1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 33 del 18-8-2010
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 211 ORDINANZA (Atto di promovimento) 3 marzo 2010
Ordinanza del Tribunale di Agrigento del 3 marzo 2010 nel procedimento penale a carico di Sene Malick. Reati e pene - Circostanze aggravanti comuni - Previsione quale circostanza aggravante comune del fatto commesso da soggetto che si trovi illegalmente sul territorio nazionale - Violazione del principio di uguaglianza, per la disparita' di trattamento rispetto ad analoghe condotte poste in essere da cittadini italiani o da stranieri regolari - Violazione del principio di ragionevolezza, per la connessione dell'aumento di pena a condotte antecedenti al fatto che non hanno legame con questo, a prescindere dalla valutazione del giudice della pericolosita' sociale - Contrasto con il principio di offensivita' - Questione riproposta in esito alla restituzione degli atti per ius superveniens disposta dalla Corte costituzionale con la ordinanza n. 66 del 2010. - Codice penale, art. 61, comma 1, n. 11-bis, aggiunto dall'art. 1, comma 1, lett. f), del decreto-legge 23 maggio 2008, n. 92, convertito, con modificazioni, nella legge 24 luglio 2008, n. 125. - Costituzione, artt. 3, 25, comma secondo, e 27, commi primo, secondo e terzo. (010C0555) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.33 del 18-8-2010)

IL TRIBUNALE

Ha pronunziato la seguente ordinanza di non manifesta
infondatezza della questione di legittimità costituzionale dell'art.
61, comma uno, n. 11-bis c.p., in relazione agli artt. 3, 25 e 27
Cost.
Premessa.
In data 3 giugno 2008, Sene Malick, nato in Senegal il 1° gennaio
1977, veniva presentato in stato di arresto dinanzi al presente
Giudice ai sensi dell'art. 558 c.p.p. per essere giudicato con il
rito direttissimo dei seguenti reati tutti commessi in data 1º giugno
2008:
a) delitto p. e p. dagli artt. 337 e 61 n. 11-bis, c.p.
perchè usava violenza nei confronti del Car. Pagano Vincenzo e del
Car. Catera Vincenzo, Pubblici Ufficiali in servizio presso la
Stazione Carabinieri di Villaggio Mosè e di Villaseta ed in
particolare sferrava una gomitata al volto del Pagano, nonchè
colpiva il Catera alla mano sinistra, al fine di opporsi alle
operazioni di identificazione personale. Fatto aggravato dall'essere
stato commesso da soggetto che si trovava illegalmente sul territorio
nazionale;
b) delitti p. e p. dagli artt. 81 c.p.v., 582, 585, 61 n. 2,
11-bis c.p., perchè con più azioni esecutive del medesimo disegno
criminoso, al fine di eseguire il reato di cui al capo a) della
rubrica, procurava dapprima al Car. Pagano Vincenzo lesioni personali
consistite in «trauma contusivo spalla destra con escoriazione,
contusione piramide nasale» con prognosi di giorni sei ed in seguito
procurava al Car. Catera Vincenzo, lesioni fisiche consistite in
«contusione spalla sinistra, piccola escriazione del polso sinistro»
con prognosi di giorni uno. Fatto aggravato dall'essere stato
commesso da soggetto che si trova illegalmente sul territorio
nazionale;
c) delitto p. e p. dall'art. 14, comma 5-ter, d.lgs. n.
286/98, perchè, senza giustificato motivo, si tratteneva nel
territorio dello Stato in violazione dell'ordine di espulsione del
Questore di Agrigento emesso in data 16 gennaio 2008 e notificato in
pari data.
All'udienza del 3 giugno 2008, il Giudice provvedeva a
convalidare l'arresto e rigettando la richiesta di misura cautelare
formulata dal p.m., disponeva l'immediata liberazione dell'imputato.
Instauratosi il giudizio direttissimo, il difensore chiedeva termine
a difesa.

All'udienza dell'8 luglio 2008, a seguito dell'istanza del
Difensore munito di procura speciale, il Giudice disponeva procedersi
nelle forme del rito abbreviato e sentite le Parti si ritirava in
camera di consiglio.
