ogni ipotesi di responsabilità dello Stato (e,
dunque, in radice, della sua persona).
In caso positivo, dovrà curare le proprie difese nel giudizio,
con apprezzabili ed intuibili oneri, anche in considerazione che la
relativa sede, ex art. 11 c.p.p., sarà diversa da quella in cui
presta servizio.
Il giudice, inoltre, sarà quantomeno indotto ad illustrare al
titolare dell'azione disciplinare, anche in chiave preventiva, le
proprie osservazioni, al fine di escludere il proprio formale
coinvolgimento, perlomeno in sede disciplinare.
Laddove i fatti siano astrattamente idonei, a prescindere da ogni
valutazione circa la loro fondatezza, sarà cionondimeno convenuto in
sede disciplinare e chiamato, quindi, a rendere le proprie
giustificazioni ovvero i chiarimenti ritenuti necessari.
Ove, peraltro, il tribunale individuato ai sensi dell'art. 11
c.p.p. ritenesse che il giudice abbia «travisato il fatto o le
prove», quest'ultimo - come verrà evidenziato in punto di non
manifesta infondatezza - verrebbe conseguentemente esposto al
giudizio di rivalsa, con possibili conseguenze di carattere non
patrimoniale e patrimoniali particolarmente incisive e, peraltro,
sotto tale ultimo versante, ingiustificatamente deteriori rispetto a
quelle previste per i dipendenti pubblici (sul ruolo che la
retribuzione del magistrato riveste a tutela della sua indipendenza,
si rinvia alla copiosa giurisprudenza, tra cui, da ultimo, Corte
costituzionale n. 223/2012).
Le disposizioni di cui alla legge n. 117/1988 oggetto della
presente ordinanza di rimessione, appaiono, quindi, tali da minare la
serenità di giudizio, l'imparzialità, il libero convincimento ex
art. 116 c.p.c. del giudice della presente fase decisoria, dati i
pregiudizi, patrimoniali, quanto non patrimoniali, che potrebbero
conseguire dalla mera proposizione della domanda risarcitoria per
ritenuto «travisamento del fatto o delle prove».
Il timore di poter subire tali svantaggi, come verrà ampiamente
illustrato in sede di non manifesta infondatezza, potrebbe indurre
questo giudice (così come qualsiasi altro chiamato ad occuparsi
della presente fattispecie), anche inconsapevolmente o in maniera del
tutto istintiva, ad adottare una decisione, anzichè un'altra, non
perchè ritenuta più corretta sotto il profilo giuridico e
normativo, ma solo perchè, per lui, meno rischiosa, e ciò a
detrimento del valore costituzionalmente protetto dell'imparzialità
del giudizio, nonchè del dovere fondamentale di rendere giustizia
«secondo scienza e coscienza».
Nel caso in esame, come visto, le prospettive di un reale
coinvolgimento del giudice in un'azione ex legge n. 117/1988, per
ritenuto travisamento delle prove, in base ad un giudizio
inevitabilmente da svolgersi ex ante, appaiono concrete e basate
sullo stesso contegno tenuto dalle parti e sui reali termini del
procedimento e, dunque, non possono, reputarsi affatto astratte.
Per quanto premesso, appare evidente la diretta influenza delle -
norme della legge n. 117/1988 nella fase decisoria del giudizio,
essendo irrilevante la circostanza dedotta dalla società in merito
alla possibilità che il provvedimento che sarà emesso in questa
sede potrà essere gravato dai mezzi di impugnazione, non potendo
tale evenienza escludere gli effetti pregiudizievoli testè
descritti.
Va, peraltro, evidenziato che l'avvenuta proposizione di mezzi di
impugnazione costituisce una circostanza attraverso cui il
legislatore individua il termine a decorrere dal quale, di regola, la
domanda risarcitoria può essere proposta (art. 41, n. 117/1988,
«competenza e termini»).
Il semplice fatto che avverso la decisione del presente grado
possano essere esperiti mezzi di impugnazione non esclude, quindi, la
rilevanza delle questioni sollevate.
Inoltre, allo stato, non è possibile scartare l'ipotesi che la
sentenza che verrà emessa (indipendentemente dalla soluzione che con
la stessa si riterrà di adottare) venga confermata nei successivi
gradi di giudizio.
In tal caso, l'eventuale domanda risarcitoria non potrà che
riguardare (anche o innanzitutto) l'operato del giudice del presente
grado. Altrimenti opinando, dovrebbe sempre escludersi la
responsabilità civile dei giudici di primo grado in caso di conferma
delle loro decisioni nei successivi. Ma così, all'evidenza, non è.
La proponibilità di eventuali mezzi di impugnazione, pertanto,
non può eliminare la condizione di turbamento del giudice della
presente fase, che deriva dalle norme della legge n. 117/1988 e,
dunque, il pregiudizio che le stesse sembrano arrecare
all'imparzialità dell'odierno giudizio.
Ciò, peraltro, risulta conforme alla giurisprudenza della Corte
costituzionale in merito ad altro giudizio riguardante sempre la
legge n. 117/1988 (Corte costituzionale n. 18/1989), secondo cui
«debbono ritenersi influenti sul giudizio anche le norme che, pur non
essendo direttamente applicabili nel giudizio a quo, attengono allo
status del giudice, alla sua composizione nonchè, in generale, alle
garanzie e ai doveri che riguardano il suo operare. L'eventuale
incostituzionalità di tali norme è destinata ad influire su ciascun
processo pendente davanti al giudice del quale regolano lo status, la
composizione, le garanzie e i doveri: in sintesi, la "protezione"
dell'esercizio della funzione, nella quale i doveri si accompagnano
ai diritti» (Corte costituzionale, 19 gennaio 1989, n. 18).
Infine, si rileva che, essendo l'ordinanza emessa nella fase
sommaria dell'8-9 marzo del 2013, ancor prima che la presente
controversia potrà essere chiamata per la decisione, sarà maturato
il termine triennale previsto dall'art. 4, comma terzo, legge n.
117/1988 per la proposizione dell'azione risarcitoria con riguardo
alla decisione assunta nella predetta fase (tre anni dalla data del
fatto, se in tale termine non si è concluso il grado del
procedimento nel quale si è verificato il fatto), tenuto conto che
il giudizio di «opposizione» ex legge n. 92/2012 costituisce la
prosecuzione della pregressa fase e che, pertanto, «il grado del
procedimento nell'ambito del quale il fatto stesso si è verificato»
è destinato a concludersi solo con la definizione della presente.
Ciò costituisce ulteriore motivo di rilevanza della questione
sull'art. 4, comma terzo, legge n. 117/1988, atteso che la
possibilità che una delle parti possa proporre un'azione
risarcitoria, in relazione ai provvedimenti interinali assunti
durante il processo, prima ancora che il giudizio di merito venga
concluso, può a sua volta incidere sull'imparzialità dello stesso.
Come verrà esposto a conclusione dell'esame dei motivi di non
manifesta infondatezza, con riguardo alle norme impugnate, non sembra
possibile ipotizzare soluzioni costituzionalmente orientate che
consentano di escludere la rilevanza ovvero la non manifesta
infondatezza delle questioni poste (sul punto, v. infra, § 4.).
3. Le norme impugnate e la non manifesta infondatezza.
Si ritiene che vada sollevata questione di costituzionalità
avuto riguardo alle seguenti norme:
I. art. 7, legge n. 117/1988, come sostituito dall'art. 4,
comma 1, legge n. 18/2015, nella parte in cui prevede che l'azione di
rivalsa sia esperibile anche nelle ipotesi di ritenuto «travisamento
del fatto e delle prove di cui all'art. 2, commi 2, 3»;
II. art. 3, secondo comma, legge n. 18/2015, nella misura in
cui abroga l'art. 5, legge n. 117/1988, sopprimendo le disposizioni
riguardanti il giudizio di ammissibilità della domanda risarcitoria;
III. art. 9, comma primo, legge n. 117/1988, come modificato
dall'art. 6, comma 1, legge n. 18/2015, nella misura in cui prevede
l'obbligo del titolare dell'azione disciplinare di procedere nei
confronti del magistrato per i fatti che hanno dato causa all'azione
di risarcimento, a seguito della mera proposizione dell'azione
risarcitoria ed indipendentemente dall'esito della domanda;
IV. art. 4, comma terzo, legge n. 117/1988, nella parte in
cui prevede che l'azione risarcitoria può essere esercitata decorsi
tre armi dalla data del fatto che ha cagionato il danno se in tale
termine non si è concluso il grado del procedimento nell'ambito del
quale il fatto stesso si è verificato;
V. art. 8, comma 3, legge n. 117/1988, come sostituito
dall'art. 5, comma 1, legge n. 18/2015, nella parte in cui stabilisce
che l'azione di rivalsa, nelle ipotesi di colpa, possa essere
eseguita attraverso trattenute pari ad un terzo dello stipendio
netto, anzichè ad un quinto.
Come si vedrà, tali disposizioni sembrano ridurre oltre modo
l'ambito di operatività di quegli istituti (indipendenza,
imparzialita') che concorrono a garantire il corretto funzionamento
del sistema giudiziario, e non già a riconoscere una mera posizione
di privilegio al titolare dell'ufficio del giudice.
Tali dubbi si aggravano se si considera che la stessa
giurisprudenza costituzionale ha ritenuto che la legge n. 117/1988,
nel suo impianto originario, non si esponesse a rilievi di
costituzionalità proprio poichè individuava un elenco tassativo di
casi nei quali si poteva ravvisare la responsabilità civile del
giudice, impediva, al di fuori di questi ultimi, che l'attività di
valutazione del fatto o delle prove potesse essere sindacata,
prevedeva un istituto, quale il giudizio di ammissibilità, volto a
garantire il giudice dalla proposizione di azioni che, ancorchè
manifestamente infondate, potessero turbarne la serenità (Corte
costituzionale n. 18/1989).
Tali rimedi sono stati aboliti dalla legge n. 18/2015, senza
l'introduzione di ulteriori contrappesi, ed anzi (come si vedra') con
misure che aggravano la condizione del magistrato, difformemente da
quanto previsto dalle raccomandazioni espresse in sede europea a
tutela dell'indipendenza e dell'imparzialità degli organi
giudiziari.
A sostegno della legittimità delle disposizioni della legge n.
18/2015 sopra evidenziate, come verrà detto più avanti, non possono
neppure richiamarsi gli indirizzi espressi dalla giurisprudenza
comunitaria, i quali, come evidenziato unanimemente anche in
dottrina, riguardano esclusivamente la responsabilità dello Stato,
mentre non involgono la condizione giuridica dei singoli magistrati.
Si procederà, adesso, nello specifico, ad evidenziare i motivi
della non manifesta infondatezza delle questioni riguardanti le norme
sopra indicate.

