1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 27 del 8-7-2015
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 131 ORDINANZA (Atto di promovimento) 2 marzo 2015
Ordinanza del 2 marzo 2015 emessa dal Tribunale amministrativo regionale del Lazio sul ricorso proposto da Lucarini Giuseppe, Pitorri Roberto e Giuliani Marcello in proprio e n.q. di procuratori speciali per conto di Giuliani Giuliano ed altri contro Roma Capitale.. Espropriazione per pubblica utilita' - Occupazione acquisitiva - Previsione che l'autorita' che utilizza un bene immobile per scopi di interesse pubblico, modificato in assenza di un valido ed efficace provvedimento di esproprio o dichiarativo della pubblica utilita', puo' disporre che esso sia acquisito non retroattivamente al suo patrimonio indisponibile e che al proprietario sia corrisposto un indennizzo per il pregiudizio patrimoniale e non patrimoniale, quest'ultimo forfettariamente liquidato nella misura del 10% del valore del bene stesso - Previsione dell'estensione del potere di acquisizione alla servitu' di fatto - Abolizione della condizione che l'immobile realizzando rientri in una delle categorie individuate dagli artt. 822 e 826 c.c. postulate dall'occupazione appropriativa e previsione dell'applicazione dell'istituto anche nella ipotesi in cui sia stato annullato l'atto da cui e' sorto il vincolo preordinato all'esproprio - Previsione che il provvedimento ablativo non e' tenuto ad individuare la destinazione dell'immobile, essendo sufficiente l'indicazione delle circostanze che hanno condotto alla indebita utilizzazione dell'area e, se possibile, la data dalla quale essa ha avuto inizio - Modalita' procedimentali e criteri per la determinazione dell'indennizzo - Previsione della applicabilita' della normativa anche ai fatti anteriori alla sua entrata in vigore ed anche se vi e' stato un provvedimento di acquisizione successivamente ritirato o annullato - Violazione del principio di uguaglianza - Incidenza sul diritto di difesa e di azione in giudizio - Lesione del diritto di proprieta' - Violazione dei principi di buon andamento e di imparzialita' della pubblica amministrazione - Violazione dei principi del giusto processo - Violazione di obblighi internazionali derivanti dalla CEDU come interpretata dalla Corte EDU. - Decreto del Presidente della Repubblica 8 giugno 2001, n. 327, art. 42-bis, inserito dall'art. 34, comma 1, del decreto-legge 6 luglio 2011, n. 98, convertito, con modificazioni, nella legge 15 luglio 2011, n. 111. - Costituzione, artt. 3, 24, 42, 97, 113 e 117, primo comma, in relazione all'art. 6 della Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle liberta' fondamentali; Primo Protocollo addizionale della Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle liberta' fondamentali, art. 1. (15C00195) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.27 del 8-7-2015)

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER IL LAZIO
(Sezione Seconda)

Ha pronunciato la presente

Ordinanza

sul ricorso numero di registro generale 1997 del 2012, proposto
da:
Lucarini Giuseppe, Pitorri Roberto e Giuliani Marcello, in
proprio e in forza di procura speciale per conto dei signori Giuliani
Giuliano, Giuliani Concetta, Giuliani Gabriella, Lucarini Concetta,
Lucarini Maria, Catalfano Antonino, Catalfano Lorena, Catalfano
Claudia, Pitorri Gabriella, Cianciosi Anna Maria, Cianciosi Giuseppe,
Cainciosi Assunta, Cilli Enrico, Cilli Danilo, De Amgelis Giovanni,
De Angelis Cristiano, De Angelis Daniela, De Angelis Patrizia, De
Angelis Domenico, De Angelis Stefania, Tamburini Attilio, Tamburini
Alessandro, Bencivenga Alvaro, Bencivenghi Mario, Camilloni Silvana,
Camilloni Vittorio, Camilloni Remo, Camilloni Danilo, Benvivenghi
Bruno, Bencivenghi Renato, Angeloni Luisa, Angeloni Anna, Del Bianco
Lidia e Giuliani Silvana, tutti rappresentati e difesi dall'avv.
Alessia Guerra, con domicilio eletto presso lo studio della stessa,
in Roma, via Kenia n. 16;

Contro

Roma Capitale, in persona del Sindaco p.t., rappresentato e
difeso dagli avv. Umberto Garofoli e Americo Ceccarelli,
elettivamente domiciliato presso gli uffici, in Roma, via del Tempio
di Giove n. 21;

Per l'accertamento

dell'illegittima occupazione da parte del Comune di Roma
dell'area di proprietà dei ricorrenti;
Per la condanna dell'amministrazione comunale alla riduzione in
pristino;
Nonchè per il risarcimento dei danni conseguenti all'illegittima
occupazione dell'area stessa nonchè per equivalente per la perdita
definitiva del bene da liquidarsi secondo il valore del libero
mercato ad oggi, previo esperimento della consulenza tecnica
d'ufficio per determinare il valore di mercato da attribuire
all'area;
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Visto l'atto di costituzione in giudizio di Roma Capitale;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 19 novembre 2014 la
dott.ssa Maria Cristina Quiligotti e uditi per le parti i difensori
come specificato nel verbale;
1 - I ricorrenti deducono in punto di fatto che:
sono ancora attualmente proprietari, tra le altre, di un'area
identificata al Catasto, al foglio 468, particelle n. 1/R (mq. 2547),
54/R (mq. 272), 2/R (mq. 958) e 3/R (mq. 170), per un totale di mq.
3.917, sita nel territorio del Comune di Roma, oggi Roma Capitale;
che, a ridosso degli anni '80, la predetta area è stata
oggetto della procedura espropriativa posta in essere
dall'Amministrazione Comunale per la realizzazione della via dei
Colli Portuensi;
con la Deliberazione del Consiglio Comunale di Roma n. 2540 del
9 novembre 1976 è stato approvato il progetto per la realizzazione
della via dei Colli Portuensi;
con la Deliberazione della Giunta Municipale n. 231 del 10
gennaio 1978 e con la deliberazione n. 2564 del 25 maggio 1978 è
stato promosso il procedimento di espropriazione delle aree
occorrenti per la predetta opera;
con la Deliberazione della Giunta Municipale n. 6644 dell'8
agosto 1980 è stato riapprovato, ai sensi della legge n. 1/1978, il
progetto dei lavori di completamento della via Portuense ed è stata
disposta l'occupazione d'urgenza, ai sensi dell'art. 20, della legge
n. 865/1971, dell'area di proprietà dei ricorrenti identificata
catastalmente al foglio n. 468, particelle n. 1/R, 54/R, 2/R e 3/R,
per un totale di mq. 3.917;
con il Verbale di Consistenza ed Immissione in possesso, di cui
al prot. n. 4054 dell'8 ottobre 1980, è stata occupata d'urgenza
l'area di cui sopra in esecuzione della citata delibera G.M. n. 6644
dell'8 agosto 1980;
con D.P.R.L. n. 2473 del 1981 è stata stabilita l'indennità
di espropriazione per le aree occorrenti per la realizzazione
dell'opera suddetta;
i ricorrenti, con la nota di cui al prot. n. 2202 del 29 marzo
1982, hanno espresso la volontà di addivenire alla cessione
volontaria delle predette aree;
con la deliberazione del Consiglio Comunale n. 999 del 15 marzo
1984, l'Amministrazione comunale ha ritenuto vantaggioso concludere
l'acquisto delle aree di proprietà autorizzando l'acquisto delle
stesse;
in data 12 maggio 1985 sono stati ultimati i lavori di
realizzazione dell'opera;
i ricorrenti, pur avendo prodotto tutta la documentazione
richiesta per addivenire alla stipulazione dell'atto pubblico di
cessione dell'area de qua, non hanno ricevuto, nonostante i numerosi
e reiterati solleciti, l'invito alla detta stipula e, pertanto, in
data 9 giugno 1986, hanno formalmente dichiarato di revocare
l'accettazione dell'indennità provvisoria;
in considerazione di quanto sopra l'Amministrazione comunale,
con la deliberazione della Giunta Municipale n. 1240 del 18 febbraio
1991, ha revocato parzialmente la deliberazione del Consiglio
Comunale n. 999 del 15 marzo 1984 nella parte in cui si autorizzava
l'acquisto delle predette aree, rimandando ad una futura
deliberazione la riapprovazione - che non sarebbe in realtà mai
avvenuta - della procedura espropriativa de qua;
nel corso degli anni, i ricorrenti hanno più volte sollecitato
l'Amministrazione comunale a voler addivenire ad una soluzione della
controversia in discorso e, tuttavia, nonostante tali ripetuti
solleciti e i numerosi incontri, non si è mai approdati ad alcuna
soluzione;
attualmente i ricorrenti non hanno percepito alcun indennizzo o
risarcimento per l'illegittimo esproprio delle aree di loro
proprietà meglio sopra descritte;
l'occupazione delle aree, avvenuta il 18 novembre 1980, è
proseguita legittimamente solo per i 30 mesi previsti dalla delibera
della Giunta Municipale n. 6644 dell'8 agosto 1980 con l'occupazione
d'urgenza e, pertanto, fino all'8 febbraio 1983;
dalla predetta ultima data, quindi, le predette aree sono
detenute da parte dell'Amministrazione comunale senza un titolo
valido, non avendo la stessa mai decretato l'esproprio delle aree in
questione nè potendolo più legittimamente farlo, essendo da tempo
scaduti i termini di validità della dichiarazione di pubblica
utilità.
Con il ricorso trattazione - premessa la giurisdizione del
giudice amministrativo adito nonchè la sussistenza dell'interesse a
ricorrere e ancora la non decorrenza del termine di prescrizione
dell'azione risarcitoria - I ricorrenti hanno dedotto il seguente
unico complesso motivo di censura:
Violazione e falsa applicazione dell'art. 13, della legge n.
2359 del 1865, dell'articolo 20, della legge n. 865 del 1971,
dell'articolo 1, della legge n. 1 del 1978, dell'articolo 42 della
Costituzione nonchè degli artt. 10 e 117, comma 1, della
Costituzione in relazione al primo protocollo addizionale della
Convenzione Europea ed eccesso di potere per violazione e falsa
applicazione della deliberazione della G.M. n. 6644 dell'8 agosto
1980.
In particolare hanno dedotto che:
il primo comma, dell'art. 13, della legge sulle espropriazioni
per pubblica utilità del 25 giugno 1865, n. 2359, stabiliva che
nell'atto che dichiarava un'opera di pubblica utilità dovevano
essere indicati i termini entro i quali dovevano cominciarsi e
compiersi le espropriazioni ed i lavori ed il terzo comma dello
stesso articolo si stabiliva, altresì, espressamente che, trascorsi
i predetti termini, la dichiarazione di pubblica utilità diveniva
inefficace e l'espropriazione non poteva essere portata ad
esecuzione;
il predetto art. 13 è stato abolito dall'articolo 13 del d.P.R.
