1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 43 del 30-10-2002
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 467 ORDINANZA (Atto di promovimento) 7 agosto 2002
Ordinanza emessa il 7 agosto 2002 dal tribunale di Pisa nei procedimenti civili riuniti vertenti tra Del Corso Laura ed altri e Ministero della p.i. Impiego pubblico - Personale assunto con contratto di lavoro a tempo determinato (nella specie, supplenti temporanei di supporto e non docenti) - Trasformazione del rapporto di lavoro in rapporto a tempo indeterminato, come previsto per i lavoratori dipendenti di imprese private o di enti pubblici economici - Esclusione - Disparita' di trattamento di situazioni omogenee, attesa la privatizzazione del rapporto di lavoro dei dipendenti di amministrazioni pubbliche - Richiamo alla ordinanza della Corte costituzionale n. 251/2001. - D.Lgs. 30 marzo 2001, n. 165, art. 36, comma 2. - Costituzione, artt. 3 e 97. (002C0962) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.43 del 30-10-2002)

IL TRIBUNALE

Ha pronunciato la seguente ordinanza con ricorsi poi riuniti
Laura Del Corso ed altri 8 ex dipendenti a tempo determinato del
comune di Pisa, transitati all'amministrazione statale in base alla
legge 124/1999 con contratti a termine stipulati nel gennaio 2000 e
successivamente prorogati, chiedevano al Tribunale di Pisa in via
principale il riconoscimento del rapporto a tempo indeterminato ab
origine sulla base del disposto del comma 2 dell'art. 2 della legge
n. 230/1962, denunciando l'assenza dei presupposti per una legittima
apposizione del termine. In subordine chiedevano il risarcimento del
danno, quantomeno per il mancato mantenimento della iscrizione nelle
liste di collocamento (trattandosi di contratti di durata superiore
ai quattro mesi).
Resisteva in giudizio il provveditore agli studi di Pisa negando
il diritto sulla base della specialità della disciplina del rapporto
di pubblico impiego che non consentiva la trasformazione del
contratto e comunque sostenendo la legittimità della apposizione del
termine. Con memoria di contenuto analogo si costituiva in giudizio
il Ministero della istruzione.

Motivi della decisione

La materia appare regolata, ratione temporis dall'art. 36 del
t.u. n. 165 del 2001, secondo cui limitatamente al contratto a
termine, "... I contratti collettivi nazionali provvedono a
disciplinare la materia dei contratti a tempo determinato...
un'applicazione di quanto previsto dalla legge 18 aprile 1962,
n. 230, dall'art. 23 della legge 28 febbraio 1987, n. 56,
prevedendosi altresì che "la violazione di disposizioni imperative
riguardanti l'assunzione o l'impiego di lavoratori, da parte delle
pubbliche amministrazioni, non può comportare la costituzione di
rapporti di lavoro a tempo indeterminato con le medesime pubbliche
amministrazioni, ferma restando ogni responsabilità e sanzione. II
lavoratore interessato ha diritto al risarcimento del danno derivante
dalla prestazione di lavoro in violazione delle disposizioni
imperative".
Se ne ricava:
a) le ipotesi di contratto a termine consentite sono quelle di
cui alla legge n. 230 del 1962 (come modificata dalla legge n. 56 del
1987), salva la facoltà di ulteriori previsioni ad opera dei
contratti collettivi nazionali;
b) in ogni caso la violazione delle norme che limitano
l'apposizione del termine non comporta, in deroga alla regola
generale di cui alla legge fondamentale del 1962, la trasformazione
del contratto in contratto a tempo indeterminato.
Essendo intervenuta la stipula del C.C.N.L. per il periodo
1998-2001, ogni altra disciplina normativa è da intendersi abrogata
ai sensi dell'art. 69, comma 1, del t.u. n. 165 del 2001, di tal che
il rapporto di lavoro a termine è regolato dalle norme privatistiche
generali e speciali e dunque dalla legge fondamentale del 1962, in
ragione della data di stipula dei contratti che ci occupano e
dall'eventuale normativa pattizia a livello nazionale (art. 36 cit.).