3.1.

Art. 7, legge n. 117/1988, come sostituito dall'art. 4, comma 1,
legge n. 18/2015; possibile violazione degli articoli 3, 24, 28,
101-113, della Costituzione.
L'art. 7, comma 1, legge n. 117/1988, come sostituito dall'art.
4, comma 1, legge n. 18/2015, prevede: «Il Presidente del Consiglio
dei ministri, entro due anni dal risarcimento avvenuto sulla base di
titolo giudiziale o di titolo stragiudiziale, ha l'obbligo di
esercitare l'azione di rivalsa nei confronti del magistrato nel caso
di diniego di giustizia, ovvero nei casi in cui la violazione
manifesta della legge nonchè del diritto dell'Unione europea ovvero
il travisamento del fatto o delle prove, di cui all'art. 2, commi 2,
3 e 3-bis, sono stati determinati da dolo o negligenza inescusabile».
Come si evince dalla lettura della disposizione, in combinato
disposto con l'art. 2, commi 2 e 3, della legge n. 117/1988,
raccoglimento della domanda risarcitoria per ritenuto «travisamento
del fatto o delle prove» assoggetta il giudice all'azione di rivalsa,
nella cui sede potrà assumere rilevanza l'accertamento dell'elemento
soggettivo della condotta («dolo o negligenza inescusabile»).
In forza dell'art. 2, comma terzo, legge n. 117/1988, infatti,
sussiste la colpa grave, quale presupposto per il risarcimento del
danno, ogni qualvolta si accerti il «travisamento del fatto o delle
prove», a prescindere da ogni ulteriore indagine di tipo soggettivo.
Il mero risarcimento del danno ai sensi dell'art. 2, commi 2, 3,
legge n. 117/1988, per ritenuto travisamento, pertanto, assoggetta il
giudice alla decisione del Presidente del Consiglio dei Ministri di
attivare l'azione di rivalsa, potendo ogni ulteriore valutazione
dell'elemento soggettivo («dolo o negligenza inescusabile») rilevare
o in sede di decisione preliminare all'azione di rivalsa (laddove si
ritenga che il Presidente del Consiglio mantenga un potere
discrezionale, connesso al preliminare accertamento del dolo o della
negligenza inescusabile) ovvero, come appare più conetto, in sede di
giudizio di rivalsa. (3) .
In definitiva, con la norma in scrutinio, ciascun magistrato
potrà (dovra') essere convenuto in giudizio in sede di rivalsa anche
laddove, in sede risarcitoria, altro giudice ritenga che vi sia stato
un «travisamento» delle prove o del fatto, ai sensi dell'art. 2,
terzo comma, legge n. 117/1988.
Che la fattispecie del «travisamento del fatto o delle prove» di
cui all'art. 2, comma terzo, espressamente richiamato dall'art. 7,
legge n. 117/1988, non coincida con le ipotesi originariamente
previste dalla legge n. 117/1988 (affermazione o negazione di un
fatto incontrastabilmente negato o affermato dagli atti del
procedimento), e, dunque, non si riferisca solo ai casi più
macroscopici di travisamento, involgendo, invece, tutte le altre
ipotesi rientranti nella generica nozione di «travisamento del fatto
o delle prove», si desume inequivocabilmente dalla lettera della
legge e dal sistema normativo, come risultante a seguito della legge
n. 18/2015.
Con tale riforma, infatti, il legislatore, oltre ad eliminare
ogni riferimento a coefficienti di natura soggettiva ai fatti già
costituenti colpa grave e sopra citati (affermazione o negazione di
un fatto incontrastabilmente negato o affermato dagli atti del
procedimento), ha espressamente introdotto l'ulteriore fattispecie
del «travisamento del fatto o delle prove», figura che, quindi, si
aggiunge a quelle già previste.
L'art. 71, n. 117/1988, proprio nell'ipotesi in cui prevede che
l'azione di rivalsa possa essere esperita anche nei casi di
«travisamento del fatto o delle prove», appare, quindi, affetta dai
seguenti vizi di costituzionalità.
Art. 3 della Costituzione.
La norma, innanzitutto, appare violare l'art. 3 della
Costituzione, in quanto, irragionevolmente, senza che sia stato
introdotto alcun bilanciamento, riduce, se non, in verità, elimina
il carattere tassativo ed obiettivo delle ipotesi per le quali il
magistrato, nell'attività di valutazione del fatto o delle prove,
può essere convenuto civilmente in sede di rivalsa.
Nel sistema previgente, tale possibilità risultava consentita
solo in casi specifici ed oggettivi.
Ed invero, in forza del combinato disposto degli articoli 2 e 7,
legge n. 117/1988, nella formulazione anteriore alla legge n.
18/2015, nell'attività di valutazione del fatto o delle prove, il
magistrato poteva essere convenuto solo ove fosse stato accertato che
lo stesso avesse affermato, con negligenza inescusabile, un fatto la
cui esistenza era incontrastabilmente esclusa dagli atti del
procedimento ovvero avesse negato, sempre con negligenza
inescusabile, un fatto la cui esistenza risultava incontrastabilmente
dagli atti del procedimento.
La formula adoperata dalla legge n. 18/2015, «travisamento del
fatto o delle prove», che si aggiunge alle ipotesi già previste,
appare, invece, generica, se non «ambigua» (4) , e si presta,
conseguentemente, a valutazioni soggettive e come tali opinabili.
Essa, pertanto, appare idonea a ricomprendere al suo interno un
numero indefinito di casi.
Le ipotesi costituenti «travisamento del fatto o delle prove» non
vengono analiticamente individuate dalla legge, essendo tale
operazione demandata al giudice del risarcimento e, dunque, non
risultano previamente determinabili in base a parametri legislativi
obiettivi e certi.
Come è noto, il termine «travisare» può alludere a condotte non
sempre del tutto sovrapponibili o previamente individuabili, quali,
peraltro e a titolo esemplificativo, «distorcere, falsare, alterare,
trasformare, modificare, deformare, manipolare, falsificare,
mistificare, stravolgere, capovolgere, snaturare, storcere, svisare,
tradire».
Alcune di tali condotte (ad es., alterare, trasformare,
modificare, deformare, snaturare ...) facilmente, così come
erroneamente, potrebbero essere ravvisate nell'attività del giudice,
nel momento in cui questi valuta e seleziona le prove da porre a
fondamento della propria decisione (preferendone talune in scapito di
talaltre).
Come più volte evidenziato dalla giurisprudenza di legittimità,
l'attività di valutazione del materiale probatorio da porre a
fondamento della decisione implica, per ciò stesso, la selezione, da
parte del giudice, delle prove che lo stesso ritenga, in base al
proprio libero convincimento ex art. 116 c.p.c., più attendibili
rispetto ad altre. Trattasi di funzione inevitabilmente
discrezionale, soggetta al solo obbligo della motivazione (5) .
Si consideri, peraltro, che a caratterizzare tale opera di
selezione e valutazione concorre la circostanza che la persona fisica
del giudice della decisione di regola coincide (in tutto o in parte)
con quella del magistrato che ha raccolto le prove, sentito le parti
ed i testimoni, si è confrontato con difensori, ha, dunque, formato,
nel contraddittorio, il proprio convincimento.
Tale lavoro di selezione e valutazione, pertanto, facilmente
potrebbe essere esposto a valutazioni differenti se rese da organi
che non hanno trattato e/o istruito il singolo affare, che potrebbero
pertanto giungere ad affermare, secondo apprezzamenti soggettivi,
avulsi dalle vicende che concretamente hanno caratterizzato il
singolo procedimento - e come tali parimenti opinabili o addirittura
censurabili a loro volta di «travisamento» -, che il magistrato,
preferendo alcune prove rispetto ad altre, abbia «alterato» ovvero
«deformato» o «modificato» o «manipolato» o «snaturato», e, dunque,
«travisato» il materiale probatorio.
L'ipotesi di responsabilità per ritenuto «travisamento del fatto
o delle prove» rischia, quindi, di instaurare una sorta di «contro
processo», con sovrapposizione, al giudizio del giudice naturale
precostituito per la definizione dell'affare ex art. 25 della
Costituzione, quello di altro giudice, ampliando indeterminatamente i
casi di responsabilità del giudice nell'attività di valutazione del
fatto e della prova, e di fatto sopprimendo l'istituto preposto a
tutelare l'indipendenza del giudice nel cuore della propria
attività, ovverosia la c.d. clausola di salvaguardia, eppure
formalmente ribadita dall'art. 2, comma secondo, legge n. 117/1988
(6) .
Viene così eliminato, senza ragionevole motivo, il carattere
tassativo ed obiettivo delle ipotesi costituenti la responsabilità
civile del magistrato nell'attività di valutazione del fatto o delle
prove, così come irragionevolmente soppresso o ridotto, nei
confronti del giudice, l'ambito di operatività della clausola di
salvaguardia.
Ed invero, se le limitazioni alla detta clausola, introdotte
dalla legge n. 18/2015, attraverso le riserve contenute nell'art. 2,
comma secondo («fatti salvi i commi 3 e 3-bis» ...), possono apparire
giustificabili avuto riguardo alla responsabilità dello Stato,
tenuto conto degli indirizzi espressi dalla giurisprudenza
comunitaria (Corte Giustizia, sentenza 13 giugno 2006, causa n.
173/2003), le medesime, applicate acriticamente anche al giudice,
attraverso la formula dell'art. 7, legge n. 117/1988, non trovano
alcun ragionevole fondamento, incidendo negativamente sui presupposti
