1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 8 del 19-2-2020
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 17 ORDINANZA (Atto di promovimento) 5 luglio 2018
Ordinanza del 5 luglio 2018 del Tribunale di Lecce nel procedimento penale a carico di M. A.. Processo penale - Indagini preliminari - Prove illegittimamente acquisite - Perquisizioni e ispezioni compiute dalla polizia giudiziaria fuori dei casi previsti dalla legge o comunque non convalidate dall'autorita' giudiziaria - Mancata previsione della sanzione della inutilizzabilita' ai fini della prova anche degli esiti probatori, compreso il sequestro del corpo del reato o delle cose pertinenti al reato, nonche' la deposizione testimoniale in ordine a tale attivita'. - Codice di procedura penale, art. 191. (20C00033) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.8 del 19-2-2020)

IL TRIBUNALE ORDINARIO DI LECCE


Sezione prima penale

In composizione monocratica in persona del giudice dott. Stefano
Sernia.
All'udienza dibattimentale del giorno 5 luglio 2018 nel processo
nei confronti di M. A., nato a...il...letti gli atti e sentite le
parti, ha pronunziato la seguente ordinanza.
Si procede a giudizio ordinario a seguito dell'emissione di
decreto che ha disposto il giudizio immediato; l'imputato è
sottoposto alla misura cautelare dell'obbligo di presentazione
giornaliera alla p.g..
All'udienza del 28 giugno 2018, presente l'imputato, il suo
difensore ha concordato con il pubblico ministero l'acquisizione, al
fascicolo per il dibattimento, dell'intero fascicolo del pubblico
ministero: il che appare possibile ai sensi dell'art. 555, comma 4
del codice di procedura penale, sebbene la via maestra per una
decisione poggiante sul contenuto del fascicolo del pubblico
ministero sia, ovviamente, il rito abbreviato; ciò tuttavia non
comporta l'illegittimità di un ripensamento della parte in ordine
alla superfluità di un vaglio in dibattimento del materiale già
acquisito, fermo restando che, ovviamente, per non aver eseguito
tempestivamente la scelta del rito, non avrà diritto alla
diminuzione di pena per esso prevista, nulla peraltro escludendo che
il suo comportamento di «desistenza dibattimentale» possa essere
valutato ex art. 133 del codice penale quale comportamento successivo
al reato.
Ciò posto, e rilevato che, non essendo stato chiesto, dalle
parti, l'esame dei testi a suo tempo indicati nella lista del
pubblico ministero, divengono utilizzabili tutti i verbali formati
nel corso delle indagini, va rilevato che la prova poggia tutta ed
esclusivamente sugli esiti della perquisizione domiciliare eseguita
dalla p.g. in forza di propalazioni provenienti da una fonte
confidenziale; perquisizione eseguita, peraltro, dopo che già senza
esito alcuno la p.g. aveva immediatamente prima proceduto a
perquisire un giovane, e poi la madre dell'imputato, usciti da tale
abitazione, senza che essi fossero risultati in possesso di sostanze
stupefacenti; il tutto, peraltro, e nella descritta condizione di
deserto probatorio, senza previamente informare il pubblico
ministero, sebbene quello di turno dovesse essere senz'altro
agevolmente e senza disturbo reperibile (la perquisizione risulta
essere stata eseguita a partire dalle ore 17.30); in occasione di
detta perquisizione, nella stanza asseritamente occupata
dall'imputato, la p.g. rinvenne la sostanza stupefacente indicata in
epigrafe, oltre ad alcuni semi di canapa indiana (non indicati in
epigrafe), e due bilancini di precisione, nonchè dei ritagli
circolari di cellophane, del tipo utilizzato per il confezionamento
della sostanza stupefacente in piccole dosi; i 219 gr. di marijuana
di cui in imputazione erano collocati, già suddivisi in singole dosi
(come si desume dalla visione delle fotografie in atti), all'interno
di un contenitore in vetro.
Nel p.v. di arresto e perquisizione si dà atto che, in quel
contesto, e senza assistenza di un difensore (e quindi con
dichiarazioni inutilizzabili ai sensi di quanto previsto dall'art.
350, comma 6 del codice di procedura penale, che non si limita a
dettare una «inutilizzabilità di fase», vietando invece di tali
dichiarazioni «ogni documentazione ed utilizzazione»), il M. aveva
dichiarato di custodire la sostanza per conto di un terzo di cui non
intese fare il nome; in occasione dell'udienza di convalida,
l'imputato si è avvalso della facoltà di non rispondere.
La perquisizione è stata convalidata dal pubblico ministero sul
presupposto che fosse stata eseguita nei casi, che il pubblico
ministero peraltro non indica e sulla cui ricorrenza non motiva,
previsti dalla legge.
Va quindi osservato che detta perquisizione non solo non è stata
eseguita in flagranza di reato ai sensi dell'art. 352 del codice di
procedura penale (laddove la flagranza è la situazione di attuale
commissione del reato percepita dall'ufficiale di p.g. prima di
procedere al compimento degli atti che la presuppongono), ma anche
senza rispettare i casi di cui all'art. 103 decreto del Presidente
della Repubblica n. 309/1990, atteso che:
a) il pubblico ministero, non è stato preventivamente
avvisato neanche telefonicamente, sebbene non sia stata descritta
alcuna situazione di necessità ed urgenza;
b) non risultava nè una situazione di flagranza, nè alcuna
altra situazione oggettiva che potesse giustificare la convinzione
che in quell'abitazione fosse in corso un'attività di spaccio o
comunque vi venisse detenuta sostanza stupefacente destinata allo
spaccio.
Si pone quindi il problema della liceità della perquisizione e
della utilizzabilità dei suoi esiti; e della costituzionalità della
disciplina in tal senso vigente, quale risultante del diritto vivente
nascente dalla monolitica giurisprudenza di legittimità, stabilmente
applicata anche in sede locale dal competente Tribunale del riesame e
dalla Corte di appello.
La questione è già stata sollevata da questo stesso magistrato
quale GUP con ordinanza emessa in data 5 ottobre 2017, e
successivamente nuovamente e più approfonditamente articolata con
ordinanza emessa, sempre in veste di GUP, all'udienza del 12 dicembre
2017, le cui argomentazioni si riproducono in questa sede in corsivo,
con l'eventuale aggiunta, in caratteri normali, di ulteriori
considerazioni ed argomentazioni a sostegno di tale questione.
Va invero premesso che l'imputato non è gravato da precedenti in
materia di stupefacenti, e che le fonti confidenziali non possono
essere in alcun modo utilizzate (argomenta ex articoli 273, 195,
comma 7 e 203 del codice di procedura penale) per la prova dei fatti
(ivi compresa, ex art. 187 del codice di procedura penale, la prova
dei fatti da cui discende l'applicazione di norme processuali),
sicchè - escluso che nella situazione scorta dalla p.g. fosse
rilevabile una situazione di flagranza di reato (tanto più una volta
che si era accertato che le persone uscite dalla sua abitazione erano
persone delle quali nessun collegamento poteva asserirsi con le
sostanze stupefacenti) - va altresì ritenuto che non ricorressero
quei fondati motivi che ex art. 103 decreto del Presidente della
Repubblica n. 309/1990 avrebbero potuto legittimare una
perquisizione, apparendo inammissibile la tesi che pretenda che il
giudice debba ritenere la sussistenza dei presupposti di tali atti,
solo perchè lo affermi, senza alcuna concreta indicazione o
spiegazione, la p.g..
Con le ordinanze con cui la questione è già stata sollevata, e
di cui si è detto, si è osservato, e qui si reitera, che «invero,
la situazione di flagranza di reato, che evidentemente si è
manifestata solo dopo la perquisizione, non può aver quindi svolto
la funzione di preventiva legittimazione di tale atto, che la legge
ordinaria (articoli 354 e 356 del codice di procedura penale) e
costituzionale (articoli 13 e 14 Costituzione) le assegnano in deroga
al principio generale per cui simili atti, limitando la libertà
personale (e della inviolabilità del domicilio per quel che attiene
alla perquisizione domiciliare), possono essere disposti solo
dall'A.G. e nei casi e modi previsti dalla legge; allo stesso modo,
un non meglio specificato «atteggiamento sospetto» non può valere a
significare la ricorrenza di un fondato motivo atto, ai sensi
dell'art. 103 decreto del Presidente della Repubblica n. 309/1990, a
far ritenere il possesso di sostanze stupefacenti.
Ciò premesso, va sottolineata la cautela del legislatore
costituzionale, che ha assegnato solo all'Autorità giudiziaria il
potere di disporre atti di perquisizione ed ispezione, prevedendo
solo in via eccezionale quelli [rectius quello] della p.g. ed entro
ambiti ben delimitati, fissati dalla legge, e con rispetto delle
garanzie di libertà della persona.
I limiti fissati dalla legge si atteggiano, invero, in ragione
della previsione costituzionale che li assiste, come invalicabili e
di stretta interpretazione; e qualsiasi interpretazione che,
comunque, si risolva in una vanificazione dei limiti posti alla p.g.
(ad es., impedendo la verifica circa il rispetto di tali limiti; o
stabilendo l'irrilevanza processuale di tali violazioni) o nella
lesione - sia pure mediata - della libertà personale, appare da
rigettarsi.
Invero, l'art. 13 Costituzione (richiamato, quanto a garanzie e
forme ivi previste, dall'art. 14 Costituzione in tema di ispezioni,
perquisizioni e sequestri domiciliari) prescrive che ogni atto di
limitazione della libertà personale - tra i quali annovera non solo
l'arresto o il fermo, ma anche le perquisizioni e le ispezioni
personali - sia riservato ad «atto motivato dell'autorità
giudiziaria e nei soli casi e modi previsti dalla legge»; riserva di
legge e di provvedimento dell'Autorità giudiziaria, quindi, cui può
derogarsi solo per casi eccezionali previsti dalla legge, atteso che
la norma prosegue prevedendo che solo «in casi eccezionali di
necessità ed urgenza, indicati tassativamente dalla legge,
l'autorità di pubblica sicurezza può adottare provvedimenti
provvisori, che devono essere comunicati entro quarantotto ore
all'autorità giudiziaria e, se questa non li convalida nelle
successive quarantotto ore, si intendono revocati e restano privi di
ogni efficacia».