All'esito, ritenutane la rilevanza e la non manifesta
infondatezza ai sensi dell'art. 23, legge 11 maggio 1953, n. 87,
sollevava questione di legittimità costituzionale dell'art. 61 n.
11-bis c.p.
In seguito alla proposizione della questione, l'art. l, lett. f)
del decreto-legge 23 maggio 2008, n. 92 che introduceva l'art. 61
n.11-bis c.p. è stato convertito con modificazioni così che
attualmente aggrava il reato «l'avere il colpevole commesso il fatto
mentre si trova illegalmente sul territorio nazionale».
Inoltre, con l'art. 1, comma 1, legge 15 luglio 2009, n. 94 è
stato previsto che «la disposizione di cui all'art. 61 n. 11-bis)
c.p. si intende riferita ai cittadini di Paesi non appartenenti
all'Unione europea e agli apolidi».
E, infine, con l'art. 1, comma 16, della citata legge n. 94 del
2009, è stato introdotto l'art.10-bis al decreto legislativo n.
286/1998 (c.d. testo unico sull'immigrazione) che punisce con
un'ammenda lo straniero che fa ingresso o si trattiene nel territorio
dello Stato in violazione delle disposizioni contenute nello stesso
d.lgs. n. 286/1998.
In considerazione di tali novità legislative la Corte
costituzionale con l'ordinanza n. 66 del 22 febbraio 2010 ha
trasmesso gli atti al Tribunale per una nuova valutazione della
rilevanza e non manifesta infondatezza della questione.
Il Tribunale ritiene di dover confermare il giudizio di rilevanza
e non manifesta infondatezza per le seguenti ragioni.
Rilevanza della questione di costituzionalità.
Gli elementi di prova acquisiti in atti consentono di ritenere
provata la responsabilità dell'imputato in ordine alle fattispecie
contestategli.
Dal verbale di arresto emerge che il Sene Malick, di nazionalità
senegalese, in data 1° giugno 2008 era intento a vendere occhiali da
sole e altra mercanzia sul lungomare di S. Leone ad Agrigento. Alla
vista dei Carabinieri della Stazione di Villaseta, si dava alla fuga
e accidentalmente cadeva.
Raggiunto dai Militari dava in escandescenza e colpiva con una
gomitata al viso il Carabiniere Pagano, e procurava, altresì, delle
escoriazioni alla mano al Carabiniere Catera.
Dai referti medici in atti risulta effettivamente, con
riferimento al Pagano, un trauma contusivo alla spalla destra con
escoriazione e contusione alla piramide nasale (prognosi di giorni 6)
e, con riferimento al Catera, una contusione alla spalla sinistra e
un'escoriazione del polso sinistro (prognosi di giorni 1).
Il Sene, privo di permesso di soggiorno e destinatario di un
ordine di espulsione da parte del Questore di Agrigento emesso e
notificatogli in data 16 gennaio 2008, si trovava in Italia
illegalmente. Risulta, dunque, provata anche la sussistenza della
contestata circostanza aggravante prevista dall'art. 61 n.11-bis
c.p., introdotto dall'art. 1, lett. f) del decreto-legge 23 maggio
2008, n. 92.
Deve aggiungersi, in punto di rilevanza, che le modificazioni
arrecate all'art. 1, lett. f), del decreto-legge n. 92/2008 con la
legge di conversione del 24 luglio 2008, n. 112 sono solamente
formali e si giustificano con l'opportunità di utilizzare per
l'aggravante in questione la stessa struttura sintattica propria
delle altre aggravanti elencate all'art. 61 c.p.
Inoltre, l'introduzione del reato di clandestinità di cui
all'art. 10-bis d.lgs. n. 286/1998 non inficia la piena operatività
dell'aggravante di cui all'art. 61 n. 11-bis c.p. rispetto a tutti i
diversi reati compiuti dal cittadino straniero irregolarmente
presente sul territorio nazionale di cui non costituisca elemento
costitutivo (art. 61 c.p.).
