1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 43 del 29-10-2003
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 834 ORDINANZA (Atto di promovimento) 15 marzo 2003
Ordinanze 834 e 835 - di contenuto sostanzialmente identico - emesse il 15 marzo 2003 (pervenute alla Corte costituzionale il 24 settembre 2003) dal Tribunale di Napoli nei procedimenti penali a carico di Markovic Anna (R.O. n. 834/2003); Nordin Gibali (R.O. n. 835/2003). Straniero - Espulsione amministrativa - Reato di trattenimento, senza giustificato motivo, nel territorio dello Stato in violazione dell'ordine di allontanamento, entro il termine di cinque giorni, impartito dal questore - Arresto obbligatorio in flagranza - Convalida - Rito direttissimo - Disparita' di trattamento per la previsione dell'arresto per ipotesi contravvenzionali di scarso rilievo penale - Contrasto con il principio di solidarieta' - Lesione del principio della finalita' rieducativa della pena - Lesione del diritto di difesa (attesa l'immediatezza dell'espulsione, a seguito dell'obbligatorieta' del rilascio del nulla osta all'espulsione e le difficolta' burocratiche dello straniero espulso di rientrare per partecipare al processo) - Lesione della tutela della condizione giuridica dello straniero (in particolare in relazione alla Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle liberta' fondamentali) - Violazione del diritto ad un giusto processo. - Decreto legislativo 25 luglio 1998, n. 286, art. 14, comma 5-ter, aggiunto dalla legge 30 luglio 2002, n. 189, con riferimento agli artt. 13, comma 13, e 17 del medesimo decreto legislativo. - Costituzione, artt. 2, 3, 10, 24, 27 e 111. (003C1110) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.43 del 29-10-2003)

IL TRIBUNALE

Letti gli atti del procedimento penale n. 12780/03 a carico di
Markovic Anna, arrestata il 14 marzo 2003 per il reato di cui
all'art. 14, comma 5-ter, perchè come da contestazione del p.m. non
ottemperava all'ordine di lasciare il territorio nazionale emesso dal
Questore di Napoli il 20 novembre 2002, e condotta dinanzi a questo
giudice in data odierna per la convalida dell'arresto e la
celebrazione del contestuale giudizio con rito direttissimo;
Vista l'eccezione di incostituzionalità sollevata dalla difesa
in ordine all'indicata norma, laddove è prevista l'immediata
espulsione dello straniero rimesso in libertà nell'ambito di un
procedimento de quo, per contrasto con gli artt. 3 e 24 della
Costituzione;
Sentito il parere conforme del p.m.;

O s s e r v a

La fattispecie di cui all'art. 14, comma 5-ter, del decreto
legislativo n. 286/1998, così come modificato dalla legge n. 189 del
30 luglio 2002, prevede che lo straniero che, senza giustificato
motivo, si trattiene nel territorio dello Stato in violazione
dell'ordine impartito dal questore ai sensi del comma 5-bis, è
punito con l'arresto da sei mesi ad un anno, e che in tal caso si
procede a nuova espulsione con accompagnamento alla frontiera
mediante forza pubblica.
Con la novella è stata, dunque, introdotta la possibilità di
procedere a privazione della libertà professionale con riferimento
ad ipotesi contravvenzionali, ed in particolare è stata introdotta
la previsione dell'obbligatorietà della misura dell'arresto a fronte
di una violazione di norma contravvenzionale, come nel caso in esame
di cui all'art. 14, comma 5-ter. In detta ipotesi l'arresto è
obbligatorio, occorre verificare solo se sussistono i gravi indizi
per il titolo di reato per il quale si procede.
