1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 40 del 5-10-2005
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 471 ORDINANZA (Atto di promovimento) 23 maggio 2005
Ordinanza emessa il 23 maggio 2005 dal G.U.P. del Tribunale di Modena nel procedimento penale a carico di Tumminello Pietro Reati e pene - Delitti contro la liberta' sessuale (nella specie: atti sessuali con minorenne) - Ignoranza dell'eta' della persona offesa - Irrilevanza - Violazione dei principi costituzionali in materia di colpevolezza. - Codice penale, art. 609-sexies, introdotto dall'art. 7 della legge 15 febbraio 1996, n. 66. - Costituzione art. 27, commi primo e terzo. (005C0981) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.40 del 5-10-2005)

IL TRIBUNALE

1. - Nel corso del processo contro Tumminello Pietro, imputato
del reato di cui all'art. 609-quater c.p., la difesa ha chiesto al
giudice di sollevare incidente di costituzionalità
dell'art. 609-sexies c.p. in quanto non consente all'autore del fatto
di provare l'errore sull'età della persona offesa.
Ha in particolare, rilevato che la vittima del reato, S.Q. nato
il 13 dicembre 1991 e dunque infraquattordicenne al momento del fatto
(che si assume consumato il 12 gennaio 2004), aveva riferito
all'imputato, nel corso dell'incontro verificatosi tra i due, di
avere più di quattordici anni. La circostanza emergeva,
effettivamente, dalle stesse dichiarazioni del minore che nel p.v. di
assunzione di informazioni testimoniali redatto il 15 aprile 2004
aveva riferito di aver detto ai suoi interlocutori (Tumminello e tale
Seclì Giuseppe, nei cui confronti si è proceduto separatamente) di
chiamarsi Francesco e di avere quindici-sedici anni.
2. - Il tema introdotto dalla difesa rimanda al dibattuto
problema della irrilevanza dell'error in aetate nei delitti contro la
libertà sessuale, la cui disciplina si ricava dall'art. 609-sexies
c.p. che statuisce per l'appunto che «quando i delitti previsti negli
articoli 609-bis, 609-ter, 609-quater e 609-octies sono commessi in
danno di persona minore di anni quattordici, nonchè nei caso del
delitto di cui all'art. 609-quinquies, il colpevole non può
invocare, a propria scusa, l'ignoranza dell'età della persona
offesa».
Si tratta, come noto, di una disposizione che, riproducendo quasi
tralatiziamente il previgente art. 539 c.p., introduce per evidenti
finalità di difesa sociale, identificabili in una più stringente
protezione dei minori, una tangibile deroga ai principi generali in
materia di dolo, relegando nell'area della irrilevanza penale
l'ignoranza dell'età della persona offesa o l'erroneo convincimento
di un età superiore. Difatti, sancendo una sorta di presunzione
iuris et de iure di scienza dell'età dell'offeso, la disposizione
richiamata preclude di fatto all'agente di fornire la prova della
incolpevole ignoranza o dell'errore cui sia incorso.
3. - Non sorprende pertanto che l'art. 539 c.p. abbia formato in
più occasioni oggetto di verifica di illegittimità costituzionale
presso la Corte che si adisce.
Con la sentenza n. 107/1957 - che costituisce la prima pronuncia
in materia - muovendo dall'interpretazione dell'art. 27, comma 1
Cost. che ancorava il principio della personalità della
responsabilità penale al divieto di responsabilità per fatto
altrui, il giudice delle leggi osservava come in tale prospettiva la
salvaguardia del dettato costituzionale fosse assicurata dalla
previsione di un nesso tra condotta riferibile al soggetto ed evento,
non essendo necessariamente rinvenibile nella norma la necessità di
un concorrente coefficiente psichico. In ogni caso - veniva fatto
rilevare - l'assunzione a requisito della responsabilità penale di
un qualsiasi flesso psichico non avrebbe mutato le conclusioni, una
volta osservato «che l'età del soggetto passivo, la cui ignoranza od
errore dichiarata irrilevante dall'art. 539 cod. pen., non attiene
allo evento del reato, che è costituito dallo stesso congiungimento
carnale abusivo e che deve essere investito dalla coscienza e dalla
volontà intenzionale». In particolare, essa costituirebbe «un
presupposto del reato e più propriamente una condizione non
obiettiva di punibilità la cui consapevolezza è estranea al nesso
tra azione ed evento».
Tale decisione veniva integralmente confermata dalla successiva
ordinanza n. 22/1962 e dalla sentenza n. 20/1973, in quanto il dubbio
di costituzionalità risultava prospettato sulla base degli stessi
presupposti.
