1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 16 del 20-4-2005
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 204 ORDINANZA (Atto di promovimento) 5 gennaio 2005
Ordinanza emessa il 5 gennaio 2005 dal G.U.P. del Tribunale di Ragusa nel procedimento penale a carico di Migliorisi Salvatore ed altro Reati e pene - Abuso di ufficio - Esclusione, secondo il diritto vivente, della punibilita' della condotta diretta a procurare un danno ingiusto o un ingiusto vantaggio patrimoniale, qualora l'agente abbia perseguito contestualmente l'interesse pubblico affidatogli - Disparita' di trattamento nei confronti della persona offesa da un ingiusto danno - Contrasto con i principi di imparzialita' e di buona amministrazione. - Codice penale, art. 323. - Costituzione, artt. 3, primo comma, e 97, primo comma. (005C0448) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.16 del 20-4-2005)

IL TRIBUNALE

Letti gli atti del proc. pen. nn. 82/04 e 2350/04 a c/ di
Migliorisi Salvatore e Cappuzzello Carmelo imputati per il delitto p.
e p. dagli artt. 110 e 323 c.p. perchè, in concorso tra loro e nella
qualità rispettivamente di ispettore e di agente della Polizia
municipale di Ragusa, disponendo il fermo amministrativo del
ciclomotore Scarabeo Aprilia tg. 8GGL5 condotto dalla minore C. E.
contravvenzionata ai sensi degli artt. 171 e l92 C.d.S. e affidandolo
in custodia alla ditta Salonia anzichè alla stessa in violazione
dell'art. 396, comma 3 regol. C.d.S., intenzionalmente procuravano al
padre della minore e proprietario del veicolo C.L. un ingiusto danno
relativamente alle spese della custodia; in Ragusa, il 9 ottobre
2003.
Considerato che all'udienza prelminare odierna il p.m. ha
concluso per il rinvio a giudizio, mentre la difesa ha concluso
l'insussistenza del fatto, in sub.ne per il difetto del dolo;
1. - Premesso che secondo la denuncia del 2 gennaio 2004 dal
Criscione (fogli 9-10) gli imputati avrebbero omesso di consegnargli
in custodia il ciclomotore nonostante fosse presente sul luogo della
contestazione per art. 171 C.d.S.: presenza confermata da Majolino
Renato (v. s.i.t. 27 febbraio 2004: foglio 17), Munafò Giuseppe (v.
s.i.t. 25 giugno 2004: foglio 37) e dagli stessi imputati (v. memoria
difensiva 1° aprile 2004: foglio 24); gli imputati, nel respingere
l'addebito, hanno giustificato la custodia in capo al terzo per la
probabile violazione da parte della minore - dell'art. 214 comma 8
C.d.S. (v. memoria 1° aprile 2004 citata, nonchè i rispettivi
interrogatori: fogli 29-32);
Premesso ancora che all'udienza odierna il p.m. ha modificato
l'imputazione indicando il precetto extrapenale violato nell'art. 396
comma 3 regol. Cd.S. (che concerne la fase del sequestro del
ciclomotore e individua di regola il custode nel conducente) e non
invece nell'art. 214 comma 2 C.d.S. (che disciplina la fase della
restituzione del ciclomotore sequestrato al minorenne);
2. - Considerato che secondo l'attuale giurisprudenza soprattutto
di legittimità l'elemento soggettivo - nella forma del dolo
intenzionale - della fattispecie dell'art. 323 c.p. ricorre se la
condotta abusiva sia diretta in via immediata e esclusiva a procurare
a sè o ad altri un ingiusto vantaggio patrimoniale ovvero ad
arrecare ad altri un ingiusto danno, e purchè non risulti il
contestuale perseguimento - accanto al fine illecito privato - di un
concorrente e legittimo interesse pubblicistico: in tal caso la
condotta è penalmente irrilevante (Cass. 5 agosto 2003 n. 33068,
Cangini, in Cass. pen. 2004, 127; Cass. 18 novembre 2002 n. 42839,
Casuscelli in Cass. pen. 2003, 740; Cass. 11 marzo 2003 n. 11413,
Allegra Cass. 11 novembre 2002 n. 38498, Lenoci in Riv. pen. 2003,
1003; Cass. 2 febbraio 2001 n. 21947, Bertolini; Cass. 7 luglio 2000
n. 10448, Bellino Cass. 1 giugno 2000 n. 8745, Spitella, in Cass.,
pen 2001, 1283; per la giurisprudenza di merito, v. GUP Trib. Perugia
18 aprile 2003, Fantucci in Rass. giur. umbra, 2003, n. 1, p. 186;
GUP Trib. Perugia 29 marzo 2003, Primi, ib, p. 157; C. App. Perugia
12 gennaio 2000, Spitella, ib., 2000, n. 1, p. 166).
