1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 8 del 16-2-2011
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 29 ORDINANZA (Atto di promovimento) 20 dicembre 2010
Ordinanza del 20 dicembre 2010 del Tribunale di Oristano nel procedimento penale a carico di Boni Alessandra. Edilizia e urbanistica - Norme della Regione Sardegna - Interventi di adeguamento e ampliamento del patrimonio edilizio esistente - Possibilita' di adeguamento e incremento volumetrico dei fabbricati ad uso residenziale, di quelli destinati a servizi connessi alla residenza e di quelli relativi ad attivita' produttive, anche mediante il superamento degli indici massimi di edificabilita' previsti dagli strumenti urbanistici e in deroga alle vigenti disposizioni normative regionali - Lesione delle competenze dei Comuni in materia di pianificazione urbanistica del territorio - Esorbitanza dai limiti della competenza della legislazione regionale - Contrasto con la normativa comunitaria, a fronte della mancata Valutazione Ambientale Strategica di cui alla direttiva comunitaria 2001/42/CE - Violazione del principio di uguaglianza, per la diversita' di disciplina rispetto alle altre Regioni che abbiano rispettato le prerogative comunali - Lesione della competenza legislativa esclusiva statale in materia di ordinamento penale e irragionevole violazione del principio di uguaglianza, a fronte della depenalizzazione di una condotta penalmente rilevante in altra Regione. - Legge della Regione Sardegna 23 ottobre 2009, n. 4, art. 2. - Costituzione, artt. 3, 25, 117, primo comma (in relazione alla direttiva 2001/42/CE del 27 giugno 2001) e sesto, e 118; Statuto della Regione Sardegna, art. 3, primo comma. (011C0076) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.8 del 16-2-2011)

IL TRIBUNALE

letta la richiesta di sequestro preventivo del Pubblico Ministero
esaminati gli atti del procedimento penale a carico di Boni
Alessandra, nata a Oristano il 2 aprile 1976 indagata in qualità di
committente, per il reato previsto dall'art. 44 lettera A decreto del
Presidente della Repubblica 380/01, per avere iniziato opere di
ristrutturazione edilizia - finalizzata a ricavare tre appartamenti
in luogo dei due esistenti al piano attico del condominio
residenziale in via Segni n. 5 di Oristano - con incremento di volume
e di superficie coperta (ottenuto mediante l'abbattimento di parte
della muratura perimetrale, ricostruita in modo da inglobare e
trasformare in volume coperto la superficie occupata in precedenza
dalle terrazze) in violazione degli indici di fabbricabilità
previsti dagli strumenti urbanistici del Comune di Oristano. In
Oristano, il 3 novembre 2010.

PREMESSO

Il fumus commissi delicti relativo ai reati ipotizzati dal p.m.
si desume dalla CNR in data 23 novembre 2010 e dal verbale di
sequestro dell'opera in data 3 novembre 2010. Da tali atti, infatti.
risulta che al momento del sequestro eseguito dalla Polizia
Municipale nella proprietà dell'indagata (e del qua le decaduti gli
effetti viene chiesto oggi autonomo provvedimento cautelare) erano in
corso opere tendenti a trasformare completamente la geometria del
piano attico, il cui volume era stato già incrementato con
inglobamento delle terrazze nella superficie coperta, diretta a
ricavare tre unità immobiliari in luogo delle due preesistenti.
L'unico titolo in possesso della committente per l'esecuzione dei
lavori era una D.I.A. presentata ai sensi degli arti. 2 e 10 della
LRS 23 ottobre 2009 n. 4 (c.d. Piano Casa). sulla base della quale
erano stati iniziate le opere di ristrutturazione senza però
attendere lo spirare del termine di trenta giorni previsto dall'art.
23 decreto del Presidente della Repubblica 380/01.
Il quadro normativo è il seguente.