8 giugno 2001, n. 327, recante il T.U. delle disposizioni in materia
di espropriazione, che ha previsto, ma solo come facoltativa,
l'indicazione del termine entro il quale deve essere emanato il
decreto di esproprio ed ha stabilito che, in mancanza di detta
previsione, si applica il termine massimo di cinque anni decorso il
quale si determina l'inefficacia della dichiarazione di pubblica
utilità;
considerato, tuttavia, che la contestata procedura ablativa si
è svolta prima dell'entrata in vigore del T.U. delle espropriazioni,
la legittimità dell'operato dell'Amministrazione comunale deve
essere verificato con riferimento esclusivo alle disposizioni
contenute nell'allora vigente art. 13, della legge n. 2359 del 1865;
nella fattispecie la deliberazione della Giunta Municipale n.
6644 dell'8 agosto 1980 aveva stabilito che la procedura
espropriativa doveva concludersi entro 30 mesi dalla data di
esecutività della stessa e, tuttavia, alla predetta data nessun
decreto di esproprio è stato messo da parte dell'Amministrazione
comunale;
la dichiarazione di pubblica utilità di cui alla deliberazione
della G.M. n. 6644 dell'8 agosto 1980 ha pertanto perduto i suoi
effetti;
l'espropriazione dell'area di cui trattasi non è più
possibile a meno che si proceda all'adozione di una nuova
dichiarazione di pubblica utilità;
il termine massimo di durata dell'occupazione di urgenza, ai
sensi dell'art. 20, della legge n. 865 del 1971, è di cinque anni
dalla data di immissione nel possesso e, tuttavia, nella fattispecie,
la deliberazione della G.M. n. 6644 dell'8 agosto 1990 aveva
autorizzato l'occupazione di urgenza esclusivamente per 30 mesi dalla
data di esecutività della stessa;
a fare data dall'8 febbraio 1983, pertanto, l'Amministrazione
comunale occupa illegittimamente l'area di proprietà dei ricorrenti.
Roma Capitale si è costituita in giudizio in data 21 marzo 2012
e 18 settembre 2014 ed ha depositato memoria difensiva in data 7
ottobre 2014, con la quale - dopo avere diffusamente ricostruito in
punto di fatto l'intera vicenda - ha dedotto che:
nel caso di specie, sebbene sia stato regolarmente avviato un
procedimento espropriativo in base ad una valida dichiarazione di
pubblica utilità dell'opera, tuttavia l'Amministrazione comunale non
ha provveduto ad emettere il decreto di esproprio delle aree di cui
trattasi entro il 12 maggio 1985, termine massimo di compimento delle
espropriazioni;
che la domanda formulata da parte attrice è, in sostanza,
quella di un risarcimento dei danni in forma specifica, consistente
nella restituzione del terreno, previo risarcimento del danno da
illegittima occupazione, ovvero, in caso di impossibilità di
restituzione del terreno occupato, quella del risarcimento dei danni
per equivalente e quella di risarcimento dei danni subiti per
l'occupazione illegittima;
quanto alla richiesta restitutoria, la giurisprudenza ha
chiarito che, qualora il proprietario espropriato, in qualche modo,
abdichi al proprio diritto di proprietà, chiedendo un risarcimento
per equivalente, la restituzione del bene occupato non è più
possibile, dovendosi unicamente disporre il risarcimento per
equivalente;
il diritto al risarcimento del danno per equivalente è
prescritto;
il diritto al risarcimento del danno da occupazione illegittima
non è con figurabile;
nessuna pretesa è stata invece avanzata in ordine
all'occupazione legittima, ferma restando al riguardo la competenza
funzionale della Corte d'Appello;
il quadro normativo di riferimento nella suddetta materia è
radicalmente cambiato negli ultimi anni in quanto l'istituto
dell'accessione invertita, ovvero occupazione acquisitiva, è stato
duramente censurato dalla giurisprudenza della Corte Europea nonchè
dalla conseguente giurisprudenza nazionale nel senso di ritenere che
il comportamento della pubblica amministrazione non è più idoneo a
trasferire la proprietà del bene occupato, in assenza di un espresso
provvedimento di acquisizione, ovvero di altro mezzo di acquisto
della proprietà;
il predetto orientamento è stato favorito anche
dall'introduzione nel Testo Unico degli Espropri ad opera dell'art.
34 del decreto-legge n. 98/2011, convertito con modificazioni dalla
legge 15 luglio 2011, n. 111, dell'art. 42 bis, il quale ha escluso
che la proprietà possa essere perduta per effetto di una occupazione
legittima seguita dalla realizzazione dell'pera pubblica ovvero per
effetto di una occupazione illegittima seguita dalla richiesta di
risarcimento del danno da parte del proprietario (Corte di
Cassazione, Sezione I civile, n. 6216 del 13 marzo 2013);
tuttavia, come evidenziato da parte della giurisprudenza,
stante il tenore dell'art. 55 dello stesso Testo Unico degli
espropri, la cd. occupazione acquisitiva è possibile ed operante per
le occupazioni perpetrate dall'Amministrazione in data antecedente al
limite temporale dell'art. 57 del d.p.r. n. 327/01, ossia nei casi in
cui la dichiarazione di pubblica utilità esista al momento di
entrata in vigore del testo unico degli espropri, come nel caso di
specie e ciò si riverbera sul regime della prescrizione del
risarcimento del danno, in quanto, qualora si consideri l'occupazione
di cui trattasi come un illecito istantaneo, si dovrà applicare la
prescrizione quinquennale, a decorrere dalla commissione
dell'illecito;
a seguito del contrasto giurisprudenziale insorto in ordine al
termine prescrizionale ed alla sua decorrenza, e soprattutto in
considerazione delle conseguenze derivanti, la Corte di Cassazione,
con l'ordinanza n. 11684 del 15 maggio 2013, ha rimesso la relativa
questione alle Sezioni Unite ai fini della risoluzione del detto
contrasto giurisprudenziale e, alla presente data, non risulta che le
Sezioni Unite si siano pronunciate;
l'acquisto a titolo originario della proprietà in capo
all'Amministrazione sarebbe avvenuto in data 24 aprile 1984, data in
cui il Comune di Roma - ora Roma Capitale - Ente espropriante, ha
ultimato i lavori sulle aree di cui trattasi, con conseguente
irreversibile trasformazione delle medesime;
attesa la natura istantanea dell'illecito de qua, ogni relativa
pretesa risarcitoria avrebbe dovuta essere avanzata nei cinque anni
successivi al momento in cui la proprietà è passata, a titolo
originario, in capo all'Amministrazione, in base ai noti principi
della cosiddetta occupazione acquisitiva o espropriazione di fatto
con la conseguenza che il diritto dei ricorrenti a conseguire il
controvalore dell'immobile perduto risulta ormai prescritto, in
quanto, prima del ricorso in questione, notificato in data in data 16
febbraio 2012, gli stessi non hanno mai avanzato al riguardo alcuna
richiesta risarcitoria, limitandosi soltanto a chiedere la
corresponsione dell'indennità di occupazione, presentando una serie
di istanze tra il 1994 e il 2006;
inoltre, essendosi l'irreversibile trasformazione del terreno,
determinante l'acquisto a titolo originario della proprietà in capo
all'amministrazione, avvenuta durante il periodo di occupazione
legittima delle aree interessate, pari a sessanta mesi dalla
immissione nel possesso, ossia 18 novembre 1980/18 novembre 1985, non
si può nemmeno configurare alcun diritto al risarcimento del danno
da occupazione illegittima;
in via subordinata, l'indennità di occupazione illegittima è
da considerarsi prescritta, quanto meno per il periodo antecedente il
quinquennio dalla proposizione del ricorso;
in via subordinata, l'amministrazione potrebbe, comunque,
evitare la restituzione del bene adottando un provvedimento ex art.
42 bis del T.U. delle espropriazioni rientrando la predetta opzione
nella valutazione discrezionale dell'amministrazione avente ad
oggetto la scelta se procedere alla restituzione del bene, previa
rimessione in pristino, o ricondurre a legittimità il proprio
operato avvalendosi della norma di cui trattasi.
Con la memoria del 17 ottobre 2014 i ricorrenti hanno
contro-dedotto alle difese avversarie insistendo ai fini
dell'accoglimento dello stesso. In particolare hanno richiamato la
giurisprudenza in materia della sezione in materia di prescrizione
del credito al risarcimento dei danni nelle fattispecie analoghe ed
hanno dato atto che l'amministrazione è tenuta comunque a
ripristinare una situazione di legalità secondo le modalità
alternative previste nell'ambito dell'ordinamento.
Con atti del 19 novembre 2014, si sono costituiti in giudizio in
sede di intervento i signori Dario Bencivenghi e Pierluigi
Bencivenghi nella qualità di eredi del signor Renato Bencivenghi, i
signori Bencivenghi Manolo, Alessandro e Matilde nella qualità di
eredi del signor Mario Bencivenghi nonchè i signori Ronzello
Giuseppe e Valerio nella qualità di eredi della signora Giuliani
Silvana.
Alla pubblica udienza del 19 novembre 2014 il ricorso è stato
trattenuto per la decisione alla presenza degli avvocati delle parti
come da separato verbale di causa.
2 - La vicenda cui si riferisce la controversia in esame concerne
la procedura posta in essere dal Comune di Roma, originata
dall'intervenuta approvazione, con la delibera della Giunta
Municipale del Comune di Roma n. 6644 dell'8 agosto 1980, del
progetto per la realizzazione di opere di viabilità con contestuale
dichiarazione di pubblica utilità, indifferibilità e urgenza ed
autorizzazione all'occupazione d'urgenza, su una porzione di terreni
di proprietà dei ricorrenti. Effettuata l'occupazione dei terreni,
le opere sono state realizzate senza che il Comune resistente abbia
portato a termine la procedura espropriativa mediante adozione di
decreto di esproprio.
2.1 - In via preliminare si da atto che non può procedersi nella
fattispecie all'accertamento della intervenuta abdicazione, da parte
dei ricorrenti, al diritto di proprietà sulle aree interessate dalla
realizzazione dell'opera pubblica. Facendo, infatti, applicazione
degli ordinari principi civilistici, l'esigenza di una piena tutela
del diritto di proprietà esige che l'effetto traslativo consegua a
una volontà espressa ed inequivoca del proprietario interessato, da
tradursi in strumenti negoziali formali e tipici (Consiglio di Stato,
Sez. VI, 10 maggio 2013, n. 2559) dovendosi, comunque, tenere conto
dello specifico regime giuridico degli atti inter vivos con cui si
può disporre, anche attraverso l'abdicazione, del diritto di
proprietà (art. 1350 n. 5 c.c. e art. 2643 n. 5 c.c.).