Un ulteriore punto fermo è rappresentato dalla mancata
previsione normativa della sorte dei contratti a termine stipulati
dagli enti locali di provenienza, regolando la legge 3 maggio 1999,
n. 124 i soli contratti a tempo indeterminato (cioè il passaggio dei
dipendenti "di ruolo"). In tal senso è chiaro il disposto
dell'art. 81. cit.
Nella fase di transizione, dunque, per il personale non di ruolo
dispone esclusivamente il d.m. n. 184 del 23 luglio 1999, il quale
prevede, per quanto qui interessi, che "dal 1 gennaio 2000 gli stessi
incarichi (a termine, ndr.), ove se ne evidenzi la necessità della
prosecuzione, saranno confermati, con onere a carico dello stato, dai
provveditori agli studi che anche ai fini retributivi degli
interessati".
Sul piano delle fonti, tuttavia, per l'esplicito rimando operato
dall'art. 36 t.u. n. 165 cit., le ipotesi di contratto a termine
"consentito" sono demandate alla contrattazione collettiva nazionale,
la quale (art. 47) dispone: "Nei casi previsti dal d.lgs. n. 297 del
1994, in sostituzione dei provvedimenti di conferimento di supplenza
annuale e temporanea, si stipulano contratti di lavoro a tempo
determinato ai sensi dell'art. 18 ... Alla selezione del personale da
reclutare si provvede secondo le modalità e nei termini che sono
stabiliti dal Ministro della pubblica istruzione con l'apposita
ordinanza prevista dall'art. 522 del d.lgs. n. 297 del 1994.
Come accennato, la disciplina transitoria nulla prevede sul
passaggio dei dipendenti non di ruolo, sicchè, a parte l'ordinanza
ministeriale che semplicemente autorizza la prosecuzione delle
"supplenze" in corso e la nuova stipula di contratti a termine (e che
dunque ha contenuto neutro rispetto alla enunciazione del
presupposti), i contratti di cui si discute devono intendersi come
contratti ex novo stipulati dall'amministrazione statale.
Tali contratti non sono stati prodotti sicchè non è dato sapere
sulla base di quali presupposti siano stati stipulati; di certo si ha
che essi della originaria durata semestrale, sono stati
successivamente prorogati, secondo le dichiarazioni delle parti, sino
al 31 agosto dell'anno in corso.
Fatte queste premesse, dalla lettura dell'art. 47 C.C.N.L. (che
rappresenta la fonte principale) si ricava che per assumere a tempo
determinato occorre reclutare il personale sulla base dei criteri
indicati da una ordinanza ministeriale e che occorre che sussistano i
presupposti di cui al d.lgs. n. 297 del 1994.
L'ordinanza ministeriale in questione appare essere quella
prodotta da parte convenuta (n. 184 del 1999) la quale (art. 4)
impone di tener conto, nella formulazione della graduatorie, di
quelle già in essere presso gli enti locali.
Nel caso di specie tale criterio può dirsi rispettato,
quantomeno nella parte in cui l'amministrazione statale ha utilizzato
la graduatoria in base alla quale i ricorrenti erano stati assunti
presso l'originario datore di lavoro.
Quanto ai presupposti, che sono evidentemente quelli che hanno
legittimato l'inclusione nelle graduatorie presso gli enti locali, se
è vero che come si è visto, si è trattato di una assunzione ex
novo e che, pertanto, deve trovare applicazione l'art. 47 del
C.C.N.L., è altrettanto vero che tale disposizione negoziale
recepisce (con contenuto negoziale autorizzato dalla legge n. 56 del
1987, richiamata dall'art. 36 del t.u. n. 165 del 2001) i criteri di
cui al d.lgs. n. 297: tali criteri (art. 582) sono tutti definiti
nella sussistenza di posti non vacanti e disponibili.
L'amministrazione statale, parte nei contratti a termine oggi
sottoposti all'attenzione di questo giudice, non ha provato (nè
tantomeno richiesto di provare) che gli attuali ricorrenti siano
stati chiamati e ricoprire posti non vacanti e disponibili nè ha
provato (e neppure chiesto di provare) quali fossero le esigenze di
servizio e la loro prevedibile durata (art. 582 cit.).
