1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 26 del 27-6-1990
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 407 ORDINANZA (Atto di promovimento) 27 marzo 1990
N. 407 Ordinanza emessa il 27 marzo 1990 dal tribunale militare di Padova nel procedimento penale a carico di Misciali Fabrizio Reati militari - Diserzione - Non consentito giudizio in contumacia se non per ordine specifico del procuratore generale militare - Esclusione, a seguito delle sentenze della Corte costituzionale nn. 74/1985 e 503/1989, della legge 5 agosto 1988, n. 330 (nuova disciplina dei provvedimeti restrittivi) e del nuovo codice di procedura penale, della possibilita' di emettere, per i reati di diserzione o di mancanza alla chiamata, una qualunque misura cautelare coercitiva - Conseguenze - Creazione di un ingiustificato privilegio a favore di quanti, astenendosi dal rientrare nel reparto, permangono nella arbitraria assenza sottraendosi cosi' agli obblighi di leva - Procedibilita' rimessa alla valutazione discrezionale del procuratore generale militare in contrasto con il principio della obbligatorieta' dell'azione penale. (C.P.M.P., art. 377). (Cost., artt. 3 e 112). (090C0800) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.26 del 27-6-1990)

IL TRIBUNALE MILITARE
Ha pronunciato la seguente ordinanza nella causa contro Misciali
Fabrizio, nato il 19 aprile 1966 a Gallipoli (Lecce), atto di nascita
n. 321/A.I., residente a Galatone (Lecce) in via L. Ariosto n. 8,
celibe, pavimentatore, censurato; soldato nel 1º Battaglione mot. "S.
Giusto" in Trieste, libero, imputato di diserzione (art. 148, n. 2,
del c.p.m.p.) perchè, trasferito in data 22 agosto 1989 dal carcere
militare di Bari Palese al 1º Battaglione ftr. mot. "S. Giusto" in
Trieste, ometteva, senza giusto motivo, di presentarvisi restando
arbitrariamente assente fino a tutt'oggi;
FATTO E DIRITTO
Anteriormente all'apertura del dibattimento, il pubblico
ministero, dopo aver rilevato che il soldato Misciali non era
comparso senza un legittimo impedimento dinanzi a questo tribunale
pur essendogli stato ritualmente notificato il decreto di rinvio a
giudizio, e che lo stesso risultava accusato di reato di diserzione
(art. 148, n. 2, del c.p.m.p.) la cui assenza non era cessata, e
infine che non si erano realizzate a norma dell'art. 377 c.p.m.p. le
condizioni necessarie per procedere al giudizio, ha eccepito
l'illegittimità del medesimo art. 377 in relazione all'art. 3 della
Costituzione.
La difesa non si è pronunciata nel merito della questione di
costituzionalità, ed ha comunque chiesto la declaratoria di non
procedibilità.
Per giungere all'esame dell'eccezione, occorre preliminarmente
descrivere l'attuale situazione normativa, tale per l'appunto da far
pervenire la parte pubblica alla conclusione dell'impossibilità di
procedere al giudizio nei confronti del Misciali.
Dispone il citato art. 377 che per i reati di diserzione e di
mancanza alla chiamata (artt. 148, 149 e 151 del c.p.m.p.) non si
può procedere a giudizio contumaciale, salvo che vi sia concorso di
altro delitto, o che ne sia cessata la permanenza, o che sia
diversamente ordinato al procuratore generale militare della
Repubblica. E la diserzione del Misciali, perfezionatasi alle ore 24
del 27 agosto 1989, risulta ancora in atto dal momento che il
militare non si è mai presentato al 1º battaglione motorizzato "S.
Giusto" in Trieste, e non concorre con alcun altro delitto. Non
esiste, d'altra parte, nell'incarto processuale un ordine del
procuratore generale militare di procedere comunque al giudizio.
È chiaro che tramite la, relativamente complessa, norma in esame
si è a suo tempo inteso dare una disciplina ad una situazione
valutata, a ragione o a torto non importa, di conflitto: tra
l'esigenza di una normale punizione dei reati di assenza dal servizio
ancora in atto da un lato, e quella di incentivare il più possibile
(particolarmente per mobilitazioni che si presentavano come
probabili) una normale incorporazione e adempimento dell'obbligo
militare dall'altro. In questo senso, un giudizio nei confronti del
disertore (e del mancante alla chiamata) ancora assente deve essere
apparso, coma ha sottolineato parte della dottrina, evenienza in
contrasto con il servizio e con la disciplina. È possibile, inoltre,
che abbia anche influito un certo sfavore per il giudizio
contumaciale in genere (quale si evince anche da altre norme del
codice penale militare), non essendo a quei tempi accettabile che il
militare potesse esimersi dal dovere di presentarsi dinanzi ai suoi
giudici, ed al tempo stesso suoi superiori. Si legge, infine, nei
lavori preparatori che, essendo la diserzione e la mancanza alla
chiamata reati permanenti, "la (loro) gravità può considerarsi in
continuo crescendo e un giudizio anticipato, prima che lo stato
antigiuridico sia venuto a cessare, potrebbe, nei riguardi della
pena, non essere esatto e proporzionato all'entità della lesione
giuridica". Per tutte queste ragioni si sono stabilite, per il caso
di reati di assenza dal servizio di cui non sia cessata la
permanenza, delle condizioni di procedibilità, anzi più
particolarmente di proseguibilità dell'azione penale e del giudizio:
la concorrenza con altro delitto, o il alternativa un ordine del
procuratore generale militare.
