1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 32 del 22-8-2007
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 537 ORDINANZA (Atto di promovimento) 18 dicembre 2006
Ordinanza emessa il 18 dicembre 2006 dal tribunale di Torino nel procedimento penale a carico di Ngom Assane ed altro Reati e pene - Circostanze del reato - Concorso di circostanze aggravanti e attenuanti - Divieto di prevalenza delle circostanze attenuanti sulle circostanze aggravanti per il recidivo reiterato - Violazione del principio di uguaglianza nella sua accezione di ragionevolezza e proporzionalita' - Contrasto con il principio della finalita' rieducativa della pena. - Codice penale, art. 69, comma quarto, come modificato dall'art. 3 della legge 5 dicembre 2005, n. 251. - Costituzione, artt. 3 e 27, comma terzo. (007C0980) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.32 del 22-8-2007)

Ha pronunciato la seguente ordinanza nella causa penale contro
Ngom Assane, nato a Thies (Senegal) il 31 ottobre 1980 e Ndiaye Mar,
nato a Dakar (Senegal) il 12 dicembre 1971.
Tratti innanzi a questo tribunale in composizione monocratica per
la convalida dell'arresto (disposto per il reato di cui all'art. 73,
comma 1, d.P.R. n. 309/1990) ed il giudizio direttissimo, Ngom Assane
e Ndiaye Mar hanno chiesto definirsi il processo instaurato nei loro
confronti con il rito abbreviato (condizionato per Ngom Assane
all'audizione come teste del cessionario della sostanza stupefacente
indicata in imputazione).
All'esito dell'istruttoria, esaurita la discussione delle parti,
questo giudice ritiene di non poter addivenire alla definizione del
processo, in quanto appare rilevante e non manifestamente infondata,
in relazione agli artt. 3 e 27 della Costituzione, la questione di
legittimità costituzionale del disposto dell'art. 69, comma quarto
c.p., come modificato dall'art. 3, legge n. 251/2005, nella parte in
cui esclude, nei casi di cui all'art. 99, comma quarto c.p. (recidiva
reiterata), che il giudizio di bilanciamento tra le ritenute
circostanze aggravanti e le circostanze attenuanti possa essere
effettuato in termini di prevalenza delle seconde sulle prime.
La rilevanza nell'ambito del presente procedimento della
questione sopra prospettata emerge in tutta evidenza dalla
ricapitolazione dei fatti ascritti agli odierni prevenuti.
Ngom Assane e Ndiaye Mar sono stati chiamati a rispondere, in
concorso tra loro, del reato di cui all'art. 73, comma 1 e 1-bis,
d.P.R. n. 309/1990, per aver offerto, messo in vendita e
concretamente ceduto in data 4 novembre 2006 un modesto quantitativo
(pari a 0,6 gr) di sostanza stupefacente del tipo cocaina ad un
cittadino italiano, identificato dagli operanti autori dell'arresto
in flagranza in Biancorosso Marco.
Ove la prospettazione accusatoria trovasse riscontro negli atti
del giudizio (svoltosi nelle forme del rito abbreviato), il caso di
specie presenterebbe tutte le connotazioni tipiche dell'attenuante
della lieve entità, prevista dall'art. 73, comma 5, d.P.R.
n. 309/1990: convergono in tale direzione il quantitativo della
sostanza rinvenuta (già minimale al lordo), nonchè il contesto
complessivo dell'azione, chiaramente improntata al tipico spaccio di
strada.
A fronte di un fatto che, ad una valutazione complessiva, risulta
di modestissima gravità sotto il profilo oggettivo, stanno tuttavia
le divergenti posizioni soggettive degli imputati.
Quanto a Ngom Assane, dal certificato penale in atti risultano a
suo carico due precedenti per reati della medesima indole di quello
per cui si procede: in particolare, con sentenza del Tribunale di
Roma in composizione collegiale, in data 9 dicembre 2003, irr. il
24 febbraio 2004, lo stesso è stato condannato alla pena di mesi
otto di reclusione ed euro 1200 di multa (pena sospesa) per il reato
di cui all'art. 73, commi 4-5, 80, lett. a), d.P.R. n. 309/1990
(commesso il 23 settembre 2003 in Roma); con successiva sentenza del
tribunale in composizione monocratica di Roma in data 9 marzo 2004
(irr. il 15 luglio 2004), al prevenuto è stata applicata la pena
mesi cinque e giorni 10 di reclusione ed euro 2000 di multa, per i
reati (unificati sotto il vincolo della continuazione) di cui agli
artt. 73, commi 1, 4, 5, d.P.R. n. 309/1990 e di cui all'art. 337
c.p. (commessi il 12 febbraio 2004 in Roma).
