1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 5 del 30-1-2013
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 5 ORDINANZA (Atto di promovimento) 7 novembre 2012
Ordinanza del 7 novembre 2012 emessa dal Tribunale amministrativo regionale della Calabria - sezione staccata di Reggio Calabria sul ricorso proposto da F. U. contro Ministero della giustizia. Disabile - Affine entro il terzo grado convivente - Diritto al congedo straordinario per l'assistenza - Mancata previsione - Violazione di diritto fondamentale della persona - Lesione del diritto al lavoro, del principio di uguaglianza, di tutela della famiglia, tutela della salute e tutela del lavoratore - Lesione del principio di sussidiarieta'. - Decreto legislativo 26 marzo 2001, n. 151, art. 42, comma 5. - Costituzione, artt. 2, 3, 4, 29, 32, 35 e 118, comma quarto. (13C00015) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.5 del 30-1-2013)

IL TRIBUNALE

Ha pronunciato la presente ordinanza sul ricorso numero di
registro generale 145 del 2012, proposto da: U. F., rappresentato e
difeso dagli avv. Luigi Ciambrone e Antonella Mascaro, con domicilio
eletto presso Paolo Iatì in Reggio Calabria, via Cattolica dei Greci
n. 38, contro Ministero della giustizia - Provveditorato regionale
per la Calabria - Dipartimento dell'amministrazione penitenziaria,
rappresentato e difeso per legge dall'Avvocatura distrettuale dello
Stato, domiciliata in Reggio Calabria, via del Plebiscito n. 15; per
l'annullamento del provvedimento di rigetto prot. n. 652, fsc. 41463
dell'istanza di trasferimento ai sensi della legge n. 104/1992
presentata dal sig. F. in data 25 ottobre 2011, emesso dal Ministero
della giustizia -Dipartimento dell'amministrazione penitenziaria -
Direzione generale del personale e della formazione, datato 19
gennaio 2012 e notificato all'interessato in data 25 gennaio 2012,
unitamente al decreto n. 02.2012 del 3 febbraio 2012 di annullamento
ex tunc dei provvedimenti n. 64/2011 e n. 92/2011 di collocamento in
congedo straordinario per assistenza a disabile in situazione di
gravità, disposto dal Ministero della giustizia - Dipartimento
dell'amministrazione penitenziaria - Provveditorato regionale della
Calabria, con sede in Catanzaro, notificato all'interessato in data 3
febbraio 2012, nonchè di tutti gli atti connessi, presupposti e
consequenziali.
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Visto l'atto di costituzione in giudizio del Ministero della
giustizia - Provveditorato regionale per la Calabria - Dipartimento
dell'amministrazione penitenziaria;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 10 ottobre 2012 il
dott. Caterina Criscenti e uditi per le parti i difensori come
specificato nel verbale.
1. Con ricorso notificato in data 29 febbraio 2012 e depositato
in data 21 marzo 2012 F. U., assistente capo di Polizia
penitenziaria, in servizio presso la Casa circondariale di Palmi,
impugnava sia il provvedimento prot. n. 652 del 19 gennaio 2012 di
rigetto dell'istanza del 25 ottobre 2011, con la quale aveva chiesto
di essere trasferito ai sensi della legge n. 104/1992 per poter
assistere il proprio zio e protutore A. S., che il decreto n. 2/2012
con il quale in data 3 febbraio 2012 l'Ufficio dell'organizzazione,
delle relazioni, del personale e della formazione del Ministero della
giustizia aveva annullato ex tunc i provvedimenti n. 64/2011 e n.
92/2011, rispettivamente del 21 giugno 2011 e 9 agosto 2011, con i
quali il ricorrente era stato collocato in congedo straordinario per
assistenza a disabile in situazione di gravità per un totale di
centoventi giorni (decorrenti rispettivamente dal 1° luglio 2011 per
giorni sessanta e dal 30 agosto 2011 per ulteriori giorni sessanta).