La questione di legittimità costituzionale risolta da ultimo con
la sentenza n. 209/1983 muoveva invece almeno parzialmente da una
differente prospettiva, identificata da uno dei giudici rimettenti
nella violazione dell'art. 3 Cost. rilevabile nell'identità di
trattamento riservato dalla norma a colui il cui error in aetate
fosse stato determinato dall'inganno del soggetto passivo e chi
avesse dato corso ad un rapporto sessuale con un infraquattordicenne
nella piena consapevolezza dell'età di questi. Parallelamente veniva
ripreso ed ulteriormente sviluppato il dubbio inerente il contrasto
non soltanto con il primo, ma anche con il terzo comma dell'art. 27
che si assumevano violati nel momento in cui, prescindendo dalla
sussistenza di un coefficiente psichico riferibile a tutte le
componenti della condotta illecita, ivi compresa l'età dell'offeso,
sarebbe precluso all'agente di rendersi compiutamente conto
dell'antigiuridicità della sua condotta, sanzionata con una pena
deprivata a questo punto della propria efficacia rieducativa.
In una prospettiva tangenziale veniva altresì evocata la
disparità di trattamento discendente dalla mancata distinzione tra
ignoranza ed errore.
Nella specie la Corte oltre a richiamarsi al consolidato
precedente in punto di interpretazione costituzionalmente corretta
del principio evocato dall'art. 27, comma 1 Cost., faceva rilevare
come l'art. 539 c.p. corrispondesse «ab antiquo nella legislazione
italiana al fine di un'accentuata tutela del minore degli anni
quattordici, ritenuto incapace di consenso valido alla congiunzione
carnale», trovando il proprio equivalente nell'art. 60, comma 3 c.p.
Di conseguenza, al cospetto di soggetti comunque incapaci ex lege
di disporre validamente della propria libertà sessuale avrebbe perso
ogni ragion d'essere qualsiasi differenziazione tra ignoranza ed
errore.
4. - La sentenza da ultimo citata fissa i termini conclusivi
delle questioni di legittimità costituzionale della norma in esame,
poichè non è dato riscontrare interventi successivi che abbiano
riguardato in particolare la vigente disposizione recata
dall'art. 609-sexies c.p.
Nel contempo tuttavia, si è andata affermando e consolidando
nella giurisprudenza della Corte una nuova dimensione del principio
di personalità della responsabilità penale, inaugurata e stabilita
come noto dalle due sentenze nn. 364 e 1085/1988.
Nella fondamentale sentenza n. 364 si è affermato che per «fatto
proprio» - per il quale e soltanto il quale si è chiamati a
rispondere - «non si intende il fatto collegato al soggetto,
all'azione dell'autore, dal mero flesso di causalità materiale ...
ma anche, e soprattutto, dal momento subiettivo» che deve investire -
almeno nelle forme della colpa - «gli elementi più significativi
della fattispecie tipica».
Ancora più esplicito appare il dictum emergente dalla successiva
sentenza n. 1085, in cui si legge che «perchè l'art. 27, primo
comma, Cost. sia pienamente rispettato e la responsabilità penale
sia autenticamente personale, è indispensabile che tutti e ciascuno
degli elementi che concorrono a contrassegnare il disvalore della
fattispecie siano soggettivamente collegati all'agente (siano cioè
investiti dal dolo o dalla colpa) ed è altresì indispensabile che
tutti e ciascuno dei predetti elementi siano allo stesso agente
rimproverabili e cioè anche soggettivamente disapprovati»; ed ancora
che «soltanto gli elementi estranei alla materia del divieto (come le
condizioni estrinseche di punibilità che, restringendo l'area del
divieto, condizionano, appunto, quest'ultimo o la sanzione alla
presenza di determinati elementi oggettivi) si sottraggono alla
regola della rimproverabilità ex art. 27, primo comma, Cost.».
Dall'esame di tali sentenze pare potersi ricavare con fondamento
l'esistenza di un denominatore comune, identificabile nell'assunto
secondo cui l'osservanza del principio costituzionale della
personalità della responsabilità penale è soddisfatto soltanto
allorquando il comando normativo sia formulato in termini tali da
garantire il collegamento psichico tra agente e nucleo significativo
o fondante della fattispecie, in cui si risolve il disvalore
dell'atto e che giustifica a propria volta la funzione rieducativa
della sanzione che ne consegue.
