1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 9 del 3-3-2010
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 52 ORDINANZA (Atto di promovimento) 21 ottobre 2009
Ordinanza del 21 ottobre 2009 emessa dal giudice di pace di Bologna nel procedimento penale a carico di Harbali Mohammed. Straniero - Soggiorno illegale nel territorio dello Stato - Configurazione della fattispecie come reato - Disciplina - Violazione del principio di ragionevolezza - Disparita' di trattamento di situazioni analoghe - Parita' di trattamento di situazioni diverse - Lesione del diritto di difesa - Violazione del principio della finalita' rieducativa della pena - Contrasto con il principio di buon andamento della pubblica amministrazione. - Decreto legislativo 25 luglio 1998, n. 286, artt. 10-bis (aggiunto dall'art. 1, comma 16, lett. a), della legge 15 luglio 2009, n. 94) e 16, comma 1 (come modificato dall'art. 1 della legge 15 luglio 2009, n. 94); decreto legislativo 28 agosto 2000, n. 274, art. 62-bis (aggiunto dall'art. 1, comma 17, lett. d), della legge 15 luglio 2009, n. 94). - Costituzione, artt. 3, primo comma, 24, comma secondo, 27, comma terzo, e 97, primo comma. (010C0127) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.9 del 3-3-2010)

IL GIUDICE DI PACE

Nel corso del processo a carico di Garbali Mohammed, nato
in Marocco il 1° gennaio 1982, imputato della contravvenzione p.e.p.
dall'art. 10-bis del d.P.R. n. 286/98 perchè si tratteneva
illegalmente nel territorio dello Stato, all'udienza del 16 settembre
2009 il pubblico ministero avanzava istanza di eccezione di
illegittimità della normativa di cui agli articoli 10-bis, 16, primo
comma del d.lgs. n. 286/1998, 62-bis del d.lgs. n. 274/2000 e 1-ter
della legge n. 102/2009 per violazione degli articoli 3, 24, secondo
comma e 27, terzo comma e 97, primo comma della Costituzione, cui si
associava il difensore dell'imputato.
Il giudicante sull'istanza proposta si riservava, disponendo il
rinvio dell'udienza.
In apertura dell'odierna udienza sciogliendo la riserva ritiene
il giudicante che deve essere sollevata, per i motivi di seguito
esposti, questione di legittimità costituzionale dell'art. 10-bis,
limitatamente all'ipotesi di soggiorno illegale, 16, comma 1 del
d.l.gs. n. 286/1998 e 62-bis del d.l.gs. n. 274/2000, nel testo
novellato dalla legge n. 94 del 5 luglio 2009, per contrasto con gli
articoli 3, 24 comma 2, 27 comma 3 e 97 comma 1 della Costituzione.
A parere del rimettente i dubbi di costituzionalità delle
disposizioni censurate sono rilevanti nel presente giudizio, in
quanto la sanzione da comminare all'imputato in ipotesi di
riconoscimento di penale responsabilità dovrebbe essere determinata
in applicazione delle disposizioni della cui legittimità
costituzionale si dubita.

I medesimi dubbi sono parimenti non manifestamente infondati per
le considerazioni che seguono.
1. - Art. 10-bis d.lgs. n. 286/98 (limitatamente alla ipotesi di
soggiorno illegale) violazione dell'art. 3 della Costituzione:
violazione del principio di ragionevolezza; violazione del principio
di uguaglianza sia come necessità di disparità di trattamento per
situazioni diverse, sia come necessità di parità di trattamento di
situazioni simili.
a) La disposizione normativa in esame, entrata in vigore alle
ore 00,00 del giorno 8 agosto 2009 punisce con l'ammenda da 5.000,00
a 10.000,00 euro lo straniero che fa ingresso ovvero si trattiene,
nel territorio dello Stato.
