1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 9 del 3-3-2010
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 10 RICORSO PER LEGITTIMITA' COSTITUZIONALE 27 gennaio 2010
Ricorso per questione di legittimita' costituzionale depositato in cancelleria 27 gennaio 2010 (della Regione Toscana). Enti locali - Servizi pubblici locali di rilevanza economica - Disciplina della scelta della forma di gestione del servizio e delle procedure di affidamento dello stesso, al dichiarato fine di adeguamento alle norme comunitarie - Previsione quali forme ordinarie di gestione, che non necessitano di motivazione, dell'affidamento in concessione a terzi e dell'affidamento a societa' mista (c.d. esternalizzazioni) - Possibilita' dell'affidamento «in house» ai soli casi espressi in via di eccezione e con motivazione - Previsione di puntuale e dettagliato regime transitorio - Lamentato disfavore per le modalita' di gestione del servizio pubblico attraverso una societa' a totale partecipazione pubblica, ancorche' sussistano i requisiti indicati dall'ordinamento comunitario e al di fuori di esigenze di regolazione del mercato e di tutela della concorrenza - Ricorso della Regione Toscana - Denunciata violazione della potesta' legislativa esclusiva della Regione nella materia dei servizi pubblici locali, violazione dei principi di adeguatezza e proporzionalita', esorbitanza dalla competenza statale esclusiva in materia di tutela della concorrenza, contrasto con il diritto comunitario. - Decreto-legge 25 settembre 2009, n. 135, convertito, con modificazioni, nella legge 20 novembre 2009, n. 166, art. 15, comma 1, lett. b) e d), modificative, rispettivamente, dei commi 2, 3, 4 e 8 dell'art. 23-bis del decreto-legge 25 giugno 2008, n. 112, convertito, con modificazioni, nella legge 6 agosto 2008, n. 133, a sua volta modificativo dell'art. 113 del d.lgs. 18 agosto 2000, n. 267. - Costituzione, art. 117, commi primo, secondo, lett. e), e quarto. (010C0096) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.9 del 3-3-2010)

Ricorso della Regione Toscana, in persona del Presidente pro
tempore, autorizzato con delibera della Giunta regionale n. 36 del 18
gennaio 2010, rappresentato e difeso, come da mandato in calce al
presente atto, dall'avv. Lucia Bora dell'Avvocatura regionale ed
elettivamente domiciliato presso lo studio dell'avv. Giovanni P.
Mosca in Roma, Corso d'Italia, 102, contro il Presidente del
Consiglio dei ministri pro tempore per la dichiarazione di
illegittimità costituzionale dell'art. 15, primo comma del
decreto-legge n. 135/2009, recante «Disposizioni urgenti per
l'attuazione di obblighi comunitari e per l'esecuzione di sentenze
della Corte di giustizia delle Comunità europee», così come
modificato dalla legge di conversione 20 novembre 2009, n. 166,
pubblicata sulla Gazzetta Ufficiale, serie generale, n. 274 del 24
novembre 2009, S.O. n. 215, in particolare:
art. 15, comma 1, lett. b) che sostituisce l'art. 23-bis,
decreto-legge n. 112/2008, convertito in legge n. 133/2008, con
specifico riferimento ai commi 2, 3 e 4 del novellato art. 23-bis;
art. 15, comma 1, lett. d) che sostituisce l'art. 23-bis,
decreto-legge n. 112/2008, convertito in legge n. 133/2008, con
specifico riferimento al comma 8 del novellato art. 23-bis;
per contrasto con l'art. 117, commi 1°, 2° e 4° della
Costituzione, per i profili di seguito indicati.
Con l'art. 15 del decreto-legge n. 135/2009, convertito in legge
n. 166/2009, sono state introdotte modifiche all'art. 23-bis
decreto-legge n. 112/2008, convertito con legge n. 133/2008, avente
ad oggetto la disciplina generale dei servizi pubblici locali di
rilevanza economica.
In particolare, le modifiche introdotte dal decreto-legge n.
135/2009 ed infine dalla legge di conversione n. 166/2009 dettano
nuove regole in ordine alle modalità di conferimento dei servizi
pubblici locali di rilevanza economica, realizzando un sistema in cui
emerge con forza la centralità e la prevalenza dell'affidamento del
servizio attraverso le procedure di evidenza pubblica ed il disfavore
del legislatore statale per le modalità di gestione in house, con il
dichiarato scopo di procedere ad una liberalizzazione del settore dei
servizi pubblici.
