1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 52 del 17-12-2014
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 227 ORDINANZA (Atto di promovimento) 10 settembre 2014
Ordinanza del 10 settembre 2014 emessa dalla Corte di cassazione nel procedimento penale a carico di Ni. F. e N.M. . Reati e pene - Recidiva - Delitti indicati all'art. 407, comma 2, lett. a), cod. proc. pen. - Obbligatorieta' dell'aumento della pena per la recidiva - Violazione del principio di ragionevolezza - Identita' di trattamento di situazioni diverse - Violazione del principio di proporzionalita' della pena. - Codice penale, art. 99, comma quinto. - Costituzione, artt. 3 e 27, comma terzo. (14C00334) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.52 del 17-12-2014)

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE
Quinta Sezione penale

Composta dagli Ill.mi sigg.ri Magistrati:
Dott. Alfredo Maria Lombardi - Presidente;
Dott. Silvana De Berardinis - Consigliere;
Dott. Grazia Lapalorcia - Consigliere;
Dott. Angelo Caputo - Rel. Consigliere;
Dott. Paolo Giovanni Demarchi Albengo - Consigliere;
Ha pronunciato la seguente ordinanza sul ricorso proposto da:
F.N. n. il 1° gennaio 1954;
M.N. n. il 18 luglio 1973;
Avverso la sentenza n. 27/2012 Corte assise appello di Napoli,
del 5 luglio 2013;
Visti gli atti, la sentenza e il ricorso;
Udita in pubblica udienza del 3 luglio 2014 la relazione fatta
dal Consigliere Dott. Angelo Caputo;
Udito il Sostituto Procuratore generale della Repubblica presso
questa Corte di cassazione dott. C. Stabile, che ha concluso per
l'inammissibilità del ricorso.

Ritenuto in fatto

1. Con sentenza deliberata il 21 dicembre 2011, la Corte di
assise di Napoli aveva dichiarato N.F. colpevole dei reati di cui
all'art. 600 cod. pen. (per avere ridotto e mantenuto in stato di
soggezione la minore E.M.S. conducendola dalla Romania a Napoli,
approfittando del suo stato di inferiorità psichica e di necessità,
sottraendole la carta di identità, impedendole di uscire, se non
accompagnata, e dì far rientro in Romania quando ne aveva fatto
richiesta, costringendola a prostituirsi nei luoghi prescelti,
indicandole le somme di denaro da chiedere ai clienti e
impossessandosi delle stesse: capo A) e all'art. 600-bis, primo
comma, cod. pen. (per avere - con la condotta descritta nel
precedente capo di imputazione - indotto alla prostituzione e
sfruttato la prostituzione della minore E.M.S.; capo B): applicate le
circostanze attenuanti generiche, esclusa la contestata recidiva (non
ravvisandosi un'attuale maggiore capacità a delinquere del reo o una
sua attuale accresciuta pericolosità sociale) e ritenuta la
continuazione tra i reati, il giudice di primo grado aveva condannato
N.F. alla pena di cinque anni e sei mesi di reclusione. La Corte di
assise di Napoli aveva inoltre dichiarato N.M. colpevole, in concorso
con N.F. del reato di cui all'art. 600-bis, primo comma, cod. pen. e,
applicate le circostanze attenuanti generiche e la circostanza
attenuante di cui all'art. 114 cod. pen., l'aveva condannata alla
pena di giustizia, assolvendola dall'imputazione ex art. 600 cod.
pen. per non aver commesso il fatto.
Investita dell'appello degli imputati e di quello del P.G., la
Corte di assise di appello di Napoli, con sentenza deliberata il 5
luglio 2013, in parziale riforma della sentenza di primo grado -
limitata la dichiarazione di responsabilità di N.M. alla condotta di
sfruttamento di cui all'art. 600-bis, primo comma, cod. pen. - ha,
con riferimento alla posizione di N.F., accolto l'impugnazione del
P.G. in ordine all'obbligatorietà della recidiva (risultando
l'imputato gravato da un precedente penale per il reato di rissa ex
art. 588 cod. pen.), sicchè, individuato come più grave il reato
sub A) e ritenute le attenuanti generiche equivalenti alle contestate
aggravanti della recidiva e di cui all'art. 602-ter cod. pen., ha
rideterminato la pena in otto anni e due mesi di reclusione (anni
otto per il reato più grave, aumentata come sopra per la
continuazione), confermando nei resto la sentenza di primo grado.
