1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 31 del 29-7-2020
SENTENZE ED ORDINANZE DELLA CORTE
N. 171 SENTENZA 7 - 28 luglio 2020
Giudizio di legittimita' costituzionale in via incidentale. Sanzioni amministrative - Infrazioni gravi in materia di intese lesive della concorrenza o di abusi di posizione dominante sul mercato - Trattamento sanzionatorio - Eliminazione del minimo edittale - Applicazione retroattiva - Omessa previsione - Denunciata violazione dei principi di uguaglianza e di ragionevolezza, nonche' di quello convenzionale di retroattivita' della norma sostanzialmente penale di favore - Inammissibilita' delle questioni. - Legge 5 marzo 2001, n. 57, art. 11, comma 4, modificativo dell'art. 15, comma 1, della legge 10 ottobre 1990, n. 287. - Costituzione, artt. 3 e 117, primo comma; Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle liberta' fondamentali, art. 7. (T-200171) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.31 del 29-7-2020)

LA CORTE COSTITUZIONALE

composta dai signori:
Presidente:Marta CARTABIA;
Giudici :Aldo CAROSI, Mario Rosario MORELLI, Giancarlo CORAGGIO,
Giuliano AMATO, Silvana SCIARRA, Daria de PRETIS, Nicolò ZANON,
Franco MODUGNO, Augusto Antonio BARBERA, Giulio PROSPERETTI,
Giovanni AMOROSO, Francesco VIGANÒ, Luca ANTONINI, Stefano
PETITTI,

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

nei giudizi di legittimità costituzionale dell'art. 11, comma 4,
della legge 5 marzo 2001, n. 57 (Disposizioni in materia di apertura
e regolazione dei mercati), modificativo dell'art. 15, comma 1, della
legge 10 ottobre 1990, n. 287 (Norme per la tutela della concorrenza
e del mercato), promossi dal Consiglio di Stato, sezione sesta, con
due ordinanze del 14 maggio 2019, iscritte, rispettivamente, ai
numeri 146 e 147 del 2019 e pubblicate nella Gazzetta Ufficiale della
Repubblica n. 39, prima serie speciale, dell'anno 2019.
Visti gli atti di costituzione della società Cave Rocca srl e
dell'Autorità garante della concorrenza e del mercato (AGCM),
nonchè gli atti di intervento del Presidente del Consiglio dei
ministri;
udito nell'udienza pubblica del 7 luglio 2020 il Giudice relatore
Giuliano Amato;
uditi l'avvocato Michele Arcangelo Massari per Cave Rocca srl e
l'avvocato dello Stato Paolo Gentili per l'Autorità garante della
concorrenza e del mercato (AGCM) e per il Presidente del Consiglio
dei ministri;
deliberato nella camera di consiglio del 7 luglio 2020.

Ritenuto in fatto

1.- Il Consiglio di Stato, sezione sesta, con due ordinanze del
14 maggio 2019 (reg. ord. n. 146 e n. 147 del 2019), di analogo
tenore, ha sollevato, in riferimento agli artt. 3 e 117, primo comma,
della Costituzione - quest'ultimo in relazione all'art. 7 della
Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle
libertà fondamentali (CEDU), firmata a Roma il 4 novembre 1950,
ratificata e resa esecutiva con la legge 4 agosto 1955, n. 848 -
questioni di legittimità costituzionale dell'art. 11, comma 4, della
legge 5 marzo 2001, n. 57 (Disposizioni in materia di apertura e
regolazione dei mercati).
1.1.- La disposizione censurata modifica l'art. 15, comma 1,
della legge 10 ottobre 1990, n. 287 (Norme per la tutela della
concorrenza e del mercato), che disciplina le diffide e le sanzioni
irrogate dall'Autorità garante della concorrenza e del mercato
(AGCM), in materia di intese restrittive della libertà di
concorrenza e di abuso di posizione dominante. In particolare,
riguardo alla quantificazione delle sanzioni amministrative
pecuniarie, l'originaria previsione di una misura compresa tra l'uno
e il dieci per cento - calcolata sul fatturato realizzato in ciascuna
impresa o ente, in riferimento ai prodotti oggetto dell'intesa o
dell'abuso di posizione dominante e nell'ultimo esercizio chiuso
anteriormente alla notificazione della diffida - viene sostituita
dall'indicazione del solo massimo edittale del dieci per cento, in
rapporto però al fatturato globale realizzato dall'impresa
nell'ultimo esercizio.
2.- Premette in fatto il giudice a quo che l'AGCM, con
provvedimento del 29 luglio 2004, n. 13457, ha riscontrato
l'esistenza di un'intesa vietata ai sensi dell'art. 101 del Trattato
sul funzionamento dell'Unione Europea (TFUE), come modificato
dall'art. 2 del Trattato di Lisbona del 13 dicembre 2007 e ratificato
dalla legge 2 agosto 2008, n. 130, operante dal 1999 alla fine del
2002, fra imprese produttrici di calcestruzzo preconfezionato e volta
a ripartire le forniture destinate a vari cantieri edili nella zona
di Milano. Di conseguenza, l'Autorità ha irrogato una sanzione
amministrativa pecuniaria alle imprese partecipanti - tra cui
rientravano anche Cave Rocca srl (per un importo pari a euro 800.000)
e Monteverde Calcestruzzi spa (per euro 35.000) - ordinando di pagare
tale sanzione entro novanta giorni dalla notifica dello stesso
provvedimento, termine oltre il quale sarebbe stata dovuta la
maggiorazione di cui all'art. 27, comma 6, della legge 24 novembre
1981, n. 689 (Modifiche al sistema penale).