La disposizione dell'art. 377 è rimasta, peraltro, operante anche
dopo l'entrata in vigore della nuova procedura penale, dal momento
che, pur essendo in via di principio intervenuta l'abrogazione di
ogni speciale norma processuale (artt. 1 del c.p.p.; 207 d.lgs. 28
luglio 1989, n. 271), l'art. 50 del c.p.p. espressamente esclude
quest'effetto per le varie condizioni, comuni o speciali, di
promovibilità e proseguibilità dell'azione penale.
Appare, pertanto, corretta la conclusione del pubblico ministero,
e della stessa difesa, secondo cui nella specie andrebbe dichiarata
la non procedibilità nei confronti del Misciale. Del resto, proprio
questa è la soluzione costantemente adottata da questo tribunale e,
secondo quanto risulta, da ogni altro organo giudiziario militare, e
unanimemente condivisa dal pubblico ministero nelle sue varie
articolazioni, così che, a tutt'oggi, non si è avuta alcuna
impugnazione e ricorso al giudice di legittimità.
Tuttavia, per spiegare in che senso l'art. 377 appaia in contrasto
con il principio costituzionale dell'art. 3, è necessario descrivere
quali novità, - per effetto della sentenza della Corte
costituzionale n. 74/1985, della legge 5 agosto 1988, n. 330, del
nuovo codice di procedura penale, e infine della sentenza della Corte
costituzionale n. 503/1989 -, siano intervenute nel contesto in cui
lo stesso art. 377 è destinato ad operare.
Ci si riferisce alla progressiva erosione della normativa speciale
sulla libertà personale nel procedimento per reati militari, alla
cui stregua l'adozione di misure cautelari limitative della libertà
personale era doverosa nei confronti del militare che fosse ancora
arbitrariamente assente, e consentita quando fosse trascorsa la
flagranza nel reato. La prima citata sentenza ha invalidato l'art.
309 del c.p.m.p. sul fermo di polizia giudiziaria militare; la legge
del 1988 ha abrogato l'art. 313 del c.p.m.p. che disciplinava il
mandato di cattura obbligatorio; il nuovo codice di procedura penale
ha poi determinato l'abrogazione dell'art. 314 del c.p.m.p. che
disciplinava il mandato di cattura facoltativo e l'art. 308 del
c.p.m.p. in tema di arresto in flagranza di reato; la recente
sentenza della Corte costituzionale ha, infine, invalidato il
medesimo art. 308, eliminando in radice l'utilità delle già
insorgenti dispute sul problema se il nuovo codice di procedura
avesse veramente operato la cennata abrogazione.
La conseguente applicazione ai reati militari della normativa
comune, introdotta dal nuovo codice di procedura penale, comporta che
in nessun caso, nè su iniziativa della polizia giudiziaria militare,
nè del giudice procedente, possa adottarsi nei confronti del
militare che si trovi in istato di diserzione (o di mancanza alla
chiamata) una misura cautelare personale che ponga termine alla
permanenza nel reato.
Da un lato, infatti, la nuova disciplina prevede misure cautelari
personali coercitive solamente per i reati punibili con l'ergastolo o
con la reclusione in quantità superiore ad un certo limite (artt.
280, 380, primo comma, 381, comma primo e 384 del c.p.p.), categoria
da cui al reato di diserzione (come quello di mancanza alla chiamata)
rimane escluso sia perchè, a differenza di reati militari più
gravi, è punibile con la reclusione militare; sia perchè, anche
volendo in contrasto con il principio di tassatività stabilito
dall'art. 13 della Costituzione, estendere alla reclusione militare
le norme riguardanti la reclusione, esso è punibile, anche quando
ricorrano aggravanti ad effetto speciale, con la reclusione militare
in quantità inferiore al limite stabilito.
