1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 26 del 29-6-2022
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 74 ORDINANZA (Atto di promovimento) 27 maggio 2022
Ordinanza del 27 maggio 2022 della Commissione tributaria provinciale di Trieste sul ricorso proposto da Generali Italia Spa contro Agenzia delle entrate - Direzione regionale Friuli-Venezia Giulia. Tributi - Banca d'Italia - Aumento del capitale sociale - Previsione che, a partire dall'esercizio in corso alla data di entrata in vigore del decreto-legge n. 133 del 2013, i partecipanti al capitale della Banca d'Italia iscrivono le quote di partecipazione, nel comparto delle attivita' finanziarie detenute per la negoziazione, ai medesimi valori, ferme restando le disposizioni che impongono, nella redazione del bilancio di esercizio, la conformita' ai principi contabili internazionali - Applicazione ai maggiori valori iscritti nel bilancio relativo all'esercizio in corso al 31 dicembre 2013, per effetto dell'art. 6, comma 6, del decreto-legge n. 133 del 2013, di un'imposta sostitutiva delle imposte sui redditi e dell'imposta regionale sulle attivita' produttive e di eventuali addizionali, da versarsi in unica soluzione - Fissazione dell'imposta nella misura pari al 26 per cento del valore nominale delle quote alla suddetta data, al netto del valore fiscalmente riconosciuto - Riallineamento del valore fiscale delle quote al maggior valore iscritto in bilancio, fino a concorrenza del valore nominale, a partire dal periodo d'imposta 2014 - Previsione che, se il valore iscritto in bilancio e' minore del valore nominale, quest'ultimo rileva comunque ai fini fiscali a partire dallo stesso periodo d'imposta. - Decreto-legge 30 novembre 2013, n. 133 (Disposizioni urgenti concernenti l'IMU, l'alienazione di immobili pubblici e la Banca d'Italia), convertito, con modificazioni, nella legge 29 gennaio 2014, n. 5, art. 6, comma 6, in combinato disposto con l'art. 1, comma 148, della legge 27 dicembre 2013, n. 147 ("Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato (Legge di stabilita' 2014)"), come modificato dall'art. 4, comma 12, del decreto-legge 24 aprile 2014, n. 66 (Misure urgenti per la competitivita' e la giustizia sociale), convertito, con modificazioni, nella legge 23 giugno 2014, n. 89. Tributi - Banca d'Italia - Aumento del capitale sociale - Previsione che, a partire dall'esercizio in corso alla data di entrata in vigore del decreto-legge n. 133 del 2013, i partecipanti al capitale della Banca d'Italia iscrivono le quote di partecipazione, nel comparto delle attivita' finanziarie detenute per la negoziazione, ai medesimi valori, ferme restando le disposizioni che impongono, nella redazione del bilancio di esercizio, la conformita' ai principi contabili internazionali - Applicazione, ai trasferimenti di cui all'art. 6, comma 6, del decreto-legge n. 133 del 2013, della riclassificazione delle attivita' finanziarie di cui all'art. 4 del decreto del Ministero dell'economia e delle finanze dell'8 giugno 2011, qualunque sia la categoria di provenienza - Applicazione, ai maggiori valori iscritti in bilancio in ragione della predetta norma, di un'imposta sostitutiva delle imposte sui redditi e dell'imposta regionale sulle attivita' produttive e di eventuali addizionali, con aliquota pari al 12 per cento, da versarsi in tre rate di pari importo, senza pagamento di interessi. - Decreto-legge 30 novembre 2013, n. 133 (Disposizioni urgenti concernenti l'IMU, l'alienazione di immobili pubblici e la Banca d'Italia), convertito, con modificazioni, nella legge 29 gennaio 2014, n. 5, art. 6, comma 6, in combinato disposto con l'art. 1, comma 148, della legge 27 dicembre 2013, n. 147 ("Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato (Legge di stabilita' 2014)"), nella versione originaria. (22C00117) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.26 del 29-6-2022)

LA COMMISSIONE TRIBUTARIA PROVINCIALE DI TRIESTE

Sezione 02

Riunita in udienza il 10 febbraio 2022 alle ore 15,00 con la
seguente composizione collegiale:
Rovis Claudio, Presidente;
Milillo Giorgio, relatore;
Psaila Vincenzo, giudice.