Ai sensi dell'art. 13 Costituzione, il legislatore costituzionale
accoglie e tutela la nozione di atti di «restrizione della libertà
personale» in un'accezione particolarmente ampia, ricomprendente
tutti i casi in cui la persona fisica di un individuo debba
sottostare a qualsiasi forma di manipolazione da parte degli organi
pubblici e farsi oggetto di una loro attività; sono quindi atti di
restrizione della libertà personale non solo quelli in cui la
libertà di movimento venga limitata impedendo all'imputato di
allontanarsi da un determinato luogo istituzionalizzato e definito
(carcere; residenza), come è nei casi dell'arresto o del fermo, ma
anche tutti quegli atti che comunque, nel rendere la persona fisica
oggetto di un'attività altrui anche di breve durata, per quel
periodo di tempo ne escludano la libertà di allontanarsi e la
pongano in una condizione di soggezione alle altrui manipolazioni.
Ed invero, senz'altro va osservato che, con la sottoposizione ad
atti di ispezione e perquisizione personale, si realizza una
limitazione della libertà personale, non foss'altro perchè per il
compimento di tali atti la persona si vede limitata nella sua
libertà di locomozione e volizione perchè assoggettata alla
potestà pubblica, costretta a sottoporsi al compimento di atti
invasivi (e potenzialmente anche pesantemente invasivi) della sua
sfera personale (o domiciliare). È quindi per tali ragioni,
evidenzianti come il compimento di tali atti si ponga in termini di
concreta lesione di diritti costituzionali fondamentali
dell'individuo, che, a garanzia dell'effettività della tutela di
tali diritti, il legislatore costituzionale stabilisce in primo luogo
che solo la legge può e deve indicare i casi ed i modi in cui è
possibile procedere a tali atti, riservando inoltre il potere di
disporli all'Autorità giudiziaria, che può adottarli solo con
provvedimento motivato.
I suddetti diritti sono quindi assistiti - a sottolinearne
l'importanza nell'assetto democratico dell'ordinamento repubblicano
voluto dal legislatore costituzionale come fondato sulla tutela di
quelle libertà individuali tendenzialmente negate o fortemente
compresse dal precedente regime - da un corredo di significative
cautele date dalla riserva di legge, dalla riserva del potere
giudiziario, dall'obbligo di provvedere con atto motivato.
Solo in casi eccezionali di necessità ed urgenza, che spetta
alla legge indicare tassativamente, agli organi di pubblica sicurezza
(e cioè alle Forze di polizia, che di tali compiti sono titolari
unitamente a quelli di polizia giudiziaria) è attribuito un potere
di intervento, provvisorio e soggetto a perdere ogni effetto in caso
di mancata convalida da parte dell'A.G. con provvedimento che,
sebbene ciò non sia espressamente previsto dalla norma, deve
ritenersi debba anch'esso essere motivato, dato che non vi è ragione
di ritenere che il legislatore costituzionale, per l'ipotesi di
particolare delicatezza costituzionale data della convalida (la cui
funzione è verificare che la p.g. non abbia agito in tali
delicatissime materie abusando dei propri poteri, fuori dei casi in
cui essi sono loro riconosciuti), abbia voluto esonerare l'Autorità
giudiziaria dalla necessità di motivare i propri provvedimenti (come
peraltro previsto già in via generale dall'art. 111, comma 6,
Costituzione).
Come si è accennato, tali garanzie sono estese dall'art. 14
Costituzione anche al caso delle perquisizioni, ispezioni e sequestri
domiciliari, giusta il richiamo che tale norma opera alle garanzie
prescritte (dall'art. 13 Cost.) per la tutela della libertà
personale; caso che in questo caso specifico non interessa, ma che si
ritiene utile menzionare al fine di sottolineare l'unitarietà della
visione del legislatore costituzionale in tema di tutela di libertà
fondamentali della persona.
L'ipotesi principale ed originaria prevista dalla legge ordinaria
a legittimare l'intervento eccezionale delle forze di polizia, è
data dai casi di flagranza di reato, allorchè gli organi di polizia
intervengono in un momento in cui il reato è in corso di esecuzione,
o il reo, subito dopo la commissione del reato, ne reca indosso le
tracce, o è inseguito dalla polizia, dalla persona offesa o da
altri: casi di evidenza probatoria che, nel giudizio del legislatore,
rendono meno pericolosa la deroga ai poteri dell'Autorità
giudiziaria (cfr. sul punto anche C. cass. SS.UU. 39131/2015 che ha
anche statuito, in tale linea di pensiero, che la c.d. quasi
flagranza rileva solo in quanto le forze di polizia abbiano assistito
alla commissione del reato o abbiano direttamente percepito le tracce
del reato sulla persona del reo).
Non si è mai dubitato che le ipotesi della flagranza di reato,
concorrendo il requisito della pericolosità dell'autore come
segnalata dalla sua personalità o dalla gravità del reato
(pericolosità e gravità presunte nei casi dei più gravi delitti di
cui all'art. 380 del codice di procedura penale, e da valutarsi nel
concreto nei casi di cui all'art. 381 del codice di procedura penale)
valgano ad individuare delle ipotesi generali di necessità ed
urgenza tassativamente ben delineate, in cui si giustifichi
l'esercizio provvisorio del poteri di arresto da parte della p.g.;
così, in relazione alla gravità del reato (che la legge ancora
all'entità della pena o all'appartenenza a ben definite tipologie di
delitto), il pericolo di fuga appare altra situazione di necessità
ed urgenza che legittimi l'esercizio del potere di fermo e la
conseguente restrizione della libertà personale.
Allo stesso modo, senz'altro la flagranza del reato integra una
situazione di necessità ed urgenza quanto agli atti di perquisizione
e conseguente sequestro ad opera della p.g., finalizzati ad acquisire
al processo fonti di prova che altrimenti il reo, sapendo di essere
stato scoperto, provvederebbe verosimilmente a distruggere o
disperdere; sicchè anche gli articoli 352 e 354 del codice di
procedura penale appaiono rispettosi del dettato costituzionale.
Sia per le perquisizioni e sequestri che per gli atti di arresto
e fermo, la legge prevede poi la necessità della convalida da parte
dell'A.G., con provvedimento motivato, ed il dettato costituzionale
è rispettato.
Norme speciali hanno ampliato i casi in cui alla p.g. è
consentito procedere ad atti di ispezione e perquisizione.
Oltre all'ipotesi prevista dall'art. 4 della legge n. 152/1975
(che prevede la perquisizione personale, nei casi eccezionali di
necessità ed urgenza, alla ricerca di armi e strumenti di
effrazione, nei confronti di soggetti la cui presenza o atteggiamento
non appaia giustificabile in relazione a specifiche o concrete
circostanze di tempo o di luogo) e dall'art. 41 TULPS - che peraltro
riguarda le perquisizioni domiciliari e non quelle personali - per la
ricerca di armi di cui, anche per indizio, la polizia abbia notizia
dell'esistenza all'interno di locali pubblici o privati, quella più
frequentemente ricorrente è quella di cui all'art. 103, comma 2 e 3
decreto del Presidente della Repubblica n. 309/1990 che disciplinano,
rispettivamente, le attività di controllo ed ispezione dei mezzi di
trasporto e dei bagagli e degli effetti personali, e gli atti di
perquisizione in senso stretto, sia domiciliari che personali; in
tutti tali casi è previsto un provvedimento di controllo da parte
dell'Autorità giudiziaria, nella specie il pubblico ministero, che
assumerà le forme della convalida nel caso degli atti di ispezione
controllo, e quello dell'autorizzazione preventiva, anche orale
telefonica, nei casi di perquisizione (in verità, l'art. 4, legge n.
152/1975 prevede solo l'invio del verbale al pubblico ministero,
essendo verosimilmente apparsa implicita la necessità della
convalida, in base ai principi generali); solo per i casi di
particolare necessità ed urgenza che non consentano di richiedere
l'autorizzazione telefonica, la polizia può procedere ad atti di
perquisizione senza previa autorizzazione del pubblico ministero, che
dovrà comunque successivamente convalidare, se del caso, l'operato
della p.g.
Invero, l'art. 103 decreto del Presidente della Repubblica n.
309/1990 così recita:
«2. Oltre a quanto previsto dal comma 1 [che riguarda
ispezioni e perquisizioni negli spazi doganali, n.d.r.], gli
ufficiali e gli agenti di polizia giudiziaria, nel corso di
operazioni di polizia per la prevenzione e la repressione del
traffico illecito di sostanze stupefacenti o psicotrope, possono
procedere in ogni luogo al controllo e all'ispezione dei mezzi di
trasporto, dei bagagli e degli effetti personali quando hanno fondato
motivo di ritenere che possano essere rinvenute sostanze stupefacenti
o psicotrope. Dell'esito dei controlli e delle ispezioni è redatto
processo verbale in appositi moduli, trasmessi entro quarantotto ore
al Procuratore della Repubblica il quale, se ne ricorrono i
presupposti, li convalida entro le successive quarantotto ore. Ai
fini dell'applicazione del presente comma, saranno emanate, con
decreto del Ministro dell'interno di concerto con i Ministri della
difesa e delle finanze, le opportune norme di coordinamento nel
rispetto delle competenze istituzionali.
3. Gli ufficiali di polizia giudiziaria, quando ricorrano motivi
di particolare necessità ed urgenza che non consentano di richiedere
l'autorizzazione telefonica del magistrato competente, possono
altresì procedere a perquisizioni dandone notizia, senza ritardo e
comunque entro quarantotto ore, al Procuratore della Repubblica il
quale, se ne ricorrono i presupposti, le convalida entro le
successive quarantotto ore.
