1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 37 del 15-9-1999
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 433 ORDINANZA (Atto di promovimento) 28 aprile 1999
N. 433 Ordinanza emessa il 28 aprile 1999 dal tribunale di Firenze nel procedimento civile vertente tra il comune di Firenze e Officina Profumo Farmaceutica di S. Maria Novella s.r.l. Astensione e ricusazione del giudice - Giudice istruttore che, dopo la chiusura dell'istruzione, si sia pronunciato nel merito sulla richiesta di ordinanza ex art. 186-quater cod. proc. civ. (nella specie, rigettandola) - Obbligo di astenersi dalla decisione della causa - Mancata previsione - Contrasto con il principio di eguaglianza e con quello di imparzialita' del giudice - Lesione del connesso diritto di azione e di difesa. (C.P.C., art. 51, n. 4). (Cost., artt. 3 e 24). (099C0862) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.37 del 15-9-1999)

IL TRIBUNALE
Ha pronunziato la seguente ordinanza nella causa civile iscritta a
ruolo il 15 novembre 1994 al n. 9149 del ruolo affari civili
contenziosi dell'anno 1994 avente ad oggetto: riassunzione di
giudizio di disdetta per finita locazione promossa dal comune di
Firenze, rappresentato e difeso dall'avv. Antonio Pezzano presso il
cui studio in Firenze è elettivamente domiciliato, come da mandato a
margine della memoria di nuova costituzione del 5 giugno 1996,
attore;
Contro l'Officina Profumo Farmaceutica di S. Maria Novella s.r.l.,
corrente in Firenze, rappresentata e difesa dagli avv.ti Guido Puliti
e Cecilia Adorni Braccesi, presso il cui studio in Firenze è
elettivamente domiciliata, come da comparsa di costituzione e
risposta, convenuta;
O s s e r v a
Nel corso del giudizio civile di cui in epigrafe (avente ad oggetto
disdetta per finita locazione, il sottoscritto g.i. pronunciava in
data 27-28 aprile 1998 ordinanza con cui, con motivazioni attinenti
al merito della causa, rigettava istanza ex art. 186-quater c.p.c.
proposta dall'attore.
All'esito della precisazione delle conclusioni di cui all'udienza
del 25 gennaio 1999 (celebrata innanzi al sottoscritto medesimo g.i.
in virtù di provvedimento di applicazione dello stesso alla c.d.
sezione stralcio ex lege 22 luglio 1997, n. 276 da parte del
Presidente del tribunale tenuto conto di quanto previsto dalla
circolare 11 giugno 1998 del Consiglio superiore della magistratura)
questo giudice, per effetto delle conclusioni delle parti, viene ora
chiamato a pronunciarsi sullo stesso capo di domanda in relazione al
quale ha già pronunciato ordinanza di rigetto di istanza ex art.
186-quater c.p.c.
Nella specie va preso atto di come lo stesso giudice che si è
pronunciato su richiesta di ordinanza ex art. 186-quater c.p.c. sia
chiamato a pronunciare anche sentenza per effetto di concomitanti
circostanze dipendenti da un lato dall'eccezionale provvedimento di
applicazione per l'insufficiente organico di c.d. giudici onorari
aggregati destinati alle c.d. sezioni stralcio, dall'altro per
effetto della applicabilità degli artt. 190 e 190-bis c.c.,
applicandosi anche alle cause attribuite alle c.d. sezioni stralcio
il rito decisorio delle cause ad attribuzione monocratica instaurate
successivamente al 30 aprile 1995 e soggette alla disciplina
processuale del c.d. nuovo rito (arg. ex art. 13, comma 5, legge n.
276/1997 cit.).