Dalla data di entrata in vigore della norma pertanto gli stessi
fatti già configurati come illeciti amministrativi dall'art. 13 del
d.lgs. n. 286/98 assumono anche natura di illeciti penali. Premesso
che i principi dettati dall'art. 3 Costituzione, benchè riferiti ai
cittadini devono intendersi estesi anche agli stranieri in quanto
volti alla tutela dei diritti inviolabili dell'uomo (sentenza C.C. n.
104/69); che il reato contestato all'odierno imputato è quello di
soggiornare in Italia alla data di entrata in vigore della legge; che
ai fini del tempus commissi delicti nel nostro ordinamento risulta
accolto il criterio della condotta, poichè è nel momento della
condotta che il soggetto sceglie di porsi contro il dettato normativo
e che la legge può esercitare su di lui la sua efficacia
intimidatrice; che di conseguenza è in tale momento che il reato
deve intendersi commesso in quanto il soggetto non deve sottostare a
conseguenze più gravi di quelle che egli poteva attendersi dalla
legge in vigore al momento in cui ha posto in essere l'azione punita;
che opinando diversamente si avrebbe una inammissibile retroattività
del precetto sanzionatorio, si osserva che ad avviso del rimettente
la norma che punisce il soggiorno dello straniero, indipendentemente
dalla data di ingresso in Italia senza prevedere un termine di
allontanamento per lo straniero presente nel territorio nazionale
prima dell'entrata in vigore della legge, pecca di irrazionalità, in
quanto penalizza una posizione soggettiva, di per sè inoffensiva e
conseguente a fatti preesistenti, non costituenti reato all'epoca in
cui si sono realizzati.
Nè la censura prospettata può ritenersi eliminata con richiamo
alla preesistenza dell'analoga previsione contenuta dall'art. 13,
comma 2, lett. b) del T.U., considerato che in questo caso lo
straniero mentre era a conoscenza delle conseguenze amministrative
della propria condotta ignorava gli effetti penali della stessa.
b) Appare altresì ingiustificata la parità di trattamento
riservata allo straniero che soggiorni illegalmente dopo essersi
introdotto nel territorio nazionale sapendo (quantomeno per
presunzione legale) di compiere un atto punito penalmente, con
un'azione commissiva totalmente libera ed autodeterminata ed allo
straniero che trovandosi in Italia in data antecedente all'entrata in
vigore della legge non poteva essere a conoscenza di commettere lo
stesso reato. Con il risultato evidente di sanzionare allo stesso
modo una condotta illegale ed una situazione di fatto realizzatasi
nel passato e divenuta illegale solo per effetto dell'automatismo
applicativo della norma, che non prevede termini nè modalità per
rimuovere la nuova situazione di illegalità.
È appena il caso di osservare che ai fini dell'allontanamento
volontario dello straniero sotteso dalla disposizione censurata, non
è stato previsto alcun tipo di intervento volto a consentire il
rimpatrio per non incorrere nel reato punito, diversamente da quanto
contemplato per gli allontanamenti coattivi, per i quali sono
apprestate misure mirate al rinvio allo Stato di appartenenza ovvero
quando ciò non sia possibile allo Stato di provenienza (Art. 13,
dodicesimo comma T.U.) e la stipula di convenzioni con soggetti che
esercitano trasporti di linea o con organismi anche internazionali
che svolgono attività di assistenza per stranieri (Art. 14,
ottavo comma T.U.).
Inoltre non è stato neppure prevista la possibilità di
sottrarci alla condanna con l'allontanamento volontario, che non
risulta previsto come causa di non luogo procedere diversamente da
quanto stabilito per l'allontanamento coattivo.
c) Sotto altro profilo si rende manifesta l'ingiustificata
difformità di trattamento peggiorativo introdotto dalla norma
censurata rispetto alla disciplina di condotte analoghe e più gravi
di cui all'art. 14, comma 5-ter del T.U., per le quali anche dopo le
modifiche apportate dalla legge n. 94/2009, l'applicazione della pena
resta in ogni caso subordinata all'assenza del giustificato motivo
del trattenimento nel territorio dello Stato, che la norma in esame
invece non prevede.