In data 10 febbraio 2022 ha pronunciato la seguente ordinanza sul
ricorso n. 180/2020 depositato il 30 giugno 2020 proposto da Generali
Italia S.p.a. - 00409920584; difeso da avv. Nicola Mazza -
MZZNCL66P29C352F; rappresentato da Michele Ceccarelli -
CCCMHL63T21G478X ed elettivamente domiciliato presso
nicola.mazza@avvocaticatanzaro.legalmail.it
Contro Agenzia entrate Direzione regionale Friuli-Venezia Giulia;
difeso da Guglielmi Guglielmo C/o Avvocatura distrettuale dello Stato
Trieste - GGLGLL65PlOG902Z ed elettivamente domiciliato presso
ads.ts@mailcert.avvocaturastato.it
Avente ad oggetto l'impugnazione di:
diniego rimborso n. 0000 IRES-ALTRO 2013;
diniego rimborso n. 0000 IRAP 2013;
a seguito di discussione in pubblica udienza.

Elementi in fatto e diritto

(Concisa esposizione dello svolgimento del processo a cura del
relatore)

Generali Italia S.p.a. possedeva 19.000 quote del capitale di
Banca d'Italia pervenute nel 2013 e classificate tra le
immobilizzazioni finanziarie per un valore fiscale di euro
184.413.572,20 al 31 dicembre 2013.
CN decreto-legge 30 novembre 2013, n. 133, alla Banca d'Italia è
stata fornita autorizzazione per l'aumento del proprio capitale,
mediante utilizzo delle riserve statutarie, per un importo di euro
7.500.000.000,00 (dagli originali euro 156.000,00 corrispondenti ai
vecchi 300 milioni di lire).
A seguito dell'aumento, il capitale veniva ad essere
rappresentato da quote nominative di partecipazione di nuova
emissione, di euro 25.000,00 ciascuna.
La ricorrente, pertanto, a seguito di tale operazione
finanziaria, si è ritrovata ad avere nuove quote di partecipazione
in Banca d'Italia pari a un valore nominale di euro 475.000.000,00.
L'art. 6, comma 6, del citato decreto-legge n. 133/2013,
disciplinava il trattamento contabile di tale trasferimento di quote
prevedendo che queste avrebbero dovuto essere iscritte nel comparto
delle attività finanziarie detenute per la negoziazione ai medesimi
valori (euro 25.000,00 ciascuna) a partire dall'esercizio 2013,
restando comunque ferma l'applicazione dei principi contabili
internazionali per cui il trasferimento delle quote dal portafoglio
di provenienza al portafoglio di negoziazione comportava una
rivalutazione civilistica obbligatoria in capo ai detentori di quote.
In seguito la legge 27 dicembre 2013, n. 147, all'art. 1, comma
148 (Legge di stabilità 2014), prevedeva che, affinchè la
rivalutazione acquisisse anche valore fiscale, i maggiori valori
iscritti in bilancio al 31 dicembre 2013 scontassero un'imposta
sostitutiva delle imposte sui redditi, dell'imposta regionale sulle
attività produttive e di eventuali addizionali, inizialmente con
aliquota del 12 per cento, (successivamente aumentata al 26 per
cento, dall'art. 4, comma 12, del decreto-legge 24 aprile 2014, n.
66, che ha sostituito completamente il comma 148 predetto).
La legge di stabilità 2014 ha, in altri termini, imposto un
riallineamento obbligatorio del valore fiscale al valore
contabile-civilistico delle quote (o per dirla diversamente, ha
permesso l'affrancamento fiscale di un valore civilistico) con
pagamento di un'imposta sostitutiva delle imposte sui redditi,
dell'Irap e di eventuali addizionali, del 26 per cento, in un'unica
soluzione con il saldo delle imposte 2013 (16 giugno 2014).
