1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 27 del 6-7-2005
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 329 ORDINANZA (Atto di promovimento) 11 aprile 2005
Ordinanza emessa l'11 aprile 2005 dal tribunale di Cagliari nel procedimento penale a carico di Gaye Obibou Straniero - Espulsione amministrativa - Delitto di trattenimento nel territorio dello Stato in violazione dell'ordine di allontanamento impartito dal questore - Arresto e contestuale giudizio direttissimo - Previsione di obbligo per il giudice di rilasciare il nulla osta all'espulsione all'atto di convalida dell'arresto anziche' all'esito del giudizio - In alternativa: mancata previsione della possibilita' per il giudice di negare il nulla osta per assicurare all'imputato l'effettivo esercizio del suo diritto di difesa - Lesione del diritto di difesa - Violazione del principio del giusto processo. - D.Lgs. 25 luglio 1998, n. 286, art. 13, comma 3-bis, come modificato dall'art. 12 della legge 30 luglio 2002, n. 189. - Costituzione, artt. 24, comma secondo, e 111, comma terzo. (005C0713) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.27 del 6-7-2005)

IL TRIBUNALE

Letti gli atti del procedimento penale n. 1822/05 R.G. trib., nei
confronti di Obibou Gaye;
Sentite le parti in merito alla concessione del nulla osta
all'espulsione amministrativa del Gaye dal territorio dello Stato ai
sensi dell'art. 13, comma 3-bis, c.p.p.,

