1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 50 del 19-12-2012
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 283 ORDINANZA (Atto di promovimento) 2 maggio 2012
Ordinanza del 2 maggio 2012 emessa dal Tribunale di Tivoli nel procedimento civile promosso da Cogotti Graziella e Cogotti Marilena contro Cappiello Vanessa. Procedimento civile - Disciplina della mediazione finalizzata alla conciliazione delle controversie civili e commerciali - Obbligo di esperire preliminarmente il procedimento di mediazione, a pena di inammissibilita' della domanda giudiziale - Previsione per le azioni relative a controversie in materia di diritti reali - Mancanza di una "formulazione normativa che sia di comprensione univoca e chiara del proprio significato" - Violazione del "principio di non incertezza del diritto (default de securite' juridique)", enunciato dalla Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell'uomo (CEDU), come interpretata dalla Corte di Strasburgo, e recepito dalla Carta dei diritti fondamentali dell'Unione europea (CDFUE) - Contrasto con il principio di eguaglianza, con la garanzia di tutela giurisdizionale dei diritti e degli interessi legittimi, nonche' con la regola del giusto processo nella sua accezione piu' lata. - Decreto legislativo 4 marzo 2010, n. 28, art. 5. - Costituzione, artt. 11, 24, 111 e 117; Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle liberta' fondamentali [resa esecutiva con legge 4 agosto 1955, n. 848], artt. 6 e 13; Carta dei diritti fondamentali dell'Unione europea, artt. 47, 52 e 53. In via subordinata: Procedimento civile - Possibilita' per ogni giudice di qualsiasi ordine e grado di richiedere una interpretazione pregiudiziale alle Sezioni unite della Corte di Cassazione, in funzione nomofilattica, "analogamente a quanto previsto dall'art. 267 del Trattato sul funzionamento dell'Unione europea in relazione alle pronunce pregiudiziali della Corte di Giustizia Europea in merito ai dubbi interpretativi di norme comunitarie" - Mancata previsione - Violazione del "principio di non incertezza del diritto (default de securite' juridique)", enunciato dalla Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell'uomo (CEDU), come interpretata dalla Corte di Strasburgo, e recepito dalla Carta dei diritti fondamentali dell'Unione europea (CDFUE) - Contrasto con il principio di eguaglianza, con la garanzia di tutela giurisdizionale dei diritti ed interessi legittimi, nonche' con la regola del giusto processo nella sua accezione piu' lata. - Cod. proc. civ., art. 372, commi secondo e terzo. - Costituzione, artt. 11, 24, 111 e 117; Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle liberta' fondamentali [resa esecutiva con legge 4 agosto 1955, n. 848], art. 6; Carta dei diritti fondamentali dell'Unione europea, artt. 47, 52 e 53. (012C0484) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.50 del 19-12-2012)

Nel procedimento iscritto al numero 2166/2011 RG e proposto dalle
signore Graziella Graziella nata a Roma il 12 luglio 1965 e Marilena
Cogotti nata a Roma il 28 giugno 963, rappresentati e difesi
dall'avv. Claudio Urbani e dall'avv. Emanuele Urbani ed elettivamente
domiciliate presso il loro studio in Mentana (RM), via Amendola n. 5
(fax 06.9090485 e PEC emanuele.urbani@pacavvocatitivoli.it), giusta
delega in atti, attrici;
Nei confronti della signora Vanessa Cappiello nata a Roma il 6
luglio 1973, rappresentata e difesa dall'avv. Marco Di Andrea ed
elettivamente domiciliata presso il suo studio in Monterotondo (RM),
via Cavour n. 49 (fax 06.9061357 e PEC
marcodiandrea@ordineavvocatiroma.org), giusta delega in atti
convenuta ed attrice in via riconvenzionale, ha pronunciato la
seguente ordinanza con la quale si solleva di ufficio questione di
legittimità costituzionale.

In fatto

Le attrici hanno citato in giudizio la convenuta in data 25
novembre 2011, a seguito di precedenti notifiche non andate a buon
fine entro i termini di legge, chiedendo a questo tribunale di voler
accertare la responsabilità della convenuta per la mancata
corresponsione di € 7.500,00 in relazione alla vendita di un immobile
sito in Mentana loc. Castelchiodato, piazza Roma n. 5, distinto al
NCEU del comune di Mentana, fg. 42, part. 15, sub 505, cat. A/4, cl.
1, vani 2,5, € 78,76, con conseguente declaratoria di risoluzione del
contratto di compravendita per colpevole inadempimento ed ulteriore
condanna al risarcimento dei danni.
La convenuta si è costituita in data 6 aprile 2012, contestando
quanto dedotto dalle attrici e chiedendo l'accertamento
dell'inadempimento contrattuale da parte delle attrici in ordine alla
mancata o difforme esecuzione della ristrutturazione dell'immobile,
con condanna al relativo risarcimento del danno.
All'udienza di prima comparizione del 26 aprile 2012 il difensore
della convenuta ha chiesto di dichiarare l'improcedibilità della
domanda in ragione del mancato esperimento del tentativo obbligatorio
di mediazione ai sensi dell'art. 5 del d.lgs. 28/2010. La difesa
dell'attrice ha chiesto rigettarsi la domanda di improcedibilità
perchè la notifica sarebbe avvenuta prima della entrata in vigore
della legge, dichiarando in subordine di essere disposta ad esperire
la procedura, ma chiedendo di non sospendere il giudizio nelle more.
Il Tribunale ritiene che la notifica sia successiva alla entrata
in vigore della legge, sia perchè la stessa notifica è stata
oggetto di rinnovazione, essendo andata originariamente a buon fine
ma - senza alcuna colpa delle attrici - non nei termini di legge,
sicchè il termine valido è da ritenersi quello del 25 novembre
2011, sia perchè la convenuta ha eccepito domande riconvenzionali di
analogo tenore.
Si pone quindi il problema se la controversia rientri in quelle
previste dall'art. 5 del d.lgs. 28/2010, e segnatamente nella materia
dei diritti reali, al fine di verificare se sussista l'obbligo di
esperire la mediazione obbligatoria, quale condizione di
procedibilità (rilevabile anche di ufficio dal giudice).
Il problema in diritto concerne quindi la condizione di
procedibilità del giudizio, che è certamente rilevante e prodromica
per la successiva prosecuzione del giudizio, dovendo nel caso il
Giudice assegnare i termini di legge per esperire la mediazione.
IN DIRITTO
LA NORMA IN QUESTIONE E LA SUA INTERPRETAZIONE
L'art. 5 del d.lgs. 28/2010 sancisce che:
«1. Chi intende esercitare in giudizio un'azione relativa od
una controversia in materia di condominio, diritti reali, divisione,
successioni ereditarie, patti di famiglia, locazione, comodato,
affitto di aziende, risarcimento del danno derivante dalla
circolazione di veicoli e natanti, da responsabilità medica e da
diffamazione con il mezzo della stampa o con altro mezzo di
pubblicità, contratti assicurativi, bancari e finanziari, è tenuto
preliminarmente a esperire il procedimento di mediazione ai sensi del
presente decreto ovvero il procedimento di conciliazione previsto dal
decreto legislativo 8 ottobre 2007, n. 179, ovvero il procedimento
istituito M attuazione dell'articolo 128-bis del testo unico delle
leggi in materia bancaria e creditizia di cui al decreto legislativo
1° settembre 1993, n. 385, e successive modificazioni, per le materie
ivi regolate. L'esperimento del procedimento di mediazione è
condizione di procedibilità della domanda giudiziale.