In particolare, il giudice di appello, da una parte, ha dato atto
della credibilità delle dichiarazioni rese dalla persona offesa,
evidenziandone l'attendibilità intrinseca e la coerenza con le
risultanze emergenti dall'intervento della polizia giudiziaria
nell'immediatezza del fatto (la presenza di indumenti e del
telefonino della minore nella baracca in cui viveva con gli imputati,
ma l'assenza dei suoi documenti e di somme di denaro, laddove la
carta di identità fu rinvenuta in altra baracca indicata da F.) e,
dall'altra, ha sottolineato l'inverosimiglianza sia della versione
difensiva, non ravvisandosi motivi che giustificassero l'ospitalità
a titolo gratuito della persona offesa, sia della prospettazione di
F. in ordine al trasporto in Italia della ragazza. Altro dato
significativo - nella ricostruzione della Corte di assise di appello
di Napoli - è rappresentato dalla registrazione dei dati estrinseci
delle comunicazioni relative all'utenza in uso alla minore, dalla
quale emerge che nei periodo di interesse (settembre 2010 - febbraio
2011) su tale utenza giunsero numerose chiamate (circa seicento)
proprio dall'utenza intestata a F. esclusivamente in orario serale
(tra le ore 19,00 e 01,00), mentre è risultato davvero esiguo il
numero delle chiamate in altri momenti della giornata, il che
conferma ulteriormente quanto dichiarato dalla persona offesa in
ordine alle funzioni di controllo esercitate su di lei dall'imputato,
smentendo, allo stesso tempo, gli intenti munifici prospettati da
quest'ultimo. La Corte di assise di appello - ribadita la
configurabilità del concorso formale dei due reati ascritti
all'imputato già ritenuta dal primo giudice - ha poi motivato in
ordine alla sussistenza, nel caso di specie, dello stato di
soggezione della persona offesa connesso allo stato di inferiorità
psichica e di necessità in cui la minore versava, richiamando, al
riguardo, molteplici circostanze: la persona offesa era minorenne,
non parlava e non capiva l'italiano, non aveva risorse economiche nè
dimora, non era in condizione di mettersi in contatto con i propri
famigliari e si era di conseguenza trovata in una condizione di
totale solitudine, ostaggio del sostegno materiale dell'imputato. Per
altro verso, lo stato di soggezione è dimostrato, nel percorso
motivazionale della sentenza impugnata, dall'approntamento di un
rigido controllo sui movimenti della ragazza, confermato dalle
risultanze di cui ai tabulati telefonici - sopra richiamate - e
realizzato mantenendola priva di denaro, non lasciandola mai sola,
sottraendola ad ogni contatto con terzi diversi dai clienti.
2. Avverso l'indicata sentenza della Corte di assise di appello
di Napoli ha proposto ricorso per cassazione, nell'interesse di N.F.
e di N.M., il difensore avv. G. Iacobelli.
2.1. Il ricorso denuncia, in primo luogo, vizi di motivazione: la
sentenza impugnata, secondo il ricorrente, ha omesso di motivare in
ordine agli elementi che, contraddicendo la tesi accusatoria,
dimostrano la totale libertà e autonomia di vita e di gestione della
minore, le cui scelte in ordine all'ingresso e alla permanenza in
Italia e all'esercizio della prostituzione sono stati improntate alla
più completa autodeterminazione; mentre la difesa aveva chiesto un
nuovo esame della teste, per verificare come le sue dichiarazioni
fossero prive di credibilità logica, la Corte di assise di appello -
osserva ancora il ricorrente - non ha motivato in ordine alla prova
dell'effettiva riduzione o mantenimento in stato di soggezione della
minore.
2.2. Con esclusivo riferimento alla posizione di N.F., il ricorso
censura, in secondo luogo, il ritenuto concorso dei reati contestati,
in quanto il quid pluris del reato di riduzione in schiavitù è
assorbito dal reato di sfruttamento della prostituzione o, al
contrario, la condotta del reato di cui all'art. 600-bis cod. pen,
assorbe quella del reato di cui all'art. 600 cod. pen.
2.3. In terzo luogo, il ricorso denuncia l'erroneità della
sentenza impugnata, laddove, in parziale accoglimento del ricorso del
P.G., ha aumentato la pena irrogata all'imputato F., non essendo
condivisibile il giudizio di obbligatorietà di applicazione della
recidiva, in quanto il potere di applicazione o meno della stessa
deve ritenersi facoltativo; qualora la tesi difensiva non dovesse
essere condivisa, il ricorso eccepisce l'illegittimità
costituzionale degli artt. 99 e 69 cod. pen., dell'art. 407, comma 2,
cod. proc. pen. in riferimento agli artt. 3, 25, 27 e 111 Cost.

Considerato in diritto

1. È rilevante e non manifestamente infondata la questione di
legittimità costituzionale dell'art. 99, quinto comma, cod. pen. in
riferimento agli artt. 3 e 27, terzo comma, Cost.
2. La questione è rilevante, in quanto, nella fattispecie
concreta, sussistono, alla luce del consolidati orientamenti
giurisprudenziali di seguito esaminati, i presupposti per
l'applicazione della recidiva obbligatoria di cui alla norma
censurata. In premessa, rileva il Collegio che, all'esito della
delibazione delle censure del ricorrente richiamate sub 2.1. del
Ritenuto in fatto, delibazione svolta alla luce della motivazione
della sentenza della Corte di assise di appello sopra sinteticamente
ripercorsa e sufficiente ai fini dello scrutinio della rilevanza
della questione - dovendosi escludere la necessità di
un'anticipazione del giudizio circa le doglianze attinenti alla
dichiarazione di responsabilità dell'imputato in ordine ai reati per
i quali si procede (cfr., in analoga fattispecie, Corte
costituzionale, sentenza n. 78 del 2002) -, viene in rilievo l'esame
del motivo relativo all'applicazione della norma sospettata di
illegittimità costituzionale. Al medesimo esito conduce la
delibazione delle censure richiamate sub 2.2. del Ritenuto in fatto,
a proposito delle quali, peraltro, deve osservarsi, che entrambi i
reati per i quali si procede (artt. 600 e 600-bis, primo comma, cod.
pen.) sono inclusi nel «catalogo» di cui all'art. 407, comma 2, lett.
a), cod. proc. pen. (precisamente, ai numero 7-bis), sicchè
qualsiasi soluzione in ordine alla doglianza del ricorrente
comporterebbe la conferma della condanna intervenuta nei gradi di
merito per - almeno - uno dei due delitti «espressivi» della recidiva
obbligatoria, il che, come si vedrà, è sufficiente ad integrare il
presupposto applicativo della norma censurata.