La legge regionale 23 ottobre 2009, n. 4, recante "Disposizioni
straordinarie per il sostegno dell'economia mediante il rilancio del
settore edilizio e per la promozione di interventi e programmi di
valenza strategica per lo sviluppo" all'art. 2 (Interventi di
adeguamento e ampliamento del patrimonio edilizio esistente) consente
"anche mediante il superamento degli indici massimi di edificabilità
previsti dagli strumenti urbanistici ed in deroga alle vigenti
disposizioni normative regionali, l'adeguamento e l'incremento
volumetrico dei fabbricati ad uso residenziale, di quelli destinati a
servizi connessi alla residenza e di quelli relativi ad attività
produttive, nella misura massima, per ciascuna unità immobiliare,
del 20 per cento della volumetria esistente, nel rispetto delle
previsioni di cui al decreto legislativo 19 agosto 2005, n. 192
(Attuazione della direttiva 2002/91/CE relativa al rendimento
energetico nell'edilizia) e successive modifiche ed integrazioni".
Il successivo art. 10 (Norme sulla semplificazione delle
procedure amministrative in materia edilizia) al comma 3 specifica
che "gli interventi di cui agli articoli 2, 3 e 4 sono assoggettati
alla procedura di denuncia di inizio attività (DIA), ad eccezione di
quelli ricadenti nella zona omogenea A, nelle zone omogenee E ed E
localizzate nella «fascia dei 300 metri dalla linea di battigia,
ridotta a 150 metri nelle isole minori e di quelli previsti all'art.
5, per i quali deve essere ottenuta la concessione edilizia"
Il comma 4-bis dell'ari 49 della legge 30.07.2010 n.122 ha
sostituito l'art. 19 della legge 7 agosto 1990, n.241. La
disposizione aveva previsto il meccanismo della Dichiarazione di
inizio attività con la quale, in luogo dell'autorizzazione,
l'interessato poteva produrre un'autodenuncia di inizio attività,
rispetto alla quale l'amministrazione doveva effettuare i suoi
controlli autoritativi entro un termine certo.
La sostituzione ope legis della DIA con la SCIA (segnalazione
certificata di inizio attivita') operata con l'art. 49 del decreto
legge 31 maggio 2010, n. 78 comporta l'eliminazione della sequenza
procedimentale "dichiarazione &gt; decorso del termine &gt; inizio
dell'attivita'" e la sua sostituzione con un modulo in cui vi è
coincidenza cronologica tra denuncia ed inizio dell'attività.
Ciò porta a ritenere irrilevante la circostanza dell'inizio dei
lavori prima della scadenza del termine ex art. 23 decreto del
Presidente della Repubblica 380/01, in quanto il soggetto è
legittimato ad eseguire i lavori già con la presentazione della
Denuncia, da intendersi sostituita, per effetto della novella, nella
SCIA.
Questa circostanza è rilevante allora nella qualificazione della
fattispecie, non potendosi contestare il reato ex art. 44 lettera B
decreto del Presidente della Repubblica 380/01 sub specie di
esecuzione di interventi in mancanza di concessione / D.I.A.
Occorre, però, considerare anche la circostanza di fatto
specificata dalla Polizia municipale nella informativa in data 23
novembre 2010, nella quale si evidenzia la difformità del progetto
dalle previsioni degli strumenti urbanistici, ed in particolare
dall'indice di fabbricabilità dell'area, andando i lavori ad
aumentare la cubatura di un lotto che già aveva esaurito
integralmente la sua capacità edificatoria.
Il reato configurabile è quello previsto dalla lettera A)
dell'art. 44 decreto del Presidente della Repubblica 380/01 la cui
integrazione non sembra potere essere esclusa dalla possibilità di
deroga agli strumenti urbanistici prevista dell'art. 2 della LRS
4/2009 (Piano casa).
