1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 45 del 2-11-2000
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 638 ORDINANZA (Atto di promovimento) 20 luglio 2000
Ordinanza emessa il 20 luglio 2000 dal g.i.p. dal tribunale di Venezia nel procedimento penale a carico di Curcan Marius Straniero - Cittadino extracomunitario - Mancata esibizione, senza giustificato motivo, del passaporto o di altro documento di identificazione - Inadeguatezza del trattamento sanzionatorio previsto - Lesione del principio della finalita' rieducativa della pena - Disparita' di trattamento rispetto agli stranieri clandestini fermati subito dopo il passaggio della frontiera. - D.lgs. 25 luglio 1998, n. 286, art. 6, comma 3. - Costituzione, artt. 3, 27 e 97. (000C1111) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.45 del 2-11-2000)

IL GIUDICE PER LE INDAGINI PRELIMINARI
Vista la richiesta del pubblico ministero di archiviazione del
procedimento a carico del sedicente Curcan Marius, nato a Bucarest
il 10 dicembre 1972, per il reato p. e p. dal terzo comma
dell'art. 6 del d.lgs. 25 luglio 1998, n. 286 che prevede: "lo
straniero che, a richiesta degli ufficiali ed agenti di pubblica
sicurezza, non esibisce, senza giustificato motivo, il passaporto o
altro documento di identificazione, ovvero il permesso o la carta
di soggiorno è punito con l'arresto fino a sei mesi e con
l'ammenda fino a lire ottocentomila".

O s s e r v a

È ormai costante da parte del p.m. la richiesta di archiviazione
quando pervenga la notizia del predetto reato.
Tanto già suscita non poche perplessità perchè appare
estremamente significativo che l'organo dell'accusa, cioè proprio
quello a cui è demandata l'applicazione della legge e, tanto più,
l'osservanza dei precetti penali e l'inflizione della sanzione per
essi prevista, dimostri ormai sistematicamente di non ritenere
adeguata, efficace, utile (o qualunque altra aggettivazione del
genere si voglia usare) la predetta norma.
Ritiene questo giudice, a questo punto, che la norma in questione
debba essere rimeditata alla luce delle disposizioni della Carta
costituzionale con particolare riferimento a quella di cui
all'art. 27 che prescrive che le pene "devono tendere alla
rieducazione del condannato".
Tale disposizione, secondo la sentenza della Corte costituzionale
n. 12 del 1966 (Pres Ambrosini, rel. Petrocelli, udienza pubblica
del 4 febbraio 1966, massima n. 2503) sta ad indicare l'obbligo per
il legislatore di tenere costantemente di mira, nel sistema penale,
la finalità rieducativa e di disporre di tutti i mezzi idonei a
realizzarla, ove, naturalmente la pena, per la sua natura ed
entità, si presti a tal fine.
Il concetto è stato, poi, approfondito e maggiormente delineato
con la più recente sentenza n. 306 del 1993 (Pres. Casavola, rel.
Spagnoli, camera di consiglio dell'11 giugno 1993, massima
n. 19732) la quale ha precisato che tra le finalità che la
Costituzione assegna alla pena - da un lato quella di prevenzione
generale e difesa sociale, con i connessi caratteri di
afflittività e retributività e, dall'altro, quelle di prevenzione
speciale e rieducazione in funzione dell'obiettivo di
risocializzazione del reo - non può stabilirsi a priori una
gerarchia statica sì che il legislatore può - nei limiti della
ragionevolezza - far tendenzialmente prevalere di volta in volta
l'una o l'altra finalità della pena a patto però che nessuna di
esse ne risulti obliterata.
Comunque, in entrambe queste due massime si sottolinea,
implicitamente ma chiaramente, il concetto dell'effettività della
pena chè, altrimenti, essa non avrebbe alcuna ragione di essere,
non sortirebbe gli effetti vuoi generali vuoi speciali, non sarebbe
ragionevole.
Non a caso, a tale proposito, si può segnalare un'affermazione
dell'ultima sentenza citata la quale richiama un'altra decisione di
poco precedente della stessa Corte (la n. 299 del 1992):
"L'uguaglianza di fronte alla pena significa "proporzione della
pena rispetto alle "personali responsabilità ed alle esigenze di
risposta che ne conseguono".