richiesti per assicurare che lo stesso, nell'espletamento dei compiti
allo stesso riservati ex art. 25, primo comma, della Costituzione,
agisca in condizione di sufficiente indipendenza (sugli effetti
negativi che la norma in esame può produrre rispetto a tale
condizione, infra).
Nessuna rilevanza può assumere, infatti, la giurisprudenza
comunitaria, la quale, come verrà detto anche più avanti, riguarda
esclusivamente la responsabilità dello Stato, e non quella del
giudice - persona fisica, la cui condizione di indipendenza ed
imparzialità costituisce, anzi, oggetto di specifiche
raccomandazioni provenienti dagli organismi europei, affinchè questa
venga rafforzata e tutelata nell'interesse del corretto funzionamento
del sistema giudiziario (7) .
Al contrario, la legge n. 18/2015, attraverso la disposizione in
esame, amplia in maniera indeterminata la gamma delle ipotesi
attraverso le quali può essere sindacata l'attività del giudice a
fini risarcitori, disattendendo irragionevolinente i principi da
tempo espressi dalla giurisprudenza costituzionale, tutt'ora attuali,
secondo cui «la peculiarità delle funzioni giudiziarie e la natura
dei relativi provvedimenti suggeriscono condizioni e i limiti alla
responsabilità dei magistrati, specie in considerazione dei disposti
costituzionali dettati per la magistratura (101-113), a tutela della
sua indipendenza e dell'autonomia delle sue funzioni» (Corte
costituzionale n. 26/1987).
La stessa giurisprudenza costituzionale ha ritenuto che la legge
n. 117/1988, nella sua originaria formulazione, non si esponesse a
rilievi di costituzionalità (ex articoli 101-104 Cost), proprio
perchè, tra l'altro, individuava un elenco tassativo e limitato di
casi per i quali poteva essere fatta valere la responsabilità del
giudice, tra cui, come visto, rientravano casi di oggettivo
travisamento del fatto o della prova, non suscettibili di valutazioni
soggettive, impedendo che l'attività di valutazione del fatto o
delle prove potesse essere altrimenti sindacabile (Corte
costituzionale n. 18/1989, § 10).
Tali principi appaiono oggi irragionevolmente disattesi dalla
legge n. 117/1988, a seguito delle modifiche introdotte con la legge
n. 18/2015, nella misura in cui consente che il giudice, per
l'attività di valutazione del fatto o della prova, possa essere
destinatario dell'azione di rivalsa per un numero di fattispecie, a
ben vedere, non previamente individuabili, e ravvisate non già dalla
legge ex ante, ma ex post, da parte di altro organo, diverso dal
legislatore.
Articoli 28 e 101 della Costituzione.
L'art. 7, legge n. 117/1988, nella parte in scrutinio, appare
violare anche il principio di legalità sotteso ai disposti di cui
agli articoli 28 e 101 della Costituzione, secondo cui,
rispettivamente, «i funzionari e i dipendenti ... sono ...
responsabili, secondo le leggi penali, civili ed amministrative» e «i
giudici sono soggetti soltanto alla legge».
Con la disposizione in esame, invero, l'opera di individuazione
dei casi in cui il giudice potrà essere convenuto in sede di rivalsa
ed essere ritenuto civilmente responsabile, per l'attività di
valutazione del fatto e delle prove, viene, in concreto, delegata ad
un altro organo (il giudice della domanda risarcitoria), e ciò in
violazione del principio di legalità desumibile dagli articoli 28 e
101 della Costituzione, in forza del quale è il legislatore che deve
prevedere e stabilire in quali casi il giudice - persona fisica può
essere ritenuto responsabile.
Con l'adozione di formule così generiche, come quella adoperata
in seno all'art. 7, legge n. 117/1988, il principio di legalità
viene di fatto disatteso, assoggettando il giudice competente alla
trattazione dell'affare ex art. 25 della Costituzione alle
valutazioni, da effettuarsi ex post, di altro giudice, che opererà
senza parametri legali, certi e predeterminati, in palese violazione
dell'art. 101 della Costituzione.
La legge non stabilisce, con valutazione generale ed astratta, e
dunque ex ante, in quali casi il giudice può essere convenuto
civilmente per la propria attività di valutazione del fatto o delle
prove, nè specifica, in merito, alcun parametro, e ciò acuisce il
pericolo che questi venga coinvolto in azioni di responsabilità
civili strumentali, ovvero comunque ingiuste, ovvero per la mera non
condivisione del giudice dell'azione risarcitoria dei criteri
valutativi e di interpretazione del giudice della causa ove il danno
si è asseritamente verificato.
Vi è ragione di temere, pertanto, che la disposizione in esame
determini una violazione del principio di legalità di cui agli
articoli 28 e 101 della Costituzione.
Articoli 101-113 della Costituzione.
La norma in valutazione, inoltre, appare contrastare con i
principi di indipendenza ed autonomia del giudice di cui agli
articoli 101-113 della Costituzione, che, come evidenziato anche
dagli organismi europei (sul punto, v. infra), lungi dal costituire
un privilegio della persona fisica titolare dell'ufficio, risultano
strettamente preordinati a garantire l'imparzialità del giudizio ex
articoli 3, 24, 111 della Costituzione e, dunque, a tutelare il
cittadino in sede processuale.
La stessa, infatti, appare urtare con il principio del libero
convincimento del giudice, espressione, come evidenziato anche dalla
Consulta, dei suddetti principi di indipendenza ed imparzialità
(Corte costituzionale 12 maggio 1982; 3 giugno 1992 n. 225) ed
esplicitamente riconosciuto in seno alle disposizioni codicistiche
(ad es., art. 116 c.p.c.).
Ed, invero, la mera possibilità che il giudice possa essere
sottoposto all'azione di rivalsa, per l'attività di valutazione del
fatto o delle prove, e in specie per l'ipotesi di avere «travisato»
il materiale probatorio o il fatto, può generare il rischio che lo
stesso possa essere portato «a scelte accomodanti e a decisioni meno
rischiose» (Corte costituzionale, 18 gennaio 1989, n. 18) e che,
dunque, l'esercizio della finzione avvenga senza una condizione di
sufficiente indipendenza del magistrato, a detrimento dei parametri
costituzionali di cui agli articoli 3, 24, 111 della Costituzione.
Peraltro, dopo la soppressione del giudizio di ammissibilità
(operato attraverso l'abrogazione dell'art. 5, legge n. 117/1988),
non è difficile immaginare il moltiplicarsi di istanze risarcitorie
fondate sull'asserito travisamento del fatto o delle prove, la cui
proposizione - a prescindere dalla fondatezza delle stesse -
potrebbe, comunque, incidere sulla serenità del magistrato, tenuto
conto che l'art. 6, legge n. 117/1988, al fine di consentirne
l'intervento, prevede che il presidente del tribunale presso cui
l'azione risarcitoria è stata promossa gliene dia comunicazione.
Il pregiudizio di cui il giudice potrebbe avere timore e che
potrebbe condizionarlo nell'esercizio delle sue funzioni, quindi, non
è soltanto quello di carattere materiale, che potrebbe derivare in
caso di ritenuta fondatezza dell'azione di rivalsa, ma anche quello
morale e non patrimoniale, consistente nella sofferenza e nel
dispendio di energie che il magistrato dovrebbe in ogni modo patire -
senza per ciò stesso essere esonerato dai propri compiti
istituzionali - per potersi difendere, anche come mero interveniente
(art. 6, legge n. 117/1988), ovvero per potere decidere se difendersi
o meno in sede di intervento (visti i rischi che ciò potrebbe
comportare, in ordine agli effetti di un provvedimento eventualmente
sfavorevole, cfr. art. 6, comma secondo, legge n. 117/1988), a
prescindere dal merito dell'azione risarcitoria o di rivalsa promossa
in relazione al suo operato (8) .
Se poi si osserva che l'attività del magistrato è quella di
decidere e, dunque, di valutare, quotidianamente, un numero
molteplice di casi, vi è il rischio che, attraverso la disposizione
in scrutinio, ciascun giudice venga, nel tempo, coinvolto in un
numero rilevante di procedimenti di natura risarcitoria, venendo
così concretamente distolto dalla sua funzione, dovendo egli
preoccuparsi più se apprestare un'adeguata difesa, anzichè svolgere
serenamente il proprio compito.
Il pregiudizio cagionato dalla norma in esame, che potrebbe
incrinare la serenità e l'indipendenza dell'organo, è, quindi,
costituito dal semplice fatto che il magistrato, nel decidere, sia
consapevole che dal modo in cui deciderà di valutare le prove e i
fatti posti alla sua attenzione potrà discendere il suo
coinvolgimento in uno o più procedimenti.
Ciò potrebbe condurre il giudice a scegliere, tra più opzioni
disponibili, non quella ritenuta più giusta, ma quella ritenuta come
«meno rischiosa».
I pregiudizi appena descritti sono destinati ad acuirsi ogni qual
volta il giudice - come è normale che sia - consideri anche le
conseguenze materiali che potrebbero derivare dall'opera di
valutazione del fatto o delle prove (quale la ritenuta pari fino ad
1/3 dello stipendio, anzichè 1/5), condizionando negativamente i
bisogni di mantenimento suoi e del relativo nucleo familiare, nonchè
le stesse esigenze legate allo svolgimento della funzione (sul punto,