L'improcedibilità deve essere eccepita dal convenuto, a pena di
decadenza, o rilevata d'ufficio dal giudice, non oltre la prima
udienza. Il giudice ove rilevi che la mediazione è già iniziata, ma
non si è conclusa, fissa la successiva udienza dopo la scadenza del
termine di cui all'articolo 6. Allo stesso modo provvede quando la
mediazione non è stata esperita, assegnando contestualmente alle
parti il termine di quindici giorni per la presentazione della
domanda di mediazione. Il presente comma non si applica alle azioni
previste dagli articoli 37, 140 e 140-bis del Codice del consumo di
cui al decreto legislativo 6 settembre 2005, n. 206, e successive
modificazioni.»
Al successivo comma 4 sono previste espressamente le esclusioni:
«4. I commi le 2 non si applicano:
a) nei procedimenti per ingiunzione, inclusa l'opposizione,
fino alla pronuncia sulle istanze di concessione e sospensione della
provvisoria esecuzione;
b) nei procedimenti per convalida di licenza o sfratto, fino
al mutamento del rito di cui all'articolo 667 del Codice di procedura
civile;
c) nei procedimenti possessori, fino alla pronuncia dei
provvedimenti di cui all'articolo 703, terzo comma, del Codice di
procedura civile;
d) nei procedimenti di opposizione o incidentali di
cognizione relativi all'esecuzione forzata;
e) nei procedimenti in camera di consiglio;
f) nell'azione civile esercitata nel processo penale.»
Il significato non univoco della norma, quanto alla definizione
dell'ambito di applicazione, in termini generali.
Si pone - con riferimento alla fattispecie in oggetto - il dubbio
ermenutico relativo alla portata ed al significato della locuzione
«diritti reali», ed in particolare di «azione relativa ad una
controversia in materia di (...) diritti reali».
Affrontando il tema in termini generali, la lettura delle
eccezioni di cui ai successivo comma 4, poc'anzi riportato,
porterebbe ad escludere dall'ambito di applicazione le sole
fattispecie espressamente indicate (come, ad esempio, la convalida di
sfratto).
Tuttavia, vi sono alcune azioni che, pur essendo relative a
controversie in materia di diritti reali, rappresentano lo modalità
di esercizio della facoltà di disposizione del titolare del diritto,
che è contenuto del diritto reale non nella staticità del suo
momento logico-descrittivo, ma nel momento dinamico del suo
esercizio. Tali azioni, in particolare, sono quella di nullità, di
annullabilità, di risoluzione per inadempimento, per impossibilità
ed eccessiva onerosità sopravvenuta di contratti ad efficacia reale
o in quelle di significazione di scrittura privata aventi ad oggetti
beni immobili.
In tali ipotesi, l'azione riguarda, come detto, non già il
momento statico della venuta ad esistenza nel mondo giuridico di un
(nuovo) diritto reale, o conflitti sulla delimitazione
dell'estensione del dominium, o - ancora - la tutela del titolare da
turbative alla facultas excludendi alios, che - in parte -
esauriscono le forme di godimento, quanto la validità dell'atto, o
l'evoluzione del rapporto da questo costituito, che invece, solo
mediatamente riguardano un diritto reale.
Infine l'azione potrebbe avere ad oggetto l'acquisto a titolo
originario di un diritto reale minore per contratto. In tal caso la
titolarità della situazione sostanziale è solo indirettamente
oggetto del discorso giuridico nonostante il titolo contrattuale.
Pertanto, sempre in termini generali, la variante di esercizio della
facoltà di disposizione, quella derivativo - costitutiva, non pone
un problema di (mutamento di) titolarità di un diritto preesistente
(nel qual caso il problema sarebbe di mera idoneità dell'atto alla
produzione dell'effetto e il linguaggio giuridico qualificherebbe
anche le relative azioni come contrattuali), ma di creazione di un
nuovo diritto reale.
Alla luce di quanto sopra, sembrerebbe quindi di poter affermare
che sussiste una casistica di azioni certamente sussumibili
nell'alveo applicativo della norma ed una «zona grigia» ove è invece
non è chiara la volontà del legislatore.
Nel primo caso, stando al tenore letterale dell'articolo 5,
dovrebbero rientrare, con apparente certezza, le azioni relative
all'acquisto ed alla perdita del diritto di proprietà, di servitù,
di superficie, di usufrutto, ecc. Anche tale affermazione non è
tuttavia condivisa unanimemente.
Invero, ad avviso di parte della giurisprudenza (Tribunale di
Varese) anche alcune di tali azioni non possono essere oggetto di
mediazione. In particolare, ha osservato rettamente tale Tribunale
che in caso di azione per la declaratoria di usucapione, il verbale
di conciliazione non potrebbe comunque offrire all'attore un
risultato equivalente a quello della sentenze (la conciliazione,
infatti, non può determinare in favore dell'attore l'acquisto a
titolo originario potendogli solo far conseguire eventualmente il
bene immobile a titolo derivativo), sicchè la composizione
amichevole della lite volgerebbe pertanto inevitabilmente al
fallimento perchè l'attore non può rinunciare alla «garanzia»
dell'accertamento giudiziale. Ne consegue che non può trovare
applicazione la disciplina della mediazione obbligatoria, a meno di
volerla considerare come un aggravio extraprocessuale (o
endo-processuale, nel caso di specie) di costi e tempi dell'azione
giuridica.
Da quanto sopra esaminato emerge perciò che la eterogeneità
delle azioni riconducibili a controversie in materie di diritti reali
è amplissima e, in conclusione l'elenco delle materie sottoposte a
mediazione obbligatoria è sostanzialmente indefinito: ogni proposta
di delimitazione delle singole ipotesi, necessariamente ancorata al
dato normativo, sconta la difficoltà di chiarire il significato di
un lemma - diritti reali - di matrice dottrinaria, e per ciò privo
di efficacia prescrittiva nel senso normativa del termine.
In sostanza la norma non è in grado di offrire quella certezza
della regola che deve essere propria della norma (e che ne connota la
funzione) rimettendo il compito di legiferare «di fatto» al Giudice,
con ciò delegando all'autorità giudiziario una vera e propria
attività normativa, anzichè ermeneutica.
Deve dunque verificarsi la compatibilità costituzionale di un
simile legiferare sotto il profilo della incertezza che derivo nel
diritto.
La quaestio nella fattispecie in oggetto.
Nel caso di specie, come meglio precisato in fatto, la
controversia concerne un'azione relativa ad una controversia
concernente il trasferimento del diritto dominicale su un'unita
immobiliare sito in Monterotondo (come sopra meglio specificata),
rispetto alla quale le parti attrici hanno proposto un'azione volta
alla verifica dell'inadempimento del contratto di vendita ed alla
conseguente risoluzione, con contestuale azione di condanna, volta ad
ottenere il conseguente risarcimento del danno (domanda,
quest'ultima, che è conseguenziale e connessa alla prima).
Analogamente, parte convenuta ha domandato in via riconvenzionale ed
a carico delle parti attrici di accertare l'inadempimento e di
condannarle al risarcimento del danno.
Il dubbio è se possano essere considerate azioni relative alla
materia dei «diritti reali».
Se da un lato si tratta di azioni giudiziarie certamente esulanti
dalle esclusioni specificamente elencate al comma 4 dell'art. 5
d.lgs. 28/2010, dall'altro ritiene questo giudice di non poter
desumere dal dato normativo in questione (e segnatamente dalla
formulazione del comma 1) se tale controversia possa essere
considerata come «azione relativa ad una controversia in materia di
(...) diritti reali» ricompresa nell'obbligo della mediazione o se,
invece, la stessa ne sia esclusa in quanto diretta ad ottenere una
pronuncia sull'aspetto dinamico del diritto dominicale, per le
ragioni sopra meglio specificate.