Va osservato, poi, con riferimento al fatto oggetto del presente
processo, che ai sensi degli artt. 25, secondo comma, Cost. e 2 c.p.
l'introdotta fattispecie incriminatrice non può in ogni caso
comportare effetti in malam partem sul trattamento sanzionatorio nei
confronti dell'imputato.
Non sembrano, dunque, sussistere dubbi in ordine alla persistenza
della rilevanza della questione anche dopo l'introduzione delle
modifiche legislative sopra rassegnate.
La necessità di procedere alla determinazione della pena in
ordine ai reati indicati ai capi a) e b), entrambi aggravati dalla
circostanza prevista dall'art. 61 n.11 bis c.p., rende, dunque,
pregiudiziale la risoluzione del dubbio di legittimità
costituzionale della suddetta norma, che, per i motivi che si
indicano di seguito, appare non manifestamente infondato.
Non manifesta infondatezza della questione.
1. Il legislatore con il decreto-legge n. 92 del 23 maggio 2008
convertito nella legge n. 125 del 24 luglio 2008 ha aggiunto al
novero delle aggravanti comuni previste dall'art. 61, primo comma,
c.p. quella concernente chi ha commesso il fatto mentre si trova
illegalmente sul territorio nazionale (n.11-bis).
L'aggravante così introdotta pare fondarsi sulla maggiore
capacità a delinquere del reo a cui può muoversi un duplice
rimprovero:
la precedente condotta illegale con cui ha violato le norme
sull'ingresso e la permanenza degli stranieri in Italia e
la permanente ed attuale condizione di illegalità derivante
dall'assenza del permesso di soggiorno o del visto d'ingresso.
La maggiore meritevolezza di pena, parrebbe fondarsi, da una
parte, sul fatto che il reo si è reso responsabile in precedenza di
una violazione delle norme di legge regolanti l'ingresso o la
permanenza dello straniero nel territorio italiano, dall'altra, sulla
maggiore pericolosità di tale soggetto che si trova in Italia nella
condizione di irregolarità o clandestinità.
Tale giudizio di pericolosità verrebbe confermato
dall'introduzione del reato di cui all'art. 10-bis d.lgs.n. 286/1998
con cui si punisce chi si introduce e si trattiene nel territorio
italiano in violazione delle norme che regolano la presenza degli
stranieri in Italia.
2. Così ricostruita la ratio della norma, e pur alla luce della
successiva introduzione del reato di clandestinità, non sembra
infondato il dubbio di costituzionalità dell'aggravante di cui
all'art. 61 n. 11-bis c.p. sotto il profilo della violazione del
principio di offensività del diritto penale ricavabile dagli artt.
25 e 27 Cost. e del principio di uguaglianza e ragionevolezza di cui
all'art. 3 Cost.
Appare dubbio, infatti, con riferimento al principio di
offensività del diritto penale, che possano rimproverarsi al reo
precedenti condotte illecite, quali la violazione delle norme
regolanti l'immigrazione degli stranieri nel territorio italiano, che
con il fatto reato sono in rapporto di mera antecedenza cronologica
senza che vi sia anche un correlazione fondata sull'affinità con i
beni-interessi protetti dalle diverse norme violate ovvero sulla
pericolosità delle precedente condotta illecita rispetto al bene
tutelato dalla norma penale successivamente violata.
Nella misura in cui il bene protetto dalla norma penale (ad
esempio il patrimonio, la libertà personale, l'incolumità
individuale, etc...) non ha attinenza con il controllo dei flussi
migratori a cui presiedono le norme sull'ingresso e la permanenza in
Italia degli stranieri, sembra irragionevole che la precedente
violazione venga punita mediante l'aggravante in occasione del reato
commesso sul territorio italiano senza che tra l'una e l'altra
violazione vi sia alcun valido nesso.
Conseguentemente, avuto riguardo al principio di uguaglianza di
cui all'art. 3 Cost., con tale aggravante si applica al fatto
commesso dallo straniero irregolare o clandestino una pena più
elevata rispetto ad analoghe condotte poste in essere da cittadini
italiani o stranieri regolari, senza alcun elemento che valga a
rendere il reato del primo meritevole di una pena maggiore rispetto
al reato commesso dai secondi.