Si sostiene nella richiesta del pubblico ministero che detta
disposizione violi infatti il dettato Costituzionale sotto il profilo
della riserva di legge in favore dello Stato in materia penale che
escluderebbe la legittimità di una legge regionale che intervenga
sulla norma incriminatrice ampliandone o (come nel caso in esame)
riducendone l'ambito di applicazione, e sotto l'ulteriore profilo
della incidenza della norma sulla autonomia regolamentare
riconosciuta ai Comuni dall'art. I 17 Cost., che detta norma
eliminerebbe.
Gli aspetti appaiono a parere di chi scrive fondati se ponderati
nei termini che si esporranno appresso, dovendosi privilegiare
l'ultimo aspetto, che condiziona il primo sotto un profilo
concorrente che verrà sotto evidenziato.
A) Depianificazione e corrispondente Violazione dell'art.li 3,
117 118 della Costituzione e 3 legge Cost. 26 febbraio 1948 ( Statuto
Speciale per la Sardegna)
Occorre considerare che la norma della cui costituzionalità si
dubita facoltizza gli ampliamenti volumetrici in un rapporto di
interlocuzione diretta Regione/cittadino, senza la mediazione del
competente organo pianificatorio. Detta norma si pone come elemento
positivo di rottura che evolve (o involve) il sistema
edilizio/urbanistico verso una impronta di tipo verticistica ma
sopratutto, per ciò che ora rileva, essenzialmente depianificata.
Il sistema della pianificazione, attualmente vigente per le
scelte urbanistico/edilizie, assegna eminentemente la valutazione
generale degli interessi coinvolti ad Enti Locali prossimi
all'oggetto della disciplina del territorio e dotati delle rispettive
competenze: i Comuni. Questi sono, e rimangono, i soggetti pubblici
che esercitano le competenze di pianificazione urbanistica del
territorio, ovviamente nel tracciare le quali rispettano le
prescrizioni regionali, che a loro volta però non possono esautorare
tale espressione di potestà Comunale mediante norme che, in rigida
generalità ed astrattezza per tutto il territorio della Regione,
disciplinino direttamente le concrete scelte urbanistiche con un
carattere immediatamente precettivo e non permeabile alle valutazioni
dell'organo competente per la disciplina del territorio.
Ciò accade in una copertura Costituzionale che non può
ignorarsi e che la norma impugnata viola sotto più profili: in
particolare da un lato violando i limiti della legislazione regionale
e dall'altro ledendo le competenze che lo Stato assegna direttamente
ai comuni nelle norme di cui agli articoli 117 e 118 della Cost.
Infatti il principio della operatività del governo del
territorio attraverso una pianificazione urbanistica comunale è
ormai riconosciuta un plesso normativo di principio dell'ordinamento
giuridico della Repubblica e degli interessi nazionali rappresentati
dal sistema di composizione degli interessi del territorio, ed anzi
addirittura principio comunitario desumibile dalla direttiva
comunitaria 2001/42CE del 27 giugno 2001, recepita con legge 152 del
2006 su cui ci si soffermerà oltre.
Si noti che la qualificazione della attività di pianificazione
comunale, ponendosi sul crinale tra norma e provvedimento ( come del
resto può evincersi dalla sua interpretazione nei termini di "atto
generale a contenuto precettivo con effetti di conformazione
concernenti i beni immobili"), ha la sua diretta tutela
Costituzionale della funzione programmatoria negli articoli 117 e 118
della Carta.
Quindi, la norma regionale sul Piano casa della Sardegna oggetto
di applicazione in questo procedimento opera in maniera completamente
avulsa dal sistema della pianificazione, ponendosi quale norma
immediatamente precettiva verso il privato che ne esercita
direttamente le facoltà da essa derivanti a prescindere (ed anzi
eventualmente e frequentemente contro) gli assetti e le conformazioni
pianificatorie di competenza del, Comune. Questi nel ( nuovo) sistema
della legge impugnata si limita ad assistere agli ampliamenti
edificatori e non opera alcuna mediazione valutativa, e insomma
nessun potere ha di conformare gli aumenti volumetrici alle concrete
esigenze o scelte di programmazione del territorio.
