1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 42 del 21-10-2009
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 265 ORDINANZA (Atto di promovimento) 22 aprile 2009
Ordinanza dell'11 giugno 2009 emessa dal Tribunale amministrativo regionale per il Veneto sul ricorso proposto da Gueye Cheikh contro Ministero dell'interno. Straniero - Espulsione automatica in caso di condanna irrevocabile per determinati reati - Automaticita' delle sanzioni - Ingiustificato eguale trattamento sanzionatorio di reati non gravi e di scarso allarme sociale (nella specie vendita ambulante di cd musicali) e reati gravi e di rilevante allarme sociale - Irrazionalita'. - Decreto legislativo 25 luglio 1998, n. 286, art. 26, comma 7-bis, aggiunto dall'art. 21 della legge 30 luglio 2002, n. 189. - Costituzione, art. 3. (009C0624) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.42 del 21-10-2009)

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE
Ha pronunciato la presente ordinanza, sul ricorso numero di
registro generale 849 del 2009, proposto da: Gueye Cheikh,
rappresentato e difeso dall'avv. Andrea Cirillo, con domicilio eletto
presso la Segreteria del T.a.r. Veneto ai sensi dell'art. 35 del r.d.
26 giugno 1924, n. 1054;
Contro il Ministero dell'interno, in persona del Ministro pro
tempore, rappresentato e difeso dall'Avvocatura distrettuale dello
Stato di Venezia, domiciliata per legge in Venezia, San Marco n. 63,
per l'annullamento, previa sospensione dell'efficacia, del
provvedimento emesso dal Questore di Rovigo in data 5 gennaio 2009 e
notificato al ricorrente in data 13 gennaio 2009 concernente diniego
di rinnovo di permesso di soggiorno per motivi di lavoro autonomo;
Visto il ricorso, notificato il 14 marzo 2009 e depositato in
segreteria il 7 aprile 2009, con i relativi allegati;
Vista la domanda di misure cautelari presentata dalla parte
ricorrente;
Visto il controticorso dell'Avvocatura dello Stato per
l'Amministrazione dell'interno, con i relativi allegati;
Vista l'ordinanza n. 408 dei 23 aprile 2009, con la quale la
sezione ha accolto la domanda di emanazione di misure cautelari
presentata dal ricorrente «fino alla decisione, da parte della Corte
costituzionale, della questione di legittimità costituzionale»
dell'art. 26, comma 7-bis, del d.lgs. n. 286 del 1998, nel testo
introdotto dall'art. 21 della legge n. 289 del 2002, nella parte in
cui prevede che la condanna, con provvedimento irrevocabile, per
alcuno dei reati previsti dalle disposizioni del Titolo III, sezione
II della legge n. 633 del 1941, e successive modificazioni, relativi
alla tutela del diritto d'autore, e degli articoli 473 e 474 cod.
pen. comporta la revoca del permesso di soggiorno (e quindi,
implicitamente ma in modo inequivoco, il diniego del suo rinnovo alla
scadenza), questione che «è rimessa con separata ordinanza», con la
prosecuzione dell'esame della domanda cautelare nella Camera di
consiglio che sarà fissata dopo la comunicazione della decisione
della Corte costituzionale;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore nella Camera di consiglio del giorno 22 aprile 2009 il
consigliere Marco Buricelli e uditi per le parti gli avvocati De
Martin, su delega di Cirillo, per il ricorrente, e Greco per la p.a.;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.
1. - Il ricorrente, cittadino del Senegal, premesso di vivere in
Italia dal 1989 e di avere conseguito il primo permesso di soggiorno
nel 1990 (v. allegato 2 fasc. ric. - Questura di Ravenna - permesso
di soggiorno per stranieri 16 settembre 2002) espone:
a) che con il provvedimento in epigrafe il Questore di Rovigo
ha rigettato l'istanza, che il ricorrente aveva presentato il 13
luglio 2006, diretta a ottenere il rinnovo del permesso di soggiorno,
per motivi di lavoro autonomo, a suo tempo accordato dal Questore di
Ravenna con validità fino al 29 agosto 2006; e
b) che il decreto del Questore si fonda in via esclusiva sul
fatto che lo straniero, il 13 gennaio 2003, è stato condannato, con
decreto emesso dal G.i.p. presso il Tribunale di Rovigo, divenuto
esecutivo il 4 febbraio 2005, alla pena di due mesi e otto giorni di
reclusione, oltre alla multa, «per il reato di violazione delle norme
sul diritto d'autore continuato (art. 171-ter , comma 1, lett. d),
legge 22 aprile 1941, n. 633; art. 62-bis c. p.)»; e sulla
considerazione che, come prevede l'art. 26, comma 7-bis, del d.lgs.
