1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 10 del 11-3-2009
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 61 ORDINANZA (Atto di promovimento) 4 dicembre - 4 novembre 2008
Ordinanza del 4 dicembre 2008 emessa dal Tribunale di sorveglianza di Palermo nel procedimento di sorveglianza nei confronti di B. E.. Esecuzione penale - Rinvio obbligatorio dell'esecuzione della pena - Obbligo del differimento in caso di esecuzione della pena nei confronti di persona affetta da AIDS conclamata - Impossibilita' per il giudice di negare il differimento in ragione della pericolosita' sociale manifestata dal soggetto - Violazione del principio di ragionevolezza - Disparita' di trattamento rispetto alle ipotesi considerate nell'art. 147, u.c., cod. pen. (rinvio facoltativo dell'esecuzione della pena) - Incidenza sui valori fondamentali della collettivita' e dei singoli, quali la vita, l'incolumita', il patrimonio e la salute - Lesione del principio della finalita' retributiva e di quella rieducativa della pena. - Codice penale, art. 146, primo comma, n. 3. - Costituzione, artt. 2, 3 e 27, commi primo e terzo. (009C0142) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.10 del 11-3-2009)

IL TRIBUNALE DI SORVEGLIANZA
Ha pronunciato la seguente ordinanza.
Ritenuto in fatto
B. E. sta espiando la pena di anni nove e mesi due di reclusione
di cui al provvedimento di cumulo del 7 aprile 2008 della Procura di
Palermo, per i reati di rapina aggravata, furto, ricettazione ed
altro.
Con ordinanza del 10 luglio 2008 del Tribunale di sorveglianza di
Palermo il condannato è stato ammesso alla misura del differimento
obbligatorio dell'esecuzione della pena, in quanto affetto da AIDS
conclamata incompatibile con il regime penitenziario ed in stadio
così avanzato da non rispondere più alle terapie praticate, come
risultante dalle certificazioni sanitarie acquisite in atti,
adottando le forme della detenzione domiciliare ai sensi del
combinato disposto degli artt. 146 c.p. e 47-ter, comma 1-ter, o.p.
in ragione della spiccata pericolosità sociale del soggetto
desumibile dai suoi numerosi, gravi e specifici precedenti penali,
giudiziari e penitenziari, reiterati in un lungo arco temporale fino
ad epoca recente (cfr. la citata ordinanza e il certificato penale in
atti).
Nel corso dell'esecuzione della detenzione domiciliare il B. è
stato denunziato per evasione, rapina aggravata e si è reso
irreperibile (cfr. comunicazione della notizia di reato e decreto di
irrepenbilità in atti), con conseguente sospensione cautelativa e
successiva revoca della misura con ordinanza del 23 settembre 2008
dello stesso Tribunale.
Riarrestato in data 20 ottobre 2008, la Direzione sanitaria
dell'Istituto di Palermo-Ucciardone ha subito segnalato il grave
deficit immunitario del B. incompatibile con il regime penitenziario
(cfr. relazione sanitaria in atti), ripresentando sostanzialmente il
medesimo quadro patologico e clinico già valutato nell'ordinanza del
10 luglio 2008 prima citata.
Il Tribunale di sorveglianza ha conseguentemente promosso
d'ufficio il procedimento per l'eventuale nuova concessione del
beneficio del differimento obbligatorio ex art. 146 c.p.,
riservandosi di decidere all'udienza del 4 novembre 2008 come da
verbale in atti.
Considerato in diritto
Ai fini del presente giudizio si appalesa rilevante e non
manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale
dell'art. 146, comma 1 n. 3 c.p. in relazione agli artt. 2, 3, 27
della Costituzione.
L'art. 146, comma 1 n. 3) c.p. prevede l'obbligo di differire
l'esecuzione della pena allorchè questa debba avere luogo nei
riguardi di persona affetta da AIDS conclamata o da altra malattia
particolarmente grave per effetto della quale le sue condizioni di
salute risultano incompatibili con lo stato di detenzione, quando la
malattia sia pervenuta in uno stadio così così avanzato da non
rispondere più, secondo le certificazioni del servizio sanitario
penitenziario o esterno, ai trattamenti disponibili o alle terapie
curative.
Con riferimento ai soggetti affetti da AIDS il carattere
«obbligatorio» di tale differimento discende dalla valutazione legale
tipica della gravità di tale patologia e dalla presunzione legale di
incompatibilità con la detenzione in ambiente carcerario ove
ricorrano le condizioni normativamente previste riguardo lo stadio
evolutivo della malattia e l'inefficacia dei trattamenti disponibili
e delle terapie curative.
Nell'attuale quadro normativo la fattispecie esaminata si combina
con la previsione di cui all'art. 47-ter, comma 1-ter
dell'ordinamento penitenziario, a mente della quale «quando potrebbe
essere disposto il rinvio obbligatorio o facoltativo dell'esecuzione
della pena ai sensi degli artt. 146 e 147 c.p., il tribunale di
sorveglianza, anche se la pena supera il limite di cui al primo
comma, può disporre l'applicazione della detenzione domiciliare».