Il Comune in conclusione non può limitare. condizionare,
modificare i presupposti di concreta operatività ( in relazione ad
esempio al rapporto con aree di parcheggio, ai servizi connessi,
variando le localizzazioni degli interventi) dell'aumento volumetrico
verticisticamente imposto ex lege.
Ciò fino alla estrema conseguenza che gli aumenti volumetrici
già espressione di una precedente valutazione pianificatoria
(eventualmente corrispondente ed anzi omologa a quella della norma
regionale impugnata) si vedono irragionevolmente duplicati: prevede
infatti il comma terzo dell'art. 8 legge regionale 4-09 il principio
del cumulo degli aumenti volumetrici previsti dalla legge con quelli
altrove previsti da leggi, regolamenti e pianificazione comunale, a
prescindere, si ripete, perfino dalla identità di rullo del
provvedimento pianificatorio con quello della legge sul Piano casa:
ciò che vizia la norma innanzitutto di irragionevolezza nella misura
in cui consente la realizzazione volumetrie eccedenti l'esigenza a
seconda che un Comune abbia disciplinato o meno prima del "piano
casa"gli aumenti volumetrici con le stesse finalità del piano,
essendovi nel secondo caso un cumulo tra aumenti volumetrici
derivanti dalla legge e quelli derivanti dalla precedente
pianificazione.
La rigidità è insomma evidente perchè può comportare un-bis
in idem" valutativo, ovvero un intervento "amplificativo" complessivo
di portata perfino ulteriore e plurima alla esigenza, eventualmente
già valutata e che comunque il Comune non può autonomamente
ri-valutare per una legge regionale lo esautora da tale prorogativi.
Traendo le conclusioni la norma oggetto del presente
procedimento:
1) Si pone in contrasto con la potestà legislativa Regionale,
nel caso di specie a atuto Speciale nella misura in cui attua un
intervento di sistema in modalità o erativa completamente avulsa
dalla pianificazione urbanistica che costituisce ce tamente normativa
di principio dell'ordinamento giuridico della Repubblica e degli
interessi nazionali rappresentati dal sistema di composizione degli
interessi del territorio. venendosi così a violare gli articoli 117
Cost. e 3 comma primo dello statuto regionale sardo (L.Cost.26
febbraio 1948 n.3).
2) La norma viola sotto altro profilo l'art. 117 primo comma
Cost.nella misura in cui consente deroghe generalizzate ed al "buio"
della pianificazione comunale in assenza di quella necessaria
Valutazione Ambientale Strategica richiesta dalla direttiva
comunitaria 2001/42CE DEL 27 giugno 2001, recepita con legge 152 del
2006 costituente quindi vincolo comunitario, ovvero un limite alla
potestà legislativa comunale.
3) Posto che la pianificazione urbanistica è funzione
fondamentale dei comuni e come tale è oggetto di legislazione
esclusiva dello Stato, la norma regionale, si pone in contrasto con
le competenze comunali in tema di pianificazione e previste dagli
articoli 117 comma sesto ultimo capoverso e 118 della Costituzione,
nella misura in cui detta funzione Comunale è completamente
esautorata, ciò essendo evidente quand'anche le esigenze poste alla
base della norma siano già state oggetto di valutazione, o nella
misura in cui non possano esser diversamente valutate dall'organo
competente.