L'imposta sostitutiva andava applicata sul valore nominale delle
quote alla suddetta data (25mila euro cadauna), al netto del valore
fiscalmente riconosciuto (base imponibile = nuovo valore nominale -
valore fiscale della quota ante imposta sostitutiva).
La ricorrente, pertanto, imputava a conto economico
dell'esercizio 2013 una plusvalenza di euro 290.586.428,00 (19.000
quote possedute * euro 25.000 valore quote - euro 184.413.572,20
valore fiscale al 31 dicembre 2013) sulla quale, in data 16 giugno
2014 provvedeva ad applicare e versare l'imposta sostitutiva del 26
per cento pari a euro 75.552.471,23.
Ritenendo incostituzionali le norme sopra brevemente richiamate
(art. 6, comma 6, del decreto-legge n. 133/2013, e art. 1, comma 148,
della legge di stabilità 2014), Generali presentava in data 15
giugno 2018 alla resistente Direzione istanza di rimborso della
suddetta imposta sostitutiva versata.
Avverso il silenzio-rifiuto formatosi, la società contribuente
proponeva ricorso innanzi alla Commissione Tributaria Provinciale di
Trieste sollevando eccezione di illegittimità costituzionale.
Si costituiva l'Agenzia delle entrate depositando
controdeduzioni.
L'eccezione è rilevante a non manifestamente infondata.
Rilevanza.
La rilevanza viene definita all'art. 23 dalla legge n. 87 del
1953 («qualora il giudizio non possa essere definito
indipendentemente dalla risoluzione della questione di legittimità
costituzionale»), e esprime la trasposizione in termini processuali
dell'incidentalità (e concretezza) del giudizio di legittimità
costituzionale.
La norma prevede quindi che possa essere sollevata la questione
di legittimità costituzionale di un norma solo nel caso in cui la
norma che si assume incostituzionale trova applicazione nel giudizio
a quo e più specificamente detto giudizio non possa essere deciso
senza l'applicazione della norma.
Nel caso sottoposto al presente vaglio la ricorrente si duole
espressamente degli articoli 6, comma 6, decreto-legge n. 133/2013
convertito dalla legge n. 5/2014 e l'art. 1, comma 148, legge n.
147/2013, come modificato dall'art. 4, comma 12 del decreto-legge n.
66/2014 (convertito dalla legge n. 89/2014) ed ha sollevato
articolata eccezione di illegittimità costituzionale.
Il presente giudizio ha ad oggetto una richiesta di rimborso
della somma di euro 75.552.471,23 versate quale imposta sostitutiva
delle imposte sui redditi e dell'imposta regionale sulle attività
produttive e di eventuali addizionali ai sensi dell'art 1, comma 148,
legge n. 147/2013, come modificato dall'art. 4, comma 12 del
decreto-legge n. 66/2014 (convertito dalla legge n. 89/2014) su un
valore imponibile relativo al valore della quota di partecipazione
alla Banca d'Italia classificato in base all'art. 6, decreto-legge n.
133/2013 convertito dalla legge n. 5/2014 come attività finanziaria
detenuta per la negoziazione.
Il calcolo del valore imponibile poi derivava dalla
moltiplicazione del valore delle quote pari ad euro 25.000 per come
determinato all'art. 4 del decreto-legge n. 133/2013 come modificato
in sede di conversione nella legge n. 5/2015 per il numero di quote
-19000 possedute da Generali Italia S.p.a.
Quindi viene in rilievo esplicito ed univo l'applicazione delle
norme di cui all'art. 6, comma 6, decreto-legge n. 133/2013
convertito dalla legge n. 5/2014 ed all'art. l, comma 148, legge n.
147/2013, come modificato dall'art. 4, comma 12, del decreto-legge n.
66/2014 (convertito dalla legge n. 89/2014 senza che possa essere
invocata l'applicazione di altre norme per decidere il presente
giudizio.
La questione se la disciplina recata dall'art. 6, comma 6,
decreto-legge n. 133/2013 in combinazione con il comma 148, dell'art.