2.3 - La disciplina applicabile alla fattispecie in esame va
individuata nell'art. 42 bis, del d.P.R. n. 327 del 2001 - introdotto
con l'art. 34, del decreto-legge 6 luglio 2011, n. 98, convertito in
legge 15 luglio 2011, n. 111 (in materia di misure urgenti per la
stabilizzazione finanziaria) a seguitò della declaratoria di
illegittimità costituzionale dell'art. 43, del d.P.R. n. 327 del
2001 con la sentenza della Corte costituzionale n. 293 del 2010, il
quale disciplinava l'istituto dell'acquisizione sanante - con il
quale è stato reintrodotto l'istituto dell'acquisizione coattiva
dell'immobile del privato utilizzato dall'amministrazione per fini di
interesse pubblico, prevedendo l'acquisizione al suo patrimonio
indisponibile del bene del privato allorchè la sua utilizzazione
risponda a "scopi di interesse pubblico" nonostante difetti un valido
ed efficace provvedimento di esproprio o dichiarativo della pubblica
utilità.
Dispone, difatti, il citato articolo, che "Valutati gli interessi
in conflitto, l'autorità che utilizza un bene immobile per scopi di
interesse pubblico, modificato in assenza di un valido ed efficace
provvedimento di esproprio o dichiarativo della pubblica utilità,
può disporre che esso sia acquisito, non retroattivamente, al suo
patrimonio indisponibile e che al proprietario sia corrisposto un
indennizzo per il pregiudizio patrimoniale e non patrimoniale,
quest'ultimo forfetariamente liquidato nella misura del dieci per
cento del valore venale del bene".
È stato così reintrodotto il potere discrezionale già
disciplinato dall'art. 43 del T.U. Espropriazioni per pubblica
utilità dichiarato incostituzionale, potendo l'amministrazione
competente, valutate le circostanze e comparati gli interessi in
conflitto, decidere se restituire l'area al proprietario demolendo in
tutto o in parte l'opera sostenendone le relative spese, oppure se
disporne l'acquisizione, sì da evitare che venga demolito quanto
altrimenti risulterebbe meritevole di essere ricostruito (Consiglio
di Stato, Sez. VI, 1° dicembre 2011 n. 6351).
Posta l'applicabilità alla fattispecie in esame - in relazione
all'oggetto della domanda ed ai fatti di causa - della citata norma,
ritiene il Collegio che sia rilevante e non manifestamente infondata,
analogamente a quanto ritenuto dalla Corte di Cassazione, Sezioni
Unite, con ordinanza n. 441 del 13 gennaio 2014, la questione di
legittimità costituzionale dell'art. 42 bis del d.P.R. 8 giugno
2001, n. 327, introdotto dall'art. 34, primo comma, del d.l. 6 luglio
2011, n. 98, convertito in legge 15 luglio 2011, n. 111, in relazione
agli artt. 3, 24, 42, 97 e 117 Cost., anche alla luce dell'art. 6 e
dell'art. 1 del I Protocollo Addizionale della Convenzione Europea
dei Diritti dell'Uomo e delle Libertà Fondamentali, in quanto la
disposizione citata, reintroducendo una sorta di procedimento
ablativo semplificato in favore della P.A. che utilizzi senza titolo
un bene privato per scopi di interesse pubblico, si pone in contrasto
con il principio costituzionale di eguaglianza e di ragionevolezza
intrinseca, con la garanzia della proprietà privata, posta altresì
da vincoli derivanti da obblighi internazionali, con il principio di
legalità dell'azione amministrativa, riservando all'Amministrazione,
intesa come soggetto autore di un fatto illecito e non quale
espressione della funzione amministrativa, un ingiustificato
trattamento privilegiato, tale da consentirle l'acquisizione del bene
al patrimonio pubblico per effetto di un suo comportamento "contra
ius", di cui si avvantaggia pure nella determinazione dell'indennizzo
o risarcimento dovuto al proprietario rispetto al ristoro altrimenti
spettante nel caso di legittimo procedimento espropriativo.
2.3.1 - Quanto al profilo inerente la rilevanza della questione,
la stessa va ravvisata nella applicabilità di tale norma alla
fattispecie in esame, sulla cui base devono essere decise le
questioni proposte da parte ricorrente.
Nell'attuale quadro normativo, come delineato dall'art. 42 bis
d.P.R. n. 327 del 2001, grava sull'amministrazione che ha modificato
un bene immobile del privato in assenza di un valido ed efficace
titolo di esproprio o dichiarativo della pubblica utilità dell'opera
realizzata l'obbligo giuridico di far venire meno l'occupazione sine
titulo e di adeguare la situazione di fatto a quella di diritto o
attraverso la restituzione dei beni ai titolari, con demolizione di
quanto realizzato e relativa riduzione in pristino (affrontando le
relative spese), ovvero attivandosi perchè vi sia un titolo
d'acquisto dell'area da parte del soggetto attuale possessore
evitando che sia demolito quanto dovrebbe essere ricostruito, potendo
il provvedimento di acquisizione essere adottato solo sulla base di
una determinazione dell'amministrazione, anche in corso di giudizio,
essendo il potere acquisitivo dell'amministrazione esercitabile anche
in presenza di una pronunzia giurisdizionale passata in giudicato che
abbia annullato il provvedimento che costituiva titolo per
l'utilizzazione dell'immobile da parte della stessa Amministrazione,
atteso che il giudicato è intervenuto sull'atto annullato e non sul
rapporto tra privato ed Amministrazione.
Viene in tal modo riconosciuta all'Amministrazione la
possibilità di adottare un nuovo atto finchè perdura lo stato di
utilizzazione, pur se illegittima, del bene del privato, atto che non
opera con efficacia retroattiva e non ha una funzione sanante del
provvedimento annullato, dovendo la P.A. adottare tutte le iniziative
necessarie per porre fine alla perdurante situazione di illiceità,
restituendo il bene al privato solo quando siano cessate le ragioni
di pubblico interesse che avevano comportato l'utilizzazione del
suolo o, in caso contrario, acquisire al suo patrimonio indisponibile
il bene su cui insiste o dovrà essere realizzata l'opera pubblica o
di pubblico interesse.
Il potere discrezionale dell'Amministrazione di disporre
l'acquisizione sanante è in tal modo conservato (Cons. Stato, Sez.
IV, 16 marzo 2012, n. 1514).
Alla stregua dell'attuale quadro normativo, quindi, la
realizzazione dell'opera pubblica sul fondo illegittimamente occupato
è in sè un mero fatto, non in grado di assurgere a titolo
dell'acquisto, come tale inidoneo a determinare il trasferimento
della proprietà, per cui solo il formale atto di acquisizione
dell'Amministrazione può essere in grado di limitare il diritto alla
restituzione, non potendo rinvenirsi atti estintivi (rinunziativi o
abdicativi) della proprietà in altri comportamenti, fatti o contegni
(Consiglio di Stato, Sez. IV, 3 ottobre 2012 n. 5198; TAR Lazio,
Roma, 6 novembre 2012 n. 9052).
Ne discende che, laddove l'Amministrazione non intenda comunque
apprendere il bene tramite l'acquisizione del consenso della
controparte o l'adozione di un provvedimento autoritativo, è suo
obbligo primario procedere alla restituzione della proprietà
illegittimamente detenuta, a meno di non apprendere legittimamente il
bene facendo uso unicamente dei due strumenti tipici, ossia il
contratto, tramite l'acquisizione del consenso della controparte, o
il provvedimento, e quindi anche in assenza di consenso ma tramite la
riedizione del procedimento con le sue garanzie.
L'illecita occupazione, e quindi il fatto lesivo, permangono
pertanto fino al momento della realizzazione di una delle due
fattispecie legalmente idonee all'acquisto della proprietà,
indifferentemente dal fatto che questo evento avvenga consensualmente
o autoritativamente.
Ed invero, con la declaratoria di illegittimità costituzionale
dell'art. 43 del Testo unico sulle espropriazioni di cui alla
sentenza della Corte costituzionale n. 293 del 2010, con espunzione
dal nostro ordinamento dell'istituto dell'acquisizione de facto della
proprietà in mano pubblica a seguito della realizzazione dell'opera,
l'esecuzione dell'opera pubblica non costituisce impedimento alla
restituzione dell'area illegittimamente occupata e ciò
indipendentemente dalle modalità - occupazione acquisitiva o
usurpativa - di acquisizione del terreno (in tal senso anche Cons.
Stato, Sez. V, 2 novembre 2011, n. 5844).
Applicando le indicate coordinate interpretative dell'art. 42-bis
del D.P.R. n. 327 del 2001 alla fattispecie in esame, caratterizzata
dall'intervenuta realizzazione di un'opera pubblica su aree di
proprietà dei ricorrenti in assenza di un valido titolo ablatorio,
con conseguente illegittimità dell'occupazione, va dunque escluso
che si sia determinato un acquisto a titolo originario delle aree da
parte dell'Amministrazione in virtù della radicale e definitiva
trasformazione del suolo, conseguente alla sua occupazione ed alla
realizzazione dell'opera pubblica, non essendosi conseguentemente
estinto il diritto di proprietà del suolo in capo alla ricorrente.
Tenuto conto, inoltre, che l'art. 42-bis del D.P.R. n. 327 del
2000 affida all'Autorità amministrativa la scelta di determinarsi in
ordine all'eventuale acquisizione delle aree irreversibilmente
trasformate, ne discende l'impossibilità per il Giudice di
sostituirsi all'Amministrazione nella previa valutazione dei
contrapposti interessi, con conseguente preclusione alla possibilità
di ordinare un facere alla Pubblica Amministrazione, nella specie di
ordine di procedere all'adozione di un provvedimento di acquisto ex
nunc della proprietà delle aree trasformate dalla realizzazione
dell'opera pubblica.
Non vi è spazio, difatti, nell'ordinamento, per configurare un
modo di acquisto della proprietà da parte dell'Amministrazione
attraverso un ordine del Giudice, non prevedendo il citato art.
42-bis che il proprietario danneggiato dall'occupazione illegittima
possa richiedere al giudice amministrativo di ordinare
all'Amministrazione di attivare il procedimento espropriativo e non
rientrando la fattispecie di cui al predetto art. 42-bis tra quelle
indicate dall'art. 134 cod. proc. amm., in relazione alle quali
l'art. 7, comma 6, cod. proc. amm. prevede che il giudice
amministrativo possa sostituirsi all'Amministrazione.
