Serie Generale n. 280 del 30-11-2000
DECRETI E DELIBERE DI ALTRE AUTORITA'
CONSIGLIO DELL' AUTORITA' PER LA VIGILANZA SUI LAVORI PUBBLICI
CONSIGLIO DELL' AUTORITA' PER LA VIGILANZA SUI LAVORI PUBBLICI
ATTO DI REGOLAZIONE 26 ottobre 2000
Offerte nella licitazione privata conseguente a proposta del promotore nel project financing. (Atto di regolazione n. 51/2000). (GU Serie Generale n.280 del 30-11-2000)

IL CONSIGLIO
Il comune di Marciana Marina ha ricevuto una proposta, ai sensi
dell'art. 37-bis della legge 11 febbraio 1994, n. 109, e successive
modificazioni, dall'Associazione temporanea d'impresa CPL Concordia,
in qualità di promotore, avente ad oggetto la realizzazione e
gestione del servizio di distribuzione di GPL canalizzato
nell'abitato comunale.
L'amministrazione, avendo ritenuto la proposta in questione di
pubblico interesse e fattibile sotto i profili indicati dall'art.
37-ter della legge stessa, ha indetto una gara mediante licitazione
privata da svolgere con il criterio dell'offerta economicamente più
vantaggiosa per individuare i due migliori offerenti da ammettere
successivamente alla procedura negoziata con il promotore prevista
dall'art. 37-quater della legge quadro.
La gara è stata effettuata sulla base del progetto preliminare
presentato dal promotore, ai sensi dell'art. 37-quater, comma 1,
lettera a), della predetta legge.
L'amministrazione comunale, a seguito di quanto disposto dalla
commissione giudicatrice appositamente nominata per l'individuazione
delle migliori offerte pervenute, ha comunicato al Consorzio GST,
partecipante alla gara stessa, la non ammissione alla successiva fase
della procedura negoziata in considerazione del fatto che "non sono
riconoscibili nell'offerta soluzioni tecniche alternative
migliorative della proposta del promotore nelle quali risiede l'unico
ed esclusivo scopo voluto dall'impianto normativo di cui all'art.
37-bis e seguenti della legge n. 109/1994".
Successivamente, il Consorzio GST ha inviato una segnalazione a
questa Autorità e, nel contempo, ha diffidato l'amministrazione
appaltante dal procedere all'ulteriore fase della negoziazione del
contratto con il promotore richiedendo la riammissione del predetto
consorzio alla procedura di gara. Ciò perchè l'esponente ritiene
che quanto asserito dalla stazione appaltante contrasta con lo
spirito della disciplina di cui trattasi che non pone in alcun modo
l'obbligo per i partecipanti alla licitazione privata di presentare
proposte alternative sotto il profilo progettuale, realizzativo,
gestionale ed economico-finanziario. Infatti, il consorzio sostiene
di aver presentato una proposta del tutto omogenea rispetto a quella
del promotore proprio perchè ha ritenuto di poter eseguire il
progetto posto a base di gara a condizioni economicamente più
favorevoli per l'amministrazione.
L'Autorità ha chiesto al comune di Marciana Marina di fornire i
chiarimenti e le proprie valutazioni sulla questione, corredate della
documentazione relativa alla procedura di gara.
Dall'esame di detta documentazione si è potuto riscontrare che
l'impresa esponente è stata esclusa sulla base delle seguenti
valutazioni:
la gara di cui all'art. 37-quater della legge numero 109/1994 e
successive modificazioni ed integrazioni, ha come finalità
l'individuazione di proposte progettuali, realizzative, gestionali ed
econo;mico-finanziarie alternative a quelle del promotore, mentre il
Consorzio GST ha presentato un'offerta assolutamente identica a
quella del promotore, ad eccezione della strutturazione finanziaria e
del livello degli indicatori di convenienza economica;
il piano economico-finanziario presentato dal concorrente si
limita ad una riproduzione di quello presentato dal promotore, con
l'unica differenza del minor contributo richiesto
all'amministrazione, fattore quest'ultimo che potrebbe compromettere
la stessa realizzabilità dell'opera.