O s s e r v a

In data 2 marzo 2005 Obibou Gaye è stato tratto in arresto da
ufficiali ed agenti di Polizia giudiziaria della stazione Carabinieri
di Santa Margherita di Pula nella flagranza del delitto previsto e
punito dall'art. 14, comma 5-ter, in relazione al comma 5-bis, d.lgs.
n. 286/1998 (come modificato dalla legge n. 471/2004), per essersi
trattenuto nel territorio dello Stato, quale straniero, senza
giustificato motivo, in violazione del provvedimento del Questore di
Cagliari in data 28 maggio 2003, impartito per ingresso illegale nel
territorio nazionale, che gli intimava di lasciare il territorio
dello Stato entro cinque giorni da quella data.
Il Gaye è stato quindi condotto davanti al Tribunale di
Cagliari, in composizione monocratica, per la convalida dell'arresto
ed il contestuale giudizio direttissimo; all'udienza del 3 marzo
2005, è stato convalidato l'arresto e, poichè il pubblico ministero
non ha chiesto l'applicazione di misure coercitive personali, è
stata ordinata l'immediata liberazione del Gaye se non detenuto per
altra causa. È stato quindi disposto il giudizio direttissimo, e
l'imputato ha chiesto la concessione di un termine per predisporre la
propria difesa, ai sensi dell'art. 558, settimo comma, c.p.p.
All'atto della convalida, secondo quanto stabilito dall'art. 13,
comma 3-bis, d.lgs. 286/1998 (come modificato dall'art. 12 legge
189/2002), il giudice deve rilasciare il nulla osta all'espulsione
amministrativa.
Si deve prospettare al riguardo una questione non manifestamente
infondata di illegittimità costituzionale dell'art. 13, comma 3-bis,
d.lgs. 25 luglio 1998, n. 286 (come modificato dall'art. 12, legge 30
luglio 2002, n. 189), in riferimento al diritto di difesa tutelato
dall'art. 24, secondo comma, Cost., e a quello del giusto processo di
cui all'art. 111, terzo comma. Cost. (come modificato dalla legge
costituzionale 23 novembre 1999, n. 2), nella parte in cui prevede
che il giudice debba accordare il nulla osta all'espulsione dello
straniero all'atto della convalida dell'arresto, anzichè all'esito
del giudizio, o nella parte in cui non prevede che il giudice possa
negare il nulla osta per assicurare all'imputato l'effettivo
esercizio del suo diritto di difesa nel suo nucleo essenziale, ed in
particolare il diritto alla partecipazione al processo.
I profili della questione di illegittimità costituzionale in
merito alle citate norme della Carta fondamentale sono strettamente
intrecciati tra loro e si correlano alla struttura del procedimento
penale per i reati previsti dall'art. 14, commi 5-ter e 5-quater,
d.lgs. 286/1998 e successive modificazioni.
Al riguardo, si deve rilevare innanzitutto che l'art. 13, d.lgs.
286/1998, norma che disciplina l'espulsione in via amministrativa
dello straniero che si trovi illegalmente nel territorio dello Stato,
prevede che nel caso in cui lo straniero sia sottoposto a
procedimento penale l'azione dell'autorità amministrativa competente
(questore) debba essere coordinata con quella dell'autorità
giudiziaria, alla quale deve essere richiesto il nulla osta.
La legge disciplina poi i presupposti per la concessione del
nulla osta e disegna l'ambito di discrezionalità dell'autorità
giudiziaria, attraverso due norme che si pongono in rapporto di
genere a specie.
La norma generale è quella del terzo comma dell'art. 13 legge
citata, che prevede che l'autorità giudiziaria possa negare il nulla
osta «solo in presenza di inderogabili esigenze processuali valutate
in relazione all'accertamento della responsabilità di eventuali
concorrenti nel reato o imputati in procedimenti per reati connessi,
e all'interesse della persona offesa», in tal caso, l'esecuzione del
provvedimento di espulsione è sospesa fino a quando l'autorità
giudiziaria comunichi la cessazione delle esigenze processuali che
hanno comportato il diniego.
La norma speciale, riferita ai casi di arresto in flagranza o di
fermo, è quella del comma 3-bis dello stesso art. 13, in base al
quale il giudice, all'atto della convalida, rilascia il nulla osta a
meno che applichi la misura coercitiva personale della custodia in
carcere ovvero ricorrano le ragioni che giustificano il diniego ai
sensi del comma precedente.
Dalla lettura coordinata di tali norme emerge dunque che, nel
caso qui in esame (convalida dell'arresto in flagranza), il nulla
osta all'espulsione amministrativa può essere negato soltanto quando
ricorrano particolari motivi di tutela sociale (tali da giustificare
la misura della custodia in carcere) oppure peculiari esigenze
investigative (accertamento della responsabilità di altre persone) o
legate all'interesse della persona offesa.
Si deve poi aggiungere che, ai sensi del comma 3-sexies dello
stesso art. 13, il nulla osta non può essere concesso quando si
proceda per i reati di cui all'art. 407, secondo comma, lett. a),
c.p.p., ovvero all'art. 12 del d.lgs. n. 286/1998.
Non viene dunque in alcun modo considerato, ai fini del rilascio
o meno del nulla osta all'espulsione, il diritto di difesa
dell'imputato, ed in particolare il diritto, previsto dall'art. 111,
terzo comma, Cost., di disporre del tempo e delle condizioni
necessari per preparare la sua difesa, di poter interrogare o far
interrogare le persone che rendono dichiarazioni a suo carico, di
ottenere la convocazione e l'interrogatorio di persone a sua difesa e
l'acquisizione di ogni altro mezzo di prova a suo favore.
La ragione di tale mancata considerazione è da ricercare nel
successivo comma 3-quater che prevede che, acquisita la prova
dell'avvenuta espulsione, il giudice - se non sia stato ancora emesso
il decreto che dispone il giudizio - debba pronunciare sentenza di
non luogo a procedere.
Tali disposizioni, però, risentono del mancato coordinamento con
quelle, successive, introdotte dalla c.d. legge Bossi/Fini (legge 30
luglio 2002, n. 189), che ha introdotto il comma 5-quinquies
dell'art. 14, d.lgs. n. 286/1998, norma in base alla quale per i
reati previsti dai commi 5-ter e 5-quater, d.lgs. n. 286/1998 è
obbligatorio l'arresto in flagranza e si procede con rito
direttissimo (tale norma è stata poi ribadita dal d.l. 14 settembre
2004, n. 241, convertito dalla legge 12 novembre 2004, n. 271).
Infatti, l'obbligatorietà dell'arresto in flagranza e del rito
direttissimo fa sì non possa mai verificarsi, in relazione a tale
categoria di reati, la condizione (mancato esercizio dell'azione
penale) di cui all'art. 13, comma 3-quater; conseguentemente, lo
straniero espulso non potrà essere prosciolto prima del giudizio.
