1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 16 del 20-4-2022
SENTENZE ED ORDINANZE DELLA CORTE
N. 95 SENTENZA 9 marzo - 14 aprile 2022
Giudizio di legittimita' costituzionale in via incidentale. Sanzioni amministrative - Atti contrari alla pubblica decenza - Sanzione amministrativa pecuniaria da 5.000 a 10.000 euro, anziche' da 51 a 309 euro, come previsto per gli atti osceni colposi - Violazione del principio di ragionevolezza e di proporzionalita' della pena - Illegittimita' costituzionale in parte qua. - Codice penale, art. 726, come sostituito dall'art. 2, comma 6, del decreto legislativo 15 gennaio 2016, n. 8. - Costituzione, art. 3. (T-220095) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.16 del 20-4-2022)

LA CORTE COSTITUZIONALE

composta dai signori:
Presidente:Giuliano AMATO;
Giudici :Silvana SCIARRA, Daria de PRETIS, Nicolò ZANON, Franco
MODUGNO, Giovanni AMOROSO, Francesco VIGANÒ, Luca ANTONINI,
Stefano PETITTI, Angelo BUSCEMA, Emanuela NAVARRETTA, Maria Rosaria
SAN GIORGIO, Filippo PATRONI GRIFFI,

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

nel giudizio di legittimità costituzionale dell'art. 726 del
codice penale, come sostituito dall'art. 2, comma 6, del decreto
legislativo 15 gennaio 2016, n. 8 (Disposizioni in materia di
depenalizzazione, a norma dell'articolo 2, comma 2, della legge 28
aprile 2014, n. 67), promosso dal Giudice di pace di Sondrio nel
procedimento vertente tra A. B. e la Prefettura della Provincia di
Sondrio, con ordinanza del 26 novembre 2020, iscritta al n. 80 del
registro ordinanze 2021 e pubblicata nella Gazzetta Ufficiale della
Repubblica n. 23, prima serie speciale, dell'anno 2021.
Visto l'atto di intervento del Presidente del Consiglio dei
ministri;
udito nella camera di consiglio del 9 marzo 2022 il Giudice
relatore Francesco Viganò;
deliberato nella camera di consiglio del 9 marzo 2022.

Ritenuto in fatto

1.- Con ordinanza del 26 novembre 2020, il Giudice di pace di
Sondrio ha sollevato questione di legittimità costituzionale, in
riferimento all'art. 3 della Costituzione, dell'art. 726 del codice
penale, come sostituito dall'art. 2, comma 6, del decreto legislativo
15 gennaio 2016, n. 8 (Disposizioni in materia di depenalizzazione, a
norma dell'articolo 2, comma 2, della legge 28 aprile 2014, n. 67),
nella parte in cui punisce gli atti contrari alla pubblica decenza
con una sanzione amministrativa da 5.000 a 10.000 euro, anzichè con
una sanzione amministrativa da 51 a 309 euro.
1.1.- Il rimettente è chiamato a giudicare sul ricorso avverso
un'ordinanza-ingiunzione emessa dalla Prefettura della Provincia di
Sondrio per il pagamento della sanzione amministrativa pecuniaria di
5.000 euro, in relazione alla violazione dell'art. 726 cod. pen.
(atti contrari alla pubblica decenza). In base alla contestazione
riportata sul verbale dei Carabinieri e richiamata nell'ordinanza di
rimessione, il ricorrente «veniva sorpreso ad orinare in luogo
pubblico all'interno del parcheggio della discoteca [...], in
prossimità di una delle porte di emergenza, nonostante i bagni
riservati al pubblico fossero correttamente funzionanti».
Il giudice a quo osserva che, a seguito della modifica apportata
dall'art. 2, comma 6, del d.lgs. n. 8 del 2016, l'art. 726 cod. pen.
- che in precedenza prevedeva una contravvenzione punita con la pena
alternativa dell'arresto fino a un mese o dell'ammenda da 10 a 206
euro - prevede oggi un illecito amministrativo, punito con la
sanzione amministrativa da 5.000 a 10.000 euro.
Osserva, inoltre, che l'art. 3 della legge 24 novembre 1981, n.
689 (Modifiche al sistema penale), in tema di sanzioni
amministrative, stabilirebbe una presunzione di colpa in capo al
trasgressore (sono richiamate Corte di cassazione, sezione seconda
civile, sentenze 10 febbraio 2009, n. 3251, 21 gennaio 2009, n. 1554
e 11 giugno 2007, n. 13610), e che nel caso di specie non si
rinverrebbero circostanze ed elementi tali da far ritenere che il
coefficiente soggettivo in capo al ricorrente sia il dolo. Non avendo
quest'ultimo fornito la prova dell'assenza di colpa, la sua condotta
dovrebbe pertanto considerarsi colposa.