L'adozione di un anomalo rito direttissimo «obbligatorio» a
parere del giudicante remittente si presenta in contrasto non solo
con il principio di uguaglianza, ma anche e soprattutto con il
diritto di difesa; la norma di fatto non consente in concreto da una
parte l'esercizio dell'azione penale secondo i canoni ordinamentali
generali (il pubblico ministero ex art. 449 c.p.p. «se ritiene di
dover procedere» può presentare direttamente l'imputato in stato di
arresto davanti al giudice del dibattimento, cosa che potrebbe anche
non accadere ove, acquisire le necessarie informazioni, sentiti i
soggetti coinvolti, si renda conto che ricorrono circostanze concrete
che possano in effetti far ritenere giustificata la presenza sul
territorio dello Stato del soggetto arrestato straniero), e
dall'altra un pieno esercizio del diritto di difesa con la
conseguente possibilità di svolgere quelle indagini difensive (che
trovano poi il loro referente e fondamento normativo nell'art. 111
della Costituzione) che potrebbero condurre l'autorità giudiziaria a
riscontrare la presenza di una serie di cause giustificative quanto
alla imputazione contestata.
In particolare si evidenzia il contrasto con il dettato
costituzionale con riferimento agli articoli:
1) art. 3 Cost., per disparità di trattamento perchè
l'arresto è previsto per ipotesi contravvenzionali di scarso rilievo
penale essendo sanzionate lievemente. Sul punto la Corte
costituzionale con decisione dell'11 marzo 1970, n. 39, già si è
pronunciata, dichiarando l'illegittimità dell'art. 220 t.u.l.p.s.
che prevedeva l'arresto obbligatorio in flagranza di chi
contravveniva al divieto di comparire mascherato in luogo pubblico,
affermando che il sistema penale prevede l'obbligatorietà della
misura restrittiva della libertà personale solo per reati afferenti
ad obiettive situazioni di singolare gravità;
2) art. 2 Cost., con il principio di doverosità solidarietà
politica ed economica e sociale dettato dalla Costituzione;
3) art. 27 Cost., e dunque con il principio della finalità
rieducativa della pena: le norme de quo irrogano sanzioni penali a
soggetti che debbono essere immediatamente poi espulsi, dunque la
pena non verrà mai eseguita.
Ed invero, la normativa degli stranieri prevede che, quando lo
straniero è sottoposto a procedimento penale e non si trova in stato
di custodia cautelare in carcere - art. 13, comma 3 -, il questore,
prima di eseguirne l'espulsione, richiede il nulla osta all'autorità
giudiziaria, che può negarlo solo in presenza di inderogabili e
comma 3-bis laddove prevede che il giudice rilascia il nulla osta
all'atto della convalida, salvo che applichi la misura della custodia
in carcere ai sensi dell'art. 391 c.p.p., ovvero che ricorra una
delle ragioni per le quali il nulla osta può essere negato ai sensi
del comma 3 (esigenze processuali valutabili con riferimento
all'accertamento di responsabilità di concorrenti, o di imputati in
procedimenti connessi, ovvero nell'interesse della persona offesa).
Se è vero, dunque, che il nulla osta, richiesto dal questore
all'autorità giudiziaria, può essere negato solo in presenza di
inderogabili esigenze processuali valutate in relazione
all'accertamento della responsabilità di eventuali concorrenti nel
reato o imputati in procedimenti per reati connessi e all'interesse
della persona offesa, e, se è vero che, ex comma 3-bis, in caso di
arresto in flagranza o di fermo, il giudice rilascia il nulla osta
all'atto della convalida, salvo che applichi la misura della custodia
cautelare in carcere ai sensi dell'art. 391, comma 5, del codice di
procedura penale, o che ricorra una delle ragioni per il quale il
nulla osta può essere negato ai sensi del comma 3, ne discende, di
fatto la pressochè automatica concessione del nulla osta a seguito
di giudizio instaurato per effetto di arresto per i reati cui agli
articoli in esame, attesa che la possibilità di cui all'art. 17 del
d.lgs. n. 286/1998 (autorizzazione a rientrare in Italia per il tempo
strettamente necessario per l'esercizio del diritto di difesa, al
solo fine di partecipare al giudizio o al compimento di atti per i
quali è necessaria la sua presenza, rilasciata dal questore anche
per il tramite di una rappresentanza diplomatica o consolare su
documentata richiesta della parte offesa o dell'imputato o del
difensore), come di seguito si analizzerà, appare del tutto priva di
contenuto se applicata al caso in esame.