La salvaguardia del diritto di difesa è dunque affidata in via
esclusiva alla disposizione (intitolata infatti «diritto di difesa»)
dell'art. 17, d.lgs. n. 286/1998, che prevede che lo straniero
sottoposto a procedimento penale sia autorizzato a rientrare in
Italia per il tempo strettamente necessario per l'esercizio del
diritto di difesa, «al solo fine di partecipare al giudizio o al
compimento di atti per i quali è necessaria la sua presenza» e
disciplina il relativo procedimento amministrativo, che si articola
in una documentata istanza presentata dall'imputato o dal suo
difensore e in un'autorizzazione rilasciata dal questore, anche per
il tramite di una rappresentanza diplomatica o consolare.
Tale procedimento amministrativo, però, è incompatibile con la
struttura del giudizio direttissimo, in particolare nei procedimenti
davanti al Tribunale in composizione monocratica, come disegnata
dall'art. 558 c.p.p.
Infatti, secondo quanto stabilito dal sesto comma della norma
citata, se l'arresto è convalidato si procede immediatamente al
giudizio, nelle forme ordinarie o in quelle del giudizio abbreviato o
dell'applicazione della pena su richiesta, e salva la facoltà
dell'imputato di chiedere un termine per preparare la difesa non
superiore a cinque giorni (facoltà che rientra nei limiti
incomprimibili del diritto di difesa, atteso che l'art. 111, terzo
comma, Cost., prevede che l'imputato debba disporre «del tempo e
delle condizioni necessari per preparare la sua difesa»).
Il procedimento previsto dall'art. 17, in tale contesto, assume i
caratteri di una garanzia puramente formale, in contrasto con i
principi affermati, in motivazione, dalla Corte costituzionale nella
sentenza 15 luglio 2004, n. 222 (relativa al procedimento di
convalida): «non è certo in discussione la discrezionalità del
legislatore nel configurare uno schema procedimentale caratterizzato
da celerità (...) Vengono qui, d'altronde, in considerazione la
sicurezza e l'ordine pubblico suscettibili di esser compromessi da
flussi migratori incontrollati. Tuttavia, quale che sia lo schema
prescelto, in esso devono realizzarsi i principi della tutela
giurisdizionale; non può, quindi, essere eliminato l'effettivo
controllo sul provvedimento de libertate, nè può essere privato
l'interessato di ogni garanzia difensiva».
Infatti, poichè il questore esegue l'espulsione immediatamente e
- al di fuori dell'ipotesi di mancato rinnovo del permesso di
soggiorno scaduto mediante accompagnamento da parte della forza
pubblica, si deve ritenere che il procedimento di espulsione non
garantisca in modo sufficiente neppure il diritto dell'imputato di
partecipare al processo nei suoi confronti, e tanto meno quello di
poter concretamente esercitare - nel rapporto dialettico con il
proprio difensore che ne costituisce il presupposto di fatto - le
facoltà previste dall'art. 111, terzo comma, Cost.
In particolare, nel caso in cui il giudizio non si concludesse
nella stessa udienza, oppure nel caso in cui l'imputato chiedesse il
termine di legge previsto per preparare la propria difesa (come è
avvenuto nel caso specifico), il procedimento previsto dall'art. 17
non sarebbe sufficiente a tutelare i diritti costituzionali
richiamati, essendo da escludere che nello spazio di cinque giorni lo
straniero espulso abbia la reale possibilità di presentare istanza
di autorizzazione per il rientro in Italia per partecipare al proprio
processo, ottenere l'autorizzazione del questore, raggiungere il
territorio nazionale e porsi nelle condizioni di poter effettivamente
predisporre la propria difesa.
L'effettivo esercizio del diritto di difesa può essere
assicurato solamente consentendo all'imputato di rimanere nel
territorio nazionale, mantenendo dunque una effettiva relazione con
il proprio difensore, prima e durante il processo (tenuto conto del
fatto che, come si è detto, il processo si svolge con cadenze
particolarmente rapide).
Si deve dunque ritenere che si ponga una questione non
manifestamente infondata di legittimità dell'art. 13, comma 3-bis,
nella parte in cui prevede che il nulla osta all'espulsione debba
essere rilasciato all'atto della convalida dell'arresto o del fermo,
anzichè all'esito del giudizio, o quanto meno nella parte in cui non
prevede che il giudice possa negare il nulla osta, oltre che per le
ragioni enunciate dalla norma, per garantire all'imputato l'esercizio
effettivo del diritto di difesa.
La questione qui sollevata, infine, è rilevante nel presente
giudizio.
Il Gaye, infatti, è stato arrestato in flagranza e condotto a
giudizio direttissimo, ed è stata disposta la convalida
dell'arresto; il nulla osta deve dunque essere rilasciato
immediatamente, non sussistendo alcune delle ipotesi che ai sensi dei
commi 3, 3-bis e 3-sexies dell'art. 13 ne giustificano il diniego
(l'imputato, infatti, è a piede libero, non vi sono ragioni
processuali o di tutela della persona offesa, e il reato contestato
non rientra tra quelli che escludono la possibilità di espulsione
amministrativa).
Inoltre, poichè l'imputato ha chiesto ed ottenuto la concessione
di un termine per preparare la sua difesa, l'immediata esecuzione
dell'espulsione - da eseguire mediante accompagnamento alla
frontiera, in quanto il Gaye non ha mai ottenuto il permesso di
soggiorno - imporrebbe all'imputato, per poter partecipare al
giudizio, di attivare il procedimento previsto dall'art. 17, i cui
tempi sono ragionevolmente incompatibili con quelli del presente
giudizio così come disciplinato dal legislatore.

P. Q. M.
1) Dichiara non manifestamente infondata la questione di
illegittimità costituzionale dell'art. 13, comma 3-bis d.lgs. 25
luglio 1998, n. 286 (come modificato dall'art. 12 legge 30 luglio
2002, n. 189), in riferimento agli artt. 24, secondo comma, e 111,
terzo comma, Cost. (come modificato dalla legge costituzionale 23
novembre 1999, n. 2), nella parte in cui prevede che il giudice debba
accordare il nulla osta all'espulsione dello straniero all'atto della
convalida dell'arresto, anzichè all'esito del giudizio, o nella
parte in cui non prevede che il giudice possa negare il nulla osta
per assicurare all'imputato l'effettivo esercizio del suo diritto di
difesa nel suo nucleo essenziale;
2) Per l'effetto, dispone la trasmissione degli atti alla Corte
costituzionale e dispone la sospensione del procedimento.
Manda alla cancelleria per gli adempimenti di cui all'art. 23,
ultimo comma, legge 11 marzo 1953, n. 57.
Cagliari, addì 11 aprile 2005
Il giudice: Altieri
05C0713