Va preliminarmente Osservato che, la materia dei servizi pubblici
locali, rientra nell'ambito della potestà legislativa esclusiva
delle regioni ai sensi dell'art. 117, quarto comma, Cost. (in tal
senso si richiamano le pronunce della Corte costituzionale n.
272/2004; 29/2006; 307/2009).
È altresì noto che è riconosciuta la competenza statale
nell'ambito dei soli servizi pubblici locali di rilevanza economica,
con riferimento alle regole poste in funzione della tutela della
concorrenza.
A riguardo, la Corte costituzionale, con la sentenza n. 272/2004,
ha chiarito - con riferimento all'art. 113 del decreto legislativo n.
267/2000, allora all'esame della Corte - che «in relazione ai
riferimenti testuali e soprattutto al caratteri funzionali e
strutturali della regolazione prevista, la medesima disciplina può
essere agevolmente ricondotta nell'ambito della materia ''Tutela
della concorrenza'', riservata dall'art. 117, secondo comma, lettera
e), della Costituzione, alla competenza legislativa esclusiva dello
Stato [...] la indicata configurazione della tutela della concorrenza
ha una portata così ampia da legittimare interventi dello Stato
volti sia a promuovere, sia a proteggere l'assetto concorrenziale del
mercato [...] sotto questo profilo è quindi significativa la
dichiarazione, contenuta nel censurato art. 14 di modifica del primo
comma dell'art. 113 del T.U. citato, secondo cui le predette
disposizioni sulle modalità di gestione ed affidamento dei servizi
pubblici locali di rilevanza economica ''concernono la tutela della
concorrenza e sono inderogabili ed integrative delle discipline di
settore''. L'art. 14 si può dunque sostanzialmente considerare una
norma-principio della materia, alla cui luce è possibile
interpretare il complesso delle disposizioni in esame nonchè il
rapporto con le altre normative di settore, nel senso cioè che il
titolo di legittimazione dell'intervento statale in oggetto è
fondato sulla tutela della concorrenza, di cui all'art. 117, secondo
comma, lettera e), della Costituzione, e che la disciplina stessa
contiene un quadro di principi nei confronti di regolazioni
settoriali di fonte regionale. L'accoglimento di questa
interpretazione comporta, da un lato, che l'indicato titolo di
legittimazione statale è riferibile solo alle disposizioni di
carattere generale che disciplinano le modalità di gestione e
l'affidamento dei servizi pubblici locali di "rilevanza economica" e
dall'altro lato che solo le predette disposizioni non possono essere
derogate da norme regionali. Alla luce di queste considerazioni,
nella questione di costituzionalità in esame, non appaiono
censurabili tutte quelle norme impugnate che garantiscono, in forme
adeguate e proporzionate, la più ampia libertà di concorrenza
nell'ambito di rapporti - come quelli relativi al regime delle gare o
delle modalità di gestione e conferimento dei servizi - i quali per
la loro diretta incidenza sul mercato appaiono più meritevoli di
essere preservati da pratiche anticoncorrenziali. Alle stesse
finalità garantistiche della concorrenza appare ispirata anche la
disciplina transitoria, che, in modo non irragionevole, stabilisce i
casi di cessazione delle concessioni già assentite in relazione
all'effettuazione di procedure ad evidenza pubblica e al tipo di
società affidataria del servizio. [...] Il criterio della
proporzionalità e dell'adeguatezza appare quindi essenziale per
definire l'ambito di operatività della competenza legislativa
statale attinente alla ''tutela della concorrenza'' e
conseguentemente la legittimità dei relativi interventi statali.
Trattandosi infatti di una cosiddetta materia-funzione, riservata
alla competenza esclusiva dello Stato, la quale non ha un'estensione
rigorosamente circoscritta e determinata, ma, per così dire,
''trasversale'' (cfr. sentenza n. 407 del 2002), poichè si intreccia
inestricabilmente con una pluralità di altri interessi - alcuni dei
quali rientranti nella sfera di competenza concorrente o residuale
delle Regioni - connessi allo sviluppo economico-produttivo del
Paese, è evidente la necessità di basarsi sul criterio di
proporzionalita-adeguatezza al fine di valutare, nelle diverse
ipotesi, se la tutela della concorrenza legittimi o meno determinati
interventi legislativi dello Stato» (nello stesso senso anche le
sentenze n. 29 del 2006; n. 307 del 2009).
