1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 26 del 21-6-1995
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 374 ORDINANZA (Atto di promovimento) 11 maggio 1994
N. 374 Ordinanza emessa l'11 maggio 1994 (pervenuta il 30 maggio 1995) dal tribunale per i minorenni di L'Aquila nel procedimento penale a carico di S.B. Reati contro il patrimonio - Prevenzione - Possesso ingiustificato di strumenti atti ad aprire o forzare serrature (nella specie: cacciavite) - Ritenuto reato c.d. di sospetto - Lesione del principio di razionalita' - Lamentata punibilita' di una condotta meramente "indiziante" - Lesione del principio di presunzione di innocenza dell'imputato. (C.P., art. 707). (Cost., artt. 3, 25 e 27). (095C0751) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.26 del 21-6-1995)

IL TRIBUNALE PER I MINORENNI
Ha emesso la seguente ordinanza di remissione degli atti alla
Corte costituzionale.
Letti gli atti del procedimento penale n. 7/1994 g. riguardante
Stankovic Beta, nata in Zagabria nell'anno 1975, domiciliata in
Pescara (zona Stadio), senza fissa dimora imputata della
contravvenzione di cui all'art. 707 del c.p., poichè, già
condannata per delitti contro il patrimonio, veniva colta con il
possesso di strumenti atti allo scasso. In Giulianova il 21 giugno
1993.
FATTO E DIRITTO
Con verbale di sequestro datato 21 giugno 1993, il comandante del
nucleo operativo della compagnia dei carabinieri di Giulianova
comunicava al procuratore della Repubblica presso questo tribunale
che verso le ore 16 del 21 giugno 1993 alcuni carabinieri si erano
recati presso la via G. Di Vittorio di Giulianova, perchè alcuni
cittadini avevano segnalato la presenza di due ragazze dall'aspetto
zigano che si aggiravano nella zona, con atteggiamento sospetto. I
carabinieri avevano rintracciato le due ragazze ed esse erano state
invitate a mostrare e consegnare tutti gli aspetti in loro possesso.
Nell'occasione, una delle ragazze, risultata chiamarsi Stankovic
Beta, estrasse da sotto la gonna un cacciavite della lunghezza di cm.
38, mentre l'altra ragazza un cacciavite di marca diversa. Poichè le
imputate annoveravano, fra i loro precedenti, reati contro il
patrimonio, entrambe venivano denunciate all'autorità giudiziaria
per il reato ascritto in rubrica.
Con decreto datato 10 febbraio 1994, il giudice dell'udienza
preliminare disponeva il rinvio a giudizio di Stankovic Beta, innanzi
a questo tribunale.
Ritiene il collegio che debba essere sollevata ex officio
eccezione di legittimità costituzionale in ordine all'art. 707 del
c.p., per il quale la Stankovic è imputata, in quanto tale articolo
presenta aspetti che appaiono contrastare con diversi articoli della
Costituzione.
La questione appare rilevante e non manifestamente infondata: la
rilevanza risiede nella considerazione che dalla qualificazione o
meno dell'art. 707 del c.p., come costituzionale o meno, dipende
l'esito del processo nei confronti della Stankovic.
Circa la non manifesta infondatezza della questione si osserva
quanto segue.
Il citato articlo è stato sottoposto più volte al giudizio della
Corte costituzionale, nel corso degli anni.
Con la sentenza del 2 febbraio 1971, n. 14, la Corte decise che
esso articolo doveva essere considerato incostituzionale nella parte
in cui faceva richiamo alle condizioni personali di mendicità, di
ammonito, di sottoposto a misure di sicurezza personale o a cauzione
di buona condotta, per contrasto con l'art. 3 della Costituzione. Con
la medesima sentenza erano state dichiarate infondate anche altre
questioni, come quella riguardante il rapporto dell'art. 707 del c.p.
con l'art. 3 della Costituzione, nel senso che la predetta norma
ordinaria incriminava uno status e non una condotta in riferimento
all'art. 13 della Costituzione. Essa, a dire dei giudici a quibus,
avrebbe violato, invece, i principi fondamentali di libertà
personale; in riferimento agli artt. 25 e 27 della Costituzione
veniva disattesa la teoria di coloro che vedevano in tal caso
frustrata la capacità rieducativa della pena, in quanto sarebbe
stata prevista una pena per la semplice possibilità di un reato, a
prescindere dall'accertamento di una condotta colpevole; infine,
veniva disattesa l'opinione di chi vedeva ribaltato l'onere della
prova riguardo alla destinazione o alla provenienza degli oggetti
posseduti.