Con sentenza 2 dicembre 2005, n. 12835, il Tribunale
amministrativo regionale per il Lazio, sezione prima, ha parzialmente
annullato tale provvedimento, nella parte in cui le relative sanzioni
non risultavano proporzionate ai limitati effetti dell'intesa,
trattandosi d'infrazione da non qualificarsi come «molto grave», ma
soltanto «grave». Il Consiglio di Stato, sezione sesta, con la
sentenza 29 settembre 2009, n. 5864, ha confermato in sede d'appello
la natura solo «grave» dell'intesa, riducendo altresì il periodo di
durata a quello intercorrente tra settembre 1999 e dicembre 2000. Da
qui la decisione ha altresì desunto la necessità di applicare le
sanzioni ai sensi della formulazione originaria dell'art. 15, comma
1, della legge n. 287 del 1990, poichè l'intesa non si era protratta
sino all'entrata in vigore della novella legislativa.
In ottemperanza a tale decisione l'AGCM, con deliberazione del 10
dicembre 2013, ha rideterminato le sanzioni in euro 339.858,35 per
Cave Rocca srl (ossia l'1,5 per cento del fatturato specifico di
riferimento) e in euro 35.000 per Monte Verde Calcestruzzi spa
(confermando la sanzione, onde escludere una reformatio in peius del
precedente provvedimento, sebbene l'uno per cento del fatturato
specifico ammontasse a € 39.224). Restavano confermate, inoltre, le
maggiorazioni per il ritardo, da calcolare sui nuovi importi, per il
periodo compreso dal giorno successivo alla scadenza del termine in
origine fissato per pagare la sanzione sino a quello di deposito
della citata sentenza n. 5864 del 2009.
Anche tale deliberazione dell'AGCM è stata impugnata innanzi al
TAR Lazio, che, con le sentenze 25 febbraio 2015, n. 3341 e n. 3342,
ha parzialmente annullato la stessa e rideterminato le sanzioni per
Cave Rocca srl in euro 204.000 e per Monte Verde Calcestruzzi spa in
euro 10.500, ritenendo applicabile la disciplina, asserita più
favorevole, prevista dalla novella del 2001. Inoltre, è stata
esclusa l'applicazione delle maggiorazioni, in assenza dei
presupposti dell'esigibilità della sanzione principale. Siffatte
decisioni sono state quindi appellate dall'AGCM innanzi al collegio
rimettente, in particolare per la violazione del giudicato di cui
alla sentenza del Consiglio di Stato n. 5864 del 2009, nonchè in
quanto non sarebbe stata prevista nè imposta un'applicazione
retroattiva delle nuove sanzioni.
2.1.- Ciò premesso, secondo il giudice rimettente l'art. 15,
comma 1, della legge n. 287 del 1990, come modificato dall'art. 11,
comma 4, della legge n. 57 del 2001, sarebbe illegittimo, per
violazione degli artt. 3 e 117, primo comma, Cost., nella parte in
cui non prevede la retroattività della norma più favorevole
introdotta dalla novella legislativa.
2.1.1.- Le questioni sarebbero anzitutto rilevanti, perchè le
norme citate dovrebbero senz'altro trovare applicazione nel caso
oggetto del giudizio (sul punto sono richiamate le sentenze di questa
Corte n. 174 del 2016 e n. 77 del 1983).
L'art. 11, comma 4, della legge n. 57 del 2001, infatti, nulla
dice in ordine alla sua retroattività, che dovrebbe quindi essere
esclusa ai sensi dell'art. 1 della legge n. 689 del 1981 (sul punto
si richiama la sentenza di questa Corte n. 193 del 2016). Dunque, in
caso di accoglimento delle questioni, l'appello promosso dall'AGCM
andrebbe respinto in relazione ai motivi inerenti alla
rideterminazione effettuata dal TAR Lazio.
A differenti conclusioni non potrebbe giungersi neppure
considerando il motivo d'appello relativo all'intervenuto giudicato
di cui alla citata sentenza del Consiglio di Stato n. 5864 del 2009.
Infatti, sebbene il giudicato concerna anche la qualificazione
giuridica dei fatti, a cui dunque è necessario attenersi per
l'effetto conformativo del giudicato stesso (sul principio si
richiama Consiglio di Stato, sezione sesta, sentenza 6 agosto 2013,
n. 4119), nel caso di specie dovrebbe farsi applicazione delle
conclusioni della giurisprudenza di legittimità per le sanzioni
penali (con particolare riferimento a Cassazione penale, sezioni
unite, sentenze 7 maggio 2014, n. 18821 e 14 ottobre 2014, n. 42858).
Secondo tale orientamento, il rapporto deve ritenersi esaurito non
semplicemente quando su di esso si sia formato un giudicato, ma
soltanto con l'esecuzione dell'ultimo frammento di pena. Pertanto,
poichè la norma dichiarata incostituzionale sarebbe invalida fin dal
momento in cui è venuta a esistere, tale invalidità potrebbe essere
comunque fatta valere sin quando permane ancora l'esecuzione della
sanzione da essa prevista, a prescindere dalla formazione di un
giudicato. In caso contrario, infatti, si finirebbe per applicare una
pena illegittima, che prescinderebbe dal principio di responsabilità
personale e verrebbe meno alla sua funzione rieducativa.
Tali considerazioni varrebbero anche per il caso in esame,
trattandosi di una sanzione amministrativa di sostanziale carattere
penale.
La rilevanza delle questioni sussisterebbe, infine, anche sotto
un altro profilo, ovvero per l'impossibilità di pervenire
all'affermazione della retroattività della norma più favorevole per
mezzo di un'interpretazione conforme a Costituzione. Ai fini del
giudizio di costituzionalità, infatti, le norme andrebbero
considerate secondo l'interpretazione datane dal diritto vivente (in
tal senso si richiama la sentenza di questa Corte n. 120 del 1984),
che sarebbe costante nel senso della non retroattività della norma
sanzionatoria amministrativa più favorevole (sono richiamate
Cassazione civile, sezione sesta, ordinanza 28 dicembre 2011, n.