Ricadendo, quindi, la fattispecie in esame, nell'ambito di
applicazione del citato art. 42-bis, il Collegio, facendo
applicazione dello stesso, dovrebbe limitarsi a ordinare alla
resistente Amministrazione Comunale di procedere alla restituzione
alla società ricorrente delle aree illegittimamente occupate, previa
riduzione in pristino, e a risarcire il danno per l'occupazione
illegittima, fermo restando che l'Amministrazione può paralizzare
tale pronuncia mediante l'adozione del provvedimento con cui disporre
l'acquisto ex nunc del bene al suo patrimonio indisponibile, con
corresponsione al proprietario di un indennizzo per il pregiudizio
patrimoniale e non patrimoniale subito, spettando in via esclusiva
all'Amministrazione che utilizza un bene immobile per scopi di
interesse pubblico, modificato in assenza di un valido ed efficace
provvedimento di esproprio o dichiarativo della pubblica utilità,
procedere alla valutazione degli interessi in conflitto al fine di
disporre che esso sia acquisito, non retroattivamente, al suo
patrimonio indisponibile, non potendo il Giudice sostituirsi
all'Amministrazione comunale nelle valutazioni alla stessa spettanti
in merito alla sussistenza dei presupposti (e, in particolare, del
persistente interesse pubblico alla fruizione, da parte della
collettività, dell'opera pubblica realizzata) per procedere
all'acquisizione, consensuale o coattiva, dei beni con il consenso
della controparte o facendo ricorso alla procedura di cui all'art.
42-bis del D.P.R. n. 327 del 2001.
Alla società ricorrente andrebbe, inoltre, riconosciuto, oltre
al diritto alla restituzione delle aree illegittimamente occupate, il
diritto ad ottenere il risarcimento dei danni medio tempore subiti, a
vario titolo derivanti dalla perdurante abusiva occupazione delle
aree di sua proprietà, nonchè il diritto, in caso di acquisizione
delle aree, ad ottenere la corresponsione del valore venale delle
stesse, per come previsto dalla citata norma.
2.3.2 - Dato conto, sulla base di quando dianzi illustrato, della
rilevanza della questione di illegittimità costituzionale dell'art.
42 bis del D.P.R. n. 327 del 2001 ai fini della decisione della
controversia in esame, dovendo la decisione in ordine alla stessa
fare applicazione della citata norma, occorre procedere alla
enucleazioni delle ragioni per cui tale norma viene sospettata di
contrasto con i parametri costituzionali.
L'art. 42-bis ("Utilizzazione senza titolo di un bene per scopi
di interesse pubblico") del D.P.R. n. 327 del 2001 - introdotto con
l'art. 34 del decreto-legge 6 luglio 2011, n. 98, convertito in legge
15 luglio 2011, n. 111 (in materia di misure urgenti per la
stabilizzazione finanziaria), dispone, per come dianzi illustrato,
che "Valutati gli interessi in conflitto, l'autorità che utilizza un
bene immobile per scopi di interesse pubblico, modificato in assenza
di un valido ed efficace provvedimento di esproprio o dichiarativo
della pubblica utilità, può disporre che esso sia acquisito, non
retroattivamente, al suo patrimonio indisponibile e che al
proprietario sia corrisposto un indennizzo per il pregiudizio
patrimoniale e non patrimoniale, quest'ultimo forfetariamente
liquidato nella misura del dieci per cento del valore venale del bene
(comma 1). Il provvedimento di acquisizione può essere adottato
anche quando sia stato annullato l'atto da cui sia sorto il vincolo
preordinato all'esproprio, l'atto che abbia dichiarato la pubblica
utilità di un'opera o il decreto di esproprio..." (comma 2).
È stata in tal modo reintrodotta, secondo la più qualificata
dottrina e la giurisprudenza amministrativa, la possibilità per
l'Amministrazione che utilizza un bene privato senza titolo per scopi
di interesse pubblico, di evitarne la restituzione al proprietario
(e/o la riduzione in pristino stato) attraverso il ricorso ad un atto
di acquisizione coattiva al proprio patrimonio indisponibile, che
sostituisce il procedimento ablativo prefigurato dal T.U., e si pone,
a sua volta, come una sorta di procedimento espropriativo
semplificato. Il quale assorbe in sè sia la dichiarazione di
pubblica utilità, che il decreto di esproprio, e quindi sintetizza
"uno actu" lo svolgimento dell'intero procedimento, in presenza dei
presupposti indicati dalla norma.
La nuova soluzione è apparsa al legislatore indispensabile,
anzitutto per "eliminare la figura sorta nella prassi
giurisprudenziale della occupazione appropriativa ... nonchè quella
dell'occupazione usurpativa.." (Cons. St. Ad. gen. 4/2001), e quindi
al fine di adeguare l'ordinamento "ai principi costituzionali ed a
quelli generali di diritto internazionale sulla tutela della
proprieta'".
Ed infatti, in forza di detto provvedimento cessa l'occupazione
sine titulo, e nel contempo la situazione di fatto viene adeguata a
quella di diritto con l'attribuzione (questa volta) formale della
proprietà alla p.a. (se prevale l'interesse pubblico), cui è
consentita una legale via di uscita dalle numerose situazioni di
illegalità realizzate nel corso degli anni.
Viene in tal modo consentito il ripristino della legalità anche
con riferimento alle situazioni già verificatesi, per le quali
permane egualmente la necessità di regolarizzazione definitiva.
L'art. 42-bis ha riproposto in sostanza l'applicazione estensiva
dell'istituto peculiare del precedente art. 43, di cui ha ereditato
perfino la rubrica, rivolgendola in diverse direzioni, in quanto: 1)
ha superato la norma transitoria dell'art. 57 con l'introduzione del
comma 8, per il quale "Le disposizioni del presente articolo trovano
altresì applicazione ai fatti anteriori alla sua entrata in vigore
ed anche se vi è già stato un provvedimento di acquisizione
successivamente ritirato o annullato"; 2) ha confermato, malgrado la
critica sul punto della Corte costituzionale, l'estensione del potere
di acquisizione alle servitù di fatto (comma 7), in passato escluse
dall'occupazione espropriativa (perchè ne difetta la non emendabile
trasformazione del suolo in una componente essenziale dell'opera
pubblica); 3) non richiede più che l'immobile realizzando rientri in
una delle categorie individuate dagli artt. 822 ed 826 Cod. Civ.
(postulate dall'occupazione appropriativa).
È stato, anzi, rescisso perfino il collegamento con l'area delle
espropriazioni per p.u., prevedendosi l'applicazione dell'istituto
anche nell'ipotesi in cui sia stato annullato l'atto da cui è sorto
il vincolo preordinato all'esproprio: in base alla mera utilizzazione
dell'immobile per scopi di interesse pubblico, che ne abbia provocato
una qualche modifica, pur quando "attribuito...in uso speciale a
soggetti privati (comma 5); 4) ha conclusivamente invertito principio
tratto dall'art. 42 Cost. ed art. 834 Cod. Civ. che la potestà
ablativa ha carattere eccezionale che non può essere esercitata se
non nei casi in cui sia la legge a prevederla (l. n. 2359 del 1865
per la realizzazione di opere pubbliche, l. n. 1089 del 1939 per i
beni storici, artistici; d.lgs. n. 215 del 1933 per finalità di
bonifica; d.lgs. n. 3267 del 1923 per fini di protezione
idro-geologica ecc). In quanto l'acquisizione è predisposta in via
generale ed indeterminata per qualsiasi "utilizzazione" del bene -
meramente detentiva, come preordinata all'esproprio, reversibile
oppure irreversibile - in seguito alla quale il provvedimento non è
tenuto ad individuarne neppure la destinazione, essendo sufficiente
"l'indicazione delle circostanze che hanno condotto alla indebita
utilizzazione dell'area e se possibile la data dalla quale essa ha
avuto inizio" (comma 4).
Questi caratteri dell'acquisizione, qualificabile come "sanante",
sono gli stessi che hanno indotto la Corte costituzionale, con la
sentenza n. 293 del 2010 ad osservare che l'istituto "prevede un
generalizzato potere di sanatoria, attribuito alla stessa
amministrazione che ha commesso l'illecito, (anche) a dispetto di un
giudicato che dispone il ristoro in forma specifica del diritto di
proprietà violato"; e che la norma, marcatamente innovativa rispetto
al contesto normativo positivo, "neppure è coerente con quegli
orientamenti di giurisprudenza che, in via interpretativa, erano
riusciti a porre un certo rimedio ad alcune gravi patologie emerse
nel corso dei procedimenti espropriativi".
Ne consegue che la sua riproduzione nell'art. 42 bis, applicabile
ad ogni genere di situazione sostanziale e processuale sopra
indicata, con il risultato di offrire alla P.A. una vasta ed
indeterminata gamma di nuove prerogative, ripropone numerosi e gravi
dubbi di costituzionalità - anche per le possibili violazioni del
principio di legalità dell'azione amministrativa - in relazione ai
precetti contenuti negli artt. 3, 24, 42 e 97 Cost.; nonchè di
compatibilità con la normativa della Convenzione CEDU, e quindi
dell'art. 117 Cost.
In linea più generale, infatti, dottrina e giurisprudenza si
sono chieste se alla P.A. che abbia commesso un fatto illecito, fonte
per qualsiasi soggetto dell'obbligazione risarcitoria/restitutoria di
cui agli artt. 2043 e 2058 Cod. Civ., possa essere riservato un
trattamento privilegiato (conforme alla normativa dell'art. 3 Cost.)
ed attribuita la facoltà di mutare, successivamente all'evento
dannoso prodotto nella sfera giuridica altrui, e per effetto di una
propria unilaterale manifestazione di volontà, il titolo e l'ambito
della responsabilità, nonchè il tipo di sanzione (da risarcimento
in indennizzo) stabiliti in via generale dal precetto del "neminem
laedere" per qualunque soggetto dell'ordinamento. Soprattutto al lume
del principio costituzionale (ritenuto da Corte costituzionale
204/2004 "una conquista liberale di grande importanza") che nel
sistema vigente è privilegiata la tutela della funzione
amministrativa e non della p.a. come soggetto.
La risposta non può che essere quella che, allorquando la stessa
opera al di fuori di detta funzione, è soggetta a tutte le regole
vincolanti per gli altri soggetti, nonchè esposta alle medesime
responsabilità, fra cui quelle di cui alle norme codicistiche
menzionate; e che vale anche per essa la regola che "factum infectum
fieri nequit", costituente limite invalicabile anche per il potere di
sanatoria in via amministrativa di una situazione di illegittimità.
Sicchè, una volta attuata in tutti i suoi elementi costitutivi la
lesione ingiusta di un diritto soggettivo, quest'ultima non può mai
mutare natura e divenire "giusta" per effetto dell'azione
amministrativa, cui non è consentito neppure di eliminarne "ex post"
le conseguenze e le obbligazioni restitutorie e risarcitorie ad esse
conciate.