L'onere della prova della sussistenza dei presupposti per
ritenere legittima l'apposizione del termine è, come è noto, del
datore di lavoro che, nel caso di specie, nulla ha provato o chiesto
di provare. Ne consegue, che il difetto dei presupposti,
l'apposizione del termine è nulla, secondo i principi della c.d.
nullità parziale recepiti dalla costante giurisprudenza di
legittimità in tema di contratto a tempo determinato.
Vi è, poi, una diversa ragione di nullità e che consiste nella
pacifica reiterazione dei contratti per oltre due anni, senza in
pratica alcuna soluzione di continuità e questo comporta, ai sensi
dell'art. 2, comma 2, della legge n. 230 del 1962 che il contratto
debba intendersi sin dall'origine a tempo indeterminato.
Sulla base di tali premesse appare evidente come il divieto
enunciato dall'art. 36 t.u. n. 165 di convertire il rapporto
dichiarando la sua natura di contratto a tempo indeterminato presenti
rilevanti profili di incompatibilità costituzionale.
Premesso, infatti, che per il disposto dell'art. 69 t.u. cit.,
l'intervenuta stipula del secondo contratto collettivo nazionale ha
travolto la disciplina generale e speciale previgente (salvo quella
recepita pattiziamente, ma con il diverso valore negoziale sul piano
delle fonti) e che, dunque, quella vigente è rappresentata dalla
legge fondamentale del 1962 (espressamente richiamata dal primo comma
dell'art. 36 cit. e qui applicabile ratione temporis), si avrà che
quest'ultima (integrata dalla previsione collettiva) regolerà la
fattispecie costitutiva e le ragioni di nullità, mentre le
consguenze (dichiarative) derivanti dall'accertata nullità saranno
quelle diverse previste dal secondo comma della norma di cui al testo
unico: non, dunque, la costituzione ab origine del rapporto a tempo
indeterminato, ma semplicemente il risarcimento del danno (e la
responsabilità del dirigente abbia posto in essere il contratto in
violazione di norme imperative).
Non sfugge a questo giudice che recentissimamente la Corte
costituzionale ha dichiarato inammissibile una analoga questione
(Corte cost. ord. n. 251/2002) in una fattispecie in parte
assimilabile a quella che ci occupa; pur tuttavia, dalla lettura
della motivazione, si evince che il giudice delle leggi abbia
ritenuto sussistere un mero difetto di motivazione in ordine alla
rilevanza, sul presupposto che il tribunale remittente non avesse
preso nella dovuta considerazione la normativa speciale che regolava
la materia (supplenze annuali dei docenti e non, come nella specie,
supplenze temporanea di personale-di supporto e non docente).
Conseguentemente la questione può oggi essere riproposta in
considerazione della rilevanza della medesima, giustificata dalla
ricostruzione delle fonti di cui sopra, in base alla quale si è
dimostrata l'avvenuta abrogazione della normativa speciale,
quantomeno come normativa primaria. Ma vi è di più, poichè ove
anche la fattispecie costitutiva appartenesse alla normativa speciale
eventualmente ritenuta vigente, la disparità di trattamento e la
irrazionalità si avrebbe in ogni modo avuto riguardo al diverso
regime delle conseguenze, poichè nell'impiego privato, alla
dichiarazione di nullità della clausola oppositiva del termine segue
la ricostruzione del rapporto come a tempo indeterminato, mentre nel
pubblico impiego (privatizzato) segue la più blanda sanzione del
risarcimento del danno (per altro di non chiara consistenza, posto
che, vigente il rapporto a termine, nessun danno patrimoniale sembra
potessi configurare).
La questione deve muovere da una constatazione fondamentale: nel
procedere alla riforma strutturale del rapporto di lavoro del
pubblico impiegato, il legislatore del 1993 (e quello degli anni
successivi fino al t.u. n. 165) si è lasciato guidare dall'idea
(più o meno condivisibile) che per conferire efficienza (art. 1
d.lgs. n. 29/1993) occorresse mutuare il modello contrattuale del
lavoro privato. Conseguentemente ha affidato la regolamentazione del
nuovo rapporto alle fonti generali e speciali dell'impiego privato ed
alla contrattazione collettiva nazionale e decentrata ed ha
sostituito l'atto di nomina con il contratto individuale di lavoro.