L'art. 103 decreto del Presidente della Repubblica n. 309/1990,
pertanto, legittima - nel corso di operazioni finalizzate alla
prevenzione e repressione dei reati in tema di stupefacenti - le
perquisizioni, anche fuori dei casi di flagranza, allorchè la p.g.
abbia «fondato motivo di ritenere» (analogamente alla «notizia anche
per indizio» secondo quanto prescrive l'art. 41 TULPS in tema di
perquisizioni domiciliari alla ricerca di armi) che taluno detenga
sostanza stupefacente; con l'ulteriore necessità dell'autorizzazione
telefonica preventiva del pubblico ministero o, ove l'urgenza non
consenta di ricercarla, successiva comunicazione al pubblico
ministero e convalida ad opera dello stesso.
A parere di questo giudice, un'interpretazione di tutte le norme
surrichiamate, che voglia essere rispettosa del dettato
costituzionale, impone che, perchè la p.g. possa procedere a quegli
atti limitativi della libertà personale e dell'inviolabilità del
domicilio, che sono gli atti di perquisizione personale o
domiciliare, debba ricorrere un requisito minimo di comprovabilità e
verificabilità della ricorrenza del presupposto all'esercizio del
potere di perquisizione da parte della p.g.: fuori dei casi di
flagrante detenzione di armi o stupefacenti, pertanto, sarà
necessario che di tale detenzione, quale condizione legittimante la
perquisizione da compiersi, dovranno già esservi almeno indizi, sia
pure semplici e non gravi; ma non potrà procedersi al di sotto della
soglia indiziaria, espressamente richiesta dall'art. 41 TULPS, e la
cui assenza impedirebbe il concretizzarsi del «fondato motivo» di cui
all'art. 103 del decreto del Presidente della Repubblica n. 309/1990
o la condivisibile valutazione di «ingiustificatezza» della presenza
del perquisendo «in relazione a specifiche o concrete circostanze di
tempo o di luogo» prevista dall'art. 4 della legge n. 152/1975.
Una diversa interpretazione attribuirebbe, di fatto, alla p.g. un
potere insindacabile di procedere ad atti di perquisizione, e
vanificherebbe quindi quei limiti che la Costituzione ha invece
ritenuto necessari, sia pure demandandone la determinazione alla
legge ordinaria; e la legge ordinaria, per quel che qui interessa, ha
richiesto che la p.g. abbia fondato motivo di ritenere che taluno
detenga sostanza stupefacente; e l'esistenza di un indizio in tal
senso deve necessariamente essere verificabile, posto che altrimenti
si attribuirebbe alla p.g. il potere di ledere ad libitum la libertà
personale e violare la vita privata e domiciliare della persona (in
spregio anche a quanto prescritto dall'art. 8 della Convenzione
europea dei diritti dell'uomo).
Se così non fosse, se si ammettesse (come non di rado la Suprema
Corte ha affermato) la libertà della p.g. di procedere a
perquisizione in forza di un mero inverificabile e soggettivo
sospetto, o di un asserito «indizio» che non dovesse essere nemmeno
specificato nella fonte (C. cassazione sez. 3, sentenza n. 19365 del
17 febbraio 2016, ad es., che è giunta ad affermare che «Le
perquisizioni che la polizia giudiziaria, nel caso di sospetto di
illecita detenzione di sostanze stupefacenti, è legittimata a
compiere in forza del disposto dell'art. 103 del decreto del
Presidente della Repubblica 9 ottobre 1990, n. 309, non presuppongono
necessariamente la commissione di un reato, ma possono essere
effettuate sulla base di notizie confidenzialmente apprese, senza
obbligo di avvertire la persona sottoposta a controllo del diritto
all'assistenza di un difensore; in ogni caso, anche se effettuate
illegittimamente, non rendono illegittimo l'eventuale sequestro dello
stupefacente e delle altre cose pertinenti al reato rinvenute
all'esito della perquisizione»), si impedirebbe ogni controllo
giurisdizionale sulla legittimità dell'agire della p.g. e sulla
attendibilità dei risultati della sua azione; si vanificherebbe la
previsione di inefficacia contenuta nell'art. 13 Cost.; si
contravverrebbe di fatto al regime dell'utilizzabilità delle prove
(che pacificamente riguarda anche gli indizi) per come stabilito
dalla legge (nella specie, l'art. 191 del codice di procedura penale
per quel che riguarda il divieto di utilizzazione di prove acquisite
in violazione di un divieto posto dalla legge); si vanificherebbe
quindi (incentivandone le violazioni per l'inesistenza di sanzioni
processuali all'utilizzabilità degli esiti delle perquisizioni) la
tutela costituzionale della inviolabilità del domicilio; si
realizzerebbe, infine, una potenziale lesione della libertà
personale, atteso che questa verrebbe ad essere giurisdizionalmente
limitata per effetto di una apparenza di flagranza di reato
conseguente (e non preesistente) alla perquisizione, senza che sia
possibile verificare la affidabilità della catena indiziaria che ha
portato all'emersione di quella situazione di apparenza probatoria,
la cui genuinità dovrà quindi essere assunta per atto di fede.
Pertanto, deve ritenersi, in via del tutto conseguente, che, a
fondamento della ricorrenza di un indizio di detenzione delle armi o
sostanze stupefacenti:
a) non possano essere utilizzate fonti anonime o
confidenziali, perchè queste non sono in alcun modo verificabili dal
giudice, che verrebbe così privato di ogni effettivo potere di
controllo circa la legittimità dell'azione della p.g. e circa
l'affidabilità della catena indiziaria che porta alla perquisizione
ed all'acquisizione dei risultati di essa; si deve sottolineare che
ciò realizzerebbe una ingiustificata disparità di trattamento, con
conseguente violazione dell'art. 3 della Costituzione, tra indagato
perquisito ed altri indagati, rispetto all'ordinario regime della
prova, posto che fonti confidenziali e fonti anonime sono in via
generale inutilizzabili (cfr. articoli 273, 195 comma 7, 203 comma 1
del codice di procedura penale, che in via generale prevedono
l'inutilizzabilità delle deposizioni de relato fondate su fonti che
non si intenda o non si possa indicare, risolvendosi queste in fonti
anonime non utilizzabili come già previsto dall'art. 240 del codice
di procedura penale per il divieto di utilizzazione dei documenti
anonimi) e non sussumibili nella nozione di indizio, che indica
l'elemento di prova non univocamente concludente ma utilizzabile,
posto che per giurisprudenza pacifica ed assolutamente condivisibile,
l'art. 191 del codice di procedura penale si applica anche agli
indizi;
b) l'A.G. dovrà poter conseguentemente verificare se
l'elemento posto a fondamento della «notizia» circa l'esistenza delle
armi o delle sostanze stupefacenti nei locali da perquisire, abbia
dignità di indizio utilizzabile; in caso contrario si avrebbe una
violazione degli articoli 111 e 117 Costituzione (con riferimento
all'art. 6 della Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti
dell'uomo) essendo solo apparente la possibilità di godere
dell'esame di un giudice imparziale ed indipendente, laddove questo
giudice non abbia un adeguato potere di verifica delle circostanze
costituenti elementi a carico dell'imputato.
Pertanto, in via del tutto conseguente, va altresì ritenuto che,
a fondamento della ricorrenza di un indizio di detenzione di
stupefacenti o armi, ai sensi degli articoli 103 decreto del
Presidente della Repubblica n. 309/1990 e 41 TULPS:
c) non possano essere utilizzate fonti anonime o
confidenziali, perchè queste sono in via generale inutilizzabili e
non sussumibili nella nozione di indizio, che indica l'elemento di
prova non univocamente concludente, ma senz'altro utilizzabile
perchè non vietato dalla legge;
d) l'AG dovrà poter conseguentemente verificare se
l'elemento posto a fondamento della «notizia» o del «ragionevole
motivo di ritenere» circa l'esistenza delle armi o stupefacenti,
sulla persona o nei locali da perquisire, abbia dignità di indizio
utilizzabile.
È bene sottolineare che questo giudice ha sottolineato i profili
di possibile incostituzionalità di interpretazioni che ammettano, a
presupposto degli atti di perquisizione, elementi probatori
particolarmente deboli o inutilizzabili, al solo fine di far
risaltare l'importanza da riconoscersi alla tutela della libertà
personale e dell'inviolabilità del domicilio e come tali materie
siano uno dei punti qualificanti dell'effettività di uno Stato di
diritto, come disegnato dalla Costituzione e dalla Convenzione
europea per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle libertà
fondamentali, in cui il riconoscimento di diritti fondamentali della
persona è necessariamente accompagnato dalla previsione di un
giudice non solo imparziale ed indipendente, ma anche dotato degli
strumenti di verifica e controllo atti ad assicurarne l'effettiva
tutela; peraltro, in uno Stato di diritto, lo Stato ed i suoi organi
sono per primi vincolati al rispetto delle leggi di cui pur
pretendono l'osservanza da parte dei consociati, e ciò comporta non
solo l'impegno a non violare tali leggi, ma anche a garantire
l'effettivo rispetto del diritti che tali leggi prevedono ed
attribuiscono.
