1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 40 del 4-10-2006
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 350 ORDINANZA (Atto di promovimento) 27 marzo 2006
Ordinanza emessa il 27 marzo 2006 dal tribunale di Torino - Sezione distaccata di Susa nel procedimento penale a carico di Perron Cabus Alessandro ed altro Sicurezza pubblica - Violazioni nella produzione, importazione, distribuzione e installazione di apparecchi da gioco (art. 110, co. 9, R.D. n. 773/1931) - Intervenuta depenalizzazione - Inapplicabilita' alle violazioni commesse anteriormente - Disparita' di trattamento tra imputati - Violazione del principio di retroattivita' della legge piu' favorevole al reo. - Legge 23 dicembre 2005, n. 266, art. 1, comma 547. - Costituzione, artt. 3 e 25. (006C0803) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.40 del 4-10-2006)

IL TRIBUNALE

Nel procedimento penale a carico di Perron Cabus Alessandro e
Perotto Giuseppe imputati del reato di cui all'art. 110 r.d.
n. 773/1931;
Riunito in Camera di consiglio in merito alla questione di
legittimità costituzionale, dedotta dalla difesa degli imputati,
dell'art. 1, comma 547, legge n. 266/2005 per violazione dell'art. 3
Cost. e 25 Cost.;
Rilevato che, secondo quanto argomentato dal difensore, il
summenzionato art. 1, comma 547, legge n. 266/2005, nella parte in
cui prevede che alle violazioni dell'art. 110 TULPS commesse in data
antecedente all'entrata in vigore alla citata legge si applicano le
disposizioni vigenti al tempo delle violazioni stesse, si pone in
contrasto sia con l'art. 3 della Costituzione, per palese ed
ingiustificata disparità di trattamento tra imputati di stessi reati
e di uguale gravità, sia con l'art. 25 Cost. in relazione all'art. 2
c.p.;
Sentito il p.m. che ha ritenuto manifestamente infondata la
questione dedotta;
Sciogliendo la riserva assunta all'udienza;