specificamente, infra, § 3.5.).
Il sistema legislativo così delineato, pertanto, appare
condizionare indebitamente l'attività del giudice, favorendone
atteggiamenti remissivi o conformisti, in violazione di quanto
prescrive l'art. 101 della Costituzione.
Art. 111 della Costituzione.
Tale condizione appare determinare anche la conseguente
violazione dell'art. 111 della Costituzione.
Il Giudice, infatti, con la disposizione in esame, viene privato
della sua «terzieta'», poichè, potendo risentire in prima persona
della propria attività di valutazione del fatto e delle prove, perde
la propria necessaria «indifferenza» rispetto alle parti e alla
causa, diviene portatore di un interesse (quello di evitare
pregiudizi, anche di natura morale o professionale) incompatibile con
il suo dovere di rendere giustizia in modo imparziale.
Ciò potrebbe verificarsi - a prescindere dalla buona fede della
persona che rappresenta l'organo - in qualsiasi causa (come quella
che riguarda il presente procedimento) laddove il giudice sia
chiamato a valutare il materiale probatorio e a discernere le prove
che gli sembrano più attendibili rispetto ad altre.
Il pericolo del pregiudizio potrebbe portare il giudice, quasi
istintivamente, a scegliere la soluzione più accomodante, rispetto a
quella più giusta.
Tale pericolo sembra ancora maggiore quando taluna delle parti in
contesa vanti particolari risorse economiche oppure ostenti
atteggiamenti audaci ovvero velatamente minacciosi.
A scongiurare la violazione delle norme costituzionali sopra
indicate non può, purtroppo, bastare il rilievo che l'art. 7, legge
n. 117/1988 prevede che l'azione di rivalsa debba essere esercitata
se il travisamento del fatto o delle prove siano stati determinati da
dolo o «negligenza inescusabile», posto che ciò, come visto sopra,
non elimina la descritta condizione di soggezione del giudice.
L'art. 2, comma terzo, legge n. 117/1988, infatti, riconosce la
sussistenza della colpa grave, utile ai fini del diritto al
risarcimento del danno, per «travisamento del fatto o delle prove», a
prescindere da ogni indagine di tipo soggettivo.
In tal senso depone la chiara differenziazione che la legge
introduce tra le ipotesi rientranti nell'art. 2, comma 3 (per le
quali non è richiesto alcun accertamento di natura soggettiva),
rispetto alle ipotesi di cui all'art. 2, comma 3-bis, per le quali è
espressamente previsto il requisito dell'inescusabilità, oltre che
la valutazione del grado di chiarezza delle norme violate.
Il mero risarcimento del danno ai sensi dell'art. 2, comma 3,
legge n. 117/1988, per ritenuto travisamento, pertanto, assoggetta a
giudice alla decisione del Presidente del Consiglio dei ministri di
attivare l'azione di rivalsa, potendo ogni ulteriore valutazione
dell'elemento soggettivo («dolo o negligenza inescusabile») rilevare
in tale sede.
Ed in ogni modo, la presunta obiezione di travisamento potrebbe
riguardare un'attività di valutazione che il giudice ha svolto del
tutto coscientemente e, dunque, con perfetta consapevolezza,
nell'adempimento del suo dovere di decidere secondo il convincimento
formatosi nel contraddittorio.
In tal caso, pertanto, il giudice potrebbe essere chiamato a
rispondere addirittura per avere travisato il materiale probatorio
con «dolo».
Per superare i suddetti rilievi, come in precedenza anticipato,
non appare neppure possibile invocare i principi espressi dalla
giurisprudenza comunitaria, laddove questa ha evidenziato che non è
compatibile con il diritto dell'Unione l'esclusione della
responsabilità civile nel caso in cui il danno sia dovuto ad
un'errata interpretazione delle norme di diritto o di valutazione del
fatto o delle prove (Corte Giustizia, sentenza 13 giugno 2006, causa
n. 173/2003).
Tali affermazioni, invero, come già rimarcato unanimemente dalla
dottrina, riguardano la sola responsabilità dello Stato e non
investono la responsabilità civile del singolo magistrato (in tal
senso, anche Corte giustizia, sentenza 30 settembre 2003, Kobler,
punto 42).
I dubbi di costituzionalità sollevati in merito all'art. 7,
legge n. 117/1988 - ove ritenuti fondati - non implicherebbero
l'esonero di responsabilità dello Stato, per i danni da questo
cagionato per un errore di valutazione nel fatto e nelle prove da
parte dei propri organi giurisdizionali (e, dunque, non esporrebbero
l'Italia ad alcuna responsabilità dei confronti dell'Unione
europea), ma solo l'impossibilità per lo stesso di esercitare, per
l'ipotesi del travisamento del fatto e delle prove di cui all'art. 2,
comma terzo, legge n. 117/1988, l'azione di rivalsa nei confronti del
singolo magistrato, e ciò a tutela dell'indipendenza ed
imparzialità della funzione giudiziaria.
I principi di autonomia ed indipendenza del magistrato si pongono
su un piano differente rispetto a quello della responsabilità dello
Stato e la dottrina è pressochè concorde nel ritenere che i due
regimi di responsabilità vadano differenziati, onde consentire,
unitamente alla tutela del diritto degli individui di essere
risarciti, la tutela di quei valori costituzionalmente protetti,
quali l'indipendenza e la terzietà dell'organo, parimenti posti a
presidio dei diritti di difesa e di eguaglianza dei cittadini di
fronte alla legge (articoli 3, 24 della Costituzione).
In tal senso, lo stesso Consiglio d'Europa ha sollecitato gli
Stati membri ad evitare che l'aggravamento delle condizioni di
responsabilità civile dei magistrati possa costituire una potenziale
minaccia all'estrinsecazione di un esercizio della funzione
giurisdizionale conforme ai principi dello Stato di diritto.
In particolare, come già sinteticamente anticipato, attraverso
la Raccomandazione CM / Rec (2010) 12 del Comitato dei Ministri agli
Stati membri del 17 novembre 2010, in occasione della 1098ª riunione
dei Delegati dei Ministri, è stato preliminarmente rilevato che «il
ruolo dei giudici, nell'esercizio delle loro funzioni
giurisdizionali, è essenziale per la tutela dei diritti dell'uomo e
delle libertà fondamentali» e che, pertanto, occorre «promuovere
l'indipendenza dei giudici, elemento connaturale allo Stato di
diritto ed essenziale per l'imparzialità dei giudici ed il
funzionamento del sistema giudiziario».
È stato pure evidenziato che «L'indipendenza, come sancito
dall'art. 6 della Convenzione [dei diritti dell'Uomo], mira a
garantire ad ogni persona il diritto fondamentale di avere la sua
causa esaminata equamente, sulla sola base del diritto e in assenza
di qualsiasi influenza indebita» (punto 3) e che pertanto
«L'indipendenza esterna dei giudici non è una prerogativa o un
privilegio accordati nel loro interesse personale ma nell'interesse
dello Stato di diritto e di ogni persona che richieda e attenda una
giustizia imparziale. L'indipendenza dei giudici deve essere
considerata una garanzia di libertà, di rispetto dei diritti
dell'uomo e dell'applicazione imparziale del diritto. L'imparzialità
e l'indipendenza dei giudici sono essenziali per garantire la parità
delle parti dinanzi ai tribunali» (punto 11).
Pertanto, è stato affermato che «I giudici devono avere libertà
assoluta di statuire sui procedimenti in modo imparziale, in
conformità al diritto e al loro apprezzamento dei fatti» (punto 5) e
che «i giudici devono assumere le loro decisioni in modo indipendente
ed imparziale e devono poter agire senza alcuna restrizione,
influenza indebita, pressione, minaccia o interferenza, dirette o
indirette, da parte di qualsiasi autorità, comprese le stesse
autorità interne alla magistratura. L'organizzazione gerarchica dei
tribunali non deve compromettere l'indipendenza del singolo giudice»
(punto 22).
Per quanto non si ignori il carattere non vincolante della
suddetta raccomandazione, ci si rende conto, cionondimeno, che la non
sindacabilità dell'attività dei giudici nella valutazione del fatto
o delle prove risponde a principi generalmente riconosciuti in sede
europea ed internazionale.
E, comunque, anche laddove si ritenga che l'attività di
valutazione del fatto e delle prove possa essere sindacata, ciò non
significa che la legge non debba prevedere, in maniera analitica ed
obiettiva, in quali casi può ritenersi che la predetta attività
possa considerarsi viziata e dare luogo a responsabilità civile del
magistrato.
Sotto tale aspetto, la genericità della formula legislativa
«travisamento del fatto o delle prove» appare difficilmente
compatibile con i parametri costituzionali sopra evidenziati.
Per quanto precede, l'art. 7, legge n. 117/1988, come riformulato
dalla legge n. 18/2015, nella misura in cui prevede che il giudice
possa essere convenuto in sede di rivalsa anche per l'ipotesi del
«travisamento del fatto e delle prove di cui all'art. 2, commi 2, 3»
appare affetto da diversi vizi di incostituzionalità, sembrando
disposizione irragionevole, non compatibile con il principio di
legalità, nonchè con i canoni di indipendenza, terzietà ed
imparzialità dei giudice e dei giudizi e, dunque, in contrasto con
gli articoli 3, 24, 28, 101, 104, 111, 113 della Costituzione.