n. 286 del 1998, la condanna, con provvedimento irrevocabile, per
taluno dei reati previsti dalla legge n. 633 del 1941, e successive
modifiche, relativi alla tutela del diritto d'autore, e dagli
articoli 473 e 474 cod. pen., comporta la revoca del permesso di
soggiorno rilasciato allo straniero e l'espulsione del medesimo con
accompagnamento alla frontiera.
Avverso e per l'annullamento del decreto suindicato il
ricorrente, dopo avere dedotto, senza, peraltro, alcuno sviluppo
argomentativo, un profilo di censura di carenza di motivazione, e
avere sottolineato di aver già maturato da parecchio tempo il
diritto di chiedere il rilascio del permesso di soggiorno per i c.d.
«lungo soggiornanti», come prevede l'art. 9 del d.lgs. n. 286/1998,
dal che discende che un eventuale rigetto dell'istanza avrebbe potuto
essere motivato in via esclusiva alla luce della pericolosità
sociale dello straniero, da apprezzarsi tenendo conto della durata
del soggiorno sul territorio nazionale e dell'inserimento dello
straniero in Italia dal punto di vista socio-familiare e lavorativo;
tutto ciò premesso e dedotto il Gueye ha segnalato che il T.a.r.
Lombardia -sezione staccata di Brescia, con ordinanza n. 296 del 2008
ha disposto la sospensione di un giudizio analogo a quello per cui è
causa e la rimessione degli atti alla Corte costituzionale ai fini
della decisione sulla sollevata questione di legittimità
costituzionale del citato art. 26, comma 7-bis, del t.u. n. 286 del
1998 in relazione agli articoli 2, 3, 27, 41 e 97 della Costituzione;
e ha censurato, a propria volta, la citata norma di legge, sulla
applicazione della quale si è fondata l'emanazione dell'impugnato
diniego, ritenendo violati i parametri costituzionali sopra
ricordati.
L'Avvocatura dello Stato si è costituita per l'Amministrazione
dell'interno, ha prodotto in giudizio una relazione di chiarimenti
della Questura di Rovigo e ha concluso chiedendo il rigetto del
ricorso.
Va precisato che nel controricorso dell'Avvocatura e nella
relazione della Questura si rimarca che l'istanza del ricorrente è
stata respinta anche in considerazione di alcuni deferimenti
all'Autorità giudiziaria per violazioni penali in materia di tutela
del diritto d'autore, e che la condanna inflitta al ricorrente,
associata ai deferimenti all'a. g. per episodi, anche recenti, di
analoga natura, debitamente menzionati nel decreto del Questore,
contribuiscono a formare un giudizio di pericolosità sociale che la
Questura di Rovigo, nelle sue controdeduzioni, reputa inconciliabile
con l'esigenza di salvaguardare «gli interessi collettivi
dell'imprenditorialità e dell'economia».
Con ordinanza emanata nella Camera di consiglio del 22 aprile
2009 la sezione, considerato che «l'art. 26, comma 7-bis, del d.lgs.
