1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 36 del 15-9-2004
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 703 ORDINANZA (Atto di promovimento) 12 maggio 2004
Ordinanza emessa il 12 maggio 2004 dal tribunale amministrativo regionale del Lazio sul ricorso proposto da Mele Antonio contro Ministero della difesa Impiego pubblico - Ufficiali del Ministero della Difesa cessati a domanda dal servizio permanente effettivo e collocati in congedo - Riammissione in servizio - Mancata previsione - Irrazionalita' per la privazione della possibilita' per l'Amministrazione della Difesa di valutare l'interesse pubblico alla riammissione in servizio - Violazione dei principi di imparzialita' e buon andamento dalla pubblica amministrazione. - Legge 10 aprile 1954, n. 113, art. 43, comma 2. - Costituzione, artt. 3 e 97. (004C1012) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.36 del 15-9-2004)

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE

Ha pronunciato la seguente ordinanza sul ricorso
n. 1757/2004-R.G. proposto dal sig. Mele Antonio, rappresentato e
difeso dagli avv. A. Giordano e S. D'Apollonio, presso il cui studio
in Roma, via Muzio Clementi n. 58, è elettivamente domiciliato;
Contro il Ministero della difesa, in persona del Ministro pro
tempore, rappresentato e difeso dall'Avvocatura generale dello Stato;
per l'annullamento del provvedimento in data 9 dicembre 2003 col
quale l'Amministrazione della Difesa ha respinto l'istanza del
ricorrente di riammissione in servizio.
Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio del Ministero della
difesa;
Visti gli atti tutti della causa;
Data per letta alla camera di consiglio del 15 marzo 2004
relazione del consigliere Pietro Morabito ed uditi gli avvocati di
cui al verbale d'udienza;
Ritenuto e considerato, in fatto e in diritto, quanto segue:

F a t t o

Premette il ricorrente, ex tenente in s.p.e. dell'E.I. (ruolo
normale dell'Arma dei trasporti e dei materiali) di essere cessato
dal servizio permanente a domanda con decorrenza 13 ottobre 2003.
Meno di un mese dopo, e precisamente l'11 novembre 2003,
presentava domanda di riammissione in servizio che veniva respinta
con determinazione dirigenziale del 9 dicembre 2003 richiamando:
a) l'inesistenza di disposizione alcuna che consente la
riassunzione dell'ufficiale cessato dal s.p.e. a domanda e collocato
in congedo;
b) l'impossibilità di fare riferimento alla norma dettata
per gli impiegati civili dal T.U. n. 3 del 1957 (e cioè all'art. 132
del d.P.R. n. 3 del 1957), atteso che - come confermato dall'art. 3
del d.lgs. n. 165 del 2001 - il personale militare rimane
disciplinato dal proprio ordinamento di settore e dunque è estraneo
dall'ambito applicativo della predetta disposizione.
Avverso detta determinazione reiettiva della propria istanza, il
ricorrente si è gravato con l'atto introduttivo dell'odierno
giudizio, prospettando i seguenti vizi: violazione di legge, erronea
e mancata applicazione, quantomeno in via analogica e/o estensiva,
dell'art. 132 del d.P.R. n. 3 del 1957 e dell'art. 39 del d.lgs.
n. 69 del 2001; violazione dell'art. 97 della Costituzione e
dell'art. 3 della legge n. 241 del 1990; eccesso di potere per
contraddittorietà, illogicità, incongruenza, sviamento di potere,
vizio della funzione, carenza di motivazione ed istruttoria,
travisamento dei fatti, erroneo apprezzamento dei presupposti.
Nonostante l'ampio nominale ventaglio delle doglianze, il
ricorrente contesta le argomentazioni addotte dalla p.a.
sostanzialmente sulla base delle seguenti tesi:
a) l'art. 132 del d.P.R. n. 3 del 1957 è norma di carattere
generale, tuttora vigente, che trova applicazione nei confronti di
tutto il personale statale (incluso quello militare) il cui rapporto
di impiego non è stato «privatizzato»; nè tale esegesi trova
ostacolo nell'art. 3 del d.lgs. n. 165 del 2001 che, essendosi
limitato solamente ad estraniare il personale militare dalla
disciplina c.d. «privatistica», è norma che non pregiudica
certamente l'applicazione, nei confronti di tale categoria di
dipendenti, del generale principio derivante dall'art. 132 citato;
b) la domanda di riammissione avrebbe dovuto essere accolta
anche in riferimento all'art. 39 del d.lgs. n. 69 del 2001 che, in
applicazione del generale principio fissato nell'art. 132 del T.U.
n. 3 del 1957, consente la riassunzione in servizio, alle condizioni
ivi indicate (peraltro ricorrenti con riguardo al Mele), nei
confronti degli ufficiali della G.d.F. cessati a domanda dal s.p.e.
Enfaticamente poi il ricorrente passa in rassegna i propri titoli
di servizio, brillanti nonostante il breve periodo di impiego, e
sottolinea, ergendosi ad interprete degli interessi della p.a., che
la propria riammissione coincide con l'interesse pubblico della F.A.
che ha investito ingenti risorse in un iter addestrativo durato più
anni e che verrebbe ad avvalersi «ancora per moltissimi anni» di un
ufficiale dal curriculum professionale elevatissimo.
L'Avvocatura generale dello Stato si è costituita in giudizio
nell'interesse dell'evocata amministrazione col deposito di mero atto
di stile, non seguito da memoria o nota difensiva alcuna.
Nell'odierna camera di consiglio - fissata per l'esame
dell'istanza incidentale, acclusa in seno al gravame, di sospensione
degli effetti derivanti dall'impugnato provvedimento - il Collegio
ha, in primo luogo, rilevato che l'amministrazione della Difesa,
contrariamente all'assunto difensivo del ricorrente, non ha escluso
che costui sia immeritevole di essere riammesso in servizio ovvero
che la sua riammissione non gioverebbe alla stessa F.A., ma ha
semplicemente chiarito che l'invocata riammissione non è prevista da
alcuna norma vigente sullo stato degli ufficiali dell'E.I. e che il
T.U. n. 3 del 1957 (e dunque l'art. 132 dello stesso) lascia
impregiudicata l'applicazione nei confronti degli ufficiali
dell'Esercito, e delle altre FF.AA., della normativa di settore.
Peraltro (il Collegio) ha contestualmente rappresentato di nutrire
dubbi sulla conformità a Costituzione di un ordinamento di settore
(e cioè quello sulle FF.AA.) che non prevede, allo stato, in alcuna
disposizione la facoltà per l'amministrazione militare di decidere
sulla riammissione in servizio (pur avvalendosi dell'ampia
discrezionalità tipica di tale istituto) degli ufficiali cessati, a
domanda, dal s.p.e.; pertanto il giudizio sull'istanza cautelare è
stato differito all'esito dell'incidente di legittimità
costituzionale la cui prospettazione al Giudice delle Leggi è stata
demandata al presente e separato provvedimento.