Sulla rilevanza della questione nella fattispecie alla attenzione
del tribunale.
Va precisato che la questione che si sottopone alla attenzione
del Giudice delle Leggi è di assoluta rilevanza per la fattispecie
alla attenzione di questo Tribunale.
Nel caso di specie la questione di diritto appena descritta
appare di imprescindibile soluzione per la decisione, trattandosi di
norma che prevede una questione prioritario rispetto ad ogni altra
analisi e considerazione in rito ed in merito: la improcedibilità
del giudizio (rilevabile ex officio) in caso di mancato esperimento
della mediazione obbligatoria.
Si deve quindi preliminarmente verificare se la norma sia
costituzionalmente legittima, nella sua genericità, e quindi
applicabile, e se la formulazione adottata lasci al giudice un potere
realmente interpretativo, come tale attribuitogli dall'ordinamento, o
qualcosa di diverso che esula dalla merci attività ermeneutica.
Va anche rammentato che la procedura in questione è onerosa per
le parti e determina un considerevole allungamento della risposta
della giustizia (la esclusione dal computo ai fini della ragionevole
durata del processo - prevista dal medesimo divo 28/2010, invero, si
ritiene non linea con l'orientamento della Corte di Strasburgo,
almeno per le ipotesi di mediazione iniziata dopo la proposizione
dell'azione), sicchè potrebbe tradursi in un aggravio del diritto di
difesa, ove disposta dal giudice nelle ipotesi in cui non è non
prevista.
Non dissimilmente, ove omessa ma ritenuta successivamente
doverosa dal giudice di appello o dalla Cassazione, potrebbe dar
luogo e remissione in termini e rinvio al giudice di primo grado, al
fine di superare la eccezione di improcedibilità, essendovi stata
richiesta delle parti. Egualmente li avrebbe un aggravio dei costi ed
un allungamento dei processi.
Infine, non va sottaciuto che la giurisprudenza della Corte di
Giustizia (nella causa C-379/10) ha censurato l'attuale regime di
irresponsabilità dello Stato (ancorchè non dei singoli giudici) per
le ipotesi di colpa lieve dei magistrati - ipotesi che certamente
potrebbe essere contestata nel caso di specie, ove l'autorità
giudiziaria si dovesse attribuire un potere che esula da quello
strettamente ermeneutico, ed in sostanza arbitrario, pervenendo ad
una decisione non corretta - affermando che con il limitare la
responsabilità ai soli casi di dolo o colpa grave, ai sensi
dell'art. 2, commi 1 e 2, della legge n. 117/88, la Repubblica
Italiana è venuta meno agli obblighi ad essa incombenti in forza del
principio generale di responsabilità degli Stati membri per
violazione del diritto dell'Unione da parte di uno dei propri organi
giurisdizionali.
Impossibilità di un'interpretazione univoca della norma.
Nel silenzio della legge, ad avviso di questo giudice, vi è una
sostanziale impossibilità di una interpretazione univoca della
disposizione. ri potere decisorio del giudice sconfinerebbe nella
fattispecie in quello creativo del precetto, anzichè limitarsi ad
una interpretazione dello stesso. Ciò peraltro potrebbe inoltre dar
luogo (come sta effettivamente accadendo) ad interpretazioni
divergenti o contrapposte da parte dei vari giudici di merito.
In altre parole, alla luce della assoluta genericità della norma
in questione, ritiene quindi il giudice che non sia possibile
esprimersi nel senso di una chiara intellegibilità ed univoca
portata precettiva della norma.
Perciò una qualsiasi interpretazione si tradurrebbe in una vera
e propria scelta arbitraria del giudice, che finirebbe con il
sostituirsi al legislatore, piuttosto che farsene mero interprete.
Non vi sono invero ad avviso di questo giudice riferimenti
«ermeneutici» - nè di carattere letterale, nè sistematico, nè
logico - che possano giustificare una unica interpretazione.
Premessa sulla rilevanza costituzionale del dubbio ermeneutico:
la mancanza di certezza del diritto integrante una violazione
dell'art. 6 CEDU.
Sono noti gli impatti economici (e non) che le sentenze della
CEDU hanno avuto sull'irrisolto problema della ragionevole durata del
processo, e che hanno portato alla normativizzazione della c.d. legge
Pinto.
Ritiene questo giudice che costituisca un'altra e diversa
questione, altrettanto preoccupante e del tutto sottostimata
nell'ordinamento italiano, che potrebbe portare anch'essa ad una
elevatissima casistica di condanne per la Repubblica Italiana, in
qualità di parte aderente alla Convenzione Europea per la
Salvaguardia dei Diritti dell'Uomo. Ci si riferisce alla violazione
dell'art. 6 della Convenzione EDU sotto il profilo del «defaut
securitè juridique», cioè della certezza del diritto.
Invero una moltitudine di questioni ermeneutiche sono affrontare
- a cause delle scarsa determinazione, della non univocità di
significato ed intellegibilità delle norme - in termini
assolutamente diversi dalla giurisprudenza, non esclusa la Suprema
Corte di Cassazione, financo a Sezione Unite.
La funzione di nomofilachia attribuita alla Cassazione a Sezioni
Unite, del resto, è uno strumento solo in parte dirimente, per un
duplice ordine di ragioni. Innanzitutto, alla luce della irrisolta
questione della durata dei processi, l'eventuale decisione delle
Sezioni Unite interviene in genere ad anni di distanza dal momento in
cui si crea il dubbio ermeneutico, costringendo le parti a rivolgersi
alla autorità giudiziario in un clima di incertezza giuridica, ciò
che di per sè - ad avviso di questo Tribunale - implica una
violazione dell'art. 6 della CEDU. Ciò anche in considerazione del
fatto che nell'ordinamento italiano non è consentito al Giudice di
rimettere direttamente la questione interpretativa alle Sezioni Unite
della Suprema Corte di Cassazione, in funzione nomofilattica. In
secondo luogo la decisione della Suprema Corte a Sezioni Unite non è
comunque vincolante per le pronunce successive (nè sono mancati
revirement delle medesime Sezioni Unite, come già sottolineato),
sicchè nemmeno dopo il più autorevole pronunciamento gli utenti
della Giustizia possono ritenersi certi della regola giuridica da
seguire, essendo comunque soggetta a possibili, diverse,
interpretazioni.
Ne consegue che gli utenti della giustizia non hanno,
nell'ordinamento giuridico italiano, una certezza delle regole
giuridiche da applicare, stante la possibilità di soluzioni
completamente diverse a seconda dell'interpretazione fornita
dall'organo giudicante, che potrebbe portare (come non di rado
accade) a soluzioni diverse o addirittura diametralmente opposte
dinanzi a fattispecie uguali.
Orbene, tale incertezza integra ad avviso di questo Giudice una
violazione della Convenzione EDU che merita di essere rimessa alla
attenzione del Giudice delle Leggi, per la verifica della
compatibilità delle norme di riferimento con l'art. 6 della
Convenzione EDU.
La giurisprudenza della Corte EDU è molto chiara sul punto
(Broniowski v. Poland [GC], no. 31443/96, § 151, ECHR 2004-V;
Păduraru v. Romania, no. 63252/00, § 92, ECHR 2005-XII (extracts);
and Beian v. Romania), a far data dall'importante sentenza
Broniowski.