Nè sembra che dall'introduzione dell'autonoma fattispecie
incriminatrice di cui all'art. 10-bis, d.lgs. n. 286/1998 possano
dedursi elementi a sostegno della presenza nell'ordinamento di una
sorta di presunzione legislativa di pericolosità degli immigrati
irregolari e clandestini.
Non può, infatti, farsi discendere da una qualsiasi
incriminazione (nel caso di specie quella concernente l'ingresso o la
permanenza illegale nel territorio italiano) una autonoma presunzione
di pericolosità dell'autore del reato in relazione a tutti gli altri
beni giuridici tutelati dal sistema penale.
I fondamentali canoni propri del diritto penale del fatto e
dell'offesa impediscono in particolare che si possa in via presuntiva
ravvisare un indice di pericolosità e di maggiore gravità del reato
in relazione alla condizione di irregolarità o clandestinità anche
quando tale condizione non ha alcun rapporto con il diverso fatto di
reato a cui si applica l'aggravante e in forza del solo fatto che a
tale condizione è riconnessa una fattispecie contravvenzionale.
3. La difficoltà di giustificare in chiave di pari trattamento,
ragionevolezza e offensività l'aggravante introdotta con la legge
citata non sembra poter essere superata con la considerazione che il
legislatore non si limita a prendere in considerazione la mera
precedente violazione ma il conseguente ed attuale status di
irregolare o clandestino perdurante al momento della commissione del
fatto.
Non sembra, infatti, - anche sulla scorta di alcune
considerazioni contenute nella sentenza della Corte costituzionale n.
22/2007 in ordine alla non traducibilità del fenomeno
dell'immigrazione clandestina in un mero problema di ordine pubblico
- che tale condizione possa legittimamente essere individuata come
indice di pericolosità del soggetto agente: nulla, infatti, può far
ritenere che chi giunga o rimanga in Italia in violazione delle leggi
sull'ingresso e la permanenza degli stranieri manifesti una
propensione a delinquere.
Lo stato di illegalità dello straniero, può, al più e con
buona approssimazione, indicare una situazione di indigenza del reo,
dal momento che la legislazione italiana subordina il rilascio del
visto e del permesso di soggiorno al possesso di adeguati mezzi
economici ovvero alla titolarità di un lavoro regolare (cfr. artt.
4, comma 3, 5 e 21 e segg. d.lgs. n. 286/1998).
Far discendere da tale presunta condizione di indigenza,
un'ulteriore presunzione di pericolosità sembra comportare una
criminalizzazione di condizioni di vita del reo che solo in via
lontana ed ipotetica sono collegate con l'offesa al bene protetto
dalla norma incriminatrice. Tanto più che, anche a voler individuare
nella situazione di bisogno economico o indigenza in cui versa
l'immigrato clandestino o irregolare un valido indice di
pericolosità, tale condizione non gli è in alcun modo
rimproverabile.
Anche sotto questo riguardo l'introduzione del reato di cui
all'art. 10-bis, d.lgs.n. 286/1998 non sembra poter risolvere i
denunciati dubbi nè avallare interpretazioni conformi ai principi
costituzionali.
Una lettura costituzionalmente orientata della norma
incriminatrice recentemente introdotta e in particolare l'esigenza di
attribuire al concetto di sicurezza pubblica e di ordine pubblico una
valenza concreta e non evanescente (si rimanda, in proposito, sempre
a Corte cost. n. 22/2007), infatti, conduce a rinvenire la ratio
della norma incriminatrice nel disvalore contenuto negli specifici
comportamenti positivi ed omissivi tenuti dallo straniero in
violazione delle norme sull'immigrazione e non nella manifestazione
di pericolosità insita di per sè nella condizione di clandestinità
o irregolarita': una diversa lettura sembrerebbe scontrarsi con i
principi del diritto penale del fatto e dell'offesa (artt. 25, comma
secondo, e 27, commi primo e terzo, Cost.).