29411 e sezione prima, sentenza 6 febbraio 1997, n. 1127).
2.1.2.- In punto di non manifesta infondatezza, il giudice a quo
richiama quanto affermato dalla giurisprudenza costituzionale nelle
sentenze n. 63 del 2019 e n. 193 del 2016.
Ivi, questa Corte avrebbe evidenziato che un principio
costituzionale di retroattività della norma sanzionatoria più
favorevole (lex mitior), pur non espresso dall'art. 25 Cost., ma
desumibile dall'art. 3 Cost., opera per le sanzioni penali, così
qualificate in modo espresso dal legislatore, per cui è ragionevole
che il medesimo fatto vada sanzionato nello stesso modo, senza che
rilevi se commesso prima o dopo l'entrata in vigore della norma più
favorevole (sono richiamate altresì le sentenze di questa Corte n.
236 del 2011, n. 72 del 2008 e n. 394 del 2006). Lo stesso principio,
inoltre, si ricaverebbe dall'art. 7 CEDU, che, in virtù dell'art.
117, primo comma, Cost., assume rango costituzionale (si richiama a
tal proposito la sentenza di questa Corte n. 236 del 2011).
Identico principio, alla luce della giurisprudenza della Corte
europea dei diritti dell'uomo (si richiamano le sentenze della grande
camera, 17 settembre 2009, Scoppola contro Italia, e 8 giugno 1976,
Engel e altri contro Paesi Bassi), dovrebbe affermarsi per la
sanzione che, pur qualificata come amministrativa, protegga erga
omnes beni della collettività ovvero comporti sanzioni di natura e
severità sostanzialmente pari alla sanzione penale.
Nel caso di specie, l'art. 15, comma 1, della legge n. 287 del
1990, da un lato proteggerebbe beni rilevanti per tutta la
collettività dei cittadini, come la concorrenza e la correttezza
nelle relazioni di mercato, dall'altro prevedrebbe sanzioni della
stessa natura di quelle pecuniarie penali, oltretutto per importi non
trascurabili, con una notevole forza afflittiva.
Non rileverebbe neppure la circostanza per cui queste sanzioni
sono applicate a imprese costituite in forma di persone giuridiche,
poichè un pregiudizio al patrimonio della società verrebbe comunque
sopportato dai soci e l'ordinamento nazionale avrebbe da lungo tempo
abbandonato il concetto tradizionale della non responsabilità penale
delle persone giuridiche, a cui attualmente sarebbero infatti
applicabili sanzioni penali pecuniarie.
Si tratterebbe, in definitiva, di una norma recante una sanzione
sostanzialmente penale, che dovrebbe essere disciplinata come tale,
in particolare nel senso della retroattività della norma
sanzionatoria più favorevole.
3.- Con due atti di contenuto sostanzialmente identico,
depositati in cancelleria il 15 ottobre 2019, è intervenuto in
entrambi i giudizi il Presidente del Consiglio dei ministri,
rappresentato e difeso dall'Avvocatura generale dello Stato,
chiedendo che le questioni siano dichiarate inammissibili o comunque
infondate.
3.1.- In primo luogo, la difesa statale asserisce
l'inammissibilità delle questioni per difetto di motivazione sulla
natura sostanzialmente penale delle sanzioni amministrative in esame.
Come è noto, argomenta infatti l'Avvocatura, la Corte di
Strasburgo, nella sua costante giurisprudenza (a partire dalle già
citata sentenza Engel e dalla sentenza della sezione seconda, 4 marzo
2014, Grande Stevens contro Italia), ha statuito che, al fine di
stabilire la sussistenza di una «accusa in materia penale», occorre
tener presenti tre criteri (noti come "criteri Engel") e cioe':
qualificazione giuridica della misura; natura della misura; natura e
grado di severità della sanzione. In forza di questi criteri,
peraltro definiti come alternativi e non cumulativi, affinchè possa
parlarsi di «accusa in materia penale» risulta sufficiente che il
fatto in causa sia di natura «penale» rispetto alla Convenzione o
abbia esposto l'interessato a una sanzione che, per natura e livello
di gravità, rientri in linea generale nell'ambito della «materia
penale». L'alternatività dei criteri ermeneutici enucleati, tra
l'altro, non impedisce di adottare un approccio unitario, se
l'analisi separata di ciascuno di essi non permette di arrivare a una
conclusione chiara in merito alla sussistenza di una «accusa in
materia penale» (sul punto si richiama Corte europea dei diritti
dell'uomo, grande camera, sentenza 23 novembre 2006, Jussila contro
Finlandia).
Nel caso di specie, i dati economici escluderebbero che la
sanzione controversa si possa configurare come particolarmente
afflittiva, contenendosi, sia nelle misure edittali, sia nella
concreta misura inflitta, in limiti tipici di un sistema
sanzionatorio sostanzialmente, non solo nominalmente, amministrativo.
Sicchè resterebbe del tutto immotivata l'affermazione del
rimettente, secondo cui le sanzioni in discussione sarebbero
particolarmente afflittive.
Nè meglio spiegata sarebbe l'ulteriore affermazione che la
sanzione in discussione «protegge beni rilevanti per tutta la
collettività dei cittadini, come la concorrenza e la correttezza
nelle relazioni di mercato». Questa circostanza, infatti, oltre a non
trovarsi compresa tra i "criteri Engel", sarebbe sottesa a ogni
disciplina sanzionatoria, anche sostanzialmente (oltre che
formalmente) amministrativa.
3.2.- In secondo luogo, le questioni sarebbero comunque
inammissibili per irrilevanza.