3.2.

Art. 3, comma secondo, legge n. 18/2015, che abroga l'art. 5,
legge n. 117/1988; possibile violazione degli articoli 3, 101-113
della Costituzione.
Ulteriori dubbi di costituzionalità desta la norma prevista
dall'art. 3, comma secondo, legge n. 18/2015, nella parte in cui ha
abrogato l'art. 5, legge n. 117/1988, quest'ultimo recante le
disposizioni relative al giudizio di ammissibilità della domanda
risarcitoria.
Anche in questo caso la modifica del sistema previgente non è
stata assistita dall'introduzione di misure di «bilanciamento».
Alla luce di ciò, qualsiasi azione risarcitoria potrà essere
esperita, quale che ne sia il grado di infondatezza o di
inammissibilità, dando luogo ad un giudizio a cognizione piena,
della cui esistenza verrà, pertanto, data comunicazione al
magistrato interessato ai fini dell'eventuale intervento.
A seguito della soppressione del giudizio di ammissibilità,
inoltre, in forza del riformulato art. 9, legge n. 117/1988, il
magistrato potrà essere coinvolto anche in sede disciplinare per i
fatti che «hanno dato causa all'azione di risarcimento», a seguito
della mera proposizione dell'azione, a prescindere dall'esito del
relativo giudizio. L'art. 51, legge n. 117/1988, invece, subordinava
la trasmissione degli atti al titolare dell'azione disciplinare alla
dichiarazione di ammissibilità della domanda.
Articoli 3,101-113 della Costituzione.
L'eliminazione del giudizio di ammissibilità, senza
l'introduzione di appositi bilanciamenti, appare viziata da profili
di irragionevolezza ex art. 3 della Costituzione, oltre che urtare
con i principi di indipendenza e di imparzialità del magistrato, e
ciò in forza degli stessi indirizzi espressi dalla Corte
costituzionale.
Quest'ultima, infatti, «ha riconosciuto il rilievo costituzionale
di un meccanismo di "filtro" della domanda giudiziale, diretta a far
valere la responsabilità civile del giudice, perchè un controllo
preliminare della non manifesta infondatezza della domanda, portando
ad escludere azioni temerarie e intimidatorie, garantisce la
protezione dei valori di indipendenza e di autonomia della funzione
giurisdizionale, sanciti negli articoli da 101 a 113 della
Costituzione nel più ampio quadro di quelle "condizioni e limiti
alla responsabilità dei magistrati" che "la peculiarità delle
funzioni giudiziarie e la natura dei relativi provvedimenti
suggeriscono" (v. sentenze n. 2 del 1968 e n. 26 del 1987)» (Corte
costituzionale, 22 ottobre 1990, n. 468).
La stessa giurisprudenza costituzionale ha espressamente
ricordato «che questa Corte aveva ribadito in sede di giudizio di
ammissibilità del referendum abrogativo la indispensabilità di un
"filtro" a garanzia della indipendenza e autonomia della funzione
giurisdizionale» (Corte costituzionale, 22 ottobre 1990, n. 468,
cit.), e che «la mancata previsione nel contesto dell'art. 19 della
legge n. 117 del 1988, di una norma a tutela dei valori di cui agli
articoli 101 a 113 della Carta costituzionale determina vulnus -
prima ancora che dei suddetti parametri - del principio di non
irragionevolezza implicato dall'art. 3 della Costituzione».
In altra occasione, la Corte ha ritenuto che l'impianto
originario della legge n. 117/1988 non si esponeva a vizi di
costituzionalità, poichè, tra l'altro, la stessa prevedeva il
giudizio di ammissibilità della domanda (art. 5), a tutela della
serenità ed imparzialità dei giudicante, in quanto condizionabili
anche dalla proposizione di «azioni manifestamente infondate» (Corte
costituzionale, 19 gennaio 1989, n. 18).
Anche la più autorevole dottrina costituzionalistica ha
evidenziato l'irragionevolezza della norma in esame.
A tal fine, è stato rimarcato che la pura e semplice
eliminazione del «filtro» non può essere ragionevolmente basata
sulla supposizione (tutta da dimostrare) che tale istituto, nel
passato, avrebbe favorito istanze di tipo corporativo, posto che la
sua soppressione, in ogni modo, non potrebbe per ciò solo escludere
analoghi atteggiamenti nelle sedi di merito.
Inoltre, è stato osservato come l'eliminazione del giudizio di
ammissibilità rischi di pregiudicare le funzioni deflattive e di
efficienza del sistema, per gli intuibili fenomeni di congestione
degli uffici giudiziari individuati ai sensi dell'art. 11 c.p.p.
Non si può, infine, non esaminare brevemente gli effetti che la
soppressione del giudizio di ammissibilità esplica nei riguardi
della condizione di indipendenza del giudice.
Se si considera che l'attività del magistrato è quella di
decidere e, dunque, di valutare, quotidianamente, un numero
molteplici di casi, vi è il pericolo che, attraverso la disposizione
in scrutinio, ciascun giudice venga sostanzialmente coinvolto in un
numero rilevante di procedimenti di natura risarcitoria; venendo
così concretamente distolto dalla sua funzione, dovendo egli
preoccuparsi di apprestare un'adeguata difesa già come interveniente
ex art. 6, onde evitare che per l'attività esercitata possa subire
pregiudizi, anche come detto di natura morale, direttamente incidenti
anche nella sfera personale e familiare, anzichè svolgere
serenamente il proprio compito.
Se poi si osserva che, a seguito dell'abrogazione del giudizio di
ammissibilità, il riformulato art. 9, legge n. 117/1988 prevede che
il magistrato possa essere coinvolto disciplinarmente per i fatti che
«hanno dato causa all'azione di risarcimento», a seguito della mera
proposizione dell'azione, a prescindere dall'esito del relativo
giudizio, si comprende come l'abrogazione dell'art. 5 (che, invece,
subordinava la trasmissione degli atti alla dichiarazione di
ammissibilità della domanda) possa costituire motivo di timore del
giudice nell'attività giudiziaria.
Tale soppressione, infatti, lo assoggetta ad un sistema in forza
del quale qualsiasi domanda risarcitoria lo espone, indipendentemente
dalla fondatezza delle accuse rivoltegli, a pregiudizi di carattere
non patrimoniale, imponendogli di valutare l'esplicazione di
attività difensive in sede risarcitoria e disciplinare.
Si consideri di quale turbamento potrebbe risentire il giudice
ove venissero instaurati uno o più giudizi, magari al solo fine di
distogliere il magistrato dai propri compiti istituzionali ovvero di
rendergli più difficoltoso l'adempimento dei propri doveri
d'ufficio, ovvero di condizionarlo nella sua attività, magari
attraverso impropri meccanismi di persuasione tesi a favorirne un
appiattimento verso determinate soluzioni, a scapito di altre.
L'assenza di un strumento «filtro», quindi, può deprivare il
giudice della necessaria terzietà, in quanto acuisce in lui il
timore che, secondo le decisioni che adotterà nel corso del
giudizio, potrà essere coinvolto in una o più azioni risarcitorie
e, dunque, a subire dei pregiudizi di natura non patrimoniale e
morale, a prescindere dalla fondatezza dei rilievi.
Ciò, come già anticipato, potrebbe condurre il giudice a scelte
magari più accondiscendenti o arrendevoli, quanto non giuste.
La disposizione in esame, pertanto, appare violare le diposizioni
di cui agli articoli 3, 101-113 della Costituzione, sembrando
irragionevole, oltre che incompatibile con i canoni costituzionali di
indipendenza e terzietà del giudice.

