1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 3 del 18-1-1995
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 788 ORDINANZA (Atto di promovimento) 11 novembre 1994
N. 788 Ordinanza emessa l'11 novembre 1994 dal giudice per le indagini preliminari presso il Tribunale di Cagliari nel procedimento penale a carico di Cuccu Sandro ed altri Processo penale - Costituzione delle parti - Costituzione del p.m. - Conflitto negativo tra uffici del pubblico ministero di gradi diversi (nella specie: avocazione del procedimento da parte del procuratore generale e delega dello stesso per la partecipazione all'udienza preliminare di un sostituto procuratore della Repubblica presso il tribunale) - Conseguente mancata partecipazione all'udienza preliminare di un p.m. legittimato al processo - Lamentata omessa previsione di una procedura risolutiva del conflitto - Lesione del principio di obbligatorieta' dell'azione penale - Incidenza sul diritto di difesa. (C.P.P. 1988, artt. 54, 420 e 484). (Cost., artt. 24 e 112). (095C0069) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.3 del 18-1-1995)

IL GIUDICE PER LE INDAGINI PRELIMINARI
Ha pronunciato la seguente ordinanza nel procedimento penale n.
2374/92 contro Cuccu Sandro, Cuccu Pierluigi e Cuccu Giorgio
imputati, del reato a) i primi due: di detenzione di sostanze
stupefacenti (verosimilmente eroina) a fini di spaccio, in quantità
non determinata, ma non inferiore a gr. 1,860, per avere, in concorso
tra loro detenuto a fini di commercio un quantitativo imprecisato di
sostanza stupefacente di cui non è stato possibile accertare la
qualità e la quantità. In Cagliari, il 18 novembre 1992; b) il
terzo: di detenzione illegale di munizioni per arma da guerra (artt.
1 della legge 2 ottobre 1967, n. 895 e 9 legge 14 ottobre 1974, n.
497) per avere detenuto nella propria abitazione cinque cartuccie
cal. 7,65 Nato a corta gittata, in nastro metallico per
mitragliatrice mod. 42/59. Accertato in Cagliari il 18 novembre 1992.
Sciogliendo la riserva espressa in limine all'udienza preliminare
dell'8 novembre 1994.
Con decreto del 16 giugno 1994 il procuratore generale presso la
Corte d'appello di Cagliari avocò le indagini preliminari relative
al procedimento n. 2374/92 r.n.r. contro Cuccu Sandro, Cuccu
Pierluigi e Cuccu Giorgio, a norma del primo comma dell'art. 412 del
c.p.p., per il mancato esercizio dell'azione penale nel termine di
legge da parte del pubblico ministero presso il locale tribunale.
Svolte le attività previste dalla citata disposizione, l'organo
avocante depositò ritualmente nella cancelleria del giudice per le
indagini preliminari la richiesta di rinvio a giudizio degli indagati
per il reato in epigrafe.
Successivamente alla ricezione dell'avviso della fissazione
dell'udienza preliminare, ritualmente comunicatagli a norma del
secondo comma dell'art. 419 del c.p.p., il procuratore generale, con
provvedimento del 26 agosto 1994, delegò "il procuratore della
Repubblica presso il tribunale di Cagliari a partecipare alla
suddetta udienza, a richiedere il rinvio a giudizio degli imputati e
a sostenere l'accusa nel procedimento di primo grado, con tutte le
facoltà che alla delega si riconnettono", pregandolo, altresì,
nella missiva d'accompagnamento del suddetto provvedimento trasmesso
per conoscenza anche a questo giudice, "di voler disporre per la
partecipazione all'udienza del g.u.p. del 4 ottobre 1994 di un
magistrato del suo ufficio, nonchè per sostenere l'accusa nel
procedimento di primo grado".