Questa esegesi sulla coincidenza fra intenzionalità e
esclusività della finalità tipica costituisce diritto vivente non
tanto per il numero - limitato - delle pronunce (in termini
espliciti: Cass. 33068/03 cit., Cass. 42839/02 cit., Cass. 38498/02
cit.), quanto per il suo svolgimento logico-temporale così
riassumibile:
a) con riguardo alla fattispecie riformata dalla legge
n. 86/1990, la Suprema Corte, con sentenza 16 febbraio 1996 n. 5507,
Scopinaro in Riv. pen. 1996, 1100, annulla (con rinvio) C. App.
Cagliari 29, secondo cui «... l'abuso commesso dal pubblico ufficiale
non sarà mai punibile con la sanzione penale tutte le volte che,
mediante l'esercizio illegittimo del potere si persegua il pubblico
interesse, ancorchè a questo venga associato dall'agente, quale
finalità della sua condotta, il soddisfacimento di un interesse
privato...».
Il giudice di legittimità, rimarcata la struttura dell'elemento
soggettivo (dolo specifico) del delitto, statuisce invece che il fine
dell'ingiusto vantaggio è compatibile con il conseguimento di un
interesse pubblico, che gli si sovrapponga o gli si affianchi;
b) con riguardo alla fattispecie riformata dalla legge
n. 234/1997, dapprima la Suprema Corte argomenta dall'avverbio
«intenzionalmente» l'incompatibilità - oltre al dolo eventuale - del
dolo diretto (Sez. VI 12 ottobre 1997 n. 9357, Angelo; Sez. VI 29
gennaio 1998 n. 1197, Urso; Sez. VI 23 febbraio 1998 n. 2328,
Branciforte; Sez. VI 4 giugno 1998 n. 6563, Scaccianoce; Sez. V 16
novembre 1998 n. 11847, Panariello; Sez. V 11 giugno 1999 n.7581,
Graci; Sez. VI 19 novembre 1999 n. 13331, Selvini; Sez. VI
n. 8745/2000 cit.; Sez. VI 20 settembre 2002 n. 34264, Cadenzo);
conferma però che la configurazione del reato non richiede il
perseguimento in via esclusiva del fine privato (ingiusto danno,
ingiusto vantaggio patrimoniale) (Sez. VI 2 aprile 1998 n. 7487,
Sanguedolce);
c) nel prosieguo, dall'assunto - ineccepibile - che l'evento
del delitto deve essere conseguenza immediata e diretta del
comportamento dell'agente e quindi da lui voluto quale obiettivo del
suo operato (Cass. 11413/03 cit.), viene argomentata l'unicità dello
stesso e quindi l'irrilevanza dell'abuso per effetto dell'intento di
realizzare un interesse pubblico (v. pronunce citate in apertura).