Con lo stesso decreto n. 2/2012 era stata disposta nei confronti del
F. la contestuale decadenza da ogni trattamento economico.
La domanda di annullamento del provvedimento prot. n. 652 del 19
gennaio 2012 è stata definita con sentenza parziale.
Quanto alla restante parte del gravame, a sostegno del decreto n.
2/2012 il Direttore dell'ufficio evidenziava che, a seguito del
riesame della documentazione prodotta dal dipendente, era emerso che
il congiunto S. A. al quale era fornita l'assistenza, non era il
padre, come dichiarato dallo stesso F. nella domanda di congedo, ma
lo zio materno, nominato protutore con decreto del giudice tutelare
del 5 settembre 1985, quando il dipendente era minorenne. Rilevava,
dunque, sia la non veridicità del contenuto della dichiarazione resa
dall'interessato che la circostanza che lo zio non rientrava nel
novero dei congiunti disabili per i quali l'art. 42, comma 5, decreto
legislativo 26 marzo 2001, n. 151, prevede il beneficio del congedo
straordinario a favore del lavoratore che con lui convive.
2. Avverso il predetto annullamento in autotutela insorgeva il
dipendente, denunciandone l'illegittimità per errore di fatto,
travisamento, eccesso di potere, difetto di motivazione, disparità
di trattamento e manifesta ingiustizia.
Evidenziava il ricorrente di aver perso il padre nel 1977, quando
aveva solo quattro anni, e di aver conosciuto come unico padre il
sig. S., marito della sorella della propria madre. Aggiungeva che
poi, all'età di dodici anni, allorchè era rimasto orfano anche
della madre, la zia (poi deceduta, nel 1990) e lo zio erano stati
nominati rispettivamente tutore e protutore, suo e di sua sorella, e
che da allora gli zii avevano provveduto al mantenimento dei due
nipoti, facendoli vivere nella loro casa (vd. certificazioni di
famiglia in atti). Poi, dopo l'aggravarsi delle condizioni fisiche e
l'accertamento della situazione di handicap, il sig. S. era andato a
risiedere (nuovamente) col F. (nel frattempo coniugato con prole),
nella sua abitazione di San Vito dei Normanni (Brindisi), anche per
intervenute difficoltà nel rapporto con la nipote, con la quale
aveva fino a quel momento vissuto.
Sulla base di tali circostanze di fatto egli sosteneva di non
aver inteso dichiarare il falso, quanto piuttosto di aver utilizzato
l'appellativo di «padre» e non di «zio» per un'abitudine basata su un
reale e solido legame affettivo. D'altronde la diversità dei cognomi
rendeva chiara la circostanza che l'ascendenza non fosse diretta e,
quindi, non poteva esserci alcun intento di indurre in errore
l'amministrazione.
Quanto al novero dei soggetti che possono usufruire del congedo
straordinario, rilevava il ricorrente che la particolare figura di
zio - padre, qui destinatario dell'assistenza, potrebbe farsi
rientrare nell'ambito dei soggetti già individuati dall'art. 42, nel
testo che risulta a seguito dei plurimi interventi additivi della
Corte costituzionale. Peraltro, come segnalato dai servizi sociali
nella relazione prot. n. 933/SS del 19 settembre 2011, egli «risulta
essere l'unico referente familiare in grado di poter farsi carico
dell'assistenza all'anziano zio». In subordine, eccepiva
l'illegittimità costituzionale dell'art. 42, comma 5, decreto
legislativo 26 marzo 2001, n. 151, per violazione degli articoli 2,
3, 29 e 32 Cost.
3. Premesso che gli elementi evidenziati in ricorso inducono a
propendere non per un falso, ma per un involontario errore materiale,
indotto dalle particolari vicissitudini di vita del e (perdita del
padre in tenerissima in età cd instaurazione di un rapporto filiale
e di convivenza con la famiglia dello zio), il Tribunale ritiene che
non meriti adesione la tesi del ricorrente, secondo cui dovrebbe
essere accolta un'interpretazione estensiva della disposizione
richiamata, tale da ricomprendere tra i soggetti che possono fruire
del beneficio in questione, in assenza dei parenti o affini
espressamente inclusi nel testo del citato comma 5, anche i nipoti
conviventi (nella specie, affini di terzo grado in via collaterale).