Allo scopo di dar conto del giudizio di rilevanza della
questione, è, dunque, necessario mettere in evidenza gli approdi
giurisprudenziali in ordine alla natura obbligatoria della recidiva
ex art. 99, quinto comma, cod. pen., ai suoi rapporti con le diverse
figure di recidiva prese in considerazione dai commi precedenti del
medesimo articolo e ai presupposti della stessa recidiva
obbligatoria.
2.1. Del tutto pacifica è la natura obbligatoria della recidiva
ex art. 99, quinto comma, cod. pen., già evocata dalla sentenza
della Corte costituzionale n. 192 del 2007 (che aveva indicato nella
figura in esame «l'unica previsione espressa di obbligatorietà della
recidiva») e poi confermata dal successivo consolidamento della
ricostruzione della disciplina introdotta dall'art. 4 della legge n.
251 del 2005, incentrata sulla «contrapposizione» tra le diverse
figure di recidiva delineate dai primi quattro commi dell'art. 99
cod. pen. e quella, appunto, obbligatoria prevista dal quinto comma
(cfr., ex plurimis, Sez. U, n. 35738 del 27 maggio 2010 - dep. 5
ottobre 2010, P.G., Calibè e altro). La formulazione della norma
(«... l'aumento della pena per la recidiva è obbligatorio ...»)
rende impraticabili letture della stessa orientate ad escludere il
carattere obbligatorio della figura di recidiva in esame, posto che,
secondo il costante insegnamento della giurisprudenza costituzionale,
«l'univoco tenore della norma segna il confine in presenza del quale
il tentativo interpretativo deve cedere il passo al sindacato di
legittimità costituzionale» (sentenze n. 232 del 2013; n. 78 del
2012).
2.2. La giurisprudenza di legittimità ha poi affrontato il
quesito se a ciascuna delle forme di recidiva (semplice,
monoaggravata, pluriaggravata, reiterata) corrisponda una figura di
recidiva obbligatoria. Superando precedenti incertezze, il quesito ha
trovato risposta affermativa, come sostenuto dalle Sezioni unite di
questa Corte (Sez. U, n. 20798 del 24 febbraio 2011 - dep. 24 maggio
2011, P.G. in proc. Indelicato), secondo cui «l'incipit della norma
("se si tratta di uno dei delitti indicati all'art. 407, comma 2,
lett. a), cod. proc. pen.") e la sua stessa collocazione rendono
evidente che la previsione contenuta nel quinto comma dell'art. 99
cod. pen. affianca alle diverse forme di recidiva facoltativa,
disciplinate dai primi quattro commi, altrettante forme di recidiva
obbligatoria, sottoposte, di regola, al medesimi aumenti di pena
previsti per le corrispondenti ipotesi di recidiva facoltativa, salvo
che per il caso previsto per la recidiva obbligatoria monoaggravata,
per la quale l'aumento di pena spazia da un terzo alla metà (art.
99, commi secondo e quinto, cod. pen.), mentre la corrispondente
ipotesi di recidiva facoltativa prevede un aumento fino alla meta'»,
sicchè «la funzione del quinto comma è quella di prefigurare, in
rapporto a ciascuna delle forme di recidiva facoltativa in precedenza
disciplinate, altrettante ipotesi di recidiva obbligatoria».
Ricollegandosi a un indirizzo già affermato dalla giurisprudenza di
legittimità (Sez. 1, n. 46875 del 12 novembre 2009 - dep. 9 dicembre
2009, Moussaid e altri, Rv. 246254), la tesi autorevolmente sostenuta
dalle Sezioni unite ha trovato conferma nella successiva
giurisprudenza di legittimità, che ha sottolineato come il comma
quinto dell'art. 99 cod. pen., non individui una nuova forma di
recidiva ma una particolare qualificazione delle ipotesi di cui ai
quattro precedenti commi, avendo l'unica funzione di superare la
facoltatività che le connota (Sez. 5, n. 48655 del 15 novembre 2012
- dep. 14 dicembre 2012, Amato, Rv. 254560).
La tesi in esame, del resto, trova un solido riscontro normativa
nel secondo comma dell'art. 62-bis cod. pen. anch'esso novellato
dalla legge n. 251 del 2005 - la cui disciplina è riferita ai «casi
previsti dall'articolo 99, quarto comma, In relazione ai delitti
previsti dall'articolo 407, comma 2, lettera a), del codice dì
procedura penale ...»: come è stato rilevato in dottrina, l'ipotesi
presa in considerazione dal secondo comma dell'art. 62-bis cod. pen.
è quella della recidiva obbligatoria (rilievo, questo, sottolineato
anche dalla sentenza n. 183 del 2011 della Corte costituzionale),
sicchè se la disciplina dettata dall'art. 99, quinto comma, cod.
pen. si riferisse non a tutte le figure di recidiva, ma sola a quella
reiterata, l'articolato riferimento operato dal secondo comma
dell'art. 62-bis cod. pen. non troverebbe giustificazione, in quanto
sarebbe stato sufficiente li mero richiamo, appunto, all'art. 99,
quinto comma, cod. pen.