Con la sentenza del 30 ottobre 1975, n. 236 la Corte dichiarava
l'infondatezza della questione di costituzionalità dell'articolo de
quo sollevata in riferimento agli artt. 25, comma secondo; 3, comma
primo, 24, comma secondo, 27, comma secondo, della Costituzione. Con
la citata eccezione veniva lamentato, in sostanza, il contrasto con
il principio di necessaria tassatività della fattispecie penale. La
Corte stabilì che la norma conteneva una nozione sufficientemente
delimitata della fattispecie e rispondeva a ragionevolezza
l'eventualità che il soggetto contemplato dalla legge potesse
commettere reato; la giustificazione del possesso era essa stessa un
mezzo di difesa cui l'interessato poteva rinunciare serbando il
silenzio, in ossequio alla facoltà, accordatagli dalla legge, di
tacere.
Con le ordinanze 6 dicembre 1977, n. 146, 6 dicembre 1984, n. 270,
26 gennaio 1990, n. 36, la Corte dichiarava la manifesta
inammissibilità o la manifesta infondatezza delle questioni proposte
anche perchè queste ultime non introducevano nuovi argomenti
riguardo alla costituzionalità o meno della norma.
Questo collegio intende sottoporre alla Corte costituzionale il
giudizio di costituzionalità dell'art. 707 del c.p. sotto un diverso
e nuovo profilo: quello del contrasto con il principio di necessaria
offensività del reato.
La storia del diritto penale è stata sempre dominata dalla
dialettica fra due principi: il "principio di offensività del reato"
e la concezione del reato come "mera violazione del dovere": l'uno di
stampo prettamente oggettivo, l'altro di schietto carattere
soggettivo. Il primo è stato il principio che nella sua assolutezza
ha regolato, e spesso regola ancora, il diritto penale dei popoli
barbarici o comunque meno evoluti: in base ad esso viene punita
l'offesa al bene protetto a prescindere dall'intenzione o meno
dell'agente; il secondo, invece, nella sua estremizzazione, è stato
posto alla base di diritti penali a sfondo
soggettivistico-sintomatici, per cui il reato è soprattutto
violazione delle norme morali, a prescindere dal fatto che il
bene-interesse protetto dalla norma abbia subito o meno una lesione o
quantomeno un pericolo di lesione: esso è stato posto alla base
dell'Inquisizione, che identificava il reato con il peccato, che si
può commettere anche con il pensiero.
Fra questi due opposti poli concettuali un diritto penale moderno
deve ricercare una sintesi: infatti, tutte le legislazioni dei
diritti penali dei paesi più evoluti cercano di contemperare la
migliori esigenze di cui si fanno portatori i sostenitori dei due
principi.
Per il principio di offensività, il reato deve estrinsecarsi
anche nell'offesa o quantomeno nella messa in pericolo di un bene
giuridico, in quanto non è concepibile un reato senza offesa: nullum
crimen sine iniuria.
Esso presuppone ed integra il principio di materialità del fatto:
mentre questo garantisce contro le incriminazioni di meri
atteggiamenti interni, il principio di offensività garantisce contro
la incriminazione di fatti materiali non offensivi e funge da
ulteriore delimitazione dell'illecito penale. Secondo le dottrine
più avanzate il principio di offensività trova il suo fondamento
nella Costituzione. Quest'ultima, accogliendo il citato principio
accanto a quello di legalità formale, ha così dato rango
costituzionale ad una nozione di reato come illecito tipico, alla cui
tipicità appartiene, assieme agli altri requisiti di struttura
(condotta, evento, nesso di causalita'), anche il requisito della
"offesa del bene tutelato". Se in difetto anche di uno solo degli
altri elementi di struttura il reato non viene in essere, pur se
offensivo del bene protetto, senza l'offesa il fatto non è reato pur
in presenza dei citati elementi oggettivi e soggettivi, in quanto in
tali ipotesi manca la tipicità.
La categoria del bene giuridico è sorta nel secolo XIX
nell'ambito delle ideologie di stampo liberale e come ampliamento
della originaria concezione garantista del reato come offesa al
"diritto soggettivo". Muovendo da premesse giusnaturalistiche di tipo
contrattualistico, essa si pose come limite alla libertà del
legislatore, circoscrivendo la cerchia dei fatti meritevoli di pena a
quelli effettivamente dannosi per la coesistenza sociale, cioè
offensivi, in senso generale, di entità "reali" (empirico-naturali)
del mondo esterno. Solo in quanto assunto come entità materiale,
preesistente al diritto positivo (che la norma penale trova e non
crea), il bene giuridico può costituire un vincolo all'attività e
all'arbitrio del potere legislativo.