Trattandosi, infatti, di un beneficio, che, seppure strettamente
funzionale alla tutela della salute e della famiglia, determina una
deroga rispetto alla disciplina generale del rapporto di lavoro, le
ipotesi contemplate dalla legge (incluse quelle riconosciute con
pronunce additive dalla Corte costituzionale) devono considerarsi
tassative, con la conseguenza che non si può *sic et simpliciter,
attraverso una mera interpretazione estensiva, ammettere detto
beneficio nei confronti di un ulteriore soggetto non previsto ex
lege.
4. Tuttavia ritiene il Collegio che sussistono i presupposti per
dubitare della legittimità costituzionale della norma in esame.
4.1. Segnatamente, si ravvisa la rilevanza, per il presente
giudizio, della questione di legittimità costituzionale della
disposizione di cui si lamenta la violazione, ossia dell'art. 42,
comma 5, decreto legislativo n. 26 marzo 2001, n. 151, in quanto,
come sopra rimarcato, la pretesa azionata dal ricorrente non può che
essere esaminata in riferimento alla disposizione censurata che,
così come è formulata e stante l'impossibilità di attribuirle un
significato diverso e più lato, non gli consentirebbe di conseguire
(rectius mantenere) il congedo parentale retribuito, espressamente
previsto solo per il genitore, il fratello, il figlio ed il coniuge
convivente, laddove il provvedimento impugnato si regge proprio sulla
mancata inclusione del nipote (affine di terzo grado in via
collaterale) nel novero dei lavoratori legittimati.
Occorre sin da subito precisare che la norma applicata al
allorchè sono stati accordati i periodi di congedo è formalmente
diversa da quella in vigore al momento dell'adozione del
provvedimento impugnato.
Con decreto legislativo n. 18 luglio 2011, n. 119 (nella Gazzetta
Ufficiale 27 luglio 2011, n. 173) il comma 5 dell'art. 42, decreto
legislativo n. 26 marzo 2001, n. 151, è stato, infatti, modificato e
sono stati inseriti i commi 5-bis, ter, quater e quinquies.
A seguito di tali modifiche, il testo attuale del comma 5 è il
seguente: «Il coniuge convivente di soggetto con handicap in
situazione di gravità accertata ai sensi dell'art. 4, comma 1, della
legge 5 febbraio 1992, n. 104, ha diritto a fruire del congedo di cui
al comma 2 dell'art. 4 della legge 8 marzo 2000, n. 53, entro
sessanta giorni dalla richiesta. In caso di mancanza, decesso o in
presenza di patologie invalidanti del coniuge convivente, ha diritto
a fruire del congedo il padre o la madre anche adottivi; in caso di
decesso, mancanza o in presenza di patologie invalidanti del padre e
della madre, anche adottivi, ha diritto a fruire del congedo uno dei
figli conviventi; in caso di mancanza, decesso o in presenza di
patologie invalidanti dei figli conviventi, ha diritto a fruire del
congedo uno dei fratelli o sorelle conviventi».
Tuttavia, con riguardo ai soggetti legittimati a richiedere il
congedo non sono state introdotte modificazioni rilevanti, essendosi
il legislatore delegato limitato a recepire, riordinandoli, gli
interventi additivi della Corte costituzionale sull'originario comma
5.
In presenza di tale quadro normativo, il ricorso, allo stato,
dovrebbe essere rigettato, dal che consegue la rilevanza della
prospettata questione di costituzionalità.
4.2. Ad avviso di questo giudice, sussiste, altresì, la non
manifesta infondatezza della questione, in relazione agli articoli 2,
3, 4, 29, 32 e 35 Cost.