Nel caso di specie, la qualificazione come obbligatoria della
recidiva semplice applicata all'imputato è, dunque, in linea con
l'orientamento accreditatosi nella giurisprudenza di legittimità.
2.3. Il problema interpretativo connesso al quesito se, ai fini
della configurabilità della recidiva obbligatoria ex art. 99, quinto
comma, cod. pen., il reato ricompreso nei catalogo di cui all'art.
407, comma 2, lett. a), cod. proc. pen. debba essere quello oggetto
della precedente condanna ovvero il nuovo delitto in relazione al
quale deve applicarsi la recidiva obbligatoria ovvero
indifferentemente l'uno o l'altro o entrambi (problema interpretativo
il cui mancato esame ha determinato alcune declaratorie di
inammissibilità di questioni aventi ad oggetto la norma in esame:
cfr., ad esempio, l'ordinanza n. 171 del 2009) ha trovato anch'esso
risposta nel consolidato orientamento della giurisprudenza di
legittimità. La tesi secondo cui la recidiva, semplice, reiterata o
infraquinquennale, è obbligatoria, in forza della previsione
dell'art. 99, comma quinto, cod. pen., nel caso in cui il soggetto
commetta un nuovo delitto incluso fra quelli indicati dall'art. 407,
comma secondo, lett. a), cod. proc. pen., non rilevando se il delitto
per il quale vi è stata precedente condanna rientri o meno
nell'elencazione di cui al menzionato art. 407 (Sez. 1, n. 46875 del
12 novembre 2009 - dep. 9 dicembre 2009, Moussaid e altri, Rv.
246254; conforme, ex plurimis, Sez. 1, n. 36218 del 23 settembre 2010
- dep. 11 ottobre 2010, Pisanello e altri, Rv. 248289) ha ricevuto
conferma ad opera delle Sezioni unite di questa Corte; secondo Sez.
U, n. 20798 del 24 febbraio 2011 - dep. 24 maggio 2011, P.G. in proc.
Indelicato «l'applicabilità della previsione contenuta nel quinto
comma dell'art. 99 cod. pen. solo qualora il nuovo reato sia
riconducibile all'elenco dell'art. 407, comma 2, lett. a) cod. proc.
pen.» trova fondamento in vari argomenti: «l'Interpretazione
sistematica del quinto comma alla luce di quelli precedenti, che
fondano la sussistenza della recidiva sulla commissione di un "nuovo"
o di "altro" delitto (cfr. in particolare commi primo, secondo e
quarto), rende evidente che il legislatore ha voluto attribuire
rilievo alla circostanza che il nuovo delitto sia ricompreso
nell'elenco di cui all'art. 407, comma 2, lett. a), cod. proc. pen.
D'altronde, la circostanza che solo nel caso della recidiva specifica
il legislatore abbia espressamente attribuito rilievo anche alla
omogeneità tra il reato oggetto della previa condanna e quello
successivamente posto in essere è ulteriormente indicativa del fatto
che, nelle altre ipotesi, tale profilo è irrilevante. Tale lettura
è confortata, inoltre, dal rinvio contenuto nell'art. 99, comma
quinto, cod. pen., ai «casi indicati al secondo comma», contenente a
sua volta l'espresso riferimento alla commissione di un «nuovo
delitto non colposo» (cfr. nn. 1, 2, 3 dell'art. 99, comma secondo,
cod. pen.)».
Il consolidato indirizzo confermato dalle Sezioni unite di questa
Corte rende ragione, anche sotto questo profilo, della qualificazione
come obbligatoria della recidiva applicata nel caso di specie
all'imputato, posto che, come si è anticipato, entrambi i reati per
i quali è intervenuta condanna sono ricompresi nel «catalogo» di cui
all'art. 407, comma 2, lett. a), cod. proc. pen.
3. La questione dì legittimità costituzionale dell'art. 99,
quinto comma, cod. pen. non è manifestamente infondata in
riferimento all'art. 3 Cost., sotto il duplice profilo della
manifesta irragionevolezza della norma censurata e dell'identità di
trattamento di situazioni diverse cui essa dà luogo, e all'art. 27,
terzo comma, Cost.
3.1. I vari problemi interpretativi sorti a seguito della
sostituzione, ad opera dell'art. 4 della legge n. 251 del 2005,
dell'art. 99 cod. pen. (nella versione, a sua volta, frutto della
sostituzione operata dall'art. 9 del d.l. 11 aprile 1974, n. 99,
convertito dalla legge 7 giugno 1974, n. 220) hanno consentito di
mettere a fuoco - oltre alla natura facoltativa delle figure di
recidiva di cui ai primi quattro commi dell'art. 99 cod. pen. a
fronte dalla connotazione obbligatoria rivestita dalla disciplina di
cui al quinto comma del medesimo articolo (vd. supra, par. 2.1.) - la
fisionomia dell'istituto, attraverso non solo la piena consapevolezza
della sua natura circostanziale (e delle conseguenze derivanti da
detto inquadramento), ma anche l'individuazione del suo fondamento e
- in stretta connessione con essa - dei criteri applicativi della
recidiva facoltativa.
