Serie Generale n. 178 del 1-8-2000
DECRETI E DELIBERE DI ALTRE AUTORITA'
AUTORITA' PER LA VIGILANZA SUI CONTRATTI PUBBLICI DI LAVORI, SERVIZI E FORNITURE
AUTORITA' PER LA VIGILANZA SUI CONTRATTI PUBBLICI DI LAVORI, SERVIZI E FORNITURE
DETERMINAZIONE 13 luglio 2000
Applicabilita' della legge 11 febbraio 1994, n. 109, e successive modificazioni alle opere di urbanizzazione primaria e secondaria, eseguite a scomputo degli oneri di concessione edilizia, da una societa' consortile comunale. (Determinazione n. 32/00). (GU Serie Generale n.178 del 01-08-2000)

IL PRESIDENTE
In data 31 maggio 2000, si è tenuta presso l'autorità per la
vigilanza sui lavori pubblici una audizione in merito alla
applicabilità della normativa di cui alla legge-quadro sui lavori
pubblici in caso di affidamento di appalti di lavori pubblici da
parte di una società consortile comunale. Nell'occasione si è anche
discusso della questione generale relativa all'esecuzione delle opere
di urbanizzazione a scomputo dei relativi oneri sulla quale
l'autorità si riserva altra determinazione.
La questione traeva origine da un'articolata nota del 1 febbraio
2000, della società "Ex Zuccherificio S.p.a.", con sede in Cesena,
che chiedeva all'autorità per la vigilanza sui lavori pubblici un
parere in merito all'obbligo di osservare la normativa di cui alla
legge-quadro sui lavori pubblici nella realizzazione delle opere di
urbanizzazione primaria e secondaria rientranti tra le sue finalità.
Nella richiesta di parere era dato rilevare che la società
"accomuna(va) in un unico scopo consortile i soggetti proprietari o
promissari di aree comprese nel la zona ex zuccherificio" di Cesena
individuati nella convenzione di lottizzazione sottoscritta, ai sensi
dell'art. 49 della legge regionale n. 47/1978, successivamente
modificata dalla legge regionale n. 23/1980 in data 3 febbraio 1998.
La società era stata costituita in Cesena in data 8 luglio 1994
come società consortile per azioni denominata "ex zuccherificio
S.p.a.", con lo scopo di svolgere, senza fine di lucro ed a favore
dei soci consorziati, l'attività di realizzazione delle opere di
urbanizzazione nel comune di Cesena dell'area denominata "ex
zuccherificio" di cui al relativo piano particolareggiato di
iniziativa pubblica approvato dal comune medesimo.
Alla stessa partecipava il comune di Cesena con una quota del
28,59%, insieme alla Cassa di risparmio di Cesena S.p.a., alla
fondazione Cassa di risparmio di Cesena e alla Cooperativa romagna
Marche.
La società consortile, nella richiesta di parere, sottolineava le
possibili motivazioni che potevano portare al suo mancato
assoggettamento alla normativa sui lavori pubblici (legge 11 febbraio
1994, n. 109, e successive modificazioni), specificando due ordini di
motivazioni, uno di carattere soggettivo, l'altro attinente alla
natura delle opere da eseguire.
In particolare, veniva dedotto:
1. La società consortile "ex zuccherificio S.p.a." non può
essere ricompresa tra i soggetti di cui all'art. 2, comma 2, lettera
b), legge n. 109/1994, e successive modificazioni in quanto le
società di cui all'art. 22, della legge 8 giugno 1990, n. 142, e
successive modificazioni ed all'art. 12, della legge 23 dicembre
1992, n. 498, e successive modificazioni, sono società che hanno
come oggetto lo svolgimento di servizi pubblici. Inoltre, dette
società, essendo costituite come società per azioni, hanno
finalità lucrative. La società consortile di cui trattasi, al
contrario, non ha finalità di lucro e non svolge un servizio
pubblico per cui non può essere ricondotta alle società a
maggioranza privata ex art. 12 della legge n. 498/1992.
2. La società consortile "ex zuccherificio S.p.a." non può
essere assimilata alle società con capitale pubblico, in misura
anche non prevalente, aventi come oggetto la produzione di beni e
servizi non destinati ad essere collocati su mercati concorrenziali
di cui all'art. 2, comma 2, lettera b) della legge n. 109/1994 e
successive modificazioni, m quanto lo statuto non prevede nessuna
produzione di beni o servizi da collocare sul mercato medesimo bensì
la realizzazione delle opere di urbanizzazione, realizzazione che
potrebbe avvenire anche mediante il ricorso a soggetti terzi.