La giurisprudenza della Cassazione non è univocamente attestata
su posizioni come quella espressa dalla già menzionata C. cassazione
sez. 3, sentenza n. 19365 del 17 febbraio 2016, essendo rinvenibili
nella giurisprudenza dì legittimità anche ben più condivisibili
pronunzie, quali ad es:
sez. 6, sentenza n. 40952 del 15 giugno 2017, che ha statuito
che «È configurabile l'esimente della reazione ad atti arbitrari del
pubblico ufficiale qualora il privato opponga resistenza ad un
pubblico ufficiale che pretende di eseguire presso il suo domicilio
una perquisizione finalizzata, ai sensi dell'art. 4, legge 22 marzo
1975, n. 152, alla ricerca di armi e munizioni fondata su meri
sospetti e non su dati oggettivi certi, anche solo a livello
indiziario, circa la presenza delle suddette cose nel luogo in cui
viene eseguito l'atto. (Fattispecie in cui la Corte ha ritenuto
immune da vizi la mancata convalida dell'arresto per il reato
previsto dall'art. 337 del codice penale all'imputato per essersi
opposto alla perquisizione disposta dopo la contestazione di una
contravvenzione al codice stradale, senza che fossero emersi indizi
significativi circa il possesso di armi o di oggetti atti ad
offendere);
sez. 6, sentenza n. 34450 del 22 aprile 2016, che ha statuito
che «Sulla base di una denuncia anonima non è possibile procedere a
perquisizioni, sequestri e intercettazioni telefoniche, trattandosi
di atti che implicano e presuppongono l'esistenza di indizi di
reità. Tuttavia, gli elementi contenuti nelle denunce anonime
possono stimolare l'attività di iniziativa del pubblico ministero e
della polizia giudiziaria al fine di assumere dati conoscitivi,
diretti a verificare se dall'anonimo possano ricavarsi estremi utili
per l'individuazione di una «notitia criminis». (In applicazione di
tale principio, la Corte ha ritenuto legittimi l'attività di
perquisizione ed il sequestro di un telefono cellulare e di materiale
informatico eseguiti a seguito di un'attività investigativa, avviata
sulla base di una denuncia anonima, nel corso della quale era emersa
la pubblicazione in rete di numerosi post a contenuto diffamatorio
pubblicati mediante l'account creato sul social network facebook a
nome dell'imputato, indagato in relazione ai reati di cui agli
articoli 278, 291 e 214 del codice penale);
sez. 6, sentenza n. 36003 del 21 settembre 2006, che ha
statuito che «Sulla base di una denuncia anonima non è possibile
procedere a perquisizioni, sequestri e intercettazioni telefoniche,
trattandosi di atti che implicano e presuppongono l'esistenza di
indizi di reità. Tuttavia, gli elementi contenuti nelle denunce
anonime possono stimolare l'attività di iniziativa del pubblico
ministero e della polizia giudiziaria al fine di assumere dati
conoscitivi, diretti a verificare se dall'anonimo possano ricavarsi
estremi utili per l'individuazione di una «notitia criminis». (In
applicazione di tale principio, la Corte ha ritenuto che la polizia
giudiziaria aveva legittimamente proceduto alla perquisizione di
un'autovettura e al conseguente sequestro di sostanza stupefacente,
dopo aver avviato, a seguito di una denuncia anonima, un'indagine sul
posto attraverso la quale aveva acquisito la notizia di reato);
sez. 5, ordinanza n. 37941 del 13 maggio 2004, che ha
statuito che: «Il decreto di perquisizione e sequestro emesso a
seguito di denuncia anonima, ed utilizzato come mezzo di acquisizione
di una «notitia criminis» e non come mezzo di ricerca della prova, è
nullo. Infatti la denuncia confidenziale o anonima, che non è
inseribile agli atti e non è utilizzabile, non può essere
qualificata come una notizia di reato idonea a dare inizio alle
indagini preliminari, cosicchè l'accusa non può procedere a
perquisizioni, sequestri ed intercettazioni telefoniche, trattandosi
di atti che implicano e presuppongono l'esistenza di indizi di
reità.
Si rinvengono quindi una serie di pronunzie della Suprema Corte,
che a parere di questo giudicante rispondono pienamente al principi
costituzionali e convenzionali nella individuazione del minimum
probatorio necessario a rendere legittima una perquisizione; di
talchè non può ritenersi la ricorrenza di un diritto vivente che
imponga di denunziare l'illegittimità costituzionale delle opposte
interpretazioni, pur non assenti nella giurisprudenza di
legittimità.
Ciò che invece appare deficitario sotto il profilo dei principi
costituzionali, nella giurisprudenza di legittimità, è il rilievo
da assegnarsi all'illiceità della perquisizione, sul piano della
valenza probatoria dei suoi esiti: valenza probatoria che comunemente
si ritiene permanga intatta, anche nel caso di una perquisizione
eseguita in assenza di ogni presupposto di legittimità.
Riprendendo le fila del discorso, poichè all'atto della
perquisizione cui venne sottoposto l'imputato non risultava già
evincibile una situazione di flagranza, nè nel verbale di
perquisizione è specificato in cosa - a parte l'inutilizzabile fonte
confidenziale - consistessero gli elementi atti a definire l'imputato
come soggetto dedito allo spaccio, o comunque atti a significare la
presenza di sostanze stupefacenti, destinate alla cessione,
nell'abitazione dell'imputato, quella compiuta dalla p.g. si
manifesta come una perquisizione domiciliare abusiva perchè
assolutamente ingiustificata - in base al giudizio ex ante che deve
presiedere ad ogni valutazione circa la legittimità dell'operato
della p.g. in tutti gli atti che interferiscono con l'esercizio di
libertà costituzionalmente tutelate - e compiuta al di fuori di una
situazione di flagranza.
Tali attività di perquisizione ed ispezione, inoltre, sono state
convalidate dal pubblico ministero con un provvedimento assolutamente
immotivato, stante l'assoluta apoditticità della formula utilizzata
(«ritenuto che la perquisizione ed il sequestro sono avvenuti nei
casi e nei termini consentiti dalla legge»), che pertanto non
permette di rilevare (e valutare) in base a quali ragioni il pubblico
ministero abbia ritenuto legittimamente esercitato il potere che
l'art. 13 Costituzione vuole limitato ai casi tassativamente previsti
dalla legge e del tutto eccezionale e, in quanto limitativo della
libertà personale (come già si è notato l'art. 13 Costituzione
assegna tale natura agli atti di ispezione e perquisizione personali)
sottoposto a convalida dell'AG, sotto espressa pena di inefficacia
assoluta degli effetti dell'atto illegittimo (cfr. art. 13, comma 3
Costituzione).
Non ricorrendo le ipotesi della flagranza o le altre ipotesi
previste da leggi speciali che a tanto facultizzino le forze di
polizia, deve ritenersi che gli atti di perquisizione, ispezione e
sequestro da queste eseguiti siano stati compiuti in violazione di un
divieto, derivante dalla generale riserva di tali atti alla sola
Autorità giudiziaria; la conseguenza, in base a quanto previsto
dall'art. 191 del codice di procedura penale, che sancisce la
inutilizzabilità delle prove vietate dalla legge, dovrebbe quindi
essere la inutilizzabilità degli esiti di detta perquisizione; ma la
giurisprudenza della Suprema Corte, come meglio oltre si dirà, è
assolutamente di segno contrario, nonostante la sanzione
dell'inutilizzabilità sembri emergere già direttamente a livello di
previsione costituzionale.
Come si è detto, gli articoli 13 e 14 Costituzione (che infatti
richiama le garanzie dell'art. 13 Costituzione) prevedono che «in
casi eccezionali di necessità ed urgenza, indicati tassativamente
dalla legge, l'autorità di pubblica sicurezza può adottare
provvedimenti provvisori, che devono essere comunicati entro
quarantotto ore all'Autorità giudiziaria e, se questa non li
convalida nelle successive quarantotto ore, si intendono revocati e
restano privi di ogni efficacia»; ciò comporta, a parere di questo
giudice, che gli atti di ispezione, perquisizione e sequestro
abusivamente compiuti dalla p.g. o non motivatamente convalidati
dall'A.G. rimangano senza effetto anche sul piano probatorio; la
legge ordinaria ha quindi dato attuazione alla previsione
costituzionale, prevedendo casi tassativi per l'esercizio dei poteri
di arresto, fermo, perquisizione, ispezione e sequestro da parte
delle Forze di polizia, ed ha introdotto in via generale, con l'art.
191 del codice di procedura penale, la previsione della
inutilizzabilità delle prove acquisite in violazione di un divieto
di legge; come però si vedrà, il diritto vivente quale discendente
dalla monolitica interpretazione delle norme di legge (in
particolare, proprio dell'art. 191 del codice di procedura penale)
dettate a sanzione di inutilizzabilità dell'assunzione di prove
vietate dalla legge, non assegna conseguenze di inutilizzabilità
agli esiti delle perquisizioni ed ispezioni compiute dalle forze di
polizia fuori dei casi in cui la legge glielo consente; con il
prevedere l'utilizzabilità probatoria del corpo di reato e delle
cose pertinenti al reato acquisite grazie a tali perquisizioni ed
ispezioni, anche se avvenute in violazione di un divieto, la
giurisprudenza della Suprema Corte (vero e proprio diritto vivente,
stante la sua monoliticita'), a parere di questo giudice, vanifica le
garanzie costituzionali, dando luogo ad un diritto vivente che si
pone in contrasto con esse, come meglio oltre si dirà.
A prescindersi poi dalla già chiara lettera dell'art. 13, comma
3 Costituzione, già le ordinarie disposizioni processuali dovrebbero
condurre al risultato interpretativo della inutilizzabilità degli
esiti della perquisizione illegittima, in presenza di una norma, come
l'art. 191 del codice di procedura penale, che sanziona con
l'inutilizzabilità le prove acquisite in violazione di un divieto di
legge.
Nel caso in oggetto non rileva la questione circa la
inadeguatezza costituzionale della norma, nella parte in cui prevede
la idoneità della autorizzazione telefonica orale senza
espressamente prevedere la necessità di una sua documentazione
successiva con motivazione che soddisfi i requisiti di forma
richiesti dall'art. 13 Costituzione; ed invero, nel caso in oggetto
è presente una convalida scritta, apposta in calce al p.v. di
perquisizione, che si risolve unicamente e semplicemente nella
formula «si convalida» seguita da data e firma e priva di ogni
motivazione.
Compiuta tale preliminare ricognizione delle norme,
costituzionali e di legge ordinaria, che disciplinano la materia
delle perquisizioni personali e domiciliari, deve quindi ribadirsi
che le prove a carico dell'imputato consistono di quanto rinvenuto
nella sua abitazione a seguito di una perquisizione domiciliare al di
fuori dei casi e modi previsti dalla legge, atteso che nè ricorreva
una percepibile situazione di flagranza del reato, nè, come già
detto, risulta ricorressero i presupposti di cui all'art. 103 decreto
del Presidente della Repubblica n. 309/1990.