Appare evidente che tale disciplina contrasta con la possibilità
e il diritto (costituzionalmente garantito) per l'imputato di
difendersi, e dunque di fare emergere anche ed eventualmente il
proprio diritto ad essere nel territorio dello Stato italiano;
4) art. 10 della Costituzione, e dunque in considerazione
della condizione giuridica dello straniero (soprattutto ove in
rilievo, a seguito della applicazione della normativa censurata,
lesioni di diritti e libertà fondamentali democratiche garantite
dalla nostra Costituzione, e ciò nel senso che un'immediata
espulsione potrebbe portare il soggetto straniero a rientrare in uno
Stato dove appunto per la sua condizione personale tali libertà non
siano attribuite e garantite), in contrasto inoltre con i più
recenti indirizzi legislativi e di dottrina che affermano che lo
Stato italiano è tenuto a parificare la condizione giuridica dello
straniero a quella dei cittadini tutte le volte che ciò non
contrasti con i suoi preminenti interessi. Tale principio è
chiaramente deducibile dalla previsione di cui all'art. 10, secondo e
terzo comma della Costituzione, che richiama la tutela dei diritti
inviolabili dell'uomo e il diritto all'asilo, con l'unico limite
rappresentato dalla impossibilità per lo straniero di esercitare
diritti e doveri politici, ovvero situazioni giuridiche strettamente
connesse alla qualità di cittadino.
Dalla applicazione di tali principi consegue il riconoscimento
del diritto dello straniero a soggiornare nello Stato italiano sia
alle condizioni ordinarie previste dalla legge (per effetto del
rilascio del permesso di soggiorno) che in considerazione del
riconoscimento di eventuale diritto di asilo (o diritto al
ricongiungimento familiare o altre ipotesi previste dalla legge).
Tali principi interpretativi risultano, tra l'altro, recepiti
nell'ordinamento giuridico italiano anche nella previsione di cui
all'art. 2 del d.lgs. n. 286/1998, nonchè dall'art. 10, comma 4 del
d.lgs. n. 286/1998, secondo il quale le norme sul respingimento alle
frontiere e sulla espulsione non si applicano nei casi previsti dalle
disposizioni vigenti che disciplinano l'asilo politico, il
riconoscimento dello status di rifugiato ovvero la adozione di misure
di protezione temporanea per motivi umanitari;
5) all'art. 24, nonchè all'art. 111 della Costituzione: la
rigorosa applicazione rigorosa della disciplina di legge di cui
all'art. 13 del d.lgs. n. 286/1998 comporterebbe una sostanziale e
concreta lesione del diritto dell'imputato in un procedimento penale,
qualunque sia la nazionalità dello stesso, attesa l'immediatezza
dell'espulsione, ad una piena difesa, non potendo di fatto
partecipare al giudizio con rito direttissimo, attesi i tempi veloci
di questi, e contro, quelli tecnicamente necessari per rientrare in
Italia ex art. 17 d.lgs. in esame (richiesta tramite ambasciata e
consolato, visto dalla questura, ecc.) e ad un giusto processo (con
pieno svolgimento delle funzioni connesse alla difesa).
Paradossalmente all'arrestato straniero nei cui confronti si
procede il giudizio dicessimo converrebbe essere sottoposto alla
misura cautelare, che garantirebbe la partecipazione al processo e
quindi l'esercizio del diritto di difesa. Ma vi è di piu': per
quanto paradossale ed emblematica tale interpretazione possa
apparire, comunque rimarrebbero fuori da ogni e qualsiasi tutela gli
arrestati per le ipotesi contravvenzionali, come nel caso de quo, per
le quali, per definizione non è applicabile alcuna misura, e per le
quali appunto, il cittadino straniero non può che essere espulso;
6) contrasto con l'art. 111 della Costituzione: diritto ad
avere un giusto processo;
7) ed ancora contrasto con l'art. 43 della Costituzione, in
relazione al disposto di cui agli artt. 5, comma 4 e 6 della legge
n. 848/1955 (ratifica della Convenzione per la salvaguardia dei
diritti dell'uomo e delle libertà fondamentali), che appunto
prevedono il diritto per ogni persona privata della propria libertà
con un arresto a presentare un ricorso davanti ad un tribunale
affinchè decida sulla legittimità della sua detenzione, ed ancora
il diritto a che la sua causa sia esaminata imparzialmente,
pubblicamente e in un tempo ragionevole da parte di un tribunale
indipendente e imparziale costituito dalla legge quanto al fondamento
di ogni accusa penale. Di fatto la norma introduce nel nostro
ordinamento positivo un caso di restrizione della libertà personale
(sia nell'ipotesi dell'arresto facoltativo che in quella dell'arresto
obbligatorio) che non trova il suo naturale sbocco nel vaglio
giurisdizionale e nell'esercizio dell'azione penale, che viene invece
sostituita da una pronunzia di non luogo a procedere, conseguente
alla avvenuta esecuzione della espulsione che consegue dal rilascio,
obbligatorio e sostanzialmente automatico, del nulla osta da parte
della autorità giudiziaria.