Tale disposizione, finalizzata a colmare una lacuna della
previgente normativa per la quale, in presenza dei presupposti di
fatto indicati negli art. 146 e 147 c.p., s'imponeva un'alternativa
secca tra carcerazione e libertà senza vincoli, viene a configurare
la polifunzionalità del regime detentivo domiciliare che è mirato,
per un verso, all'esigenza di garantire l'effettività
dell'espiazione della pena ed il necessario controllo cui vanno
sottoposti i soggetti pericolosi; per altro verso ad una esecuzione
penale compatibile con il senso di umanità e con la necessaria
assistenza sanitaria del condannato attraverso gli opportuni contatti
con i presidi territoriali.
Cionondimeno, qualora lo stato di detenzione domiciliare si
palesi assolutamente inidoneo a fronteggiare la pericolosità sociale
del soggetto, manifestatasi mediante violazioni delle prescrizioni
inerenti al relativo regime o, nei casi più gravi,attraverso la
commissione di reati, non appare possibile, alla stregua del vigente
quadro normativo, salvaguardare adeguatamente l'esigenza di tutela
della collettività disponendo la revoca di tale misura ed il
ripristino dell'esecuzione della pena in carcere.
Ciò in quanto il meccanismo previsto dall'art. 146 c.p. impone
al giudice, in presenza delle situazioni sopra descritte e dopo la
revoca della detenzione domiciliare, di disporre nuovamente il
differimento obbligatorio, inibendogli qualsivoglia valutazione
discrezionale in ordine all'opportunità di negare l'applicazione in
ragione della pericolosità sociale manifestata dal soggetto e
risultata in concreto contenibile solo attraverso il regime
carcerario.
La norma testè citata appare in contrasto con l'art. 3 della
Costituzione per lesione del fondamentale canone della
ragionevolezza.
Ed invero la scelta del legislatore, allorchè sono in gioco
interessi costituzionali potenzialmente configgenti, soggiace al
limite della ragionevolezza nel senso che un interesse non può
prevalere in modo aprioristico ed ingiustificato rispetto agli altri.
Viene dunque in rilievo l'esigenza del bilanciamento degli
interessi che non può prescindere dalla razionalità intrinseca
della norma e dalla sua conformità e congruità rispetto agli scopi
perseguiti.
Orbene, poichè la ratio sottesa alla disciplina dettata in tema
di differimento obbligatorio è ravvisabile nella tutela della salute
- sotto il duplice profilo della integrità fisica del condannato e
dei membri del consorzio carcerario -, la norma in questione è
sicuramente conseguente a ha ponderazione di tale interesse, non
suscettibile, tuttavia, di obliterare del tutto gli altri beni
costituzionalmente rilevanti come quelli legati alla sicurezza
collettiva ed alla effettività del sistema penale.
L'automatica e obbligatoria concessione del beneficio genera,
nell'ipotesi in cui il destinatario del differimento sia un soggetto
contrassegnato da una attuale ed elevata pericolosità sociale,
l'effetto di esporre a grave pericolo fondamentali valori della
collettività e dei singoli quali la vita, l'incolumità, il
patrimonio e la stessa salute individuale e collettiva, tutelati
dall'art.2 della Costituzione, che pertanto appare pure violato.
Ed, infatti, con specifico riferimento all'Aids, non può
aprioristicamente escludersi che, pur in presenza di una patologia
connotata dai requisiti di gravità, stadio avanzato e refrattarietà
alle terapie, un soggetto possa mantenere condizioni personali tali
da non compromettere le sue capacità psico-fisiche di porre in
essere comportamenti socialmente nocivi o, addirittura, azioni
delittuose, dimostrando così che tale patologia non ha dunque avuto
significativa incidenza sulla predisposizione criminosa dello stesso.
Ciò, a ben vedere, è quanto avvenuto nel caso del B. come sopra
descritto nella premessa in fatto.
A fronte di tali ipotesi, tutt'altro che infrequenti nella
prassi, la soluzione normativa apprestata dal legislatore sacrifica
in modo sproporzionato ed irragionevole gli anzidetti interessi
costituzionalmente garantiti cui corrispondono altrettanti diritti
fondamentali.
Sotto tale profilo, appare per di più priva di ragionevole
giustificazione la differenza rispetto alla disciplina recata
dall'art. 147, ultimo comma c.p., la quale opportunamente consente di
ancorare la concessione del rinvio ad un giudizio prognostico, da
formulare alla stregua delle emergenze del caso concreto, avente per
oggetto il pericolo di commissione di nuovi delitti.
