1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 2 del 13-1-2010
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 317 ORDINANZA (Atto di promovimento) 22 luglio 2009
Ordinanza del 22 luglio 2009 emessa dal Magistrato di sorveglianza di Modena sull'istanza proposta da B.S.. Ordinamento penitenziario - Licenze agli internati - Internato sottoposto alla misura di sicurezza della casa di lavoro - Concessione in via consecutiva di piu' licenze di quindici giorni ciascuna, al fine di fruire di un programma terapeutico avversivante della tossicodipendenza ovvero dell'alcooldipendenza - Mancata previsione - Irragionevole disparita' di trattamento rispetto al detenuto tossicodipendente o alcooldipendente - Violazione del diritto alla salute. - Legge 26 luglio 1975, n. 354, art. 53, comma secondo. - Costituzione, artt. 3 e 32. (009C0793) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.2 del 13-1-2010)

IL MAGISTRATO DI SORVEGLIANZA

Ha emesso la seguente ordinanza di rimessione degli atti alla
Corte costituzionale.
B.S. già Internato presso la Casa di lavoro di Saliceta san
Giuliano (Modena), ha avanzato istanze per la concessione più di
licenze continuative - ai sensi dell'art. 53, secondo comma, primo
periodo, della legge n. 354 del 1975 (Ordinamento penitenziario) - al
fine di fruire di un programma terapeutico contro la
tossicodipendenza presso Comunità terapeutica MARIS di La Spezia
presso la quale era stato collocato agli arresti domiciliari dal
Tribunale di Genova.
Il B. - secondo la relazione della Comunità terapeutica chè
accompagna le istanze continuative di licenza - sta proficuamente
svolgendo il programma terapeutico; il SERT di Genova Volti, al
riguardo, con nota in data 20 luglio 2009, ritiene il programma
terapeutico in atto idoneo al superamento della tossicomania che
affligge il soggetto.
Il B. al termine della pena detentiva, deve essere internato
presso il menzionato Istituto penitenziario in esecuzione della
misura di sicurezza della casa di lavoro per anni tre il cui periodo
minimo viene a scadenza il 28 agosto 2012.
Questo Ufficio di sorveglianza, in questi casi - come in quello
di specie - dove sussistono i presupposti per la fruizione di un
programma terapeutico (che può essere di tipo comunitario, come nel
caso di specie, ovvero territoriale) era solito concedere più
licenze di quindici giorni ciascuna, ai sensi dell'art. 53, secondo
comma, primo periodo, o.p., con effetto consecutivo, al fine di
consentire all'internato, in regime ex lege di libertà vigilata, di
seguire il detto programma terapeutico comunitario.
La concessione della suddetta serie di licenze di quindici giorni
ciascuna per fruire del programma terapeutico era suffragata dalle
seguenti considerazioni:
agli internati non è concedibile l'affidamento in prova
terapeutico ex art. 94, decreto del Presidente della Repubblica n.
309/1990 (ma nemmeno quello ordinario ex art. 47 o.p.);
nel caso di specie non sono concedibili altre specie di
licenze: non quella di riadattamento sociale, prevista dall'art. 53,
comma 2, secondo periodo, o.p., della durata massima di trenta giorni
all'anno, sia perchè non finalizzata a scopi terapeutici sia
perchè, soprattutto, i programmi terapeutici hanno durata
ultraannuale e trenta giorni all'anno non possono soddisfare le
necessità di un programma terapeutico (di tipo comunitario o
territoriale);
nè è concedibile la licenza finale di esperimento, prevista
dall'art. 53 o.p., teoricamente applicabile per fruire di programma
terapeutico contro la tossicodipendenza o l'alcoolismo, che però è
possibile concedere solo negli ultimi sei mesi di misura, termine che
nel caso di specie decorre solo a far tempo dal 28 febbraio 2012.
La concessione di una serie di licenze continuative era fondata -
oltre che sull'impossibilità di concedere altre misure extramurarie
- sulle seguenti ulteriori ragioni.