1, della legge n. 147/2013 (sia nella formulazione disposta dal
decreto-legge n. 66/2014- ovverosia imposta al 26 per cento su un
valore predeterminato anche se diverso da quello di bilancio, con
versamento in unica immediata soluzione - che in quella originale -
imposta al 12 per cento con riferimento ai valori di bilancio, da
corrispondere in tre rate) contrasti con gli articoli 3, 53, 41, 42 e
77, 117, 10, 11 della Costituzione, è direttamente rilevante ai fini
del presente giudizio, non potendosi dare accoglimento alle pretese
di rimborso per cui è causa in assenza dell'estromissione
dall'ordinamento, per illegittimità costituzionale, di dette
discipline.
Si tratta, a ben vedere, di una «rilevanza» determinata dalla
stretta pregiudizialità della questione di illegittimità
costituzionale sollevata, rispetto alla domanda giudiziale di
recupero di imposte versate.
Non manifesta infondatezza.
Sulla non manifesta della questione di legittimità
costituzionale devono essere svolte le seguenti considerazioni.
Quadro normativo.
Capitale della Banca d'Italia.
La Banca d'Italia è un ente pubblico che svolge le funzioni di
Banca centrale della Repubblica italiana ed è parte integrante del
Sistema europeo di banche centrali.
Originariamente l'art. 3 del suo Statuto, in attuazione dell'art.
20 del regio decreto 12 marzo 1936, n. 375, ne determinava il
capitale in 156.000 euro, suddiviso in 300.000 quote di
partecipazione, rappresentate da certificati nominativi di valore
nominale unitario pari a 0,52 euro.
Tali quote potevano essere cedute solo previo consenso della
medesima Banca e, ai sensi degli articoli 39 e 40 del medesimo
Statuto, attribuivano il diritto ai dividendi per un importo non
superiore al 10 per cento di tale capitale, maggiorato di una quota
degli eventuali frutti degli investimenti delle riserve, per un
importo non superiore al 4 per cento delle riserve medesime. Inoltre,
l'art. 20 del predetto regio decreto prevedeva che le quote di
partecipazione potessero essere detenute solamente da casse di
risparmio, istituti di credito di diritto pubblico, banche di
interesse nazionale, istituti di previdenza e di assicurazione e
dalle fondazioni ex-bancarie.
Per favorire la circolazione delle partecipazioni della Banca
d'Italia onde soddisfare i requisiti di autonomia e indipendenza
prescritti dall'art. 130 del TFUE per le banche centrali nazionali,
il Governo ha introdotto una serie di modifiche alloro regime
civilistico. In particolare, i commi 2 e 3 dell'art. 4 del
decreto-legge n. 133/2013 poi integrati in sede di conversione hanno
autorizzato tale istituto «ad aumentare il proprio capitale mediante
utilizzo delle riserve statutarie all'importo di euro 7.500.000.000»,
suddiviso in 300.000 «quote nominative di partecipazione di nuova
emissione, di euro 25.000 ciascuna» e hanno riconosciuto il diritto
ai dividendi per un importo non superiore al 6 per cento del nuovo
capitale.
Il comma 5 del predetto articolo ha fissato al 3 per cento la
percentuale di partecipazione al capitale massima di ciascun
partecipante ed ha escluso la spettanza dei diritti di voto e dei
dividendi per la quota eccedente tale percentuale, accordando alla
Banca d'Italia la facoltà di acquistare temporaneamente tali
partecipazioni.
Inoltre, il comma 4 dell'art. 4 del decreto-legge n. 133/2013 ha
stabilito che le partecipazioni possono essere acquistate da banche,
imprese di assicurazioni, enti di previdenza, con sede in Italia,
fondi pensione e fondazioni (ex-)bancarie. Infine, il comma 6-bis
dell'art. 6 del decreto-legge n. 133/2013 ha autorizzato la Banca
d'Italia a dematerializzare le partecipazioni, che poi lo ha fatto
con la delibera del 30 settembre 2015.
Obbligo di riclassificazione delle partecipazioni Banca d'Italia al
valore di iscrizione.