3. La società consortile "ex zuccherificio S.p.a." non può
essere ricompresa tra i soggetti di cui all'art. 2, comma 2, lettera
c), legge n. 109/1994 e successive modificazioni, non ricevendo, da
parte dei soggetti di cui alla lettera a) dello stesso comma, alcun
contributo che attualizzato superi il 50% dell'importo dei lavori.
Valutati gli elementi acquisiti all'esito dell'audizione, il
consiglio dell'autorità ritiene di svolgere le seguenti,
considerazioni.
Considerazioni
Tra i soggetti tenuti all'osservanza della legge-quadro sui lavori
pubblici 11 febbraio 1994, n. 109 e successive modificazioni, l'art.
2, comma 2, lettera b), della legge stessa indica, tra gli altri, le
"società con capitale pubblico, in misura anche non prevalente, che
abbiano ad oggetto della propria attività la produzione di beni o
servizi non destinati ad essere collocati sul mercato in regime di
libera concorrenza". Dal che si desume, innanzitutto, l'irrilevanza
del fatto che l'ente persegua o meno una finalità di profitto,
essendo sufficiente, al fine del suo assoggettamento alle norme di
cui alla legge-quadro indicata, la sola sua organizzazione in forma
societaria e la partecipazione anche minoritaria di un soggetto
pubblico. Deriva, inoltre, la considerazione che, tra le società con
partecipazione pubblica, sono esonerate dall'osservanza della legge
indicata soltanto quelle che operano in regime di concorrenza in
quanto produttrici di beni o servizi destinati al mercato; vi sono
assoggettate, invece - contrariamente a quanto ritiene la società ex
zuccherificio - non soltanto quelle che producono beni o servizi
destinati ad essere collocati sul mercato in regime non
concorrenziale, ma - a maggior ragione - anche quelle che producono
beni o servizi che, per loro natura, non sono destinati al mercato.
Nel caso in esame, come rilevato precedentemente, l'ex
zuccherificio S.p.a. è un ente consortile costituito nella forma
della società per azioni, la cui costituzione è stata promossa dal
comune di Cesena che vi partecipa nella misura del 28,59% del
capitale sociale. La società consortile, inoltre, ha per oggetto,
tra l'altro "lo studio, la progettazione e la realizzazione di opere
di urbanizzazione primaria e secondaria e dei servizi, nonchè
l'arredo urbano degli spazi pubblici o destinati ad attività
collettiva, a verde pubblico, ad aree residenziali, direzionali e
commerciali facenti parte del p.p.i.p. "ex zuccherificio". L'oggetto
sociale dell'ente attiene, cioè, alla produzione di manufatti i
quali, non soltanto non sono destinati ad essere collocati sul
mercato, ma, sulla base di un consolidato orientamento
giurisprudenziale, identificano addirittura delle opere pubbliche; e
ciò in considerazione della loro appartenenza al comune e la
idoneità a soddisfare esigenza di urbanizzazione non limitate a
singole edificazioni e correlate, nel caso in esame, ad "un piano
particolareggiato di iniziativa pubblica approvato dal comune di
Cesena". Opere pubbliche alla cui realizzazione possono direttamente
provvedere, in deroga agli ordinari criteri, comunitari e nazionali,
di affidamento delle stesse, coloro che abbiano la proprietà o altro
diritto reale di godimento nel comparto dell'area "ex zuccherificio"
sulla base della normativa urbanistica che, come è noto,
esplicitamente lo consente. Realizzazione, peraltro, la quale,
essendo fatta a scomputo degli oneri di urbanizzazione dovuti, non
può nemmeno essere considerata conseguente ad una prestazione
gratuita stante la correlazione alla stessa della compensazione,
totale o parziale, di un contestuale debito verso il comune. Con la
conseguenza che, qualora alla loro realizzazione provvedano non i
singoli privati ma un ente (S.p.a.) con partecipazione pubblica è
necessario per la scelta del contraente fare riferimento alla
normativa sull'evidenza pubblica.
Per le ragioni esposte, sembra conseguentemente di dover ritenere,
in risposta al quesito formulato dalla società consortile, che la
stessa, in quanto "altro ente aggiudicatore", ai sensi dell'art. 2,
comma 2, lettera b) e comma 6, lettera d), della legge 11 febbraio
1994, n. 109 e successive modificazioni, ha l'obbligo di realizzare
le opere di urbanizzazione primaria e secondaria di cui alla
convenzione sottoscritta con il comune di Cesena in data 3 febbraio
1998, con assoggettamento, nei limiti indicati dal comma 3, dello
stesso relativo art. 2, della legge 11 febbraio 1994, n. 109, e
successive modificazioni, alla normativa di cui alla stessa indicata
legge-quadro.
Roma, 13 luglio 2000
Il presidente: Garri