Il Consiglio di Stato, infatti, riconoscerebbe l'esistenza di un
giudicato interno, in forza del quale la norma sanzionatoria
applicabile nella fase di rideterminazione della sanzione dovrebbe
essere l'art. 15, comma 1, della legge n. 287 del 1990, nel testo
anteriore alle modifiche di cui all'art. 11, comma 4, della legge n.
57 del 2001. Pertanto, rispetto alla questione della norma
applicabile ratione temporis, il rapporto processuale sarebbe da
considerare ormai esaurito. Nè potrebbe applicarsi la giurisprudenza
della Corte di cassazione in tema di applicazione di norme penali,
che presupporrebbe, in primis, l'attribuzione di natura
sostanzialmente penale alle sanzioni in questione, cosa non
dimostrata dallo stesso giudice a quo. Inoltre, tale giurisprudenza
si riferirebbe a una sanzione come quella detentiva, la cui
applicazione non dipende dalla volontà del soggetto sanzionato,
mentre sarebbe inapplicabile al caso di sanzioni amministrative
pecuniarie, chè altrimenti si potrebbe impedire il completamento
dell'esecuzione della sanzione rendendosi inadempienti al pagamento
di una somma, nel contempo pretendendo che il rapporto esecutivo
della sanzione si consideri ancora aperto.
3.3.- Nel merito le questioni sarebbero da considerarsi in ogni
caso manifestamente infondate.
Andrebbe infatti confermato il punto di vista espresso da questa
Corte nella sentenza n. 193 del 2016, secondo cui l'art. 7 CEDU non
impone a livello costituzionale interno la retroattività delle
modifiche migliorative in materia di sanzioni amministrative, ma
lascia tale decisione alla discrezionalità legislativa.
Ciò troverebbe conferma anche nella sentenza di questa Corte n.
223 del 2018, che avrebbe soltanto affermato, nei casi in cui in
concreto il trattamento sanzionatorio amministrativo risulti più
gravoso di un previgente trattamento penale, l'applicazione di
quest'ultimo in forza del principio di irretroattività delle
modifiche in peius. La sentenza non avrebbe in alcun modo affrontato,
invece, la diversa questione se l'art. 7 CEDU, come interpretato
dalla Corte europea dei diritti dell'uomo, cioè comprensivo anche
del principio di retroattività delle modifiche in melius, debba
valere anche nell'ipotesi di semplice successione di sanzioni tutte
indiscutibilmente qualificate come amministrative.
Nè potrebbe avere rilievo, come sembra ritenere il rimettente,
la sentenza di questa Corte n. 63 del 2019, concernente le modifiche
in materia di confisca amministrativa per equivalente, considerata
misura di «elevatissima carica afflittiva», e non semplici modifiche
alla misura e alla base applicativa di una sanzione pecuniaria da
sempre prevista nell'ordinamento. Il giudice a quo avrebbe allora
dovuto indagare se, come statuito proprio da siffatta pronuncia,
nella fattispecie «sussistano ragioni cogenti di tutela di
controinteressi di rango costituzionale, tali da resistere al
medesimo "vaglio positivo di ragionevolezza", al cui metro debbono
essere in linea generale valutate le deroghe al principio di
retroattività in mitius nella materia penale».
Nella specie, rendere la disciplina antitrust aperta a modifiche
retroattive indebolirebbe indubbiamente il quadro di riferimento che
essa rappresenta per le imprese e favorirebbe comportamenti orientati
all'aspettativa di modifiche. Inoltre, e correlativamente, la
finalità specifica delle sanzioni antitrust sarebbe il ripristino di
corrette condizioni di concorrenza alterate dall'illecito. Perciò
sarebbe conforme all'equilibrio del sistema che il ripristino avvenga
facendo riferimento all'epoca prossima a quella dell'accertamento
dell'illecito e alla normativa vigente in quel periodo, che
stabilisce i parametri del ripristino delle corrette condizioni di
concorrenza. Tenere conto della normativa dettata in periodi
successivi scinderebbe, infatti, il momento di riferimento (l'anno
precedente la notificazione della diffida) e il criterio legale di
ripristino, che sarebbe quello previsto in relazione a periodi
successivi.
Riguardo alla modifica dell'art. 15 della legge n. 287 del 1990,
inoltre, dovrebbe considerarsi che la stessa, se da un lato
conterrebbe elementi di attenuazione del regime sanzionatorio, come
l'abolizione del minimo edittale dell'uno per cento, dall'altro
recherebbe un significativo inasprimento, nella parte in cui modifica
la base di calcolo della sanzione, trasferendola dal solo fatturato
specifico all'intero fatturato dell'impresa responsabile
dell'illecito.
La necessità di tenere conto organicamente di entrambi questi
aspetti nell'applicazione, necessariamente unitaria e non
parcellizzabile, della nuova disposizione, giustificherebbe, quindi,
la scelta legislativa di non stabilirne la retroattività. Non
sarebbe infatti prevedibile, in concreto, se nei singoli casi
l'impatto applicativo della nuova disposizione si traduca
effettivamente in un trattamento sanzionatorio più tenue.
4.- Con due memorie d'identico contenuto, depositate in
cancelleria il 15 ottobre 2019, si è costituita in entrambi i
giudizi l'AGCM, rappresentata e difesa dall'Avvocatura generale dello
Stato, parte appellante nei giudizi a quo, chiedendo che le questioni
siano dichiarate inammissibili per difetto di rilevanza e comunque
non fondate.
4.1.- Premessa una ricostruzione delle vicende all'origine dei
giudizi, si eccepisce, in primo luogo, il difetto di rilevanza delle
questioni, alla luce dell'intervenuta sentenza del Consiglio di Stato
n. 5864 del 2009, in forza della quale i rapporti si sarebbero
esauriti, essendosi formato un giudicato.