Stante il rilievo che riveste la questione in oggetto ed il
coinvolgimento di molteplici interessi del settore degli appalti
pubblici, in conformità a quanto disposto nel regolamento sul
funzionamento dell'Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici,
l'Autorità stessa ha convocato un'audizione, che si è tenuta presso
la propria sede in data 26 luglio 2000 per discutere i seguenti
punti:
ambito di valutazione dell'offerta da parte della stazione
appaltante;
maggiore economicità e convenienza delle offerte che vengono
presentate dall'offerente nella gara di licitazione privata di cui
all'art. 37-quater della legge n. 109/1994 e successive modifiche ed
integrazioni.
All'audizione hanno partecipato rappresentanti del comune di
Marciana Marina e del Consorzio GST.
L'amministrazione comunale ha posto in evidenza l'opportunità di
ottenere dall'Autorità un chiarimento sulle modalità di svolgimento
della gara e sulla funzione del risarcimento che spetta al
concorrente non aggiudicatario ai sensi dell'art. 37-quater, comma 5,
della predetta legge quadro. Per quanto attiene a quest'ultima
questione, infatti, l'ente appaltante pone in rilievo che nel caso si
ritenesse ammissibile che un concorrente presenti un progetto
identico a quello del promotore potrebbe avere interesse a
partecipare alla gara al solo scopo di lucrare il rimborso previsto
dalla norma suindicata. Tale perplessità verrebbe meno solo se si
ritenesse che i partecipanti alla procedura di gara per l'affidamento
della concessione debbano presentare soluzioni progettuali diverse da
quella del proponente e con essa confrontabili.
I rappresentanti del Consorzio GST hanno confermato le
considerazioni svolte nell'esposto suddetto aggiungendo che le
perplessità della stazione appaltante in merito alla diminuzione del
contributo richiesto all'amministrazione sono infondate in quanto
detta diminuzione offerta dal consorzio si basa sulla correttezza
della formulazione del piano economico-finanziario rispetto alle
previsioni contenute nel bando di gara e nella relativa convenzione.
CONSIDERAZIONI DELL'AUTORITÀ
Va preliminarmente precisato che l'intervento di questa Autorità
è finalizzato a stabilire l'osservanza della disciplina legislativa
e regolamentare, soprattutto in presenza di norme che possono
ingenerare dubbi applicativi come nella fattispecie in esame, al fine
di garantire il rispetto dei principi generali di cui all'art. 1,
comma 1, della legge n. 109/1994 e successive modificazioni.
La prima questione che si pone all'esame di questa Autorità,
inerisce al contenuto dell'offerta presentata dal concorrente alla
licitazione privata prevista dall'art. 37-quater, lettera a), della
legge 11 febbraio 1994, n. 109 e successive modificazioni. In
particolare, si vuole stabilire se la stessa possa o debba contenere
varianti al progetto posto a base di gara.
È opportuno al riguardo considerare che con la legge quadro sui
lavori pubblici il legislatore non ha provveduto a delineare un
istituto giuridico autonomo ed autosufficiente per il project
financing, bensi ha scelto di introdurre detto sistema di
realizzazione delle opere pubbliche innestandolo su quello proprio
della concessione, come risultante dalle modifiche alla legge stessa
intervenute nel corso degli ultimi anni.
Occorre, pertanto, muovere dall'esame della disciplina che il
legislatore ha dettato per quest'ultima, in particolare per quanto
attiene alla fase dell'aggiudicazione della concessione mediante
licitazione privata con il criterio dell'offerta economicamente più
vantaggiosa.
L'art. 20, comma 2, della legge n. 109/1994 e successive
modificazioni ed integrazioni espressamente prevede che le
"concessioni di cui all'art. 19 sono affidate mediante licitazione
privata, ponendo a base di gara un progetto preliminare corredato,
comunque, anche degli elaborati relativi alle preliminari essenziali
indagini geologiche, geotecniche, idrologiche e sismiche; l'offerta
ha ad oggetto gli elementi di cui all'art. 21, comma 2, lettera b),
nonchè le eventuali proposte di varianti al progetto posto a base di
gara ...".