La legge non pone alcun tetto massimo alla concessione di licenze
agli internati, diversamente da quanto è disposto per i detenuti
semiliberi (che stanno espiando una pena e per i quali la licenza si
connota ex professo come istituto premiale: «a titolo di premio»,
dice la legge, e non per soddisfare bisogni come la licenza per gli
internati) per i quali opera il tetto massimo di quarantacinque
giorni all'anno, nè la legge prevede che tra una licenza e l'altra
l'internato (che, peraltro, in licenza, è già sottoposto ex lege
alla misura di sicurezza della libertà vigilata per tutto il periodo
della licenza stessa) debba rientrare in Istituto.
Nè la legge vieta la concessione di licenze in via continuativa:
non esiste alcuna norma che prevede una preclusione del genere. Una
disposizione preclusiva della concessione in via continuativa,
viceversa, è prevista per la concessione dei permessi premio: qui la
legge, oltre al tetto massimo di fruibilità annua (quarantacinque
giorni), prevede ex professo che il permesso premio, non sia
superiore «ogni volta», a quindici giorni (cfr. art. 30-ter, comma 1,
o.p.). Con il sintagma «ogni volta» il legislatore pone un evidente
vincolo alla concessione di permessi premio in via continuativa:
vincolo che lo stesso legislatore penitenziario, invece, non ha
previsto per la concessione delle licenze. Il che dovrebbe
evidentemente significare che le licenze sono concedibili agli
internati (anche) in via continuativa.
La legge prevede misure come l'affidamento in prova (nelle due
articolazioni di quello ordinario e di quello terapeutico), la
detenzione domiciliare (nelle sue varie modalità e articolazioni),
la riduzione della pena di quarantacinque giorni al semestre, ecc.,
solo per coloro che espiano, in qualunque regime (anche in libertà
vigilata ex liberazione condizionale), una pena (detenuti,
semiliberi, affidati). Il legislatore, tuttavia, non ha previsto per
gli internati le suddette misure alternative; evidentemente - ad
avviso di questo Ufficio - anche per la ragione che, non avendo posto
un tetto massimo alle licenze, lo stesso risultato pratico non
segregante può essere conseguito attraverso la strutturazione di
licenze che, per non avere un tetto massimo di concedibilità, sono
strumenti flessibili per la gestione di un istituto non retributivo
come la misura di sicurezza.
Ragionando diversamente, infatti - se cioè non fosse possibile
concedere licenze continuative agli internati - ne deriverebbe un
effetto paradossale dato che il detenuto, cioè colui che sta
espiando una pena di carattere (anche) retributivo, al fine di fruire
di un programma terapeutico, può essere ammesso all'affidamento in
prova uscendo dal carcere addirittura sino a sei anni prima dal fine
pena (attualizzato) mentre l'internato - sottoposto ad una misura non
retributiva ma esclusivamente finalizzata alla di lui valutazione
della pericolosità sociale - dovrebbe rimanere necessariamente
segregato (se gli è stata applicata la casa di lavoro per tre anni,
come nel caso di specie) almeno due anni e sei mesi prima di poter
fruire di programmi terapeutici in via continuativa presso una
comunità o un SERT.
Tra l'altro, se non fosse possibile concedere licenze
continuative all'internato che inizia la casa di lavoro dopo avere
terminato l'espiazione della pena in regime di affidamento in prova,
speciale ovvero ordinario, ovvero in regime di aa.dd. ex art. 656
c.p.p., il soggetto, dopo avere terminato di espiare la pena
detentiva in comunità terapeutica - esattamente come nel caso di
specie - dovrebbe essere necessariamente segregato in casa di lavoro
perdendo così il programma terapeutico e interrompendo quel percorso
di risocializzazione che, iniziato durante l'esecuzione della pena,
verrebbe spezzato ineluttabilmente e meccanicamente dalla misura di
sicurezza, cioè da una misura totalmente priva di carattere
retributivo.
In effetti, se non fosse possibile concedere agli internati
licenze in via continuativa si verificherebbe l'assurdo che un
istituto elastico come la misura di sicurezza (di carattere non
retributivo ma valutativo) sarebbe più rigido della pena, che, come
noto, segue e punisce la commissione di un reato mentre la misura di
sicurezza viene applicata solo perchè si teme che il soggetto
commetta un reato.