Al riguardo il giudice a quo afferma che il ricorrente «per mera
leggerezza, colto da un impellente bisogno di orinare, si risolveva a
farlo nei pressi della discoteca», senza però «voler, neppure in via
eventuale, ledere o mettere in pericolo il bene giuridico» tutelato
dall'art. 726 cod. pen. Il fatto potrebbe quindi «denotare una certa
noncuranza, trascuratezza, leggerezza, disattenzione rispetto alle
norme sociali che regolano la convivenza, ma sicuramente non la
volontà (id est il dolo) di offesa».
Cionondimeno, il fatto dovrebbe comunque essere sanzionato ai
sensi dell'art. 726 cod. pen., che non distingue tra ipotesi dolose e
colpose; donde la rilevanza della questione prospettata.
1.2.- In punto di non manifesta infondatezza, il rimettente
osserva che la disposizione censurata comminerebbe una sanzione
pecuniaria sproporzionata per eccesso rispetto alla sanzione
amministrativa, da 51 a 309 euro, prevista per le condotte colpose di
atti osceni dall'art. 527, terzo comma, cod. pen., come modificato
dall'art. 44 del decreto legislativo 30 dicembre 1999, n. 507
(Depenalizzazione dei reati minori e riforma del sistema
sanzionatorio, ai sensi dell'articolo 1 della legge 25 giugno 1999,
n. 205).
Tale sproporzione determinerebbe una violazione dell'art. 3
Cost., in quanto condotte colpose di minore gravità, come quelle
sussumibili nell'art. 726 cod. pen., verrebbero sanzionate in modo
notevolmente più severo delle condotte di cui all'art. 527, terzo
comma, cod. pen., nonostante quest'ultima disposizione si riferisca a
fatti più gravi, in quanto dotati necessariamente di una
connotazione sessuale; connotazione di cui sono invece privi gli atti
contrari alla pubblica decenza (sono richiamate Corte di cassazione,
sezione terza penale, sentenze 29 luglio 2011, n. 30242 e 11 giugno
2004, n. 26388).
2.- È intervenuto in giudizio il Presidente del Consiglio dei
ministri, rappresentato e difeso dall'Avvocatura generale dello
Stato, chiedendo che la questione sia dichiarata inammissibile e,
comunque, non fondata.
2.1.- La questione sarebbe anzitutto inammissibile sotto il
duplice profilo dell'insufficienza della descrizione della
fattispecie concreta e della carente motivazione della rilevanza
della questione, che sarebbe affermata in modo meramente apodittico.
Il rimettente prospetterebbe infatti la questione con esclusivo
riferimento alle condotte colpose di violazione dell'art. 726 cod.
pen., ma non indagherebbe sulla ricorrenza nel caso sottoposto al suo
esame dei presupposti di tale connotazione soggettiva, bensì si
limiterebbe all'errata e apodittica constatazione che non vi sarebbe
prova di una deliberata volontà di offesa del bene giuridico
protetto da parte del contravventore. Ciò sull'assunto che l'art. 3
della legge n. 689 del 1981 stabilisca una presunzione di colpa.
Non sarebbe però corretto affermare che il dolo richiede una
deliberata volontà di offesa, essendo invece sufficiente che la
coscienza e la volontà si indirizzino sulla condotta e, nei reati di
evento, sul risultato della medesima.
D'altra parte, il rimettente non illustrerebbe le specifiche
circostanze che lo conducono a escludere la connotazione dolosa del
fatto, mentre l'asserito «impellente bisogno» del ricorrente potrebbe
al più configurare, ove dimostrato processualmente, uno stato di
necessità valevole come esimente.
Errato sarebbe anche il presupposto interpretativo secondo il
quale la colpa negli illeciti amministrativi andrebbe presunta ai
sensi dell'art. 3 della legge n. 689 del 1981, giacchè tale
disposizione «risponde invece alla esigenza di individuare l'elemento
soggettivo richiesto in via generale per la sanzionabilità di
violazioni amministrative, il quale, come per le medesime fattispecie
anteriormente inquadrate come reati contravvenzionali, prescinde
dalla natura colposa o dolosa della condotta, rilevando soltanto la
suitas della condotta» (è richiamata Corte di cassazione, sezione
sesta penale, sentenza 18 giugno 2020, n. 11777).
Infine, l'ordinanza non darebbe conto «del vaglio preliminare in
ordine alla tempestività dell'opposizione» ai sensi dell'art. 22
della legge n. 689 del 1981, «nè della delibazione del fondamento
dei motivi di impugnazione, che in tale tipo di giudizio
circoscrivono la res in iudicio deducta».