Un ulteriore motivo di patente disparità di trattamento per
situazioni omogenee è costituita dalla introduzione recente della
disciplina derogatoria contenuta nella legge n. 102/2009.
La suddetta legge entrata in vigore in data 5 agosto 2009 in data
precedente alla promulgazione della legge n. 94/2009, ma entrata in
vigore in data successiva il giorno 8 agosto 2009, all'art. 1-ter,
commi 1 e 8 prevede un procedura di emersione limitata alla categoria
dei lavoratori irregolari adibiti ad attività di assistenza e di
sostegno alle famiglie.
La soluzione adottata dal legislatore per risolvere un problema
sociale fortemente avvertito dalla collettività è stata quella di
prevedere un regime di eccezione per i suddetti stranieri
soggiornante in modo irregolare, prevedendo che per loro soltanto non
si precedesse penalmente nelle more della procedura di emersione.
L'opzione normativa conforme al dettato costituzionale, che
rimette al legislatore di regolare la condizione giuridica dello
straniero (Art. 10, secondo comma Cost.), pone l'interrogativo se
l'insindacabile discrezionalità del legislatore nella disciplina
dell'immigrazione con la conseguente possibilità di prevedere
categorie di stranieri meritevoli di accoglienza sul territorio
nazionale rispetto ad altre categorie, possa esercitarsi in forma
ugualmente libera sul piano penale fino al punto di discriminare i
soggetti sulla base della sola attività svolta.
Laddove si consideri che entrambi gli interventi normativi sono
volti al controllo dei flussi migratori ed alla disciplina
dell'ingresso e della permanenza degli stranieri in Italia e che il
trattamento differenziato stabilito dal legislatore non trova in
questo caso giustificazione nella peculiare rilevanza nè nella
particolarità degli interessi tutelati dall'art. 10-bis d.lgs. n.
286/98, ad avviso del giudicante la risposta deve essere negativa e
pertanto in contrasto con il parametro costituzionale di riferimento.
2. - Art. 10-bis, d.lgs. n. 286/98 (limitatamente alla ipotesi di
soggiorno illegale). Violazione dell'art. 24, secondo comma
Costituzione, lesione del diritto di difesa per contrasto con il
principio nemo tenetur se detegere; violazione dell'art. 27, terzo
comma della Costituzione, lesione delle finalità rieducative della
pena.
a) In relazione ai profili di incostituzionalità sopra
riportati della norma in esame, si condividono e si fanno proprie le
argomentazioni svolte dal pubblico ministero pubblico ministero,
nelle quali si evidenzia che lo straniero che si trovava in Italia in
modo irregolare alle 00,00 del giorno 8 agosto 2009 ha ricevuto
direttamente dalla legge un ordine di allontanamento senza
indicazioni di come eseguirlo legalmente.
Per conformarsi al dettato normativo lo straniero irregolare
dovrebbe (avrebbe dovuto) uscire clandestinamente, mentre era compito
del legislatore indicare forme di allontanamento senza per questo
autodenunciarsi secondo il brocardo nemo tenetur se detegere.
Non va trascurato che la norma si rivolge a soggetti che non si
trovano nelle condizioni materiali per adempiere spontaneamente
all'allontanamento per mancanza di documenti, mezzi finanziari e
possibilità di rivolgersi ad un vettore regolare per far ritorno in
patria e che nelle predette condizioni di impossibilità di
raggiungere il paese di origine, per ottemperare alla norma
dovrebbero fare ingresso illegale in altri Stati.
Il legislatore nell'emanare un precetto penale deve presumere
presente nella platea dei destinatari una parte intenzionata ad
adempiere, per evitare la sanzione penale comminata.
Operando diversamente, come nel caso in esame, il legislatore si
espone nella censura di incostituzionalità non lasciando ai suoi
destinatari alcuna possibilità di ottemperare al dettato normativo.