3.3.

Art. 9, comma 1, legge n. 117/1988, come sostituito dall'art. 6,
comma 1, legge n. 18/2015; possibile violazione degli articoli 3,
101-113 della Costituzione.
A seguito dell'abrogazione dell'art. 5, legge n. 117/1988, il
legislatore della riforma ha sostituito il 1 comma dell'art. 91,
legge n. 117/1988.
Quest'ultimo prevede che «Il procuratore generale presso la Corte
di cassazione per i magistrati ordinari o il titolare dell'azione
disciplinare negli altri casi devono esercitare l'azione disciplinare
nei confronti del magistrato per i fatti che hanno dato causa
all'azione di risarcimento, salvo che non sia stata già proposta».
La previgente formulazione dell'art. 9, in combinato disposto con
l'art. 5, comma 5, prevedeva che l'azione disciplinare dovesse
esercitarsi entro due mesi dalla comunicazione della pronuncia di
ammissibilità della domanda. L'obbligo di procedere disciplinarmente
sorgeva, pertanto, solo quando risultava superata la prima verifica
tesa a valutare la sussistenza dei presupposti richiesti dalla legge
ovvero la non manifesta infondatezza dell'azione.
Soppresso il giudizio di ammissibilità, il legislatore ha
ritenuto di imporre l'esercizio dell'azione disciplinare a seguito
della semplice proposizione della domanda giudiziaria, senza che
quest'ultima subisca neppure un vaglio quanto alla verosimile
fondatezza degli addebiti contestati («... devono esercitare l'azione
disciplinare nei confronti del magistrato per i fatti che hanno dato
causa all'azione di risarcimento ...»).
La norma in esame, quindi, postula che gli atti dell'azione
risarcitoria vengano trasmessi al titolare dell'azione disciplinare,
a seguito della mera proposizione dell'azione risarcitoria, il quale
sarà tenuto («devono») ad esercitare l'azione per «i fatti che [ne]
hanno dato causa».
La disposizione, nella parte in cui prevede che i titolari
dell'azione disciplinare ivi indicati «devono» esercitare l'azione
disciplinare per i fatti che, hanno dato causa all'azione di
risarcimento, indipendentemente dall'esito dell'azione risarcitoria,
appare affetta da incostituzionalità per i seguenti motivi.
Articoli 101-113 della Costituzione.
La disposizione appare innanzitutto violare il principio di
indipendenza del giudice.
Il timore che la proposizione della domanda risarcitoria possa
anche provocare l'attivazione di un procedimento disciplinare, senza
che venga previamente delibata la fondatezza dell'azione, sembra
aggravare gli effetti scaturenti dalla soppressione del giudizio di
ammissibilità, incidendo ulteriormente (e negativamente) sulla
condizione di indipendenza del magistrato.
Questi, infatti, a seguito della mera proposizione della domanda
risarcitoria, potrebbe risultare esposto, contemporaneamente, a più
oneri difensivi, sia in sede risarcitoria, sia in sede disciplinare,
anche in chiave meramente preventiva. È intuibile che se il giudice
viene a conoscenza che avverso il suo operato è stata proposta una
domanda risarcitoria (cfr. art. 6, legge n. 117/1988), visto quanto
dispone l'art. 9 in esame, sentirà inevitabilmente l'esigenza di
esternare le proprie osservazioni, per mero scrupolo professionale o
per evitare che nei suoi riguardi venga formalizzato un procedimento
disciplinare, implicante, a sua volta, ulteriori oneri difensivi.
Ove poi, nel corso del tempo, le domande risarcitorie dovessero
moltiplicarsi, anche al solo fine di intimorire l'attività del
giudice, si moltiplicherebbero, esponenzialmente, i pregiudizi per la
sua persona, e questi verrebbe, di fatto, distolto dalla sua funzione
o comunque deprivato della serenità necessaria per il suo
assolvimento (si rinvia, a quanto già espresso nei paragrafi
precedenti).
La disposizione in esame, pertanto, favorisce che il giudice,
tenuto conto dei rischi conseguenti dalla propria attività, ed in
particolare degli oneri difensivi e dei pregiudizi non patrimoniali
da sostenere a seguito della proposizione di ciascuna domanda
risarcitoria, possa essere portato, anche istintivamente ed
incoscientemente, a scegliere soluzioni accondiscendenti, se non
arrendevoli o remissive ovvero condizionate dalla qualità di taluna
delle parti.
Ciò appare implicare una violazione dei disposti costituzionali
preposti a garantire l'indipendenza, la terzietà ed l'imparzialità
dell'organo.
Art. 3 della Costituzione.
Il sistema delineato dall'art. 9, legge n. 117/1988 appare,
inoltre, irragionevole, poichè appare sollecitare l'attivazione del
procedimento disciplinare, indipendentemente dalla proposizione di un
esposto a ciò deputato presso gli organi competenti da parte del
soggetto interessato alla domanda risarcitoria e, soprattutto, a
prescindere da una valutazione di fondatezza della domanda.
Tale scelta sembra tanto più irragionevole ove si consideri che
la legge n. 18/2015 ha abolito ogni sistema di filtro delle domande
risarcitorie, sicchè ogni domanda, anche la più infondata, potrebbe
cionondimeno richiedere l'attivazione delle procedure previste per
verificare la fondatezza dei fatti, nonchè la loro rilevanza
disciplinare, ai fini dell'assolvimento dell'obbligo sancito dalla
norma.
Ciò, peraltro, potrebbe provocare intuibili disfunzioni sia
presso l'ufficio del giudice coinvolto, sebbene indirettamente,
dall'azione risarcitoria (le cui energie verrebbero inevitabilmente
disperse nelle attività necessarie a curare le difese, anche in
chiave prettamente preventiva), sia presso l'ufficio del titolare
dell'azione disciplinare, tenuto a ricevere gli atti di tutte le
azioni risarcitorie promosse (nonchè le eventuali osservazioni dei
giudici coinvolti), a prescindere da ogni valutazione in merito
all'esito delle stesse, con possibile congestione dei relativi
apparati.
Per quanto precede, l'art. 9, legge n. 117/1988, nella misura in
cui prevede l'obbligo del titolare dell'azione disciplinare di
procedere nei confronti del magistrato per i fatti che hanno dato
causa all'azione di risarcimento, a seguito della proposizione
dell'azione risarcitoria, indipendentemente dall'esito della
medesima, appare affetto da incostituzionalità, per violazione degli
articoli 3, 101-113 della Costituzione.

3.4.