Come già riconosciuto dalla Corte costituzionale nella prima
sentenza additiva sull'art. 42, decreto legislativo 26 marzo 2001, n.
151, «la tutela della salute psico-fisica del disabile, costituente
la finalità perseguita dalla legge 5 febbraio 1992, n. 104
(legge-quadro per l'assistenza, l'integrazione sociale e i diritti
delle persone handicappate), che la norma in esame concorre ad
attuare, postula anche l'adozione di interventi economici integrativi
di sostegno alle famiglie, il cui ruolo resta fondamentale nella cura
e nell'assistenza dei soggetti portatori di handicap. Tra tali
interventi si inscrive il diritto al congedo straordinario in
questione, il quale tuttavia rimane privo di concreta attuazione
proprio in situazioni che necessitano di un più incisivo e adeguato
sostegno» (Corte costituzionale, 16 giugno 2005, n. 233), come quella
in cui il disabile non può contare sull'assistenza dei parenti più
prossimi.
Ancora più incisiva la lettura fornita nel 2007 dalla Corte che,
riprendendo il precedente intervento correttivo, ha sottolineato che
«il congedo straordinario retribuito si iscrive negli interventi
economici integrativi di sostegno alle famiglie che si fanno carico
dell'assistenza della persona diversamente abile, evidenziando il
rapporto di stretta c diretta correlazione di detto istituto con le
finalità perseguite dalla legge n. 104 del 1992, ed in particolare
con quelle di tutela della salute psico-fisica della persona
handicappata e di promozione della sua integrazione nella famiglia.
Risulta, pertanto, evidente che l'interesse primario cui è preposta
la norma in questione - ancorchè sistematicamente collocata
nell'ambito di un corpo normativo in materia di tutela e sostegno
della maternità e paternità - è quello di assicurare in via
prioritaria la continuità nelle cure e nell'assistenza del disabile
che si realizzino in ambito familiare, indipendentemente dall'età e
dalla condizione di figlio dell'assistito» (Corte costituzionale, 8
maggio 2007, n. 158).
Da ultimo, la Corte, nel correggere ulteriormente il contenuto
della disposizione, ha ribadito che la ratio dell'istituto «consiste
essenzialmente nel favorire l'assistenza al disabile grave in ambito
familiare e nell'assicurare continuità nelle cure e nell'assistenza,
al fine di evitare lacune nella tutela della salute psico-fisica
dello stesso, e ciò a prescindere dall'età e dalla condizione di
figlio di quest'ultimo» (Corte costituzionale, 30 gennaio 2009, n.
19).
5. Tuttavia, la norma censurata, che pure ha sempre riconosciuto
e valorizzato il ruolo sociale della famiglia, quale momento di
collegamento fra la comunità più ampia e l'individuo, che così
può mantenere e sviluppare la propria personalità, omette di
considerare, in violazione degli articoli 2, 3, 29 e 32 Cost., altre
situazioni che impediscono l'effettività dell'assistenza e
dell'integrazione del disabile nell'ambito di un nucleo familiare in
cui ricorrono le medesime esigenze solidaristiche che l'istituto in
questione è deputato a soddisfare.
5.1. In particolare, l'art. 32 Cost. fa assurgere il diritto
alla salute, di cui si assume la tutela, a fondamentale diritto
dell'individuo.
Detta tutela va intesa anche in senso propositivo ed attivo,
quale approntamento di tutti gli strumenti possibili per consentire
che la salute sia effettivamente protetta, sia a livello preventivo,
per impedire che la stessa ne sia pregiudicata, sia in via
successiva, quando sono insorte malattie, per rendere possibili le
relative cure e l'assistenza più opportuna.
Quest'ultima, che nella specie assume puntuale rilievo,
espressione dell'inderogabile dovere solidaristico scaturente
dall'art. 2 Cost., costituisce un'importante forma di protezione e
tutela, la quale deve essere garantita in modo diretto e, per quanto
qui interessa, altresì in via indiretta, attraverso la rimozione
degli ostacoli che altrimenti vi si frapporrebbero.