Pertanto quest'ultimo approdo non solo non è estemporaneo, ma si
inquadra in una linea ermeneutica di non breve durata temporale e
soprattutto di prudenti e progressivi passaggi, per cui - quale che
sia l'opzione giuridico-filosofica per la definizione del sintagma
«diritto vivente» - è difficile negare che la conclusione sub c), in
quanto enucleata in nomofilachia, costituisce regula iuris costante
(sul rapporto fra «diritto vivente» e pronunce della Corte Suprema si
richiamano - senza pretesa di completezza - Corte cost. sentt. 22
ottobre 1996 n. 355, 29 dicembre 1982 n. 244, 21 luglio 1983 n. 230,
20 marzo 1985 n. 73, fermo che il controllo di costituzionalità non
può concretarsi nella revisione delle interpretazioni della Corte di
cassazione: sent. 456/1989, ord. 44/1994, ord. 410/1994, sent.
188/1995).
L'eventuale obiezione che questo orientamento non emerge dallo
scrutinio della giurisprudenza di merito edita, non sarebbe decisiva
per la scarsa diffusione delle relative sentenze, mentre è
verosimile ammettere - sia pur in mancanza di dati statistici -
l'incidenza di questa interpretazione nell'ambito delle archiviazioni
(stante il combinato degli artt. 408 c.p.p. e 125 disp. att. c.p.p.).
Considerato che questa interpretazione di diritto vivente non
persuade per i seguenti motivi:
a) sul piano sistematico: viene enfatizzato il dato letterale
(l'avverbio «intenzionalmente»), la cui equivocità è risolta di
netto nel senso evidenziato, senza tener conto delle molteplici
fattispecie in cui l'unicità dello scopo è espressa con formula ben
altrimenti limpida:
«...al solo scopo di...» di cui agli artt. 314, comma 2,
334, comma 1, 424, comma 1, 427, comma 1, 429, comma 1, 431, comma 1,
578, comma 2, 626, comma 1, n. 1);
«...col solo scopo di...» di cui agli artt. 502, comma 1,
508, comma 1;
b) sul piano storico: dalla lettura dei lavori preparatori
della legge di riforma n. 234/1997 emerge che il legislatore,
coerentemente al proposito di circoscrivere il sindacato del giudice
penale riguardo le condotte del pubblico ufficiale o dell'incaricato
di pubblico servizio, ha inserito l'avverbio «intenzionalmente» per
restringere l'area della punibilità escludendo il dolo eventuale, ma
senza la consapevolezza dei futuri risultati applicativi e quindi
lasciando l'interprete di fronte a un problema di non semplice
soluzione. Si riportano qui di seguito i passaggi salienti sul punto,
in ordine cronologico dei lavori parlamentari della XIII legislatura:
Senato - Atti 508, 740, 741, 826, 910, 934, 981, 1007) II
Commissione - Seduta dell'11 settembre 1996. Il sottosegretario Ayala
«Formula ... alcuni rilievi in merito al testo proposto dal Comitato
ristretto a cominciare dall'osservazione che l'espressione
«intenzionalmente» non è mai utilizzata tecnicamente nella
legislazione penale poichè appare - come in questo caso -
assolutamente pleonastica».
Senato - II Commissione - Seduta del 2 ottobre 1996. Il
relatore sen. Calvi afferma, «per quanto riguarda ... l'espressione
«intenzionalmente», inserita nella nuova norma elaborata ... che essa
si giustifica con l'intenzione di evitare ogni interpretazione
riguardante il dolo eventuale».
Camera - Atti 110, 924, 1613, 1812, 1849, 5, 508, 740, 741,
826, 910, 934, 981, 1007 - II Commissione - Seduta del 28 gennaio
1997. Il relatore Siniscalchi presentando il suo testo unificato
precisa che «Quanto all'elemento psicologico l'avverbio
«intenzionalmente», pur necessario, lasci (a) qualche margine di
ambiguità in relazione al tipo di dolo richiesto».
Camera - II Commissione - Seduta del 28 gennaio 1997.
L'on. Marotta, subito dopo il precedente intervento, afferma che la
previsione del testo non contempla il dolo specifico per il quale è
necessario che il soggetto persegua una finalità estranea tanto alla
condotta quanto all'evento» e afferma inoltre che l'espressione
intenzionalmente «può essere solo quella di escludere la rilevanza
del cosiddetto dolo eventuale». In replica, subito dopo, il relatore
Siniscalchi «concorda con il deputato Marotta, ma è convinto che sul
punto potranno manifestarsi dubbi interpretativi».