Dall'altro, deve essere data risposta negativa anche al quesito se
almeno sia ammissibile, giusto per far cessare la permanenza nel
reato, un accompagnamento coattivo al reparto militare in adempimento
del dovere di impedire che i reati vengano portati a conseguenze
ulteriori, configurato dall'art. 55 del c.p.p. - Quest'ultima,
infatti, è mera norma di sintesi (come si può affermare sulla base
della giurisprudenza formatasi sull'analogo art. 219 del codice
abrogato), da cui non è certo possibile desumere che alla polizia
giudiziaria militare siano attribuiti in tema di libertà personale
poteri più estesi di quelli delineati dalle già citate specifiche
norme. Del resto, non a caso è regolata da apposita specifica
disposizione la facoltà di arresto per determinati reati, tra cui
non figurano quelli militari di assenza dal servizio, "quando ricorra
la necessità di interrompere l'attività criminosa" (art. 381, comma
secondo, del c.p.p.).
Sulla base di tutte queste premesse, ora è ben possibile cogliere
appieno la situazione normativa costituente il presupposto
dell'eccezione di legittimità costituzionale sollevata dal pubblico
ministero. Dal momento che nel caso di diserzione (e di mancanza alla
chiamata) non sono adottabili misure cautelari personali coercitive,
la cessazione della permanenza in questo reato non può realizzarsi
coattivamente ad opera della polizia giudiziaria militare, bensì
solamente per spontaneo rientro al reparto militare del disertore, o
successivamente per provvedimento dell'autorità che riconosca il
venir meno di ogni obbligo militare (di regola il 31 dicembre
dell'anno in cui si compiono i quarantacinque anni di età, a norma
dell'art. 9 del d.P.R. 14 febbraio 1964, n. 237).
Di conseguenza, a differenza di quanto si verificava sulla base
delle speciali norme procedurali ora abrogate o caducate dalla Corte
costituzionale, il militare in istato di diserzione (o di mancanza
alla chiamata) attualmente può stabilire, senza timore di
interferenze da parte della polizia giudiziaria militare o del
magistrato inquirente, di permanere nell'arbitraria assenza e così
di sottrarsi all'obbligo militare; per ciò stesso, salvo un
improbabile (per le ragioni che saranno esposte più avanti)
intervento del procuratore generale militare, a norma dell'art. 377
rende impossibile il giudizio e l'irrogazione della pena. Questa gli
sarà inflitta solamente alla cessazione di ogni obbligo militare e
quindi, se si tratta di militare in servizio di ferma, dopo circa
venticinque anni.
Di fronte a questa situazione, il pubblico ministero non si duole
del fatto che sia venuta meno, in tema di libertà personale e sotto
ogni altro profilo, la specialità del procedimento penale militare,
nè del fatto che ora la misura cautelare personale sia ammessa, come
stabilisce l'art. 13 della Costituzione, solo in casi eccezionali.
Del resto, non è frutto di improvvisazione o del caso
quest'adeguamento del procedimento penale militare a quello comune ed
ai principi della Costituzione. E, d'altra parte, proprio da questo
tribunale sono a suo tempo venute le iniziative che hanno portato
alla dichiarazione di illegittimità degli artt. 308 e 309 del
c.p.m.p.
Il problema, come ha sottolineato lo stesso pubblico ministero,
sta invece nella sopravvivenza dell'art. 377, che nella nuova
situazione normativa comporta le descritte conseguenze. Ma, pur in
questo ambito, non viene proposta un'eccezione intesa a censurare
un'insufficiente tutela penale di un bene di rilievo costituzionale
(la presenza alle armi, strumentale alla prestazione del servizio
militare, a sua volta mezzo di adempimento del "sacro" dovere di
difesa della Patria). Il legislatore non può di certo essere
costituzionalmente vincolato a tutelare un bene giuridico con lo
strumento della sanzione penale, e pertanto, sotto questo profilo,
potrebbe anche essergli consentito di sperimentare quanto, in
mancanza di adeguate sanzioni di questo tipo, l'obbligo del servizio
militare perda in effettività, e persino di intraprendere la via di
una surrettizia abolizione dell'obbligo medesimo.