In altri termini la Corte ha rilevato che l'esercizio da parte
dello Stato della potestà legislativa in materia di tutela della
concorrenza di cui all'art. 117, secondo comma, lett. e) Cost., con
riferimento alla disciplina dei servizi pubblici, coinvolge profili
aventi un'incidenza su una pluralità di interessi e di oggetti, che
non ricadono solo nell'esclusiva competenza statale, ma involgono
anche molteplici ambiti di competenza delle regioni (ossia, come
visto, l'organizzazione dei servizi pubblici locali): l'intervento
dello Stato, pertanto, deve limitarsi alla disciplina di quegli
aspetti strettamente connessi alla tutela ed alla promozione della
concorrenza e deve - per ciò stesso - uniformarsi ai principi di
adeguatezza e di proporzionalità dell'intervento normativo rispetto
al fine pro-concorrenziale perseguito, con ciò escludendo la
legittimità di una normativa troppo dettagliata e puntuale o
irragionevole.
Pertanto - secondo l'insegnamento della giurisprudenza
costituzionale - l'intervento del legislatore statale in ordine alle
modalità di conferimento dei servizi pubblici locali di rilevanza
economica con finalità pro-concorrenziali deve svolgersi nel
rispetto delle prerogative delle regioni costituzionalmente
garantite, e per ciò stesso deve limitarsi a prevedere una
disciplina di carattere generale che non abbia l'effetto di vincolare
in maniera pervasiva le regioni.
Le modifiche all'art. 23-bis, decreto-legge n. 112/2008
(convertito in legge n. 133/2008) introdotte con l'art. 15 in oggetto
non sembrano, invece, raccordarsi con i su richiamati principi
costituzionali ed ancor prima con i principi vigenti nell'ordinamento
comunitario in materia di in house providing, con conseguente lesione
delle competenze regionali, in violazione dell'art. 117, primo,
secondo e quarto comma della Costituzione.
L'art. 15 del decreto-legge n. 135/2009, convertito in legge n.
166/2009 è pertanto incostituzionale per i seguenti motivi di

D i r i t t o

1) - Illegittimità costituzionale dell'art. 15, primo comma, lett.
b), decreto-legge n.135/2009, convertito in legge n. 166/2009 che
sostituisce l'art. 23-bis, decreto-legge n. 112/2008, conv. in legge
n. 133/2008, con specifico riferimento al secondo, terzo e quarto
comma del novellato art. 23-bis, nella parte in cui, stabilisce che
di regola la gestione dei servizi pubblici locali debba essere
affidata ad una società privata (o mista pubblico-privata) tramite
gara nonchè laddove ammette la modalità di affidamento del servizio
direttamente a Società c.d. in house (cioè società totalmente
pubblica) solo in via «eccezionale»; per violazione dell'art. 117,
primo, secondo e quarto comma della Cost.
L'art. 15, primo comma, lett. b) in oggetto, nella pretesa
applicazione della disciplina comunitaria e al dichiarato scopo di
favorire la più ampia diffusione dei principi della concorrenza, ha
introdotto rilevanti modifiche nella disciplina dei servizi pubblici
locali a rilevanza economica già contenuta nell'art. 23-bis,
decreto-legge n. 112/2008, convertito con legge n. 133/2008.
I novellati secondo, terzo e quarto comma del 23-bis oggi
dispongono «2. Il conferimento della gestione dei servizi pubblici
locali avviene, in via ordinaria:
a) a favore di imprenditori o di società in qualunque forma
costituite individuati mediante procedure competitive ad evidenza
pubblica, nel rispetto dei principi del Trattato che istituisce la
Comunità europea e dei principi generali relativi ai contratti
pubblici e, in particolare, dei principi di economicità, efficacia,
imparzialità, trasparenza, adeguata pubblicità, non
discriminazione, parità di trattamento, mutuo riconoscimento e
proporzionalità;
b) a società a partecipazione mista pubblica e privata, a
condizione che la selezione del socio avvenga mediante procedure
competitive ad evidenza pubblica, nel rispetto dei principi di cui
alla lettera a), le quali abbiano ad oggetto, al tempo stesso, la
qualità di socio e l'attribuzione di specifici compiti operativi
connessi alla gestione del servizio e che al socio sia attribuita una
partecipazione non inferiore al 40 per cento.