Si tratta quindi di soggetto recidivo reiterato (specifico
infraquinquennale). La circostanza in esame è stata contestata
nell'imputazione, così come formulata dal p.m. all'esito del
giudizio di convalida dell'arresto.
Quanto a Ndiaye Mar, con sentenza del G.u.p. del Tribunale di
Pisa, in data 8 aprile 2006, irr. il 2 ottobre 2006, allo stesso è
stata applicata la pena di anni uno e mesi otto di reclusione ed
euro 1600 di multa per il reato di cui all'art. 73, commi 1 e 5,
d.P.R. n. 309/1990 (commesso dal 3 dicembre 2004 al 4 dicembre 2004
in Pontedera), oltre alla pena di mesi quattro di reclusione per il
delitto di cui all'art. 385 c.p. (commesso in data 14 agosto 2005 in
Pontedera).
Si tratta quindi di un soggetto recidivo (specifico
infraquinquennale).
Orbene, in forza della disposizione censurata, nell'ipotesi in
cui la prospettazione accusatoria dovesse trovare riscontro negli
atti, tali divergenti posizioni soggettive dei prevenuti, concorrenti
nel medesimo reato, potrebbero avere implicazioni particolarmente
pesanti con riguardo al trattamento sanzionatorio loro riservato.
Infatti, il divieto di prevalenza dell'attenuante di cui
all'art. 73, comma 5, d.P.R. n. 309/1990 sulla recidiva reiterata
contestata a Ngom Assane imporrebbe di comminare al prevenuto la pena
prevista per il reato semplice (punito con la reclusione da 6 a 20
anni e con la multa da 26.000 a 260.000 euro) invece della pena
attenuata, che risulta invece astrattamente irrogabile a Ndiaye Mar
(reclusione da uno a sei anni e multa da 3000 a 26.000 euro).
Ad avviso del remittente, siffatta eclatante diversificazione del
trattamento sanzionatorio riservato ai due coimputati (concorrenti
nel medesimo reato) si pone in contrasto con l'art. 3 della
Costituzione, ossia con il principio di uguaglianza, nella sua
accezione di ragionevolezza e proporzionalità, nonchè con il
dettato dell'art. 27, comma terzo Costituzione, atteso che
l'irrogazione di una pena sproporzionata alla gravità del fatto
compromette la finalità rieducativa che la Carta fondamentale
assegna alla sanzione penale.
Va preliminarmente osservato che l'art. 69 c.p., nella sua
attuale formulazione, è stato così modificato dalla legge 5
dicembre 2005, n. 251, pubblicata nella Gazzetta Ufficiale del 7
dicembre del 2005 ed entrata in vigore il giorno successivo alla sua
pubblicazione.
La filosofia di politica criminale sottesa all'intervento
normativo in questione era quella di limitare la discrezionalità dei
giudici nella commisurazione della pena da infliggere nel caso
concreto, al fine di contrastare una certa tendenza della
giurisprudenza a concedere largamente le circostanze attenuanti
generiche e ad applicare generosamente il meccanismo di bilanciamento
delle circostanze, così addivenendo ad una sostanziale
disapplicazione dell'istituto della recidiva.
Il risultato che il legislatore intendeva ottenere -- consistente
nel determinare un innalzamento del livello delle pene comminate in
concreto -- è stato quindi perseguito attraverso l'eliminazione di
alcuni spazi valutativi in precedenza riconosciuti ai giudici.
Il fulcro dell'intero disegno riformatore (che ha interessato
numerosi istituti del codice sostanziale e della legge
sull'ordinamento penitenziario) è rappresentato dalla nuova
disciplina della recidiva reiterata, la cui applicazione comporta
gravosi effetti non solo in punto di aumento di pena per il reato
rispetto al quale è contestata, ma anche in materia di
riconoscimento delle circostanze attenuanti generiche, di
bilanciamento di circostanze, di tempi di prescrizione, di
continuazione e di concorso formale tra reati (oltre che, nella fase
di esecuzione della pena, di riconoscimento dei trattamenti premiali
riservati ai condannati).
Sia ben chiaro che non sono le scelte di politica criminale
sottese all'intervento di riforma sopra citato - palesemente
improntato a finalità repressive e di difesa sociale - che si
intende censurare in questa sede, essendo ben noti i limiti del
sindacato che alla Corte costituzionale compete sulle modalità di
esercizio del potere legislativo, limiti che la Corte stessa ha più
volte indicato, riconoscendo a se stessa unicamente il potere di
valutare se l'uso della discrezionalità legislativa rispetti il
fondamentale canone della ragionevolezza.
Ciò che invece suscita perplessità nel meccanismo normativo
previsto dall'art. 69, comma 4, c.p., è proprio l'irragionevole
automatismo con il quale il legislatore ha impedito uno dei possibili
esiti del giudizio di bilanciamento tra circostanze, in tal modo
presumendo nell'imputato recidivo reiterato (senza possibilità di
prova contraria) una capacità a delinquere talmente elevata da non
poter essere sopravanzata da attenuanti di qualsiasi genere e numero.