O s s e r v a

La questione è rilevante.
Nel procedimento de quo gli imputati si vedono oggi tratti a
giudizio per un fatto che, per effetto della citata legge, non è
più da considerarsi reato e che, in caso di accoglimento della
questione, li vedrebbe mandati assolti dall'imputazione loro
ascritta, trattandosi ora di solo illecito amministrativo.
La questione non è manifestamente infondata.
La disciplina transitoria contemplata dall'art. 1, comma 547,
della legge n. 266/2005 risulta in contrasto sia con l'art. 3, sia
con l'art. 25 della Costituzione.
Sotto il primo profilo l'art. 1, comma 547, riserva
un'ingiustificata disparità di trattamento tra imputati di stessi
reati, ponendosi come discrimen la «sola» entrata in vigore della
legge.
L'irragionevolezza della norma impugnata appare ictu oculi
evidente e sussiste nel prevedere una disciplina ingiustificatamente
discriminatoria tra situazioni identiche.
È di tutta evidenza che la configurazione delle fattispecie
criminose e la determinazione delle pene rientra nella
discrezionalità assoluta del legislatore, tuttavia è altresì vero
che compete al giudice delle leggi di verificare - nell'ipotesi in
cui venga dedotta la violazione del principio di uguaglianza - i
motivi per i quali la legge abbia operato quella distinzione.
Per effetto delle modifiche introdotte dalla legge n. 266/2005
sono ora sanzionati come illeciti amministrativi tutta una serie di
condotte, dalla produzione ed importazione di apparecchi illeciti,
alla distribuzione e installazione di apparecchi illeciti, alla
corresponsione in premi in danaro o comunque non ammessi, prima
sanzionate penalmente.
Il legislatore dunque ha individuato le fattispecie (tra cui
anche quella contestata agli odierni imputati) che alla stregua di un
giudizio di minore gravità e di disvalore sociale hanno meritato di
essere depenalizzate.
Tuttavia il permanere della rilevanza penale secondo l'art. 1,
comma 547, legge n. 266/2005 delle condotte commesse ante 1° gennaio
2006 costituisce elemento di evidente ed inammissibile discordanza
con il diverso trattamento riservato a coloro che abbiano commesso il
fatto dopo l'entrata in vigore delle legge.
L'irragionevolezza della norma è di chiara evidenza ove si ponga
a raffronto con l'intero quadro della legge presa in esame.
A fronte di una ingiustificata severità del legislatore nel
voler continuare a perseguire penalmente le condotte di cui
all'«abrogato» art. 110 TULPS, per fatti commessi prima del 1°
gennaio 2006, si oppone una generalizzata tendenza dello Stato a
regimentare, disciplinare le occasioni di giuoco, ampliandone il
monopolio.
Si pensi alla riscrittura dell'art. 110 TULPS ove tra le
modifiche più significative si legge una presunzione di liceità
degli apparecchi collegati all'Azienda autonoma dei Monopoli di Stato
(ora non è più necessaria la prevalenza dell'abilità rispetto
all'alea, ma è sufficiente la compresenza di entrambi i fattori).
Ed ancora, la nuova disciplina ha previsto l'ampliamento dei
locali in cui è consentita l'installazione degli apparecchi (vedi
art. 1, comma 530, legge n. 266/2005), mentre prima avveniva nei soli
locali per cui era prevista autorizzazione di P.S. ora, invece,
potrà avvenire sia in esercizi commerciali, che in aree aperte al
pubblico.
Ma vi è di più.
Il legislatore nazionale si pone in contrasto con se stesso e con
la normativa comunitaria: da un lato l'annosa produzione normativa e
la tendenza promuovere e a «legittimare» il giuoco, dall'altro le
rigide posizioni espresse dall'art. 4, legge n. 401/1989 in tema di
diritto di stabilimento e libertà di servizi divergenti dagli
artt. 43-49 Trattato CE.
Tralasciando la complessa querelle tra la Corte di Giustizia UE e
la Suprema Corte di Cassazione 1), preme evidenziare come anche a
livello europeo la tendenza sia quella di vietare restrizioni nella
libera circolazione dei servizi, di agevolare le occasioni di giuoco,
incentivandole e regolamentandole 2).
In quest'ottica appare assolutamente ed ancor di più
discriminatoria ed ingiustificata la disciplina transitoria di cui al
citato art. 1, comma 547, legge n. 266/2005.
Sotto il secondo profilo occorre ripercorrere brevemente
l'evoluzione della giurisprudenza costituzionale in ordine ai
rapporti tra l'art. 25 Cost. e l'art. 2 c.p.
Appare ormai superato l'orientamento della Consulta nella
pronuncia n. 164/1974 secondo cui «l'art. 25 Cost. vieta la
retroattività della legge penale ma non concerne l'ultrattività che
è disciplinata dall'art. 2 del codice penale».
Con la sentenza n. 74 del 1980 si è sostenuto che, in relazione
al principio generale previsto dall'art. 2, comma 3 c.p.,
l'applicazione della disposizione più favorevole al reo può subire
deroghe «sancite non senza una qualche razionale giustificazione da
parte del legislatore ordinario».
L'art. 2 del codice penale non è, invero, «costituzionalizzato»,
ma deve ritenersi tuttavia che il principio dell'applicabilità della
legge più favorevole, poichè viene ad incidere sui diritti
fondamentali del cittadino, abbia rilevanza costituzionale «sicchè
la sua eventuale deroga deve essere giustificata da ragioni aventi
pari rilevanza costituzionale».
Sulla scorta di questo fondamentale principio si sviluppa la
pronuncia n. 277 del 1990 della Corte costituzionale secondo cui
«quasi tutti i Costituenti non furono per nulla alieni dal
costituzionalizzare anche il principio di retroattività della legge
penale, successiva al fatto, favorevole al reo e d'altra parte che
gli stessi Costituenti furono ben "attenti e preoccupati" delle
eccezioni al principio della predetta retroattività. (...) (l'art. 2
del codice penale.) ... entra in discussione, infatti solo e soltanto
ove vi sia stato un mutamento, favorevole al reo, nella valutazione
sociale del fatto tipico oggetto del giudizio. La dottrina è,
invero, attenta a chiarire che ex art. 2, secondo e terzo comma, del
codice penale, non è consentito sottoporre a punizione (od a più
grave punizione) un soggetto per un fatto che, nello stesso momento
in cui vien perseguito, non riveste più, per la coscienza sociale,