3. In deroga alle modalità di affidamento ordinario di cui al
secondo comma, per situazioni eccezionali che, a causa di peculiari
caratteristiche economiche, sociali, ambientali e geomorfologiche del
contesto territoriale di riferimento, non permettono un efficace e
utile ricorso al mercato, l'affidamento può avvenire a favore di
società a capitale interamente pubblico, partecipata dall'ente
locale, che abbia i requisiti richiesti dall'ordinamento comunitario
per la gestione cosiddetta ''in house'' e, comunque, nel rispetto dei
principi della disciplina comunitaria in materia di controllo analogo
sulla società e di prevalenza dell'attività svolta dalla stessa con
l'ente o gli enti pubblici che la controllano.
4. Nei casi di cui al terzo comma, l'ente affidante deve dare
adeguata pubblicità alla scelta, motivandola in base ad un'analisi
del mercato e contestualmente trasmettere una relazione contenente
gli esiti della predetta verifica all'Autorità garante della
concorrenza e del mercato per l'espressione di un parere preventivo,
da rendere entro sessanta giorni dalla ricezione della predetta
relazione. Decorso il termine, il parere, se non reso, si intende
espresso in senso favorevole».
A seguito dell'intervento legislativo del 2009, è stato, quindi,
stabilito che «in via ordinaria» i servizi pubblici locali sono
affidati:
ad imprenditori o società scelte, tramite gara ad evidenza
pubblica, nel rispetto dei principi comunitari;
a società miste pubblico-private in cui il socio privato sia
stato scelto con gara, a condizione che detta gara abbia avuto ad
oggetto, contestualmente, la qualità di socio e l'attribuzione di
specifici compiti operativi connessi alla gestione del servizio e,
che detto socio partecipi in misura non inferiore al 40% (novellato
secondo comma dell'art. 23-bis, decreto-legge n. 112/2008).
La norma, per contro, prevede la scelta di gestire il servizio
pubblico facendo ricorso all'in house come forma «derogatoria»
(novellato terzo comma dell'art. 23-bis, decreto-legge n. 112/2008):
in particolare la nuova normativa prescrive che la forma di gestione
denominata in house providing - seppur conforme ai principi della
disciplina comunitaria - possa essere adottata solo eccezionalmente
«per situazioni che, a causa di peculiari caratteristiche economiche,
sociali, ambientali e geomorfologiche del contesto territoriale di
riferimento, non permettono un efficace e utile ricorso al mercato».
Non solo, la scelta dell'in house deve essere motivata, pubblicizzata
e sottoposta a preventivo parere della Autorità Garante della
concorrenza (novellato quarto comma dell'art. 23-bis decreto-legge
n.112/2008).
Dalla lettura delle disposizioni su richiamate emerge con tutta
evidenza il disfavore espresso dal legislatore statale per la
modalità di gestione del servizio pubblico attraverso una società a
totale partecipazione pubblica, ancorchè sussistano i requisiti
indicati dall'ordinamento comunitario, ossia l'esercizio da parte
dell'ente pubblico di un controllo analogo a quello esercitato sui
propri servizi e la prevalenza dell'attività della società in house
a favore dell'ente controllante.
Il nuovo regime introdotto dalle suddette disposizioni ed il
rinnovato rapporto delineato dal legislatore statale tra
esternalizzazione dei servizi pubblici e gestione in house degli
stessi, non risponde ad esigenze connesse alla regolazione del
mercato e di tutela della concorrenza e stabilisce una disciplina
particolareggiata e puntuale, incidendo in maniera rilevante sulle
prerogative regionali costituzionalmente garantite.
Secondo l'insegnamento comunitario, il sistema del c.d.
affidamento in house providing indica l'ipotesi particolare in cui il
servizio venga affidato a soggetti, che siano parte della
amministrazione stessa. Quindi, ai fini della gestione di detto
servizio, l'Amministrazione non ricorre all'esterno, facendo ricorso
al mercato, ma provvede in proprio. Tale sistema si contrappone al
c.d. outsourcing o contractingout in cui l'ente pubblico si rivolge
invece al privato.
A riguardo si richiama la nota sentenza 18 novembre 1999 in causa
C-107/98 (Teckal) con la quale, la Corte di giustizia delle Comunità
europee, dopo aver affermato l'obbligatorietà della procedura ad
evidenza pubblica per la scelta del contraente, ha affermato che:
«Può avvenire diversamente solo nel caso in cui, nel contempo,
l'ente locale eserciti su tale soggetto un controllo analogo a quello
esercitato a quello esercitato sui propri servizi e quest'ultimo
realizzi la parte più importante della propria attività, con l'ente
o con gli enti locali detentori».