Nella predetta udienza preliminare, rinviata al successivo giorno
11, nel corso degli accertamenti relativi alla costituzione delle
parti il sostituto procuratore della Repubblica presso il locale
tribunale presente in camera di consiglio chiese la dichiarazione di
nullità della stessa udienza e il rinvio del procedimento a nuovo
ruolo, rilevando una nullità di ordine generale per la mancata
partecipazione di un magistrato della procura generale presso la
corte d'appello, cui spetta l'esercizio dell'azione penale
nell'ipotesi di avocazione, senza facoltà di delega, non prevista
nella fattispecie della legislazione vigente.
I difensori nulla opposero e aderirono alla richiesta del p.m.
Il giudice rilevò, innanzitutto, che la questione sollevata,
certamente non infondata prima facie, ostava al positivo accertamento
della regolare costituzione delle parti in riferimento alla
partecipazione all'udienza di un pubblico ministero legittimato; che,
conseguentemente, chiudere, in tale situazione, la fase degli
accertamenti pregiudiziali e dichiarare aperta la discussione avrebbe
comportato la nullità dell'udienza; che, per altro, non era
possibile dichiarare la nullità di alcunche': non dell'atto di
delega, insindacabile da parte del giudice, nè del decreto di
citazione dell'udienza preliminare, ritualmente emesso e rettamente
notificato al procuratore generale, organo sicuramente legittimato al
processo, e neppure dell'udienza, in realtà non svoltasi proprio a
causa della mancata conclusione degli accertamenti preliminari. Così
motivando, emise, in limine, un'ordinanza di rigetto dell'eccezione
di nullità e, richiamate le disposizioni del primo comma dell'art.
420 del c.p.p. e del primo capoverso dell'art. 74 dell'ordinamento
giudiziario, rinviò, con ordinanza 9 ottore 1994, il processo
all'udienza dell'otto novembre successivo, mandando al cancelliere
per la comunicazione dell'ordinanza al procuratore generale assente,
al fine di informarlo della nuova udienza, anche per consentirgli di
assumere le determinazioni di sua competenza.
Nonostante la regolare comunicazione dell'ordinanza, il
procuratore generale non si è presentato all'udienza indicata, alla
quale è comparso un sostituto procuratore della Repubblica presso il
locale tribunale, il quale si è riservato di reiterare la già
proposta eccezione di nullità, unitamente alle conclusioni di
merito. A loro volta i difensori degli imputati hanno ribadito
l'eccezione già proposta.
A questo punto il giudice non ha aperto la discussione nel merito
e, sempre in limine, si è riservato di pronunciare ordinanza in
relazione alla questione relativa alla legittimazione del p.m.
Preliminarmente alla verifica della conformità ai principi
costituzionali della normativa inerente alla fattispecie esposta,
occorre pronunciarsi incidentalmente sull'inesistenza del potere del
procuratore generale presso la corte d'appello di delegare un
magistrato estraneo al proprio ufficio a svolgere le funzioni di
pubblico ministero nelle indagini preliminari e nei procedimenti di
primo grado. Tale conclusione fu espressa in forma di semplice
orientamento nell'ordinanza dell'undici ottobre 1994 per evitare
l'ingerenza in un contrasto tra organi appartenenti ad un autonomo
apparato della magistratura e, altresì, per non pronunciare su un
provvedimento oggettivamente amministrativo ed esulante dall'ambito
processuale. Una decisione incidentale in tal senso, invece, ora
s'impone sotto il profilo della rilevanza, perchè il dubbio
sull'eventuale liceità della delega, e sulla conseguente
trasmissione al delegato del potere di esercitare l'azione penale in
luogo del delegante, svuoterebbe di contenuto la questione di
legittimità costituzionale, che s'intende sottoporre al giudice
delle leggi. Ciò posto, si deve dichiarare, in conformità
all'unanime opinione espressa dal procuratore della Repubblica presso
il tribunale e dai difensori degli imputati, che un siffatto istituto
non sussiste, atteso il chiaro tenore del secondo comma dell'art. 51
del c.p.p. e considerata la mancanza di norme, processualmente
rilevanti, in ordine ad un potere generale di delega in capo al
procuratore generale, come, inoltre, si desume a contrario dal terzo
comma dell'art. 570 del c.p.p. e dall'art. 72 dell'ordinamento
giudiziario, che regolano due ipotesi di sostituzione tra organi
dell'accusa, ponendole così come eccezioni alla regola generale, che
evidentemente non prevede la fungibilità della predetta funzione.