4. Il sospetto di incostituzionalità è, dunque, ingenerato:
dalla difficile compatibilità tra la norma e il principio di
offensività del diritto penale nella misura in cui si puniscono
condotte prive di disvalore rispetto al bene protetto dalla
fattispecie penale;
dall'irragionevolezza di riconnettere un aumento di pena a
condotte antecedenti al fatto che non hanno alcun legame con questo;
dall'ingiustificata disparità di trattamento derivante dalla
punizione di un medesimo fatto di reato in modo diverso in relazione
ad una circostanza - lo stato di clandestinità o irregolarità - che
non rileva nè sulla gravità del fatto nè sulla capacità a
delinquere del reo.
5. Il dubbio è rafforzato dalla comparazione della aggravante in
parola con altre aggravanti analoghe già presenti nel nostro
ordinamento.
Da tale raffronto emerge, infatti, che, sebbene l'attuale
legislazione conosca diverse ipotesi in cui al fine di un
aggravamento di pena si valutano condotte precedenti e status
personali del reo, in tanto ciò accade in quanto a chi deve
applicare tali norme sia consentito valutare in concreto l'incidenza
di tali precedenti condotte sulla capacità a delinquere del reo e
sulla gravità del reato ovvero in quanto tali status derivino da un
precedente accertamento in concreto della maggiore pericolosità del
reo e dell'intensità della sua indole criminale.
Il fatto, dunque, che la aggravante in parola non consenta al
giudice di valutare in concreto la personalità del reo e. che la sua
applicazione non consegue ad un giudizio di pericolosità in concreto
non fa che confermare la difficoltà di armonizzare la nuova
aggravante con il principio costituzionale di offensività del
diritto penale.
5.1. Viene in rilievo, innanzitutto, il confronto con la
disciplina della recidiva che, analogamente a quanto è stabilito
dall'aggravante di cui all'art. 61 n. 11-bis c.p., prevede un aumento
di pena nei confronti del reo che abbia in precedenza posto in essere
una condotta illecita costituente reato.
È facile constatare, però, che a differenza della recidiva,
l'art. 61 n.11-bis c.p. non richiede che il reato di cui all'art.
10-bis d.lgs. n. 286/1998 sia accertato giudizialmente con sentenza
di condanna.
Inoltre, a norma dell'art. 99 c.p. può essere dichiarato
recidivo chi ha commesso in precedenza un delitto non colposo mentre
in questo caso l'aggravamento di pena si applica a chi ha compiuto
una condotta punita con una contravvenzione con la conseguenza che un
fatto (astrattamente) punibile con l'applicazione di una ammenda può
determinare un aumento della pena (anche detentiva) ben più
rilevante per un fatto di reato del tutto scollegato dal primo.
La differenza più rilevante e che sembra suffragare il giudizio
di incostituzionalità della norma in questione, attiene, però, alle
modalità di applicazione di tali aggravanti.
Com'è noto, in relazione al riconoscimento della recidiva,
infatti, il giudice è chiamato a compiere una preliminare
valutazione delle precedenti condanne del reo per verificare se
l'ulteriore reato sia indice di una accentuata colpevolezza e di
maggiore pericolosità (così Corte cost.n.192 del 14 giugno 2007).
Tale giudizio in tanto è possibile in quanto il legislatore, a
seguito della novella introdotta con la legge 7 giugno 1974, n. 220 -
e salvo l'ipotesi del quinto comma dell'art. 99 c.p. - ha utilizzato
l'espressione «puo'» che ha lasciato al giudice la facoltà di
decidere se riconoscere o meno l'aggravante in relazione ai
summenzionati criteri di giudizio (colpevolezza e pericolosita').
Nell'applicazione dell'aggravante dell'art. 61 n.11-bis c.p.,
invece, non è consentita al giudice l'operazione volta a selezionare
in concreto le ipotesi in cui la violazione delle norme sull'ingresso
degli stranieri da parte del reo effettivamente determina una
maggiore meritevolezza di pena da quelle in cui, invece, tale
condotta antecedente del reo rimanga neutra ai fini del giudizio
sulla sua capacità a delinquere.