2.2.- In via subordinata, la difesa statale chiede che la
questione sia comunque dichiarata non fondata, dal momento che il
più mite trattamento sanzionatorio stabilito per gli atti osceni
colposi non risulterebbe irragionevole alla luce dell'evoluzione dei
costumi sessuali, che ha condotto a qualificare come non lesive dei
valori tutelati dall'art. 527 cod. pen. e, più in generale, a
considerare come di ridotto disvalore condotte meramente colpose
contrastanti con la moralità sessuale. Inalterata risulterebbe,
invece, l'esigenza di sanzionare condotte colposamente contrastanti
con le regole del vivere civile, oggi percepite come più fortemente
antisociali che in passato, in quanto funzionali «al fine primo
dell'ordinamento giuridico: "ne cives ad arma veniant"». Ciò che
apparirebbe di particolare rilievo in relazione alla «sempre più
vasta convivenza di gruppi culturali di origine estremamente diversa
sul territorio nazionale per effetto del fenomeno migratorio».

Considerato in diritto

1.- Con l'ordinanza indicata in epigrafe, il Giudice di pace di
Sondrio ha sollevato questione di legittimità costituzionale, in
riferimento all'art. 3 della Costituzione, dell'art. 726 del codice
penale, come sostituito dall'art. 2, comma 6, del decreto legislativo
15 gennaio 2016, n. 8 (Disposizioni in materia di depenalizzazione, a
norma dell'articolo 2, comma 2, della legge 28 aprile 2014, n. 67),
nella parte in cui punisce gli atti contrari alla pubblica decenza
con una sanzione amministrativa da 5.000 a 10.000 euro, anzichè con
una sanzione amministrativa da 51 a 309 euro.
Secondo il rimettente, sarebbe contrario al principio di
eguaglianza il distinto trattamento sanzionatorio riservato
all'illecito amministrativo di atti contrari alla pubblica decenza
rispetto a quello delineato per l'illecito, parimenti amministrativo,
di atti osceni colposi, previsto dall'art. 527, terzo comma, cod.
pen. Conseguentemente, il giudice a quo auspica una sostituzione
dell'attuale cornice edittale stabilita dall'art. 726 cod. pen. con
quella stabilita, appunto, dall'art. 527, terzo comma, cod. pen.,
assunto quale tertium comparationis.
2.- Il Presidente del Consiglio dei ministri, intervenuto in
giudizio per mezzo dell'Avvocatura generale dello Stato, eccepisce
l'inammissibilità della questione, in relazione alla insufficiente
descrizione della fattispecie e alla carente motivazione sulla
rilevanza.
L'eccezione non è fondata.
La fattispecie è, anzitutto, descritta in termini succinti ma
chiari: il ricorrente è stato sorpreso a urinare nel parcheggio
adiacente a una discoteca, nonostante i bagni di quest'ultima fossero
regolarmente funzionanti. Ciò basta per considerare applicabile la
disposizione censurata, senza che occorrano ulteriori accertamenti in
punto di fatto, alla luce del costante orientamento della
giurisprudenza di legittimità che riconduce all'art. 726 cod. pen.
la condotta consistente nell'urinare in un luogo pubblico, o comunque
aperto al pubblico (Corte di cassazione, sezione settima penale,
sentenze 27 ottobre 2017-13 aprile 2018, n. 16477 e 17 gennaio 2017,
n. 20852; sezione terza penale, sentenza 6 novembre 2013, n. 48096),
non constando d'altra parte circostanze di fatto idonee a far
supporre la sussistenza di cause esimenti.
Dall'applicabilità dell'art. 726 cod. pen. nel caso di specie
discende pianamente la rilevanza della questione posta dal giudice a
quo, che dubita della legittimità costituzionale della cornice
sanzionatoria attualmente prevista dal legislatore, essendo evidente
che - in caso di rigetto della questione - dovrebbe essere confermata
la sanzione irrogata e impugnata dal ricorrente, pari al minimo
edittale di 5.000 euro.
Per altro verso, e contrariamente a quanto argomentato
dall'Avvocatura generale dello Stato, non inficia la rilevanza della
questione l'eventuale errore compiuto dal giudice a quo circa la
natura dolosa o colposa della condotta ascritta al ricorrente. Tanto
nell'uno come nell'altro caso, la disposizione censurata dovrebbe
infatti trovare comunque applicazione, dal momento che l'illecito
amministrativo - così come accade per le contravvenzioni - è punito
indifferentemente a titolo di dolo o di colpa, e la distinzione tra i
diversi titoli di responsabilità rileva soltanto ai fini della
commisurazione della sanzione, ferma restando però l'inderogabilità
del minimo edittale, la cui eccessiva entità è per l'appunto
denunciata dal rimettente.