Le partecipazioni al capitale della Banca d'Italia sono state poi
oggetto di specifica trattazione sempre nel decreto-legge n.
133/2013.
Con l'art. 6 del decreto-legge n. 133/2013, sono stati posti a
carico delle società commerciali partecipanti a Banca d'Italia
speciali obblighi di classificazione e valutazione delle
partecipazioni nel suo capitale.
In particolare, il comma 6 di tale articolo, nella sua
formulazione originaria vigente a partire dal 30 novembre 2013, aveva
posto a carico di tali società, «a partire dall'esercizio in corso
alla data della sua entrata in vigore» e quindi, in caso di esercizio
coincidente con l'anno solare, dall'esercizio 2013, l'obbligo di
trasferire le partecipazioni da loro possedute dal comparto in cui
erano prima classificate - che per le società commerciali IAS
adopter era di regola costituito dal comparto delle attività
finanziarie disponibili per la vendita e, per quelli OIC adopter, dal
comparto delle immobilizzazioni finanziarie - al «comparto delle
attività finanziarie detenute per la negoziazione, ai medesimi
valori di iscrizione del comparto di provenienza» e, quindi, in
regime di continuità di valori, senza tenere conto dell'aumento a
25.000 euro del loro valore nominale, mantenendo, per il resto,
«ferme le disposizioni di cui all'art. 4 del decreto legislativo 28
febbraio 2005, n. 38», e cioè le disposizioni che prevedono
l'adozione dei principi contabili internazionali per la redazione del
bilancio di esercizio.
La relazione illustrativa del comma 6 dell'art. 6 del
decreto-legge n. 133/2013 si era limitata a precisare che tale
disposizione, «coerentemente con la creazione di un mercato delle
partecipazioni al capitale di Banca d'Italia e al fine di favorire
effettivamente glli scambi», ha previsto che «le quote di
partecipazione al capitale di Banca d'Italia debbano essere collocate
tra le attività destinate alla negoziazione, quindi nel portafoglio
di trading, allo stesso valore di iscrizione che avevano nel
precedente portafoglio (se diverso)» e che «salvo per quanto riguarda
la classificazione delle quote di partecipazione in Banca d'Italia
... restano in vigore a regime i principi contabili internazionali
anche per la redazione dei bilanci individuali».
Per le società commerciali IAS adopter il trasferimento delle
partecipazioni della Banca d'Italia avrebbe assunto rilievo fiscale
in forza dell'art. 4 del decreto ministeriale 8 giugno 2011, laddove
stabilisce che «nella riclassificazione di uno strumento finanziario
in una delle altre categorie previste dallo IAS 39, che comporta il
passaggio ad un diverso regime fiscale dello strumento stesso, il
valore dello strumento finanziario iscritto nella nuova categoria,
quale risultante da atto di data certa e, in ogni caso, dal bilancio
d'esercizio approvato successivamente alla data di riclassificazione,
assume rilievo fiscale».
Ed infatti, per costoro tale trasferimento avrebbe comportato non
solo la riclassificazione contabile delle partecipazioni, ma anche il
passaggio ad un diverso regime fiscale, posto che, per le
partecipazioni costituenti immobilizzazioni finanziarie ai sensi del
comma 3-bis dell'art. 85 del T.U.I.R., in quanto classificate fra le
attività disponibili per la vendita, i dividendi sono soggetti ad
IRES nel limite del 5 per cento ai sensi del comma 2, dell'art. 89
del T.U.I.R., e le valutazioni sono fiscalmente irrilevanti ai sensi
della lettera d), dell'art. 110, comma 1, del T.U.I.R., mentre, per
le partecipazioni classificate fra gli strumenti finanziari detenuti
per la negoziazione i dividendi sono integralmente soggetti ad IRES
ai sensi del comma 2-bis dell'art. 89 del T.U.I.R. e le valutazioni
sono fiscalmente rilevanti ai sensi della lettera b), del comma l-bis
dell'art. 110 del T.U.I.R.