Il legislatore, infatti, non ha lasciato al giudice tale
discrezionalità e, come nelle altre ipotesi di circostanze
aggravanti indicate nell'art. 61 c.p., ne ha imposto l'applicazione
salvo la scelta della misura dell'aumento di pena ovvero del
bilanciamento con eventuali attenuanti.
In tal modo, dunque, a differenza di quanto accade per il
recidivo - che, pure, in precedenza ha commesso un delitto non
colposo - si è stabilita una presunzione assoluta di maggiore
capacità a delinquere del soggetto che ha posto in essere una
precedente violazione amministrativa, senza possibilità di
riscontrare concretamente tale giudizio normativo con altri elementi
di fatto.
5.2. Considerazioni analoghe valgono nel raffronto tra la
aggravante dell'art. 61 n.11-bis c.p. e le ipotesi di legge in cui
vengono in rilievo status personali ai fini della determinazione
della pena.
Presentano attinenza con la norma in questione, in particolare,
l'aggravante di cui all'art. 61 n. 6 c.p. che si applica a chi ha
commesso il fatto mentre si sottraeva volontariamente ad un ordine di
cattura e l'aggravante di cui all'art. 7 legge n. 575/65 che si
applica, solo in relazione ad alcuni reati, quando siano commessi da
chi è stato sottoposto ad una misura di prevenzione, nel periodo di
vigenza della misura ovvero nei tre anni successivi.
Da un approfondimento delle norme ora citate emerge con evidenza
la maggiore concretezza del giudizio di pericolosità e di
riprovevolezza presupposto da tali norme rispetto a quello implicito
nell'aggravante introdotta con la legge citata.
E, infatti, quanto all'aggravante prevista all'art. 61 n.6 c.p.,
si osserva che, mentre quest'ultima si riferisce a soggetti che sono
stati ritenuti pericolosi sulla base di un accertamento di fatto e di
seri indizi in ordine alla commissione di un reato di una certa
gravità tanto da giustificare una misura custodiale, nel caso
dell'art. 61 n.11-bis, c.p., l'aumento di pena si riferisce a
soggetti che hanno compiuto una violazione di natura
contravvenzionale e rispetto ai quali non è stata espressa nessuna
valutazione concreta di pericolosità sulla base di un provvedimento
specifico.
Inoltre, mentre la prima aggravante si applica a chi con il
sottrarsi volontariamente alla cattura ha posto in essere una
condotta che è di per sè ragione di allarme, la seconda si applica
allo straniero clandestino o irregolare per il solo fatto della
violazione delle norme sull'ingresso e la permanenza in Italia degli
stranieri senza che rilevi una successiva condotta volta a sottrarsi
alle conseguenze di tale violazione.
E le stesse considerazioni possono farsi con riferimento
all'aggravante prevista dall'art. 7 legge n. 575/1965: i soggetti per
i quali è previsto tale aumento di pena sono stati giudicati
pericolosi da un Tribunale ai sensi della legge n. 1423/1956 ovvero
della legge n. 575/1965 e ad essi si applica l'aumento di pena solo
in quanto abbiano compiuto determinate ipotesi di reato e solo se il
fatto sia stato commesso entro un certo periodo di tempo (fino a tre
anni dalla cessazione della misura).
Al contrario, l'aggravante di cui all'art. 61 n. 11-bis si
applica a tutti i reati commessi dallo straniero e pur quando sia
trascorso molto tempo dalla violazione delle norme sull'immigrazione
senza possibilità che il decorso del tempo possa incidere in alcun
modo a meno che lo straniero perda la sua condizione di illegalità.

6. L'attuale legislazione conferma, dunque, che in tanto può
considerarsi lo status personale del reo ai fini di un aggravamento
della pena, in quanto la pericolosità del soggetto si fondi su dati
concreti e specifici (le esigenze cautelari della misura custodiale,
ovvero il giudizio di pericolosità fondante l'applicazione di una
misura di prevenzione) e purchè tali dati manifestino un'indole
criminale che giustifichi il giudizio di maggiore riprovevolezza del
successivo fatto-reato commesso (i gravi indizi di reato e la
sottrazione all'ordine di cattura del latitante, la personalità
criminale fondante la misura di prevenzione).