Un'altra premessa s'impone sotto il profilo esposto: la questione
di legittimità costituzionale emerge indipendentemente
dall'atteggiamento della procura della Repubblica presso il tribunale
e dall'eccezione di nullità delle parti. È invero dovere
inderogabile del giudice la verifica della rituale costituzione delle
parti legittimate, per cui la mancanza della legittimazione
processuale del pubblico ministero presentatosi all'udienza è
rilevabile d'ufficio, addirittura anche nell'ipotesi dell'espressa
accettazione dell'incarico e dall'esplicita approvazione dei
difensori delle parti private, vertendosi in materia di funzioni e di
esercizio di poteri non negoziabili tra le parti.
A parere di questo giudice, la situazione descritta non è
suscettibile di soluzione coi mezzi offerti dalla legislazione
vigente e contravviene ai principi degli artt. 24 e 112 della
Costituzione.
L'art. 420 del c.p.p., dopo aver prescritto la partecipazione
necessaria del pubblico ministero e del difensore dell'imputato
all'udienza preliminare, regola positivamente, nel terzo comma,
l'ipotesi dell'assenza del secondo mediante l'istituto della difesa
d'ufficio, mentre nulla dispone per la mancata partecipazione
dell'organo dell'accusa.
Non provvede in proposito neppure l'art. 74 dell'ordinamento
giudiziario, che si limita ad enunciare il principio generale della
partecipazione necessaria del pubblico ministero alle udienze penali.
Tantomeno offre un rimedio l'art. 54 del c.p.p., che regola, per
la sola fase delle indagini preliminari, i contrasti negativi
"orizzontali" tra procure della Repubblica di pari grado con
riferimento alla competenza funzionale del giudice, ma non anche
quelli "verticali" tra pubblici ministeri di grado diverso, qual'è
quello sorto tra i procuratori della Repubblica presso la corte
d'appello di Cagliari e presso il tribunale della stessa città. Nè
un contrasto di tal fatta è utilmente inquadrabile
nell'onnicomprensiva previsione del comma 3- bis dell'art. 54,
perchè l'esplicito richiamo di questa disposizione a quelle dei
primi due commi della stessa norma indicherebbe quale arbitro del
contrasto uno dei due contendenti, ossia il procuratore generale, e,
in ogni caso, non darebbe al giudice il potere di sollevare il
conflitto nell'ipotesi, puntualmente verificatasi nella presente
fattispecie, di inerzia al riguardo da parte del pubblico ministero.
Ciò in coerenza col principio legislativo che tutti i contrasti tra
procure della Repubblica non coinvolgono in alcun modo il giudice ma
devono essere risolti all'interno dell'organizzazione del pubblico
ministero, come si desume dal complesso delle norme dettate al
riguardo dal vigente codice di procedura penale e, in particolare,
dagli artt. 54, 54-bis e 54-ter. Tale scelta del legislatore non
comporta alcun inconveniente nell'ipotesi di contratti "orizzontali",
che, comunque risolti, passano al vaglio della competenza da parte
del giudice investito dalla richiesta di rinvio a giudizio e sono
assorbiti dalla relativa decisione, anche qualora siano occasione di
una pronuncia ex art. 22 del c.p.p., ovvero di un conflitto di
competenza regolato dagli artt. 28-32 dello stesso codice.