A questo proposito, in una feconda progressione «in parallelo»
della giurisprudenza costituzionale e di quella di legittimità, si
è fatto riferimento alla più accentuata colpevolezza e alla
maggiore pericolosità del reo (Corte cost., sentenza n. 192 del
2007): alla stregua dei criteri in tema di recidiva facoltativa,
pertanto, l'aumento di pena per il fatto per il quale si procede può
essere disposto «solo allorchè il nuovo episodio delittuoso appaia
concretamente significativo, in rapporto alla natura ed al tempo di
commissione dei precedenti, sotto il profilo della più accentuata
colpevolezza e della maggiore pericolosità del reo» (Corte cost.,
ordinanza n. 409 del 2007; conf., ex plurimis, ordinanze nn. 33 del
2008, 90 del 2008, 193 del 2008). In linea con l'impostazione
adottata dal Giudice delle leggi, le Sezioni unite di questa Corte
hanno sottolineato, da una parte, che «il giudizio sulla recidiva non
riguarda l'astratta pericolosità del soggetto o un suo status
personale svincolato dai fatto reato» e, dall'altra, che il
riconoscimento e l'applicazione della recidiva quale circostanza
aggravante postulano, invece, «la valutazione della gravità
dell'illecito commisurata alla maggiore attitudine a delinquere
manifestata dal soggetto agente, idonea ad incidere sulla risposta
punitiva - sia in termini retributivi che in termini di prevenzione
speciale - quale aspetto della colpevolezza e della capacità di
realizzazione di nuovi reati, soltanto nell'ambito di una relazione
qualificata tra i precedenti del reo e il nuovo illecito da questo
commesso, che deve essere concretamente significativo - in rapporto
alla natura e al tempo di commissione dei precedenti, e avuto
riguardo ai parametri indicati dall'art. 133 cod. pen. - sotto il
profilo della più accentuata colpevolezza e della maggiore
pericolosità del reo» (Sez. U, n. 20798 del 24 febbraio 2011 - dep.
24 maggio 2011, P.G. in proc. Indelicato).
Il richiamo, operato dalle Sezioni unite, ad una necessaria
«relazione qualificata tra i precedenti del reo e il nuovo illecito
da questo commesso» giova a mettere in luce, fin d'ora, l'ineludibile
riferimento - già univocamente emergente dalle richiamate pronunce
della Corte costituzionale - ad un accertamento nel caso concreto
dell'applicabilità della recidiva facoltativa in base ai criteri
richiamati e in linea con lo stesso fondamento dell'istituto:
infatti, nelle ipotesi previste dai primi quattro commi dell'art. 99
cod. pen., compito del giudice è quello di «verificare in concreto
se la reiterazione dell'illecito sia effettivo sintomo di
riprovevolezza e pericolosità, tenendo conto [...] della natura dei
reati, del tipo di devianza di cui sono il segno, della qualità dei
comportamenti, del margine di offensività delle condotte, della
distanza temporale e del livello di omogeneità esistente fra loro,
dell'eventuale occasionalità della ricaduta e di ogni altro
possibile parametro individualizzante significativo della
personalità del reo e del grado di colpevolezza, al di là del mero
ed indifferenziato riscontro formale dell'esistenza di precedenti
penali» (Sez. U, n. 35738 del 27 maggio 2010 - dep. 5 ottobre 2010,
P.G., Celibè e altro). I criteri indicati dalle Sezioni unite
riflettono le condizioni «sostanziali» per l'applicazione della
circostanza aggravante, fungendo così da strumento necessario ad
assicurare che, nel caso concreto, l'applicazione della recidiva sia
coerente con il suo fondamento, ossia, con la riconoscibilità, nella
ricaduta nel delitto, di una più accentuata colpevolezza e di una
maggiore pericolosità del reo.
Viene qui in chiaro rilievo la netta e irreversibile
discontinuità tra la fisionomia della recidiva assunta a seguito dei
vari interventi novellatori e della convergente elaborazione
giurisprudenziale della Corte costituzionale e della Corte di
cassazione e quella delineata nell'impostazione originaria del codice
penale, un'impostazione, quest'ultima, al lume della quale «la
recidiva (definita dal più autorevole studioso di quegli anni come
una questione di "diritto" e non di "fatto") comportava
inderogabilmente e automaticamente un effetto di aggravamento della
pena (salva la ipotesi della "recidiva facoltativa" di cui all'art.
100 cod. pen., poi abrogato), tanto che questo era strettamente
conseguente alla relativa iscrizione nel cesellario giudiziale e alla
formale contestazione» (Sez. U, n. 5859 del 27 ottobre 2011 - dep. 15
febbraio 2012, Marciano'),
3.2. L'accertamento, nel caso concreto, della significatività
del nuovo episodio delittuoso sotto il profilo della più accentuata
colpevolezza e della maggiore pericolosità del reo è, invece,
estraneo alla disciplina della recidiva obbligatoria dettata dalla
norma qui censurata: l'art. 99, quinto comma, cod. pen., infatti,
«preclude al giudice l'accertamento della concreta significatività
del nuovo episodio delittuoso - in rapporto alla natura e al tempo di
commissione dei precedenti e avuto riguardo ai parametri indicati
dall'art. 133 cod. pen. - "sotto il profilo della più accentuata
colpevolezza e della maggiore pericolosità del reo"» (Corte cost.,
sentenza n. 183 del 2011), una preclusione, questa, che deriva - come
rilevato dalla stessa sentenza n. 183 del 2011 appena citata - da un
automatismo basato su una presunzione.