In questo ordine di idee, secondo una diffusa e ventennale
interpretazione degli uffici di sorveglianza, nel concetto di gravi
esigenze di carattere continuativo (che consentono la concedibilità
di licenze in via continuativa) sono ricomprese:
a) soggiorno e frequentazione di parenti (v. Magistrato
sorveglianza Reggio Emilia del 17 settembre 2008);
b) esigenza di mantenere rapporti con l'ambiente esterno e
familiare (v. Magistrato sorveglianza Modena del 3 agosto 1994 e del
14 settembre 1994);
c) esigenza di mantenere rapporti con l'ambiente esterno e
familiare (v. Magistrato di sorveglianza di Modena del 21 aprile
1993; Magistrato di sorveglianza di Modena del 22 aprile 1992);
d) soggiorno in appartamento protetto (v. Magistrato
sorveglianza Reggio Emilia del 23 settembre 2008);
e) programma terapeutico presso il SERT;
f) programma terapeutico presso comunità terapeutica;
g) programma terapeutico presso comunità psichiatrica (v.
Magistrato sorveglianza Reggio Emilia del 7 ottobre 2008);
h) assistenza parenti handicappati ovvero affetti da gravi
malattie;
i) svolgimento di attività lavorativa.
In questo quadro, l'interpretazione in base alla quale è
possibile concedere licenze in via continuativa, oltre che ancorata
al dato testuale dell'art. 53, secondo comma, primo periodo, o.p.
(che, si ripete, non prevede alcun iato temporale tra una licenza e
l'altra nè prevede tetti massimi di concedibilità delle suddette
licenze), appare l'unica esegesi costituzionalmente orientata.
In effetti, secondo la giurisprudenza di codesto Giudice delle
leggi, «risulta ormai presente nella disciplina sulle misure di
sicurezza il principio secondo il quale si deve escludere
l'automatismo che impone al giudice di disporre comunque la misura
detentiva, anche quando una misura meno drastica, e in particolare
una misura più elastica e non segregante come la libertà vigilata,
accompagnata da prescrizioni stabilite dal giudice medesimo, si
riveli capace, in concreto, di soddisfare contemporaneamente le
esigenze di cura e tutela della persona interessata e di controllo
della sua pericolosità sociale» (cfr., da ultimo, Corte
costituzionale 7 luglio 2009, n. 107).
Inoltre, e qui si deve affrontare anche il tema dell'inviolabile
diritto alla salute, non si riesce a cogliere la ragione in base alla
quale l'internato può fruire di un programma terapeutico solo negli
ultimi sei mesi della misura (attraverso la LFE) mentre il detenuto
ne può fruire addirittura per gli ultimi sei anni di pena (e con
articoli meno intensi dell'internato in licenza); nè si vede per
quale ragione debba essere meglio curato il detenuto rispetto
all'internato che, di fronte al diritto alla salute dovrebbero - in
quanto entrambi persone umane - essere trattati allo stesso modo.
In proposito, vale osservare che il legislatore ha bilanciato
l'irrinunciabile interesse della collettività a vedere punita la
commissione di reati (che vulnerano il patto sociale) con l'interesse
del singolo (che peraltro involge un interesse di preminente
carattere collettivo posto che il tossicodipendente o
l'alcooldipendente risanati si asterranno dal commettere reati e non
costituiranno più un costo per il pubblico erario) ad ottenere le
necessarie terapie vs la tossicomania o l'alcooldipendenza sancendo
la possibilità per il detenuto di fruire di un programma terapeutico
avversivante dell'abuso di sostanze stupefacenti ovvero di sostanze
alcooliche quando mancano sei anni (ovvero quattro se i reati sono
ritenuti più gravi) dal fine-pena. Ora, se non fosse possibile
concedere licenze in via continuativa all'internato per fruire di un
programma terapeutico, si determinerebbe l'inaccettabile effetto che
un internato, come il B. - verso cui lo Stato non ha più pretese
punitive - potrebbe fruire di un programma terapeutico nei soli sei
mesi finali della misura detentiva mentre per il precedente periodo
di due anni e sei mesi dovrebbe essere ineluttabilmente segregato
(dato che programmi terapeutici avversivanti della tossico/alcool
dipendenza della durata di soli quindici giorni non esistono).