n. 286 del 1998, nel testo introdotto dall'art. 21 della legge n. 289
del 2002, nella parte in cui prevede che la condanna, con
provvedimento irrevocabile, per alcuno dei reati previsti dalle
disposizioni del Titolo III, sezione II della legge n. 633 del 1941,
e successive modificazioni, relativi alla tutela del diritto
d'autore, e degli articoli 473 e 474 cod. pen. comporta la revoca del
permesso di soggiorno (e quindi, implicitamente ma in modo
inequivoco, il diniego del suo rinnovo alla scadenza), sembra
presentare profili di incostituzionalità tali da giustificare la
sottoposizione della corrispondente questione dinanzi alla Corte
costituzionale; che la questione anzidetta appare rilevante (e) che
il pregiudizio derivante dalla esecuzione del provvedimento impugnato
è grave e irreparabile»; ha accolto la domanda di misure cautelari
e, per l'effetto, ha sospeso l'esecuzione del provvedimento impugnato
autorizzando il ricorrente a rimanere sul territorio dello Stato fino
alla decisione, da parte della Corte costituzionale, della questione
di legittimità costituzionale, da rimettere con separata ordinanza;
con la precisazione che «l'esame ulteriore della domanda cautelare va
rinviato alla Camera di consiglio che sarà fissata dopo la
comunicazione della decisione della Corte costituzionale (cfr. C.
cost., nn. 183/97, 30/95 e 451/93)».
2. - In diritto il collegio ritiene rilevante e non
manifestamente infondata la dedotta questione di legittimità
costituzionale dell'art. 26, comma 7-bis, del d.lgs. n. 286 del 2008,
nel testo introdotto dall'art. 21 della legge 30 luglio 2002, n. 189,
nella parte in cui è stabilito che la condanna con provvedimento
irrevocabile per alcuno dei reati previsti dalle disposizioni del
Titolo III, Capo III, Sezione II, della legge 22 aprile 1941, n. 633
e successive modificazioni, relativi alla tutela del diritto di
autore, e degli articoli 473 e 474 del codice penale comporta in via
automatica la revoca del permesso di soggiorno (e quindi, per
implicito, ma in modo inequivoco, il diniego del suo rinnovo alla
scadenza, come avvenuto nel caso di specie, per la condanna
menzionata in parte narrativa).
Prima di soffermarsi sulla rilevanza e sulla non manifesta
infondatezza della questione, che viene posta con specifico ed
esclusivo riferimento al diniego del rinnovo del permesso di
soggiorno, si ritiene tuttavia utile precisare, in primo luogo, che,
anche se nelle premesse del provvedimento impugnato il Questore di
Rovigo, oltre a menzionare il decreto penale di condanna emesso dal
G.i.p. di Rovigo nel gennaio del 2003 e divenuto esecutivo nel 2005,
per il reato di violazione delle norme sul diritto d'autore, richiama
cinque deferimenti all'a.g., quattro dei quali risalenti al 2002 e al
2003 e l'ultimo avvenuto nel 2008, per lo più per violazioni di
norme in materia di tutela del diritto d'autore e per commercio di
prodotti con segni falsi, dalla lettura dei periodi introdotti dal
«considerato» emerge con nettezza che l'impugnato rigetto della
istanza di rinnovo del permesso per motivi di lavoro autonomo si
regge in via esclusiva sull'automatismo di cui al citato comma 7-bis
dell'art. 26 del d.lgs. n. 286 del 1998, in base al quale «la
condanna con provvedimento irrevocabile per alcuno dei reati previsti
dalle disposizioni del Titolo III, Capo III, Sezione II, della legge
22 aprile 1941, n. 633, e successive modificazioni, relativi alla
tutela del diritto di autore, e dagli articoli 473 e 474 del codice
penale comporta la revoca del permesso di soggiorno rilasciato allo
straniero e l'espulsione del medesimo con accompagnamento alla
frontiera a mezzo della forza pubblica».
Detto altrimenti, l'atto impugnato, quantunque faccia richiamo,
nelle premesse, anche ad alcuni deferimenti all'a.g. per episodi che
riguardano, tra l'altro, violazioni di norme sulla tutela del diritto
d'autore, risulta motivato, unicamente con riferimento a una
«condanna con provvedimento irrevocabile» - espressione nel cui
ambito rientra anche il decreto penale di condanna divenuto
irrevocabile - inflitta al Gueye dopo l'entrata in vigore della legge
n. 189 del 2002 (che ha introdotto, all'art. 26 del t.u. n. 286/1998,
il su citato comma 7-bis) per il reato di cui all'art. 171-ter, comma
1, lett. d), della legge n. 633/1941 , secondo cui «è punito, se il
fatto è commesso per uso non personale, con la reclusione da sei
mesi a tre anni e con la multa da cinque a trenta milioni di lire
chiunque a fini di lucro: ... d) detiene per la vendita o la
distribuzione, pone in commercio, vende, noleggia, cede a qualsiasi
titolo, proietta in pubblico, trasmette a mezzo della radio o della
televisione con qualsiasi procedimento, videocassette, musicassette,
qualsiasi supporto contenente fonogrammi o videogrammi di opere
musicali, cinematografiche o audiovisive o sequenze di immagini in
movimento, od altro supporto per il quale è prescritta, ai sensi
della presente legge, l'apposizione di contrassegno da parte della
Società italiana degli autori ed editori (S.I.A.E.), privi del
contrassegno medesimo o dotati di contrassegno contraffatto o
alterato».