D'altro canto, tale riclassificazione avrebbe comportato
l'inapplicabilità della PEX alle successive cessioni delle
partecipazioni poichè il comma 3 dell'art. 4 del decreto
ministeriale 8 giugno 2011 stabilisce che la riclassificazione
contabile degli strumenti finanziari che comporti il passaggio ad un
diverso regime fiscale «assume rilevanza anche ai fini di cui alla
lettera a) e b) dell'art. 87 del T.U.I.R. e si applicano le
disposizioni di cui alla lettera c) del comma l-bis dell'art. 110»
del T.U.I.R.
Tuttavia tale trasferimento contabile delle partecipazioni doveva
essere eseguito «allo stesso valore di iscrizione che avevano nel
precedente portafoglio», senza quindi rilevare l'aumento a 25.000
euro del loro valore nominale, e ciò avrebbe comportato
l'applicazione dell'IRES in forza del comma 2 dell'art. 4 del
predetto decreto ministeriale, laddove stabilisce che «il
differenziale tra il valore di cui al comma precedente ed il valore
fiscalmente riconosciuto prima della riclassificazione dello
strumento finanziario in un'altra categoria tra quelle contemplate
dallo IAS 39 rileva secondo la disciplina fiscale applicabile allo
strumento finanziario prima della riclassificazione» soltanto nel
periodo d'imposta in cui tale differenziale sarebbe stato rilevato in
bilancio per effetto della valutazione delle quote al fair value o
della loro cessione a titolo oneroso.
Quando il decreto-legge n. 133/2013 era in corso di conversione,
il comma 148 dell'art. l della legge 27 dicembre 2013, n. 147, dopo
aver confermato l'applicazione dell'art. 4 del decreto ministeriale 8
giugno 2011 al trasferimento delle partecipazioni della Banca
d'Italia, «qualunque sia la categoria di provenienza», aveva
istituito un'imposta sostitutiva delle imposte sui redditi e
dell'IRAP del 12 per cento sui «maggiori valori iscritti in bilancio
per effetto del comma 6, primo periodo, dello stesso art. 6 del»
decreto-legge n. 133/2013 sulle partecipazioni della Banca d'Italia
per effetto dell'aumento del loro valore nominale.
Pertanto, il differenziale fra il valore originario di iscrizione
e il maggior valore nominale di 25.000 euro nel periodo d'imposta in
cui fosse rilevato in bilancio sarebbe stato assoggettabile non più
ad IRES, ma alla predetta imposta sostitutiva.
Obbligo di riclassificazione delle partecipazioni Banca d'Italia al
valore rivalutato.
L'originaria formulazione del comma 6 dell'art. 6 del
decreto-legge n. 133/2013, nel prevedere l'obbligo di trasferire le
partecipazioni della Banca d'Italia al loro valore originario di
iscrizione nel comparto delle attività finanziarie detenute per la
negoziazione non solo nelle scritture contabili, ma anche nel
bilancio di esercizio, anche in deroga agli IAS, si poneva in
contrasto con le loro prescrizioni in quanto tali principi, pur non
disciplinando la redazione delle scritture contabili, disciplinano le
modalità di classificazione e valutazione delle attività
finanziarie nel bilancio di esercizio.
In particolare, lo IAS 39 consentiva di iscrivere nel comparto
relativo alle attività finanziarie detenute per la negoziazione
soltanto le attività finanziarie acquisite principalmente al fine di
venderle o riacquistarle a breve termine e quelle appartenenti ad «un
portafoglio di identificati strumenti finanziari che sono gestiti
insieme per i quali esiste evidenza di una recente ed effettiva
strategia rivolta all'ottenimento di un profitto nel breve periodo»
ed imponeva di rilevarle alloro fair value. Inoltre, il par. 50 di
tale principio vietava di riclassificare le attività finanziarie nel
comparto del bilancio di esercizio relativo alle attività
finanziarie detenute per la negoziazione successivamente alla loro
rilevazione, laddove stabiliva che «un'entità non deve
riclassificare alcuno strumento finanziario nella categoria del fair
value rilevato a prospetto di conto economico complessivo dopo la
rilevazione iniziale».