Le ordinanze di rinvio, d'altronde, costituirebbero decisioni
isolate rispetto a quanto parallelamente statuito dal Consiglio di
Stato su ricorso delle altre imprese coinvolte nella stessa intesa
restrittiva della concorrenza. Invero, già con sentenza 26 luglio
2018, n. 4577, il Consiglio di Stato, sezione sesta, aveva accolto
gli appelli dell'AGCM nell'ambito del medesimo contenzioso,
affermando l'irrilevanza di un'eventuale questione di legittimità
costituzionale dell'art. 11, comma 4, della legge n. 57 del 2001. La
medesima conclusione è poi stata ribadita dal Consiglio di Stato,
sezione sesta, nelle sentenze 18 marzo 2019, n. 1762 e n. 1761,
parimenti rese nell'ambito del contenzioso in questione. La
singolarità e contraddittorietà delle ordinanze di rimessione
rispetto alle parallele decisioni adottate dal Consiglio di Stato
evidenzierebbe, dunque, l'illegittimità delle stesse nella parte in
cui reputano rilevanti le questioni.
Ciò troverebbe conferma anche nella perplessa motivazione delle
ordinanze di rinvio, che, pur premettendo la possibile irrilevanza
delle questioni in virtù dell'intervenuto giudicato, si discostano
da tali considerazioni in base all'applicazione al caso di specie di
un orientamento giurisprudenziale consolidatosi nella diversa materia
penale. Tale operazione sarebbe quantomeno forzata e discutibile.
Anzitutto, perchè seppure la più recente giurisprudenza della Corte
di Strasburgo abbia affermato la natura «para-penale» delle sanzioni
antitrust, essa lo avrebbe fatto al fine di derivarne
l'applicabilità in tale materia dell'art. 6 CEDU; dunque, siffatta
affermazione non comporterebbe la possibilità di mutuare nella
materia delle sanzioni amministrative tutti i principi e le regole
valevoli in quella penale. Inoltre, l'applicazione che il giudice del
rinvio fa del principio penalistico del non esaurimento del rapporto
non terrebbe conto dell'immediata esecutività del provvedimento
sanzionatorio adottato dall'AGCM, con la conseguenza che la relativa
ammenda dovrebbe essere pagata a seguito della sua adozione, non
residuando così spazi per sostenere che l'esecuzione dell'ultimo
frammento di pena non sia ancora esaurita.
Il Consiglio di Stato, invece, sacrificherebbe il principio di
certezza del diritto e di stabilità dei rapporti giuridici a valori
che esso stesso definisce diversi, salvo poi riconoscerne
apoditticamente pari rango costituzionale, poichè la pena altrimenti
prescinderebbe dal principio di responsabilità personale e verrebbe
meno la sua funzione educativa. Considerazioni non condivisibili, in
quanto le sanzioni sarebbero state rideterminate in virtù delle
circostanze di fatto che avevano connotato la specifica situazione
soggettiva delle due imprese. Inoltre, per Cave Rocca srl la predetta
sanzione è stata ricalcolata dall'AGCM in misura notevolmente
inferiore a quella inizialmente irrogata, restando comunque
confermata per Monte Verde Calcestruzzi spa, in modo da assicurare a
essa una pur minima funzione dissuasiva ed efficacia deterrente.
Tratti che, secondo pacifica giurisprudenza nazionale ed
eurounitaria, «devono connotare la sanzione antitrust, specie laddove
sia stata accertata una violazione di elevata gravita'» (sono
richiamate le sentenze del Consiglio di Stato, sezione sesta, 21
dicembre 2017, n. 5998 e n. 5997).
4.2.- Nel merito le questioni non soddisferebbero il requisito
della non manifesta infondatezza.
4.2.1.- In primo luogo, esse si fonderebbero su un presupposto
non veritiero. Come osservato dal Consiglio di Stato nelle citate
sentenze n. 1762 e n. 1761 del 2019, nonchè nella sentenza n. 4577
del 2018, reputare che il nuovo art. 15, comma 1, della legge n. 287
del 1990 sia più favorevole del vecchio tradirebbe un «errore
metodologico». Infatti, raffrontando i due regimi, ci si avvedrebbe
della diversa base di computo delle sanzioni, che nella nuova
disciplina va rapportata all'intero fatturato dell'impresa e non più
solo al fatturato dei prodotti oggetto dell'intesa. Pertanto, se da
un lato la modifica del 2001 elimina il limite minimo percentuale
della sanzione, dall'altro lato la nuova versione esige che la
sanzione venga determinata su una base di computo assai più ampia
del passato.
4.2.2.- In secondo luogo, nemmeno potrebbe dirsi che le questioni
oggetto di rinvio possano essere circoscritte alla retroattività
della sola eliminazione del limite minimo edittale. La prospettazione
di una retroattività solo «parziale» di una norma sarebbe erronea in
punto di diritto, non potendosi scomporre e ricomporre le norme di
legge. A far ciò, infatti, si perverrebbe al paradossale risultato
cui sarebbe giunto il TAR Lazio nelle sentenze poi appellate
dall'AGCM, in cui si sarebbe operata una sorta di «interpolazione»
tra i due regimi. Invece, anche in materia di successione nel tempo
di leggi penali, una volta individuata la disposizione
complessivamente più favorevole, il giudice dovrebbe applicare
questa nella sua integralità. Diversamente, infatti, si
legittimerebbe l'applicazione di una norma di carattere
intertemporale non prevista dal legislatore, in violazione così del
principio di legalità (è richiamata Cassazione penale, sezione
quarta, sentenza 28 ottobre 2005, n. 47339).
4.2.3.- In estremo subordine, pure se si considerasse la
disciplina introdotta dall'art. 11, comma 4, della legge n. 57 del
2001 di maggior favore, le questioni sarebbero comunque infondate in
riferimento alla mancata previsione della retroattività di tale
disciplina.