L'autorità emanante, nel rifiutare allo straniero il rinnovo del
titolo di soggiorno, ha qualificato il decreto emesso come atto
dovuto, in considerazione del carattere vincolante delle prescrizioni
di cui al sopra trascritto comma 7-bis. In questo contesto, e in
questo giudizio, non assume alcun rilievo la circostanza che
l'Ufficio immigrazione della Questura di Rovigo, nella relazione di
controdeduzioni del 25 marzo 2009, depositata in giudizio
dall'Avvocatura dello Stato, affermi che la condanna, e i deferimenti
all'a.g. , anche recenti, per episodi di analoga natura,
contribuiscano a formare un giudizio di pericolosità a carico dello
straniero. L'affermazione suddetta è irrilevante in questa sede dato
che, in base alla pacifica giurisprudenza amministrativa, il che
esime il collegio dal fare citazioni specifiche, non è ammissibile
una integrazione postuma della motivazione del provvedimento lesivo,
fatta in sede di giudizio di impugnazione.
Se è esatta la premessa interpretativa dalla quale il ricorrente
ha preso le mosse, nel senso che il diniego impugnato è un atto
dovuto che si regge, sul piano motivazionale, su un automatismo
previsto ex lege, vale forse dire anche che «la carenza o
apoditticità della motivazione», adombrata dallo straniero,
chiaramente non sussiste, giacchè il Questore non ha fatto altro, e
non poteva fare altro, che prendere atto della «condanna con
provvedimento irrevocabile» intervenuta a carico dello straniero,
dopo l'entrata in vigore della legge n. 189/2002, per uno dei reati
di cui al citato comma 7-bis, a nulla rilevando inoltre il richiamo
difensivo alla circostanza di avere maturato da tempo i requisiti per
chiedere il rilascio di un «permesso di soggiorno CE per soggiornanti
di lungo periodo» ex art. 9 del t.u. n. 286 del 1998, giacchè nella
specie lo straniero risulta avere chiesto un semplice rinnovo del
permesso.
Non appare inutile aggiungere che il collegio è dell'avviso che
l'accoglimento della domanda di misure cautelari disposta con
l'ordinanza n. 408 del 2009 non ha tolto rilevanza alla questione di
legittimità costituzionale, dato che l'istanza di sospensiva è
stata accordata in via temporanea fino alla ripresa del giudizio
cautelare che avverrà dopo la pronuncia della Corte costituzionale e
dopo la comunicazione della decisione al T.a.r. La questione di
legittimità costituzionale mantiene infatti la propria rilevanza
qualora il giudice amministrativo abbia accordato la sospensiva in
via provvisoria e interinale, fino alla ripresa del giudizio
cautelare dopo l'incidente di costituzionalità, atteso che in tale
situazione il potere di sospensiva del T.a.r. non si è ancora
esaurito (v. C. cost., sentenze nn. 183 del 1997, 30 del 1995, 451
del 1993 e 444 del 1990). Detto altrimenti, la controversia di cui si
tratta, anche nella fase cautelare, non può essere definita
indipendentemente dalla risoluzione della sollevata questione di
incostituzionalità. La domanda di misure cautelari dovrà essere
accolta in via definitiva, oppure respinta, a seconda che la
disposizione denunciata sarà, o meno, dichiarata incostituzionale.
In tema di rilevanza della questione il collegio ritiene che,
come richiesto dall'art. 23 della legge 11 marzo 1953, n. 87, della
norma denunciata debba farsi applicazione nel presente giudizio.