4) Si pone in contrasto con il principio di uguaglianza, di cui
all'art.3 COST. nella misura in cui la depianificazione consente
aumenti volumetrici su tutto il territorio a prescindere dalla
verifica delle concrete esigenze. Ciò fa conseguire che situazioni
eventualmente diverse ricadono sotto la stessa disciplina. Una zona
della quale gli ordinari poteri pianificatori hanno già valutato e
normato le medesime esigenze poste a base del Piano Casa, e per la
quale non esiste alcune esigenza urbanistica non soddisfatta, è
soggetta agli stessi aumenti volumetrici possibili per zone in cui
dette esigenze vi sarebbero, in cui rispondono effettivamente ad
un-bisogno collettivo. Insomma la norma prevede la medesima
conseguenza a prescindere dalla valutazione che quella esigenza sia
stata o meno soddisfatta, e che quindi diventa quasi una ratio
apparente della legge. Detta norma impugnata, a parere di scrive,
finisce infine con il far prevalere le esigenze singole su quelle
della collettività senza una ragionevole ponderazione tra le prime e
le seconde, tra caso e caso. Infine si crea una irragionevole "zona
bianca" corrispondente al territorio della Regione Sardegna non
soggetta alla perdurante valenza della Pianificazione rispetto al
rimanente territorio delle altre Regioni dello Stato che abbiano
disciplinato il C.D. "piano casa" nel rispetto delle prerogative
comunali.
B) Depianificazione e legge penale.
Tutto ciò ha delle ulteriori conseguenze se si bada alle
sanzioni penali della violazione delle norme urbanistiche ed
edilizie.
1) Sotto un primo motivo può affermarsi che gli stessi profili
connessi alla violazione dell'art.3 della Costituzione evidenzino
aspetti di incostituzionalità ulteriori se si ha riguardo alla legge
penale e ai suoi principi. Infatti, a fronte di una tutela penale dei
valori oggetto della sfera urbanistico edilizia, che sanzionano
proprio quelle attività che si pongono in diretto contrasto con gli
strumenti pianificatori, nella sola regione Sardegna è consentita,
per effetto della sola legge regionale oggi impugnata, una attività
edilizia in contrasto con gli strumenti urbanistici, che in tutto il
resto del territorio statale sono oggetto di tutela penale sia sotto
il profilo urbanistico che sotto il profilo edilizio. Vi è quindi
violazione dell'art. 3 della Costituzione nella misura in cui
condotte identiche di interventi contrastanti con la pianificazione
siano legittimi in Sardegna e penalmente illegittimi nelle rimanente
Regioni.
2 ) Una norma regionale violala riserva di legge penale,
allorchè intervenga illegittimamente in funzione ampliativi o
restrittiva della norma incriminatrice.
Ebbene, anche a prescindere da quanto tutto sopra esposto e che
ruota intorno all'effetto di depianificazione, la norma in oggetto,
mediante legittimazione di una potestà edificatoria opera una
corrispondente riduzione dell'ambito di efficacia della norma penale
incriminatrice, che a sua volta comporta una lesione della
uniformità delle conseguenze penali del medesimo fatto nel
territorio dello Stato, sia sotto il, già visto, profilo della
depenalizzazione dell'intervento edilizio che prescinde dalla
conformità dalla pianificazione, sia sotto il mero profilo della
depenalizzazione dello sforamento della volumetria massima, ora
penalmente irrilevante nei termini peculiarmente previsti solo in
Sardegna.
La riduzione dell'ambito di rilevanza penale di una condotta è
per costante giurisprudenza della stessa Corte ravvisabile ogni
qualvolta la previsione normativa regionale abbia operato nel senso
di una restrizione della sfera della rilevanza penale di una
determinata condotta rispetto ad analoga condotta se commessa
nell'ambito territoriale di una diversa regione.
Negli stessi termini, la Corte, con la sentenza 0122 del 2010
24/02/2010, ha dichiarato la illegittimità per contrasto con l'art.
117, secondo comma, lettera 1 ), Cost., l'art. 1, comma 3, della
legge della Regione Piemonte 26 marzo 2009, n. 9, in quanto la
prevista inapplicabilità alla cessione di software libero delle
disposizioni penali di cui all'art. 171--bis della legge 22 aprile
1941, n. 633, come sostituito dall'art. 13 della legge 18 agosto
2000. n. 248, supera il limite inderogabile dell'ordinamento penale,
ledendo la competenza esclusiva dello Stato in tale materia. Ha
ritenuto infatti la Corte che l'ampia formula adottata al legislatore
regionale, con riguardo alla cessione, in qualsiasi forma, di
software li ero, esclude dall'ambito applicativo del precetto penale
condotte suscettibili di essere qualificate come abusive, sia per
invalidità della licenza sia per contrasto con eventuali limiti o
prescrizioni dalla medesima licenza previsti.