D i r i t t o

I) - Le ragioni dell'infondatezza del gravame sono già
evincibili dal tenore dell'ordinanza citata in narrativa.
In sintesi:
a) l'eccellente curriculum professionale del ricorrente non
può essere invocato per forgiare un istituto (la riaminissione in
servizio nei confronti dell'ufficiale cessato dal s.p.e. a domanda)
sconosciuto dalla normativa sullo stato degli ufficiali
dell'Esercito, della Marina e dell'Aeronautica (legge n. 113 del
1954); al che accede la correttezza del riferimento operato dalla
p.a. (nell'atto avversato) alla mancanza di disposizione che consenta
il reintegro nei ruoli delle FF.AA. dell'ufficiale in s.p.e.
congedato a domanda;
b) l'art. 132 del d.P.R. n. 3 del 1957 trova applicazione, ai
sensi dell'art. 384 del medesimo T.U., nei confronti di tutti gli
impiegati civili dello Stato (eccettuato, all'interno di tale
categoria, il personale indicato al comma 1 di detto articolo), e
dunque rimangono estranei alla sua portata i dipendenti militari
soggetti alla specifica disciplina dei rispettivi ordinamenti:
disciplina che contempla solo per alcune categorie di tali dipendenti
la riammissione di cui si discute (così, per quanto concerne il
personale non direttivo e non dirigenziale delle FF. Polizia ad
ordinamento militare, si veda, per il Corpo della G.d.F., l'art. 68
del d.lgs. n. 199 del 1995, come modificato dall'art. 7 del d.lgs.
n. 67 del 2001 e, per l'Arma dei Carabinieri, l'art. 8 d.lgs. n. 198
del 1995; nulla è invece dettato per l'analogo personale delle
FF.AA., mentre, per la categoria degli ufficiali, l'unica norma che
consente la riassunzione del personale cessato dal s.p.e. a domanda,
è l'art. 39 del d.lgs. n. 69 del 2001 concernente gli ufficiali
della G.d.F.);
c) quest'ultima disposizione, in ogni caso, non può essere -
come vorrebbe il ricorrente - estesa nella sua applicazione anche
agli ufficiali dell'E.I. (nè tantomeno può ipotizzarsi alcuna
ipotesi di disparità di trattamento) attesa l'evidente
disomogeneità e/o peculiarità delle due figure professionali che
non consente alcun termine di raffronto.
Chiarito quanto sopra e pur non dubitando dell'ampia
discrezionalità riconosciuta al legislatore ordinario di
disciplinare i vari aspetti dello status degli ufficiali,
diversificandoli in forza delle differenze e delle peculiarità che
corrono tra le varie figure e pur non trascurando l'insegnamento
secondo il quale non è consentito al controllo di costituzionalità
travalicare nel merito delle opzioni legislative (Corte cost., sent.
n. 5 del 2000), nondimeno il Collegio dubita della compatibilità coi
principi di razionalità di cui all'art. 3 della Costituzione e di
buon andamento di cui all'art. 97 della stessa Carta di un sistema
normativo all'interno del quale è in radice interdetta alla p.a. la
facoltà di disporre la riammissione nelle proprie fila di ufficiali
che per la giovane età, il pregresso rendimento in servizio, i
titoli posseduti e quant'altro possano, con egual impegno e costanza,
continuare a servire in modo più che qualificato l'amministrazione
militare.
II) - La norma della cui conformità ai parametri costituzionali
sopra evocati il Collegio dubita - ed in relazione alla quale solleva
d'ufficio la presente questione di legittimità costituzionale - è
quella dell'art. 43 della legge n. 113 del 1954 sullo «Stato degli
ufficiali dell'Esercito, della Marina e dell'Aeronautica», nella
parte in cui, al comma 2, disciplinando la cessazione dal s.p.e. a
domanda degli ufficiali (che non si trovino nelle condizioni cui al
comma 1 del medesimo articolo), nulla dispone in ordine alla loro
riammissione in servizio (recte: non prevede alcun potere
discrezionale dell'amministrazione militare di consentire il loro
rientro nel s.p.e.).
Con riguardo alla rilevanza risulta evidente che la declaratoria
di incostituzionalità della norma renderebbe illegittimo il
provvedimento impugnato (in quanto motivato sulla carenza attuale di
disciplina che incardini in capo alla p.a. il potere del cui mancato
esercizio il ricorrente si duole) e comporterebbe l'accoglimento del
gravame soddisfacendo l'interesse (strumentale) del ricorrente ad una
pronuncia sulla propria istanza di riammissione in servizio.
Con riguardo alla non manifesta infondatezza della corrente
questione, valgono le considerazioni appresso svolte.
Ad avviso del Collegio la mancanza di una normativa disciplinante
la riammissione in servizio dell'ufficiale volontariamente
congedatosi dalla F.A. rinviene la sua ratio nel radicamento in
convinzioni storicamente risalenti che valorizzavano le motivazioni
morali ed ideali dell'ingresso nella carriera direttiva militare come
scelta definitiva di vita. In tale contesto l'abdicazione alla
carriera militare generava una sorta di rottura del giuramento di
fedeltà all'Istituzione che la cultura del tempo considerava come