Camera - II Commissione - Seduta del 5 marzo 1997 -
l'on. Carotti, illustrando l'emendamento 1.11, si dichiara «Quanto
all'elemento soggettivo ..., contrario a mantenere l'avverbio
«intenzionalmente» cui troppo frettolosamente è stata attribuita la
funzione di evitare la punibilità a titolo di dolo eventuale.
L'ipotesi di dolo eventuale nel reato di abuso di ufficio, oltre
ad essere poco verosimile, sarebbe comunque una manifestazione di
dolo e come tale verrebbe punita, si mantenga o meno l'avverbio
«intenzionalmente». Subito dopo l'on. Marotta rileva che «... nè il
ieto del Senato, nè l'emendamento Carotti 1.11 individuano
l'elemento psicologico del reato nel dolo specifico che, ricorda,
presuppone il perseguimento di una finalità estranea tanto alla
condotta quanto all' evento. Pertanto, l'avverbio «intenzionalmente»
è tutt'altro che superfluo, poichè al contrario mira ad escludere
la punibilità a titolo di dolo eventuale o indiretto, che è un
concetto dottrinale contrapposto a quello di dolo intenzionale o
diretto».
Camera - II Commissione - Seduta 12 marzo 1997.
L'on. Giuliano osserva che l'avverbio «intenzionalmente» per quanto
criticabile dal punto di vista formale, assolve ad una funzione ben
precisa che è quella di escludere la punibilità a titolo di dolo
eventuale.
Camera - II Commissione - Seduta del 12 marzo. Viene
respinto l'emendamento Carotti (1.11, sulla soppressione
dell'avverbio intenzionalmente).
Camera - Aula - Resoconto sommario 180, del 15 aprile 1997
- L'on. Simeone «Esprime perplessità sull'opportunità di prevedere,
per la configurabilità del reato in esame, il requisito del dolo
generico. Ritiene preferibile la previsione di un dolo specifico e di
una condotta finalisticamente rivolta al conseguimento di un
vantaggio o alla produzione di un danno, e ciò in funzione
garantistica nei confronti del pubblico ufficiale».
Camera - Aula - Resoconto sommario 221, del 1° luglio 1997
- La Camera approva il testo nell'attuale formulazione. - Senato -
Atti 508, 740, 741, 826, 910, 934, 981, 1007 B - II Commissione -
seduta del 10 luglio 1997. Il Senato approva il testo senza
modifiche.
Per quanto precede si deve affermare che l'attuale orientamento
giurisprudenziale sull'incompatibilità - in punto di dolo
intenzionale - tra il fine privato richiesto dalla fattispecie e il
fine pubblico perseguito dall'agente, non ha il conforto del
legislatore storico, al quale è mancata addirittura la
consapevolezza dell' inammissibilità del dolo diretto;
c) sul piano teorico logico-giuridico: non è possibile
negare, in punto di dolo intenzionale, la concorrenza e quindi la
compatibilità fra due o più fini, implicita negli arresti di
legittimità citati, i quali ne deducono la recessività di quello
privato per effetto di quello pubblicistico;
d) sul piano della ratio: che la postulazione di un qualsiasi
interesse pubblicistico possa neutralizzare la valenza penale della
condotta incentrata sull'evento privatistico dell'ingiusto danno o
dell'ingiusto vantaggio patrimoniale, che viene così degradato a
conseguenza accessoria, è esegesi che frustra la scelta legislativa
di presidiare penalmente l'art. 97 comma 1 Cost.