La questione di legittimità costituzionale si incentra,
piuttosto, sulla violazione del principio di uguaglianza sancito
dall'art. 3 della Costituzione. Come si è già detto, i direttori
(ed i mancati alla chiamata) che permangano nell'arbitraria assenza,
oltre che sottrarsi all'obbligo del servizio militare, evitano
l'immediato giudizio e l'irrogazione della pena. Al contrario, la
giustizia segue normalmente il suo corso nei confronti dei militari
che, già in stato di arbitraria assenza per un periodo sufficiente
ad integrare un reato di assenza dal servizio, per le ragioni più
varie (intima adesione alla norma violata, ignoranza della vigente
normativa, timore di una sanzione che comunque non mancherà al
compimento del quarantacinquesimo anno di età, necessità di
ottenere in tempi brevi la certificazione di militesenza, ecc.) siano
rientrati al reparto militare entro il quinto giorno così ponendo in
essere il reato di allontanamento illecito (art. 147 del c.p.m.p.), o
oltre quel termine così realizzando il reato di diserzione o di
mancanza alla chiamata (artt. 148 e 151 del c.p.m.p.). L.art. 377 del
c.p.m.p., com'è evidente, costituisce un ingiustificato privilegio a
favore di quanti, astenendosi dal rientrare al reparto, permangano
nell'arbitraria assenza.
Il suesposto ordine di idee, comprovante l'apparente fondatezza
della questione di legittimità sollevata dal pubblico ministero,
potrebbe essere parzialmente smentito dall'osservazione secondo cui
non sarebbe poi così assoluta l'improcedibilità per il reato di
assenza dal servizio ancora in atto, dal momento che lo stesso art.
377 dispone che si proceda al giudizio quando vi sia un ordine in tal
senso del procuratore generale militare. Si è voluto, in effetti,
come risulta dai lavori preparatori, dare rilievo a "... evidenti
motivi di opportunità che possono, in determinate circostanze, far
considerare necessaria l'esemplarità dell'effettiva applicazione
della sanzione, anche se la permanenza del reato non sia cessata". E
l'ultima giurisprudenza al riguardo, risalente al 1946, ha poi
correttamente precisato che al procuratore generale militare è così
attribuito "un insindacabile potere discrezionale di carattere
politico-amministrativo, il cui uso non può essere oggetto di
censura in sede di ricorso di legittimita'" (19 febbraio 1946, in
Mass. sentenze del t.s.m., 1942-51).
In realtà, si tratta di un potere (a suo tempo del procuratore
generale militare presso il t.s.m. ed ora trasferitosi al
corrispondente organo presso la Corte di cassazione o la corte
militare d'appello) che, dopo il sopra citato caso, non risulta sia
stato mai esercitato. E l'obiettiva ragione di questa costante prassi
va sicuramente individuata nell'incostituzionalità non solo
genericamente dell'intero art. 377, ma più specificamente del
medesimo nella parte in cui ritiene di poter limitare il regime
dell'improcedibilità tramite l'attribuzione di siffatto potere al
procuratore generale militare.
Non v'è dubbio che, anche considerato in questa sua parte, l'art.
377, mentre conferma la sua globale incostituzionalità, anche più
specificamente risulta, per quella previsione di valutazione politica
di competenza del procuratore generale militare, in contraddizione
con l'art. 3 della Costituzione, ed ancor più con il principio
dell'obbligatorietà dell'azione penale sancito dall'art. 12 della
Costituzione. Poco importa che con l'esercizio del potere sarebbe
conseguito il risultato della procedibilità, che è conforme ai
principi costituzionali. Ai fini della censura di
incostituzionalità, appare invece decisivo che il procedimento per
reati di assenza dal servizio ancora in atto transiti, o meno, alla
fase del giudizio a seguito di una discrezionale valutazione del
vertice della parte pubblica del procedimento medesimo.
In definitiva, deve essere denunciata la questione di legittimità
costituzionale dell'art. 377 del c.p.m.p., non solo, come ha
suggerito il pubblico ministero, in relazione all'art. 3, ma anche in
relazione all'art. 112 della Costituzione.
Questo giudice, avuto riguardo alla natura processuale della norma
impugnata, ritiene che la questione possa essere nel merito
affrontata dalla Corte senza l'interferenza di eccezioni di
irrilevanza basate sull'ultrattività del regime sostanziale più
favorevole. Tuttavia, per l'eventualità che nella norma medesima
dovesse individuarsi una prevalente dimensione di carattere
sostanziale, a sostegno della permanenza dell'ammissibilità della
questione si richiama alle chiare ed esaurienti argomentazioni
contenute nella sentenza n. 148/1983 della Corte costituzionale.

P. Q. M.
Letto l'art. 23 della legge 11 marzo 1953, n. 87;
Dichiara non manifestamente infondata e rilevante la questione di
legittimità costituzionale dell'art. 377 del c.p.m.p., in relazione
agli artt. 3 e 112 della Costituzione;
Dispone la sospensione del procedimento e la trasmissione degli
atti alla Corte costituzionale;
Dispone che la presente ordinanza sia notificata alle parti ed al
Presidente del Consiglio dei Ministri e comunicata al Presidente dei
due rami del Parlamento.
Padova, addì 27 marzo 1990
Il presidente-estensore: ROSIN
90C0800