Nè, ancora, può addebitarsi al giudice a quo di non avere dato
conto nell'ordinanza di rimessione della tempestività
dell'opposizione e della sua fondatezza, laddove fosse accolta la
questione di legittimità costituzionale prospettata. Da un lato,
infatti, l'esigenza di una puntuale motivazione sulla rilevanza della
questione, pur costantemente affermata da questa Corte, non può
essere estesa sino a pretendere che il giudice a quo si impegni nella
confutazione di tutte le pensabili eccezioni di rito, rilevabili su
istanza di parte o d'ufficio, che ostino all'esame del merito della
domanda nel giudizio che pende avanti a sè, salvo che nel caso in
cui sussistano plausibili ragioni - emergenti dalla stessa ordinanza
di rimessione - che possano condurre a dubitare di tale
ammissibilità (sentenza n. 102 del 2020). Dall'altro lato, dal
tenore complessivo dell'ordinanza di rimessione emerge con evidenza
il convincimento del giudice che il fatto materiale contestato al
ricorrente sussista, e che l'unica ragione per la quale potrebbe
essere accolta la sua opposizione consiste nell'eccessività della
sanzione pecuniaria irrogata: eccessività determinata, per
l'appunto, dalla disposizione della cui legittimità costituzionale
lo stesso rimettente dubita. Ciò che, ancora, conferma la rilevanza
della questione prospettata.
3.- Ai fini dell'esame del merito della questione, è anzitutto
opportuno un preliminare inquadramento del contesto normativo nel
quale essa si colloca.
3.1.- Prima della modifica apportata dall'art. 2, comma 6, del
d.lgs. n. 8 del 2016, l'art. 726, primo comma, cod. pen. configurava
una contravvenzione, da ultimo punita con l'arresto fino a un mese o
con l'ammenda da 10 a 206 euro. La condotta era - e tuttora è -
descritta come il fatto di «[c]hiunque, in luogo pubblico o aperto e
esposto al pubblico, compie atti contrari alla pubblica decenza».
L'elaborazione dottrinale e giurisprudenziale intervenuta dal
1930 a oggi su questa disposizione si è essenzialmente concentrata
sul problema della distinzione del suo ambito applicativo da quello
della fattispecie di atti osceni, originariamente configurata
dall'art. 527 cod. pen. come delitto.
Nella sua versione originaria, l'art. 527 cod. pen. al primo
comma sanzionava con la reclusione da tre mesi a tre anni
«[c]hiunque, in un luogo pubblico o aperto o esposto al pubblico,
compie atti osceni»; mentre, all'allora secondo comma, prevedeva una
mera pena pecuniaria (da ultimo fissata nella multa da trecento a
tremila lire) nell'ipotesi in cui il fatto avvenisse «per colpa».
Secondo la giurisprudenza di legittimità formatasi sulle
originarie disposizioni del codice penale e poi costantemente
ribadita, «la distinzione tra gli atti osceni e gli atti contrari
alla pubblica decenza va individuata nel fatto che i primi offendono,
in modo intenso e grave, il pudore sessuale, suscitando
nell'osservatore sensazioni di disgusto oppure rappresentazioni o
desideri erotici, mentre i secondi ledono il normale sentimento di
costumatezza, generando fastidio e riprovazione» (Corte di
cassazione, sezione settima penale, sentenza n. 16477 del 2018; in
senso conforme, sezione terza penale, sentenza 5 dicembre 2013-4
febbraio 2014, n. 5478).
Sulla base di tale criterio, si è ad esempio ritenuto che
costituiscano atti contrari alla pubblica decenza l'urinare in luogo
pubblico (supra, punto 2), l'esporre il corpo nudo in una spiaggia
pubblica non riservata ai nudisti (Corte di cassazione, sezione terza
penale, sentenze 20 giugno 2012, n. 28990 e 27 giugno 2005, n.
31407), l'essere sorpresi addormentati e completamente nudi in
un'autovettura al fianco di una donna semisvestita (Corte di
cassazione, sezione terza penale, sentenza 22 maggio 2012, n. 23234),
il palpeggiarsi i genitali davanti ad altri soggetti in modo
scostumato e scomposto ma non espressivo di «concupiscenza» e di
«dimostrazione di "libido"» (Corte di cassazione, sezione terza
penale, sentenza 11 giugno 2004, n. 26388).
Viceversa, sono stati ritenuti integrare la più grave
fattispecie di atti osceni l'essere sorpresi, completamente nudi, a
compiere un atto sessuale all'interno di un'autovettura parcheggiata
su una piazza centrale del paese senza alcuna specifica cautela per
evitare di essere visti (Corte di cassazione, sezione terza penale,
sentenza 29 luglio 2011, n. 30242), il toccamento lascivo di parti
intime del proprio corpo, sia pure al di sopra degli abiti (Corte di
cassazione, sezione terza penale, sentenza 13 gennaio 2015, n.