Tale retroattività, infatti, sarebbe in contrasto con quanto
previsto dall'art. 1 della legge n. 689 del 1981 e la conclusione non
muterebbe anche laddove la questione di legittimità costituzionale
fosse stata più correttamente formulata con riferimento a siffatta
disposizione, la quale, come osservato dalla citata pronuncia del
Consiglio di Stato n. 5864 del 2009, esclude, in virtù del principio
di legalità, l'applicabilità della legge posteriore, anche laddove
più favorevole. Principio confermato anche nella più recente
giurisprudenza costituzionale (di cui già alle ordinanze n. 245 del
2003 e n. 140 del 2002), che ha precisato l'inapplicabilità
generalizzata alle sanzioni amministrative del principio penalistico
della retroattività in bonam partem (art. 2, comma 2, del codice
penale), perchè «se la retroattività non può essere esclusa "solo"
perchè la pena più mite non era prevista al momento della
commissione del reato, è legittimo concludere che la soluzione può
essere diversa quando le ragioni per escluderla siano altre e
consistenti» (sentenza n. 236 del 2011).
Ciò troverebbe conferma altresì nell'orientamento del giudice
comunitario, secondo cui «il rispetto del canone generale
dell'irretroattività esige che le sanzioni inflitte ad un'impresa
per un'infrazione in materia corrispondano a quelle che erano
stabilite al momento in cui l'infrazione è stata commessa» (così
Tribunale di primo grado, quarta sezione, sentenza 20 marzo 2002,
causa T-23/99, LR af 1998 A/S ed altri). E anche il principio di
legalità di cui all'art. 7 della CEDU imporrebbe che le sanzioni
irrogate corrispondano a quelle che erano fissate all'epoca in cui la
violazione è stata commessa, escludendo la retroattività della
legge più sfavorevole, ma non conterrebbe un espresso principio
generale di retroattività della legge più favorevole (in tal senso,
si richiama Corte di giustizia dell'Unione europea, grande sezione,
sentenza 28 giugno 2005, cause riunite C-189/02 P, C-202/02 P, da
C-205/02 P a C-208/02 P e C-213/02 P, Dansk Rorindustri A/S ed altri;
in senso conforme, sezione quinta, sentenza 18 luglio 2013, causa
C-501/11 P, Schindler Holding Ltd ed altri).
In ogni caso, anche laddove si ritenga che da tale disposizione
convenzionale discenda il principio dell'applicazione retroattiva
della norma più favorevole, esso sarebbe derogabile e, in
particolare, non potrebbe travolgere il giudicato (si richiama ancora
la sentenza n. 236 del 2011).
5.- Nel giudizio relativo all'ordinanza iscritta al r.o. n. 146
del 2019, con atto depositato il 14 ottobre 2019, si è costituita la
società Cave Rocca srl, parte appellata nel giudizio a quo,
chiedendo l'accoglimento delle questioni sollevata dal Consiglio di
Stato.
5.1.- Premessa una ricostruzione dei fatti, la difesa della parte
privata ribadisce le conclusioni dell'ordinanza di rimessione in
punto di rilevanza, nonchè, nel merito, riguardo alla natura
punitiva e afflittiva della sanzione in esame, con conseguente
retroattività della lex mitior, come chiarito da ultimo dalla citata
sentenza n. 63 del 2019.
Dal che deriverebbe la necessità di rideterminare la sanzione in
ossequio al principio di proporzionalità, diretta espressione del
generale canone di ragionevolezza ex art. 3 Cost. (si richiama sul
punto la sentenza di questa Corte n. 220 del 1995). Al diritto
antitrust interno, infatti, andrebbero applicati i principi di
diritto europeo, tra cui rientrerebbe il fondamentale principio della
proporzionalità della sanzione, sancito dall'art. 5 TFUE (recte:
Trattato sull'Unione europea, firmato a Mastricht il 7 febbario 1992,
entrato in vigore il 1° novembre 1993), che osterebbe alla previsione
di un minimo edittale, quando nel caso concreto ciò impedisca
l'applicazione proporzionale della pena.
In conclusione, posto che il TAR avrebbe ritenuto abnorme la
quantificazione da parte dell'AGCM della sanzione a carico di Cave
Rocca srl, rideterminando la stessa, ove si dovesse negare efficacia
retroattiva alla modifica apportata dalla novella del 2001
all'originario testo dell'art. 15 della legge n. 287 del 1990, si
finirebbe per avallare il risultato di una forzosa quantificazione
della sanzione in una misura eccedente a quella ritenuta, in
concreto, proporzionata e ragionevole.
6.- In prossimità dell'udienza del 22 aprile 2020 la società
Cave Rocca srl ha presentato una memoria, integrando quanto già
esposto nelle difese di cui all'atto di costituzione in giudizio.
6.1.- In primo luogo, la difesa della parte privata contesta le
argomentazioni del Presidente del Consiglio dei ministri relative
all'asserita impossibilità di applicare al caso di specie l'art. 7
della CEDU, così come i principi affermati da questa Corte nella
sentenza n. 63 del 2019, con specifico riferimento al regime della
lex mitior.
La sanzione di cui all'art. 15, comma 1, della legge n. 287 del
1990, infatti, sarebbe sempre stata una sanzione amministrativa della
stessa natura delle sanzioni pecuniarie penali, con un elevato grado
di severità. In riferimento alla stessa, pertanto, troverebbe
appunto applicazione, ai sensi della citata sentenza, l'art. 7 CEDU.
La formulazione successiva alla novella legislativa avrebbe
senz'altro natura più favorevole, essendo tenuto il giudice
amministrativo, nella rideterminazione in concreto della sanzione, a
rispettare soltanto il limite massimo legislativamente previsto.
L'eliminazione del minimo edittale, in tal modo, consentirebbe di
calibrare l'ammontare della somma dovuta dal destinatario della
sanzione in una misura congrua rispetto alla condotta dallo stesso
tenuta.