Si trascura - secondo la limpida sintesi di una dottrina - che
fulcro della Carta è il primato della persona umana, al cui sviluppo
è finalizzata l'azione della Repubblica e per essa
dell'amministrazione, la quale «... (come soggetto, come funzione,
come complesso di mezzi e di beni o come persone) alla luce
dell'art. 97 e dei principi fondamentali della Costituzione, deve
essere organizzata in modo che possa raggiungere l'obiettivo del
pieno sviluppo della persona umana e per essa gli obiettivi-mezzo
della piena attuazione dell'eguaglianza, della libertà, della
solidarietà e della salvaguardia e sviluppo dell'interesse generale
... Non quindi efficienza, efficacia economicità (espressione del
buon andamento) astrattamente considerate e/o riferite
all'amministrazione come realtà in sè; bensì come valori
strettamente collegati alla dimensione personale implicante
necessariamente - in virtù del vincolo di solidarietà - quella
sociale. In sintesi, l'ordito costituzionale, nell'immaginare un
nuovo rapporto cittadino - p.A., supera definitivamente la dialettica
contrapposizione autorita-libertà, proponendo l'endiadi
efficienza-garanzia, della quale l'art. 97 Cost. costituisce il
riflesso costituzionale...».
In secondo luogo, si trascura che quando lo scopo lecito non può
essere conseguito senza cagionare l'evento ingiusto, la sua emergenza
quale movente serve a dimostrare anche l'intenzione di procurare
l'evento stesso (illecito) ... (Cass. 17 novembre 1999 n. 14183,
Pinto).
Merita infine attenta riflessione il fatto che nella concreta
esperienza giudiziaria il soggetto attivo dell'art. 323 c.p. ben di
rado agisce per un fine esclusivamente privato e comunque estraneo
alla funzione amministrativa espletata, ma al contrario la sua
condotta è di regola contrassegnata da una finalità pubblicistica
di non problematica deduzione essendo l'abuso d'ufficio un delitto
appunto funzionale.
4. - Per tutto quanto precede l'orientamento ermeneutico oggi
prevalso appone alla fattispecie dell'art. 323 c. p. limiti così
gravi che rischiano di vanificarla e quindi incide sul bene giuridico
che si vuole tutelare.
Esso contrasta con:
a) l'art. 97, comma 1 Cost.: non è conforme ai principi di
imparzialità e di buona amministrazione che il soggetto pubblico
possa impunemente perseguire l'evento vietato (ingiusto danno,
ingiusto vantaggio patrimoniale) in vista e unitamente all'interesse
pubblico di cui è titolare: interesse, quest'ultimo, che cosi sembra
assurgere a «esimente tacita» e - per quanto osservato -
effettualmente frequente della responsabilità penale;
È vero che «... le esigenze costituzionali di tutela non si
esauriscono ... nella (eventuale) tutela penale, ben potendo invece
essere soddisfatte con diverse forme di precetti e di sanzioni ...
che anzi l'incriminazione costituisce una extrema ratio ... cui il
legislatore ricorre quando, nel suo discrezionale apprezzamento, lo
ritenga necessario per l'assenza o l'insufficienza o la inadeguatezza
di altri mezzi di tutela ...» (Corte cost. sent. n. 447/1998), ma il
punto è qui l'incongruenza interpretativa di escludere la rilevanza
penale dell'abuso (violazione di legge o di regolamento + evento
ingiusto) per effetto dell'interesse pubblico esponenziale e cioè di
quell'interesse a garanzia del quale l'attività amministrativa deve
essere regolata dai principi suddetti.
È palese l'aporia di attribuire all'interesse pubblico un
duplice e contraddittorio ruolo, ma soprattutto è difficilmente
contestabile il ritorno alla contrapposizione ontologica fra
l'interesse dell'amministrazione e l'interesse del cittadino, che -
come rilevato (1/2.3 .d) - è smentita dalla Costituzione; nè esiste
disposizione o norma del diritto amministrativo che legittimi il
soggetto pubblico alla violazione delle regole per il soddisfacimento
dell'interesse istituzionale;
b) l'art. 3, comma 1 Cost.: v'è disparità di trattamento
riguardo la parte offesa da ingiusto danno, la cui posizione è
identica e quindi meritevole di tutela sia che l'agente abbia
perseguito soltanto il fine privato sia che abbia mirato anche ad un
fine pubblico, tra l'altro in un momento storico di profonda
revisione del rapporto tra cittadino e pubblica amministrazione, che
ha dovuto registrare la progressiva costante riduzione dei propri
privilegi (sulla plurioffensività della fattispecie v., ex multis
Cass. 21 ottobre 2003 n. 39751 Mancini; Cass. 25 giugno 2003
n. 27422, Orlandi; Cass. 8 maggio 2003 n. 20496, Grimaldi; Cass. 22
aprile 2003 n. 19019, Bracci).