19178), il fatto di mostrare e toccarsi i genitali in una spiaggia
affollata di bagnanti (Corte di cassazione, sezione terza penale,
sentenza n. 5478 del 2013) o in una piscina (Corte di cassazione,
sezione terza penale, sentenza 27 febbraio 2020, n. 16465), e in
generale gli atti esibizionistici, tra cui in particolare la
masturbazione in luogo pubblico (Corte di cassazione, sezione sesta
penale, sentenze 21 gennaio 2022, n. 3318, e 17 giugno 2021, n.
32687).
Da tale casistica si evince in definitiva che il criterio
discretivo tra i due illeciti, per come inteso dal diritto vivente,
non risiede nella circostanza che l'autore mostri o meno le parti
intime del proprio corpo, quanto nel particolare atteggiamento
soggettivo che accompagna la condotta: laddove la nudità sia esibita
in modo da non convogliare un messaggio di natura sessuale, essa
configurerà - al più - la fattispecie di atti contrari alla
pubblica decenza; mentre risulterà integrata la fattispecie di atti
osceni quando la condotta dell'agente convogli chiaramente un tale
messaggio, senza che - in tal caso - sia neppure necessaria
l'esibizione diretta degli organi genitali.
3.2.- Sull'impianto originario del codice penale si sono
succeduti vari interventi che hanno avuto a oggetto le due
fattispecie in questione.
Anzitutto, l'art. 44 del decreto legislativo 30 dicembre 1999, n.
507 (Depenalizzazione dei reati minori e riforma del sistema
sanzionatorio, ai sensi dell'articolo 1 della legge 25 giugno 1999,
n. 205) ha trasformato in mero illecito amministrativo la fattispecie
di atti osceni colposi, di cui all'allora secondo comma dell'art. 527
cod. pen.
Successivamente, l'art. 3, comma 22, della legge 15 luglio 2009,
n. 94 (Diposizioni in materia di sicurezza pubblica) ha introdotto
nell'art. 527 cod. pen. un nuovo secondo comma, che prevedeva
l'aumento da un terzo alla metà della pena prevista dal primo comma,
per l'ipotesi in cui il fatto «è commesso all'interno o nelle
immediate vicinanze di luoghi abitualmente frequentati da minori e se
da ciò deriva il pericolo che essi vi assistano».
Infine, l'art. 2, commi 1, lettera a), e 6, del d.lgs. n. 8 del
2016 ha trasformato in altrettanti illeciti amministrativi,
rispettivamente, il primo comma dell'art. 527 cod. pen., che
configura la fattispecie base di atti osceni dolosi, e l'art. 726
cod. pen., in questa sede censurato. Parallelamente, l'art. 2, comma
1, lettera b), dello stesso d.lgs. n. 8 del 2016 ha previsto
un'autonoma cornice edittale per l'ipotesi di cui all'art. 527,
secondo comma, cod. pen., conservandone la natura di delitto.
3.3.- In sintesi, il quadro che risulta da tali interventi è
così composto:
- la fattispecie base di atti osceni dolosi è, oggi, prevista
dall'art. 527, primo comma, cod. pen. come illecito amministrativo,
punibile con la sanzione pecuniaria da 5.000 a 30.000 euro;
- la fattispecie (costituente lex specialis rispetto all'ipotesi
base del primo comma) di atti osceni commessi all'interno o nelle
immediate vicinanze di luoghi abitualmente frequentati da minori,
prevista dall'attuale secondo comma dell'art. 527 cod. pen., ha
conservato carattere di delitto, ed è punita con la reclusione da
quattro mesi a quattro anni e sei mesi;
- la fattispecie di atti osceni colposi è prevista dall'attuale
terzo comma dell'art. 527 cod. pen. come illecito amministrativo, al
quale è applicabile la sanzione amministrativa pecuniaria da 51 a
309 euro;
- la fattispecie di atti contrari alla pubblica decenza prevista
dall'art. 726 cod. pen. è anch'essa divenuta un illecito
amministrativo, al quale è applicabile la sanzione amministrativa
pecuniaria da 5.000 a 10.000 euro, il cui ammontare è oggetto delle
censure del rimettente.
4.- La questione è fondata.