Queste risposte hanno trovato piena corrispondenza nella rigorosa
applicazione del principio di legalità sostanziale predicato dalla
normativa dell'Unione Europea (cfr. Corte giust. UE 10 novembre 2011,
0C 405/10); nonchè nella giurisprudenza della Corte Edu (1, 13
ottobre 2005, Serrao; 15 novembre 2005, La Rosa; 3, 15 dicembre 2005,
Scozzari; 2, 9 gennaio 2009, Sotira; Grande Chambre, 4 gennaio 2010,
Guiso) proprio in materia di ingerenza illegittima nella proprietà
privata, fondata sempre e comunque sul coronario divenuto per i
giudici di Strasburgo insuperabile, che alla P.A. non è consentito
(nè direttamente nè indirettamente) trarre vantaggio da propri
comportamenti illeciti e, più in generale, da una situazione di
illegalità dalla stessa determinata. Laddove l'art. 42-bis, per il
solo fatto della connotazione pubblicistica del soggetto
responsabile, ha soppresso tale pregresso regime dell'occupazione
abusiva di un immobile altrui, sottraendo al proprietario l'intera
gamma delle azioni di cui disponeva in precedenza a tutela del
diritto dominicale, e la stessa facoltà di scelta di avvalersene o
meno. E, considerando esclusivamente gli scopi dell'amministrazione,
l'ha trasferita dalla "vittima dell'ingerenza" (tale qualificata
dalla Corte europea), all'autore del fatto illecito, attraverso la
sostanziale introduzione con il semplice atto di acquisizione emesso
da quest'ultimo, di un nuovo modo di acquisto della proprietà
privata, che prescinde ormai dal collegamento con la realizzazione di
opere pubbliche, e perfino con una pregressa procedura ablativa.
Ed infatti, l'istituto introdotto con l'art. 42-bis, riproduttivo
di quello precedente, è rivolto a definire in linea generale (non
più un procedimento espropriativo in itinere, bensi') "quale sorte
vada riservata ad una res utilizzata e modificata dalla
amministrazione, restata senza titolo nelle mani di quest'ultima"
(Cons. St. Ad. Plen. 2/2005 e succ.).
Proprio per superare soluzioni analoghe, apparse non conformi al
suddetto principio di legalità in ambito espropriativo, la
giurisprudenza di legittimità fin dall'inizio degli anni '80 aveva
riconsiderato ed espunto (Cass. 382/1978; 2931/1980; 5856/1981) la
regola, fino ad allora seguita, che alla P.A. occupante (senza
titolo) fosse concesso di completare la procedura ablativa in ogni
tempo con la tardiva pronuncia del decreto di esproprio, perfino nel
corso di un giudizio intrapreso dal proprietario per la restituzione
dell'immobile; e che il solo fatto dell'adozione postuma del
provvedimento ablativo - ammissibile fino alla decisione della
Cassazione - comportasse la conversione automatica dell'azione
restitutoria e/o risarcitoria, in opposizione alla stima
dell'indennità; alla quale soltanto il proprietario finiva per avere
diritto. E tale adeguamento alla normativa costituzionale non è
sfuggito alla ricordata decisione n. 293 del 2010 della Consulta che
lo ha contrapposto agli effetti dell'acquisizione sanante (analoghi a
quelli del decreto tardivo), dando atto che da decenni "secondo la
giurisprudenza di legittimità, in materia di occupazione di urgenza,
la sopravvenienza di un provvedimento amministrativo non poteva avere
un'efficacia sanante retroattiva, determinata da scelte discrezionali
dell'ente pubblico o dai suoi poteri autoritativi".
Poste tali premesse, il dubbio di elusione delle garanzie poste
dall'art. 42 Cost. a tutela della "proprietà privata" (commi 2 e 3)
appare al Collegio ancor più consistente in relazione al primo e
fondamentale presupposto per procedere al trasferimento coattivo di
un immobile mediante espropriazione, ivi indicato nella necessaria
ricorrenza di "motivi di interesse generale"; che trova puntuale
riscontro in quello di eguale tenore dell'art. 1 del Protocollo 1
All. alla Convenzione EDU per cui l'ingerenza nella proprietà
privata può essere attuata soltanto "per causa di pubblica
utilita'".
Fin dalle decisioni più lontane nel tempo la Corte
costituzionale ha affermato al riguardo (sent. 90/1966) che "Il
precetto costituzionale, secondo cui una espropriazione non può
essere consentita dalla legge se non per motivi di interesse generale
(o per pubblica utilita'), e cioè se non quando lo esigano ragioni
importanti per la collettività, comporta, in primo luogo, la
necessità che la legge indichi le ragioni per le quali si può far
luogo all'espropriazione; e inoltre che quest'ultima non possa essere
autorizzata se non nella effettiva presenza delle ragioni indicate
dalla legge" ed ancora che "Nelle leggi della materia - la cui
fondamentale espressione è rappresentata dalla l. 25 giugno 1865, n.
2359 - si trova infatti costantemente affermato il concetto (e anche
lì dove esso non risulta espressamente enunciato, è stata la
giurisprudenza a proclamare l'inderogabilità del principio) che fin
dal primo atto della procedura espropriativa debbono risultare
definiti non soltanto l'oggetto, ma anche le finalità, i mezzi e i
tempi di essa..." Negli stessi termini tutti i successivi interventi
della Consulta (sentenze nn. 95/1966; 384/1990; 486/1991; 155 e
188/1995), nonchè la consolidata giurisprudenza di legittimità che
fin dai primi anni '60 (Sez. un. 826/1960 e succ.), ha definito la
dichiarazione di p.u. "la guarentigia prima e fondamentale del
cittadino e nel contempo la ragione giustificatrice del suo
sacrificio nel bilanciamento degli interessi del proprietario alla
restituzione dell'immobile ed in quello pubblico al mantenimento
dell'opera pubblica per la funzione sociale della proprieta'"; ha
costantemente confermato che la suddetta garanzia costituzionale
viene osservata soltanto se la causa del trasferimento è
predeterminata nell'ambito di un apposito procedimento
amministrativo, nel bilanciamento dell'interesse primario con gli
altri interessi in gioco. Ed è rimasta sempre ancorata al principio
che la mancanza della preventiva dichiarazione di pubblica utilità
implica il difetto di potere dell'Amministrazione nel procedere
all'espropriazione.
La norma costituzionale richiede, quindi, che i motivi
d'interesse generale per giustificare l'esercizio del potere
espropriativo nei (soli) casi stabiliti dalla legge, siano
predeterminati dall'Amministrazione ed emergano da un apposito
procedimento - individuato nel procedimento dichiarativo del pubblico
interesse culminante nell'adozione della dichiarazione di pubblica
utilità - preliminare, autonomo e strumentale rispetto al successivo
procedimento espropriativo in senso stretto, nel quale
l'Amministrazione programma un nuovo bene giuridico destinato a
soddisfare uno specifico interesse pubblico, attuale e concreto. E
che siano palesati gradualmente e anteriormente (allo spossessamento
nonche') al sacrificio del diritto di proprietà, in un momento in
cui la comparazione tra l'interesse pubblico e l'interesse privato
possa effettivamente evidenziare la scelta migliore, nel rispetto dei
principi d'imparzialità e proporzionalità (art. 97 Cost.): in un
momento, cioè in cui la lesione del diritto dominicale non è ancora
attuale ed eventuali ipotesi alternative all'espropriazione non sono
ostacolate da una situazione fattuale ormai irreversibilmente
compromessa. Da qui la formula dell'art. 42, comma 3 per cui
l'espropriazione in tanto è costituzionalmente legittima in quanto
è originata da "motivi di interesse generale", ovvero collegata ad
un procedimento amministrativo che evidenzi i motivi che giustificano
una incisione nella sfera del privato proprietario, di questo
valorizzando il ruolo partecipativo; e la conseguenza che tale
risultato non sarebbe garantito dall'esercizio di un potere
amministrativo che, sebbene presupponga astrattamente una valutazione
degli interessi in conflitto, è destinato in concreto a giustificare
ex post sacrificio espropriativo unicamente in base alla situazione
di fatto illegittimamente determinatasi.
La preventiva emersione dei motivi d'interesse generale non
costituisce, conclusivamente, semplice regola procedimentale
disponibile dal legislatore, ma specifica garanzia costituzionale
strumentale alla tutela di preminenti valori giuridici: come dimostra
l'imponente giurisprudenza, soprattutto amministrativa, secondo la
quale la dichiarazione di pubblica utilità non è un semplice atto
prodromico con l'esclusivo effetto di condizionare la legittimità
del provvedimento finale d'espropriazione ed impugnabile quindi solo
congiuntamente a quest'ultimo, bensì un provvedimento autonomo,
idoneo a determinare immediati effetti lesivi nella sfera giuridica
di terzi. I quali si riflettono necessariamente sul piano della
tutela giurisdizionale (art. 24 Cost.), consentendo all'espropriando
di partecipare alla fase antecedente alla sua adozione, e quindi di
contestarlo sin dal primo momento del suo farsi, coincidente con
l'emersione dei motivi d'interesse generale.
Per converso, l'art. 42 bis, prescindendo dalla dichiarazione di
p.u., autorizza l'espropriazione sostanziale in assenza di una
predeterminazione dei motivi d'interesse generale che dovrebbero
giustificare il sacrificio del diritto di proprietà, reputando
sufficiente che la perdita del bene da parte del proprietario trovi
giustificazione nella situazione di fatto venutasi a creare per
effetto del comportamentocontra ius dell'Amministrazione,
consentendone l'acquisizione anche laddove tale procedura sia stata
violata o totalmente omessa, in questo modo trasformando il rispetto
del procedimento tipizzato dalla legge in una mera facoltà
dell'Amministrazione.
In tal modo la dichiarazione di pubblica utilità viene relegata
al momento procedimentale eventuale, la cui assenza può essere
superata dal provvedimento di acquisizione che ne elimina in radice
la necessarietà.