Anche quando, come nel caso dell'aggravante della recidiva,
l'aumento è connesso al dato formale dei precedenti penali, il
legislatore affida al giudice il compito di verificare in concreto
l'esistenza di una correlazione tra la precedente condotta delittuosa
e quella posta in essere in chiave di maggiore capacità a
delinquere.
La norma introdotta sembra discostarsi da questo schema sotto
entrambi i profili: il giudizio di pericolosità è legato ad un dato
formale, quale la condizione di illegalità, che prescinde da un
accertamento concreto di pericolosità, e la maggiore riprovevolezza
del reato commesso dallo straniero irregolare è affidata unicamente
alla circostanza della violazione (astrattamente punita a titolo di
contravvenzione) delle norme sull'ingresso in Italia a prescindere da
ogni altro dato che valga a supporre una. propensione al crimine
ovvero ad individuare nella precedente violazione un antecedente non
meramente cronologico ma in senso lato causale del reato di cui si è
reso responsabile.
7. In conclusione si osserva quanto segue: il principio di
necessaria offensività del diritto penale costituisce un limite alla
discrezionalità del legislatore nel senso di non consentire che per
finalità di mera deterrenza siano introdotte sanzioni che non si
ricollegano a fatti colpevoli ma, piuttosto, a modi d'essere ovvero
ad una mera disobbedienza priva di disvalore (anche potenziale) per
un determinato bene giuridico protetto (cfr. Corte cost. n. 364/88,
n. 58/1995, n. 263/2000 e n. 354/2002).
Nell'ambito della disciplina delle circostanze del reato, tale
principio sembra tradursi nella necessità di una relazione di
adeguatezza tra la condotta o la situazione a cui è connesso
l'aggravamento di pena e il fatto di reato, tale che questo non sia
semplicemente la condizione al cui verificarsi si punisce un
precedente illecito o una condotta di vita, ma, piuttosto, la
realizzazione del pericolo che la norma in precedenza violata
intendeva prevenire ovvero che la propria condotta di vita
ingenerava.

La norma in questione, congegnata in modo tale da far discendere
il suo riconoscimento automaticamente dall'accertamento dello stato
dello straniero immigrato, sembra porsi in contrasto con tali criteri
traducendosi in una sanzione applicata in occasione della
realizzazione di qualsiasi fatto di reato e senza che sia accertato
alcun legame di adeguatezza tra tale fatto e la condotta o la
condizione a cui è collegato l'aumento di pena.
Prescindendosi da ogni accertata messa in pericolo dei beni
tutelati dalla norma penale violata e semplicemente applicandosi in
occasione della violazione di quest'ultima, l'aggravante sembra
punire una mera disobbedienza (violazione delle norme sull'ingresso
nel territorio italiano) e un tipo d'autore (lo straniero clandestino
o irregolare).
In questo senso non è manifestamente infondato il dubbio di
legittimità costituzionale dell'art. 61, n. 11-bis c.p. in relazione
agli artt. 3, 25 e 27 Cost.

P. Q. M.








Visto l'art. 23, legge 11 marzo 1953, n. 87, ritenutane la
rilevanza e la non manifesta infondatezza;
Solleva questione di legittimità costituzionale dell'art. 61 n.
11-bis c.p. per contrasto con gli artt. 3, 25, secondo comma, e 27,
primo e terzo comma, della Costituzione;
Sospende il giudizio in corso e dispone la trasmissione degli
atti dello stesso alla Corte costituzionale;
Ordina che la presente ordinanza sia notificata a cura della
cancelleria al difensore dell'imputato, all'imputato, presso il
domicilio eletto, al P.M., e al Presidente del Consiglio dei ministri
e comunicata al Presidente del Senato della Repubblica e al
Presidente della Camera dei deputati.

Agrigento, addì 3 marzo 2010

Il giudice