È peraltro noto che, sulla scorta del principio fissato, quasi
in via di specificazione e dilatazione successiva, dalla Corte in
ordine alla delimitazione degli elementi della fattispecie astratta
per i quali il principio costituzionale dell'art. 27, comma 1 Cost.
postula l'imputazione soggettiva, la dottrina si è fatta carico di
tentare una distinzione tra elementi dotati o meno di sufficiente
«significativita», tali da costituire limite invalicabile contro
forme di imputazione oggettiva.
5. - La verifica dell'applicabilità dei principi elaborati dalla
Corte in materia al caso di specie impone pertanto di definire la
natura che il dato dell'età del soggetto passivo - che
l'art. 609-sexies c.p. imputa obiettivamente all'autore del fatto -
riveste nella struttura dei reati che offendono la libertà sessuale
dei minori, ed in particolare dell'art. 609-quater c.p. che punisce
la consumazione di atti sessuali (non altrimenti connotati) con un
minore di anni quattordici.
L'originaria qualificazione come condizione non obiettiva di
punibilità, affermata nella risalente sentenza n. 107/1957, pur in
passato autorevolmente sostenuta, ha trovato scarsa eco in dottrina,
dove si è osservato come l'istituto evocato sia affatto estraneo al
diritto penale italiano che conosce semmai le condizioni obiettive di
punibilità (art. 44 c.p.) le quali accedono ad un fatto tipico
completo nei suoi elementi costitutivi delimitando l'area della
punibilità e che, pertanto, rispondono ad una regola di imputazione
obiettiva.
In realtà, la struttura del reato di atti sessuali con minori di
anni quattordici, in questa sede contestata, segnala che il dato
anagrafico decide dell'attrazione nell'area del penalmente rilevante
di condotte che, diversamente, resterebbero affidate puramente a
parametri valutativi di carattere etico-sociale.
Difatti, è l'età, presuntivamente fissata come limite
invalicabile al quattordicesimo anno che rende illecito il compimento
di un atto - l'atto sessuale nella sua interpretazione ormai
consolidata nel diritto vivente - che è di per sè considerato
lecito, o per lo meno irrilevante per il magistero punitivo penale.
Ne consegue che il corretto apprezzamento dell'elemento in
questione sotto il profilo della struttura del reato induce a
qualificarlo conte presupposto della condotta (vale a dire come dato
preesistente all'azione tipica) o addirittura, sulla scorta di
elementi ricavabili dalla stessa Relazione del Guardasigilli, come
elemento costitutivo del reato, che incentra su di sè la ratio
essendi della incriminazione.
Ma se così è, appare del tutto evidente come l'età del
soggetto passivo non possa sottrarsi alla verifica della
riferibilità soggettiva all'autore quanto meno sotto il profilo
della rappresentazione in capo all'agente il quale, se non può
ovviamente che limitarsi a volere l'atto sessuale - nel che si
esaurisce la suitas della condotta - deve tuttavia rappresentarsi che
il partner è soggetto minore di quattordici anni, il che induce alla
conclusione che l'età debba formare oggetto di scienza e che, quindi
debba essere attratta nell'area della colpevolezza.
Poichè il dato fattuale-anagrafico ora riferito decide della
punibilità di un fatto (l'art. 609-quater c.p.) altrimenti lecito,
non è possibile dunque escluderne la riferibilità agli «elementi
più significativi» del fatto, per i quali, salvo incorrere nel
contrasto con l'art. 27, comma 1, Cost. è interdetta ogni forma di
imputazione oggettiva.
6. - Non si può, tuttavia, ignorare che la regola
dell'irrilevanza dell'errore o ignoranza sull'età della persona
offesa risponde ad una logica di difesa sociale identificabile nella
predisposizione di una più stringente tutela di coloro che non solo
sono reputati incapaci di fornire un valido consenso all'atto
sessuale ma che, soprattutto, risultano esposti in misura sempre più
crescente a fenomeni di abuso; in questa prospettiva appare indubbio
che il valore oggetto di tutela trova un solido radicamento in
interessi costituzionalmente protetti.
Il bilanciamento degli interessi in potenziale conflitto non
sembra tuttavia, ad avviso di chi scrive, manifestarsi in forme tali
da dover necessariamente essere risolto con il sacrificio del
principio di colpevolezza.