Ciò in contrasto, peraltro, anche con la complessiva e rigida
disciplina delle espropriazioni posta dallo stesso D.P.R. n. 327 del
2001 che nell'art. 2 ha dichiarato di ispirarsi proprio al "principio
di legalità dell'azione amministrativa": dal momento che il potere
sanante viene di fatto ad esautorare il significato dei doveri,
obblighi e limiti che scandiscono il procedimento espropriativo. Ed
in contrasto soprattutto con quella specifica del capo 3^ relativo
alla "fase della dichiarazione di p.u." che ha istituito, in
conformità all'art. 97 Cost. un giusto procedimento che riconosce e
valorizza il ruolo partecipativo del privato proprietario (artt. 11
segg.), reso superfluo dalla contestuale introduzione di un
meccanismo "semplificato", parallelo ed alternativo, rimesso a scelte
insindacabili dell'Amministrazione. Alla quale in definitiva viene
attribuito il potere (di volta in volta, e per ogni espropriazione),
di recepire ovvero escludere le garanzie connesse al procedimento
normale. Non è sostenibile, infatti, che, siccome l'adozione del
provvedimento di acquisizione è subordinato ad una previa
valutazione degli interessi in conflitto ed al fatto che il bene
occupato sia utilizzato per scopi d'interesse generale, queste
espressioni abbiano valenza complessiva. di sostanziale sinonimo dei
"motivi di interesse generale" di cui all'art. 42 Cost., comma 3: in
quanto il riferimento normativo alla valutazione degli interessi in
conflitto presuppone un apprezzamento di amplissima discrezionalità
dell'Amministrazione espropriante, assolutamente privo di "elementi e
criteri idonei a delimitarla chiaramente" (Corte costituzionale
38/1966), tanto che non viene descritto alcun parametro, neppure
vaghissimo, al quale una siffatta valutazione debba essere ancorata;
e neppure, viene prefigurato l'ingresso nell'iter decisionale di
interessi privati che tale discrezionalità possano in qualche misura
indirizzare o soltanto attenuare. Mentre è lo stesso art. 42-bis ad
escludere che i generici ed indeterminati scopi di interesse generale
- che peraltro si limitano a riprodurre la regola per cui tutta
l'attività dell'Amministrazione è istituzionalmente e
necessariamente finalizzata ad interessi generali - coincidano con la
causa di pubblica utilità postulata dalla Costituzione (e dalla
Convenzione) per procedere all'espropriazione, ritenendo, da un lato,
sufficiente per la ricorrenza dei primi che l'immobile sia occupato e
utilizzato da una pubblica amministrazione: e quindi la stessa
situazione di fatto venutasi a creare per effetto del comportamento
contra ius di quest'ultima. E dall'altro, richiedendo che la
determinazione relativa al loro accertamento, si svolga al solo fine
di legittimarla ex post, peraltro attraverso passaggi conoscitivi e
valutativi tutti interni all'apparato amministrativo, e perciò
necessariamente soggettivi. A differenza dei "motivi di interesse
generale", i quali (Corte costituzionale 95/1966 e 155/1995) "valgono
non solo ad escludere che il provvedimento ablatorio possa perseguire
un interesse meramente privato, ma richiedono anche che esso miri
alla soddisfazione di effettive e specifiche esigenze rilevanti per
la comunita'"; e la cui identificazione deve "rinvenirsi nella stessa
legge che prevede la potestà ablatoria; come anche in essa può
trovarsi definita soltanto la fattispecie astratta (a mezzo di
clausola generale).." che ne implica poi l'individuazione in concreto
nell'ambito di un procedimento normativamente predeterminato (e
partecipato). Allorchè, dunque, "il programma da realizzare" sia
ancora nella fase progettuale (comportante le opportune valutazioni
relative a collocazione, caratteristiche tecniche, convenienza,
tutela ambientale ecc), precedente alla concreta lesione del diritto
dominicale (Corte costituzionale 90/1966 citata): soltanto così
potendosi garantire che il relativo sacrificio consegua il giusto
equilibrio con le reali esigenze della collettività, e configurare
il comportamento dell'ente espropriante come rispettoso del principio
di legalità non solo formale (cfr. art. 97 Cost. ed 1 Prot. All. 1
alla CEDU).
Ma il rapporto di implicazione logica e giuridica tra la fase
della dichiarazione di p.u. ed il successivo trasferimento coattivo,
assolve ad una seconda e non meno rilevante funzione, risalente alla
Legge fondamentale n. 2359 del 1865, art. 13; il quale, onde evitare
che si protragga indefinitamente l'incertezza sulla sorte dei beni
espropriandi, e nel contempo, che si eseguano opere non più
rispondenti, per il decorso del tempo all'interesse generale, ha
attribuito ai proprietari una ulteriore garanzia fondamentale, oggi
rispondente al principio di legalità e tipicità del procedimento
ablativo, disponendo nel comma 1 che nel provvedimento dichiarativo
della pubblica utilità dell'opera devono essere fissati quattro
termini (e cioè quelli di inizio e di compimento della
espropriazione e dei lavori); e stabilendo, nel comma 3, che
"trascorsi i termini, la dichiarazione di pubblica utilità diventa
inefficace".
Sopravvenuta la Costituzione, questa disposizione ha assunto
rilevanza costituzionale, essendo stata collegata dalla Corte
costituzionale (sent. 355/1985; 257/1988; 141/1992) direttamente al
principio che, siccome la proprietà privata può essere espropriata
esclusivamente per motivi di interesse generale (art. 42 Cost., comma
3), tale possibilità è connaturata solo all'esigenza che
l'espropriazione avvenga per esigenze effettive e specifiche: che
valgano, cioè, a far considerare indispensabile e tempestivo il
sacrificio della proprietà privata in quel momento; con la
conseguenza che ciò non si verificherebbe ove il trasferimento
coattivo di un bene avvenisse in vista di una futura, ma attualmente
ipotetica utilizzazione al servizio di specifici fini di interesse
generale, ma privi di attualità e di concretezza.
Da tale quadro normativo, la giurisprudenza tanto ordinaria,
quanto amministrativa, ha tratto le regole, oggi ritenute assolute e
non derogabili:
A) che "la fissazione di tali termini costituisce regola
indefettibile per ogni e qualsiasi procedimento espropriativo" (Così
Corte Costit. 257/1988);
B) che la loro omessa fissazione comporta la giuridica
inesistenza della dichiarazione di p.u. con tutte le conseguenze
sopra evidenziate: prima fra tutte che tale situazione non è idonea
a far sorgere il potere espropriativo e, dunque, ad affievolire il
diritto soggettivo di proprietà sui beni espropriandi; e determina
una situazione di carenza di potere che incide (negativamente) sui
successivi atti e comportamenti della procedura ablativa, più non
consentendone l'adozione;
C) che tale indicazione (ove non apposta direttamente dalla
legge) deve avvenire nello stesso atto avente "ex lege" valore di
dichiarazione di pubblica utilità dell'opera, e quindi nell'atto con
cui è approvato il progetto di opera pubblica; ed il relativo onere
non può essere assolto mediante atti successivi, seppure in forma di
convalida e di sanatoria, idonei ad eliminare l'intrinseca
illegittimità del primo atto;
D) che scaduti inutilmente i termini finali di cui all'art. 13,
si esaurisce il potere dell'espropriante di condurre a compimento il
procedimento ablativo; che può soltanto ricominciare attraverso la
rinnovazione della dichiarazione di p.u. necessariamente richiedente,
come prescritto dalla norma, lo svolgimento ab inizio del
procedimento amministrativo strumentale di cui si è detto, e quindi
il compimento ex novo di tutte le formalità previste come
indispensabili dalla legge per l'approvazione di quel progetto, con
la considerazione della situazione attuale (anche dei luoghi), così
come evoluta nelle more.
Nella diversa prospettiva dell'acquisizione coattiva, che intende
riunire sia gli effetti espropriativi, sia la valutazione del
pubblico interesse, anche la garanzia offerta dai termini dell'art.
13 è destinata a non trovare spazio, nè tutela effettiva, in quanto
la norma non indica alcun limite temporale entro il quale
l'Amministrazione debba esercitare il relativo potere: perciò
esponendo il diritto dominicale su di esso al pericolo
dell'emanazione del provvedimento acquisitivo senza limiti di tempo;
ed accentuando, i seri dubbi di contrasto con l'art. 3 Cost., avanti
manifestati, per il regime discriminatorio provocato tra il
procedimento ordinario in cui l'esposizione è temporalmente limitata
all'efficacia della dichiarazione di pubblica utilità (nella
disciplina, del T.U., anche a quella del vincolo preordinato
all'esproprio), e quello sanante in cui il bene privato detenuto sine
titulo è sottoposto in perpetuo al sacrificio dell'espropriazione.
6 - La nuova operazione sanante - in tutte le fattispecie
individuate dall'art. 42-bis, compresa quella di utilizzazione del
bene senza titolo "in assenza di un valido ed efficace provvedimento
di esproprio" - presenta poi, numerosi ed insuperabili profili di
criticità - non risolvibili in via ermeneutica - con le norme della
CEDU, come interpretate dalla Corte di Strasburgo (art. 117 Cost.).
La quale, del resto, come già rilevato dalla Corte di Cassazione
(Cass. 18239/2005; 20543/2008), si è già pronunciata in tali sensi,
esaminando sia pure incidentalmente, l'allora vigente art. 43 T.U.,
interamente riprodotto nell'impianto del meccanismo traslativo,
dall'attuale art. 42-bis. Il suo fulcro qualificante è ravvisato
infatti nella prospettiva che la restituzione dell'immobile privato
utilizzato per scopi di p.i., secondo le direttine della Convenzione,
possa essere evitata soltanto a seguito di un legittimo e formale
provvedimento che ne dispone l'acquisizione al patrimonio pubblico; e
che deve, a sua volta, trovare giustificazione non più in una
situazione fattuale e/o in una prassi giurisprudenziale, ma in una
previsione legislativa. Per cui, la coesistenza di detti presupposti
è apparsa al legislatore necessaria e nel contempo sufficiente per
garantire il "rispetto dei parametri imposti dalla Corte europea e
dai principi costituzionali": anche per l'obbligo imposto
all'autorità amministrativa di "valutare gli interessi in
conflitto", e perciò di "mantenere il giusto equilibrio tra le
esigenze dell'interesse generale della comunità e gli imperativi
della salvaguardia dei diritti fondamentali dell'individuo".
Il quadro normativo prospettato dalla Corte EDU nella
interpretazione delle tre norme dell'art. 1 del Prot. n. 1 - la prima
afferma il principio generale di rispetto della proprietà; la
seconda consente la privazione della proprietà solo alle condizioni
indicate; la terza riconosce agli Stati il potere di disciplinare
l'uso dei beni in conformità all'interesse generale - muove dalla
regola che, per determinare se vi sia stata privazione dei beni ai
sensi della seconda norma, occorre non solo verificare se vi sono
stati spossessamene o espropriazione formale, ma anche guardare al di
là delle apparenze ed analizzare la realtà della concreta
fattispecie, onde stabilire se essa equivalga ad un'espropriazione di
fatto o indiretta, atteso che la CEDU mira a proteggere diritti
"concreti ed effettivi" (tra le tante, Papamichalopoulos c. Grecia,
24 giugno 1993; Acciardi c. Italia, 19 maggio 2005; Cadetta c.
Italia, 15 luglio 2005; De Angelis c. Italia, 21 dicembre 2006;
Pasculli c. Italia, 4 dicembre 2007). Per cui ha dichiarato in
radicale contrasto con la Convenzione il principio
dell'"espropriazione indiretta", con la quale il trasferimento della
proprietà del bene dal privato alla p.a. avviene in virtù della
constatazione della situazione di illegalità o illiceità commessa
dalla stessa Amministrazione, con l'effetto di convalidarla, di
consentire a quest'ultima di trarne vantaggio, nonchè di passare
oltre le regole fissate in materia di espropriazione, con il rischio
di un risultato imprevedibile o arbitrario per gli interessati.