L'orientamento legislativo comporta, invece, conseguenze rilevanti
nelle ipotesi di contrasti "verticali", con riflessi di
illegittimità costituzionale in riferimento agli artt. 112 e 24
della Costituzione, perchè se, come nel caso di specie, il processo
si blocca in qualsiasi fase per la mancata risoluzione dei relativi
conflitti, l'azione penale, ancorchè iniziata, non viene
completamente esercitata, e l'imputato, inoltre, non ha modo di
espletare compiutamente il proprio diritto alla difesa.
E che il processo si arresti a causa della lacuna legislativa in
esame non v'è dubbio, purchè l'udienza non si può tenere, il
giudice non può imporre al pubblico ministero legittimato di
partecipare all'udienza, il rinvio non è sufficiente a risolvere la
situazione, come si è verificato nel caso di specie, e non è dato
al giudice il potere di promuovere il superamento del contrasto.
Neppure servirebbe allo scopo aprire la discussione al solo fine
di dichiarare la nullità dell'udienza preliminare, come
implicitamente sembra suggerire il pubblico ministero nella richiesta
odiernamente formulata. Innanzitutto tale soluzione contrasta col
dovere del giudice di non tenere l'udienza se non dopo il positivo
accertamento della legitimatio al processum delle parti e con quello,
più generale, di non compiere atti nulli, in forza di un ovvio
principio deducibile, ad esempio, anche dallo sfavore con cui l'art.
185 del c.p.p. considera le nullità e l'autore di esse.
Ma se pur si potesse, o si volesse comunque, ritenere tale via
praticabile, si dovrebbe constatare che anch'essa si rivelerebbe un
impasse, perchè la dichiarazione di nullità comporterebbe la
regressione del procedimento allo stato in cui è stato compiuto
l'atto nullo a norma dell'art. 185 del c.p.p., per cui si tornerebbe
al punto di partenza, senza aver superato la situazione di stasi
creata dalla mancata partecipazione all'udienza di un pubblico
ministero ad essa legittimato.
Così, sia in un caso che nell'altro, si arriverebbe, di rinvio in
rinvio o di dichiarazione di nullità in dichiarazione di nullità,
alla prescrizione del reato oggetto del procedimento, cosicchè, al
momento del compimento del termine prescrizionale, la violazione
degli artt. 112 e 24 della Costituzione sarebbe irrimediabile,
perchè l'azione penale non potrebbe più essere utilmente esercitata
dal pubblico ministero ad essa legittimato e l'imputato non avrebbe
più la possibilità di difendersi nel merito e sarebbe così privato
dall'inviolabile diritto di dimostrare la propria innocenza e di
essere assolto con formula piena.
Ovviamente la lacuna legislativa dell'art. 420 del c.p.p. si
collega con quella dell'art. 54 dello stesso codice nei casi in cui,
come nella presente fattispecie, la mancata partecipazione
all'udienza preliminare del pubblico ministero ad essa legittimato
sia conseguente ad un contrasto negativo, in cui il giudice non può
in alcun modo interferire per provocarne la risoluzione. A ben
vedere, l'indicata lacuna dell'art. 420 potrebbe comportare
autonomamente la lesione degli artt. 112 e 24 della Costituzione,
qualora l'assenza del pubblico ministero legittimato fosse imputabile
ad un fatto accidentale e il rimedio del semplice rinvio, offerto
implicitamente dagli artt. 420 del c.p.p. e 74 dell'ordinamento
giudiziario, non avesse sortito alcun effetto. Tale ipotesi è però
estremamente remota e improbabile perchè, una volta avvisato del
rinvio ad una nuova udienza, il pubblico ministero, che per un
accidente od un equivoco non si fosse presentato alla prima udienza,
parteciperebbe verosimilmente a quella di rinvio, mentre non lo
farebbe colui che fosse persistentemente convinto, a torto, della
legittimazione di un altro soggetto, come nel caso di specie, in cui
il procuratore generale, reiterando l'assenza nonostante il
sottinteso invito rivoltogli nell'ordinanza dell'undici ottobre,
implicitamente ribadisce il proprio convincimento di poter derogare
alla tassativa disposizione della prima proposizione del secondo
comma dell'art. 51 del c.p.p. e, in concreto, fa mancare la
partecipazione all'udienza dell'organo a ciò legittimato.