Inoltre, l'art. 85, comma 2, del decreto del Presidente della
Repubblica n. 554/1999 prescrive che "le amministrazioni
aggiudicatrici possono prevedere la facoltà per i concorrenti di
inserire nell'offerta la proposta di eventuali varianti al progetto
posto a base di gara, indicando quali parti dell'opera o del lavoro
è possibile variare e a quali condizioni".
L'adozione del criterio dell'offerta economicamente più
vantaggiosa tende a dare all'aggiudicazione caratteristiche di
elasticità, contrapponendosi a criteri meramente automatici e
stimolando un confronto concorrenziale fra imprese basato non
unicamente sul prezzo migliore, ma sulla vantaggiosità complessiva
dell'offerta, combinata alle soluzioni tecniche proposte, che tenga
soprattutto conto del rapporto costo-benefici.
Dalla lettura delle norme anzidette appare inoltre con chiarezza
che, relativamente alla gara per l'aggiudicazione della concessione,
il legislatore ha ammesso la facoltà per i partecipanti di
presentare offerte comprensive di varianti al progetto preliminare
posto a base di gara. Trattasi, comunque, di una mera facoltà per il
concorrente e non di un obbligo come si deduce facilmente dall'uso
dei termini "possono" ed "eventuali".
Facoltà peraltro sempre ammessa salvo il caso in cui
l'amministrazione espressamente non la escluda, con apposita clausola
del bando, qualora abbia interesse a che l'opera sia realizzata
esclusivamente con le caratteristiche previste dal progetto
preliminare posto a base di gara.
Preso atto, quindi, che modifiche al progetto preliminare possono
essere presentate nella procedura di licitazione privata in relazione
alle concessioni, occorre ora esaminare come operi detta facoltà nel
caso dello speciale procedimento di affidamento della concessione di
cui all'art. 37-quater della legge n. 109/1994 e successive
modificazioni ed integrazioni.
Occorre in primo luogo osservare che, ai sensi degli
articoli 37-bis e seguenti della legge quadro, esaurita la fase della
presentazione della proposta da parte del o dei promotori e
dell'individuazione di quella ritenuta di pubblico interesse da parte
dell'amministrazione, si apre la fase negoziale che ha ad oggetto
l'affidamento della concessione, comprensiva della progettazione
definitiva, della progettazione esecutiva, dell'esecuzione e della
gestione dell'opera oggetto della proposta stessa.
A tal fine, l'art. 37-quater, comma 1, lettera a), della legge
11 febbraio 1994, n. 109, e successive modificazioni espressamente
prevede che le amministrazioni al fine di aggiudicare mediante
procedura negoziata la relativa concessione di cui all'art. 19, comma
2, della stessa legge, procedono per ogni proposta ritenuta di
pubblico interesse "ad indire una gara da svolgere con il criterio
dell'offerta economicamente più vantaggiosa di cui all'art. 21,
comma 2, lettera b), ponendo a base di gara il progetto preliminare
presentato dal promotore, eventualmente modificato sulla base delle
determinazioni delle amministrazioni stesse, nonchè il valore degli
elementi necessari per la determinazione dell'offerta economicamente
più vantaggiosa nelle misure previste dal piano
economico-finanziario presentato dal promotore".
Lo stesso articolo alla lettera b) prevede, inoltre, che la
concessione si aggiudica "mediante una procedura negoziata da
svolgere fra il promotore ed i soggetti presentatori delle due
migliori offerte nella gara di cui alla lettera a); nel caso in cui
alla gara abbia partecipato un unico soggetto la procedura negoziata
si svolge tra il promotore e questo unico soggetto".