E nella categoria suddetta la Corte ha sistematicamente inserito
non soltanto l'ipotesi corrispondente alla c.d. occupazione
espropriativa, ma tutte indistintamente le fattispecie (sent. 19
maggio 2005, Acciardi) di "perdita di ogni disponibilità
dell'immobile combinata con l'impossibilità di porvi rimedio, e con
conseguenze assai gravi per il proprietario che subisce una
espropriazione di fatto incompatibile con il suo diritto al rispetto
dei propri beni": ritenendo ininfluente "che una tale vicenda sia
giustificata soltanto dalla giurisprudenza, ovvero sia consentita
mediante disposizioni legislative, come è avvenuto con la l. n. 458
del 1988, art. 3 ovvero da ultimo con l'art. 43 del T.U., in quanto
il principio di legalità non significa affatto esistenza di una
norma di legge che consenta l'espropriazione indiretta, bensì
esistenza di norme giuridiche interne sufficientemente accessibili,
precise e prevedibili". Con la conseguenza che il supporto di "una
base legale non è sufficiente a soddisfare al principio di
legalita'" e che "è utile porre particolare attenzione sulla
questione della qualità della legge" (sent. Acciardi cit. 75;
Scordino, 12 ottobre 2005, cit. 87 ed 88). E quella ulteriore che al
nuovo istituto del T.U. i giudici di Strasburgo hanno mosso
l'addebito di non aver neppure escluso, come aveva fatto la
giurisprudenza ordinaria, che l'espropriazione indiretta potesse
applicarsi quando la dichiarazione di p.u. sia stata annullata,
avendo previsto "che anche in assenza della dichiarazione di p.u.
qualsiasi terreno possa essere acquisito al patrimonio pubblico, se
il giudice decide di non ordinare la restituzione del terreno
occupato e trasformato dall'amministrazione" (CEDU, Sciarrotta, 12
gennaio 2006; Genovese, 2 febbraio 2006; Serrao, 13 ottobre 2005;
Scordino, 12 ottobre 2005, par. 90; S.A.S. Cerro e/Italia, cit. par.
76-80).
In tale ottica diviene del tutto indifferente per escludere la
ricorrenza di espropriazioni di fatto incompatibili con il diritto al
rispetto dei propri beni e ripristinare la legalità, l'adozione
postuma di un provvedimento con pretesi effetti sananti, perchè il
requisito della legalità secondo la Corte Edu non permette "in
generale all'amministrazione di occupare un terreno e di trasformarlo
irreversibilmente, di tal maniera da considerarlo acquisito al
patrimonio pubblico, senza che contestualmente un provvedimento
formale che dichiari il trasferimento di proprietà sia stato
emanato" (Cfr. in particolare decisioni 17 maggio 2005, Pasculli; 19
maggio 2005, Acciardi e Campagna; 11 ottobre 2005, La Rosa; 11
ottobre 2005 Chirò; 12 ottobre 2005, Scordino; 13 ottobre 2005,
Serrao; 7 novembre 2005, Istituto diocesano; 12 gennaio 2006,
Sciarrotta; 23 febbraio 2006, S.A.S.; 20 aprile 2006, De Sciscio; 9
gennaio 2009, Sotira). Il contrasto con la Convenzione dipende,
allora, dal riconoscimento nel nostro ordinamento -"en vertu d'un
principe jurisprudentiel ou d'un texte de loi comme l'article 43" -
di effetti traslativi all'occupazione e successiva modifica meramente
fattuale di un terreno senza che sussista un atto formale che
dichiari il trasferimento della proprietà "intervenant au plus tard
au moment" in cui il proprietario ha perduto ogni potere
sull'immobile: così come, del resto, oltre un secolo prima aveva
richiesto la legge n. 2359 del 1865, art. 50. Perciò inducendola a
concludere che ogni forma di espropriazione indiretta in ogni caso
"n'a pas pour effet de regulariser la situation denoncee", nè tanto
meno quello di costituire "un'alternativa ad un'espropriazione in
buona e dovuta forma" (CEDU, 4, 15 novembre 2005, La Rosa; 3, 12
gennaio 2006, Sciarrotta, 1, 23 febbraio 2006, Immobiliare Certo).
La "legalizzazione dell'illegale" non è conclusivamente
consentita dalla giurisprudenza di Strasburgo neppure ad una norma di
legge, nè tanto meno ad un provvedimento amministrativo di essa
attuativo, quale è quello che disponga l'acquisizione sanante (Ucci,
22 giugno 2006; Cerro sas, 23 maggio 2006; De Sciscio, 20 aprile
2006; Dominici, 15 febbraio 2006; Serrao, 13 gennaio 2006;
Sciarrotta, 12 gennaio 2006; Carletta, 15 luglio 2005; Scordino, 17
maggio 2005); ed in termini non dissimili si è espressa anche Corte
costituzionale n. 293/2010, per la quale "non è affatto sicuro che
la mera trasposizione in legge di un istituto, in astratto
suscettibile di perpetuare le stesse negative conseguenze
dell'espropriazione indiretta, sia sufficiente di per sè a risolvere
il grave vulnus al principio di legalita'". Sicchè il ritorno alla
via legale, come specificamente suggerito dalla stessa Corte Edu
(sent. 6 marzo 2007, Scordino 3, cfr. anche, I, 13 luglio 2006,
Zaffuto; 30 marzo 2006, Gianni) allo Stato italiano onde evitare
ulteriori condanne, deve essere perseguito non regolarizzando ex post
occupazioni già illegittime, bensì, anzitutto, in via preventiva,
consentendo alla p.a. di immettersi nella proprietà privata soltanto
se - e dopocchè - abbia già conseguito un legittimo titolo che
autorizzi l'ingerenza; ed in caso in cui ciò non sia avvenuto
"eliminando gli ostacoli giuridici che impediscono sistematicamente e
per principio la restituzione del terreno", peraltro "in analogia con
altri ordinamenti europei" (Corte Cost. 293/2010 cit.).
Il principio di legalità non è, infine, recuperabile in forza
dei bilanciamenti e delle comparazioni tra interessi pubblici e
privati devoluti dalla norma all'autorità amministrativa che dispone
l'acquisizione: avendo la Corte EDU affermato fin dalla nota
decisione Belvedere - Alberghiera .del 30 maggio 2000, nella quale
l'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato (sent. 1/1996) aveva dato
precedenza all'interesse pubblico specifico della collettività alla
realizzazione di un'opera idrica per la stessa indispensabile (seppur
mancante di dichiarazione di p.u. perchè annullata dallo stesso
giudice amministrativo), che la necessità di esaminare tale
questione è inattuabile in caso di ingerenza illegittima nella
proprietà (in cui la Convenzione privilegia quello privato,
postulandone comunque la reintegrazione), ma "può porsi soltanto a
condizione che l'ingerenza litigiosa abbia osservato il principio di
legalità e non sia risultata arbitraria". Sicchè ha egualmente
condannato lo Stato italiano non certamente per l'assenza (allora)
nell'ordinamento interno di una norma con valore sanante della
illegittimità della procedura ablativa, ma perchè "la decisione del
Consiglio di Stato aveva privato la ricorrente della possibilità di
ottenere la restituzione del suo terreno....che per essere
compatibile con l'art. 1 del Protocollo deve essere attuata per causa
di pubblica utilità e nelle condizioni previste dalla legge e dai
principi di diritto internazionale" ( 54 e 55; nonchè Ucci c.
Italia, 22 giugno 2006). E d'altra parte, poichè la norma
attribuisce ad uno dei due portatori dell'interesse in conflitto -
ovvero alla P.A. responsabile dell'illecito ed interessata alla
acquisizione dell'immobile - il potere di comparare gli interessi
suddetti (CEDU, 3, 9 febbraio 2006, Prenna), e, quindi la scelta di
restituirlo ovvero di acquisirlo al proprio patrimonio indisponibile,
il suo assetto reale non dipende più (neppure) dalla sua (oggettiva)
trasformazione in un bene demaniale o patrimoniale indisponibile, ma
viene affidato esclusivamente alla volontà dell'Amministrazione -
per quanto detto, senza neppure limiti temporali - di ricorrere al
nuovo istituto; nonchè, in caso di impugnazione del provvedimento di
acquisizione, alla pronuncia del giudice amministrativo di
consentirne o escluderne la restituzione: con conseguente incertezza
ed imprevedibilità della situazione giuridica fino al momento della
sentenza definitiva. Il che ha indotto i giudici di Strasburgo a
rilevare, con la più qualificata dottrina, che con tale regime
scompare anche quel minimo di prevedibilità che un sistema normativo
è tenuto ad assicurare: attesa l'inidoneità della base legale su
cui si fonda la consentita compromissione della proprietà ad
assicurare il sufficiente grado di certezza postulato dalla
Convenzione attraverso "l'esistenza di norme giuridiche interne
sufficientemente accessibili, precise e dagli effetti prevedibili"; e
rende l'istituto nuovamente incompatibile con la Convenzione "non
potendosi escludere il rischio di un risultato imprevedibile o
arbitrario" (CEDU, 2, 28 giugno 2011, De Caterina; 20 aprile 2006, De
Sciscio; 3, 2 febbraio 2006, Genovese).
La Corte europea, pur non escludendo che in materia civile una
nuova normativa possa avere efficacia retroattiva, ha ripetutamente
considerato lecita l'applicazione dello ius superveniens in causa
soltanto in presenza di "imperieux motifs d'interet general"; ed
affermato che in ogni altro caso essa si concreta nella violazione
del principio di legalità nonchè del diritto ad un processo equo
perchè consente al potere legislativo di introdurre nuove
disposizioni specificamente dirette ad influire sull'esito di un
giudizio già in corso (in cui è parte un'amministrazione pubblica),
ed induce il giudice a decisioni su base diversa da quella alla quale
la controparte poteva legittimamente aspirare al momento di
introduzione della lite (cfr. sentenza della Grande Chambre, 28
ottobre 1999, Zielinski; nonchè Forrer-Niedenthal, 20 febbraio 2003,
proprio in materia di espropriazione per p.u.; OGIS, 27 maggio 2004;
nonchè Scordino c/Italia, 29 luglio 2004, 78).
Questa situazione - già posta in evidenza dalla Cassazione
vigente l'ncostituzionale art. 43 T.U. (Cass. 21867/2011; 20543/2008;
sez. un. 26732/2007) - si è riproposta proprio per effetto dell'art.
42-bis, il quale, malgrado la precisazione del primo comma che l'atto
di acquisizione è destinato a non operare retroattivamente (rivolta
a rispondere ad uno dei rilievi espressi da Corte costituzionale n.
293 del 2010), con la menzionata disposizione ha confermato la
possibilità dell'Amministrazione di utilizzare il provvedimento
sanante ex tunc, ai fatti anteriori alla sua entrata in vigore ed
anche se vi è già stato un provvedimento di acquisizione
successivamente ritirato o annullato: in conformità del resto alla
finalità di attribuire alle amministrazioni occupanti una legale via
di uscita dalle situazioni di illegalità venutesi a verificare nel
corso degli anni (anche pregressi).