idealmente irremovibile.
Mutato tale scenario culturale ed innovato profondamente
l'assetto ordinamentale dell'Istituzione in forza di una
molteplicità di interventi legislativi successivi (fra i quali è da
segnalare quello dell'art. 3, comma 57, della legge n. 350 del 2003,
recentissimamente modificato ed integrato dal d.l. 16 marzo 2004,
n. 66), la volontarietà della scelta dell'interessato (di congedarsi
dalle FF.AA.) non può più ergersi a razionale giustificazione di un
ordinamento che - pur proiettato verso la progressiva trasformazione
dello strumento militare in professionale - tuttora nega
all'amministrazione militare la possibilità di scegliere se
reimmettere o meno nei propri ruoli un ufficiale anche se detentore,
come nel caso di specie, di titoli formativi, culturali e
professionali di indubbio livello e collocato in congedo meno di un
mese prima dalla data della domanda di riammissione. Dunque la norma
dell'art. 43, comma 2, della legge n. 113 del 1954, fondandosi su una
presunzione di assoluta irreversibilità della situazione nascente
dal congedamento, su base volontaria, dell'ufficiale appare
manifestamente carente, in conflitto con l'art. 3 della Carta
costituzionale, di razionalità in quanto, ingiustificatamente, priva
radicalmente l'amministrazione della Difesa la possibilità di
valutare, in sintonia col prevalente interesse pubblico affidato alla
sua tutela, se riammettere o meno in servizio l'ufficiale cessato a
domanda dal s.p.e. (cfr., al riguardo, le decisioni n. 195 e n. 212
del 1998 ove la Corte costituzionale ha qualificato come generale
l'interesse a non privarsi della professionalità utile all'apparato
statale acquisita dai Commissari di polizia in prova e dagli allievi
agenti ausiliari rimasti assenti dal rispettivo corso formativo, a
causa di infermità contratta durante lo stesso, oltre il previsto
limite temporale, dichiarando la incostituzionalità delle norme ivi
censurate nella parte in cui, imponendo la cessazione di ogni
rapporto con l'amministrazione, non consentivano alla p.a. di
permettere la partecipazione al corso successivo dei Commissari in
prova e degli agenti ausiliari ad accertato recupero della loro
idoneità psicofisica).
La medesima disposizione, inoltre, è in distonia col principio
di buon andamento fissato nell'art. 97 della Costituzione. Difatti
nelle scelte relative alla creazione e all'organizzazione dei
pubblici uffici spetta al legislatore un vasto ambito di
discrezionalità che non si sottrae, tuttavia, al sindacato di
costituzionalità sotto il profilo del buon andamento proclamato
dall'art. 97, primo comma, della Costituzione, (tra le molte, Corte
cost., sentenze nn. 1 del 1989, 10 del 1980 e 123 del 1968). Inoltre
l'art. 97 è applicabile anche alla disciplina dei rapporti d'impiego
(inclusi quelli militari) in «tutti i loro momenti, dalla
costituzione all'estinzione, in quanto idonei a condizionare il
funzionamento dell'amministrazione pubblica (cfr. in tal senso, Corte
cost. sentenze n. 59 del 1997 e n. 52 del 1981). Ciò significa che
l'amministrazione è titolare del potere di costituire dei rapporti
d'impiego (fattispecie che ovviamente include anche l'ipotesi della
riammissione in servizio di cui si discute), purchè, nel rispetto
del principio di buon andamento derivante dall'art. 97 citato, detti
rapporti siano rispondenti e funzionali alle proprie esigenze
permanenti ed istituzionali. Rebus sic stantibus è evidente la
conflittualità con tale principio della norma censurata che non
consente la riammissione in parola neanche nei casi in cui la stessa
soddisfi all'evidenza i requisiti dianzi indicati.
Conclusivamente il Collegio ritiene non manifestamente infondata,
in relazione ai principi desumibili dagli artt. 3 e 97 della
Costituzione, la questione di costituzionalità dell'art. 43, comma 2
della legge n. 113 del 1954.

P. Q. M.
Applicato l'art. 23 della legge n. 87 del 1953;
Dichiara rilevante e non manifestamente infondata, in relazione
agli artt. 3 e 97 della Costituzione, nel senso esposto in
motivazione, la questione di legittimità costituzionale
dell'art. 43, comma 2, della legge n. 113 del 1954, nella parte in
cui non prevede che l'amministrazione della Difesa possa riassumere
in servizio l'ufficiale cessato a domanda dal s.p.e. e collocato in
congedo;
Ordina la sospensione del giudizio introdotto col ricorso in
epigrafe e ne riserva la definizione all'esito della decisione della
Corte costituzionale;
Ordina che, a cura della segreteria della sezione, la presente
ordinanza sia notificata alle parti ed al Presidente del Consiglio
dei ministri nonchè comunicata ai Presidenti delle due Camere del
Parlamento.
Così deciso, in Roma, nella Camera di Consiglio del 15 marzo
2004.
Il Presidente: Mastrocola
Il magistrato estensore: Morabito
04C1012