Il principio implica che chi è sottoposto ad una normativa debba
sapere cosa è permesso e cosa no, cosa è obbligatorio e cosa non lo
è, in base a norme chiare e di costante applicazione. Solo in tal
modo è rispettata l'aspettativa in un diritto certo ed univoco,
senza il quale si perde il concetto stesso di diritto inteso quale
regola generale da seguire. In sostanza la norma perde la sua stessa
ragion d'essere. Detto in altre parole, l'affermazione del principio
di non incertezza del diritto risponde alla esigenza di far fronte
alla crescente complessità del diritto, difronte alla quale la
certezza giuridica appare come un baluardo al quale appigliarsi per
mantenere una unità e, in definitiva, il senso ultimo della regola
giuridica, idoneo ad evitare l'arbitrio.
In questa prospettiva, del resto, si sono già espressi altri
Stati aderenti alla Convenzione, trovando anche un riferimento
specifico nella propria Corta fondamentale. Ad esempio Conseil
constitutionnel francese si è espresso nel senso dell'obbligo per la
legge di esprimere - peno l'incostituzionalità - regole
intellegibili, precise e non equivoche (decisione n. 2004-500 DC del
29 juillet 2004, cons. 13): (testualmente: «Il incombe au legislateur
d'exercer pleinement la competence que lui confie Constitution et, en
particulier, son article 34. A cet egard le principe de clartè de la
loi, qui decoule du même article de la Constitution, et l'objectif de
valeur constitutionnelle d'intelligibilitè et d'accessibilitè de la
loi, qui decoule des articles 4, 5, 6 et 16 de Declaration de 1789,
lui imposent d'adopter des dispositions suffisamment precises et des
formules non equivoques afin de premunir les sujets de droit contre
une interpretation contraire à la Constitution ou contre le risque
d'arbitraire, sans reporter sur les autorites administratives ou
juridictionnelles soin de fixer des regles dont la determination n'a
etè confiee par la Constitution qu'à la loi.»).
In Italia il riferimento costituzionale va rinvenuto ad avviso di
questo Tribunale negli artt. 3, 24 e 111 e nel riferimento normativa
di cui all'art. 6 e 13 della Convenzione EDU, come recepito
nell'ordinamento italiano - secondo l'insegnamento della Consulta -
ai sensi degli artt. 111 e 117 della Costituzione, oltre che negli
artt. 47, 52 e 53 della Carta dei Diritti Fondamentali dell'Unione
Europea (CDFUE).
Ne consegue che le norme prive di sicuro ed univoco significato e
valore precettivo sono contrarie alla Costituzione, sempre ad avviso
di questo Giudice, per il combinato disposto con le norme
sovranazionali di principio.
In particolare, simili norme - frutto di un legiferare in termini
eccessivamente generico - non sono in grado di ottemperare nè
all'obbligo costituzionale dettato dal principio di eguaglianza
innanzi alla legge (sancito dall'art. 3 della Costituzione), nè alla
finalità di assicurare la tutela dei diritti ed interessi legittimi
(tutelati dall'art. 24 della Costituzione), nè alla regola del
giusto processo di cui all'art. 111 Cost., inteso nella accezione
più lata, nè, infine, al principio di sicurezza giuridica di cui
all'art. 6 Convenzione EDU come interpretata dalla Corte di
Strasburgo e come recepito ai sensi dell'art. 52 della CDFUE.
Sulla ammissibilità della questione.
Il Giudice delle Leggi si è espresso, in passato, sulla non
proponibilità di questioni ermeneutiche alla Consulta (ex plurimis.
sentenze 419/05 e 466/2000), non potendosi la Corte Costituzionale
sostituirsi al giudice nella interpretazione corretta di una norma.
Va a maggior ragione rilevato che la questione che si pone oggi
alla attenzione della Consulta non è - come nelle ipotesi in cui si
è in passato pronunciata - meramente propositiva di una
interpretazione piuttosto di un'altra, ma, al contrario, è atta ad
evitare la violazione (che implicherebbe una possibile condanna della
Repubblica Italiana per «defaut de securitè juridique») della
violazione del principio di certezza giuridica in base all'art. 6
della Convenzione EDU, nel caso in cui il Giudice a qua dovesse
decidere in base a dettato normativo non chiaro e la cui
determinazione in concreto del significato fosse di fatto attribuito
in modo arbitrario al singolo Giudice, stante la scarsa chiarezza ed
intellegibilità della norma (palesata peraltro dai contrasti
giurisprudenziali già in atto) o addirittura sconfinasse in un
potere - di fatto - creativo della regola.
Sicchè si tratta di vero e proprio dubbio dì compatibilità
costituzionale della norma di cui all'art. 5 d.lgs, 4 marzo 2010, n.
28 con l'art. 6 della Convenzione Europea per la Salvaguardia dei
Diritti dell'Uomo, come interpretata dalla Corte di Strasburgo dalla
sentenza Broniowski in poi, e con gli artt. 47 e 52 della CDFUE.
Tale questione deve essere quindi portata alla attenzione della
Corte Costituzionale, in base al meccanismo generale indicato dalla
Corte stessa, per le ipotesi di contrasto con le norme CEDU o con
norme UE recanti principi generali.
Sulla esperibilità del rimedio della questione di legittimità
costituzionale per contrasto della norma invocata con la convenzione
europea per la salvaguardia dei diritti dell'uomo, secondo la
consulta.
Invero, la Corte Costituzionale ha in più occasioni (ex multis:
Corte Cost. 347/2007 e 348/2007) precisato che la Convenzione EU non
crea un ordinamento giuridico sopranazionale e non produce quindi
norme direttamente applicabili negli Stati contraenti. Ad avviso
della Consulta, la Convenzione EDU è configurabile come un trattato
internazionale multilaterale - pur con caratteristiche peculiari - da
cui derivano «obblighi» per gli Stati contraenti, mio non
l'incorporazione dell'ordinamento giuridico italiano in un sistema
più vasto, dai cui organi deliberativi possano promanare norme
vincolanti, omisso medio, per tutte le autorità interne degli Stati
membri, rilevando che il giudice a quo aveva correttamente escluso di
poter risolvere il dedotto contrasto della norma censurata con una
norma CEDU, come interpretata dalla Corte di Strasburgo, procedendo
egli stesso a disapplicare la norma interna asseritamente non
compatibile con la seconda.
In altre decisioni (Corte Costituzionale 311/2009 e 317/2009) il
Giudice delle leggi ha anche precisato che la Corte Costituzionale
non può sostituire la proprio interpretazione di una disposizione
della CEDU o quella della Corte di Strasburgo, con ciò uscendo dai
confini delle proprie competenze, in violazione di un preciso impegno
assunto dallo Stato italiano con la sottoscrizione e la ratifica,
senza l'opposizione di riserve, dello Convenzione, ma può valutare
come ed in qual misura il prodotto dell'interpretazione della Corte
europea si inserisca nell'ordinamento costituzionale italiano. Le
norma CEDU, nel momento in cui va ad integrare il primo comma
dell'art. 117 Cost., da questo ripete il suo rango nel sistema delle
fonti, con tutto ciò che segue in termini dì interpretazione e
bilanciamento, che sono le ordinarie operazioni compiute dalla Corte
in tutti i giudizi di sua competenza.
