1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 27 del 11-7-2007
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 517 ORDINANZA (Atto di promovimento) 21 dicembre 2006
Ordinanza emessa il 21 dicembre 2006 dal tribunale di Prato nel procedimento penale a carico di Yonas Mohamed Reati e pene - Circostanze del reato - Concorso di circostanze aggravanti e attenuanti - Divieto di prevalenza delle circostanze attenuanti sulle circostanze inerenti alla persona del colpevole nel caso previsto dall'art. 99, quarto comma, cod. pen. (recidiva reiterata) - Contrasto con il principio di ragionevolezza e di proporzionalita' della pena, quale accezione del principio di uguaglianza - Violazione del principio della funzione rieducativa della pena. - Codice penale, art. 69, comma quarto, come modificato dall'art. 3 della legge 5 dicembre 2005, n. 251. - Costituzione, artt. 3 e 27, comma terzo. (007C0905) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.27 del 11-7-2007)

IL TRIBUNALE

Ha emesso la seguente ordinanza.
Letti gli atti del procedimento penale n. 4752/06 R.G.N.R. e
n. 1058/06 R.G. Dib. a carico di Yonas Mohamed, nato a Beirut il
10 ottobre 1955, imputato (vedi foglio allegato);
Nell'ambito del giudizio abbreviato instaurato a seguito di
convalida dell'arresto di Yonas Mohamed, come sopra generalizzato,
operato dai C.C. di Prato in data 9 dicembre 2006, all'odierna
udienza, le parti hanno così concluso nel merito: p.m., ritenuta
l'ipotesi del quinto comma, art. 73, d.P.R. n. 309/1990 e ritenute
concedibili le attenuanti generiche conclude per condanna alla pena
di anni quattro e mesi uno di reclusione e 18.000,00 euro di multa,
ritenuta l'equivalenza tra la recidiva contestata e le attenuanti
suindicate; la difesa, in tesi, assoluzione, in ipotesi applicazione
dell'attenuante del quinto comma, art. 73, d.P.R. n. 309/1990 nonchè
delle attenuanti generiche, sollecita valutazione di legittimità
costituzionale dell'art. 69, quarto comma, c.p. laddove non consente
di valutare come prevalenti le circostanze attenuanti in relazione
agli artt. 3 e 27 Cost.
All'esito del giudizio, dubita il tribunale della conformità
dell'art. 69, quarto comma, nella nuova formulazione risultante dalla
modifica introdotta dall'art. 3 della legge 5 dicembre 2005, n. 251.
Ritiene il giudicante che alla luce delle risultanze processuali
(cfr. verbale di arresto, di perquisizione e sequestro in atti,
verbale sit rese da Levoli Luca, accertamento tecnico sulla
sostanza), la pubblica accusa abbia dimostrato la fondatezza della
contestazione a carico dell'imputato. Tuttavia, pare chiaro a chi
scrive che il fatto sia da sussumere nella previsione del quinto
comma, dell'art. 73, del d.P.R. n. 309/1990, avuto riguardo al
modesto quantitativo detenuto dall'imputato. Se a ciò si aggiunge
che, con buona verosimiglianza, parte dello stupefacente era
destinato all'uso personale dello Yonas, atteso lo stato di
tossicodipendenza dallo stesso dichiarato, l'episodio deve essere
sicuramente qualificato come «minore» in relazione alla minima
offensività per la collettività.
Tanto premesso, nella fattispecie, è stata contestata
all'imputato la recidiva reiterata (specifica infraquinquennale).
Recidiva, che risulta effettivamente dai precedenti già riportati
dall'imputato.
In diritto, corrisponde all'orientamento assolutamente univoco e
costante della giurisprudenza di legittimità, tanto da poter
definirsi «diritto vivente», quello secondo cui la previsione del
quinto comma, dell'art. 73, del d.P.R. n. 309/1990 integrerebbe non
una fattispecie autonoma di reato bensì una circostanza attenuante
ad effetto speciale, soggetta come tale - nel concorso con una o più
circostanze aggravanti - al giudizio di comparazione previsto
dall'art. 69 c.p. (cfr. su tutte Cass. ss.uu. n. 9148 del
12 settembre 1991; da ultimo, incidenter tantum, Cass. ss.uu. n. 17
del 21 settembre 2000). Osserva anche la scrivente come su tale
inquadramento, frutto di elaborazione giurisprudenziale, non sembri
in alcun modo incidere l'attuale previsione di cui al comma 5-bis
dell'art. 73, d.P.R. n. 309/1990 (introdotto dalla novella legge
n. 48 del 27 febbraio 2006), per effetto della quale non può
ritenersi che il quinto comma, dell'art. 73, cit. contempli oggi
un'autonoma fattispecie di reato.
Invero, il potere da ultimo riconosciuto al giudice di applicare,
su richiesta dell'imputato e sentito il pubblico ministero, la pena
del lavoro di pubblica utilità di cui all'art. 54 del d.l.vo
28 agosto 2000, n. 274, in luogo delle pene detentive e pecuniarie,
interviene in un momento in cui l'obiettività giuridica del fatto di
reato deve ritenersi già accertata in tutti i suoi elementi
essenziali ed accidentali.