Che lo stesso giudice che si sia pronunciato su richiesta di
ordinanza ex art. 186-quater c.p.c. sia pure chiamato a pronunciarsi
con sentenza non è circostanza casuale o di rara verificazione -
come pure potrebbe apparire dallo stretto caso di specie -, ma è un
risultato normativo per così dire fisiologico, posto che l'ordinanza
post-istruttoria ex art. 186-quater c.p.c., pur pensata dal
legislatore in primo luogo come rimedio per lo smaltimento
dell'arretrato c.d. di vecchio rito, trova sua normale applicazione
anche nelle cause soggette alla disciplina del c.d. nuovo rito, a
maggior ragione, purtroppo, allorquando per effetto di squilibrio fra
numero di cause pendenti e numero di giudici in organico, si debba
essere costretti a posticipare nel tempo la fissazione dell'udienza
di precisazione delle conclusioni, da cui trae origine la fase
decisoria.
Ritiene il g.i. che la coincidenza di persona fisica fra giudice
dell'art. 186-quater c.p.c. e giudice della sentenza si pone in
contrasto con più di un principio sancito dalla nostra carta
costituzionale, in primo luogo con il principio di parità di
trattamento fra eguali situazioni di cui all'art. 3 della
Costituzione ed inoltre con il principio di terzietà del giudice,
connesso al diritto di azione e difesa di cui all'art. 24 della
Costituzione, principio quest'ultimo che può essere minato dalla
c.d. "forza della prevenzione", che consiste in quella naturale
tendenza a mantenere un giudizio già espresso o un atteggiamento
già assunto in altri momenti decisionali dello stesso procedimento
(per tutte vedi sent. Corte costituzionale 15 settembre 1995, n. 432,
della Corte costituzionale 24 aprile 1996, n. 131).
Ritiene inoltre il g.i. come detta coincidenza non possa essere
evitata con una diversa organizzazione c.d. tabellare interna
dell'ufficio, posto che essa scaturisce da un preciso ed univoco
dettato legislativo, a mente del quale identico è il giudice che
provvede sull'ordinanza post-istruttoria e che decide poi con
sentenza (cfr. art. 186-quater c.p.c., art. 190-bis c.p.c. e art. 48,
comma 4, r.d. 30 gennaio 1941, n. 12, come modificato dall'art. 88
della legge 26 novembre 1990, n. 353; la situazione non è destinata
a cambiare nemmeno per effetto dell'art. 50-ter r.d. 30 gennaio 1941,
n. 12, come modificato dall'art. 56 del d.lgs. 19 febbraio 1998, n.
51, di ormai prossima vigenza, per il quale fuori dei casi previsti
dall'articolo 50-bis r.d. 12/1941, il tribunale giudica in
composizione monocratica, in quanto trattasi in tale ultimo caso di
norma che non contiene alcun indice interpretativo di segno diverso)
Non può questo Giudice porre la richiesta di censura di
illegittimità costituzionale sotto il profilo della c.d.
incompatibilità fra giudice del 186-quater c.p.c. e giudice della
decisione, dal momento che quello dell'incompatibilità è istituto
tipico del procedimento penale (cfr. art. 34 c.p.p., come noto fatto
oggetto di censura di illegittimità costituzionale in più tempi e
sotto molteplici profili dalla Corte costituzionale) ed estraneo al
diritto processuale civile, per il quale ultimo ogni doglianza di
incostituzionalità sotto i sopra esposti profili della violazione
del principio di uguaglianza e del principio di terzietà del giudice
deve avere ad oggetto le norme di un tema di astensione e
ricusazione, ed in particolare dell'art. 51 n. 4 c.p.c. (sul punto
cfr. Corte costituzionale, 7 novembre 1997, n. 326 e Corte
costituzionale, ord. 21 novembre 1997, n. 356).
Quanto alla rilevanza della questione si aggiunge come
correttamente viene individuato questo giudice come giudice a quo
della rimessione alla corte costituzionale, dal momento che il
sospetto di incostituzionalità investe una norma che contempla la
c.d. astensione obbligatoria (che correlativamente determina la
possibilità di ricusazione, giusta l'art. 52 c.p.c., ad opera di
taluna della parti), per la quale non vi è onere di alcuna
preventiva richiesta di autorizzazione al capo dell'ufficio, prevista
invece dal comma 2 dell'art. 51 c.p.c. nelle ipotesi di astensione
c.d. facoltativa (cfr. Cass., 23 febbraio 1981, n. 1093; Cass., sez.
I, 20 febbraio 1998, n. 1842).
