1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 40 del 9-10-1991
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 617 ORDINANZA (Atto di promovimento) 24 giugno 1991
N. 617 Ordinanza emessa il 24 giugno 1991 dalla corte d'appello di Milano nel procedimento di ricusazione proposto da Tornetta Mario ed altro nei confronti di Aniello Roberto ed altra Processo penale - Dibattimento - Conoscenza degli atti delle indagini preliminari per avere il giudice pronunciato o concorso a pronunciare provvedimento di natura cautelare quale componente del tribunale della liberta' - Incompatibilita' ad esercitare le funzioni di giudizio - Omessa previsione - Diversita' di disciplina per casi analoghi - Asserita violazione dei criteri direttivi della legge-delega in ordine all'attuazione del sistema accusatorio e del regime del "doppio fascicolo" - Mancata certezza di imparzialita' e terzieta' del giudice - Richiamo alla sentenza n. 496/1990. (C.P.P. 1988, art. 34, secondo comma). (Cost., artt. 3, 25, 76, 77 e 101). (091C1091) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.40 del 9-10-1991)

LA CORTE DI APPELLO
Ha emesso la seguente ordinanza nel procedimento di ricusazione
dei magistrati: dott. Roberto Aniello e dott.ssa Laura Cairati
sentiti il p.g. e la difesa.
Tornetta Mario, rinviato a giudizio avanti al tribunale di Milano
- sez. VII penale, all'udienza del 16 maggio 1991, per rispondere dei
reati di cui agli artt. 75, 71 e 74 della legge n. 685/1975, ha
proposto dichiarazione di ricusazione dei magistrati: dott. Roberto
Aniello e dott.ssa Laura Cairati nella rispettiva qualità di
presidente e giudice a latere del collegio giudicante.
Detto ricusante espone:
che, a seguito di gravami da lui proposti, il tribunale della
libertà di Milano:
a) in data 3 agosto 1990 confermava l'ordinanza 9 luglio 1990
del g.i.p. con la quale era stata respinta l'istanza di arresti
domiciliari. Del collegio, nell'occasione, faceva parte la dott.ssa
Cairati;
b) in data 19 aprile 1991 confermava l'ordinanza 13 marzo 1991
del g.i.p. con la quale era stata respinta l'istanza di revoca e
modifica della misura cautelare della custodia in carcere (così
emerge dall'ordinanza in atti). In detta occasione il collegio era
presieduto dal dott. Aniello e tra i rimanenti componenti vi era la
dott.ssa Cairati;
che, pertanto, nei confronti di detti magistrati, ora componenti
il collegio in sede dibattimentale, sussisterebbero i motivi di
ricusazione previsti dall'art. 37 del c.p.p. primo comma nelle
ipotesi: o della lettera a) con riferimento all'art. 36, lett. g) e
34, secondo comma dello stesso codice, ovvero della lettera b).
Tanto perchè i predetti magistrati:
verserebbero nella situazione di incompatibilità di cui
all'art. 34, secondo comma, del c.p.p. - in analogia a quanto
ritenuto dalla Corte costituzionale nella sentenza 15-26 ottobre
1990, n. 496 - per avere avuto conoscenza, quali membri del tribunale
della libertà (specie con riferimento alla pronunzia del 19 aprile
1991 intervenuta dopo l'emissione del decreto che disponeva il
giudizio) degli atti compiuti durante le indagini preliminari;
avrebbero espresso nella motivazione delle ordinanze valutazioni
idonee ad integrare l'ipotesi della lett. b) del primo comma
dell'art. 37 del c.p.p.
Propone, poi, in via subordinata - in caso di non accoglimento di
"detta impostazione" - questione di legittimità costituzionale
dell'art. 34, secondo comma, del c.p.p., con riferimento agli artt.