Ciò in ragione del fatto che in tale ultimo caso non vi è
alcuna alterazione del mercato, in quanto la scelta di gestione in
house si pone al di fuori delle regole del mercato stesso; dette
società pubbliche - ove rispettino i requisiti individuati
dall'ordinamento comunitario - devono infatti considerarsi alla
stregua di strutture organizzative interne alle amministrazioni.
Come ben messo in evidenza dall'Adunanza plenaria del Consiglio
di Stato n. 1/2008, le società in house devono considerarsi come una
«derivazione», o una longa manus, dell'ente stesso. Da qui,
l'espressione in house che richiama, appunto, una gestione in qualche
modo riconducibile allo stesso ente affidante o a sue articolazioni.
Si è in presenza di un modello di organizzazione meramente interno,
qualificabile in termini di delegazione interorganica. Da ciò lo
stesso Consiglio di Stato deduce che, in ragione delle
caratteristiche dell'in house providing, ed in particolare del
«controllo analogo» e della «destinazione prevalente dell'attivita'»,
l'ente in house non può ritenersi terzo rispetto all'amministrazione
controllante ma deve considerarsi come uno dei servizi propri
dell'amministrazione stessa.
L'organizzazione in house è sottratta alla disciplina della
concorrenza nella scelta del gestore, in quanto questi è parte
dell'organizzazione della controllante, per la quale svolge attività
in via prevalente. Non può pertanto essere considerata un'impresa di
terzi, nè incide sul mercato (in tal senso si veda Corte di
giustizia delle Comunità europee, 17 luglio 2008, in causa C-371/05,
Commissione Ce c. Repubblica italiana).
Conseguentemente, non può invocarsi il principio di concorrenza
- che invece deve necessariamente conformare l'operato delle
amministrazioni una volta che le stesse abbiano deciso di rivolgersi
al mercato delle imprese - nella ipotesi della scelta dell'in house,
che involge piuttosto profili di auto-organizzazione dell'ente
pubblico.
Più precisamente, il ricorso alla società in house costituisce
un modulo gestionale non concorsuale, perchè in tal caso le
Amministrazioni realizzano le attività di competenza attraverso
propri organismi, senza ricorrere al mercato. Nelle gestioni in house
non vi è alcun coinvolgimento degli operatori economici, per cui le
regole della concorrenza applicabili agli appalti pubblici e agli
affidamenti dei servizi pubblici a terzi non vengono in rilievo.
Come rilevato dalla Corte costituzionale nella citata pronuncia
n. 272/2004, con riferimento ai servizi pubblici locali di rilevanza
economica, il legislatore statale è titolare di un titolo di
legittimazione trasversale che gli consente di definire
esclusivamente quegli aspetti della disciplina dei servizi pubblici
locali, relativi alle modalità di organizzazione degli stessi,
collegati alla tutela della concorrenza e con esclusivo riferimento a
quei profili di disciplina che appaiono strettamente indispensabili,
proporzionati e adeguati al raggiungimento dell'obiettivo di
garantire condizioni concorrenziali uniformi nei mercati di
riferimento, in modo da garantire l'unità e la coerenza del sistema:
fuori da detto specifico ambito va riconosciuta alle regioni la
competenza legislativa residuale ad esse attribuita dall'art. 117,
quarto comma, Cost., specificatamente per tutti quegli aspetti che
esulano dalla materia di tutela della concorrenza e da esigenze di
carattere unitario.
In altri termini, la Corte costituzionale ha affermato con
chiarezza che l'intervento legislativo statale a tutela della
concorrenza con riferimento ai servizi pubblici locali di rilevanza
economica viene in considerazione solo per quei profili di disciplina
strettamente collegati e funzionali (e dunque ragionevoli e
proporzionati) all'esigenza di definire condizioni concorrenziali
uniformi nei vari settori economici. Invece, quando le
Amministrazioni, nell'esercizio delle valutazioni discrezionali di
competenza, decidono di gestire il servizio attraverso una propria
longa manus (la società in house) non ricorrono le esigenze di
tutela della concorrenza e quindi, per tale profilo, non esiste un
titolo legittimante la competenza statale.