In primo luogo è stato autorevolmente rilevato che il
rafforzamento della tutela del minore non vale a giustificare ex se
la deroga al principio di colpevolezza: al contrario, quanto maggiore
è il disvalore del fatto nella valutazione del legislatore e il
relativo trattamento sanzionatorio, tanto più effettivo dovrà
essere il giudizio di rimproverabilità all'agente, giudizio che
implica la prova della piena conoscenza da parte sua di tutti gli
elementi che sostanziano la fattispecie. Ma soprattutto è lo stesso
legislatore ordinario ad indicare come le linee di politica criminale
ispirate ad una sempre più rigorosa tutela dell'infanzia contro ogni
forma di abuso possano percorrere strade rispettose dell'ortodossia
dei principi in materia di imputazione soggettiva.
È il caso di osservare infatti che nessuna disposizione della
legge 3 agosto 1998, n. 269 recante «Norme contro lo sfruttamento
della prostituzione, della pornografia, del turismo sessuale in danno
di minori, quali nuove forme di riduzione in schiavitu», pur
disciplinando una materia per più aspetti affine a quella regolata
dalla legge 15 febbraio 1996, n. 66, che ha introdotto
l'art. 609-sexies c.p., non contiene alcuna norma analoga a quella
che si censura, il che implica come in subiecta materia, saranno
applicabili gli ordinari principi in tema di imputazione dolosa e di
rilevanza dell'errore di fatto (art. 47, comma 3 c.p.).
Ad esempio, l'art. 600-ter comma 1 c.p. introdotto dall'art. 3
della legge citata sanziona con la pena detentiva da sei a dodici
anni chiunque sfrutti minori di anni diciotto al fine di realizzare
esibizioni pornografiche o di produrre materiale pornografico, e la
stessa pena è riservata a chi ne faccia commercio. Analogamente
l'art. 600-bis, comma 2 c.p., introdotto dall'art. 2, parimenti
sanziona con la pena detentiva da sei a dodici anni la condotta di
induzione o di favoreggiamento alla prostituzione di una persona
minore di anni diciotto. Infine, l'art. 600-sexies comma 1,
introdotto dall'art. 6, prevede un aumento di pena da un terzo alla
metà laddove i fatti di cui agli artt. 600-bis, comma 1, 600-ter,
comma 1, e 600-quinquies siano commessi in danno di minori di anni
quattordici.
Appare del tutto evidente che, in mancanza di una disciplina di
tenore analogo a quella oggetto di censura, in tali ipotesi la minore
età dovrà necessariamente rientrare nello spettro del dolo e
l'autore che sia in grado di dimostrarne l'ignoranza o l'errore
(anche colpevole, giacchè non sono previste fattispecie colpose)
andrà esente da pena. L'errore incolpevole rileverà verosimilmente
anche nell'ipotesi circostanziata di cui all'art. 600-sexies c.p.;
difatti, l'art. 60, comma 3 c.p. - che sancisce l'inapplicabilità
delle disposizioni di quell'articolo alle circostanze che riguardano
l'età della persona offesa - non implica, ad avviso della più
attenta dottrina, una deroga al principio generale enunciato
dall'art. 59, comma 2 c.p. dell'imputazione soggettiva delle
circostanze aggravanti.
Si tratta, come è agevole constatare di ipotesi delittuose
sanzionate addirittura più severamente dell'art. 609-quater c.p. e
che pertanto esprimono un gradiente di tutela ancora più incisivo,
pur senza rinunciare all'integrale applicazione dei principi in
materia di colpevolezza.
7. - La questione, infine, è rilevante nel processo. Difatti
l'imputato, rimossa la presunzione iuris et de iure di conoscenza
dell'età della persona offesa, potrebbe essere ammesso a provare
l'ignoranza della stessa, argomentando dalle dichiarazioni rese dalla
stessa parte offesa che ha ammesso di aver riferito al proprio
partner di essere ultraquattordicenne.

P. Q. M.
Visti gli articoli 136 Cost., 1, legge cost. 9 febbraio 1948,
n. 1, 23, legge 11 marzo 1953, n. 87, dichiara rilevante e non
manifestamente infondata per violazione dell'art. 27, comma 1 e 3,
Cost., la questione di legittimità costituzionale
dell'art. 609-sexies c.p., introdotto dall'art. 7, legge 15 febbraio
1996, n. 66.
Sospende il presente processo per pregiudizialità costituzionale
e dispone l'immediata trasmissione degli atti alla Corte
costituzionale.
Dispone che la presente ordinanza sia comunicata al Presidente
del Consiglio dei ministri e ai Presidenti di Camera dei deputati e
Senato della Repubblica.
Manda la cancelleria per quanto di competenza.
Modena, addì 23 maggio 2005
Il giudice: Ziroldi
05C0981