Art. 4, comma terzo, legge n. 117/1988; possibile violazione
degli articoli 101-113, 3, della Costituzione.
Ulteriori dubbi di costituzionalità si rilevano con riguardo
all'art. 4, terzo comma, legge n. 117/1988.
Tale disposto prevede che «l'azione può essere esercitata
decorsi tre anni dalla data del fatto che ha cagionato il danno se in
tale termine non si è concluso il grado del procedimento nell'ambito
del quale il fatto stesso si è verificato».
Esso deroga, pertanto, ai criteri generali previsti dall'alt. 4,
secondo comma, legge n. 117/1988, secondo cui l'azione risarcitoria
può essere promossa «quando siano stati esperiti i mezzi ordinari di
impugnazione o gli altri rimedi previsti avverso i provvedimenti
cautelaci e sommari, e comunque quando non siano più possibili la
modifica o la revoca del provvedimento ovvero, se tali rimedi non
sono previsti, quando sia esaurito il grado del procedimento
nell'ambito del quale si è verificato il fatto che ha cagionato il
danno. La domanda deve essere proposta a pena di decadenza entro tre
anni che decorrono dal momento in cui l'azione è esperibile».
In base alla deroga contenuta nel comma terzo dell'art. 4, cit.,
qualora dal fatto asseritamente lesivo siano decorsi più di tre anni
e il grado del procedimento nell'ambito del quale si è verificato il
fatto non si sia concluso, vi è la possibilità che il giudizio
risarcitorio inizi e si celebri prima ancora che il giudizio ove si
assume essere stato cagionato un danno si concluda ovvero prima
ancora che vengano esperiti gli ordinari mezzi di impugnazione.
Articoli 101-113, 3, della Costituzione.
Tale evenienza sembra idonea a turbare la serenità,
l'indipendenza e, dunque, l'imparzialità del giudice del grado ove
il fatto si è verificato, nonchè, a ben vedere, ove siano previsti
mezzi di impugnazione, dei giudici dei gradi successivi.
Si consideri, invero, e a titolo esemplificativo, che la
pronuncia di primo grado venga emessa dopo 4-5 anni dal fatto
ritenuto lesivo e che, nel corso del processo, siano stati emessi
provvedimenti interinali che una parte ritenga dannosi: ad es.,
un'ordinanza istruttoria che abbia rigettato o ammesso determinati
mezzi di prova, ovvero che, in un giudizio di opposizione ex art. 645
c.p.c., abbia disposto o negato la provvisoria esecuzione di un
decreto ingiuntivo ai sensi dell'art. 648 c.p.c.; o ancora,
un'ordinanza emessa in corso di causa, con la quale sia stato
ordinata o negata una misura cautelare (sequestro conservativo di
determinati beni, reintegra nel posto di lavoro, sospensione del
trasferimento, etc.); un'ordinanza di pagamento o consegna ex
articoli 186-bis e seguenti c.p.c.; un'ordinanza ex art. 1, commi 47
e seguenti, legge n. 92/2012, seguita dal giudizio di merito ex art.
1, commi 51 e seguenti, legge n. 92/2012; come nell'odierno
procedimento.
In tali e consimili casi, decorsi i tre anni, la parte che si
ritenga danneggiata potrà promuovere un'azione risarcitoria prima
ancora che il giudizio stesso si sia concluso, incrinando,
conseguentemente, la serenità di giudizio del giudice del detto
grado, chiamato, magari, a confermare o meno le valutazioni
interinali adottate durante la trattazione, al fine di potere
pervenire alla definizione del giudizio, sapendo che su di esse pende
adesso una domanda risarcitoria.
Tale circostanza potrebbe condizionare anche la serenità di
giudizio del giudice del grado successivo, chiamato a pronunciarsi
sul provvedimento di primo grado e, dunque, a valutare la correttezza
dell'operato del primo giudice.
Ed invero, la notizia della pendenza di un'azione risarcitoria
potrebbe compromettere la serenità di giudizio dell'organo, il
quale, anche solo per evitare i fastidi derivanti dal coinvolgimento
in azioni risarcitorie promosse da parte di determinati soggetti, in
specie di quelli particolarmente inclini a provocare tali dispute
ovvero di quelli che possono vantare particolari risorse economiche,
potrebbe essere portato - anche inconsapevolmente o istintivamente -
a scegliere la strada più accomodante, rispetto a quella, magari
più giusta.
Se poi si considera che il giudizio risarcitorio potrebbe
concludersi prima che si definisca lo stesso giudizio di primo grado
o i giudizi dei gradi successivi, si comprende come la suddetta
disposizione rischi di determinare una evidente condizionamento
dell'attività di valutazione e decisione del giudice precostituito
per legge alla trattazione e definizione dell'affare, con conseguente
pregiudizio dei valori sottesi alle norme riguardanti la
precostituzione e l'imparzialità del giudice (articoli 3, 25, 101
della Costituzione).
Tale pericolo appare ulteriormente aggravato dalla circostanza
che la legge n. 18/2015 ha abolito il sistema «filtro» previsto
dall'art. 5, legge n. 117/1988, con la conseguenza che, decorsi tre
anni dal fatto ritenuto lesivo, ciascuna parte potrà promuovere un
giudizio di natura risarcitoria, anche al solo fine di tentare di
intimidire o disturbare il giudice della decisione, senza che possano
essere filtrate le azioni di mero disturbo, manifestamente infondate.
In definitiva, l'art. 4, terzo comma, legge n. 117/1988, nella
parte in cui prevede che l'azione risarcitoria «può essere
esercitata decorsi tre anni dalla data del fatto che ha cagionato il
danno se in tale termine non si è concluso il grado del procedimento
nell'ambito del quale il fatto stesso si è verificato», appare
collidere con le disposizioni di cui agli articoli 101-113, 3, della
Costituzione, posto che appare violare le garanzie ordinamentali e
processuali a tutela del imparzialità del giudizio.
Per converso, la facoltà della parte di promuovere mezzi di
impugnazione, ovvero, in mancanza, l'azione, una volta definito il
giudizio, consente di ritenere, in un'ottica di bilanciamento degli
interessi contrapposti, salvaguardato il relativo diritto di difesa,
generalmente garantito dalla possibilità di ottenere la riparazione
degli eventuali danni «in forma specifica» (attraverso la rimozione
del provvedimento lesivo), mentre il mero differimento
dell'esperibilità dell'azione risarcitoria al momento in cui il
provvedimento censurato non sia più modificabile, secondo gli
ordinari rimedi, consente di garantire il pieno rispetto delle
condizioni di indipendenza ed imparzialità dei giudizi e, dunque, il
corretto funzionamento della funzione giudiziaria.
La questione adesso esaminata assume specifica rilevanza nel
presente giudizio, considerato che la decisione di merito non potrà
che essere adottata allorquando sarà già decorso il termine
previsto per la proposizione dell'eventuale azione risarcitoria
rispetto al provvedimento emesso l'8-9 marzo 2013, durante la
trattazione sommaria.
La norma in questione, infatti, risultava vigente già a tale
epoca e la giurisprudenza appare ormai concorde nel ritenere che il
giudizio di opposizione ex art. 1, comma 51, legge n. 92/2012 non dia
vita ad un grado distinto da quello in cui si è svolta la fase
sommaria.
In definitiva, a breve (circa un mese dalla data odierna), e
certamente prima che la causa possa essere definita, la parte
soccombente nella fase sommaria (nella specie, la societa') potrebbe
proporre l'azione risarcitoria avuto riguardo alla decisione emessa
nella pregressa fase, e ciò, per quanto premesso, potrebbe
ulteriormente compromettere le necessarie condizioni per assicurare
l'imparzialità del giudizio di merito.

3.5.

Art. 8, comma 3, legge n. 117/1988 (come sostituito dall'art. 5,
comma 1, legge n. 18/2015); violazione degli articoli 3, 101, 111
della Costituzione.
La disposizione contenuta nell'art. 8, legge n. 117/1988, nella
misura in cui prevede che la rivalsa, quando viene effettuata
mediante trattenuta sullo stipendio, può comportare il pagamento per
rate mensili fino ad un importo corrispondente ad un terzo dello
stipendio netto, contempla ed introduce un regime più gravoso
rispetto a quello altrimenti previsto per i pubblici dipendenti,
determinando una verosimile disparità di trattamento, che appare del
tutto irragionevole, oltre che incidente sulle condizioni di
indipendenza, in violazione degli articoli 3, 101-113 della
Costituzione.
Intatti, per tutti gli altri dipendenti pubblici vige la norma di
cui all'art. 2 del decreto del Presidente della Repubblica 5 gennaio
1950, n. 180, per il quale gli stipendi, i salari e le retribuzioni
dei dipendenti pubblici possono essere soggetti a sequestro e
pignoramento e, quindi, a trattenuta forzata fino alla concorrenza di
un quinto, valutato al netto delle ritenute per debiti verso lo
Stato.
La medesima disposizione è prevista nell'art. 33, comma 8, del
decreto del Presidente della Repubblica 10 gennaio 1957, n. 3.
Articoli 3 della Costituzione; 101-113 della Costituzione.
È palese che non sussiste alcuna ragione per tale
differenziazione tra magistrati e altri dipendenti pubblici, tanto è
vero che la dottrina costituzionalistica ha concluso per il carattere
addirittura «punitivo» della riforma.
Al riguardo, è stato pure evidenziato che «poichè il diritto
del danneggiato è assicurato dalla risarcimento pagato dallo Stato,
le vicende della rivalsa esulano dalle dinamiche di tutela delle
parti del giudizio ed investono, al contrario, il rapporto tra lo
Stato e il magistrato suo dipendente; è questo rapporto, dunque, che
si inasprisce, per ragioni che, però, non possono essere ricercate
nelle pieghe delle esigenze di tutela del danneggiato».
A prescindere dai giudizi espressi dagli studiosi,
l'irragionevolezza della disposizione in esame si coglie se si
considera che essa, discriminando i magistrati rispetto agli altri
dipendenti pubblici, senza motivazioni che consentano di giustificare
una tale differenziazione, amplia la misura degli importi che possono
essere oggetto di trattenuta, introducendo un regime inutilmente
gravoso (posto che l'eventuale esecuzione della rivalsa sullo
stipendio potrebbe essere eseguita ugualmente con trattenute fino ad
1/5).
Neppure può ravvisarsi una tale giustificazione in ragione
all'ammontare dello stipendio, tenuto conto che, come è noto,
diverse categorie di dipendenti pubblici godono di trattamenti
retributivi analoghi o ben più elevati rispetto a quello dei
magistrati, pur tuttavia non subendo un aggravamento del regime
previsto dalle norme sopra indicate.
La disposizione in esame, oltre che apparire irragionevole,
appare poi pregiudicare le condizioni di indipendenza necessarie per
l'espletamento della funzione (sul ruolo che la retribuzione del
magistrato riveste in merito, da ultimo, Corte costituzionale n.
223/2012), posto che, ampliando la misura delle somme che possono
essere trattenute dallo stipendio fino ad 1/3 e, dunque, aggravando
irragionevolmente la condizione reddituale del magistrato (con le
ovvie ripercussioni di carattere personale e familiare), rischia di
favorire, anche in questo caso, atteggiamenti conformisti o
arrendevoli ovvero remissivi.
È intuibile che laddove il magistrato debba temere di subire
pregiudizi che possano comportare una così rilevante compressione
della retribuzione, che è pur sempre finalizzata anche a garantire a
sè e al proprio nucleo familiare (in specie, ove quest'ultimo sia
monoreddito) un'esistenza libera e dignitosa, lo stesso possa
risultare intimorito e, dunque, sia posto nella condizione di
decidere senza la necessaria serenità ovvero terzietà.
Se poi si considera che, normalmente, una parte della
retribuzione del giudice viene destinata all'acquisto di materiali od
opere necessarie per l'espletamento della funzione (monografie,
commentari, codici annotati, abbonamenti a riviste, vestiario
giudiziario, etc.), non prevedendo il sistema attuale alcun rimborso
per gli acquisiti effettuati per motivi di lavoro del magistrato, si
comprende come l'irragionevole incisione della retribuzione fino ad
1/3, anzichè fino ad 1/5, possa compromettere le stesse esigenze
legate allo svolgimento dell'attività cui il magistrato è preposto.
Per le ragioni che precedono, non appare manifestamente infondato
ritenere che la disposizione in scrutinio violi gli articoli 3,
101-113 della Costituzione.