In definitiva, facendo leva sul dettato dell'art. 117 della Carta
fondamentale, la Consulta ha rilevato che il parametro costituzionale
è espresso dall'art. 117, primo comma, Cost., nella parte in cui
impone la conformazione della legislazione interna ai vincoli
derivanti dagli «obblighi internazionali». Pertanto, ove si profili
un eventuale contrasto fra una norma interna e una norma della CEDU,
il giudice comune deve verificare anzitutto la praticabilità di una
interpretazione della prima in senso conforme alla Convenzione,
avvalendosi di ogni strumento ermeneutico sua disposizione; e, ove
tale verifica dia esito negativo - non potendo a ciò rimediare
tramite la semplice non applicazione della norma interna contrastante
- egli deve denunciare la rilevata incompatibilità, proponendo
questione di legittimità costituzionale in riferimento all'indicato
parametro. A sua volta, la Corte costituzionale, investita dello
scrutinio, pur non potendo sindacare l' interpretazione della CEDU
data dalla Corte europea, resta legittimata a verificare se la norma
della Convenzione - la quale si colloca pur sempre a un livello
sub-costituzionale - si ponga eventualmente in conflitto con altre
norme della Costituzione: ipotesi nella quale dovrà essere esclusa
la idoneità della norma convenzionale a integrare il parametro
considerato. Sulla integrazione da parte delle norme della CEDU,
quali «norme interposte», dell'art. 117, primo comma, Cost., nella
parte in cui impone la conformazione della legislazione interna ai
vincoli derivanti dagli «obblighi internazionali».
Alla stregua di tale ragionamento, il giudice nazionale è tenuto
a rimettere alla Consulta la questione sottostante la decisione da
adottare, posto che implica la soluzione di un problema di contrasto
tra la norma interna e la Convenzione Europea per la salvaguardia dei
Diritti dell'Uomo, come interpretata dalla Corte di Strasburgo.
La rilevanza della giurisprudenza della corte edu
nell'ordinamento interno, secondo la consulta.
Vanno anche svolte le opportune precisazioni in merito alla
valorizzazione dei potere interpretativo dei giudici nella
giurisprudenza costituzionale. Nella sentenza n. 239 del 2009, la
Corte si spinge fino al punto di ritenere che l'esperimento del
tentativo d'interpretazione conforme alla Convenzione europea sia una
condizione necessaria per la valida instaurazione del giudizio di
legittimità costituzionale, ripetendo lo schema che ormai da anni è
utilizzato a proposito del dovere di interpretazione conforme a
Costituzione. Per superare il vaglio di ammissibilità della
questione di legittimità costituzionale, quindi, il giudice deve
dimostrare che tenore testuale della norma interna o il diritto
vivente eventualmente formato sulla legge interna si oppongono
all'assegnazione a tale legge di un significato compatibile con la
norma convenzionale.
Peraltro, come la stessa Corte costituzionale esplicitamente ha
sottolineato, in relazione alla Convenzione europea dei diritti
dell'uomo, il giudice comune non ha soltanto il dovere di
interpretare il diritto interno in modo conforme a quello
internazionale, ma deve fare ciò tenuto conto della norma
convenzionale come interpretata dalla Corte di Strasburgo.
In realtà, già prima dell'intervento della Consulta, il vincolo
dell'interpretazione adeguatrice si era affermato presso i giudici
comuni, come confermano, tra le altre, le sentenze della Corte di
cassazione a Sezioni Unite da n. 1339 a n. 1341 del 2004, ove si
impone ai giudici nazionali di non discostarsi dall'interpretazione
che della Convenzione dà il giudice europeo. È, tuttavia, oggi, che
la Corte costituzionale eleva questo compito a vero e proprio vincolo
per il giudice comune.
Con riferimento alle sole norme convenzionali, la Corte
costituzionale precisa che esse vivono nell'interpretazione che viene
data loro dalla Corte europea (cosi la sent. n. 348 del 2007, ma
similmente anche la sent. n. 349 del 2007), nel senso che la loro
«peculiarita'», nell'ambito della categoria delle norme
internazionali pattizie che fungono da norme interposte, «consiste
nella soggezione all'interpretazione della Corte di Strasburgo, alla
quale gli Stati contraenti, salvo l'eventuale scrutinio di
costituzionalità, sono vincolati ad uniformarsi» (sent. 39 del
2008).
Quando viene in rilievo la Convenzione europea, su tutti gli
organi giurisdizionali nazionali, Corte costituzionale compresa,
ciascuno nell'esercizio delle proprie competenze, grava un vincolo
interpretativo assoluto e incondizionato alla giurisprudenza della
Corte di Strasburgo per la determinazione dell'esatto contenuto del
vincolo internazionale.
La rigidità di tale condizionamento ermeneutico rappresenta il
risultato di un iter le cui tappe fondamentali si rinvengono nelle
sentenze 348 e 349 del 2007, 39/2008, 311 e 317/2009 e 187 e
196/2010.
Nelle sentenze nn. 348 e 349 emergeva una «funzione
interpretativa eminente» da parte della Corte europea dei diritti
dell'uomo che si sostanzia anche nel fatto che «le norme della CEDU
vivono nell'interpretazione che viene data loro dalla Corte europea».
La consacrazione del ruolo della giurisprudenza avviene, quindi, per
via giurisprudenziale: è una Corte a legittimare un'altra Corte (con
affermazioni, si noti, suscettibili di assumere valenza generale, e
quindi, all'occorrenza, anche autoreferenziale)].
Al riconoscimento della funzione interpretativa eminente della
Corte Edu segue un passaggio in cui si afferma che «[s]i deve (...)
escludere che le pronunce della Corte di Strasburgo siano
incondizionatamente vincolanti ai fini del controllo di
costituzionalità delle leggi nazionali», dovendosi «[t]ale controllo
[...] sempre ispirar[e] al ragionevole bilanciamento tra il vincolo
derivante dagli obblighi internazionali, quale imposto dall'art. 117,
comma 1, Cost., e la tutela degli interessi costituzionalmente
protetti contenuta in altri articoli della Costituzione».
Si poteva, quindi, ancora legittimamente dubitare della
sussistenza di un monopolio esclusivo, in capo alla Corte europea dei
diritti dell'uomo, circa il significato da attribuire alla CEDU,
senza possibilità alcuna, da parte dei giudici comuni e specialmente
da parte della Corte costituzionale, di integrare quel significato.
Qualche tempo dopo i dubbi sul punto si sono dissolti quasi del
tutto. Il Giudice delle leggi, infatti, nella decisione n. 39 del
2008, facendo dire, attraverso la tecnica di citazione del
precedente, quanto in realtà non si diceva nelle decisioni del 2007,
ha sottolineato che tali decisioni avevano precisato che la
peculiarità delle norme della CEDU nell'ambito della categoria delle
norme interposte risiede «nella soggezione all'interpretazione della
Corte di Strasburgo, alla quale gli Stati contraenti, salvo
l'eventuale scrutinio di costituzionalità, sono vincolati ad
uniformarsi».
Un vincolo interpretativo, dunque, assoluto e incondizionato alle
giurisprudenza della Corte europea in capo ai giudici comuni ed alla
Corte costituzionale per quanto riguarda l'inquadramento dell'esatta
portata della norma convenzionale. Vincolo che non emergeva, invece,
dalle decisioni del 2007 e che viene invece ora confermato dalle
decisioni nn. 311 e 317/2009, ove espressamente si dice che alla
Corte costituzionale, salvo ovviamente la possibilità che una norma
CEDU sia in contrasto con la Costituzione, «è precluso di sindacare
l'interpretazione della Convenzione europea fornita dalla Corte di
Strasburgo, cui tale funzione è stata attribuita dal nostro Paese
senza apporre riserve» (sent. 311/09).
La funzione interpretativi della Corte europea è diventata
dunque talmente eminente da escludere qualsiasi intervento da parte
di altri giudici, comuni e costituzionali, volto ad una possibile
integrazione del significato delle disposizioni della Convenzione
oggetto di interpretazione da parte della Corte di Strasburgo.