Orbene, è ormai una realtà pacifica ed incontrovertibile (di
cui occorre prendere atto) che nei confronti dei cittadini
extracomunitari la disposizione di cui all'art. 6 che punisce la
mancanza di documenti di identità o di documenti che attestino la
regolarità del loro soggiorno è una norma del tutto inutile che
da un lato non sortisce alcun effetto deterrente, dall'altro può
persino comportare un vantaggio per la sua inosservanza.
Infatti, tutti coloro che vengono fermati perchè ritenuti
cittadini extracomunitari e che sono sprovvisti di documenti
forniscono delle generalità la cui autenticità non è possibile
comprovare in alcun modo.
E quel che è peggio tutti si definiscono (e quasi sempre sono)
senza fissa dimora tanto vero che, per aggirare gli ostacoli
processuali, viene ormai sempre fatto eleggere loro il domicilio
presso un difensore d'ufficio [come nel caso di specie], persona
che essi non conoscono - nè hanno interesse a conoscere -, il
quale a sua volta non ha alcuna scienza di questi suoi "clienti".
Ne consegue che la pena che dovesse venire inflitta ai sensi della
norma in questione non sortisce alcun effetto nei confronti dei
condannati dal momento che essa viene a conoscenza solo del
difensore d'ufficio il quale, come detto, non conosce neanche i
suoi assistiti e non ha possibilità di informarli.
Gli stessi, poi, proprio perchè irreperibili e, comunque, non
identificabili non vengono assoggettati alla sanzione loro inflitta
che, dunque, rimane una mera statuizione cartacea!
Nè appare possibile ritenere che, in ogni caso, prima o poi, il
condannato sarà rintracciato e costretto a subire la pena.
Tanto potrebbe eventualmente realizzarsi qualora fosse inflitta
una pena detentiva che comportasse l'immediato arresto del
condannato, ammesso che ciò sia possibile, allo stato, in
considerazione delle disposizioni di cui all'art. 656 c.p.p. (v.,
in particolare, comma quinto introdotto dalla c.d. legge Simeoni,
legge 27 maggio 1998, n. 165).
Invece, essendo prevista anche la pena pecuniaria che viene ormai
quasi sempre inflitta a mezzo di decreto penale la disposizione
penale si rivela del tutto inefficace.
Appare opportuno precisare, al riguardo, che la pena pecuniaria
in casi quali quello di cui si discute costituisce la regola sia
per motivi giuridici che morali: infatti, la stessa Corte
costituzionale e direttive del Consiglio d'Europa indicano la
sanzione detentiva come la extrema ratio tanto vero che la stessa
legislazione italiana (v., ad esempio, l'art. 162-bis c.p.
sull'oblazione, l'art. 176 sulla liberazione condizionale di fatto
ormai superato dalle norme dell'odinamento penitenziario e della
citata legge Simeone, la normativa sulle sanzioni sostitutive, e
così via) ha recepito tale indicazione assegnando alla pena
pecuniaria - o, comunque, a quella non detentiva - la prevalenza.
Nel caso di questi stranieri, poi, la pena pecuniaria è
pressochè obbligata dal momento che essi risultano incensurati ed
il fatto non si appalesa di gravità tale da richiedere una
condanna che apparirebbe prima facie sproporzionata (la S.C. - sez.
VI, sent. 7807, ud. 20 maggio 1998, dep. 2 luglio 1998, Citora SS e
altro - ha fatto presente che "lo stato di incensuratezza di un
cittadino straniero non può presumersi insussistente solo per il
fatto che egli sia privo in Italia di fissa dimora e di stabile
occupazione lavorativa e per ciò dedito alla consumazione di
illeciti, essendo del tutto arbitrario ricollegare la pericolosità
sociale a detta semplice condizione personale, in assenza di ogni
altro elemento concreto di segno contrario".
In ogni caso, anche qualora lo straniero venga sottoposto a
rilievi segnaletici ai sensi del quarto comma dello stesso articolo
6, tali mezzi non consentono affatto di accertare l'esatta
identità e la dimora della persona ma servono solo, in realtà, ad
impedire che in un futuro la stessa persona si qualifichi e venga
identificata con generalità diverse.