Invero, se quanto operato dalla p.g. a limitazione della libertà
personale (e di quella domiciliare, per effetto dell'estensione che
ad essa opera l'art. 14 Costituzione delle garanzie previste per la
persona) è sottoposto, per previsione costituzionale, a verifica e
controllo da parte dell'Autorità giudiziaria, che per convalidarne
l'operato deve emettere provvedimento motivato, ciò implica
necessariamente che la p.g. debba dare atto degli specifici elementi
valutati e che l'hanno indotta a ravvisare un «fondato motivo di
ritenere che possano essere rinvenute sostanze stupefacenti o
psicotrope»; qualsiasi diversa interpretazione che legittimasse
l'operato della p.g. sulla base di elementi da essa indicati in via
del tutto generica ed astratta, sì da impedirne una concreta
valutazione, sarebbe necessariamente da ritenersi incostituzionale.
Ciò detto, in forza di quanto previsto dagli articoli 13 e 14
Costituzione, quanto illegittimamente operato dalla p.g. ciò
dovrebbe condurre all'inutilizzabilità probatoria degli esiti della
perquisizione e del sequestro, in quanto, essendo stata la
perquisizione eseguita fuori dei casi e modi tassativamente previsti
dalla legge e non convalidata con provvedimento motivato dell'A.G.,
detti atti, in forza di quanto previsto dalle suddette norme
costituzionali, «si intendono revocati e restano privi di ogni
efficacia»: con linguaggio la cui chiarezza non è stata finora
adeguatamente apprezzata, il legislatore costituzionale aveva cioè
chiaramente introdotto la sanzione dell'inutilizzabilità degli esiti
degli atti di p.g. illegittimamente invadenti la sfera della libertà
personale.
Ed invero, la sanzione delle «revoca e perdita di ogni efficacia»
è dalla norma costituzionale assegnata non solo alla illegittima
esecuzione di atti di arresto o di fermo, ma genericamente e
complessivamente al caso dell'adozione dei «provvedimenti» di
polizia, in materia di libertà personale, fuori dei casi previsti
dalla legge; e - a meno di voler affermare che il legislatore
costituzionale abbia impiegato con imprecisione e scarsa padronanza
la lingua italiana - i provvedimenti in questione non possono non
essere che tutti quelli contemplati dalla norma stessa, e quindi
anche le ispezioni e le perquisizioni personali, che l'art. 13
Costituzione tutti ricomprende nell'ambito degli atti che limitano la
libertà personale. Non appare quindi corretta l'interpretazione che
voglia limitare la previsione costituzionale della «perdita di
efficacia» ai soli provvedimenti soppressivi della libertà
personale, quali l'arresto ed il fermo, atteso che l'art. 13
Costituzione utilizza una formula omnicomprensiva (i «provvedimenti
provvisori» adottabili dalla p.g.) che a tutti i provvedimenti da
detta norma contemplati risulta riferirsi, come evincibile anche
dalla disciplina adottata dall'art. 14 Costituzione, che
espressamente li richiama «nominatim» («ispezioni, perquisizioni o
sequestri») prevedendone l'adottabilità da parte della p.g. «secondo
le garanzie prescritte per la tutela della libertà personale».
Ciò precisato, va osservato che l'unica efficacia perdurante nel
tempo (e di cui la norma costituzionale si è preoccupata di
prevedere la cessazione), che può ipotizzarsi rispetto ad atti di
perquisizione o ispezione che siano già stati compiuti e terminati
nella loro esecuzione (come è necessariamente, dato che ne è
prevista la convalida entro novantasei ore al massimo dalla loro
esecuzione), è solo quella che attiene alla loro capacità
probatoria; la sanzione di perdita dell'efficacia equivale quindi a
quella, nel linguaggio del codice di procedura repubblicano,
quarant'anni dopo l'approvazione della Costituzione,
dell'inutilizzabilità introdotta dall'art. 191 del codice di
procedura penale per le prove assunte in violazione di un divieto di
legge.
È bene precisare che l'art. 13 Costituzione riconnette la
conseguenza delle perdita di efficacia degli atti di polizia, alla
circostanza che essi non vengano convalidati dall'A.G. in un termine
dato; ma la ratio della norma costituzionale sarebbe senz'altro
frustrata se la convalida si risolvesse in una pura forma non
esprimente un effettivo controllo circa la legalità dell'atto di
p.g.; di qui la prescrizione (a parere di questo giudice evincibile
dal comma 2 dell'art. 13 Costituzione, come si è già osservato) che
l'atto di convalida debba essere motivato, poichè è solo con un
atto avente tali caratteristiche che l'art. 13 Costituzione consente
che l'A.G. incida sulla libertà personale: e non avrebbe senso
prevedere la necessità dell'atto motivato allorchè l'A.G., titolare
in via ordinaria di tale potere, proceda di sua iniziativa, e non
già allorchè debba verificare che la p.g. non abbia esorbitato dai
(od addirittura abusato dei) casi del tutto eccezionali in cui la
legge le concede di intervenire in materia di libertà personale.
È quindi ovvio che, nel sistema delineato dall'art. 13
Costituzione, la convalida operi in quanto espressione di un
effettivo potere di verifica in ordine alla concreta ricorrenza dei
presupposti legali di esecuzione della perquisizione personale (non
è un caso, ad es., che lo stesso art. 103 decreto del Presidente
della Repubblica n. 309/1990 prevede, come peraltro è ovvio, che
l'AG convaliderà la perquisizione «ove ne ricorrano i presupposti»),
e non sia sufficiente un mero provvedimento di convalida
assolutamente immotivato e non riconducibile ad una situazione di
concreta ravvisabilità della situazione legittimante la
perquisizione personale: situazione che, nel vigente sistema, è data
fondamentalmente dalla ricorrenza della flagranza del reato o dalla
ricorrenza di fondate ragioni che inducano a ritenere che sia in
corso l'esecuzione di un delitto in materia di stupefacenti o armi
(con riferimento alle due norme - gli articoli 103 decreto del
Presidente della Repubblica n. 309/1990 e 41 TULPS - legittimanti la
perquisizione fuori dei casi di flagranza, di maggiore rilevanza
statistica).
Peraltro, non solo le norme nazionali, costituzionali e di legge
ordinaria, impongono che la polizia giudiziaria proceda a
perquisizioni solo nei casi tassativamente stabiliti dalla legge, e
che il loro operato sia sottoposto ad un effettivo controllo da parte
dell'Autorità giudiziaria.
Infatti, a proposito della necessità di una valutazione concreta
e condivisibile da parte dell'A.G., circa la ricorrenza di ragioni
adeguatamente giustificatrici dell'esercizio del potere di
perquisizione, va anche richiamata, per l'assoluta importanza della
fonte, che assegna alla decisione rilievo costituzionale ex art. 117
Costituzione, la sentenza l6 marzo 2017, Modestou c. Grecia, con la
quale la Corte europea dei diritti dell'uomo (d'ora in poi per
brevità CEDU) ha ritenuto essersi verificata violazione dell'art. 8
Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle
libertà fondamentali, in un caso in cui era stata eseguita
perquisizione presso il domicilio personale e professionale del
ricorrente senza alcun controllo giurisdizionale ex ante e sulla
scorta di un mandato di perquisizione generico; nè era stato
previsto un immediato controllo giurisdizionale ex post, considerato
che la Corte d'appello, adita dal ricorrente, aveva respinto la
doglianza non solo più di due anni dopo la perquisizione in
questione, ma nemmeno indicando neppure i motivi «rilevanti e
sufficienti» giustificativi della perquisizione: sentenza dalla quale
si trae quindi conferma che l'AG debba operare una illustrazione
motivata (e condivisibile) delle ragioni della perquisizione, al fine
di rendere verificabile la legittimità dell'esercizio del relativo
potere; statuizione che, se vale per le perquisizioni autorizzate
dall'AG., deve a maggior ragione valere per quelle operate
direttamente dalla P.G. e successivamente convalidate dalla A.G..
Poichè quindi è ad un provvedimento adeguatamente motivato che
l'art. 13 Costituzione ricollega la salvezza degli effetti
dell'operato della p.g., ne consegue che, sebbene le nullità degli
atti per difetto di motivazione siano generalmente rilevabili ad
eccezione di parte, in questo caso debba invece ritenersi che la
ricorrenza di un atto di convalida adeguatamente motivato, nella sua
funzione costituzionale di salvezza degli effetti dell'atto di p.g.,
sia un elemento della fattispecie «sanante» la cui ricorrenza debba
essere verificata d'ufficio; così come dovrà verificarsi che, a
prescindere da quanto eventualmente affermato col provvedimento di
convalida (si pensi ad es. al caso di una motivazione non aderente ai
dati fattuali emergenti dagli atti; o che da questi tragga
conclusioni assolutamente illogiche o non giustificate), ricorressero
effettivamente i presupposti perchè la p. g. esercitasse i suoi
poteri previsti in via del tutto eccezionale (sul punto, relativo
alla portata dell'art. 191 del codice di procedura penale, si dirà
meglio oltre).
Tanto premesso, va peraltro preso atto che tali esiti
epistemologici sono estranei alla interpretazione accolta dalla
giurisprudenza assolutamente dominante che, a far data
dall'insegnamento espresso dalle sezioni unite della Corte di
cassazione con la sentenza 5021 del 27 marzo 1996, ha ritenuto la
piena utilizzabilità probatoria degli esiti delle perquisizioni e
sequestri eseguiti dalla p.g. al di fuori dei casi previsti dalla
legge, pur prendendo le mosse da statuizioni di principio di segno
apparentemente opposto alle conclusioni finali.