Attesa, evidentemente, l'identità del fondamento della recidiva
facoltativa e di quella obbligatoria, l'oggetto di detta presunzione
coincide con le condizioni «sostanziali» per l'applicazione della
circostanza aggravante, sicchè lo scrutinio di legittimità
costituzionale della norma censurata rinvia, in prima battuta, alla
valutazione della ragionevolezza della presunzione assoluta di più
accentuata colpevolezza e di maggiore pericolosità del reo delineata
dal legislatore con riferimento ai delitti espressivi ricompresi nel
«catalogo» di cui all'art. 407, comma 2, lett. a), cod. proc. pen.:
si tratta, in altri termini, di valutare se i criteri in forza dei
quali il giudice, nei casi di cui ai primi quattro commi dell'art. 99
cod. pen., accerta se in concreto la reiterazione del delitto sia
espressione di più accentuata colpevolezza e di maggiore
pericolosità possano legittimamente formare oggetto di una
presunzione assoluta costruita normativamente esclusivamente
sull'individuazione di determinati reati espressivi.
3.3. La risposta negativa al problema di legittimità
costituzionale enunciato si ricollega alla stessa configurazione
della recidiva, ossia ai canoni della perpetuità e della genericità
che la caratterizzano, e alle connotazioni intrinseche dei parametri
applicativi della recidiva facoltativa oggetto della presunzione
assoluta di cui al quinto comma dell'art. 99 cod. pen. Premesso,
infatti, che, secondo il consolidato orientamento della
giurisprudenza costituzionale, «le presunzioni assolute, specie
quando limitano un diritto fondamentale della persona, violano il
principio di eguaglianza, se sono arbitrarie e irrazionali, cioè se
non rispondono a dati di esperienza generalizzati, riassunti nella
formula dell'id quod plerumque accidit», potendosi cogliere
l'irragionevolezza della presunzione assoluta «tutte le volte in cui
sia "agevole" formulare ipotesi di accadimenti reali contrari alla
generalizzazione posta a base della presunzione stessa» (Corte cost.,
sentenza n. 139 del 2010), l'"agevole" possibilità di ipotizzare
casi in cui, a fronte della commissione, da parte di un soggetto già
condannato per un delitto non colposo, di un nuovo delitto richiamato
dal quinto comma dell'art. 99 cod. pen., la reiterazione del delitto
non sia espressione di più accentuata colpevolezza e di maggiore
pericolosità del reo, si ricollega alla preclusione della verifica
della «relazione qualificata tra i precedenti del reo e il nuovo
illecito da questo commesso» (Sez. U, n. 20798 del 24 febbraio 2011 -
dep. 24 maggio 2011, RG. in proc. Indelicato): il riferimento ad un
determinato reato espressivo, (ovvero a una categoria o a un "elenco"
di reati espressivi) è in radice inidoneo a fornire alla presunzione
in cui si sostanza la norma censurata dati di esperienza
generalizzati in ordine alla sintomaticità dei nuovo episodio
delittuoso sotto il profilo della più accentuata colpevolezza e
della maggiore pericolosità dei reo (Corte cost., sentenza n. 183
del 2011), sintomaticità il cui accertamento, come si è visto,
richiede la verifica in concreto di una serie di elementi (la natura
dei reati, il tipo di devianza di cui sono il segno, la qualità dei
comportamenti, il margine di offensività delle condotte, la distanza
temporale e li livello di omogeneità esistente fra loro, l'eventuale
occasionalità della ricaduta e ogni altro possibile parametro
individualizzante significativo della personalità del reo e del
grado di colpevolezza, nella sintesi offerta da Sez. U, n. 35738 del
27 maggio 2010 - dep. 5 ottobre 2010, P.G., Calibè e altro)
insuscettibili di trovare effettiva espressione nella mera
indicazione del titolo del nuovo delitto commesso e, dunque, di
formare oggetto della presunzione assoluta di cui alla norma
censurata.
Svincolata dall'accertamento in concreto sulla base dei criteri
applicativi indicati e affidata alla sola indicazione del titolo del
nuovo delitto, l'applicazione obbligatoria della recidiva viene
privata di una base empirica adeguata a preservare il fondamento
della circostanza aggravante (ossia l'attitudine della ricaduta nel
delitto ad esprimere una più accentuata colpevolezza e una maggiore
pericolosità del reo), risolvendosi in una presunzione assoluta -
appunto - di più accentuata colpevolezza o di maggiore pericolosità
del tutto irragionevole. Esemplare, in questo senso, è la
fattispecie concreta oggetto del presente giudizio: pur erroneamente
obliterando la disciplina di cui all'art. 99, quinto comma, cod. pen.
applicabile al caso di specie, il giudice di primo grado aveva
escluso, valutando in reciproca correlazione il delitto fondante (una
rissa) e i delitti per i quali si procede, la sussistenza delle
condizioni "sostanziali" dell'applicazione della recidiva,
applicazione, invece, imposta dalla norma censurata.