4.1.- La recente giurisprudenza di questa Corte ha affermato che
il principio della proporzionalità delle sanzioni rispetto alla
gravità dell'illecito si applica anche al di fuori dei confini della
responsabilità penale, e in particolare alla materia delle sanzioni
amministrative a carattere punitivo, rispetto alle quali esso trova
il proprio fondamento nell'art. 3 Cost., in combinato disposto con le
norme costituzionali che tutelano i diritti di volta in volta incisi
dalla sanzione (sentenza n. 112 del 2019). Tali sanzioni
«condividono, infatti, con le pene il carattere reattivo rispetto a
un illecito, per la cui commissione l'ordinamento dispone che
l'autore subisca una sofferenza in termini di restrizione di un
diritto (diverso dalla libertà personale, la cui compressione in
chiave sanzionatoria è riservata alla pena); restrizione che trova,
dunque, la sua "causa giuridica" proprio nell'illecito che ne
costituisce il presupposto. Allo stesso modo che per le pene - pur a
fronte dell'ampia discrezionalità che al legislatore compete
nell'individuazione degli illeciti e nella scelta del relativo
trattamento punitivo - anche per le sanzioni amministrative si
prospetta, dunque, l'esigenza che non venga manifestamente meno un
rapporto di congruità tra la sanzione e la gravità dell'illecito
sanzionato; evenienza nella quale la compressione del diritto
diverrebbe irragionevole e non giustificata» (sentenza n. 185 del
2021; in senso conforme, ancora la sentenza n. 112 del 2019, nonchè
le sentenze n. 212 e n. 88 del 2019 e n. 22 del 2018).
4.2.- Ai fini della verifica della proporzionalità della cornice
edittale censurata, dunque, occorre anzitutto valutare il grado di
disvalore dell'illecito sanzionato. Valutazione, questa, invero non
del tutto agevole, in relazione alla laconicità del testo dell'art.
726 cod. pen., che si limita a vietare il compimento di «atti
contrari alla pubblica decenza» in luogo pubblico, ovvero aperto o
esposto al pubblico.
Come già si è osservato (supra, punto 3.1.), la giurisprudenza
di legittimità formatasi su tale disposizione consente di
identificarne l'ambito applicativo in condotte lesive del «normale
sentimento di costumatezza», che generano «fastidio e riprovazione»:
condotte quasi invariabilmente associate, nella prassi, alla
scopertura di parti intime del corpo, attuata però senza convogliare
messaggi di natura sessuale, che determinerebbero l'inquadramento nel
più grave illecito di atti osceni. Tra tali condotte, compare con
una certa frequenza nei repertori giurisprudenziali proprio l'urinare
in un luogo pubblico: condotta il cui disvalore potrebbe oggi essere
percepito, più che nella momentanea scopertura di una parte intima
del corpo, nel fatto stesso di insudiciare luoghi abitualmente
frequentati dal pubblico.
In ogni caso, si tratta di condotte certamente in grado di
ingenerare molestia e fastidio, ma altrettanto indubbiamente di
disvalore limitato, risolvendosi - in definitiva - in una espressione
di trascuratezza rispetto alle regole di buona educazione proprie di
una civile convivenza.
4.3.- A fronte di un simile limitato disvalore, la previsione di
una sanzione minima di 5.000 euro e di una massima di 10.000 euro non
può che apparire manifestamente sproporzionata.
4.3.1.- Per quanto debba riconoscersi un ampio margine di
discrezionalità al legislatore nell'individuare la misura della
sanzione appropriata per ciascun illecito amministrativo, una tale
discrezionalità non può sconfinare nella manifesta irragionevolezza
e nell'arbitrio, come nei casi in cui la scelta sanzionatoria risulti
macroscopicamente incoerente rispetto ai livelli medi di sanzioni
amministrative previste per illeciti amministrativi di simile o
maggiore gravità.
Il che è giocoforza affermare a proposito dell'illecito
amministrativo all'esame, sol che si confronti la sanzione per esso
stabilita e quelle comminate, ad esempio, per illeciti amministrativi
di assai frequente realizzazione come quelli previsti in materia di
circolazione stradale, molti dei quali - lungi dal determinare mera
molestia o fastidio nell'occasionale spettatore - espongono a grave
pericolo l'incolumità e la vita stessa di altri utenti del traffico.
Basti pensare che chi abbia superato con la propria auto di oltre 60
km/h il limite massimo di velocità consentita, magari nel mezzo di
un centro abitato, è soggetto oggi a una sanzione amministrativa
compresa tra 845 e 3.382 euro.
Una tale disparità sanzionatoria non può non ingenerare, in chi
risulti colpito da una sanzione così severa, il sentimento di aver
subito una ingiustizia. Sentimento che ha le proprie radici proprio
nel vulnus avvertito a quel «valore essenziale dell'ordinamento
giuridico di un Paese civile» tutelato dall'art. 3 Cost., e
rappresentato dalla «coerenza tra le parti di cui si compone»
(sentenza n. 204 del 1982).