In realtà, con la suddetta sentenza, le sezioni unite della
Suprema Corte di cassazione hanno in primo luogo affermato a chiare
lettere che la conseguenza di un'attività di illecita acquisizione
della prova, nello specifico una perquisizione illegittima, non può
limitarsi a mere sanzioni amministrative, disciplinari o penali nei
confronti dell'autore dell'illecito, ma deve comportare
l'inutilizzabilità della prova stessa, statuendo che: «non è
certamente difficile riconoscere che allorquando una perquisizione
sia stata effettuata senza l'autorizzazione del magistrato e non nei
«casi» e nei «modi» stabiliti dalla legge, così come disposto
dall'art. 13 della Costituzione, si è in presenza di un mezzo di
ricerca della prova che non è più compatibile con la tutela del
diritto di libertà del cittadino, estrinsecabile attraverso il
riconoscimento dell'inviolabilità del domicilio. L'illegittimità
della ricerca di una prova, pur quando non assuma le dimensioni
dell'illiceità penale (cfr. art. 609 del codice penale), non può
esaurirsi nella mera ricognizione positiva dell'avvenuta lesione del
diritto soggettivo, come presupposto per l'eventuale applicazione di
sanzioni amministrative o penali per colui o per coloro che ne sono
stati gli autori. La perquisizione, oltre ad essere un atto di
investigazione diretta, è il mezzo più idoneo per la ricerca di una
prova preesistente e, quindi, diviene partecipe del complesso
procedimento acquisitivo della prova, a causa del rapporto
strumentale che si pone tra la ricerca e la scoperta di ciò che può
essere necessario o utile ai fini della indagine: nessuna prova,
diversa da quelle che possono formarsi soltanto nel corso del
procedimento, potrebbe essere acquisita al processo se una sua
ricerca non sia stata compiuta e questa non abbia avuto esito
positivo.
Se è vero che una perquisizione, quale mezzo di ricerca di una
prova, non può essere a quest'ultima assimilata e, quindi, è di per
sè stessa sottratta alla materiale possibilità di essere
suscettibile di una diretta utilizzazione nel processo penale, è
altrettanto vero che il rapporto funzionale che avvince la ricerca
alla scoperta non può essere fondatamente escluso.
Ne consegue che il rapporto tra perquisizione e sequestro non è
esauribile nell'area riduttiva di una mera consequenzialità
cronologica, come si era affermato in numerose pronunce di questa
Corte prima dell'entrata in vigore del nuovo codice di procedura
penale, e com'è stato, anche in epoca successiva, qualche volta,
ribadito (cfr.sez.1 -17 febbraio 1976 ric. Cavicchia; sez.VI 23.
1.1973 ric. Ferraro; sez.V- 24 novembre 1977 ric. Manussardi;
sez.1-15 marzo 1984 ric. Zoccoli; sez.VI 24 aprile 1991 ric. Lione;
sez. V-12 gennaio 1994 ric. Vetralla,etc): la perquisizione non è
soltanto l'antecedente cronologico del sequestro, ma rappresenta lo
strumento giuridico che rende possibile il ricorso al sequestro.»
Proseguiva inoltre la Corte osservando che, pur vero che esista
una distinzione concettuale tra la perquisizione, quale mezzo di
ricerca della prova, ed il sequestro quale strumento di acquisizione
della prova, ciò non ha alcuna rilevanza ai fini della
inutilizzabilità della prova acquista a seguito di una perquisizione
illegittima, atteso che:
«la stessa utilizzabilità della prova è pur sempre
subordinata alla esecuzione di un legittimo procedimento acquisitivo
che si sottragga, in ogni sua fase, a quei vizi che, incidendo
negativamente sull'esercizio di diritti soggettivi irrinunciabili,
non possono non diffondere i loro effetti sul risultato che,
attraverso quel procedimento, sia stato conseguito. Del resto, non
può neppure ignorarsi che è lo stesso ordinamento processuale ad
aver riconosciuto il rapporto funzionale esistente tra perquisizione
e sequestro: l'art. 252 del codice di procedura penale impone il
sequestro delle «cose rinvenute a seguito della perquisizione» e
l'art. 103 comma VII° dello stesso codice espressamente sancisce
l'inutilizzabilità dei risultati delle perquisizioni allorquando
queste sono state eseguite in violazione delle particolari garanzie
di cui debbono fruire i difensori per poter esercitare congruamente
il diritto di difesa. E non si vede perchè a diverse ed opposte
conclusioni dovrebbe pervenirsi quando una perquisizione sia stata
comunque eseguita in violazione di particolari disposizioni normative
che assicurano, in concreto, l'attuazione di quella ineludibile
garanzia costituzionale, nei limiti in cui essa è stata riconosciuta
dall'art. 13, comma 2° della Costituzione: si tratta pur sempre di un
procedimento acquisitivo della prova che reca l'impronta ineludibile
della subita lesione ad un diritto soggettivo, diritto che, per la
sua rilevanza costituzionale, reclama e giustifica la più radicale
sanzione di cui l'ordinamento processuale dispone, e cioè
l'inutilizzabilità della prova così acquisita in ogni fase del
procedimento.»
Il prosieguo della statuizione della Suprema Corte si risolveva
peraltro nella vanificazione della portata pratica di tali principi
appena enunciati; continuava infatti detta sentenza affermando
comunque valido il sequestro, perchè atto dovuto, allorchè avesse
ad oggetto il corpo del reato o cose pertinenti al reato; di fatto,
l'unico sequestro che sarebbe stato inutilizzabile a fini probatori,
sarebbe stato quello già di per sè inutile e che non avrebbe quindi
comunque dovuto essere disposto, perchè non relativo nè al corpo
del reato, nè a cose pertinenti al reato; affermava infatti la
Suprema Corte a SSUU:
«Orbene, se è vero che l'illegittimità della ricerca della
prova del commesso reato, allorquando assume le dimensioni
conseguenti ad una palese violazione delle norme poste a tutela dei
diritti soggettivi oggetto di specifica tutela da parte della
Costituzione, non può, in linea generale, non diffondere i suoi
effetti invalidanti sui risultati che quella ricerca ha consentito di
acquisire, è altrettanto vero che allorquando quella ricerca,
comunque effettuata, si sia conclusa con il rinvenimento ed il
sequestro del corpo del reato o delle cose pertinenti al reato, è lo
stesso ordinamento processuale a considerare del tutto irrilevante il
modo con il quale a quel sequestro si sia pervenuti: in questa
specifica ipotesi, e ancorchè nel contesto di una situazione non
legittimamente creata, il sequestro rappresenta un «atto dovuto», la
cui omissione esporrebbe gli autori a specifiche responsabilità
penali, quali che siano state, in concreto, le modalità
propedeutiche e funzionali che hanno consentito l'esito positivo
della ricerca compiuta.
Con ciò non si intende affatto affermare che l'oggetto del
sequestro, a causa della sua intrinseca illiceità, ovvero per il
rapporto strumentale che esso può esprimere in relazione al reato
commesso, possa, per ciò solo, dissolvere quella connessione
funzionale che lega la perquisizione alla scoperta ed
all'acquisizione di ciò che si cercava, ma si vuole soltanto
precisare che allorquando ricorrono le condizioni previste dall'art.
253, comma 1° del codice di procedura penale, gli aspetti strumentali
della ricerca, pur rimanendo partecipi del procedimento acquisitivo
della prova, non possono mai paralizzare l'adempimento di un obbligo
giuridico che trova la sua fonte di legittimazione nello stesso
ordinamento processuale ed ha una sua razionale ed appagante
giustificazione nell'esigenza che l'ufficiale di polizia giudiziaria
non si sottragga all'adempimento dei doveri indefettibilmente legati
al suo "status", qualunque sia la situazione - legittima o no - in
cui egli si trovi ad operare».
Concludevano quindi le SS.UU. osservando che gli agenti di p.g.
avrebbero poi potuto testimoniare sugli esiti della perquisizione,
ferma restano l'inutilizzabilità di essa in quanti tale (e cioè,
par di capire, del verbale che ne documenta modalità, tempo, luoghi
e risultato).
Da tale arresto delle sezioni unite ha tratto origine e sviluppo
una giurisprudenza che si è ancorata unicamente alle statuizioni
circa la legittimità ed utilizzabilità a fini probatori del
sequestro, rimanendo apparentemente dimentica dell'insegnamento e dei
principi affermati dalle stesse SS.UU. nella prima parte della
propria statuizione, e che probabilmente avrebbero meritato una
riflessione e sviluppo ulteriori: come, ad es., quella che volesse
limitare l'utilizzabilità probatoria del sequestro alla res in
quanto tale, cioè nella sua materiale idoneità a provare la
sussistenza del fatto (si pensi al rinvenimento di un'arma o di
sostanza stupefacenti, idonei a provare i reati di detenzione
illecita di tali oggetti) ed a fungere da eventuale supporto di
tracce di reato (impronte digitali, materiale biologico suscettibile
di comparazione del DNA) aventi carattere individualizzante:
interpretazione, questa, sostenuta da questo giudice in precedenti
procedimenti, ma non condivisa dai giudici competenti per i
successivi gradi, che si sono sempre rimessi alla giurisprudenza che
si è richiamata e che delle citate SS.UU. coglieva, sostanzialmente,
solo quanto risultante dal dispositivo e dalla massima.
Come si è detto, la successiva giurisprudenza di legittimità si
è monoliticamente assestata su tali esiti interpretativi,
confermando reiteratamente la legittimità del sequestro conseguente
ad una perquisizione illegittima, e la sua piena utilizzabilità
probatoria; si citano, ad es., ed in assenza di pronunzie di segno
contrario, che lo scrivente magistrato non è riuscito a rinvenire:
Sez. 3, ordinanza n. 3879 del 14 novembre 1997; Sez. 1,
sentenza n. 2791 del 27 gennaio 1998, sez. 5, sentenza n. 6712 del 7
dicembre 1998, sez. 3, sentenza n. 1228 del 17 marzo 2000, sez. 4,
sentenza n. 8052 del 2 giugno 2000, sez 6, sentenza n. 3048 del 3
luglio 2000, sez. 2, sentenza n. 12393 del 10 agosto 2000, sez 1,
sentenza n. 45487 del 28 settembre 2001, sez. 1, sentenza n. 41449
del 2 ottobre 2001, sez 1, sentenza n. 497 del 5 dicembre 2002, sez.
5, sentenza n. 1276 del 17 dicembre 2002, sez. 2, sentenza n. 26685
del 14 maggio 2003, sez. 2, sentenza n. 26683 del 14 maggio 2003,
sez. 1, sentenza n. 18438 del 28 aprile 2006, sez. 2, sentenza n.