Quindi, in pratica, questi rilievi non contribuiscono in alcun
modo alla applicazione della norma di legge di cui si tratta ma
valgono a tutt'altri fini quali, appunto, ad identificare
eventualmente false generalità in occasione di altre infrazioni
penali.
Tanto più che le norme non consentono che lo straniero venga
trattenuto negli Uffici delle Forze dell'Ordine per molto tempo in
quanto ai sensi del quarto comma dell'art. 349 c.p.p. la persona
può essere trattenuta solo per il tempo strettamente necessario
all'identificazione (v. analogamente l'art. 11 decreto-legge
21 marzo 1978, n. 59) ed in ogni caso per un tempo non superiore a
dodici ore.
Ed in effetti, una volta prese le impronte digitali e fatte le
foto di rito non vi è più motivo per trattenere oltre lo
straniero.
Oltretutto, non a caso si insiste sulla previsione della pena
pecuniaria perchè, anche quando la stessa persona viene fermata
per la seconda volta e sottoposta a rilievi, non viene resa neanche
edotta dell'esistenza di una pena pecuniaria da pagare.
Invece, se esistesse una condanna definitiva a pena detentiva le
Forze dell'Ordine sarebbero in grado di eseguire immediatamente
l'ordine di carcerazione (fermo restando quanto detto in precedenza
e quanto si osserverà successivamente a tal proposito).
Non appare possibile, poi, parificare la situazione di
irreperibilità di questi stranieri con quella di irreperibilità
dei cittadini italiani.
&amp;greco;a) La notificazione con il rito degli irreperibili
presuppone che la persona nei cui confronti la notifica deve essere
effettuata sia stata individuata con le sue esatte generalità, in
quanto in caso contrario le ricerche previste dall'art. 159 c.p.p.
vengono indirizzate o nei confronti di persona diversa da quella da
ricercare ovvero nei confronti di persona fisicamente inesistente
(Cass., sez. I, sent. 5013, ud. 14 ottobre 1998, dep. 14 dicembre
1998, imp. Hoxha I).
E nel caso di cui si discute è di tutta evidenza come nella
stragrande maggioranza dei casi non si è affatto certi
dell'esattezza delle generalità sia per quanto concerne il
nominativo, sia per quanto concerne il luogo e la data di nascita
sia per quanto concerne la nazionalità.
&amp;greco;b) Al contrario il cittadino italiano, ancorchè
irreperibile, è generalmente compiutamente identificato in quanto
vi è certamente un'iscrizione anagrafica di nascita a suo nome in
un comune italiano.
Va, poi, tenuto conto di quel che avviene nella pratica in
osservanza delle disposizioni procedurali.
Ai sensi dell'art. 660, comma 2, c.p.p. in tutti i casi di cui ci
si occupa gli atti vengono trasmessi al magistrato di sorveglianza
per la conversione della pena pecuniana.
È pacifico che la prescrizione normativa del "previo
accertamento dell'effettiva insolvibilità del condannato" deve
avere esatta ed effettiva attuazione l'accertamento di tale
situazione di insolvenza non può che aver luogo dopo il materiale
reperimento del condannato, anche perchè quest'ultimo,
originariamente insolvibile, può aver mutato la propria
condizione.
Ne consegue che, in caso di irreperibilità del condannato, e nel
caso in cui costui non abbia stabile dimora, l'intera esecuzione (e
non solo quella della pena pecuniaria) resta subordinata
all'effettivo rintraccio della persona che vi deve essere
sottoposta (giurisprudenza costante: v. Cass., sez. I, sent. 41,
13/27 gennaio 1992, Urbanovic; sez. I, sent. 1443,
25 marzo/30 aprile 1994, Boverdich; sez. I, sent. 3801,
22 settembre/27 ottobre 1994, Fenderico; sez. I, sent. 5740,
30 novembre 1994/23 gennaio 1995, Durie; e così via. Si veda anche
Sez. Unite, sent. 34, 25 ottobre 1995/17 gennaio 1996, Nikolic
nonchè, ad esempio, sez. I, sent. 1337, 21 marzo/12 aprile 1994,
Schiajacow tra le tante in ordine al problema della competenza
territoriale).