25, 101 e 3 della Costituzione, nella parte in cui non prevede
l'incompatibilità a partecipare al giudizio del giudice che, quale
membro del tribunale della libertà, ha concorso alla decisione
sull'impugnazione avente ad oggetto un provvedimento restrittivo
della libertà personale. La difesa del coimputato Mori Marzio nelle
note difensive depositate ha concluso, a sua volta, chiedendo:
l'accoglimento della dichiarazione di ricusazione previa
interpretazione analogico-estensiva dell'art. 34, secondo comma, del
c.p.p.;
la devoluzione alla Corte della questione di legittimità
costituzionale della citata norma per contrasto, anche, con gli artt.
76 e 77 della Costituzione in caso di non accoglimento della
richiesta principale.
Tanto premesso la Corte rileva: il primo motivo di ricusazione,
così come proposto, si articola su di un duplice presupposto:
l'interpretazione analogico-estensiva della norma dell'art. 34,
secondo comma, del c.p.p. ovvero la sua denunzia di
incostituzionalità in ipotesi di ritenuta impraticabilità di detta
via. L'esame di dette richieste si pone, dunque, con priorità,
mentre resta subordinata al contenuto della loro decisione la
valutazione del secondo motivo. E ciò per la natura stessa delle
relative argomentazioni prima ancora che per ragioni sistematiche.
Ciò posto va disattesa, senz'altro, la richiesta di
interpretazione estensiva o analogica della norma di cui all'art. 34,
secondo comma, del c.p.p.
Invero le disposizioni che concernono la imcompatibilità, la
astensione e la ricusazione, si pongono come norme eccezionali con
elencazione tassativa delle singole ipotesi. È esclusa, quindi, in
materia, ogni possibilità di interpretazione analogica o estensiva.
Si dubita, poi, della costituzionalità di detta norma nella parte in
cui non prevede l'incompatibilità a partecipare al giudizio per il
giudice che ha rivestito la qualità di componente del tribunale
della libertà nell'ipotesi di cui all'art. 310 del c.p.p. Sicchè
tale mancata previsione preclude la possibilità di ricusazione
stante il richiamo dell'art. 37, primo comma, lett. a) all'art. 36,
lett. g) che, a sua volta, rinvia all'art. 34 del c.p.p.
La questione, pertanto, appare rilevante, ai fini della
definizione del presente giudizio di ricusazione, nonchè non
manifestamente infondata per le considerazioni che seguono.
Il ricusante e la difesa del coimputato Mori affermano che l'art.
34, secondo comma, del c.p.p. per la predetta mancata previsione
contrasterebbe con gli artt. 76, 77, 25, 101 e 3 della Costituzione.
Con gli artt. 76 e 77 della Costituzione: perchè in contrasto "con
le scelte fatte dal legislatore delegante in ordine all'attuazione
dei caratteri del sistema accusatorio e del regime del doppio
fascicolo secondo il disposto dell'art. 2, nn. 57 e 58 della legge
delega".
Si rileva, in sintesi, che espressione significativa del nuovo
rito sarebbe in "regime del doppio fascicolo", attuato negli artt.
431 e 433 del c.p.p., con conseguente sottrazione alla conoscenza del
giudice del dibattimento di tutti gli atti delle indagini
preliminari. Ciò per evitare anche il solo sospetto di possibile
condizionamento che da essa conoscenza potrebbe derivare.
La disciplina dell'incompatibilità sarebbe, tra l'altro,
finalizzata alla tutela dell'effettività di detto regime poichè
tutte le ipotesi elencate al comma secondo dell'art. 34 del c.p.p.
riguarderebbero le e si qualificherebbero per, le situazioni
processuali che generano conoscenza, nel giudice, degli atti della
indagine preliminare; da qui discenderebbe l'impossibilità di
partecipare al dibattimento con l'imparzialità e la "terzieta'" che
lo devono contraddistinguere.