40833 del 10 ottobre 2007, sez. 6, sentenza n. 37800 del 23 giugno
2010, sez. 1, sentenza n. 42010 del 28 ottobre 2010, sez. 2, sentenza
n. 31225 del 25 giugno 2014, sez. 3, sentenza n. 19365 del 17
febbraio 2016, sez. 2, sentenza n. 15784 del 23 dicembre 2016.
Alla luce di richiamati principi espressi dagli articoli 13 e 14
Costituzione, questo giudicante dubita che le norme vigenti, per come
interpretate dalla giurisprudenza assolutamente prevalente (e tale da
dar luogo ad un vero e proprio diritto vivente), siano rispettose del
dettato costituzionale, ed in particolare degli articoli 3, 13, 14 e
117 (con riferimento all'art. 8 della Convenzione EDU) della
Costituzione, nella parte in cui le norme di diritto ordinario
consentono l'utilizzabilità processuale - mediante deposizione
testimoniale di chi abbia operato la perquisizione od ispezione
illegittima, o la lettura od altra forma di utilizzazione del verbale
di quanto risultante dalla perquisizione e dal sequestro - della
valenza probatoria degli esiti di una perquisizione o ispezione e di
quanto eventualmente sequestrato in occasione dell'esecuzione di tali
atti, allorchè tali atti di ricerca della prova siano eseguiti dalla
p.g. fuori dei casi in cui la legge costituzionale e quella ordinaria
le attribuiscono il relativo potere.
L'interpretazione maggioritaria circa l'irrilevanza della
illegittimità della perquisizione sulla utilizzabilità dei suoi
esiti si risolverebbe quindi, del tutto paradossalmente, nella
teorizzazione di un sistema giuridico che vuole inefficaci ab origine
(e sempre che la Corte costituzionale ne abbia dichiarato
l'incostituzionalita') le leggi incostituzionali, ma efficacissimi
gli atti di p.g. compiuti in violazione dei diritti costituzionali
del cittadino.
Tale giurisprudenza, invero:
a) sembra operare una confusione di piani tra il sequestro
inutilizzabile ed il sequestro inutile probatoriamente, posto che, di
fatto, e data l'estensione concettuale della nozione di cose
pertinenti al reato, finisce con escludere la validità - in caso di
perquisizione illegittima - solo del sequestro inutile: il che è
assolutamente inconferente rispetto alle tematiche e problematiche
poste dall'art. 191 del codice di procedura penale;
b) non considera che il sequestro non è una prova, ma
il mezzo che serve ad assicurare al processo la res che può essere
fonte di prova;
c) non considera che la valenza probatoria di una determinata
res è generalmente data non dalla sola cosa in sè (la quale può
generalmente provare la sussistenza del fatto ma non necessariamente
chi lo abbia commesso, se non nel caso in cui sulla res siano
rinvenibili tracce biologiche, papillari o di altro genere che ne
permettano la riconducibilità ad un determinato soggetto), ma anche
dalle circostanze del suo rinvenimento, specie allorchè si tratti
appunto del corpo del reato, essendo il suo possesso (svelato dalla
perquisizione) ad essere indizio grave di commissione del reato
stesso;
d) non osserva che, pertanto, ciò che sommamente rileva non
è tanto la legittimità del sequestro, quanto quella della
perquisizione tramite la quale si è rinvenuta la res (con suo
successivo sequestro), atteso che è la perquisizione che
generalmente comprova quella relazione personale tra la cosa
indiziante di delitto e l'autore dello stesso;
e) non avverte che la ratio della norma di cui all'art. 191
del codice di procedura penale, che prevede l'inutilizzabilità delle
prove acquisite in violazione di un divieto di legge, è quella di
offrire un valido presidio ai diritti costituzionalmente garantiti,
disincentivandone le violazioni finalizzate all'acquisizione della
prova, rendendone inutilizzabili gli esiti probatori (si veda ad es.
la disciplina della inutilizzabilità delle intercettazioni
illegittime ex art. 271 del codice di procedura penale; si pensi
all'inutilizzabilità ex art. 188 del codice di procedura penale di
una confessione assunta sotto tortura o sotto l'effetto di metodi che
possano influire sulle capacità di autodeterminazione della persona
dichiarante; si considerino le conseguenze di un'acquisizione di
tabulati del traffico telefonico eseguita dalla p.g. in assenza di
provvedimento motivato dell'A.G.);
f) non assegna adeguato valore alla circostanza che una
perquisizione domiciliare o personale, eseguita da chi non ne ha il
potere, è un caso tipico di prova vietata dalla legge ed in
violazione di diritti costituzionali della persona (cfr. articoli 13
e 14 Costituzione; art. 8 CEDU), e la conseguenza deve
necessariamente essere la inutilizzabilità dei suoi risultati (come
previsto dall'art. 13, comma 3, Costituzione), conformemente a quella
che è la ratio dell'art. 191 del codice di procedura penale che,
inibendo l'utilizzabilità degli esiti delle prove vietate perchè
assunte in violazione di diritti costituzionali, intende appunto
scoraggiare la violazione di quei diritti costituzionali;
g) non considera che ritenere altrimenti, lasciando aperta la
possibilità di una sorta di «sanatoria» ex post, legata agli esiti
della perquisizione, equivale a negare la tutela del cittadino dai
possibili abusi della p.g.: tutela assicurata in via generale ed
astratta dagli articoli 13 e 14 Costituzione, ma che verrebbe
vanificata dall'incentivazione agli abusi per mancanza di conseguenze
processuali relative alla inutilizzabilità del loro risultati; ed i
drammatici fatti di Genova e di Bolzaneto appaiono esserne storica
conferma e dimostrazione.
Quella discendente dalla citata sentenza delle SS.UU. n. 5021 del
27 marzo 1996 appare quindi essere un'interpretazione dalla scarsa
tenuta logica di una simile interpretazione, idonea a fungere da vera
e propria mina di irrazionalità, che si presta ad introdurre
trattamenti irrispettosi del principio di eguaglianza delle
situazioni processuali equiparabili: si pensi alla già richiamata
giurisprudenza che riconosce la non utilizzabilità di altre prove
vietate, quali gli anonimi e le fonti confidenziali, nemmeno ai fini
della legittimazione di una perquisizione.
Tali considerazioni devono invece condurre a ritenere che una
perquisizione eseguita in forza di elementi non utilizzabili, e senza
che ricorresse già una preesistente situazione di flagranza, sia non
solo illegittima, ma anche improduttiva di elementi utilizzabili ai
fini della prova in danno dell'imputato, atteso che ciò non solo è
imposto dagli articoli 13 e 14 Costituzione, ma anche da una piana
lettura dell'art. 191 del codice di procedura penale rispettosa dei
principi costituzionali, ma allo stato negata dal diritto vivente,
che quindi si pone in contrasto con i principi costituzionali di cui
agli articoli 13, 14 e 3 Costituzione.
Nei casi considerati ricorrerebbero infatti, a parere di questo
giudice, i presupposti di applicabilità della conseguenza della
inutilizzabilità processuale ai sensi dell'art. 191 del codice di
procedura penale, in base ad una piana lettura della norma ed alla
ratio della stessa, come colta al punto f) che precede; ed infatti,
appare evidente che la p.g., allorchè proceda ad un atto di
perquisizione fuori dei casi a lei consentiti, compia un atto che le
è vietato - e non semplicemente un atto irrituale o nullo, come pure
talora si è sostenuto in talune pronunzie della Corte di cassazione
- atteso che sia la legge ordinaria che quella costituzionale
prevedono (oltre alla riserva di legge dettata dagli articoli 13 e 14
Costituzione) una riserva del potere di perquisizione all'Autorità
giudiziaria, nella delineazione di una serie di garanzie a tutela
della effettività dello Stato di diritto (e delle libertà
individuali che questo deve garantire), in cui i poteri della polizia
e degli organi amministrativi sono sottoposti al principio di
legalità, prevedendosi addirittura una riserva di potere
dell'Autorità giudiziaria, nei casi che coinvolgono l'esercizio di
diritti costituzionali fondamentali dei privati (quali la libertà
personale e quella domiciliare, che ex art. 14, comma 2, Costituzione
è «aggredibile» solo «negli stessi casi e modi stabiliti dalla legge
secondo le garanzie prescritte per la tutela della libertà
personale»).
L'interpretazione dominante che comunque consente di «recuperare»
ed utilizzare gli esiti delle perquisizioni illegittime, negando
l'applicabilità dell'art. 191 del codice di procedura penale al
sequestro del corpo del reato o di cosa pertinente al reato, appare
pertanto negare concreta attuazione a quanto previsto dagli articoli
13 e 14 Costituzione in ordine alla perdita di efficacia della
perquisizione e delle ispezioni e dei sequestri ad esse conseguenti,
allorchè eseguiti in violazione dei divieti; l'art. 191 del codice
di procedura penale, come esistente nel diritto vivente, appare
quindi in contrasto con i predetti articoli 13 e 14 della
Costituzione.
Non è peraltro fuori luogo osservare, come peraltro da tempo
rilevato non solo dalla dottrina, ma anche dalla Suprema Corte, che
la ragione d'essere della disciplina delle inutilizzabilità
stabilita dall'art. 191 del codice di procedura penale non è tanto
di ordine etico (e cioè, il rifiuto del legislatore di riconoscere
valore probatorio ad atti illeciti), quanto di ordine politico
costituzionale, essendosi rilevato che l'effettività della tutela
dei valori costituzionali che più facilmente vengono lesi in caso di
assunzione di prova in violazione di un divieto, riposa nel negare
ogni utilizzabilità a quanto così venga acquisito: atteso che,
grazie a tale divieto di utilizzabilità, si scoraggeranno e
disincentiveranno quelle pratiche di acquisizione della prova con
modalità illegali (e talora francamente illecite), che violano i
diritti costituzionali a cui presidio sono appunto posti i divieti
rinvenibili nel codice di rito e nelle norme speciali.
La giurisprudenza formatasi sulla scorta della citata C. cass.