Ciò comporta "inesorabilmente" (e basta fare un sommario
accertamento statistico per verificare la veridicità di tale
affermazione) che la pena rimane ineseguita per cinque anni e,
quindi, si estingue per prescrizione (art. 173 cod. pen.).
Ossia dopo tutto il lavoro delle Forze dell'Ordine, dei
magistrati, del personale amministrativo di ogni tipo si realizza,
con elevatissima probabilità (quasi certezza)che tutti gli uffici
pubblici hanno lavorato inutilmente con dispendio di energie, di
tempo, di denaro dello Stato!
Eppure l'art. 97 della Costituzione prescrive che i pubblici
uffici debbano lavorare secondo il principio del buon andamento ed
al riguardo si ricorda anche in questo caso come la Corte
costituzionale abbia costantemente affermato che il legislatore
deve emanare delle norme "ragionevoli" per assicurare tale
risultato.
Nel caso di cui si tratta appare evidente come tutta la procedura
comporti, al contrario, un pessimo funzionamento
dell'amministrazione con danni di tutti i tipi.
Nè sembra logico obiettare che "qualche volta" il sistema
funziona giacchè trattasi di casi rarissimi, di scarsissima
incidenza, del tutto eventuali ed astratti laddove proprio nel
campo dell'ordinamento processual-penale la semplice possibilità
non ha diritto di cittadinanza ma, al contrario, è sempre
richiesta la concreta - cioè effettivà e rilevante - probabilità
di un accadimento (v., tanto per fare un esempio, l'art. 274
c.p.p.).
Al riguardo appare opportuno anche richiamare l'insegnamento
della Corte (ord. n. 241 del 1991) della necessità di norme
preordinate allo scopo di perseguire finalità di giustizia e di
pervenire alla sollecita definizione del procedimento.
Discorsi analoghi, poi, possono essere fatti anche per quanto
riguarda la pena detentiva la cui esiguità (punibilità fino a sei
mesi di arresto, quindi il minimo è di cinque giorni) rende del
tutto inefficace la sanzione.
La citata legge n. 165 del 1998 prescrive che se la pena non è
superiore a tre anni (come nel caso di cui si discute) il p.m. è
obbligato a sospendere l'esecuzione con l'avviso al condannato che
entro trenta giorni può presentare istanza volta ad ottenere la
concessione di una delle misure alternative alla detenzione.
Senza considerare che la nuova formulazione dell'art. 50, comma
2, terzo periodo, dell'ordinamento penitenziario, introdotta
dall'art. 5, comma 1, lettera a), della stessa legge, ha eliminato
il riferimento, contenuto nella formulazione precedente, ai
"risultati dell'osservazione" prevista dall'art. 47, comma 2, del
medesimo ordinamento.
Pertanto, consegue anche la sospensione della eventuale pena
detentiva sicchè lo straniero clandestino ha tutto il tempo e la
possibilità di rendersi nuovamente irreperibile.
Ed anche in tal caso, oltretutto, l'art. 173 del codice penale
prevede la prescrizione nel termine di cinque anni.
Tutto ciò senza tener conto del fatto che, oltretutto, in questi
casi è ben possibile la concessione del beneficio della
sospensione condizionale della pena per cui, anche da questo punto
di vista, non esiste alcun effetto deterrente di questo precetto
penale e della relativa pena!
Ma quel che appare maggiormente rilevante, disdicevole ed
immorale è che lo straniero non ha alcuna convenienza ad esibire
il passaporto ovvero un qualunque altro documento di identità.
La legge è strutturata in modo tale da consentire allo straniero
di restare in Italia nonostante la sua posizione di irregolare.
In particolare, ai sensi dell'art. 14, lo straniero può essere
trattenuto in un apposito centro di raccolta per un tempo non
superiore a venti giorni qualora non sia possibile la sua immediata
espulsione.
E l'espulsione è possibile solo quando sia accertata la
identità e, comunque, lo straniero sia munito di documenti di
viaggio.