La costituzionalizzazione del principio nullum crimen sine iniuria
viene desunta innanzitutto da vari argomenti. Da un punto di vista
generale, si osserva che in una Costituzione a base personalistica,
come quella italiana, dove l'intenzione del Costituente è incentrata
sui diritti fondamentali del cittadino (sia pur temperati dai diversi
doveri di socialità, di volta in volta imposti: art. 2 della
Costituzione, art. 4, secondo comma, della Costituzione, ecc.) ogni
diritto costituzionalmente garantito può subire limitazioni solo in
presenza della necessità di tutela di un altro bene
costituzionalmente garantito: quindi il principio generale di
libertà, garantito in via generale dall'art. 13 della Costituzione,
non può essere limitato dalla sanzione penale che non sia imposta
dall'esigenza di tutela di un concreto interesse, anch'esso di rango
costituzionale (es.: l'integrità fisica, la proprietà, ecc.). Ogni
vulnus al citato principio si trasforma in una violazione dell'art. 3
della Costituzione.
Da un punto di vista formale, la costituzionalizzazione emerge
dagli artt. 25 e 27 della Costituzione, che distinguono, assegnando
funzioni diverse, la pena dalle misure di sicurezza: tale distinzione
sarebbe logicamente incompatibile con l'incrinazione dei fatti di
mera disubbidienza, in quanto in tal caso ci si troverebbe in
presenza di una semplice funzione preventiva della pena, diretta a
colpire la mera pericolosità dell'agente e che frustrerebbe le
funzioni proprie delle misure di sicurezza. Inoltre, poichè l'art.
27 della Costituzione prevede una sia pur tendenziale rieducazione,
in quanto si applichi la sanzione ad un intero "fatto criminoso" e
non ad una mera disubbidienza, attraverso la punizione della sola
condotta nel suo valore sintomatico, si rischierebbe di punire
l'autore soltanto per il suo comportamento antidoveroso.
Altro argomento che è possibile portare a sostegno della tesi
della ricorrenza del principio de quo è quello di ordine letterale,
relativo all'uso del termine "fatto", operato dal costituente
nell'art. 25 della Costituzione: la presenza di tale termine è stata
invocata per la ricorrenza del principio di materialità, ma può
essere riferita anche al principio di offensività, per le ragioni
appena esposte.
Il principio di offensività, oltre che corollario del generale
principio del neminem laedere (e quindi del principio di necessaria
materialità del reato), costituisce il fulcro di un diritto penale
non totalitario: esso può subire deroghe per la prevenzione della
lesione a beni primari, individuali e istituzionali, dovendosi la
"razionalita'" dei principi contemperarsi con la necessità della
prevenzione generale, principio questo che trova anch'esso tutela a
livello costituzionale. Pertanto, il problema non è tanto negare le
deroghe, quanto stabilirne la misura: con la consapevolezza, ad un
tempo, della loro tendenziale eccezionalità, ma anche della non
necessaria incostituzionalità di quei reati (di pericolo non
concreto, ostantivi, a tutela di funzioni) che irrinunciabili per la
tutela di beni primari individuali ed istituzionali.
Il diritto penale moderno, a differenza di quanto avveniva in una
visione rozzamente oggettivistica del diritto penale, prende in
considerazione non solo i risultati lesivi della condotta, che si
sono verificati, ma anche i risultati lesivi che potevano derivarne.
La conservazione dei beni giuridici rende, infatti, opportuna una
tutela più avanzata, anche contro cioè la loro messa in pericolo,
con conseguente spostamento in avanti della soglia di punibilità.
L'offesa al bene giuridico può, perciò, considerare: 1) in una
"lesione", che si concreta in un nocumento effettivo del bene
protetto, che viene distrutto o diminuito (ad es.: la vita
nell'omicidio, etc); 2) in una "messa in pericolo", che si concreta
in un nocumento potenziale del bene, che viene soltanto minacciato
(ad es.: la vita del Presidente della Repubblica nel reato di
attentato allo stesso, etc).
I reati di offesa abbracciano pertanto: a) i reati di danno, per la
sussistenza dei quali è necessario che il bene tutelato sia
distrutto o diminuito; b) i reati di pericolo, per i quali basta,
invece, che il bene sia stato minacciato. Nell'ambito dei reati di
pericolo bisogna ancora distinguere fra: 1) reati di pericolo
concreto, per l'esistenza dei quali è necessario accertare, in
ciascun caso, se il bene protetto sia stato effettivamente minacciato
(ad es.: strage art. 422 del c.p.); 2) reati di pericolo presunto,
che consistono semplicemente in fatti che, a giudizio del
legislatore, sono pericolosi juris et de jure, per la stessa
realizzazione del fatto (ad es.: incendio, art. 423 del c.p.): in
tali casi, il pericolo non assurge ad elemento costitutivo del reato
e non è ammessa la prova contraria della sua effettiva esistenza; il
reato sussiste anche se il pericolo non si è verificato in concreto.