7 - Infine, neanche l'indennizzo/risarcimento stabilito quale
corrispettivo dell'acquisizione risulta esente da dubbi di
legittimità costituzionale, in quanto l'art. 42-bis, comma 3, ne
fissa i seguenti parametri: "Salvi i casi in cui la legge disponga
altrimenti, l'indennizzo per il pregiudizio patrimoniale di cui al
comma 1 è determinato in misura corrispondente al valore venale del
bene utilizzato per scopi di pubblica utilità e, se l'occupazione
riguarda un terreno edificabile, sulla base delle disposizioni
dell'art. 37, commi 3, 4, 5, 6 e 7".
Sennonchè la Corte costituzionale (sent. 369/1996), nel
dichiarare l'incostituzionalità della legge n. 549 del 1995, art. 1,
comma 65, che aveva equiparato l'entità del risarcimento del danno
da occupazione acquisitiva a quella dell'indennizzo espropriativo,
aveva affermato che "... è innegabile, in primo luogo, la violazione
che ne deriva del precetto di eguaglianza, stante la radicale
diversità strutturale e funzionale delle obbligazioni così
comparate. Infatti, mentre la misura dell'indennizzo - obbligazioneex
lege per atto legittimo - costituisce il punto di equilibrio tra
interesse pubblico alla realizzazione dell'opera e interesse del
privato alla conservazione del bene, la misura del risarcimento -
obbligazioneex delicto - deve realizzare il diverso equilibrio tra
l'interesse pubblico al mantenimento dell'opera già realizzata e la
reazione dell'ordinamento a tutela della legalità violata per
effetto della manipolazione-distruzione illecita del bene privato. E
quindi sotto il profilo della ragionevolezza intrinseca (ex art. 3
Cost.), poichè nella occupazione appropriativa l'interesse pubblico
è già essenzialmente soddisfatto dalla non restituibilità del bene
e dalla conservazione dell'opera pubblica, la parificazione del
quantum risarcitorio alla misura dell'indennità si prospetta come un
di più che sbilancia il contemperamento tra i contrapposti
interessi, pubblico e privato, in eccessivo favore del primo"
(considerazioni analoghe si rinvengono nelle decisioni 442/1993;
188/1995; 148/1999; 349/2007). Nel caso, i ricordati principi sono
stati disattesi sotto diversi profili, in quanto disponendo che detto
indennizzo debba essere sempre e comunque commisurato "al valore
venale del bene utilizzato", il legislatore:
a) attribuisce ai proprietari interessati da un provvedimento
di acquisizione sanante un trattamento deteriore rispetto a quelli,
che in mancanza di detto provvedimento sono ammessi a chiedere la
restituzione dell'immobile insieme al risarcimento del danno, pur
quando destinatati di una medesima occupazione abusiva in radice
(c.d. usurpativa): in quanto soltanto a questi ultimi è consentito
ottenere l'intero risarcimento del danno sofferto, in base ai
parametri dell'art. 2043 Cod. Civ. del danno emergente e del lucro
cessante (utili, occasioni e vantaggi che il proprietario provi di
aver perduto dalla mancata disponibilità del bene: Cass. 14609/2012;
4052/2009; 2746/2008; 15710/2001; 1196/1986; 3590/1983);
b) tale trattamento resta inferiore pur nel confronto con
l'espropriazione legittima dello stesso immobile, in quanto, ove
avente destinazione edificatoria, non è riconosciuto l'aumento del
10% di cui al T.U., art. 37, comma 2 (non richiamato dalla norma), se
l'accordo di cessione è stato concluso, se non è stato concluso per
fatto non imputabile all'espropriato o se l'indennità provvisoria
attualizzata è inferiore all'80% di quella definitiva: e quindi a
maggior ragione se nessuna indennità viene offerta, come è
peculiare del procedimento di cui all'art. 42-bis. Mentre se il
terreno è agricolo non è applicabile il precedente art. 40, comma 1
che impone di tener conto (Cfr. Corte costituzionale 181/2011) delle
colture effettivamente praticate sul fondo e "del valore dei
manufatti edilizi legittimamente realizzati, anche in relazione
all'esercizio dell'azienda agricola" (Cass. 23967/2010; 10217/2009;
11782/2007; 4848/1998): nel caso specificamente richiesto dai
ricorrenti titolari di un'azienda agricola, che in conseguenza di
un'espropriazione rituale avrebbero avuto diritto all'inclusione
nell'indennità anche del relativo pregiudizio;
e) incorre in una disparità più palese con il regime di
quest'ultima laddove non considera affatto l'ipotesi di
espropriazione parziale; e non consente di tener conto della
diminuzione di valore del fondo (residuo, invece indennizzata fin
dalla legge n. 2359 del 1865, art. 40 (anche nelle ipotesi di
occupazione appropriativa: Cass. 8197/2012; 591/2008; 24435/2006),
ora trasfuso nell'art. 33 del T.U.;
d) ha trasformato il precedente regime risarcitorio in un
indennizzo derivante da atto lecito, che di conseguenza assume natura
di debito di valuta non automaticamente soggetto alla rivalutazione
monetaria (art. 1224 c.c., comma 2). A differenza del risarcimento da
espropriazione e/o occupazione illegittime, costituente credito di
valore, che deve essere liquidato alla stregua dei valori monetari
corrispondenti al momento della relativa pronuncia, sicchè il
giudice deve tenere conto della svalutazione monetaria sopravvenuta
fino alla decisione, anche di ufficio, a prescindere dalla prova
della sussistenza di uno specifico pregiudizio dell'interessato
dipendente dal mancato tempestivo conseguimento dell'indennizzo
medesimo (tra tante, Cass. 1889/2013; 4010/2006; 9711/2004).
Tale natura risarcitoria sembra invece mantenuta dall'art.
42-bis, comma 3, al corrispettivo per il periodo di occupazione
illegittima antecedente al provvedimento di acquisizione ("Per il
periodo di occupazione senza titolo è computato a titolo
risarcitorio, se dagli atti del procedimento non risulta la prova di
una diversa entità del danno, l'interesse del cinque per cento annuo
sul valore determinato ai sensi del presente comma): tuttavia pur
esso determinato in base ad un parametro riduttivo rispetto a quelli
cui è commisurato l'analogo indennizzo per l'occupazione temporanea
dell'immobile.
In quanto: a) il parametro base è costituito dall'interesse del
cinque per cento annuo sul valore venale dell'immobile stimato ai
fini dell'indennizzo, perciò corrispondente a circa 1/20 del suo
valore annuo. Laddove l'art. 50 del T.U., recependo analoga
disposizione contenuta nella legge n. 865 del 1971, art. 20
stabilisce in tutti i casi di occupazione legittima di un immobile
che "è dovuta al proprietario una indennità per ogni anno pari ad
un dodicesimo di quanto sarebbe dovuto nel caso di esproprio
dell'area e, per ogni mese o frazione di mese, una indennità pari ad
un dodicesimo di quella annua": perciò corrispondente ad una
redditività predeterminata più elevata misura percentuale
dell'8,33% all'anno sul valore venale dell'immobile; b) il richiamo
all'indennità di espropriazione consente altresì l'applicazione del
principio consolidato nella giurisprudenza di legittimità (Cass.
21352/2004; sez. un. 10502/2012; 24303/2010), che nell'ipotesi di
espropriazione parziale la percentuale suddetta vada calcolata
sull'indennità di espropriazione computata tenendo conto anche del
decremento di valore subito dalla parte dell'immobile rimasta in
proprietà dell'espropriato: invece non autorizzato dal parametro
rigido contenuto nell'art. 42 bis, comma 3.
Per cui anche il ristoro patrimoniale attribuito dalla norma non
consente di escludere il rilievo più volte rivolto dalla Corte EDU
al legislatore nazionale, che pure il meccanismo riduttivo di
determinazione dell'indennizzo/risarcimento da occupazione senza
titolo consente all'espropriante, che omette di svolgere il
procedimento previsto dalla legge, di avvantaggiarsi ulteriormente
del suo comportamento illegittimo, esonerandolo dal corrispondere una
porzione del ristoro dovuto nel caso di occupazione/espropriazione
legittime: perciò non favorendo la buona amministrazione e non
contribuendo a prevenire episodi di illegalità.
Conclusivamente, vanno dichiarate rilevanti, e non manifestamente
infondate le questioni di legittimità costituzionale riguardanti il
D.P.R. n. 327 del 2001, art. 42-bis:
per contrasto con il precetto di eguaglianza nonchè di
ragionevolezza intrinseca di cui all'art. 3 Cost. sotto ciascuno dei
diversi profili di cui in motivazione, involgenti anche l'art. 24
Cost.;
per contrasto con i precetti e le garanzie posti dall'art. 42
Cost. a tutela della proprietà privata, nonchè con il principio di
legalità dell'azione amministrativa contenuto negli artt. 97 e 113
Cost.: sotto i diversi profili di cui in motivazione;
per contrasto con l'art. 117 Cost., comma 1, anche alla luce
dell'art. 6 e dell'art. 1 del 1^ prot. add. della Convenzione europea
dei diritti dell'uomo e delle libertà fondamentali, sotto i diversi
profili di cui in motivazione, con cui se ne è evidenziata la
disciplina lesiva del diritto di proprietà, nonchè del diritto al
rispetto dei propri beni, in violazione dei vincoli derivanti dagli
obblighi internazionali.

P. Q. M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione
Seconda) non definitivamente decidendo sul ricorso come in epigrafe
proposto, così statuisce:
Dichiara rilevante e non manifestamente infondata la questione
di legittimità costituzionale dell'art. 42-bis del T.U. delle
Espropriazioni per Pubblica Utilità approvato con D.P.R. n. 327 del
2001, introdotto dall'art. 34 del D.L. 6 luglio 2011, n. 98,
convertito con modificazioni dalla legge 15 luglio 2011, n. 111, per
contrasto, nei sensi di cui in motivazione, con gli artt. 3, 24, 42,
97, Costituzione, nonchè per contrasto con l'art. 117 cost., comma
1, anche alla luce dell'art. 6 e dell'art. 1 del 1 Protocollo
Addizionale della Convenzione Europea dei Diritti dell'Uomo e delle
Libertà Fondamentali, resa esecutiva con legge 4 agosto 1955, n.
848;
Dispone la sospensione del presente giudizio e la trasmissione
degli atti alla Corte costituzionale;
Dispone che la presente ordinanza sia notificata, a cura della
Segreteria, alle parti costituite e al Presidente del Consiglio dei
Ministri, ed inoltre comunicata al Presidente della Camera dei
Deputati e al Presidente del Senato della Repubblica.
Così deciso in Roma nella Camera di consiglio del giorno 19
novembre 2014 con l'intervento dei magistrati:
Salvatore Mezzacapo, Presidente;
Maria Cristina Quiligotti, Consigliere, Estensore;
Silvia Martino, Consigliere.

Il Presidente: Mezzacapo


L'estensore: Quiligotti