La manifesta irragionevolezza della norma sospettata di
illegittimità costituzionale trova ulteriore conferma nel criterio
legislativo di individuazione dei reati espressivi della recidiva
obbligatoria, criterio incentrato sul catalogo di cui all'art. 407,
comma 2, lett. a), cod. proc. pen., che contiene «un elenco di reati
ritenuti dal legislatore, a vari fini, di particolare gravità e
allarme sociale» (Corte cost., sentenza n. 192 del 2007): invero, una
valutazione di gravità e allarme sociale di determinati reati
effettuata in relazione ad istituti processuali (quali la durata
delle indagini preliminari ovvero la sospensione dei termini di
durata massima della custodia cautelare) è priva di correlazione con
l'accertamento della sussistenza, nel caso concreto, delle condizioni
applicative della recidiva. Più in generale, nè la gravità del
nuovo delitto (rispetto alla quale, peraltro, deve osservarsi che nel
"catalogo" cui rinvia la norma censurata non sono ricomprese
molteplici figure delittuose di gravità - quanto alla comminatoria
edittale - maggiore o uguale rispetto a quella di delitti invece
richiamati dall'art. 407, comma 2, lett. a, cod. proc. pen.), nè
l'allarme sociale ad esso associabile (valorizzato, invece, da Sez.
2, n. 6950 del 9 febbraio 2011 - dep. 23 febbraio 2011, Blanco e
altro, Rv. 249458, che ha ritenuto manifestamente infondata la
questione di legittimità costituzionale dell'art. 99, quinto comma,
cod. pen., pur riconoscendo nella norma i connotati di «un
"automatismo sanzionatorio" correlato ad una presunzione iuris et de
iure di pericolosità sociale») sono in alcun modo indicativi di una
relazione qualificata tra precedenti del reo e il nuovo delitto
idonea ad offrire un congruo fondamento giustificativo al giudizio di
più accentuata colpevolezza e di maggiore pericolosità in cui si
sostanzia (deve sostanziarsi) l'applicazione della recidiva.
Del resto, l'argomentare sviluppato dalle richiamate sentenze
delle Sezioni unite al fine dì corroborare la tesi della
facoltatività della recidiva fuori dell'ipotesi disciplinata dal
quinto comma dell'art. 99 cod. pen. conferma l'impostazione qui
seguita: l'interpretazione contrastata dalle Sezioni unite, infatti,
«finisce per configurare una sorta di presunzione assoluta di
pericolosità sociale del recidivo reiterato ed un conseguente
duplice automatismo punitivo indiscriminato - dunque foriero di
possibili diseguaglianze - nell'an e nel quantum (previsto in misura
fissa), operante sia nei casi in cui la ricaduta nel reato si
manifesti quale indice di particolare disvalore della condotta, di
indifferenza dei suo autore alla memoria delle precedenti condanne e,
in definitiva, verso l'ordinamento, di specifica inclinazione a
delinquere dell'agente, sia nei casi in cui, al di là del dato
meramente oggettivo della ripetizione dei delitto, il nuovo episodio
non appaia "concretamente significativo - in rapporto alla natura ed
al tempo di commissione dei precedenti, ed avuto riguardo ai
parametri indicati dall'art. 133 c.p. - sotto il profilo della più
accentuata colpevolezza e della maggiore pericolosità del reo"
(Corte cost., n. 192/2007)» (Sez. U, n. 35738 del 27 maggio 2010 -
dep. 5 ottobre 2010, P.G., Calibè e altro). Ribadita l'identità del
fondamento della recidiva indipendentemente dal regime di
facoltatività o di obbligatorietà della relativa disciplina ed
esclusa, alla luce delle considerazioni svolte, l'idoneità della
mera indicazione legislativa di reati ritenuti di particolare
gravità e allarme sociale ad esprimere, secondo la logica della
presunzione, la concreta significatività del nuovo episodio
delittuoso sotto il profilo della più accentuata colpevolezza o
della maggiore pericolosità del reo, il ripudio, imposto dalla
giustificazione costituzionale dell'istituto, di «qualsiasi
automatismo, ossia dell'instaurazione presuntiva di una relazione
qualificata tra status della persona e reato commesso» (Sez. U, n.
20798 del 24 febbraio 2011 - dep. 24 maggio 2011, P.G. in proc.
Indelicato) rende ragione - anche - della prospettata questione di
legittimità costituzionale (diversamente da quanto ritenuto da Sez.
2, n. 8076 del 21 novembre 2012 - dep. 20 febbraio 2013, Consolo, Rv.
254535, che, richiamando l'argomentare delle Sezioni unite - teso,
come si è detto, a confermare in chiave sistematica la
facoltatività della recidiva nelle ipotesi considerate -, ha
ritenuto manifestamente infondata la questione di legittimità
costituzionale della norma in esame).