Valgono anche qui le superiori osservazioni sulla centralità e
sullo sviluppo della persona umana; considerato che sulla questione
de qua è ininfluente la sentenza costituzionale 447/1998, di
inammissibilità delle eccezioni inerenti all'astratta fattispecie (o
enunciato legislativo o «disposizione» nel senso di una nota
autorevole dottrina) dell'art. 323 innovata dalla legge 234/1997:
inammissibilità sancita sia per le scelte discrezionali del Potere
legislativo, sia per l'impossibilità di pronuncia additiva nel senso
dell' ampliamento dell'incriminazione.
Qui si discute della norma elaborata (o creata, che dir si
voglia) dalla giurisprudenza, della sua implausibilità sul piano
storico-sistematico, della sua non conformità ai precetti
costituzionali dedotti; considerata la rilevanza del dubbio di
costituzionalità nell'ambito del presente procedimento.
Gli imputati hanno disatteso il precetto dell'art. 396, comma 3
regol. C.d.S. che, in deroga al precedente 394, prescrive di affidare
al conducente la custodia del ciclomotore nel luogo da lui indicato
salva l'impossibilità della designazione: in tal caso il veicolo è
custodito dall'organo accertatore o da un terzo autorizzato: la
disgiuntiva «ovvero» non può che essere collegata all'alternativa
dell'organo e non invece - come asserito dalla difesa - al diritto
alla custodia del conducente.
E che questa sia l'unica deroga alla deroga, e in particolare che
motivi di sicurezza non consentano di affidare il ciclomotore ad un
terzo, è conclusione che si ricava dalla seconda parte della
disposizione riguardo la facoltà del conducente di raggiungere -
nonostante la contestata infrazione - il luogo di ricovero del
motoveicolo salvi appunto motivi di tutela pubblica.
Orbene, per la valutazione dell'assunto difensivo degli imputati
sull'asserito proposito della minore di violare il fermo
amministrativo, e quindi di avere nominato custode il terzo
all'implicito scopo di garantire il fermo, non può prescindersi
dalla indagine sull'elemento soggettivo del delitto, alla luce - e
ciò rafforza la rilevanza del dubbio di costituzionalità di cui
sopra - della regola di giudizio dell'art. 425, comma 3 c.p.p. sui
proscioglimento per insufficienza contraddittorietà inidoneità
delle risultanze accusatorie: ferme le note difficoltà di
accertamento del dolo; provvedendo d'ufficio.

P. Q. M.
Dichiara rilevante e non manifestamente infondata la questione di
legittimità costituzionale - per contrasto con gli artt. 3, comma 1
e 97, comma 1 Cost. ai sensi di cui in motivazione - dell'art. 323
c.p. nella parte in cui viene dal diritto vivente interpretato nel
senso di escludere la punibilità della condotta diretta a procurare
un danno ingiusto o un ingiusto vantaggio patrimoniale ogni qual
volta l'agente abbia perseguito contestualmente l'interesse pubblico
affidatogli;
Spende il processo e dispone la trasmissione di tutti gli atti -
in fotocopia autentica - alla Corte costituzionale;
Dispone che la presente ordinanza sia notificata al Presidente
del Consiglio dei ministri e comunicata ai Presidenti della Camera
dei deputati e del Senato della Repubblica.
Ragusa, addì 5 gennaio 2005
Il g.u.p.: Saito
05C0448