Per assicurare la conformità ai principi degli artt. 24 e 112
della Costituzione gli artt. 54 e 420 del c.p.p. avrebbero dovuto
prevedere, nell'ipotesi della mancata partecipazione all'udienza
preliminare di un pubblico ministero legittimato al processo
conseguente ad un contrasto negativo tra uffici del pubblico
ministero di grado diverso, il potere del giudice dell'udienza
preliminare di rilevare e di denunciare, su istanza di parte o
d'ufficio, il conflitto alla Corte di cassazione per la risoluzione
di esso nelle forme dell'art. 32 del c.p.p. Un siffatto rimedio,
perfettamente idoneo a rimuovere i profili di illegittimità
costituzionale denunciati, è d'altra parte conforme alla soluzione
indicata, in relazione al progetto del nuovo codice di procedura
penale del 1978, dalla commissione consultiva, che aveva suggerito di
sottoporre i potenziali conflitti tra procure ai giudici davanti ai
quali i procuratori della Repubblica in contrasto esercitano le
funzioni di pubblico ministero, affinchè fossero i magistrati
giudicanti a sollevare formale conflitto davanti alla Corte di
cassazione.
Se, invece, tale soluzione apparisse troppo complicata e contraria
al principio, per altro costituzionalmente irrilevante, adottato dal
legislatore dal 1988, di risolvere i contrasti nell'ambito
dell'organizzazione del pubblico ministero, la denuncia potrebbe
essere proposta, dagli uffici in conflitto o dal giudice, al
procuratore generale presso la Corte di cassazione per le
determinazioni nei modi dell'art. 54, secondo comma, del c.p.p.
Le soluzioni indicate sarebbero idonee a risolvere le analoghe
questioni prospettabili nei confronti dell'art. 484 del c.p.p.,
affetto dalle medesime carenze dell'art. 420, ma la denuncia
dev'essere proposta in via secondaria ed eventuale per la dubbia
rilevanza di essa in questo procedimento.
Nessuna incertezza sussiste invece sorge sulla rilevanza nel
giudizio in corso della questione relativa alla legittimità
costituzionale dell'art. 420 del c.p.p., perchè, non sussistendo
l'ipotesi dell'art. 129 del c.p.p., dall'accoglimento o dal rigetto
di essa dipende la sorte di questo processo, destinato a concludersi,
nel primo caso, con il completo esercizio dell'azione penale da parte
del p.m. e con il rispetto del diritto di difesa degli imputati e,
nel secondo, con la prescrizione, in palese violazione dei principi
costituzionali dell'obbligatorietà del completo esercizio
dell'azione penale da parte del p.m. e dell'inviolabile diritto degli
imputati all'espletamento della difesa.

P. Q. M.
Visti gli artt. 134 della Costituzione, 1 della legge
costituzionale 9 febbraio 1948, n. 1, e 23 della legge 11 marzo 1953,
n. 87;
Dichiara, d'ufficio, rilevante e non manifestamente infondata la
questione di legittimità costituzionale degli artt. 54 e 420 del
c.p.p., e anche dell'art.484 del c.p.p., in relazione agli artt. 24,
secondo comma, e 12 della Costituzione, laddove non prevedono un
mezzo per porre rimedio alla mancata partecipazione all'udienza di un
pubblico ministero legittimato ad processum nei casi e nel senso
indicati nella motivazione;
Dispone l'immediata trasmissione degli atti alla Corte
costituzionale e sospende il giudizio in corso;
Ordina che a cura del cancelliere questa ordinanza sia notificata
alle parti private e al p.m., nonchè al Presidente del Consiglio dei
Ministri e comunicata ai Presidenti delle due Camere del Parlamento.
Cagliari, addì 11 novembre 1994
Il giudice: CANEPA
Il cancelliere: (firma illeggibile)
95C0069