È noto che il testo originario prevedesse l'applicabilità della
nuova disciplina solo qualora fosse compatibile con la specialità
del rapporto ed è altrettanto noto come tale regola sia stata
immediatamente espunta e ripudiata in tutti i successivi interventi,
di tal che appare corretto affermare che il rapporto di lavoro del
pubblico impiego non è rapporto speciale rispetto al lavoro
nell'impresa privata. Nell'uno e nell'altro caso si ha di identità
di tipo contrattuale (art. 2, comma 2 t.u. n. 165).
Nell'ordinamento lavoristico (pubblico e privato, dunque) il
contratto a termine, secondo l'enunciato legislativo della legge
fondamentale n. 230 (qui, si ripete, applicabile ratione temporis) e
secondo il costante indirizzo giurisprudenziale rappresenta una
eccezione, poichè è possibile stipularlo solo nei casi tipicamente
e tassativamente previsti dalla legge e dalla contrattazione
collettiva. Le ragioni che hanno consigliato il legislatore del 1962
(ma anche quello della recente riforma) a sanzionare con la
costituzione dall'origine del tipo contrattuale generale i casi di
violazione delle disposizioni autorizzative l'apposizione del termine
risiedono tutte nella definizione di eccezionalità e nella
riconducibilità delle ipotesi legali e negoziali al comune criterio
della temporaneità dell'esigenza della prestazione. Quando di fatto
si abbia che questo non si verifichi e cioè che non vi sia in
astratto una condizione di prevista temporaneità, il legislatore ha
ritenuto di dover costituire per legge il rapporto a tempo
indeterminato, avuto riguardo alla effettività del rapporto.
È ben noto come nel pubblico impiego ( ante riforma) la regola
fosse diversa, riscontrandosi variegate forme di lavoro a termine, di
fatto risolventesi in permanenti situazioni di precarietà, spesso
destinate a fungere da presupposto per l'assunzione definitiva (si
pensi al precariato nelle scuole, al fenomeno della trimestralità,
od altre simile forme). In realtà ad essere realistici, la struttura
di simili rapporti non era omologabile alla definizione di contratto
a termine: la stessa terminologia in uso (per esempio il c.d.
preruolo) indicavano che si trattava di situazioni del tutto analoghe
al rapporto stabile, quanto alle esigenze di reclutamento e di
impiego, caratterizzate solo dalla prodromocità all'assunzione in
ruolo. Di fatto, conseguentemente, non vi era alcun interesse da
parte dei soggetti coinvolti a reclamare alcunchè proprio perchè si
trattava semplicemente di attendere che il precariato si trasformasse
in ruolo.
Oggi le cose sono del tutto diverse, poichè il rapporto di
lavoro è fondato su un contratto ed i tipi contrattuali sono quelli
privatistici e dunque il modello generale (e residuale) rappresentato
dal lavoro a tempo indeterminato ed i rapporti speciali (o
flessibili, se si vuole) caratterizzati da una particolare
regolamentazione della durata o dei contenuti. Sicchè oggi il
pubblico dipendente o lavora a tempo indeterminato o lavora a termine
(nei casi in cui ciò è consentito dalla legge o dal contratto).
Ne consegue che non vi è più spazio normativo che autorizzi la
permanenza di forme di precariato che non siano riconducibili ai tipi
contrattuali privatistici.
Nel recepire il modello privatistico, il legislatore della
riforma ha provveduto, però, ad introdurre dei divieti di
applicazione in ordine ad alcuni istituti: in particolare si tratta
del divieto di conversione del rapporto a termine, del divieto di
applicazione dell'art. 2103 c.c. e del divieto di cumulo di interessi
e rivalutazione per il ritardato pagamento delle retribuzioni. Si
tratta, all'evidenza, di divieti che finiscono per incidere sulla
struttura stessa del rapporto e che riservano al datore di lavoro
pubblico privilegi ingiustificati.
Venendo al nostro si dice che tale divieto appare sorretto dal
disposto dell'art. 97 della Costituzione che prevede l'obbligo di
assunzione mediante concorso, salvo i casi previsti dalla legge.