In ciò consisterebbe l'indiscutibile portata migliorativa della
nuova disciplina, non trattandosi di «scomporre e ricomporre» norme
di legge o di «interpolare» il regime previgente e quello vigente,
bensì di consentire una rideterminazione della sanzione nella misura
che in concreto risulti ragionevole e proporzionata.
6.2.- In secondo luogo, infondata sarebbe l'eccezione
d'inammissibilità per irrilevanza delle questioni sollevata
dall'AGCM, in virtù dell'intervenuto giudicato di cui alla decisione
del Consiglio di Stato n. 5864 del 2009.
Il giudicato, infatti, atterrebbe alla qualificazione
dell'infrazione commessa, ritenuta "grave" e non "molto grave",
nonchè alla durata della stessa infrazione.
Inoltre, come osservato dall'ordinanza di rimessione, il rapporto
tra Cave Rocca srl e AGCM non potrebbe considerarsi esaurito. La
società, infatti, non ha pagato la sanzione rideterminata con il
provvedimento del 10 dicembre 2013, la cui esecutività è stata
sospesa dal giudice di primo grado, che ha poi rideterminato la somma
dovuta in euro 204.000,00. Solo tale somma, non quella di euro
339.858,39 pretesa dall'AGCM, è stata pagata. Pertanto, non vi
sarebbe stata nè una completa esecuzione della sanzione, nè un
inadempimento.
Inoltre, il rapporto processuale sarebbe comunque tuttora
pendente innanzi al giudice rimettente, dunque anche in tal senso non
potrebbe ritenersi esaurito.

Considerato in diritto

1.- Il Consiglio di Stato, con due ordinanze di analogo tenore,
ha sollevato, in riferimento agli artt. 3 e 117, primo comma, della
Costituzione - in relazione all'art. 7 della Convenzione per la
salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle libertà fondamentali
(CEDU), firmata a Roma il 4 novembre 1950, ratificata e resa
esecutiva con la legge 4 agosto 1955, n. 848 - questioni di
legittimità costituzionale dell'art. 11, comma 4, della legge 5
marzo 2001, n. 57 (Disposizioni in materia di apertura e regolazione
dei mercati).
1.1.- La disposizione censurata modifica l'art. 15, comma 1,
della legge 10 ottobre 1990, n. 287 (Norme per la tutela della
concorrenza e del mercato), che disciplina le diffide e le sanzioni
irrogate dall'Autorità garante della concorrenza e del mercato
(AGCM), in materia di intese restrittive della libertà di
concorrenza e di abuso di posizione dominante. In particolare, per le
sanzioni amministrative pecuniarie, la forbice compresa fra l'uno e
il dieci per cento del fatturato realizzato in ciascuna impresa o
ente - in riferimento ai prodotti oggetto dell'intesa o dell'abuso di
posizione dominante e nell'ultimo esercizio chiuso anteriormente alla
notificazione della diffida - viene sostituita dal solo massimo
edittale del dieci per cento del fatturato globale realizzato
dall'impresa nell'ultimo esercizio.
2.- Secondo il giudice a quo tale disposizione sarebbe
illegittima per violazione degli artt. 3 e 117, primo comma, Cost.,
nella parte in cui non prevede la retroattività della norma
introdotta dalla novella legislativa, ritenuta dal rimettente più
favorevole.
2.1.- La sanzione di cui all'art. 15, comma 1, della legge n. 287
del 1990, infatti, da un lato, proteggerebbe beni rilevanti per tutta
la collettività dei cittadini, come la concorrenza e la correttezza
nelle relazioni di mercato, dall'altro, prevedrebbe sanzioni della
stessa natura di quelle pecuniarie penali, oltretutto per importi non
trascurabili, con una notevole forza afflittiva.
Si tratterebbe, quindi, di una sanzione che, sulla base dei
criteri elaborati dalla giurisprudenza della Corte europea dei
diritti dell'uomo (a partire dalla sentenza della grande camera 8
giugno 1976, Engel e altri contro Paesi Bassi), avrebbe natura
sostanzialmente penale. Pertanto, troverebbe applicazione, alla luce
della più recente giurisprudenza costituzionale (di cui alla
sentenza n. 63 del 2019), il principio della retroattività della
norma sanzionatoria più favorevole, come elaborato dalla
giurisprudenza della Corte di Strasburgo (in particolare dalla
sentenza della grande camera, 17 settembre 2009, Scoppola contro
Italia).
3.- Le due ordinanze di rimessione pongono questioni identiche in
relazione alla disposizione censurata e ai parametri costituzionali
evocati e, pertanto, i giudizi vanno riuniti per essere
congiuntamente esaminati e decisi con unica pronuncia.
4.- In via preliminare deve essere esaminata l'eccezione
d'inammissibilità sollevata dall'Avvocatura generale dello Stato per
difetto di rilevanza delle questioni, in quanto i rapporti oggetto
d'esame nel giudizio a quo sarebbero ormai esauriti, in virtù del
giudicato di cui alla sentenza del Consiglio di Stato, sezione sesta,
29 settembre 2009, n. 5864.
4.1.- L'eccezione è fondata.
4.1.1.- Va premesso che le sanzioni irrogate in origine dall'AGCM
a Cave Rocca srl e Monteverde Calcestruzzi spa, in quanto parti di
un'intesa restrittiva del mercato, erano state quantificate secondo
la vigente formulazione dell'art. 15, comma 1, della legge n. 287 del
1990, introdotta dall'art. 11, comma 4, della legge n. 57 del 2001,
poichè l'intesa, qualificata come «molto grave», si sarebbe
protratta sino al 2002.