Ribadito, infatti, che il provvedimento impugnato si fonda in via
esclusiva sulla disposizione di cui al citato comma 7-bis,
disposizione che ha introdotto una disciplina preclusiva automatica
per lo straniero richiedente un permesso di lavoro autonomo, senza
alcuna ponderazione, caso per caso, di una concreta pericolosità
sociale dello straniero medesimo, e verificata l'impossibilità di
definire il giudizio indipendentemente dalla risoluzione della
questione di legittimità costituzionale, delle due l'una:
a) l'accoglimento della questione di legittimità
costituzionale sarebbe in grado di soddisfare l'interesse perseguito
dallo straniero giacchè, per effetto della dichiarata
incostituzionalità della norma in epigrafe, verrebbe meno
l'automatismo sul quale si regge l'impugnato diniego. Se la norma in
epigrafe fosse dichiarata costituzionalmente illegittima il ricorso
dovrebbe senz'altro essere accolto e da ciò discenderebbe
l'annullamento dell'atto impugnato, con l'obbligo a carico
dell'amministrazione di riesaminare la fattispecie alla luce delle
residue disposizioni che disciplinano il soggiorno dello straniero in
Italia. Appare evidente insomma che l'accoglimento della questione di
incostituzionalità e il conseguente venire meno dell'effetto
preclusivo automatico discendente ex lege potrebbero soddisfare
l'interesse fatto valere in giudizio dal ricorrente;
b) se invece la norma fosse ritenuta conforme a Costituzione,
il ricorso dovrebbe essere senz'altro respinto poichè, come si è
detto, sussiste un automatismo tra la condanna e il mancato rinnova
del titolo di soggiorno per lavoro autonomo, atto che in questo caso
si configura come dovuto e non soggetto a discrezionalità alcuna.
Quanto alla non manifesta infondatezza della questione, il
collegio dubita che la disciplina introdotta con il su citato art.
26, comma 7-bis, sia coerente con i principi di uguaglianza e dì
ragionevolezza di cui all'art. 3 della Costituzione.
Il collegio ritiene che la disposizione denunciata, ove
raffrontata con la disposizione, omogenea, di cui all'art. 4, comma
3, del t.u. n. 286 del 1998, applicata in correlazione con il
successivo art. 5, comma 5, del t.u. cit., preveda irragionevolmente
un trattamento uguale - che consiste nell'«cepilogo automatico»,
sfavorevole per lo straniero, del procedimento amministrativo diretto
alla revoca o al diniego di rinnovo del permesso di soggiorno, per
avere riportato sentenza di condanna per determinati reati, senza
imporre alcuna valutazione in concreto della pericolosità sociale
dello straniero - in presenza di situazioni che possono essere anche
assai diversificate tra loro. In altre parole, il collegio ritiene
che possa configurarsi una irragionevole equiparazione sotto il
profilo degli effetti di natura amministrativa derivanti da
fattispecie delittuose tra loro assai eterogenee in termini di
gravità della condotta commessa e della pena prevista.
Il dubbio sul contrasto tra la norma denunciata e i principi
costituzionali di uguaglianza e di ragionevolezza nasce, come si è
detto, dal raffronto tra alcune norme del testo unico n. 286 del
1998.
Il t.u. n. 286/1998, ai fini dell'automatismo nel disporre la
revoca del permesso di soggiorno o nel rifiutarne il rinnovo equipara
- esclusa, di norma, la possibilità di accertare in concreto, caso
per caso, la pericolosità dello straniero e fatte salve le
valutazioni della pericolosità sociale in concreto dello straniero
richieste dai decreti legislativi nn. 3 e 5 del 2007, che hanno
comportato un parziale superamento dell'automatismo tra condanna
penale per certi reati e diniego di rinnovo, o revoca, del titolo di
soggiorno; decreti che non trovano però applicazione nella
fattispecie de qua; il t.u. equipara, si diceva, situazioni
caratterizzate dalla accertata commissione di fatti-reato
particolarmente gravi (si veda l'art. 4, comma 3, e i richiami, in
esso contenuti, all'art. 380, commi 1 e 2, c.p.p.), ad altre
situazioni contraddistinte, invece, dall'accertato compimento di
reati di lieve entità, di scarso rilievo o, in ogni caso, non gravi
(si vedano gli articoli dal 171 al 171-quinquies della legge n. 633
del 1941, tra i quali rientra anche la fattispecie di cui all'art.