Alla valorizzazione del vincolo interpretativo nei confronti
della giurisprudenza della Corte europea si accompagna, tuttavia, il
riconoscimento della possibilità che, in determinati casi, la stessa
Corte europea dei diritti dell'uomo attribuisca agli Stati membri la
facoltà di discostarsi dagli orientamenti di Strasburgo. Ciò può
avvenire, come specifica la sentenza n. 311, in relazione, ad
esempio, alla possibilità che per «motivi imperativi di interesse
generale, il legislatore sì possa sottrarre al divieto, ai sensi
dell'art. 6 CEDU di interferire nell'amministrazione della
giustizia».
La posizione della Corte costituzionale in merito al vincolo
ermeneutico gravante sul giudice interno rispetto alla giurisprudenza
della Corte Edu risulta recentemente confermata nelle sentenze nn.
187 e 196 del 2010.
Nella prima delle due pronunce la Corte, dopo aver richiamato e
ripercorso la giurisprudenza della Corte di Strasburgo pertinente
alla disposizione che veniva in rilevo nel caso di specie, afferma
che: «Lo scrutinio di legittimità costituzionale andrà dunque
condotto alla luce dei segnalati approdi ermeneutici, cui la Corte di
Strasburgo è pervenuta nel ricostruire la portata del principio di
non discriminazione sancito dall'art. 14 della Convenzione, assunto
dall'odierno rimettente a parametro interposto, unitamente all'art. 1
del Primo Protocollo addizionale, che la stessa giurisprudenza
europea ha ritenuto raccordato, in tema di prestazioni previdenziali,
al principio inanzi indicato (in particolare, sul punto, la citata
decisione di ricevibilità nella causa Stec ed altri contro Regno
Unito)».
Nella sentenza n. 196/2010 la Corte afferma che «dalla
giurisprudenza della Corte di Strasburgo, formatasi in particolare
sull'interpretazione degli articoli 6 e 7 della Cedu, si ricava,
pertanto, il principio secondo il quale tutte le misure di carattere
punitivo - afflittivo devono essere soggette alla medesima disciplina
della sanzione penale in senso stretto».
Le affermazioni contenute nelle sentenze del 2010 sono indicative
di come progressivamente il ruolo della Corte di Strasburgo sia
cambiato, non tanto nelle modalità di azione, che si concretizzano
nell'accertamento e nella condanna delle violazioni della
Convenzione, quanto nel significato sempre maggiore assunto dalla SUC
attività interpretativa. Come è noto, non esiste per la CEDU un
meccanismo analogo a quello previsto dall'art. 267 TFUE (ex art. 234
TCE), che permetta al giudice di rivolgersi alla Corte qualora abbia
un dubbio interpretativo, ma la prassi ha determinato nel tempo un
legame altrettanto forte, legame che oggi è espressamente
riconosciuto dalla Corte costituzionale.
Il quadro complessivo che risulta dalle due sentenze del 2010 si
avvicina, quindi, a quello che era stato delineato da chi aveva
previsto che «nella misura in cui si afferma negli ordinamenti
nazionali il principio di supremazia delle norme internazionali su
quelle interne, almeno nella forma del pacta sunt servanda, le
pronunce della Corte europea finiranno con l'assumere carattere
vincolante, sia nel senso dì determinare l'invalidità delle norme
interne ritenute incompatibili con la Cedu, sia nel senso di
orientare in funzione della giurisprudenza della Corte
l'interpretazione delle norme nazionali».
L'affermazione secondo cui, in generale, «le norme giuridiche
vivono nell'interpretazione che ne danno gli operatori del diritto, i
giudici in primo luogo» e, in particolare, «le norme della CEDU
vivono nel!' interpretazione che delle stesse viene data dalla Corte
europea» (sicchè «tra gli obblighi internazionali assunti
dell'Italia con la sottoscrizione e la ratifica della CEOU vi è
quello di adeguare la propria legislazione alle norme di tale
trattato, nel significato attribuito dallo Corte specificamente
istituita per dare ad esse interpretazione ed applicazione») sembra
quindi aver portato a compimento e, per così dire, alle sue estreme
conseguenze un percorso di acquisizione di consapevolezza del ruolo
della CEDU nell'ordinamento interno.
Ciò non può che valere anche per il principio della certezza
dei diritto (il defaut de securitè juridique).
La rilevanza della convenzione edu nell'ordinamento interno, nel
caso di specie.
Ciò premesso, va sottolineato anche che, nel caso di specie, vi
è una diretta interconnessione anche con la CDFUE.
Il ragionamento relativo al «defaut de securitè juridique» che
si è pocanzi prospettato è quindi egualmente valido ed operante
nell'ordinamento interno anche per le ulteriori motivazioni che
seguono.
Invero, la Carta Europea dei Diritti Fondamentali dell'Unione
Europea (CDFUE) ha valore di trattato per gli Stati membri, in base
al trattato di Lisbona.
Tale carta CEDFUE disciplina il rapporto con lo Convenzione EDU e
la relativa giurisprudenza precisando all'art. 52 comma 3 che «3.
Laddove presente Carta contenga diritti corri:spandenti a quelli
garantiti dalla convenzione europea per la salvaguardia dei diritti
dell'uomo e delle libertà fondamentali, il significato e la portata
degli stessi sono uguali a quelli conferiti dalla suddetta
convenzione. La presente disposizione non preclude che il diritto
dell'Unione conceda una protezione più estesa.»
Orbene, l'art. 47 della CEDFUE dispone che «Ogni individuo i cui
diritti e le cui libertà garantiti dal diritto dell'Unione siano
stati violati ha diritto a un ricorso effettivo dinanzi a un giudice,
nel rispetto delle condizioni previste nel presente articolo.
Ogni individuo ha diritto a che la sua causa sia esaminata
equamente, pubblicamente ed entro un termine ragionevole da un
giudice indipendente e imparziale, precostituito per legge. Ogni
individuo ha la facoltà di farsi consigliare, difendere e
rappresentare.
A coloro che non dispongono di mezzi sufficienti è concesso il
patrocinio a spese dello Stato qualora ciò sia necessario per
assicurare un accesso effettivo alla giustizia.»
La corrispondenza con la Convenzione EDU è evidente e palese dal
raffronto con l'art. 6, che recita «1. Ogni persona ha diritto a che
la sua causa sia esaminata equamente, pubblicamente ed entro un
termine ragionevole da un tribunale indipendente e imparziale,
costituito per legge, il quale sia chiamato a pronunciarsi sulle
controversie sui suoi diritti e doveri di carattere civile o sulla
fondatezza di ogni accusa penale formulata nei suoi confronti: (...)»
e con l'art. 13 «Ogni persona i cui diritti e le cui libertà
riconosciuti nella presente Convenzione siano stati violati, ha
diritto a un ricorso effettivo davanti a un'istanza nazionale, anche
quando la violazione sia stata commessa da persone che agiscono
nell'esercizio delle loro funzioni ufficiali».
Ne deriva che i principi elaborati dalla Corte EDU in relazione
alla Convenzione EDU, ivi compreso quello relativo al «defaut de
securitè juridique» trovano applicazione nell'ordinamento italiano,
anche al di fuori delle materie di competenza della Convenzione
stessa. In tali ipotesi, ad avviso di parte della Giurisprudenza, si
potrebbe procedere a disapplicazione della norma interna direttamente
da parte del giudice nazionale. Anche ove si volesse aderire a tale
orientamento, la questione, però, non verrebbe comunque in rilievo
nel caso di specie.
Sulla necessità della rimessione della questione alla corte
costituzionale.