Una siffatta opzione normativa, ad avviso di questo giudice,
ingenera evidenti problemi di giustizia sostanziale e di
compatibilità con la Costituzione, potendo condurre all'irrogazione
di sanzioni manifestamente sproporzionate rispetto al fatto di reato
ascritto al recidivo reiterato.
Tale frizione della norma censurata con il principio di
proporzionalità della pena, che del principio di uguaglianza e di
ragionevolezza costituisce una diretta esplicitazione, ha luogo in
particolare in due ipotesi, ossia allorchè il fatto commesso
dall'agente (plurirecidivo) sia particolarmente lieve, ovvero
allorchè il presupposto per l'applicazione dell'art. 69, comma 4,
c.p. (ossia la recidiva reiterata) sia particolarmente labile, come
nel caso di reati fondanti di modesta gravità o distanziati nel
tempo.
La prima delle due ipotesi sopra indicate, che può condurre -
attraverso il divieto di prevalenza delle attenuanti sulla recidiva
reiterata - all'irrogazione di pene sproporzionate m eccesso, ricorre
principalmente in presenza di attenuanti c.d. indipendenti - che
prevedono una pena stabilita senza riferimento alla pena prevista per
il reato base - o di attenuanti ad effetto speciale, per le quali è
stabilita una diminuzione di pena superiore al terzo di quella
prevista per il reato base.
La previsione legislativa di circostanze di tal genere, infatti,
trova origine nella particolare rilevanza della fattispecie
circostanziata, capace di ridurre significativamente l'entità
dell'offesa arrecata al bene protetto, e sfocia in una diminuzione di
pena sempre molto significativa rispetto a quella stabilita per il
reato base: tuttavia, il meccanismo normativo di cui all'art. 69,
comma 4, c.p., determinando al massimo l'elisione della recidiva
reiterata ma non l'applicazione della pena prevista dall'attenuante,
comporta sempre l'irrogazione all'agente della pena prevista per il
reato base, spesso molto più grave ed a volte decisamente
sproporzionata per il fatto attenuato.
A ciò si deve aggiungere - venendo così alla seconda delle
possibili ipotesi di contrasto dell'art. 69, comma 4, c.p. con i
principi costituzionali di uguaglianza e proporzionalità - che,
accomunando tra loro le posizioni dei recidivi reiterati - senza
alcuna valutazione della natura dei precedenti, della qualità dei
rispettivi comportamenti, del tipo di devianza, della lontananza nel
tempo tra le precedenti condanne e di altri possibili parametri
individualizzanti - la disposizione censurata finisce con il
comportare scelte sanzionatorie irragionevoli e «sproporzionate»
rispetto al disvalore del fatto concreto e, oltre a tutto, neppure in
grado di rispecchiare l'effettiva capacità criminale dell'imputato.
In sostanza, la ricerca normativa di meri sintomi o indici
astratti di pericolosità del soggetto (individuati nella figura del
recidivo reiterato in quanto tale) comporta una palese trascuratezza
del singolo reato e del caso concreto, ponendosi così in contrasto
con il principio costituzionale di uguaglianza nel trattamento di
situazioni di fatto omogenee.
Perfino la stessa presunzione che la recidiva reiterata sia
sempre dimostrativa di una maggiore capacità criminale dell'agente
può risultare irragionevole, specie allorchè si confrontino le
posizioni di un soggetto recidivo reiterato che abbia commesso reati
lievi e distanziati nel tempo e di un recidivo semplice che si sia
macchiato di uno o più reati gravissimi (giudicati, per sua fortuna,
nell'ambito del medesimo processo).
Orbene, il caso in esame è certamente emblematico della
irragionevolezza delle scelte del legislatore, sotto entrambi i
profili sopra evidenziati, atteso che il fatto ascritto in concorso a
Ngom Assane e Ndiaye Mar è oggettivamente di modestissima gravità e
la capacità criminale dei due imputati (l'uno recidivo semplice e
l'altro recidivo reiterato) non è a tal punto differenziata da
giustificare una così marcata disparità sotto il profilo del
trattamento sanzionatorio.
Quanto al primo aspetto, in particolare, va osservato che il
meccanismo previsto dall'art. 69, comma 4 c.p., con il divieto di
bilanciamento in termini di prevalenza delle attenuanti sulla
recidiva ivi stabilito, condurrebbe ad irrogare ad Ngom Assane - in
caso di positivo accertamento della sua responsabilità in ordine al
fatto ascrittogli - una pena stabilita nel minimo in misura 6 volte
superiore a quella che potrebbe essere irrogata per il medesimo fatto
(da qualificarsi come ipotesi di «lieve entita») al coimputato,
concorrente nello spaccio, Ndiaye Mar.