Tale prescrizione costituzionale non esclude, dunque, che la
legge possa prevedere (come per certi aspetti prevede) casi di
assunzione a tempo indeterminato che prescindano dalla procedura
concorsuale tradizionale e deve ritenersi che tale possibilità sia
più agevolmente praticabile nei casi in cui il datore di lavoro
pubblico abbia instaurato rapporti a termine contra legem, poichè si
tratterebbe semplicemente di far conseguire una situazione di diritto
ad una situazione di fatto già in essere.
La mancanza di un divieto costituzionale assoluto, dunque,
unitamente alla ragione di fondo dell'avvenuta ricezione di tutto il
sistema privatistico, impone, sul piano della razionalità (art. 3
Cost.), di equiparare, quanto alle conseguenze, l'ipotesi di
contratto a termine nullo nel pubblico impiego con quella prevista
per l'impiego privato, posto che nell'uno e nell'altro caso si tratta
di rimediare, nell'interesse preminente del prestatore di lavoro
assoggettato illegittimamente ad un regime di precarietà, ad una
gestione patologica del rapporto e cioè alla utilizzazione
disinvolta del tipo contrattuale speciale anche in ipotesi non
previste dalla legge (come si è verificato nel caso di specie, nel
quale la condizione di precarietà determinata dal rinnovo dei
contratti senza soluzione di continuità, dura da anni).
Ma è anche interesse della pubblica amministrazione (art. 97
Cost.) per assicurare il suo buon andamento escludere ogni residua
forma di precariato, al fine evidente di poter utilizzare
professionalità più motivate: il rapporto a termine, infatti, per
sua natura è connotato dalla mancanza di un vero e proprio interesse
del dipendente a curare il suo sviluppo professionale nella struttura
cui è assegnato e verosimilmente si caratterizza dal disinteresse
che deriva dalla consapevolezza di non essere destinato
permanentemente allo svolgimento di un determinato compito. Sicchè
se il contratto a termine trova una sua possibile giustificazione nel
settore privato caratterizzato dall'interesse capitalistico
dell'imprenditore, altrettanto non può dirsi nel caso di dipendente
pubblico, posto che qui il datore di lavoro ha solo da perseguire
finalità nell'interesse di tutti i consociati; sicchè gli sono
utili lavoratori stabili e non certo lavoratori precari.
È, poi, palese la disparità di trattamento fra lavoratori
pubblici e lavoratori privati: il divieto di conversione del
contratto a termine, infatti, consente al datore pubblico una
utilizzazione disinvolta del tipo contrattuale a differenza di quanto
avviene per il datore di lavoro privato, rispetto al quale l'uso
scorretto del tipo contrattuale comporta l'assunzione a tempo
indeterminato. Quanto oggi distingue il lavoratore pubblico dal
privato è solo la diversa finalità che persegue il suo datore di
lavoro, posto che il contratto, la negoziazione collettiva, le regole
legali sono eguali per l'uno e per l'altro: oggi, come si sa, il
lavoratore pubblico si trova assoggettato alla stessa disciplina del
collega privato, compresa quella relativa alla risoluzione del
rapporto di lavoro ad al trattamento pensionistico e dunque le due
situazioni appaiono perfettamente identiche, nella irrilevanza, per
quanto concerne la sorte del rapporto, della diversa finalità che
governa gli intenti datoriali. In tale contesto il regime deteriore e
di minor favore instaurato dall'art. 36 del t.u. n. 165 del 2001
appare in palese violazione dell'art. 3 della Costituzione anche
sotto il profilo della disparità di trattamento.

P. Q. M.
Il giudice dichiara rilevante e non manifestamente infondata la
questione di legittimità costituzionale dell'art. 36, secondo comma,
d.lgs. 30 marzo 2001, n. 165 con riferimento agli artt. 3 e 97 Cost.
Ordina la trasmissione del fascicolo alla Corte costituzionale.
Ordina la comunicazione della presente ordinanza ai Presidenti di
Camera e Senato.
Dispone per la notifica alla Presidenza del Consiglio dei
ministri.
Sospende il presente giudizio.
Pisa, addì 7 agosto 2002
Il giudice del lavoro: Nisticò
02C0962