Non a caso il potere del giudice è subordinato alla ritenuta
esclusione del beneficio della sospensione condizionale della pena.
Di talchè deve reputarsi non venire in alcun modo alterata, in
quanto operante dall'esterno della stessa, la struttura del reato che
rimane tipica ed unitaria, anche nella ricorrenza dei presupposti
applicativi del quinto comma dell'art. 73. D'altra parte, la
configurazione come autonoma fattispecie di reato si scontra con un
dettato normativo che vorrebbe la stessa ancorata non a criteri
generalmente validi bensì all'appartenenza dell'autore della
condotta ad una particolare categoria di soggetti (tossicodipendenti
o assuntori di sostanze stupefacenti o psicotrope) finendo così per
delineare una sorta di binario trasversale nell'ambito dello stesso
quinto comma dell'art. 73.
L'art. 69, quarto comma c.p., nell'attuale formulazione
risultante dalla modifica introdotta dall'art. 3 della legge
5 dicembre 2005, n. 251, prevede che nel caso di recidiva reiterata,
eventuali circostanze attenuanti potranno tutt'al più essere
valutate equivalenti rispetto alla recidiva medesima.
La conseguenza è che in questi casi, anche laddove si
ravvisassero circostanze attenuanti, la pena dovrebbe essere
determinata senza tenerne conto, atteso il disposto dell'art. 69,
terzo comma c.p.
Nel caso di specie, prima della novella del 2005, l'attenuante
del quinto comma, dell'art. 73, d.P.R. n. 309/1990 sarebbe stata
ritenuta da questo giudicante prevalente rispetto alla recidiva
contestata. Nella piena esplicazione del potere discrezionale
riconosciuto dall'art. 133 c.p. di adeguare l'entità della pena alla
valutazione del fatto nella sua complessità - potere di cui il
giudizio di comparazione previsto dall'art. 69 c.p. costituisce
corollario indefettibile - sarebbe prevalsa la considerazione della
non gravità dell'episodio delittuoso: il modesto quantitativo di
stupefacente detenuto (circa un grammo lordo), unito alla condizione
di tossicodipendenza del soggetto, è sicuramente indice di tenue
disvalore del fatto e di contenuta pericolosità sociale della
condotta. Tutto ciò anche in considerazione della forbice di pena
prevista dal quinto comma, dell'art. 73, d.P.R. n. 309/1990, che fra
il minimo di un anno ed il massimo di sei anni di reclusione,
consente di modulare con assoluta adeguatezza il trattamento
sanzionatorio all'effettivo disvalore del fatto.
La preclusione ora imposta alla formulazione di un tale giudizio,
comporta che, nel caso di specie, la pena minima da infliggere
all'imputato, prima dell'applicazione della diminuente per il rito,
sarebbe quella di sei anni di reclusione ed euro 26.000 di multa pena
che appare manifestamente sproporzionata e non adeguata rispetto alla
condotta posta in essere dall'imputato.
Dubbi di costituzionalità appaiono profilarsi in relazione:
a) all'art. 3 della Costituzione e quindi al principio di
ragionevolezza e proporzionalità della pena, quale accezione del
principio di uguaglianza. È stato definitivamente chiarito (cfr.
Corte costituzionale n. 408/1989) «che il principio di uguaglianza di
cui all'art. 3, primo comma, Cost., esige che la pena sia
proporzionata al disvalore del fatto illecito commesso, in modo che
il sistema sanzionatorio adempia nel contempo alla funzione di difesa
sociale e a quella di tutela delle posizioni individuali; (...) le
valutazioni all'uopo necessarie rientrano nell'ambito del potere
discrezionale del legislatore, il cui esercizio può essere
censurato, sotto il profilo della legittimità costituzionale,
soltanto nei casi in cui non sia stato rispettato il limite della
ragionevolezza» (nello stesso senso sentenze nn. 343 e 422 del 1993).
Qui si evidenzia come la preclusione del giudizio di prevalenza
posta dal legislatore con la novella del 2005 in un caso come quello
in esame - dove è assai significativa la diversità del trattamento
sanzionatorio fra chi può godere dell'attenuante del quinto comma,
dell'art. 73, d.P.R. n. 309/1990 e chi, essendo recidivo reiterato,
non può goderne - si traduca in ultima analisi in un chiaro vulnus
ai principi della proporzionalità e della ragionevolezza della pena.
È altrettanto evidente come la connotazione soggettiva di recidivo -
laddove il range sanzionatorio del quinto comma, dell'art. 73,
consente modulazioni adeguate e proporzionali della pena per il caso
di soggetto già attinto da precedenti penali, non sia in grado di
fornire valida giustificazione ad una diversificazione che appare
discostarsi da qualunque criterio di ragionevolezza e di
proporzionalità.