La scelta in ordine alle modalità di gestione del servizio
pubblico locale tra esternalizzazione e affidamento in house del
servizio è una tipica scelta di organizzazione, che in quanto
organizzazione locale e non nazionale dei servizi non rientra nella
competenza statale, ma in quella regionale ai sensi dell'art. 117,
quarto comma, Cost.
La normativa in esame lede dunque direttamente la potestà
legislativa residuale delle regioni (art. 117, quarto comma, Cost.)
in materia di organizzazione dei servizi pubblici locali (regionali e
degli altri enti territoriali) ove preclude alle regioni ogni
determinazione in ordine alla preliminare scelta se rivolgersi al
mercato (quindi tramite procedure ad evidenza pubblica) oppure
gestire in proprio il servizio attraverso l'in house providing (che
è fuori dal mercato).
È pertanto illegittima la norma di cui all'art. 15 in oggetto
nella parte in cui esprime una prevalenza della gestione
esternalizzata dei servizi pubblici locali, in quanto interviene
nella materia dell'organizzazione della gestione di detti servizi,
con una normativa di dettaglio, che non lascia margini all'autonomia
del legislatore regionale, pur perseguendo finalità che esulano da
profili strettamente connessi alla tutela della concorrenza.
Ciò in violazione dell'art. 117, secondo e quarto comma, della
Costituzione.
Inoltre la norma si pone in contrasto anche con il diritto
comunitario, in violazione dell'art. 117, primo comma, Cost.
Il citato primo comma dell'art. 117 Cost. prevede che la potestà
legislativa in Italia sia esercitata «nel rispetto dei vincoli
derivanti dall'ordinamento comunitario», ciò è tanto più vero con
riferimento alla materia della concorrenza, in relazione alla quale
lo Stato si uniforma necessariamente ai principi comunitari.
Ebbene, nessuna disposizione comunitaria vigente limita il
ricorso all'in house a casi eccezionali, in presenza di rigorose
condizioni previste dalla legge e previo assolvimento di puntuali
regole procedimentali, così come invece previsto dal legislatore
statale del 2009.
Al contrario, l'ordinamento comunitario ammette espressamente la
possibilità di fornire i servizi pubblici con un'organizzazione
propria, in alternativa all'affidamento ad imprese terze. La forma di
gestione in house si giustifica proprio alla luce
dell'interpretazione della giurisprudenza comunitaria che ha
espressamente riconosciuto un'ulteriore ipotesi di organizzazione a
fianco dell'organismo di diritto pubblico, qualificando l'in house
quale espressione del potere d'organizzazione delle pubbliche
amministrazioni in virtù del legame che unisce l'amministrazione
territoriale alla società in house. Per detta ragione la
giurisprudenza della Corte di giustizia europea esclude l'esperimento
di procedure ad evidenza pubblica ed ammette l'affidamento diretto
dei servizi alla società in house che, seppur formalmente esterna
rispetto all'amministrazione controllante, è dall'amministrazione
strettamente «dipendente» in ragione del requisito del «controllo
analogo» e della destinazione prevalente all'amministrazione
controllante dell'attività svolta dalla controllata.
Per contro, l'art. 15 in esame limita il ricorso alla gestione in
house - ancorchè dichiaratamente (per espressa indicazione dello
stesso legislatore nazionale nell'art. 15 in parola) conforme ai
principi comunitari - e quindi legifera ben al di là dei limiti
legittimamente riconosciuti per le finalità di tutela della
concorrenza: ciò sia nella parte in cui inserisce il nuovo secondo
comma nell'art. 23-bis, perchè esso non contempla la gestione in
house come ordinaria, sia nella parte in cui si introducono i nuovi
terzo e quarto commi, perchè questi sanciscono il carattere del
tutto eccezionale delle gestioni in house, invece ammesse
dall'ordinamento comunitario.
Pertanto, l'art. 23-bis, decreto-legge n. 112/ 2008, così come
modificato dall'art.15, decreto-legge n. 135/2009 non trova
fondamento nè nella riserva costituzionale alla legislazione statale
esclusiva della materia tutela della concorrenza (art. 117, secondo
comma, lettera e) Cost.), nè nella disciplina comunitaria, ciò in
violazione dell'art. 117, primo, secondo e quarto comma della
Costituzione.