4.

Per fugare i dubbi sopra prospettati, in specie con riguardo agli
articoli 4, 7, 9, legge n. 117/1988, non appare percorribile una
interpretazione costituzionalmente orientata, posto che la
possibilità che le norme incidenti sulla responsabilità civile del
magistrato possano essere ritenute applicabili in un modo, anzichè
in un altro, sulla base di un'interpretazione demandata
inevitabilmente ad altri organi, non esclude che il giudice,
nell'esercizio delle sue funzioni, possa risultare intimorito,
sapendo che la propria attività potrebbe arrecargli pregiudizi di
ordine morale e materiale, per il solo fatto di essere coinvolto in
un'azione di tipo risarcitorio o disciplinare.
L'indipendenza del giudice, del resto, non è una garanzia che
opera solo nei riguardi degli organi esterni (Governo, Parlamento,
etc.), ma anche nei confronti degli stessi appartenenti all'ordine
giudiziario, ed è appositamente finalizzato a che il giudice possa
decidere senza indebiti condizionamenti, a prescindere dalla fonte
della loro provenienza (art. 101 e seguenti della Costituzione).
In ogni modo, a prescindere dai superiori rilievi, le
disposizioni in esame non appaiono tali da consentire diverse
interpretazioni, rispetto a quelle sopra prospettate, posto che:
quanto all'art. 4, comma terzo, la norma è chiara nel consentire
l'esperibilità dell'azione risarcitoria decorso il termine ivi
previsto, ove il grado del processo non si sia ancora concluso;
quanto all'art. 7, comma 1, la disposizione è altrettanto chiara
nell'ammettere il giudizio di rivalsa in qualsiasi ipotesi rientrante
nel generico concetto di «travisamento del fatto o delle prove, di
cui all'art. 2, commi 2, 3», fattispecie che, infatti, senza alcun
dubbio, il legislatore mostra di considerare aggiuntiva rispetto alle
ipotesi originariamente previste della negazione o della affermazione
di fatti inconfutabilmente esistenti o inesistenti in base agli atti
del procedimento (cfr. art. 2, comma terzo, legge n. 117/1988);
quanto all'art. 9, comma 1, la norma appare nitida nell'imporre
l'obbligo di avviare l'azione disciplinare indipendentemente
dall'esito dell'azione risarcitoria (del resto, a ciò depone anche
l'integrale abrogazione dell'art. 5, legge n. 117/1988, che, con la
disposizione di cui al comma 5, subordinava la trasmissione degli
atti alla dichiarazione di ammissibilità della domanda); quanto alle
rimanenti norme (art. 3, secondo comma, legge n. 18/2015; 8, terzo
comma, legge n. 117/1988), non appaiono parimenti ipotizzabili
interpretazioni diverse da quelle desumibili dalla lettera delle
medesime.

(1) Impossessamento illecito di beni commercializzati presso
l'azienda datoriale.

(2) Ciò, come si vedrà più avanti, senza che questi possa disporre
di criteri legali obiettivi e certi, ed indipendentemente da
qualsiasi accertamento di natura soggettiva.

(3) La dottrina ha, in tal senso, evidenziato che, a seguito
dell'accertamento del travisamento del fatto o della prova ex
art. 2, comma terzo, legge n. 117/1988, l'attivazione dell'azione
di rivalsa è pressochè automatica. Ed infatti - è stato
affermato - poichè l'accertamento in sede giudiziale del
travisamento dei fatti, ai fini dell'accertamento della
responsabilità dello Stato, prescinde totalmente, a differenza
dell'ipotesi della violazione di legge (che richiede
l'«inescusabilita'» dell'inosservanza, da qualsiasi aggancio a
coefficienti di natura soggettiva, il Presidente del Consiglio
avrebbe pochi elementi da trarre dal provvedimento di condanna ai
fini di apprezzare la negligenza inescusabile. Escludendo che
possa essere discrezionalmente il Governo ad apprezzare, caso per
caso, se vi è o se non vi è negligenza inescusabile, ne deriva
che l'azione di rivalsa dovrà essere esercitata in automatico,
in tutti i casi previsti dall'art. 7, a prescindere dalla
negligenza inescusabile, la quale potrà essere accertata
soltanto a posteriori, in sede di giudizio.

(4) Giudizio espresso da parte della dottrina.

(5) In tal senso, da ultimo, Cass., sez. lav., 23 febbraio 2015, n.
3535, secondo cui «a norma dell'art. 116 c.p.c., rientra nella
discrezionalità del giudice di merito individuare le fonti del
proprio convincimento, apprezzare le prove, controllarne
l'attendibilità e la concludenza e scegliere, tra le varie
risultanze istruttorie, quelle ritenute più idonee e rilevanti,
con l'unico limite di fornire un'adeguata e logica motivazione».

(6) Tanto è vero che, in dottrina, non si è esitato di rilevare
come tale istituto, pur formalmente confermato, sia stato, in
concreto, irragionevolmente soppresso dalla riforma del 2015 (in
misura tale da essere definito, da parte di autorevoli studiosi,
come una sorta di «scatola vuota»).

(7) È stato, in tal senso, precisato che i giudici debbano avere
«... libertà assoluta di statuire sui procedimenti in modo
imparziale, in conformità al diritto e al loro apprezzamento dei
fatti» e debbano assumere «le loro decisioni in modo indipendente
ed imparziale», dovendo, pertanto, agire «senza alcuna
restrizione, influenza indebita, pressione, minaccia o
interferenza dirette o indirette, da parte di qualsiasi
autorità, comprese le stesse autorità interne alla
magistratura» (Raccomandazione Comitato dei Ministri del
Consiglio d'Europa agli Stati membri del 17 novembre 2010).

(8) Si consideri, peraltro, che, in base all'art. 9, legge n.
117/1988, secondo cui il titolare dell'azione disciplinare deve
esercitarla «per i fatti che hanno dato causa all'azione di
risarcimento», il magistrato potrebbe essere convenuto in sede
disciplinare, anche a seguito della mera proposizione dell'azione
risarcitoria, a prescindere, pertanto, dall'esito del relativo
giudizio (nel previgente sistema, invece, la trasmissione degli
atti ai titolari dell'azione disciplinare avveniva solo a seguito
del giudizio di ammissibilità della domanda, cfr. art. 5, comma
5, legge n. 117/1988, successivamente abrogato dalla legge n.
18/2015).

P. Q. M.

Visti gli articoli 134 della Costituzione e 23, legge 11 marzo
1953, n. 87;
Visti gli articoli 3, 24, 28, 101, 104, 111, della Costituzione;
Ritenute, in relazione alle suddette disposizioni, non
manifestamente infondate le questioni di legittimità costituzionale
degli articoli:
I. 7, comma 1, legge n. 117/1988, come sostituito dall'art.
4, comma 1, legge n. 18/2015, nella parte in cui prevede che l'azione
di rivalsa sia esperibile anche nelle ipotesi di ritenuto
«travisamento del fatto e delle prove di cui all'art. 2, commi 2, 3»;
II. 3, secondo comma, legge n. 18/2015, nella misura in cui
abroga l'art. 5, legge n. 117/1988, sopprimendo le disposizioni
riguardanti il giudizio di ammissibilità della domanda risarcitoria;
III. 9, primo comma, legge n. 117/1988, come modificato
dall'art. 6, comma 1, legge n. 18/2015, nella misura in cui prevede
l'obbligo del titolare dell'azione disciplinare di procedere nei
confronti del magistrato per i fatti che hanno dato causa all'azione
di risarcimento, a seguito della proposizione dell'azione
risarcitoria, indipendentemente dall'esito della domanda;
IV. 4, terzo comma, legge n. 117/1988, nella parte in cui
prevede che l'azione risarcitoria può essere esercitata decorsi tre
anni dalla data del fatto che ha cagionato il danno se in tale
termine non si è concluso il grado del procedimento nell'ambito del
quale il fatto stesso si è verificato;
V. 8, comma 3, legge n. 117/1988, come sostituito dall'art.
5, comma 1, legge n. 18/2015, nella parte in cui stabilisce che
l'azione di rivalsa, nelle ipotesi di colpa, possa essere eseguita
attraverso trattenute pari ad un terzo dello stipendio netto,
anzichè ad un quinto;
Ritenute le questioni rilevanti, per le argomentazioni indicate
in parte motiva;
Sospende il giudizio e dispone l'immediata trasmissione degli
atti alla Corte costituzionale;
Ordina che, a cura della Cancelleria, la presente ordinanza venga
notificata:
1) alle parti in causa;
2) al Presidente del Consiglio dei ministri;
3) ai Presidenti della Camera dei deputati e del Senato della
Repubblica.
Catania, addì 6 febbraio 2016
Provvedimento depositato telematicamente.

Il giudice: Fiorentino