Per comprendere la funzione garantistico-politica dell'offesa occorre
ancora distinguere fra reati di offesa a reati senza offesa o di
scopo: nei primi l'offesa è elemento costitutivo (ad es.: artt. 594,
595, 341 ss, 640 del c.p., etc.); con i secondi non si incrimina
l'offesa ad un bene giuridico, ma la realizzazione di certe
situazioni che lo Stato ha interesse a che non si realizzano: mentre
nei reati della prima categoria vi è sempre l'offesa, anche se allo
stadio della sola messa in pericolo dell'oggetto giuridico, nei reati
della seconda specie manca proprio l'oggetto giuridico; in tali casi,
vi è l'interesse dello Stato alla non realizzazione di certe
condotte criminose; tuttavia, esso interesse non è l'oggetto
giuridico del reato, ma lo scopo dell'incriminazione. La lesione del
citato interesse protetto dalla norma coincide con la realizzazione
della condotta criminosa.
L'interpretazione sub specie del principio nullum crimen sine
iniuria delle fattispecie penali importa una rivisitazione, a livello
costituzionale, di molte norme: la rivalutazione del reato alla luce
del principio di offensività offre la situazione corretta per
valutare quei reati che per loro natura non sono interpretabili in
chiave di offesa e restano pertanto reati senza offese. Fra questi,
alla luce delle considerazioni svolte, possono essere annoverati i
citati reati di pericolo presunto: punire per un pericolo presunto
là dove nessun pericolo manifestamente non esiste, come nel caso di
incendio di cosa altrui non pericoloso per l'incolumità pubblica, si
giustifica solo in una visione formalistica del reato, inteso come
violazione di puro dovere di disobbedienza alle norme statali.
Il pericolo concreto o al più presunto, ma in comportamenti
generalmente pericolosi, come nel caso dei c.d. delitti senza
vittime, segna il limite estremo del diritto penale dell'offesa:
oltre, si apre la strada ad un diritto penale sintomatico o
preventivo, su cui si collocano i c.d. reati di sospetto. Questi
ultimi consistono in comportamenti, in sè nè lesivi nè pericolosi
di alcun interesse, ma che lasciano presumere l'avvenuta commissione
non accertata o la futura commissione di reati. Fra di essi deve
essere annoverato l'articolo de quo agitur, come affermato ormai
dalla quasi totalità della dottrina.
Esso articolo non contrasta, a rigore con il principio di
materialità, in quanto non è privo di una condotta esteriore e non
colpisce un mero stato personale o una mera intenzione, come è stato
in sostanza affermato dalla Corte costituzionale nella giurisprudenza
innanzi citata, bensì un fatto materiale, come il possesso di chiavi
false o grimaldelli. Questa condotta però non viene punita come
tale, bensì soltanto come "indiziante", anche in connessione con
determinate condizioni personali di reati non accertati o da
compiere, come il furto con scasso: in mancanza di una probatio
liberatoria piena, per ragioni anche da lei non dipendenti, la
Stankovic verrebbe punita, in definitiva, per un supposto più grave
reato anche se non lo ha commesso o non aveva intenzione di
commetterlo. La Stankovic potrebbe essere condannata anche se avesse
avuto soltanto intenzione di servirsi dei cacciavite sequestrati per
riparare un ciclomotore e pur in presenza nel legittimo diritto di
avvalersi della facoltà di non rispondere alle domande, circa la
destinazione degli arnesi stessi.
Fra l'altro, in sede di progetto di riforma del codice penale è
stata proposta l'abrogazione dell'art. 707 del c.p. (v. Documenti
Giustizia n. 3/1993, 461).
Per i sopraesposti motivi, questo Collegio ritiene che l'art. 707
del c.p. contrasti con gli artt. 3, 25 e 27 della Costituzione e con
tutti quegli articoli ritenuti illegittimi, a parere di codesta
Corte, nel corso del giudizio di costituzionalità.

P.Q.M.
Visti gli artt. 134 e 137 della Costituzione;
Visto l'art. 1 della legge costituzionale 9 febbraio 1953 n. 1;
Visto l'art. 23 della legge 11 marzo 1953 n. 87;
Dichiara rilevante e non manifestamente infondata la questione di
legittimità costituzionale dell'art. 707 del c.p. in relazione agli
artt. 3, 25 e 27 della Costituzione;
Ordina la sospensione del presente procedimento e l'immediata
trasmissione degli atti alla Corte costituzionale;
Ordina che la presente ordinanza, a cura della cancelleria, sia
notificata all'imputata Stankovic Beta, al Presidente del Consiglio
dei Ministri e comunicata al Presidente del Senato della Repubblica e
al Presidente della Camera dei deputati.
L'Aquila, addì 11 maggio 1994
Il presidente estensore: ERAMO

95C0751