quella nota d'illiceità per la quale fu legislativamente
incriminato. (...) Poichè è generalmente riconosciuto che
indispensabile premessa dell'applicazione dei principi innanzi
ricordati - sia che si faccia ricorso all'irrazionalità di punire (o
continuare a punire in maniera sfavorevole) alcuni soggetti per fatti
che chiunque può impunemente (o subendo un trattamento più
favorevole) commettere, nel momento stesso in cui i primi subiscono
"pesanti" condanne, sia che ci si riferisca al favor libertatis, del
quale irretroattività della legge penale creativa o modificativa in
peius e retroattività della legge penale abolitiva o modficativa in
melius costituirebbero derivazioni - è il mutamento (favorevole al
reo) della valutazione sociale rispetto ad un fatto che, appunto a
seguito di tale mutata valutazione, la legge penale sanziona in
maniera più lieve od addirittura (secondo comma dell'art. 2 del
codice penale) considera penalmente lecito: nelle ipotesi in cui non
si è verificata una mutata valutazione sociale rispetto al fatto
tipico incriminato si è fuori dell'ambito d'applicabilità dei
principi in discussione.».
L'articolo 2 c.p. risponde ad esigenze di parità di trattamento
ed al principio di uguaglianza, di modo che una legge penale abrogata
non può continuare a trovare applicazione in relazione a condotte
che altri potrebbero ora commettere impunemente o con conseguenze
meno sfavorevoli, a meno che non sussista un ragionevole motivo per
prevedere un differente trattamento sanzionatorio tra i fatti
commessi sotto il vigore della norma abrogata e quelli commessi
successivamente.
Il potere di configurare ipotesi criminose e di determinare la
pena per ciascuna di esse, nonchè di depenalizzare fatti già
configurati come reato rientra, come già ut supra ricordato,
nell'ambito di discrezionalità del legislatore, ma è altrettanto
vero che la citata discrezionalità può essere censurata, in sede di
sindacato di costituzionalità, nella sola ipotesi - ravvisabile
nella specie a parere della remittente - in cui sia esercitata in
modo manifestamente irrazionale.
È evidente che nel caso che ci occupa è venuto meno il
disvalore penale e la riprovazione sociale del medesimo fatto e delle
medesime condotte, nè si possono individuare ragionevoli motivi che
possano giustificare una ultrattività della norma penale.
Si permetta, per concludere, una breve digressione sulla
trasformazione da illeciti penali ad illeciti amministrativi, e
sull'applicabilità ratione temporis della sanzione amministrativa,
che solo marginalmente riguarda la presente questione.
Si sono radicati opposti orientamenti delle sezioni penali e
civili della suprema Corte di cassazione.
Da un lato le sezioni civili (e da ultima la sezione I del 7
marzo 2005 n. 4924) secondo cui «i fatti nel vigore della precedente
normativa non restano - anche in difetto di una disciplina
transitoria - sottratti a qualsiasi sanzione ma, in considerazione
della ratio legis che è quella di attenuare, non già eliminare la
sanzione per un fatto che rimane illecito - trova comunque
applicazione quella amministrativa. Infatti il principio di cui
all'art. 2, comma 3 c.p. si riferisce anche alla trasformazione da
illecito penale ad amministrativo e l'art. 40, legge n. 689/1981
esprime un principio di carattere generale non limitato alle
violazioni contemplate nella legge medesima ma a tutti i
provvedimenti di depenalizzazione anche successivi, in mancanza di
disciplina transitoria».
Dall'altro le sezioni penali, e fra tutte le sezioni unite (Cass.
Pen. sez. un. n. 7394/1994), che hanno sancito l'opposto principio
secondo il quale chi abbia commesso un reato trasformato in illecito
amministrativo non può essere assoggettato ad alcuna sanzione nè
penale nè amministrativa in virtù del principio di legalità
dell'illecito amministrativo sancito dall'art. 1, legge n. 689/1981 e
di non applicabilità in via estensiva ed in assenza di apposita
norma transitoria del principio di retroattività della norma penale
più favorevole 3).
1) Non occorre soffermarsi sulla complessa questione se non
per ricordare come la Corte di giustizia (caso Gambelli),
evidenziando profili di contrasto tra la normativa interna
(più volte tacciata di essere ingiustificatamente
restrittiva dei principi di libertà tutelati dall'unione
europea) e quella comunitaria, ha affermato che una
normativa nazionale contenente divieti penalmente
sanzionati di svolgere attività di raccolta, di
accettazione, prenotazione e trasmissione di proposte di
scommessa, relative in particolare ad eventi sportivi, in
assenza di concessione o autorizzazione rilasciata dallo
Stato membro interessato, costituisce una restrizione alla
libertà di stabilimento e libera prestazione di servizi.
2) Le Sezioni unite con la pronuncia 2774/2004 hanno
affermato che la normativa italiana è giustificata da
ragioni di ordine pubblico che legittimano il ricorso alla
disciplina restrittiva e anche all'applicazione di sanzioni
penali.
3) Le SS.UU. affermano che l'art. 2, comma III c.p.
riguarda unicamente la successione di norme incriminatici
(la norma più favorevole deve intendersi riferita ad un
fatto che nella previsione legislativa continua ad essere
considerato reato). A prova di ciò si pone proprio la
legge n. 689/1981 dalla quale si desume la piena autonomia
normativa delle violazioni amministrative).

P. Q. M.
Solleva questione di legittimità costituzionale dell'art. 1,
comma 547, legge n. 266/2005 in relazione all'art. 3 e 25 Cost. nei
termini e nelle ragioni di cui in motivazione.
Sospende il procedimento in corso.
Dispone la notificazione della presente ordinanza ai procuratori
delle parti, al Presidente del Consiglio dei ministri e la
comunicazione della stessa ai Presidenti della Camera dei deputati ed
al Senato della Repubblica.
Ordina la trasmissione dell'ordinanza alla Corte costituzionale
insieme con gli atti del giudizio e con la prova delle notificazioni
e delle comunicazioni prescritte.
Dell'ordinanza è data lettura alle parti presenti all'udienza.
Susa, addì 27 marzo 2006
Il giudice: Pagano
06C0803