Appare del tutto evidente che il collegamento tra project financing
e concessione è stato enfatizzato in via diretta dalle disposizioni
in commento prevedendo una speciale procedura per l'affidamento della
concessione nell'ipotesi in cui la realizzazione dell'opera sia
proposta da un promotore. In particolare il procedimento di selezione
mediante licitazione privata con il criterio dell'offerta
economicamente più vantaggiosa dei due concorrenti da invitare
successivamente alla procedura negoziata richiama lo stesso strumento
concorsuale individuato per l'aggiudicazione della concessione
dall'art. 20, comma 2, sopra richiamato.
Va, tuttavia, opportunamente sottolineato che il procedimento di
affidamento della concessione nelle operazioni di project financing
si snoda attraverso due fasi distinte: la prima è costituita da una
licitazione privata secondo il criterio dell'offerta economicamente
più vantaggiosa; la seconda da una procedura negoziata tra il
promotore e i due soggetti che hanno presentato le due migliori
offerte nella licitazione privata suindicata.
Diverso è quindi il momento dell'aggiudicazione della concessione
che, relativamente alle operazioni in project financing, a iniziativa
di promotore avviene solo al termine della procedura negoziata. E
diversa è anche la funzione della procedura di licitazione privata
che, sempre nei procedimenti su iniziativa del promotore, è
utilizzata dall'amministrazione al solo scopo di selezionare le
offerte che potranno confrontarsi con quella del promotore nella
futura procedura negoziata.
Tenuto conto delle suesposte differenze esistenti tra le due forme
di licitazione privata previste per le procedure ad iniziativa della
pubblica amministrazione e per quelle ad iniziativa dei privati, si
tratta ora di esaminare in relazione a quest'ultima quale possa
essere il contenuto dell'offerta del concorrente alla licitazione
privata.
Dovrà stabilirsi, quindi, sia in relazione al subprocedimento
della gara che a quello della procedura negoziata, se le offerte
debbano o possano diversificarsi dalla proposta del promotore
soltanto per quanto attiene l'offerta economica - prezzo richiesto o
prezzo che il concorrente è disposto a corrispondere, ex art. 87,
comma 1, lettere a) e b) - o se possano differenziarsi anche sotto
altri profili, quali l'intera organizzazione della gestione, sul
presupposto di un diverso piano finanziario o, addirittura,
relativamente allo stesso progetto posto a base di gara.
Bisogna innanzi tutto ricordare che il progetto proposto dal
promotore è stato fatto proprio dall'amministrazione a seguito del
procedimento di valutazione di cui all'art. 37-ter della legge
quadro, che può anche aver imposto modifiche al progetto
inizialmente proposto.
Non essendo la fase della licitazione privata di cui trattasi, come
sopra ricordato, finalizzata alla scelta dell'aggiudicatario finale,
ma unicamente a selezionare le due migliori offerte economicamente
più vantaggiose al fine successivamente di porre in essere la fase
della procedura negoziata fra le stesse ed il promotore, si potrebbe
ritenere che, sulla base dei principi generali relativi al sistema
della licitazione privata stessa, è da ritenersi legittima l'offerta
di un concorrente che formuli unicamente proposte economiche
migliorative rispetto a quella del promotore.
Inoltre, nel caso in cui il concorrente modifichi l'organizzazione
della gestione in relazione all'opera da realizzare, con ciò
modificando il valore degli elementi per la determinazione
dell'offerta economicamente più vantaggiosa posti a base della gara,
sarà necessario, come stabilito dall'atto di regolazione n. 34/2000
di questa Autorità, che esso presenti un piano economico-finanziario
asseverato da un istituto di credito "in quanto l'attività di
asseveramento è volta ad assicurare in primo luogo la coerenza del
piano economico-finanziario in relazione agli elementi di cui
all'art. 85, comma 1, del decreto del Presidente della Repubblica
21 dicembre 1999, n. 554".
Per quanto attiene poi alla possibilità di proporre varianti
progettuali occorre operare una distinzione tra le due fasi in cui si
articola il procedimento in esame.