V'è da chiedersi, in proposito, se siffatta disparità di
trattamento - anche se in astratto idonea a raggiungere le finalità
statuali di prevenzione e di difesa sociale che il legislatore
intendeva perseguire - non conduca in concreto all'irrogazione di
sanzioni esemplari, così producendo, attraverso la pena, danni
all'individuo e ai suoi diritti fondamentali sproporzionatamente
maggiori dei vantaggi ottenuti (o da ottenere) da quest'ultima (Corte
costituzionale, sentenza n. 409 del 1989).
Del resto, la sanzione minima prevista per l'ipotesi in esame (6
anni di reclusione ed euro 26.000 di multa) risulta addirittura
superiore a quella stabilita dal legislatore per delitti di ben altra
gravità, quali la rapina aggravata, l'estorsione e la violenza
sessuale, il cui disvalore è certamente percepito dalla coscienza
collettiva in modo assai superiore rispetto ad una condotta di
spaccio di un'unica dose di sostanza stupefacente.
Anche sotto il profilo della capacità criminale degli odierni
prevenuti il caso in esame e emblematico di una irragionevole
divaricazione del trattamento sanzionatorio, se solo si osserva che
l'imputato Ngom Assane - che è recidivo reiterato specifico
infraquinquennale - ha riportato due precedenti condanne ad una pena
che, complessivamente considerata, risulta pari ad anni uno, mesi uno
e giorni 10 di reclusione ed euro 3200 di multa, mentre Ndiaye Mar -
al quale, essendo recidivo semplice, non si applicano le limitazioni
di cui all'art. 69, comma 4, c.p. - ha riportato una precedente
condanna ad una pena detentiva pari ad anni due di reclusione (per
spaccio di sostanze stupefacenti ed evasione).
Si potrebbe osservare che la disparità di trattamento sopra
evidenziata tra i due imputati potrebbe essere vanificata irrogando
anche al coimputato Ndiaye Mar una pena sensibilmente superiore ai
minimi edittali previsti dall'attenuante di cui all'art. 73, comma 5,
d.P.R. n. 309/1990, appunto in nome di una giusta considerazione
della sua recidivanza: tuttavia, altro è modulare la pena, alla luce
ditale profilo, fra l'anno e i sei anni previsti dal comma 5, altro
è trovarsi automaticamente imposto nonostante il riconoscimento
della lieve entità, il minimo edittale di sei anni (contenibile in
quattro soltanto in virtù del rito eventualmente prescelto).
La fattispecie all'esame di questo giudice, quindi, evidenzia in
modo palese che la scelta del legislatore di incentrare sulla figura
del recidivo reiterato, astrattamente considerato, la limitazione al
giudizio di bilanciamento in termini di prevalenza tra attenuanti ed
aggravanti conduce a delle conseguenze manifestamente irragionevoli,
ossia a possibili trattamenti sanzionatori sproporzionati alla
gravità del fatto ed alla personalità del reo, concretamente
valutata, con conseguente violazione del principio di uguaglianza e
con inevitabili ricadute sulla finalità rieducativa che l'art. 27
della Costituzione riconosce alla sanzione penale.
Infatti, un trattamento rieducativo correttamente inteso
presuppone, innanzitutto, che il destinatario si renda consapevole
del torto commesso ed avverta come giusta e proporzionata la sanzione
che gli viene inflitta; Da questo punto di vista, quindi, la
proporzione tra fatto e sanzione, avvertita come tale dal reo,
costituisce una premessa ineliminabile dell'accettazione psicologica
di un trattamento diretto a favorire nel condannato il recupero della
capacità di condividere i valori tutelati dall'ordinamento.

P. Q. M.
Visti gli artt. 134 Cost., 23 e segg., legge 11 marzo 1953,
n. 87;
Dichiara rilevante e non manifestamente infondata la questione di
legittimità costituzionale, per violazione degli artt. 3 e 27, comma
terzo, Costituzione, dell'art. 69 c.p., come modificato dall'art. 3
della legge n. 251 del 2005, nella parte in cui esclude, per gli
imputati recidivi reiterati, che il giudizio di bilanciamento tra la
recidiva reiterata ex art. 99, comma 4 c.p. e le circostanze
attenuanti possa essere effettuato in termini di prevalenza delle
seconde sulla prima;
Dispone la trasmissione degli atti del procedimento alla Corte
costituzionale;
Sospende il processo sino all'esito del giudizio incidentale di
legittimità costituzionale;
Manda alla cancelleria per la notificazione della presente
ordinanza al Presidente del Consiglio dei ministri, nonchè per la
comunicazione ai Presidenti della Camera dei deputati e del Senato
della Repubblica.
Torino, addì 18 dicembre 2006
Il giudice: Pfiffner
07C0980