171-ter/d) per la quale lo straniero estato condannato dal G.i.p. di
Rovigo a due mesi e otto giorni di reclusione e alla multa, e gli
articoli 473 e 474 cod. pen.).
Nè, a giudizio del collegio, il fatto che l'automatismo di cui
al citato art. 26, comma 7-bis, presuppone l'emissione di un
provvedimento giudiziale irrevocabile di condanna mentre invece, per
l'applicazione dell'automatismo di cui al combinato disposto di cui
agli articoli 4, comma 3 e 5, comma 5 è sufficiente, almeno per il
diritto vivente, una sentenza di condanna pronunciata in primo grado
anche a seguito di patteggiamento, vale a far cadere l'omogeneità
delle situazioni poste a raffronto.
Se è indubbio che rientra nella discrezionalità del
Legislatore, nel quadro di un corretto bilanciamento dei valori in
gioco, negare con un automatismo, senza attribuire all'autorità
amministrativa alcun apprezzamento sulla pericolosità sociale dello
straniero, l'ingresso e il soggiorno in Italia allo straniero
condannato, anche a seguito di patteggiamento della pena, per una
serie di reati, è vero anche che l'esercizio della discrezionalità
suddetta dev'essere rispettoso dei precetti costituzionali, tra i
quali spicca quello dell'uguaglianza che, tra l'altro, vieta
trattamenti normativi uguali per situazioni significativamente
differenziate.
Se si considera la non gravità dei fatti-reato descritti
all'art. 171 e seguenti della legge n. 633 del 1941 (e, in
particolare, lo scarso rilievo della fattispecie di cui all'art.
171-ter/d) , per la quale lo straniero è stato condannato), ben si
può affermare che l'automatismo imposto dalla legge, idoneo a
incidere in modo pesante sulla sfera soggettiva dello straniero
extracomunitario, risulta chiaramente sproporzionato rispetto alla
gravità dei fatti-reato sopra indicati.
Per le considerazioni suesposte il collegio ritiene che
sussistano le condizioni indicate dall'art. 23 della legge n. 87 del
1953 per la proposizione della questione di legittimità
costituzionale dell'art. 26, comma 7-bis, del d.lgs. n. 286 del 1998,
nel testo introdotto dall'art. 21 della legge n. 289 del 2002, nella
parte in cui prevede che la condanna, con provvedimento irrevocabile,
per alcuno dei reati previsti dalle disposizioni del Titolo III,
sezione II della legge n. 633 del 1941, e successive modificazioni,
relativi alla tutela del diritto d'autore, e degli articoli 473 e 474
cod. pen. comporta in via automatica la revoca del permesso di
soggiorno (e quindi, implicitamente ma in modo inequivoco, il diniego
del suo rinnovo alla scadenza), in riferimento all'art. 3 della
Costituzione.
Si deve quindi disporre la sospensione del presente giudizio e la
rimessione della questione all'esame della Corte costituzionale, in
base a quanto prevede l'art. 23 della legge n. 87 del 1953 per la
decisione sulla prospettata questione di costituzionalità.

P. Q. M.
Visto l'art. 23 della legge 11 marzo 1953, n. 87, il Tribunale
amministrativo regionale per il Veneto, terza sezione, dichiara
rilevante e non manifestamente infondata, in relazione all'art. 3
della Costituzione, la questione di legittimità costituzionale
dell'art. 26, comma 7-bis, del d.lgs. n. 286 del 1998 nel testo
introdotto dall'art. 21 della legge 30 luglio 2002, n. 1989, secondo
quanto stabilito in motivazione.
Sospende il giudizio in corso e dispone che, a cura della
segreteria della sezione, gli atti del giudizio stesso siano
trasmessi alla Corte costituzionale, e che la presente ordinanza sia
notificata alle parti in causa e al Presidente del Consiglio dei
ministri e comunicata ai Presidenti delle due Camere del Parlamento.
Così deciso in Venezia, nella Camera di consiglio del giorno 22
aprile 2009.
Il Presidente: De Zotti
L'estensore: Buricelli