In seguito al contenzioso maturato sul provvedimento dell'AGCM,
il Consiglio di Stato, con la citata sentenza, confermando quanto
deciso dal giudice di prime cure, ha accertato una violazione del
mercato solo «grave» e limitata al periodo 1999-2000, con la
conseguente inapplicabilità - da esso stesso affermata - delle nuove
sanzioni introdotte dalla novella del 2001.
L'AGCM, pertanto, con deliberazione del 10 dicembre 2013, in
ottemperanza alla decisione del Consiglio di Stato, ha rideterminato
le sanzioni originariamente applicate, quantificandole non sul
fatturato generale ma su quello specifico - così come previsto
dall'originaria formulazione dell'art. 15, comma 1, della legge n.
287 del 1990 - nonchè riducendone l'importo, in virtù della
qualificazione della violazione del mercato soltanto come «grave».
4.1.2.- Ciò precisato, le ordinanze di rimessione riconoscono
l'esistenza di un giudicato interno, in forza del quale la norma
sanzionatoria applicabile nella fase di rideterminazione dovrebbe
essere, appunto, quella precedente alla novella del 2001. Dal che
potrebbe desumersi l'irrilevanza di un'eventuale declaratoria
d'illegittimità costituzionale della disposizione censurata, poichè
il giudicato precluderebbe in ogni caso l'applicazione retroattiva
della sanzione più favorevole.
Nondimeno, secondo il giudice a quo, tale argomento sarebbe
superabile alla luce dei principi elaborati dalla Corte di cassazione
in tema di esecuzione delle sanzioni penali (con particolare
riferimento a Cassazione penale, sezioni unite, sentenze 7 maggio
2014, n. 18821 e 14 ottobre 2014, n. 42858). Secondo tale
orientamento, infatti, il rapporto deve ritenersi esaurito, non
semplicemente quando su di esso si sia formato un giudicato, ma
soltanto con l'esecuzione dell'ultimo «frammento di pena». Dunque,
sino a quando l'esecuzione della pena è in atto, il rapporto non
potrebbe ritenersi esaurito e una dichiarazione d'illegittimità
costituzionale della sanzione in corso di esecuzione potrebbe
comunque produrre i propri effetti. Ne deriverebbe che una
declaratoria d'illegittimità costituzionale dell'art. 11, comma 4,
della legge n. 57 del 2001, nella parte in cui non si applica
retroattivamente, sarebbe rilevante nei giudizi a quo, non essendosi
ancora del tutto esaurita la fase esecutiva della sanzione
amministrativa pecuniaria.
4.1.3.- Nella giurisprudenza della Corte di cassazione richiamata
dal giudice a quo, tuttavia, la possibilità d'incidere sul giudicato
penale è riferita alle sanzioni penali coercitive e recanti
limitazioni della libertà personale, venendo in gioco valori
costituzionali che devono ragionevolmente prevalere sul principio
dell'intangibilità del giudicato.
Siffatti profili non sono presenti nel caso di una sanzione
amministrativa pecuniaria. Essa non mette in gioco beni essenziali
come la libertà personale e se un «frammento» della stessa risulta
ancora non eseguito, ciò dipende dalla volontà dell'interessato.
D'altronde, il sistema penale prevede una fase esecutiva della
sanzione, in cui garante della legalità della pena è il giudice
dell'esecuzione, cui compete di ricondurre la pena inflitta a
legittimità. Per le sanzioni amministrative pecuniarie, invece, sia
la loro irrogazione, sia la relativa fase esecutiva obbediscono a
principi ben diversi, poichè il giudice preposto è investito della
sola cognizione del titolo esecutivo (sentenza n. 43 del 2017).
Ne deriva che la declaratoria d'illegittimità costituzionale
dell'art. 11, comma 4, della legge n. 57 del 2001 non potrebbe
produrre effetti, atteso l'intervenuto esaurimento dei rapporti di
cui ai giudizi a quibus in virtù del giudicato di cui alla sentenza
del Consiglio di Stato n. 5864 del 2009, concernente la gravità e la
durata dell'infrazione determinata dall'intesa restrittiva e,
conseguentemente, la normativa applicabile ratione temporis.
Così, del resto, hanno deciso tutte le altre pronunce della
giurisprudenza amministrativa relative al contenzioso sulla medesima
intesa (Consiglio di Stato, sezione sesta, sentenze 18 marzo 2019, n.
1762 e n. 1761 e 26 luglio 2018, n. 4577).
4.2.- Di conseguenza, le questioni devono essere dichiarate
inammissibili per difetto di rilevanza, restando assorbiti anche gli
ulteriori profili d'inammissibilità eccepiti dalla difesa statale e
dall'AGCM.

per questi motivi
LA CORTE COSTITUZIONALE

riuniti i giudizi,
dichiara inammissibili le questioni di legittimità
costituzionale dell'art. 11, comma 4, della legge 5 marzo 2001, n. 57
(Disposizioni in materia di apertura e regolazione dei mercati),
modificativo dell'art. 15, comma 1, della legge 10 ottobre 1990, n.
287 (Norme per la tutela della concorrenza e del mercato), sollevate
dal Consiglio di Stato, sezione sesta, in riferimento agli artt. 3 e
117, primo comma, della Costituzione - quest'ultimo in relazione
all'art. 7 della Convenzione per la salvaguardia dei diritti
dell'uomo e delle libertà fondamentali (CEDU), firmata a Roma il 4
novembre 1950, ratificata e resa esecutiva con la legge 4 agosto
1955, n. 848 - con le ordinanze indicate in epigrafe.
Così deciso in Roma, nella sede della Corte costituzionale,
Palazzo della Consulta, il 7 luglio 2020.

F.to:
Marta CARTABIA, Presidente
Giuliano AMATO, Redattore
Roberto MILANA, Cancelliere

Depositata in Cancelleria il 28 luglio 2020.

Il Cancelliere
F.to: Roberto MILANA