Nella fattispecie, difatti, si pone il problema di come procedere
quando il contrasto della norma legislativa interna sussiste non già
nei confronti di una norma comunitaria direttamente applicabile, a
sua volta idonea a fornire la regula juris per il CCISO concreto
(poichè allora il contrasto si risolve con la applicazione di
quest'ultima, e la «disapplicazione» (o non applicazione) della norma
interna, da parte dei giudice comune), ma nei confronti di principio
di diritto comunitario o della Convenzione EDU.
Ci si deve domandare cioè se, in questo caso, giudice possa o
debba risolvere da sè il contrasto, negando applicazione alla legge
interna, non perchè utilizza in sua vece una norma comunitaria di
diretta applicazione, ma solo perchè la legge interna gli appare
viziata dal conflitto con i principi del diritto comunitario in
combinato disposto con il diritto della Convenzione EDU.
Il problema è particolarmente delicato perchè il contrasto
riguarda di principi «comunitari» di contenuto sostanzialmente
corrispondente ai principi costituzionali, posto che si tratta di
diritti fondamentali (ipotesi che sussiste automaticamente quando si
chiama in causa la applicazione della Giurisprudenza della Corte di
Strasburgo sulla Convenzione Europea per la Salvaguardia dei Diritti
dell'Uomo).
Infatti, in questa ipotesi, se si ammette che il giudice possa
disapplicare la legge nazionale perchè la ritiene in contrasto con i
principi comunitari/CEDU in tema di diritti, senza sollevare
questione di costituzionalità, si verifica un paradosso: il giudice,
al quale il nostro ordinamento preclude sia l'applicazione sia la
disapplicazione della legge sospetta di incostituzionalità,
obbligandolo a investire della questione, in via incidentale, la
Corte costituzionale, potrebbe invece, in alternativa, e
sostanzialmente per gli stessi motivi, disapplicare direttamente la
legge per contrasto con i principi comunitari.
Nella giurisprudenza comune è dato già di rinvenire alcune
pronunce di giudici di merito che ragionano così nei riguardi della
Convenzione europea dei diritti dell'uomo: la Convenzione, in quanto
richiamata dai Trattati, è diritto comunitario (e ciò varrà ancor
più una volta costituzionalizzata la Carta dei diritti, e una volta
realizzata l'adesione formale dell'Unione alla Convenzione europea
dei diritti, come previsto dall'art. 7, paragrafo 2, del progetto di
trattato costituzionale); il diritto comunitario prevale sul diritto
interno, e il giudice è abilitato e tenuto ad applicarlo,
disapplicando la legge interna contrastante. Ergo, il giudice può
direttamente disapplicare la legge italiana che contrasta con la
Convenzione europea.
Dato il carattere generale e di principio proprio di molte norme
della Convenzione, però, questo modo di ragionare conduce ad avviso
di questo giudice ad instaurare un nuovo sistema, parallelo, di
sindacato di costituzionalità sulle leggi, realizzabile in modo
diffuso dai giudici comuni.
Ma ciò porrebbe sostanzialmente nel nulla il principio del
nostro ordinamento, secondo cui sono accentrati nella Corte
costituzionale il potere e il compito di privare di efficacia le
leggi ordinarie in contrasto con la Costituzione: principio a cui non
sarebbe implausibile attribuire la portata di principio supremo
dell'ordinamento costituzionale, sicchè non pare applicabile.
Mentre, infatti, il conflitto fra norme interne e norme
comunitarie di diretta applicazione può essere risolto in termini di
separazione dei due ordinamenti, applicando la norma comunitaria e
conseguentemente negando applicazione alla norma interna
incompatibile, il conflitto della norma interna con principi sanciti
nella Costituzione e insieme nel diritto comunitario UE in relazione
alla Convenzione EDU (come quelli in tema di diritti fondamentali)
non può essere risolto se non attraverso un espresso sindacato di
legittimità sull'atto legislativo ordinario: e questo, nel sistema
vigente, spetta, per quanto riguarda gli atti di legislazione
ordinaria, statale o regionale, alla Corte costituzionale, essendo
precluso al giudice comune sia applicare, sia direttamente
disapplicare le norme legislative riguardo alle quali sorga il dubbio
sulla loro compatibilità con norme di rango sovraordinato.
Resta quindi in ogni caso interamente in capo ai giudici comuni -
così come essi debbono sempre interpretare le leggi in conformità
alla Costituzione - il potere-dovere di interpretare le leggi, quando
operano in campi coperti dal diritto comunitario, in conformità con
quest'ultimo, come accertato in ultima analisi dalla giurisprudenza
della Corte di giustizia, oltre che, in conformità alle norme della
convenzione europea sui diritti, quali risultano dalla giurisprudenza
della Corte di Strasburgo.
Pur non potendo escludersi, nemmeno in un contesto siffatto,
incertezze o contrasti di giurisprudenza in un campo delicato com'è
quello della garanzia dei diritti fondamentali, si eviterebbero
comunque conseguenze «eversive» dei criteri cui il nostro costituente
si è ispirato in tema di rapporto fra giurisdizioni comuni e
giurisdizione costituzionale, oltre che foriere, in pratica, di
imprevedibili sviluppi (o avventure) giurisprudenziali.
Sulla conformità alla costituzione ed alle norme comunitarie
dell'istituto della mediazione.
Ovviamente tale soluzione presuppone la soluzione, a monte, della
questione di legittimità costituzionale e di compatibilità con le
norme UE dell'istituto della mediazione introdotto dalla d.lgs.
28/2010.
Viceversa, dovrebbe procedersi a disapplicazione dell'istituto
della mediazione nel suo insieme, senza entrare nello specifico del
difetto di certezza di diritto costituzionalmente rilevante riguardo
all'ambito applicativo della norma.
In proposito, ed attendendo gli insegnamenti della Consulta sulle
questioni già sollevate da altri uffici giudiziari, questo Giudice
ritiene di limitare i quesiti alla attenzione della Consulta a quelli
sopra evidenziati, sinteticamente considerato, in ordine alle
questioni pendenti innanzi alla Consulta, che la previsione di uno
strumento quale il tentativo obbligatorio di conciliazione è
finalizzata ad assicurare l'interesse generale al soddisfacimento
più immediato delle situazioni sostanziali realizzato attraverso la
composizione preventiva della lite rispetto a quello conseguito
attraverso il processo, risultando, per tale via, perfettamente
coerente anche con i principi e gli obiettivi propri del diritto
comunitario. Il fatto che il d.lgs 28/2010 non preveda la necessaria
assistenza di un difensore, infatti, non significa che alla parte sia
vietato avvalersi di un avvocato nel corso della procedura e,
comunque, come ha osservato attenta dottrina, la mediazione opera su
un piano esclusivamente negoziale, potendo, sotto tale profilo,
essere avvicinata alla disciplina dell'arbitrato, in cui non è
prevista per le parti l'assistenza obbligatoria dell'avvocato. La
costituzionalità della normativa citata, per tutte le ragioni sopra
illustrate, permette di affermarne anche la compatibilità con il
diritto comunitario, per come evincibile anche dalla sentenza del 18
marzo 2010 della Corte di giustizia dell'Unione europea,
pronunciatasi (nelle cause riunite C-317/08, C-318/08, C-319/08 e
C-320/08) proprio sulla previsione, da parte dello Stato italiano, di
un tentativo obbligatorio di conciliazione in materia di
telecomunicazioni. La Corte di Lussemburgo, infatti, ha affermato che
il diritto alla tutela giurisdizionale, quale diritto fondamentale
dell'individuo, può anche soggiacere a restrizioni, purchè le
stesse risultino proporzionate e funzionati a? soddisfacimento di
interessi generali, quali, appunto, il decongestionamento dei
tribunali o la definizione più spedita e meno onerosa delle
controversie in materia di comunicazioni elettroniche.