A questo punto, appare necessario che si sappia quello che
avviene nella realta': ad esempio è accaduto proprio a questo
giudice che un extracomunitario ha riferito di essere entrato
regolarmente nel territorio italiano a mezzo del suo passaporto e
di avere, quindi, distrutto il documento onde evitare l'espulsione.
Probabilmente ciò non corrispondeva a verità ma la circostanza
è significativa dell'interesse che ha lo straniero a non avere (od
affermare di non avere) un documento di identità preferendo andare
incontro ad una pena di difficilissima attuazione ed in ogni caso
più lieve piuttosto che alla sicura sanzione estrema
dell'espulsione.
A riprova, in un recente passato, lo straniero solitamente
"tirava fuori" il suo passaporto (o documento equipollente) solo
quando doveva ottenere l'espulsione, da lui stesso richiesta ai
sensi della ora abrogata legge c.d. Martelli.
In parole povere, allo straniero "conviene" scegliere il male
minore che, sovente, non è neanche tale in quanto si tratta di
disperati, senza lavoro, senza dimora a cui la permanenza per
qualche giorno in un centro di raccolta ovvero in un carcere magari
fa comodo.
A riprova dell'inefficienza di tutta la normativa (e della
sanzione penale di cui si discute in particolare) si può citare la
previsione di cui al quinto comma dell'art. 6 secondo cui
l'autorità di pubblica sicurezza può richiedere agli stranieri
informazioni e atti comprovanti la disponibilità di un reddito.
Ma se lo straniero non dimostra alcunchè non vi è alcuna
sanzione o prescrizione a suo carico come dimostra proprio il caso
di specie!!
In effetti:
1) la legge ha decriminalizzato la condotta dello straniero
che si trattenga in Italia sprovvisto del permesso di soggiorno che
pure avrebbe l'obbligo di richiedere.
2) riguardo alla sua clandestinità è previsto solo il
rimpatrio che, come detto, non è eseguibile in mancanza di idonea
documentazione.
3) non è neanche considerato un illecito penale
l'introduzione clandestina in Italia.
Non è dato comprendere questa manifesta disparità di
trattamento (con violazione dell'art. 3 Costituzione) giacchè non
costituiscono reato le condotte preliminari e più gravi rispetto a
quella che, poi, è unicamente sanzionata.
Ma la conseguenza forse più perversa è che, per la prima volta,
il meccanismo di una legge finisce per costituire un incentivo alla
violazione di un precetto sanzionato penalmente (cioè quello che
prevede l'obbligo di esibire i documenti).
Infatti, come già detto, al clandestino non conviene affatto
esibire un qualunque documento evitando in tal modo l'espulsione.
Con evidentissima lesione dei principi costituzionali di cui al
citato articolo 27, qualunque sia la nozione che si voglia
attribuire alla funzione della sanzione penale: rieducativa, di
prevenzione, di difesa sociale e così via.
Tra l'altro tanto crea anche una notevole disparità di
trattamento fra i più "deboli" che vengono fermati subito dopo il
passaggio della frontiera per cui possono venire immediatamente
espulsi verso lo Stato di provenienza (v. art. 10, soprattutto
comma 2, del d. lgs. n. 286 del 1998) ed i più "furbi" che,
invece, entrano magari legalmente nel territorio dello Stato - come
narrato in precedenza - e, successivamente, si danno alla
clandestiità senza poter più essere espulsi.
Tutto ciò senza considerare che secondo il più recente
orientamento giurisprudenziale l'art. 6, comma 3, della legge
6 marzo 1998, n. 40, che prevede il fatto del cittadino
extracomunitario il quale, a richiesta degli ufficiali e agenti di
pubblica sicurezza, non esibisce, senza giustificato motivo, il
passaporto o altro documento di identificazione, ovvero il permesso
o la carta di soggiorno, non si applica allo straniero che sia
entrato nel territorio dello Stato sottraendosi ai controlli di
frontiera e che non sia in possesso di alcun documento o per averlo
smarrito, o perchè gli è stato sottratto, o per qualsiasi altra
ragione (Cass., sez. I, sent. 14008, 11 novembre/6 dicembre 1999,
Karim; Conf. Sez. I, 11 novembre 1999, n. 14009, Bersi nonchè
n. 14011, Kalil, entrambe non massimate).