Sul punto va osservato che la Corte costituzionale, con sentenza
n. 438 del 1995, già aveva sancito un temperamento del rigido
automatismo previsto dall'art. 146, comma 1 n. 3 c.p., dichiarando la
citata disposizione costituzionalmente illegittima nella parte in cui
non consentiva di accertare in concreto se, ai fini dell'esecuzione
della pena, le effettive condizioni di salute del condannato fossero
compatibili con lo stato detentivo.
In tal modo la Corte faceva salva la possibilità di un diniego
del differimento in presenza di strutture penitenziarie idonee a
garantire un contemperamento tra l'esigenza di una effettiva
espiazione della pena da parte del condannato e la concorrente
esigenza di salvaguardare la salute del condannato medesimo e
dell'intero consorzio carcerario.
Tuttavia, la riformulazione legislativa della norma, avutasi con
la legge n. 40 del 2001, non ha ribadito tale previsione, optando
piuttosto per un ridimensionamento in senso restrittivo della platea
soggettiva interessata, mediante il riferimento ad una condizione
della patologia «così avanzata da non rispondere più, secondo le
certificazioni del servizio sanitario penitenziario o esterno, ai
trattamenti disponibili e alle terapie curative».
Pertanto, non appare chiaro se con la predetta novella il
legislatore abbia inteso obliterare l'intervento additivo della
Consulta, ovvero se l'art. 146 c.p. tuttora consenta al giudice di
valutare le circostanze del caso concreto ed eventualmente di
determinarsi, in funzione di esse, nel senso di disporre l'esecuzione
della pena detentiva, quando ciò possa avvenire senza pregiudizio
per la salute del condannato e della restante popolazione carceraria.
In ogni caso, anche ove si voglia accedere a quest'ultima opzione
ermeneutica, residua comunque un margine di irragionevolezza nel
meccanismo previsto dall'art. 146 c.p. per l'ipotesi in cui non sia
disponibile una idonea struttura carceraria e tuttavia sussistano
concreti elementi utili a disegnare un quadro di ragionevole
probabilità (quando di non scontata certezza) che il soggetto,
beneficiando di un differimento dell'esecuzione della pena detentiva
ovvero della sua sostituzione con la misura della detenzione
domiciliare, commetta nuovi delitti.
Di conseguenza, viene meno ogni effetto deterrente o dissuasivo
nei confronti dei soggetti in questione, rispetto ai quali non è
praticabile la strada della revoca del beneficio e la sua
sostituzione con l'ordinario regime carcerario, ancorchè questo
appaia l'unico in grado di arginarne la concreta pericolosità
sociale.
In tali ipotesi il sistema appare sbilanciato, risultando
privilegiata la tutela della salute del condannato a scapito della
doverosa salvaguardia delle esigenze di sicurezza collettiva e,
dunque, dei diritti fondamentali dei consociati.
Sussiste altresì il contrasto tra la norma in questione e l'art.
27, primo e terzo comma della Costituzione.
L'art. 146 c.p., invero, finisce per svilire le funzioni di
prevenzione generale e speciale e di difesa sociale, alle quali è
intimamente orientato il sistema penale.
Infatti, l'automatica e prevedibile sospensione del momento
esecutivo impedisce alla pena irrogata di intimidire e dissuadere il
reo da ulteriori comportamenti criminosi, oltre che gli altri
consociati che si trovino nella medesima condizione patologica.
In sostanza si finisce per creare una platea di persone cui
l'ordinamento consente una sorta di licenza di delinquere.
Risulta pure vanificata la finalità retributiva della pena,
poichè il soggetto rimane sostanzialmente impunito per il reato già
commesso e per quegli altri di cui potrà rendersi autore nel corso
del differimento (in pratica sine die) del trattamento sanzionatorio.
Viene, altresì, frustrato il fine rieducativo della sanzione
penale, poichè qualsiasi soggetto, che si trovi nelle condizioni
della norma censurata, consegue il beneficio indipendentemente da una
positiva evoluzione del trattamento e persino nell'ipotesi di
reiterazione criminosa.
Può conclusivamente affermarsi che, nei casi sopra prospettati,
rischiano di vanificarsi tutte le funzioni e finalità tipiche della
pena.

P. Q. M.
Visti gli artt.134 della Costituzione e 23 della legge 11 marzo
53 n. 87;
In conformità alle conclusioni del p.g.:
Dichiara rilevante e non manifestamente infondata la questione di
legittimità costituzionale dell'art. l46, primo comma n. 3 c.p.,in
relazione agli artt. 2, 3, 27, primo e terzo comma, della
Costituzione,nei sensi di cui in motivazione.
Ordina la trasmissione degli atti alla Corte costituzionale e la
sospensione del giudizio in corso.
Dispone che,a cura della cancelleria, la presente ordinanza sia
notificata all'interessato, al difensore, al p.m. ed al Presidente
del Consiglio dei ministri e sia comunicata ai Presidenti del Senato
e della Camera dei deputati.
Palermo, addì 4 novembre 2008
Il Presidente: Bellet
Il giudice estensore:Mazzamuto