Tuttavia, secondo la Procura generale della Cassazione le licenze
continuative in questione, in quanto non intervallate da un rientro
in Istituto, sono state emesse da questo Ufficio con grave violazione
di legge, e segnatamente dell'art. 53 o.p., in quanto le dette
licenze sono suddivise «solo formalmente e apparentemente in più
distinte licenze della durata di quindici giorni ciascuna... in
aperto contrasto con la succitata disposizione di legge che prevede
la possibilità di concedere licenze di tal fatta solo per gravi
esigenze personali o familiari e per un periodo non superiore a
quindici giorni».
Da questa interpretazione che privilegia l'aspetto segregante
della casa di lavoro non è peraltro possibile estrapolare lo spazio
temporale sufficiente (un giorno, quindici giorni o altro periodo)
durante il quale l'internato, costretto a rientrare al termine della
licenza di quindici giorni, dovrebbe permanere in Istituto al fine di
non far ritenere adottate in grave violazione di legge le licenze
concesse al fine di fruire di un programma terapeutico (o lavorativo
o per le altre esigenze più sopra indicate).
Nè appare possibile ritenere l'interpretazione della Procura
generale della Cassazione come un semplice parere od opinione di
parte dato che nella materia penitenziaria può prevalere - sulle
decisioni del giudice - una semplice volontà, anche del tutto
sfornita di motivazione, espressa dall'organo dell'accusa:
«l'assegnazione al lavoro all'esterno, i permessi premio e le misure
alternative alla detenzione previste dal capo VI, non possono essere
concessi ai detenuti ed internati per delitti dolosi quando il
Procuratore nazionale antimafia o il procuratore distrettuale
comunica, d'iniziativa o su segnalazione del comitato provinciale per
l'ordine e la sicurezza pubblica competente in relazione al luogo di
detenzione o intrattenimento, l'attualità di collegamenti con la
criminalità organizzata» (cfr. art. 4-bis, comma 3-bis, o.p.).
Il rimettente non ignora che la questione di costituzionalità è
inammissibile se il giudice a quo non motiva circa l'assenza di
opzioni interpretative costituzionalmente orientate; tuttavia, nel
caso di specie, è la stessa opzione costituzionalmente conservativa
e non segregante ad essere accusata di grave violazione di legge.
In conclusione l'art. 53, comma 2, prima parte, o.p., così come
interpretato dalla Procura generale della Cassazione, appare
sospettabile di illegittimità costituzionale in riferimento all'art.
3 della Carta costituzionale per la manifesta disparità di
trattamento tra detenuti e internati in relazione alla fruibilità di
un programma terapeutico e dell'art. 32 Cost. che sancisce come
inviolabile il diritto alla salute.

P. Q. M.

Solleva questione di legittimità costituzionale dell'art. 53,
secondo comma, primo periodo, o.p. nella parte in cui non prevede la
concedibilità in via consecutiva, all'internato sottoposto alla
misura di sicurezza della casa di lavoro, di più licenze di quindici
giorni ciascuna al fine di fruire di un programma terapeutico
avversivante della tossicodipendenza ovvero dell'alcooldipendenza in
relazione all'art. 3 Cost. per l'irragionevole disparità di
trattamento con il detenuto tossicodipendente o alcooldipendente e in
relazione all'art. 32 Cost. per violazione del diritto alla salute.
Sospende il procedimento in corso.
Manda alla cancelleria per l'immediata trasmissione degli atti
alla Corte costituzionale, per la notifica della presente ordinanza
al Presidente del Consiglio dei ministri e ai Presidenti delle due
Camere del Parlamento.
Modena, addì 22 luglio 2009

Il magistrato: Martinelli