Se si ammettesse nella fase della licitazione privata che i singoli
partecipanti possano introdurre modifiche progettuali, si potrebbe
finire per snaturare il progetto posto a base di gara o comunque per
non renderlo comparabile con quello originario. Ciò, invece, risulta
possibile nella fase della procedura negoziata dove il progetto del
promotore viene messo a confronto con quelli dei concorrenti
selezionati precedentemente, mediante l'apertura di un dialogo
competitivo multiplo e flessibile, non limitato dalla struttura
formalmente più rigida della licitazione privata.
In conclusione, è da ritenersi che non vi sia alcun obbligo per i
partecipanti alla licitazione privata di presentare un'offerta
contenente varianti al progetto posto a base di gara, ma che la
possibilità di varianti sia una facoltà attribuita agli stessi
dalla legge e dal regolamento attuativo, esercitabile nella fase
della procedura negoziata anche relativamente alla sola
individuazione del prezzo richiesto od offerto ai sensi dell'art. 87,
comma 1, lettere a) e b) del decreto del Presidente della Repubblica
n. 554 citato.
Altra questione di particolare interesse, infine, appare quella
relativa al meccanismo previsto dal legislatore per il rimborso per
le spese sostenute dal promotore o dai concorrenti nel caso in cui
uno di essi non risulti aggiudicatario.
Detto meccanismo ha lo scopo di incentivare la promozione di opere
pubbliche nei soggetti privati.
Tuttavia, appare opportuno sottolineare che, se per quanto riguarda
il caso del promotore che non risulti aggiudicatario, il meccanismo
di rimborso previsto dall'art. 37-quater trova il proprio fondamento
negli oneri che sicuramente il promotore stesso avrà sostenuto per
la elaborazione della proposta, non altrettanto chiaro risulta lo
spirito della norma quando disciplina l'ipotesi del promotore che
risulti aggiudicatario.
Infatti, in quest'ultimo caso è previsto che esso debba versare al
primo e al secondo in graduatoria della licitazione privata le spese
sostenute per la predisposizione della proposta e nelle misure
rispettivamente del 60% e del 40%. Ora, da un lato, il rimborso di
cui trattasi potrebbe essere ben superiore rispetto alle spese
sostenute che non sono ovviamente in nessun modo equiparabili a
quelle del promotore, poichè non comprendenti gli oneri di
promozione dell'opera; dall'altro, può apparire anomalo che, nel
caso di aggiudicazione ad altro concorrente, la legge abbia previsto
unicamente un rimborso per il promotore, nulla spettando al secondo
concorrente individuato nella licitazione privata.
Una ratio della norma, peraltro, va individuata nello scopo di
incentivare la massima partecipazione alle procedure in project
financing di concorrenti diversi dal promotore, al fine di instaurare
con quest'ultimo un confronto concorrenziale dal cui esito
l'amministrazione, e quindi la collettività, può ricavare utile
beneficio. Confronto concorrenziale effettivo rispetto alla proposta
del promotore, che è incentivato proprio dalla natura, ritenuta
penalizzante, del secondo classificato.
In ogni caso, trattandosi di un meccanismo di rimborso automatico,
cioè senza alcun vaglio delle spese sostenute da parte dei
concorrenti, esso opera a prescindere dal fatto che i concorrenti
abbiano o meno presentato nella propria offerta varianti progettuali.
CONCLUSIONI
Sulla base delle suesposte considerazioni, il consiglio
dell'Autorità delibera:
i partecipanti alla licitazione privata indetta sulla base della
proposta del promotore (art. 37-quater, comma 1, lettera a), della
legge 11 febbraio 1994, n. 109, e successive modificazioni) non sono
tenuti nell'offerta a proporre varianti al progetto del promotore
stesso posto a base di gara.
Ne segue che anche il rimborso della spesa che non spetta
automaticamente a tutti i partecipanti alla gara non dipende dalla
introduzione di varianti progettuali, ma spetta senza che occorra
alcun vaglio delle spese effettivamente, sostenute.
Roma, 26 ottobre 2000
Il presidente: Garri
Il segretario: Esposito