Con le stesse motivazioni si è pronunciata la medesima Corte con
riguardo alla 0185 del 23/03/2004 aula legge della Regione Friuli-
Venezia Giulia 17 luglio 2002, n. 17, che disciplina l'istituzione di
case da gioco nel territorio regionale, in quanto le Regioni non
dispongono di alcuna competenza che le abiliti ad introdurre,
rimuovere o variare con proprie leggi le pene previste dalle leggi
dello Stato. cui spetta la competenza esclusiva in materia di
ordinamento. Sull'impossibilità per le Regioni di considerare lecita
un'attività penalmente sanzionata nell'ordinamento nazionale,
possono ancor esser citate le sentenze n. 234/1995, n. 117/1991, n.
309/1990, n. 487/1989.
Deve quindi concludersi che l'art. 2 della legge regionale 23
ottobre 2009 n. 4 violi sotto un ulteriore duplice profilo la carta
Costituzionale, sia sulla base degli art.li 25 e 117 della Carta
Costituzionale, perchè depenalizzando una condotta si incide
nell'ambito normativo penale riservato alla sola legge statale, sia
perchè contemporaneamente ciò implica una irragionevole violazione
dell'art. 3 della Costituzione nella misura in cui consenta una
diversità di conseguenze penali per condotte identiche( costruzione
in difformità dalla pianificazione) a seconda della Regione in cui
queste vengano poste in essere.
Sulla rilevanza della questione
La questione è certamente rilevante nel presente giudizio non
solo perchè evidentemente l'esaurimento della potenzialità edilizia
dell'immobile è conseguente alla valutazione di legittimità
Costituzionale dell'unica norma che ne prevede la possibilità di
ampliamento, ma anche perchè, come sopra visto appare del tutto
legittimo il percorso interpretativo diretto a sostituire il regime
DIA con quello SCIA e conseguentemente a sbarrare la strada alla
diversa interpretazione che porti a veder assorbito il rilievo penale
della vicenda nella diversa configurabilità nella lettera b) della
380 del 2001.
In ogni caso ai fini della rilevanza sarà appena il caso di
richiamare le sentenze 458 del 2006 ed ancor prima la 148 del 1983
con le quali la Corte ha riconosciuto la rilevanza e l'ammissibilità
delle questioni di costituzionalità delle norme penali di favore
sulla base delle considerazioni che l'accoglimento verrebbe a
incidere sulle formule di proscioglimento, o sul dispositivo, sul
percorso argomentativo o sull'effetto di ciste a. Sarà poi appena
sufficiente richiamare infine le esigenze cautelari come esposte dal
p.m. che imporrebbero il sequestro al fine di evitare l'aggravarsi di
una condotta (conclusione dei lavori) contraria all'ordinamento,
proprio perchè possibile solo per espressione di una norma ritenuta
incostituzionale.

P.Q.M

Dichiara rilevante e non manifestamente infondata la questione di
costituzionalità dell'art. 2 della legge Regione Sardegna 23 ottobre
2009 n. 4. con riguardo agli articoli 3; 25 1 17; 118 della
Costituzione e 3 legge Cost. 26 febbraio 1948 ( Statuto Speciale per
la Sardegna);
Sospende il procedimento e dispone la trasmissione degli atti
alla Corte Costituzionale;
Manda alla Cancelleria per la notifica della presente ordinanza
alle parti in causa e la comunicazione al P.m. sede, al Presidente
della Giunta Regionale Sarda; e di comunicarla al Presidente del
Consiglio regionale della Sardegna
Così deciso in Oristano, addì 17 dicembre 2010

Il giudice: Porceddu