Pertanto, le società commerciali IAS adopter, nel caso in cui
avessero trasferito le partecipazioni della Banca d'Italia nel
comparto delle attività detenute per la negoziazione al loro valore
originario non sarebbero stati più IAS compliant.
Ed infatti, l'IFRS 1 prevede che non si deve «descrivere il
bilancio come conforme agli IFRS a meno che non sia conforme a tutte
le disposizioni degli IFRS» (par. 16). D'altro canto, l'art. 5 del
regolamento 1606/2002/CE ha accordato agli Stati membri la facoltà
di consentire o prescrivere alle imprese l'adozione degli IAS per la
redazione dei bilanci di esercizio individuali, cosi come omologati
dalla Commissione europea.
Inoltre, per quanto attiene alle società commerciali OIC
adopter, il trasferimento delle partecipazioni della Banca d'Italia
nel comparto delle attività finanziarie detenute per la negoziazione
non risultava coerente con i parr. 1 e 2 dell'art. 15 della direttiva
78/660/CEE del Consiglio del 25 luglio 1978 pro tempore vigente in
quanto tale disposizione prevedeva che «le immobilizzazioni
comprendono gli elementi patrimoniali destinati a servire
durevolmente all'attività dell'impresa». Pertanto, avrebbero dovuto
essere classificate fra le immobilizzazioni finanziarie le
partecipazioni della Banca d'Italia non detenute per la negoziazione.
Senonchè l'art. l della legge 29 gennaio 2014, n. 5, in sede di
conversione del decreto-legge n. 133/2013, ha riformulato il comma 6
dell'art. 6.
Conviene a questo punto riportare il testo normativa.
L'art. 6, comma 6, decreto-legge n. 133/2013 convertito dalla
legge n. 5/2014, ha statuito che: «A partire dall'esercizio in corso
alla data di entrata in vigore del presente decreto, i partecipanti
al capitale della Banca d'Italia iscrivono le 23 quote di cui
all'art. 4, comma 2, nel comparto delle attività finanziarie
detenute per la negoziazione, ai medesimi valori. Restano in ogni
caso ferme le disposizioni di cui all'art. 4 del decreto legislativo
28 febbraio 2005, n. 38».
Detta norma ha quindi ha disposto la forzosa classificazione
delle partecipazioni in Banca d'Italia tra le attività detenute per
la negoziazione, esposte nel bilancio dell'esercizio in corso alla
data del 31 dicembre 2013.
Tale norma per come modificata ha quindi previsto l'obbligo non
più di «trasferire» le partecipazioni della Banca d'Italia in
continuità di valori dal comparto originario di iscrizione nel
comparto delle attività finanziarie detenute per la negoziazione,
anche in deroga agli IAS, bensi di «iscrivere» tali quote
direttamente in quest'ultimo comparto ai «medesimi valori» e cioè ai
maggiori valori derivanti all'aumento del loro valore nominale a
25.000 euro, ma mantenendo «in ogni caso ferme le disposizioni di cui
all'art. 4 del decreto legislativo 28 febbraio 2005, n. 38», e cioè
le disposizioni che prevedono l'adozione degli IAS per la redazione
del bilancio di esercizio, senza però disporre anche la salvezza
delle disposizioni del codice civile.
Pertanto, l'autonomo obbligo di iscrivere le partecipazioni della
Banca d'Italia nel comparto delle attività finanziarie detenute per
la negoziazione alloro maggior valore nominale di 25.000 euro, se è
stato confermato per le società commerciali OIC adopter, per quelle
IAS adopter è venuto meno proprio perchè sono state integralmente
mantenute ferme le prescrizioni degli IAS(7).
Corrispondentemente, il comma 4 dell'art. 12 del decreto-legge 24
aprile 2014, n. 66, ha integralmente riformulato il comma 148
dell'art. l della legge n. 147/2013, non solo per elevare al 26 per
cento l'aliquota dell'imposta sostitutiva ed individuare i criteri di
determinazione della relativa base imponibile, ma anche per
coordinarlo con il nuovo comma 6 dell'art. 6 del decreto-legge n.