Con l'ulteriore inconveniente (risolventesi in una vera e propria
probatio diabolica) per inquirenti e giudicanti di accertare di
volta in volta la "legittimita'" del motivo per il quale lo
straniero è sprovvisto di documenti.
Non pare possibile replicare sic et simpliciter che tanto dipende
solo dalla discrezionalità del legislatore ovvero che, in questo
momento storico, non è possibile prevedere soluzioni alternative
più confacenti.
Proprio la Corte costituzionale, in vari casi e per molteplici
aspetti, ad esempio nella strutturazione e funzionamento degli
uffici pubblici ovvero nella formulazione della legislazione (come
già ricordato e con molte sentenze che non si ritiene di citare in
questa sede), ha costantemente richiamato come fondamentali per il
legislatore i principi della "ragionevolezza" e della
"proporzionalita'".
Non spetta, poi, a nessun altro se non al legislatore trovare
altre soluzioni più adeguate: dovrà essere questi, quindi, ad
affrontare in modo più razionale il problema una volta che la
Corte abbia dichiarato l'illegittimità costituzionale di una
qualunque disposizione di legge.
Sembra che le legislazioni straniere (ad esempio, quella francese
e quella tedesca) abbiano una strutturazione ed un funzionamento
molto più adeguato a quelle che sono le esigenze "sociali" in
subiecta materia.
E ad esse il legislatore italiano si potrebbe conformare non solo
in quanto l'Italia fa ormai a pieno titolo parte della comunità
europea ma anche perchè vi è ormai un orientamento della predetta
comunità nell'unificazione delle legislazioni in alcune materie.
Al postutto, si possono citare dei dati pratici che riguardano
una delle etnie maggiormente presenti nel nostro territorio, quella
degli albanesi.
Tra i reati che più frequentemente risultano consumati dagli
immigrati clandestini albanesi si collocano al primo posto con il
numero di 5.966 le inosservanze delle norme sugli stranieri (il
dato citato è tratto dallo schedario "Arpo" della banca dati
Interforze ed è stato elaborato in data 28 gennaio 1999; esso
appare particolarmente significativo in considerazione della
quantità e gravità degli altri reati - soprattutto delitti - di
cui si rendono responsabili gli albanesi).
Sarà agevole per la Corte controllare, poi, l'effettiva
esecuzione delle sanzioni previste per tali violazioni.
Il procedimento in esame, poi, è estremamente indicativo del
pessimo funzionamento di tutta la macchina e dell'inefficacia non
solo della previsione penale in esame.
Sono stati fermati vari cittadini stranieri ed il Curcan è
risultato persino già colpito da provvedimento di espulsione che
non è stato eseguito neanche questa volta in quanto la P.S. ha
ritenuto di invitarlo a presentarsi ma l'interessato non ha affatto
ottemperato rendendosi nuovamente irreperibile.
In conclusione, la non rispondenza delle citate disposizioni del
codice di procedura penale e di quella di cui all'art. 6, comma 3,
d. lgs. n. 286 del 25 luglio 1998, a varie norme costituzionali
appare, nella fattispecie, di assoluta rilevanza e certamente, a
parere di questo giudice, non manifestamente infondata.

P. Q. M.
Vista la legge 11 marzo 1953 n. 87, solleva d'ufficio questione
di illegittimità costituzionale del comma 3 dell'art. 6 del d.
lgs. 25 luglio 1998 n. 286 per violazione degli artt. 3, 27, e 97
della Costituzione.
Ordina la trasmissione degli atti alla Corte costituzionale con
sospensione del giudizio in corso;
Manda alla cancelleria di notificare la presente ordinanza al
Presidente del Consiglio dei Ministri e di comunicarla ai
Presidenti delle due Camere del Parlamento, oltre che di
notificarla all'indagato (il quale ha eletto domicilio presso il
difensore d'ufficio) e comunicarla al p.m;
Quindi, la cancelleria invierà gli atti alla Corte
costituzionle.
Venezia, addì 20 luglio 2000.
Il Presidente aggiunto: Gallo
00C1111