4.3.2.- L'eccessività del minimo di 5.000 euro si coglie
agevolmente anche nel confronto con lo specifico trattamento
sanzionatorio oggi previsto per gli atti osceni: illecito,
quest'ultimo, che - a dispetto della distinta collocazione
sistematica nel codice penale - è sempre stato considerato dalla
dottrina e dalla giurisprudenza in rapporto di gravità maggiore
rispetto a quello, fenomenologicamente contiguo, di atti contrari
alla pubblica decenza; tanto che il principale problema esegetico
relativo all'illecito in esame è rappresentato proprio dalla
definizione della linea di demarcazione rispetto agli atti osceni, in
relazione a tipologie di condotte spesso caratterizzate dal comune
denominatore dell'esposizione di parti intime del corpo (supra, punto
3.1.).
Come si è poc'anzi sottolineato, la fattispecie base di atti
osceni dolosi, prevista dall'art. 527, primo comma, cod. pen. è,
oggi, qualificata come illecito amministrativo, sottoposto ad una
sanzione amministrativa che, nel minimo, è anch'essa pari a 5.000
euro. Una tale equiparazione è però contraria alla tradizione
penalistica italiana, che - come appena rilevato - ha sempre
individuato una chiara differenza di disvalore tra atti osceni e atti
(meramente) contrari alla pubblica decenza, qualificando i primi come
delitto punibile (se commesso con dolo) con la reclusione da tre mesi
a tre anni, i secondi come contravvenzione soggetta all'arresto da
cinque giorni a un mese o, in alternativa, a una blanda ammenda (da
ultimo, da 10 a 206 euro). Il quadro edittale stabilito per gli atti
contrari alla pubblica decenza consentiva d'altra parte al
trasgressore di definire il procedimento a proprio carico mediante il
semplice pagamento di un'oblazione pari, ex art. 162-bis cod. pen.,
alla metà del massimo dell'ammenda, e dunque di 103 euro, il cui
effetto era quello di estinguere il reato.
Nè il drastico innalzamento, attuato dall'intervento di
depenalizzazione del 2016, della sanzione pecuniaria rispetto
all'ammenda previgente - che era poi l'unica pena effettivamente
applicata nella prassi per contravvenzioni come l'art. 726 cod. pen.
nella formulazione previgente - risulta in alcun modo spiegabile
sulla base di un maggior disvalore acquisito dagli atti contrari alla
pubblica decenza rispetto al passato, come ipotizzato dall'Avvocatura
generale dello Stato.
È vero, semmai, il contrario.
L'illecito ora in esame sanziona - oggi come ieri - condotte
scostumate e inurbane, atte a ingenerare molestie e fastidio negli
spettatori; mentre la fattispecie di atti osceni - anche nella sua
forma base di cui all'art. 527, primo comma, cod. pen. - comprende
condotte connotate da gravità tutt'altro che trascurabile, come in
particolare gli atti esibizionistici, i quali sono spesso percepiti
dalla persona che ne sia involontariamente spettatrice come atti
aggressivi, idonei a ingenerarle il comprensibile timore di
successivi atti di natura violenta.
Ciò tanto più quando il fatto sia compiuto in luoghi isolati e
la persona verso cui l'atto si rivolge sia per qualche ragione
vulnerabile: dovendosi in proposito tener presente che il delitto di
cui al secondo comma dell'art. 527 cod. pen., il solo illecito penale
residuato agli interventi di depenalizzazione, si realizza soltanto
quando il fatto sia commesso «all'interno o nelle immediate vicinanze
di luoghi abitualmente frequentati da minori».
L'evoluzione dei costumi sessuali su cui ragiona l'Avvocatura
generale dello Stato, e la conseguente minore sensibilità collettiva
nei confronti della nudità del corpo in sè considerata, non
attenuano affatto la gravità delle condotte da ultimo menzionate. Di
tali condotte oggi semmai si riconosce, assai più chiaramente di
quanto non accadesse in passato, la dimensione lesiva non solo e non
tanto del «pudore» - e cioè del bene giuridico collettivo, concepito
a sua volta quale species dei beni «moralità pubblica» o del «buon
costume», alla cui tutela è dichiaratamente funzionale il delitto di
atti osceni, secondo la sistematica del codice del 1930 -, quanto
soprattutto degli interessi e dei diritti fondamentali delle persone
nei cui confronti tali condotte sono, spesso, specificamente
indirizzate.
Sicchè anche da questo angolo visuale la, sia pur parziale,
equiparazione sanzionatoria tra i due illeciti realizzata dal
legislatore delegato del 2016 si conferma come priva di qualsiasi
ragionevole giustificazione.