In tale ottica si muove proprio la disposizione primaria in esame
che, mediante la concessione del congedo retribuito, rende possibile
l'assistenza di persone affette da handicap gravi, debitamente
accertati e certificati, da parte di altre, legate da un vincolo
familiare, specificamente e tassativamente individuate, che svolgano
attività lavorativa e che, in assenza dei congedi, non potrebbero
invece provvedervi.
5.2. L'assistenza rappresenta anche una forma di tutela della
famiglia, la cui rilevanza è pure di livello costituzionale,
essendone riconosciuti i relativi diritti dall'art. 29 Cost., quale
«società naturale».
Infatti, i soggetti ammessi a fruire del congedo sono tutti in
rapporto di parentela o coniugati con la persona affetta da patologia
grave ed inoltre tale assistenza permette al soggetto bisognoso di
cure ed assistenza la sua più piena e duratura integrazione
nell'ambito del nucleo familiare.
Dalla lettura combinata degli articoli 2, 29 e 32 Cost., ora
passati in rassegna, emerge una legittimazione della famiglia nel suo
insieme a divenire strumento di assistenza del disabile,
legittimazione che deriva tanto dal dovere di solidarietà, che
vincola comunitariamente ogni congiunto, quanto dal corrispondente
diritto del singolo di provvedere all'assistenza materiale e morale
degli altri membri, ed in particolare di quelli più deboli e non
autosufficienti, secondo le proprie infungibili capacità.
L'art. 42, comma 5, decreto legislativo n. n. 151 del 2001,
delimitando in modo rigido la sfera soggettiva d'intervento a favore
del componente debole della famiglia, appare in contrasto con i
menzionati articoli della Costituzione.
Esso, infatti, include attualmente nel novero dei beneficiari del
congedo straordinario retribuito solo il coniuge, i genitori, il
fratello ed il figlio convivente, ma non tiene conto di situazioni
più variegate, nelle quali è pur sempre presente tanto la
convivenza quanto un significativo vincolo familiare, dipendente da
rapporti di grado meno intenso, come nel caso dell'affine di terzo
grado in linea collaterale, situazioni ugualmente espressive di un
legame atto a garantire al disabile l'assistenza di cui necessita ed
a rinsaldare la funzione protettiva della famiglia nei confronti
dell'individuo che vi appartiene.
5.3. Sussiste, inoltre, ad avviso del Collegio, la violazione
dell'art. 118, comma 4, Cost.
La disposizione, espressione del principio di sussidiarietà
orizzontale, aspira a potenziare il ruolo e l'attività dei sodalizi
sociali, tra cui può senz'altro includersi la famiglia, che in
presenza di determinate condizioni ed esigenze concrete, deve
operare, quale corpo intermedio, tra lo Stato e l'individuo.
Una lettura combinata dell'art. 29 con l'art. 118, comma 4,
Cost., di più recente formulazione, deve indurre a valorizzare la
famiglia non più soltanto in sè, come gruppo ristretto e
isolatamente considerato (c.d. famiglia nucleare), ma come nucleo
sociale, che si relaziona all'esterno, anche con le istituzioni
pubbliche, e diviene strumento di attuazione di interessi generali,
quali il benessere della persona e l'assistenza sociale.
L'attuale stesura dell'art. 42, comma 5, decreto legislativo 26
marzo 2001, n. 151, fissando in modo rigoroso e restrittivo i
soggetti lavoratori che possono fruire del congedo straordinario,
frustra la prospettiva sussidiaria e dinamica, nella quale, con la
modifica del Titolo V della Carta, si è andata inserendo a pieno
titolo anche la famiglia.
5.4. Appaiono, altresì, violati, ad avviso del Tribunale,
gli articoli 4 e 35 Cost., in quanto il congiunto del soggetto
disabile, per poter garantire cure ed assistenza, è costretto a
rinunciare alla propria attività lavorativa o a ridurne il numero di
ore, o a sceglierne una diversa, che sia maggiormente compatibile.