3.4. Ad avviso di questa Corte, in senso contrario alla
prospettiva qui sostenuta non è invocabile la sentenza n. 5 del
1977, con la quale fu dichiarata non fondata la questione di
legittimità costituzionale dell'art. 296 del d.P.R. 23 gennaio 1973,
n. 43 (recante disposizioni legislative in materia doganale)
sollevata in riferimento all'art. 3 Cost. ed assumendo quale termine
di comparazione il regime di discrezionalità della recidiva
introdotto dal citato d.l. n. 99 del 1974. Il rilievo si ricollega a
due considerazioni. Per un verso, va osservato che all'epoca della
pronuncia (di poco successiva alla riforma del 1974) era ben lungi
dall'essersi consolidata la ricostruzione della fisionomia della
recidiva cui, come si è visto (supra, par. 3.1.), ha contribuito in
modo decisivo l'evoluzione della giurisprudenza avviata dalla
sentenza, n. 192 del 2007 della Corte costituzionale, un'evoluzione
scandita, negli ultimi anni, da vari interventi delle Sezioni unite
di questa Corte (il che conferma il recente processo di
consolidamento, a fronte di precedenti oscillazioni
giurisprudenziali): ora, è proprio sulla fisionomia della recidiva
delineata oggi dal diritto vivente che la qui prospettata questione
di legittimità costituzionale fa leva, censurando la presunzione
assoluta di cui all'art. 99, quinto comma, cod. pen., che prevede
l'obbligatoria applicazione della recidiva indipendentemente
dall'accertamento in concreto e sulla base dei criteri individuati
dalla giurisprudenza della sussistenza delle condizioni "sostanziali"
per l'applicazione della circostanza aggravante. Per altro verso,
deve rimarcarsi come la questione decisa dalla sentenza n. 5 del 1977
fosse articolata esclusivamente sotto il profilo della disparità di
trattamento in relazione al regime di facoltativita'/obbligatorietà
della recidiva, rispettivamente, nella disciplina codicistica e in
quella ex art. 296 cit.: del tutto estraneo al thema decidendum
allora affrontato dal Giudice delle leggi era il problema della
"tenuta", In termini di ragionevolezza, della presunzione assoluta
individuata, invece, nella norma oggi censurata. Al di là della
profonda diversità strutturale, rispetto all'art. 99, quinto comma,
cod. pen., dell'art. 296 d.P,R. n. 43 del 1973 (disciplinante una
figura di recidiva non solo specifica, ma anche relativa al reato di
contrabbando, caratterizzato, secondo la sentenza n. 5 del 1977, da
«peculiari caratteristiche collegate con la lesione di primari
interessi finanziari dello Stato»), la fisionomia attribuita dal
diritto vivente alla recidiva, in uno con i termini della questione
qui sollevata, esclude che il precedente indicato possa essere di
ostacolo alla declaratoria di illegittimità costituzionale
prospettata dalla presente ordinanza.
3.5. La manifesta irragionevolezza della norma si accompagna alla
violazione del principio di uguaglianza derivante dall'identico
trattamento riservato, dall'art. 99, quinto comma, cod. pen., a
situazioni diverse: infatti, ad identica riconducibilità del nuovo
delitto nel "catalogo" di cui all'art. 407, comma 2, lett. a), cod.
proc. pen., ben possono corrispondere situazioni connotate, dal punto
di vista delle condizioni "sostanziali" di applicazione della
circostanza, da profonda diversità, avuto riguardo, ad esempio, al
tipo di devianza di cui i reati sono sintomatici o all'eventuale
occasionalità della ricaduta (per riprendere solo alcuni tra i
criteri applicativi individuati dalla più volte citata Sez. U, n.
35738 del 27 maggio 2010 - dep. 5 ottobre 2010, P.G., Calibe').
Precludendo l'accertamento della concreta significatività del nuovo
episodio delittuoso sotto il profilo della più accentuata
colpevolezza e della maggiore pericolosità del reo, la norma
censurata dà luogo ad un'illegittima identità di trattamento di
situazioni diverse.
L'irragionevolezza della disciplina della recidiva obbligatoria e
l'ingiustificata identità di trattamento ora prospettata danno corpo
alla censura relativa all'art. 27, terzo comma, Cost., al quale la
giurisprudenza costituzionale (sentenza n. 251 del 2012) - talora in
combinazione con l'art. 3 Cost. (sentenza n. 68 del 2012) - riconduce
il principio di proporzionalità della pena, sul rilievo che una pena
palesemente sproporzionata - e, dunque, inevitabilmente avvertita
come ingiusta dal condannato - vanifica, già a livello di
comminatoria legislativa astratta, la finalità rieducativa (sentenze
n. 341 del 1994 e n. 343 del 1993): esito, questo, parimenti
riconducibile alla preclusione dell'accertamento giurisdizionale
della sussistenza, nel caso concreto, delle condizioni "sostanziali"
legittimanti l'applicazione della recidiva.
4. Pertanto, deve dichiararsi rilevante e non manifestamente
infondata la questione di legittimità costituzionale dell'art. 99,
quinto comma, del codice penale in riferimento agli artt. 3 e 27,
terzo comma, della Costituzione, con le ulteriori statuizioni
indicate in dispositivo; la minore età della persona offesa impone,
in caso di diffusione della presente ordinanza, l'omissione delle
generalità e degli altri dati identificativi.

P.Q.M.

Dichiara rilevante e non manifestamente infondata la questione di
legittimità costituzionale dell'art. 99, quinto comma, del codice
penale in riferimento agli artt. 3 e 27, terzo comma, della
Costituzione.
Sospende il giudizio in corso e dispone l'immediata trasmissione
degli atti alla Corte costituzionale.
Ordina che la presente ordinanza sia notificata alle parti in
causa nonchè al Presidente del Consiglio dei ministri e sia
comunicata ai Presidenti delle due Camere del Parlamento.
In caso di diffusione del presente provvedimento omettere le
generalità e gli altri dati identificativi a norma dell'art. 52
d.lgs. n. 196/03 in quanto imposto dalla legge.

Così deciso il 3 luglio 2014.

Il Presidente: Lombardi


Il consigliere estensore: Caputo