Si richiama in proposito che in sede di innovazioni alla
normativa in tema di detenzione/porto d'armi con la legge n. 895/1967
si stabilì all'art. 8 la non punibilità per coloro che entro trenta
giorni dall'entrata in vigore della legge e comunque prima di un
eventuale accertamento del reato, consegnavano spontaneamente le
armi.
b) La violazione dell'art. 10-bis, d.lgs. n. 286/1998 pur
essendo formalmente sanzionato con l'ammenda, prescrive che il
giudice una volta accertata la commissione del reato debba applicare
in via automatica la sanzione sostitutiva della espulsione dello
straniero dal territorio nazionale.
Ne discende all'evidenza che la nuova figura di reato non è
rivolta, con la previsione dell'applicazione di una pena criminale
(ammenda) a determinare una condotta virtuosa del reo, nè una volta
applicata ad ottenere resipiscenza, recupero o risocializzazione del
reo, bensì preordinata all'unico risultato di ottenere l'espulsione
in sede penale dello straniero.
Poichè il ricorso improprio al magistero penale per giungere ad
un risultato eminentemente amministrativo rappresenta una forma di
amministrativizzazione del diritto penale anzichè di tutela, deve
ritenersi che il legislatore abbia superato il limite costituzionale
nella configurazione del nuovo illecito penale munito di pena
sprovvista di qualsiasi funzione educativa.
3. - Art. 62-bis, d.lgs n. 274/2000 e art. 16, comma 1, d.lgs. n.
286/98. Violazione dell'art. 97, primo comma Costituzione per
contrasto con il principio del buon andamento della pubblica
amministrazione esteso anche alla giurisdizione.
In applicazione degli articoli 62-bis, d.lgs. n. 274/2000 e 16,
comma 1, d.lgs. n. 286/1998 qualsiasi tipo di pronuncia nel giudizio
in esame, pur in presenza di un rito snello ed estremamente
semplificato, resta subordinata alla verifica della sussistenza delle
cause ostative di cui all'art. 14, primo comma del TU (accertamenti
supplementari in ordine alla identità o nazionalità dello
straniero, acquisizione di documenti per il viaggio, disponibilità
del vettore o di altro mezzo di trasporto), che laddove sussistenti
comporterebbero una condanna all'ammenda (di scarsa deterrenza nei
confronti dei destinatari generalmente privi di mezzi per farvi
fronte), laddove insussistenti o ad una pronuncia di non luogo a
procedere o all'espulsione in via sostitutiva, prevista come sbocco
ordinario del processo nelle intenzioni del legislatore.
Senonchè il risultato perseguito dal legislatore deve ritenersi
frustrato in partenza laddove si consideri che il nuovo procedimento
si aggiunge e si intreccia con il sistema sanzionatorio
amministrativo di cui all'art. 13 e seguenti del TU, mantenuto in
vita per consentire l'effettivo controllo e la repressione del
fenomeno dell'immigrazione illegale, che va indubbiamente
efficacemente contrastata.
Per cui con l'introduzione delle nuove norme nei confronti dello
stesso straniero, una volta che l'Autorità di Pubblica sicurezza che
riveste anche la qualità di Pubblico ufficiale, accerti la
condizione di soggiornante illegale si aprono contestualmente ed
automaticamente due distinti procedimenti l'uno amministrativo e
l'altro penale. Il primo destinato a sfociare nel provvedimento
prefettizio di espulsione, da eseguirsi a cura del Questore, il
secondo a cura del g.d.p. nelle forme degli articoli 20-bis e ter del
d.lgs. n. 274/2000 e destinato a sfociare nelle intenzioni del
legislatore di norma. alla decisione applicativa della sanzione
sostitutiva della espulsione in applicazione degli articoli 16, comma
1, d.lgs n. 286/1998 e 62-bis, d.lgs n. 274/2000.
Il secondo tuttavia resta subordinato al primo in quanto vi è la
previsione esplicita della prevalenza della espulsione amministrativa
rispetto al processo penale, tant'è che il g.d.p. deve dichiarare
sempre non luogo a procedere allorquando acquisisce notizia
dell'esecuzione dell'espulsione amministrativa.