5.- Accertato così il vulnus al principio di proporzionalità
della pena, occorre ora valutare se e come sia possibile a questa
Corte ricondurre a legalità costituzionale la disposizione
censurata.
Al riguardo, soccorre la recente ma ormai copiosa giurisprudenza
di questa Corte, secondo la quale - una volta accertato un vulnus a
un principio o a un diritto riconosciuti dalla Costituzione - «non
può essere di ostacolo all'esame nel merito della questione di
legittimità costituzionale l'assenza di un'unica soluzione a "rime
obbligate" per ricondurre l'ordinamento al rispetto della
Costituzione, ancorchè si versi in materie riservate alla
discrezionalità del legislatore» (sentenza n. 62 del 2022),
risultando a tal fine sufficiente la presenza nell'ordinamento di una
o più soluzioni "costituzionalmente adeguate", che si inseriscano
nel tessuto normativo coerentemente con la logica perseguita dal
legislatore (ex plurimis, sentenze n. 28 del 2022, n. 63 del 2021, n.
252 e n. 224 del 2020, n. 99 e n. 40 del 2019, n. 233 e n. 222 del
2018).
Il rimettente indica, quale soluzione "costituzionalmente
adeguata", la cornice edittale stabilita per la peculiare ipotesi di
atti osceni realizzati «per colpa», per i quali, ai sensi dell'art.
527, terzo comma, cod. pen., è prevista la sanzione amministrativa
pecuniaria da 51 a 309 euro.
La soluzione appare congrua anche a questa Corte. Infatti, per
quanto la condotta integrante l'illecito di atti osceni colposi sia
caratterizzata, dal punto di vista materiale, dal necessario
coinvolgimento della sfera sessuale da parte dell'agente, che resta
invece estranea agli atti contrari alla pubblica decenza, la natura
meramente colposa della condotta - evidenziata dall'assenza di
consapevolezza, da parte di chi pone in essere la condotta, della
percepibilità da parte di terzi dell'atto sessuale compiuto -
esclude in radice quella dimensione aggressiva posseduta, invece,
dagli atti sessuali deliberatamente compiuti in pubblico, spesso
diretti verso una o più vittime determinate. La visione involontaria
di atti sessuali compiuti da altri senza alcuna intenzione aggressiva
o comunque maliziosa nei confronti di terzi potrà, al più,
ingenerare nello spettatore un senso di fastidio e di molestia
sostanzialmente analogo a quello provocato dalla generalità degli
atti inurbani e scostumati riconducibili, appunto, alla fattispecie
di atti contrari alla pubblica decenza.
Nè tale conclusione potrebbe essere inficiata dall'obiezione per
cui l'illecito di atti contrari alla pubblica decenza comprende anche
condotte dolose, a differenza di quanto accade per l'illecito di cui
all'art. 527, terzo comma, cod. pen. Rispetto infatti alla
generalità degli illeciti amministrativi, come accade per le
contravvenzioni, il fuoco del disvalore del fatto non risiede nel
peculiare atteggiarsi dell'elemento soggettivo (che rileva
normalmente soltanto quale criterio di quantificazione della
sanzione), bensì nella materialità della condotta, e in particolare
nella sua oggettiva dimensione di offensività per gli interessi
protetti dalla norma. Offensività che pare, per l'appunto, non
distante da quella caratteristica dell'illecito di atti osceni,
allorchè compiuto meramente per colpa.
Resta ferma, naturalmente, la possibilità per il legislatore di
individuare altra e in ipotesi più congrua cornice sanzionatoria,
che tenga più specificamente conto delle peculiarità dell'illecito
amministrativo censurato rispetto a quello di atti osceni colposi,
purchè nel rispetto del principio di proporzionalità tra gravità
dell'illecito e severità della sanzione, che risulta invece
macroscopicamente violato dalla disposizione qui esaminata.

per questi motivi
LA CORTE COSTITUZIONALE

dichiara l'illegittimità costituzionale dell'art. 726 del codice
penale, come sostituito dall'art. 2, comma 6, del decreto legislativo
15 gennaio 2016, n. 8 (Disposizioni in materia di depenalizzazione, a
norma dell'articolo 2, comma 2, della legge 28 aprile 2014, n. 67),
nella parte in cui prevede la sanzione amministrativa pecuniaria «da
euro 5.000 a euro 10.000» anzichè «da euro 51 a euro 309».
Così deciso in Roma, nella sede della Corte costituzionale,
Palazzo della Consulta, il 9 marzo 2022.

F.to:
Giuliano AMATO, Presidente
Francesco VIGANÒ, Redattore
Roberto MILANA, Direttore della Cancelleria

Depositata in Cancelleria il 14 aprile 2022.

Il Direttore della Cancelleria
F.to: Roberto MILANA