A questo punto occorre necessariamente prendere le mosse dal
recente pronunciamento della Corte costituzionale (Corte.
costituzionale 7 novembre 1997, n. 326), secondo cui è infondata la
questione di legittimità costituzionale dell'art. 51 c.p.c., in
riferimento all'art. 24 della Costituzione, nella parte in cui non
prevede l'obbligo di astensione nella causa di merito per il giudice
che abbia concesso una misura cautelare ante causam.
Nella pronuncia da ultimo richiamata, a sommesso parere di questo
giudice emittente, la Corte costituzionale ha tratto, con riferimento
alla questione concernente la c.d. "forza della prevenzione",
elementi di diversità fra procedimento penale e procedimento civile
tenendo in particolare conto della peculiarità del caso sottoposto
in esame (vertente sulla coincidenza nella specie fra giudice della
cautela ante causam e giudice c.d. del merito) e proponendo comunque,
quale rimedio alla violazione del principio di terzietà del giudice,
il ricorso all'istituto della c.d. astensione facoltativa, da
richiedersi al capo dell'ufficio, ai sensi dell'art. 51, comma 2,
c.p.c.
Che quanto sopra esposto non appaia esaustivo in ordine alla
questione in questa sede sottoposta ad esame emerge dall'analisi
dell'impianto per così dire "logico" della citata sentenza n.
326/1997, laddove - operate alcune premesse storiche sull'istituto
dell'astensione e condotti altresì alcuni rilievi sulla diversità,
ma con precipuo riguardo alla sede materiae dei provvedimenti
cautelari, tra procedimento penale e processo civile (vd. par.par.
2.1, 2.2, 2.3 e 2.3.1 della sentenza cit.) - i passaggi
effettivamente determinanti nell'economia della decisione (vd. par.
2.3.2) sono i seguenti:
a) che l'istituto dell'astensione tende e prevenire che un
medesimo giudice ripercorra, nella sua attività decisoria, il
medesimo "itinerario logico" già in precedenza seguito;
b) che condizione necessaria per ritenere un'incompatibilità
endoprocessuale è la preesistenza di valutazioni che cadono
pressochè sulla medesima res judicanda, o, più esattamente, la
"duplicazione di giudizi della medesima natura presso lo stesso
giudice" (giusta sentenza n. 131/1996 cit.); e richiama in proposito
la Corte l'interpretazione data dalla Corte Europea di Strasburgo sul
disposto dell'art. 6 della Convenzione per la salvaguardia dei
diritti dell'uomo e delle libertà fondamentali, secondo cui il
rischio di un effettivo condizionamento del giudice esiste solo ove
l'ambito della precedente cognizione e quello della successiva sia il
medesimo;
c) che la valutazione del c.d. fumus boni iuris - equiparato in
sentenza ad "un semplice giudizio di verosimiglianza", si concretizza
"in una valutazione probabilistica circa le buone ragioni
dell'attore";
d) che la struttura della cognizione cautelare presenta i
requisiti della sommarietà ed è ben lungi "dall'identificarsi con
una normale istruzione probatoria" (arg. ex art. 669-sexies c.p.c.);
e) che "il materiale probatorio raccolto ante causam non è di
per sè destinato, appunto in ragione delle diverse finalità
istruttorie, ad assumere una sua evidenza nel successivo giudizio,
rilevando semmai come mero argomento di prova";
f) che "la cognizione che il codice di procedura civile
attribuisce al giudice in sede di provvedimenti cautelari ante causam
lascia dunque assolutamente irrisolto il quesito circa l'esito finale
del giudizio e non "anticipa" affatto la decisione del merito,
mirando solo a tutelare temporaneamente un preteso diritto onde
salvaguardarlo dal pregiudizio grave e irreparabile, ravvisato sulla
base di una valutazione provvisoria e di semplice verosimiglianza";
g) che l'ipotizzabile coinvolgimento in concreto nel merito della
causa del giudice della fase cautelare ante causam, al di là di
quanto richiesto dalle esigenze della decisione cautelare - che
potrebbe indurre, in alcuna delle parti, dubbi sulla sua
disponibilità incondizionata a conoscere della lite in modo scevro
da prevenzioni -, rappresenta un'eventualità anormale, che può
essere effetto soltanto di un marcato allontanamento dalla struttura
codicistica del processo cautelare e dalla funzione essenziale di
questo".