Ne consegue come puntualizzato dal p.m. con argomenti che si
condividono e si fanno propri, che il sistema normativo licenziato
dal legislatore è inficiato da una sorta di corto circuito in
quanto:
di norma il g.d.p. nel caso di condanna dovrebbe applicare la
sanzione sostitutiva della espulsione, come prevedono gli articoli
16, comma l, d.lgs. n. 286/1998 e 62-bis, d.lgs. n. 274/2000;

ma per fare questo lo straniero deve essere in condizione di
subire sin da subito l'accompagnamento coattivo alla frontiera, come
previsto dall'art. 14, comma 1 e 16, comma 1, d.lgs n. 286/98;
qualora si tratti di uno straniero nelle condizioni di cui al
punto che precede, il questore deve aver già provveduto al suo
accompagnamento alla frontiera in esecuzione del già emesso
provvedimento prefettizio di espulsione, come prevedono gli articoli
13 e 14 del d.lgs. n. 286/1998;
qualora vi sia stata già l'esecuzione in sede amministrativa
della espulsione il g.d.p. deve dichiarare non luogo a procedere
anche a processo iniziato, come previsto dall'art. 10-bis, comma 5,
d.lgs n. 286/98.
Corollario del suddetto meccanismo processuale è che
l'applicazione della pena sostitutiva dell'espulsione in sede penale
risulta inevitabilmente paralizzata e inapplicabile.
In relazione a quanto precede ad avviso di questo giudice
l'instaurazione del sistema del doppio binario con la duplicazione in
sede penale della medesima procedura già esistente in sede
amministratici, rivolta in via principale al medesimo risultato
finale dell'espulsione dello straniero irregolare si pone in
contrasto con il principio del buon andamento di cui all'art. 3,
primo comma Costituzione, non solo per quanto attiene all'esercizio
della funzione giurisdizionale in senso stretto, ma anche per quanto
attiene all'organizzazione ed al funzionamento dell'ufficio
giudiziario.
Posto infatti che nelle disposizioni in esame il problema dei
rapporti tra illecito penale ed illecito amministrativo è stato
risolto con l'applicazione di entrambe le norme penali ed
amministrative, ma con subordinazione delle prime alle seconde al
fine di evitare il cumulo di sanzioni per lo stesso fatto, lo
svolgimento, in tempi strettissimi ed in un numero imprevedibile, dei
procedimenti volti all'espulsione in sede penale siccome
interdipendenti con i contestuali procedimenti amministrativi
instaurati nei confronti degli stessi soggetti, comporta:
per un verso inevitabilmente un ritardo nello svolgimento
degli altri processi penali di cognizione ordinaria di questo giudice
e sulla durata ragionevole degli stessi;
per altro verso uno sconvolgimento dell'assetto organizzativo
dell'ufficio con assorbimento abnorme delle risorse assegnate per
attendere ai compiti istituzionali;
in entrambi i casi un condizionamento dell'organizzazione
dell'ufficio e dell'esercizio della attività giurisdizionale dovuto
al separato, prevalente e parallelo svolgimento delle procedure volte
all'applicazione delle sanzioni amministrative.

P. Q. M.

Visto l'art. 23 e ss. legge 11 marzo 1953, n. 87;
Dichiara rilevante nel presente procedimento e non manifestamente
infondata la questione di legittimità costituzionale dell'art.
10-bis, d.lgs. n. 286/1998, limitatamente alla ipotesi di soggiorno
illegale e degli articoli 62-bis, d.lgs. n. 274/2000 e 16,
comma 1, d.lgs n. 286/1998, in riferimento agli articoli 3, comma 1,
24, comma 2, 27, comma 3 e 97, comma 1 della Costituzione;
Dispone l'immediata trasmissione degli atti alla Corte
costituzionale, sospendendo il giudizio in corso;
Ordina che a cura della cancelleria la presente ordinanza sia
notificata al Presidente del Consiglio dei ministri, comunicata ai
Presidenti della Camera dei deputati e del Senato della Repubblica .
Bologna, addì 21 ottobre 2009

Il giudice di pace: Cocco