Sotto questo profilo non appare superfluo considerare come si
possa arrivare al paradosso di infliggere, per il reato di cui
all'art. 73, d.P.R. n. 309/1990, una pena molto più severa ad un
recidivo reiterato, attinto per ipotesi da precedenti per ingiuria e
minaccia e/o di lesioni, che non ad un soggetto incensurato che
tuttavia abbia detenuto un quantitativo di molto superiore al primo.
Considerazioni, queste ultime, parimenti estensibili a tutti i casi
nei quali il legislatore ha ritenuto di attenersi alla particolare -
e non infrequente - tecnica normativa caratterizzata dalla
commisurazione della pena-base in relazione alla fattispecie di reato
più grave e dal passaggio al trattamento sanzionatorio più mite
attraverso il meccanismo dell'attenuante speciale (ad esempio,
art. 648, secondo comma, c.p. e art. 73, d.P.R. n. 309/1990, comma
7). Il che porta ulteriormente a ravvisare disparità di trattamento
tra queste ipotesi e i casi nei quali invece è stata adottata da
parte del legislatore la diversa tecnica normativa attraverso la
quale, partendo dall'ipotesi più lieve, abbia conformato la pena in
aumento in ragione della ricorrenza di circostanze aggravanti (ad
esempio, art. 624 c.p.). Ipotesi queste ultime, dove anche un mero
giudizio di equivalenza fra la recidiva reiterata e una o più
circostanze attenuanti, consentirebbe al reo di ottenere il più mite
trattamento sanzionatorio previsto per la fattispecie semplice.
b) aIl'art. 27 della Costituzione, comma terzo. Codesta corte
è giunta negli ultimi anni a dichiarare costituzionalmente
illegittime previsioni di sanzioni penali ritenendo che la loro
manifesta mancanza di proporzionalità rispetto ai fatti-reato si
traducesse in violazioni dell'art. 27, terzo comma Cost. In
particolare, la sentenza n. 343 del 1993 ha affermato che «la palese
sproporzione del sacrificio della libertà personale», provocata
dalla previsione di una sanzione penale manifestamente eccessiva
rispetto al disvalore dell'illecito, «produce (...) una vanificazione
del fine rieducativo della pena prescritto dall'art. 27, terzo comma,
che di quella libertà costituisce una garanzia istituzionale in
relazione allo stato di detenzione». Ciò premesso, benchè nel caso
di specie non venga direttamente in rilievo una sanzione penale in
relazione ad un fatto illecito bensì la preclusione imposta al
giudice di formulare un giudizio di prevalenza di una o più
circostanze attenuanti rispetto alla recidiva reiterata, nondimeno
sembrano formulabili censure di costituzionalità sotto il profilo
della violazione della funzione rieducativa della pena.
Si richiama al riguardo il convincimento maturato da codesta
Corte a proposito della finalità rieducativa della pena che non è
«limitata alla sola fase dell'esecuzione» ma deve ritenersi
costituire «una delle qualità essenziali che caratterizzano la pena
nel suo contenuto ontologico e l'accompagnano da quando nasce,
nell'astratta previsione normativa, fino a quando in concreto si
estingue». Ciò implica che la finalità rieducativa impronta di sè
anche il momento applicativo della pena che è presidiato dagli
strumenti normativi offerti al giudice per adeguare, con la maggiore
puntualità e rispondenza al fatto e alle caratteristiche del
soggetto, il trattamento sanzionatorio. Confligge quindi, a parere di
chi scrive, con tale finalità la norma dell'art. 69, quarto comma,
che privando il giudice, in sede di comminatoria della pena, di un
fondamentale strumento attuativo della finalità rieducativa della
pena conduce a conseguenze aberranti imponendo una sanzione penale
manifestamente eccessiva rispetto al disvalore dell'illecito.
La questione proposta appare rilevante nel giudizio de quo,
essendo chiamato questo giudicante ad emettere una sentenza di
condanna ad una pena non inferiore a quella prevista dall'art. 73,
primo comma d.P.R. n. 309/09, e non manifestamente infondata per le
considerazioni brevemente svolte.

P. Q. M.
Visti gli artt. 134 Cost. e 23 legge n. 87/53;
Dichiara rilevante e non manifestamente infondata la questione di
legittimità costituzionale dell'art. 69, quarto comma, c.p., come
modificato dall'art. 3 della legge 5 dicembre 2005, n. 251, nella
parte in cui vi è divieto di prevalenza delle circostanze attenuanti
sulle circostanze inerenti alla persona del colpevole, nel caso
previsto dall'art. 99, quarto comma, c.p.
Dispone la sospensione del giudizio in corso e la trasmissione
degli atti alla Corte costituzionale.
Dispone che la cancelleria provveda alla notifica del presente
provvedimento al Presidente del Consiglio dei ministri ed alla sua
comunicazione ai presidenti della Camera e del Senato.
Prato, addì 21 dicembre 2006
Il giudice: Paternostro
07C0905