Inoltre, il procedimento di mediazione obbligatoria non preclude
la tutela cautelare e la trascrizione della domanda giudiziale;
produce, sulla decadenza e sulla prescrizione, effetti simili a
quelli propri della domanda giudiziale. Il sacrificio in termini di
tempo e i costi imposti dalla mediazione obbligatoria, del resto,
sono potenzialmente giustificati e resi ragionevoli dal «vantaggio»
che può ottenersi in caso di esito positivo della procedura. Infine,
non sembra profilarsi neppure il denunciato eccesso di delega.
L'articolo 60 della legge 69/2009 nulla, infatti, ha previsto in
ordine alla facoltatività od obbligatorietà del preventivo ricorso
alla mediazione e la scelta della obbligatorietà fatta dal
Legislatore non è una scelta irragionevole, in quanto non si pone
fuori dalla tradizione processuale italiana, che conosce, come noto,
varie ipotesi di tentativi obbligatori di conciliazione. La
costituzionalità della normativa citata permette di affermarne anche
la compatibilità con il diritto comunitario, per come evincibile
anche dalla sentenza 18 marzo 2010 della Corte di giustizia
dell'Unione europea, pronunciatasi (nelle cause riunite C-317/08,
C-318/08, C-319/08 e C-320/08) proprio sulla previsione, da parte
dello Stato italiano, di un tentativo obbligatorio di conciliazione
in materia di telecomunicazioni.
Per queste ragioni si ritiene che l'istituto in sè sia conforme
(ed anzi auspicato) alle normative sovranazionali, sicchè non si
pone alcun problema di compatibilità dell'istituto con l'impianto
costituzionale e normativo europeo, ma solo una questione di
determinazione dell'ambito di applicazione sotto il profilo del
difetto di «securitè juridique».
In questa ipotesi non può il giudice procedere alla
disapplicazione totale di un apparato normativo conforme alle leggi e
ai principi cui è gerarchicamente sottoposta, ma deve limitarsi ad
interessare il Giudice delle Leggi alla verifica di costituzionalità
relativamente al profilo di interesse, nel CCSO di specie l'ambito di
applicazione «esteso» ed ulteriore rispetto alle ipotesi di «azione
relativa ad una controversia in materia di (...) diritti reali»
ricomprese con certezza nell'ambito applicativo dell'art. 5 d.lgs.
28/2010.
Questione di legittimità costituzionale dell'art. 5 d.lgs. 4
marzo 2010, n. 28 - Attuazione dell'articolo 60 della legge 18 giugno
2009, n. 69, in materia di mediazione finalizzata alla conciliazione
delle controversie civili e commerciali (G:U. n. 53 del 5 amrzo
2010).
Per questi ragioni si ritiene di dover sollevare di ufficio, in
quanto rilevante e non manifestamente infondata, lo questione della
legittimità costituzionale dell'art. 5 d.lgs. 4 marzo 2010, n. 28 -
attuazione dell'articolo 60 della legge 18 giugno 2009, n. 69, in
materia di mediazione finalizzata alla conciliazione delle
controversie civili e commerciali (G.U. n. 53 del 5 marzo 2010) in
relazione all'art. 24 della Costituzione ed all'art. 6 della CEDU,
come interpretata dalla stessa Corte di Strasburgo, nella parte in
cui non prevede una regola certa ed idonea ad evitare un vero e
proprio «defaut de securitè juridique» (mancanza di certezza del
diritto) nei confronti delle parti del processo.
In subordine, si ritiene di dover sollevare di ufficio, in quanto
rilevante e non manifestamente infondata, la questione della
legittimità costituzionale dell'art. 372, comma 2 e 3 c.p.c. in
relazione all'art. 24, 111 della Costituzione e all'art. 6 della
CEDU, come interpretata dalla stessa Corte di Strasburgo, nella parte
in cui non prevede la possibilità per il giudice di ogni ordine e
grado di richiedere preventivamente una pronuncia delle Sezioni Unite
in funzione nomofilattica, analogamente a quanto previsto dall'art.
267 del Trattato sul funzionamento dell'Unione europea in relazione
alle pronunce pregiudiziali della Corte di Giustizia Europea in
merito ai dubbi interpretativi di norme comunitarie. Solo in tal
modo, invero, potrebbe evitarsi che nel caso di specie le parti si
trovino a chiedere l'applicazione di una norma dal contenuto certo
senza essere a conoscenza prima della decisione stessa della reale
portata precettiva della norma, in presenza di dubbi ermeneutici
irrisolti, affrontando un giudizio in stato di defaut de securitè
juridique contrario alla Convenzione Europea per la Salvaguardia dei
Diritti dell'Uomo dome interpretata dalla Corte di Strasburgo e come
recepito nell'ordinamento UE ai sensi degli artt. 47 e 52 della
CDFUE.
In sostanza si porta alla attenzione del Giudice delle Leggi la
questione, non nuova nel dibattito sulle tecniche di redazione dei
testi normativi, della conformità alla Costituzione (in combinato
disposto con la Convenzione EDU) di testi legislativi dal contenuto
non univoco e di non certa interpretazione, così come già
affrontato dagli organi di verifica della legittimità costituzionale
di altri Paesi membri, non ultima la citata decisione del Conseil
Costitutionnel della Repubblica Francese.

P.Q.M.

Visti gli articoli 137 della Costituzione, 1 della legge
costituzionale 9 febbraio 1984, n. 1 e 23 della legge 11 marzo 1953
n. 87, ritenuta la rilevanza e la non manifesta infondatezza,
In via principale:
solleva questione di legittimità costituzionale dell'articolo
dell'art. art. 5 d.lgs. 4 marzo 2010, n. 28 - attuazione
dell'articolo 60 della legge 18 giugno 2009, n. 69, in materia di
mediazione finalizzata alla conciliazione delle controversie civili e
commerciali (GU n. 53 del 5-3-2010) con riferimento agli articoli 11,
24, 111, 117 della Costituzione nonchè dell'art. 6 e 13 della
Convenzione Europea per la Salvaguardia dei Diritti dell'Uomo e degli
artt. 47, 52 e 53 della Carte dei Diritti Fondamentali dell'Unione
Europea, nella parte in cui viola il principio di non incertezza del
diritto («defaut de securitè juridique») non prevedendo una
formulazione della normativa che di di comprensione univoca e chiara
del proprio significato;
In via subordinata:
solleva questione di legittimità costituzionale dell'articolo
372 comma 2 e 3 c.p.c. con riferimento agli articoli 11, 24, 111, 117
della Costituzione nonchè dell'art. 6 della Convenzione Europea per
la Salvaguardia dei Diritti dell'Uomo e degli artt. 47, 52 e 53 della
Carte dei Diritti Fondamentali dell'Unione Europea, nella parte in
cui non consente ad ogni giudice di qualsiasi ordine e grado di
richiedere una interpretazione pregiudiziale alle Sezioni Unite della
Corte di Cessazione, analogamente a quanto previsto dall'art. 267 del
Trattato sul funzionamento dell'Unione europea in relazione alle
pronunce pregiudiziali della Corte di Giustizia Europea in merito ai
dubbi interpretativi di norme comunitarie.
Ordina l'immediata trasmissione degli atti alla Corte
Costituzionale e sospende il giudizio in corso.
Ordina che a cura della cancelleria la presente ordinanza sia
notificata alle parti ed al Presidente del Consiglio dei ministri e
che venga comunicata ai Presidenti delle due Camere del Parlamento.
Tivoli, 28 maggio 2012

Il giudice: Liberati