Non potrebbe, infine, essere utilmente invocata - al fine di
fondare la legittimità costituzionale delle disposizioni in esame -
la competenza esclusiva statale:
nella materia dei livelli essenziali delle prestazioni
concernenti i diritti civili e sociali (art. 117, secondo comma,
lett. m), Cost.), in quanto le disposizioni impugnate hanno ad
oggetto unicamente le forme di gestione dei servizi pubblici a
rilevanza economica e non le prestazioni che dette gestioni debbono
assicurare agli utenti (Corte cost., sent. n. 272 del 2004, già
citata);
ovvero, nella materia relativa alle funzioni fondamentali di
comuni, province e città metropolitane, ai sensi dell'art. 117,
secondo comma, lettera p), in quanto «la gestione dei predetti
servizi non può certo considerarsi esplicazione di una funzione
propria ed indefettibile dell'ente locale» (Corte cost., sent. n.
272/2004, citata).
2) - Illegittimità costituzionale dell'art. 15, comma 1, lett. d)
decreto-legge n.135/2009 conv. in legge n. 166/2009 che sostituisce
l'art. 23-bis, decreto-legge n. 112/2008, convertito nella legge n.
133/2008, con specifico riferimento all'ottavo comma del novellato
art. 23-bis, nella parte in cui introduce un nuovo regime
transitorio, valido per tutti i servizi, compreso quello idrico; per
violazione dell'art. 117, primo, secondo e quarto comma Cost.
Il comma 8 dell'art. 23-bis citato, così come risulta novellato
dall'art. 15, primo comma, lett. d) del decreto-legge n. 135/2009,
convertito in legge n. 166/2009, è parimenti illegittimo laddove
prevede con una norma di estremo dettaglio la disciplina del periodo
transitorio con riferimento alle gestioni in essere, che - per ciò
stesso - non rispondono alle prescrizioni dei novellati secondo,
terzo e quarto comma dell'art. 23-bis.
La disposizione stabilisce infatti che «Il regime transitorio
degli affidamenti non conformi a quanto stabilito ai secondo e terzo
comma è il seguente:
a) le gestioni in essere alla data del 22 agosto 2008
affidate conformemente ai principi comunitari in materia di
cosiddetta ''in house'' cessano, improrogabilmente e senza necessità
di deliberazione da parte dell'ente affidante, alla data del 31
dicembre 2011. Esse cessano alla scadenza prevista dal contratto di
servizio a condizione che entro il 31 dicembre 2011 le
amministrazioni cedano almeno il 40 per cento del capitale attraverso
le modalità di cui alla lettera b) del secondo comma;
b) le gestioni affidate direttamente a società a
partecipazione mista pubblica e privata, qualora la selezione del
socio sia avvenuta mediante procedure competitive ad evidenza
pubblica, nel rispetto dei principi di cui alla lettera a) del
secondo comma, le quali non abbiano avuto ad oggetto, al tempo
stesso, la qualità di socio e l'attribuzione dei compiti operativi
connessi alla gestione del servizio, cessano, improrogabilmente e
senza necessità di apposita deliberazione dell'ente affidante, alla
data del 31 dicembre 2011;
c) le gestioni affidate direttamente a società a
partecipazione mista pubblica e privata, qualora la selezione del
socio sia avvenuta mediante procedure competitive ad evidenza
pubblica, nel rispetto dei principi di cui alla lettera a) del
secondo comma, le quali abbiano avuto ad oggetto, al tempo stesso, la
qualità di socio e l'attribuzione dei compiti operativi connessi
alla gestione del servizio, cessano alla scadenza prevista nel
contratto di servizio;
d) gli affidamenti diretti assentiti alla data del 1° ottobre
2003 a società a partecipazione pubblica già quotate in borsa a
tale data e a quelle da esse controllate ai sensi dell'articolo 2359
del codice civile, cessano alla scadenza prevista nel contratto di
servizio, a condizione che la partecipazione pubblica si riduca anche
progressivamente, attraverso procedure ad evidenza pubblica ovvero
forme di collocamento privato presso investitori qualificati e
operatori industriali, ad una quota non superiore al 40 per cento
entro il 30 giugno 2013 e non superiore al 30 per cento entro i1 31
dicembre 2015; ove siffatte condizioni non si verifichino, gli
affidamenti cessano improrogabilmente e senza necessità di apposita
deliberazione dell'ente affidante, rispettivamente, alla data del 30
giugno 2013 o del 31 dicembre 2015;
e) le gestioni affidate che non rientrano nei casi di cui
alle lettere da a) a d) cessano comunque entro e non oltre la data
del 31 dicembre 2010, senza necessità di apposita deliberazione
dell'ente affidante».