Il decreto di espulsione è invero immediatamente esecutivo,
anche se sottoposto a gravame o impugnativa. L'espulsione è eseguita
dal questore che, se lo straniero è sottoposto a procedimento
penale, chiede il nulla osta all'autorità giudiziaria, che può
negarlo solo in presenza di inderogabili esigenze processuali
valutate solo in relazione all'accertamento della responsabilità di
eventuali concorrenti nel reato o imputati in procedimenti per reati
connessi, e nell'interesse della persona offesa (comma 3). Ed il
nulla osta si intende concesso qualora l'autorità giudiziaria non
provvede nel termine di giorni quindici dalla data di ricevimento
della richiesta. Nel caso di arresto in flagranza il nulla osta è
concesso all'atto della convalida, salvo che si applichi la misura
cautelare della custodia cautelare in carcere ai sensi dell'art. 391,
comma 5, c.p.p., e che ricorra una delle ragioni per cui il nulla
osta può essere negato ex comma 3.
L'evidente incostituzionalità della norma, con riferimento alle
ipotesi di giudizio con il rito direttissimo instaurato per effetto
della violazione dell'art. 14, comma 5-bis e ter, è stata già messa
in evidenza: il nulla osta, di fatto obbligatorio per l'autorità
giudiziaria, va dato all'atto della convalida che, dunque, sarà
privato del diritto di presenziare al dibattimento celebrato con il
rito direttissimo, posto che l'espulsione deve essere immediatamente
eseguita, e che, per rientrare in Italia ed esercitare il diritto di
difesa garantito (formalmente dall'art. 17 del decreto legislativo),
necessita l'adempimento di formalità burocratiche.
Ne consegue che per quanto sopra motivato, apparendo le questioni
proposte rilevanti ai fini del decidere, con particolare riferimento
alla possibilità di garantire all'imputato l'esercizio del diritto
di difesa presenziando al dibattimento celebrato con il rito
direttissimo, e apparendo tali questioni non manifestamente
infondate, ritiene questo giudice di dover rimettere gli atti alla
Corte costituzionale per le valutazioni di competenza.

P. Q. M.
Letto l'art. 23 della legge 11 marzo 1953, n. 87;
Ritenuto che ai fini del presente giudizio non appaiono
manifestamente infondate le questioni di legittimità costituzionale
dell'art. 14, comma 5-ter del decreto legislativo n. 286/1998, così
come modificato dalla legge n. 189/2002, con riferimento agli artt.
13, comma 13, e 17 stessa legge, in relazione agli artt. 3, 10, 24 e
111 della Costituzione;
Ritenuto che le stesse siano rilevanti ai fini del decidere;
Sospende il giudizio in corso;
Ordina l'immediata trasmissione degli atti alla Corte
costituzionale.
Ordina, altresì, che la presente ordinanza, notificata oggi
mediante lettura alle parti processuali presenti, difesa e p.m., sia
notificata alla Presidenza del Consiglio dei ministri, e che la
stessa sia comunicata ai Presidenti delle due Camere del Parlamento.
Napoli, addì 15 marzo 2003
Il giudice monocratico: Miele
03C1110