SS.UU. 5021/1996 realizza, pertanto, anche una violazione dell'art. 3
Costituzione, in quanto del tutto irragionevolmente ed a fronte di
una palese identità di ratio, nega la conseguenza
dell'inutilizzabilità di cui all'art. 191 del codice di procedura
penale a casi del tutto sovrapponibili ad altri (per certi versi
addirittura meno gravi) per i quali la legge espressamente la
prevede: basti pensare, ad es., non solo alle ipotesi di
intercettazioni eseguite d'iniziativa dalla p.g. e quindi in assenza
di decreto motivato dell'A.G. (caso sanzionato di inutilizzabilità
dall'art. 271 del codice di procedura penale, avente la medesima
ratio dell'art. 191 del codice di procedura penale), ma anche al caso
dell'acquisizione dei tabulati del traffico telefonico eseguito senza
provvedimento motivato del pubblico ministero, ipotesi che le stesse
SS.UU. della Suprema Corte di cassazione hanno ritenuto dar luogo ad
un'ipotesi di inutilizzabilità della prova perchè acquista in
violazione di un divieto di legge (cfr. sez. U, sentenza n. 21 del 13
luglio 1998).
L'interpretazione stabilizzatasi dell'art. 191 del codice di
procedura penale, in tema di conseguenza di una perquisizione
illegittima e di legittimità, per contro, del conseguente sequestro,
si risolve quindi nell'operare anche una ingiustificata disparità di
trattamento tra indagati in situazioni del tutto analoghe, con
conseguente violazione dell'art. 3 Costituzione.
Sempre in tema di violazione dell'art. 3 Costituzione, appare
necessario rilevare come tale norma si atteggi a scrigno in cui è
racchiuso in germe e riassunto il principio di necessaria
razionalità dell'ordinamento dello Stato di diritto disegnato dalla
Costituzione; razionalità che risulta gravemente violata dalla
corrente interpretazione circa la utilizzabilità degli esiti delle
perquisizioni illegittime; e ciò in quanto che:
a) l'interpretazione maggioritaria circa l'irrilevanza della
illegittimità della perquisizione sulla utilizzabilità dei suoi
esiti si risolve attualmente, in maniera del tutto paradossale, nella
teorizzazione di un sistema giuridico che vuole inefficaci ab origine
le leggi incostituzionali (argomenta ex art. 30, comma 3 e 4, legge
n. 87/1953), e la loro efficacia sospendibile dal giudice ordinario
che ne ravvisi un possibile contrasto con le norme costituzionali, ma
efficacissimi, anche sotto il profilo probatorio, gli atti di p.g. -
e non disapplicabili nè discutibili dal giudice - compiuti in
violazione dei diritti costituzionali del cittadino;
b) la suddetta interpretazione appare realizzare una
negazione radicale dei principi dello Stato di diritto quale
tratteggiato dalla Costituzione, racchiuso in germe nell'art. 3
Costituzione (come già si è osservato), e più in particolare
sviluppato dall'art. 2 Costituzione, in quanto finisce per risolversi
nell'assenza di effettive garanzie contro violazioni dei diritti
inviolabili dell'uomo, tra i quali appare senz'altro rientrare quello
alla libertà personale, laddove invece il suddetto art. 2
Costituzione impone alla Repubblica non solo di riconoscere tali
diritti, ma di garantirli: il che implica la necessaria adozione di
tutte le cautele necessarie non solo a reprimere, ma prima di tutto a
scoraggiare la violazione di tali diritti; e la sanzione
dell'inutilizzabilità probatoria che discenderebbe dall'art. 191 del
codice di procedura penale (nella lettura che risulterebbe
dall'operazione di ortopedia costituzionale che questo giudicante
ritiene necessaria), nel deprivare di effetti processuali il
risultato «probatorio» di tali violazioni, costituisce la prima e
più efficace forma di garanzia che uno Stato di diritto possa
assicurare ai diritti della persona;
c) l'interpretazione che si avversa, inoltre, nega lo Stato
di diritto quale configurato dall'art. 97, comma 3 Costituzione, che
vuole - con norma generale che appare applicabile anche alle
definizione dei poteri degli organi di polizia - l'azione dei
pubblici poteri sottomessa al principio di legalità; se, come già
si è osservato, in uno stato di diritto, lo Stato ed i suoi organi
sono per primi vincolati al rispetto delle leggi di cui pur
pretendono l'osservanza da parte dei consociati, e se ciò comporta
non solo l'impegno a non violare tali leggi, ma anche a garantire
l'effettivo rispetto dei diritti che tali leggi prevedono ed
attribuiscono, appare innegabile che ammettere l'efficacia - e per di
più nel processo penale ed in aggressione ai diritti di libertà -
degli atti compiuti dai pubblici poteri in violazione di un divieto,
appare negare anche il principio di cui all'art. 97 Costituzione,
oltre ad attribuire all'azione illegale degli organi statuali una
prevalenza sui diritti costituzionali dei consociati, che appare
realizzare, sotto questo profilo, una ulteriore palese violazione
dell'art. 3 Costituzione, in un ordinamento che vuole centrali i
diritti inviolabili della persona - e quindi quanto meno gli stessi
sullo stesso piano di quelli della collettività e dello Stato - ma
finisce invece per violare tale condizione di pari importanza per
assegnare prevalenza all'interesse alla repressione dei reati;
d) l'interpretazione di cui si contesta la costituzionalità,
inoltre, viola l'art. 3 Costituzione anche perchè, del tutto
irrazionalmente, convive con quella che riconosce l'inutilizzabilità
di prove vietate dalla legge solo in virtù della loro non
verificabilità (scritti anonimi, fonti confidenziali), mentre la
nega a prove acquisite in diretta violazione di un divieto scaturente
dalla legge (anche costituzionale) e che, comunque, si caratterizzano
anch'esse per una ridotta verificabilita': si pensi appunto a come
l'insondabilità degli elementi che hanno spinto la p.g. alla
perquisizione non consenta di verificare la genuinità della «catena
indiziaria» e di escludere che possano essere stati proprio i terzi
autori della propalazione confidenziale o anonima (ma in ipotesi non
risultante neppure dal p.v. di perquisizione), o addirittura - come
talora è purtroppo accaduto - le stesse forze di polizia, ad
introdurre nell'abitazione la «res illicita» costituente supposta
prova del reato; così evidenziandosi, sotto tale profilo, anche un
contrasto con l'art. 24 della Costituzione, per l'evidente limite che
la tesi dell'utilizzabilità pone all'esplicazione del diritto di
difesa, introducendo nell'ambito delle prove utilizzabili elementi di
cui sia di fatto impossibile verificare approfonditamente la
genuinità.
L'interpretazione consolidatasi si pone infine in contrasto con
l'art. 8 della Convenzione europea dei diritti dell'uomo, e quindi in
contrasto con l'art. 117 Costituzione che impone allo Stato italiano
il rispetto delle Convenzioni internazionali, in quanto si risolve
nel non adottare efficaci disencentivi agli abusi delle Forze di
polizia, e di qualsiasi organo dello Stato in genere, che, limitando
la libertà della persona, si risolvano in indebite interferenze
nella sua vita privata o nel suo domicilio, non giustificate da
oggettive esigenze di prevenzione o repressione dei reati.
A parere di questo giudicante, la conseguenza della dedotta
incostituzionalità è anche il divieto di testimonianza, per gli
operatori di p.g., in ordine al risultato delle attività di
ispezione, perquisizione e sequestro indebitamente eseguite; tale
divieto, invero, appare conseguire alla perdita di ogni efficacia di
tali attività; ammettere tali deposizioni, peraltro, equivarrebbe a
vanificare tale divieto e la ratio sottostante ai divieti di
utilizzabilità di cui all'art. 191 del codice di procedura penale.
Ne consegue che la questione è rilevante nel presente giudizio
anche laddove si volesse ipotizzare, per ovviare alla
inutilizzabilità che dovrebbe essere ravvisata nelle perquisizioni,
l'assoluta necessità di procedere, ex art. 507 del codice di
procedura penale, all'ascolto dei verbalizzanti in ordine a quanto
rinvenuto nell'abitazione dell'imputato ed in spazi a lui assegnati
all'interno di essa: ed invero, come osservato, la sanzione
dell'inutilizzabilità dovrebbe investire, in un'interpretazione
corretta dell'art. 191 del codice di procedura penale, anche
l'eventuale deposizione in ordine agli esiti della perquisizione
illegittima.

P.Q.M.

Visti gli articoli 1, legge costituzionale n. 1/1948, e 23 della
legge n. 87/1953;
Dichiara d'ufficio rilevante e non manifestamente infondata la
questione di illegittimità costituzionale dell'art. 191 del codice
di procedura penale, per contrasto con gli articoli 2, 3, 13, 14, 24,
97, comma 3 e 117 Costituzione (quanto a quest'ultima norma, con
riferimento ai principi di cui all'art. 8 della Convenzione europea
dei diritti dell'uomo), nella parte in cui non prevede che la
sanzione dell'inutilizzabilità ai fini della prova riguardi anche
gli esiti probatori, ivi compreso il sequestro del corpo del reato o
delle cose pertinenti al reato, degli atti di perquisizione ed
ispezione domiciliare e personale compiuti dalla p.g. fuori dei casi
tassativamente previsti dalla legge o comunque non convalidati dall'
A.G. con provvedimento motivato, nonchè la deposizione testimoniale
in ordine a tali attività;
Ordina la notificazione della presente ordinanza, al difensore
dell'imputato, all'imputato, al pubblico ministero, ed al Presidente
del Consiglio dei ministri, e la sua comunicazione ai Presidenti dei
due rami del Parlamento;
Dispone la successiva trasmissione della presente ordinanza e
degli atti del procedimento, unitamente alla prova dell'esecuzione
delle notificazioni e delle comunicazioni previste dalla legge, alla
Corte costituzionale per la decisione della questione di
costituzionalità così sollevata;
Sospende il procedimento sino alla decisione della Corte
costituzionale.

Lecce, 5 luglio 2018

Il Giudice: Sernia