È evidente che anche detta disposizione non si limita a
disciplinare, con norma di carattere generale, la materia della
gestione dei servizi pubblici sotto lo specifico profilo della tutela
della concorrenza e, in ogni caso, non rispetta i principi di
adeguatezza e di proporzionalità dell'intervento normativo da parte
dello Stato in ragione delle finalità pro-concorrenziali.
Inoltre, con la già più volte citata sentenza n. 272/04, la
Corte costituzionale ha evidenziato che la disciplina del periodo
transitorio ed in particolare l'individuazione dei casi di cessazione
delle gestioni assentite deve necessariamente uniformarsi al
principio di ragionevolezza.
Ebbene, non appare in alcun modo ragionevole l'aver stabilito una
puntuale articolazione temporale della disciplina transitoria, valida
indifferentemente per tutti le tipologie di servizi pubblici
(gestione rifiuti, servizio idrico etc.) e riferita genericamente a
tutte le diverse situazioni presenti sul territorio nazionale.
Nè può negarsi che le disposizioni su citate delineino in
maniera puntuale il regime transitorio, ben oltre i limiti
dell'adeguatezza e della proporzionalità e non si limitino invece -
secondo l'insegnamento della Corte costituzionale nella già citata
sentenza n. 272/2004 - a dettare una disciplina generale che
garantisca spazi di intervento al legislatore regionale.
Inoltre, anche attraverso la disciplina del periodo transitorio,
viene ribadito il disfavore del legislatore statale per le gestioni
in house, le quali, pur affidate conformemente ai principi
dell'ordinamento comunitario, sono destinate a cessare
improrogabilmente alla data del 31 dicembre 2011 (cfr. novellato
ottavo comma, lett. a) dell'art. 23-bis in parola, così come
modificato dall'art. 15 decreto-legge n. 135/2009).
Pertanto, per le ragioni già esposte al punto 1 del presente
ricorso, anche la norma in esame deve essere dichiarata illegittima
per contrasto con l'art. 117, primo, secondo e quarto comma della
Costituzione, in quanto:
il legislatore statale, con la disciplina in esame, non ha
limitato il proprio intervento agli aspetti più strettamente
connessi alla tutela della concorrenza ed alla regolazione del
mercato, ma è intervenuto, con una norma di dettaglio, direttamente
sulla potestà residuale delle regioni, che vedono in tal modo in
gran parte compresse le prerogative costituzionalmente garantite in
ordine alla libera determinazione se - ai fini della gestione del
servizio pubblico - ricorrere o meno al mercato. L'esercizio di detta
opzione - che è evidentemente preliminare rispetto alle ulteriori
problematiche inerenti la regolazione del mercato (questa sì
spettante alla competenza statale ai sensi dell'art. 117, secondo
comma, lett. e) Cost.) - rientra evidentemente nell'ambito del buon
andamento dell'organizzazione dei servizi pubblici che spetta alle
Regioni ai sensi dell'art. 117, quarto comma:, Cost.;
inoltre la disposizione nella parte in cui impone al 31
dicembre 2011 la cessazione di tutte le gestioni in house -
dichiaratamente conformi all'ordinamento comunitario - si pone con
quest'ultimo in insanabile contrasto, ciò in violazione dell'art.
117 primo comma, Cost;
neppure con riferimento alla disciplina del periodo
transitorio possano venire in rilievo le diverse competenze
legislative riconosciute allo Stato, in via esclusiva, in ordine alla
definizione dei livelli essenziali delle prestazioni ovvero delle
funzioni fondamentali di comuni, province e città metropolitane (si
veda in tal senso la già citata sentenza n. 272/2004), posto che «la
gestione dei predetti servizi non può certo considerarsi
esplicazione di una funzione propria ed indefettibile dell'ente
locale».

P. Q. M.

Voglia dichiarare costituzionalmente illegittime le disposizioni
qui impugnate dell'art. 15, del decreto-legge n. 135/2009, recante
«Disposizioni urgenti per l'attuazione di obblighi comunitari e per
l'esecuzione di sentenze della Corte di giustizia delle Comunità
europee», così come modificato dalla legge di conversione 20
novembre 2009, n. 166, per le ragioni e sotto i profili illustrati
nel presente ricorso.
Si deposita la delibera di autorizzazione della Giunta regionale
toscana n. 36 del 18 gennaio 2010.
Firenze-Roma, addì 21 gennaio 2010

L'Avv.: Lucia Bora