Sicchè il giudice, che quale componente del tribunale della
libertà ha provveduto al "riesame" di un provvedimento restrittivo
della libertà personale e, pertanto, ha preso cognizione degli atti
delle indagini preliminari ad esso pertinenti, non dovrebbe poter
partecipare al giudizio. Con gli artt. 25 e 101 della Costituzione:
perchè "anche il solo sospetto di un giudizio precostituito
minerebbe l'indipendenza del giudice, intesa come certezza di
imparzialità e terzietà, con ciò facendo venir meno un requisito
del suo status essenziale ai fini del rispetto del principio del
giudice naturale". Aggiunge ancora, a riguardo, il ricusante che i
giudici - quali componenti il tribunale della libertà ex art. 310
del c.p.p. - avrebbe basato la loro decisione, specie con riferimento
all'ordinanza del 19 aprile 1991, su tutti gli atti delle indagini
preliminari.
Con l'art. 3 della Costituzione: in quanto l'incompatibilità è
invece prevista per casi che sarebbero analoghi.
La questione, dunque, così come proposta ed attese le
argomentazioni dedotte, non può essere considerata "manifestamente
infondata".
Ed invero va considerato, a riguardo, che:
è indubbio che nel sistema del nuovo codice - come affermato
anche dalla Corte costituzionale nella sentenza n. 496 del 15-26
ottobre 1990 - il rilievo assegnato alla terzietà del giudice è
stato significativamente accentuato con previsione che il giudice
della fase del dibattimento non debba conoscere gli atti compiuti
durante le indagini prelimiari;
il tribunale della libertà - come giudice sia del riesame che
delle altre impugnazioni (artt. 309 e 310 del c.p.p.) in materia di
provvedimenti de libertate - è chiamato a svolgere, ai fini della
decisione, un controllo quanto alla sussistenza o meno e quanto alla
permanenza o meno delle condizioni di applicabilità delle misure
coercitive e delle esigenze cautelari.
La natura stessa di detto controllo, che può spingersi anche al
merito, postula conoscenza degli atti delle indagini preliminari sia
pure nei limiti di quelli che supportano i provvedimenti oggetto di
riesame o di altre impugnazioni.
Ritenuto, pertanto, che:
alla stregua delle considerazioni che precedono e così come
premesso, non appare manifestamente infondata la questione di
legittimità costituzionale dell'art. 34, secondo comma, del c.p.p.
con riferimento agli artt. 76, 77, 25, 101 e 3 della Costituzione;
la soluzione della stessa incide sulla decisione della presente
procedura e di conseguenza va sospeso il giudizio incidentale di
ricusazione fino alla pronunzia della Corte costituzionale;
va confermata l'ordinanza emessa da questa Corte il 22 maggio
1991 di sospensione di ogni attività processuale - relativa al
procedimento penale nel quale è stata proposta dichiarazione di
ricusazione - dei magistrati ricusati.

P. Q. M.
Visto l'art. 23 della legge 11 marzo 1953, n. 87;
Dichiara non manifestamente infondata la questione di legittimità
costituzionale dell'art. 34, secondo comma, del c.p.p. con
riferimento agli artt. 76, 77, 25, 101 e 3 della Costituzione nei
termini proposti dal ricusante Tornetta Mario e dalla difesa del
coimputato Mori Marzio;
Dispone che la presente ordinanza - a cura della cancelleria - sia
notificata alle parti, al p.g. ed al Prtesidente del Consiglio dei
Ministri e sia, altresì comunicata ai Presidenti delle due Camere
del Parlamento;
Ordina l'immediata trasmissione degli atti alla Corte
costituzionale;
Sospende, per l'effetto, il giudizio di ricusazione;
Conferma l'ordinanza emessa da questa Corte in data 22 maggio
1991.
Milano, addì 24 giugno 1991
Il presidente: INVREA
Depositato in cancelleria oggi 27 giugno 1991.
Il cancelliere: (firma illeggibile)
91C1091