A simili conclusioni, a parere di questo giudice remittente, non
può giungersi con riferimento all'ipotesi del giudice che si sia
pronunciato nel merito di una richiesta di ordinanza ex art.
186-quater c.p.c. (sia prendendo in considerazione l'ipotesi in cui
il giudice istruttore abbia pronunciato ordinanza di pagamento, sia
prendendo in considerazione, come nella specie, l'ipotesi in cui
all'istanza il giudice istruttore abbia fatto seguire un suo
provvedimento di rigetto per ragioni di merito in senso stretto,
diverse cioè da questioni formali, di mero rito, di insufficiente
attività istruttoria etc.).
Infatti:
I) Il materiale probatorio preso in esame dal giudice che si
pronuncia sull'istanza ex art. 186-quater c.p.c. (vieppiù
nell'ipotesi di provvedimento positivo) è il medesimo che poi sarà
preso in esame nella vera e propria sede decisoria (lo si desume
inequivocabilmente dall'espressione "esaurita l'istruzione" di cui
all'art. 186-quater c.p.c.; espressione che, almeno con riferimento
all'oggetto dell'istanza, equivale a "causa matura per la decisione",
secondo quanto contemplato dagli artt. 187 e 188 c.p.c.);
II) la valutazione del materiale probatorio avviene nell'una e
nell'altra ipotesi nel rispetto rigoroso del principio dell'onere
della prova di cui all'art. 2697 c.c. ("nei limiti in cui ritiene
già raggiunta la prova" si esprime l'art. 186-quater c.p.c.);
III) sia pure nel ristretti termini di cui all'art. 134 c.p.c.
l'ordinanza sull'istanza ex art. 186-quater c.p.c. deve essere
motivata al pari di una sentenza (con ciò imponendo che venga
ripercorso nella sua integralità il medesimo "itinerario logico"
già in precedenza seguito e che vengano a reiterarsi valutazioni che
cadono pressochè sulla medesima res judicanda, con ciò determinando
proprio quella "duplicazione di giudizi della medesima natura presso
lo stesso giudice".
Ne segue che il giudice istruttore che si sia pronunciato nel
merito di un'istanza ex art. 186-quater c.p.c. si trova in una
situazione non dissimile a quella del giudice che, giusta l'art. 51
n. 4 c.p.c., abbia conosciuto della causa in altro grado del
processo.
Va pertanto dichiarata la non manifesta infondatezza della
questione di legittimità costituzionale, dell'art. 51 n. 4 c.p.c.
nella parte in cui non prevede l'obbligo di astensione dal
pronunciare sentenza per quel giudice che in ordine al medesimo
oggetto si sia, nel merito, pronunciato su richiesta di ordinanza ex
art. 186-quater c.p.c. per contrasto con gli artt. 3 e 24 della Carta
costituzionale.

P. Q. M.
Dichiara la non manifesta infondatezza della questione di
legittimità costituzionale dell'art. 51 n. 4 c.p.c. nella parte in
cui non prevede l'obbligo di astensione dal pronunciare sentenza per
quel giudice che in ordine al medesimo oggetto si sia, nel merito,
pronunciato su richiesta di ordinanza ex art. 186-quater c.p.c. per
contrasto con gli artt. 3 e 24 della Carta costituzionale;
Sospende il presente giudizio e dispone l'immediata trasmissione
degli atti alla Corte costituzionale;
Ordina che, a cura della cancelleria, l'ordinanza di trasmissione
degli atti alla Corte costituzionale sia comunicata alle parti in
causa, notificata al presidente del Consiglio dei Ministri e
comunicata ai Presidenti delle due Camere del Parlamento;
Ordina infine che della presente ordinanza sia data notizia, a cura
della cancelleria, al Presidente del tribunale di Firenze.
Firenze, addì 28 aprile 1999.
Il giudice istruttore: Vergini
99C0862