5.5. Di fronte ad una posizione sostanzialmente identica di
un congiunto convivente rispetto a quella degli altri soggetti già
previsti dalla norma e ad una pari esigenza di tutela della salute
psico-fisica della persona affetta da handicap grave e di promozione
della sua integrazione nella famiglia, la mancata inclusione di
ulteriori ipotesi appare ingiustamente discriminatoria, in violazione
dell'art. 3 Cost.
6. Per completezza, va ricordato che analoghi rilievi erano stati
svolti dal Tribunale di Palermo con ordinanza 30 maggio 2008 in un
caso assai simile, ove si cumulava un rapporto di affinità con un
rapporto parafamiliare (si trattava di rapporto di affinità di terzo
grado in via diretta ed il lavoratore era anche il tutore del minore
disabile), ma la questione è stata dichiarata dalla Corte
manifestamente inammissibile, perchè prospettata con un petitum
indeterminato e con la formulazione di questioni in termini di
alternativa irrisolta e, dunque, in forma ancipite, senza operare una
scelta tra le due soluzioni prospettate (Corte costituzionale, 2
aprile 2009, n. 98).
7. In conclusione il Tribunale ritiene che la norma vada emendata
con la previsione di un principio, di chiusura, operante in via
residuale, per il quale, in mancanza dei parenti e degli affini già
annoverati nel testo, si consenta ad altro parente o affine
convivente di fruire del congedo straordinario.
In via subordinata, si solleva la questione di costituzionalità
limitatamente al mancato riconoscimento del beneficio del congedo
straordinario agli affini di terzo grado conviventi (ai quali
peraltro è, invece, consentito fruire dei permessi ex art. 33, legge
n. 104/1992).
Ciò premesso, questo Tribunale sospende il presente giudizio e
solleva la questione di legittimità costituzionale dell'art. 42,
comma 5, decreto legislativo n. 26 marzo 2001, n. 151, per violazione
degli articoli 2, 3, 29, 32, 118, comma 4, nonchè 4 e 35 della
Costituzione, nella parte in cui, in assenza di altri soggetti
idonei, non consente ad altro parente o affine convivente di persona
con handicap in situazione di gravità, debitamente accertata, di
poter fruire del congedo straordinario; solo in via subordinata,
nella parte in cui non include nel novero dei soggetti legittimati a
fruire del congedo ivi previsto l'affine di terzo grado convivente,
in assenza di altri soggetti idonei a prendersi cura della persona in
situazione di disabilità grave, debitamente accertata.

P.Q.M.

Il Tribunale amministrativo regionale per la Calabria - Sezione
staccata di Reggio Calabria;
Visto l'art. 23, legge 11 marzo 1953, n. 87, ritenuta la
rilevanza e la non manifesta infondatezza della questione di
legittimità costituzionale dell'art. 42, comma 5, decreto
legislativo 26 marzo 2001, n. 151, per violazione degli aricoli 2, 3,
29, 32, 118, comma 4, nonchè 4 e 35 della Costituzione, dispone la
sospensione del giudizio e la trasmissione degli atti alla Corte
costituzionale.
Rinvia ogni definitiva statuizione nel merito e sulle spese di
lite all'esito del promosso giudizio incidentale.
Ordina che a cura della segreteria la presente ordinanza sia
notificata alle parti in causa, al Presidente del Consiglio dei
ministri e sia comunicata ai Presidenti del Senato della Repubblica e
della Camera dei deputati.
Così deciso in Reggio Calabria nella camera di consiglio del
giorno 10 ottobre 2012 con l'intervento dei magistrati: Ettore
Leotta, presidente; Caterina Criscenti, consigliere; estensore
Salvatore Gatto Costantino, primo referendario.

Depositata in cancelleria il 7 novembre 2012

Il presidente: Leotta


L'estensore: Criscenti