133/2013.
Ed infatti, tale disposizione cosi testualmente recita: «Ai
maggiori valori iscritti nel bilancio relativo all'esercizio in corso
al 31 dicembre 2013, per effetto dell'art. 6, comma 6, del
decreto-legge 30 novembre 2013, n. 133, convertito, con
modificazioni, dalla legge 29 gennaio 2014, n. 5, si applica
un'imposta sostitutiva delle imposte sui redditi e dell'imposta
regionale sulle attività produttive e di eventuali addizionali, da
versarsi in unica soluzione entro il termine di versamento del saldo
delle imposte sui redditi dovute per il periodo d'imposta in corso al
31 dicembre 2013. Gli importi da versare possono essere compensati ai
sensi del decreto legislativo 9 luglio 1997, n. 241.
L'imposta è pari al 26 per cento del valore nominale delle quote
alla suddetta data, al netto del valore fiscalmente riconosciuto. Il
valore fiscale delle quote si considera riallineato al maggior valore
iscritto in bilancio, fino a concorrenza del valore nominale, a
partire dal periodo d'imposta in corso alla data di entrata in vigore
della presente disposizione. Se il valore iscritto in bilancio è
minore del valore nominale, quest'ultimo valore rileva comunque ai
fini fiscali a partire dallo stesso periodo d'imposta».
Pertanto, con la nuova versione del comma 6 dell'art. 6, il
legislatore ha inteso introdurre per le partecipazioni della Banca
d'Italia un obbligo d'iscrizione fra le attività detenute per la
negoziazione al loro valore rivalutato proprio per far emergere
contabilmente i relativi plusvalori e poterli quindi ad assoggettare
a imposta sostitutiva.
Trattamento riservato dalle società alle partecipazioni Banca
d'Italia.
Le società commerciali hanno generalmente ritenuto che la
revisione del regime delle partecipazioni sancita dal nuovo comma 6
dell'art. 6 del decreto-legge n. 133/2013 dovesse essere
rappresentata contabilmente come un'operazione di assegnazione di
nuove partecipazioni in contropartita dell'annullamento di quelle
vecchie e che, quindi, le nuove partecipazioni dovessero essere
iscritte al maggior valore unitario di 25.000 euro.
Pertanto, le società commerciali IAS adopter hanno iscritto le
nuove partecipazioni detenute a scopo di durevole investimento nel
comparto delle attività finanziarie disponibili per la vendita,
cancellando quelle vecchie, essendo incompatibile con lo IAS 39, per
quanto si è detto, la loro iscrizione nel comparto delle attività
finanziarie detenute per la negoziazione, ma hanno eseguito tale
iscrizione al maggior valore unitario rivalutato di 25.000 euro,
avendo ritenuto che tale valore fosse espressivo del loro fair value,
imputando a conto economico la differenza fra il maggior valore
attribuito alle nuove partecipazioni ed il costo di quelle vecchie.
Per contro, le società commerciali OIC adopter, non essendo
stata espressamente fatta salva anche l'applicazione delle
disposizioni del codice civile in materia di bilancio, hanno
generalmente cancellato le vecchie partecipazioni della Banca
d'Italia ed iscritto quelle nuove, anche se detenute a scopo di
durevole investimento, nel comparto delle attività finanziarie
detenute per la negoziazione e quindi nell'attivo circolante alloro
maggior valore unitario rivalutato di 25.000 euro, imputando a loro
volta a conto economico la differenza fra il maggiore valore
attribuito alle nuove partecipazioni ed il costo di quelle vecchie.
La revisione del regime delle partecipazioni della Banca
d'Italia, pur essendo stata rappresentata in bilancio come
un'operazione di assegnazione di nuove partecipazioni in
contropartita dell'annullamento di quelle vecchie, agli effetti delle
imposte sui redditi, non sembra aver dato luogo ad un'operazione di
rimborso delle vecchie partecipazioni dietro assegnazione di nuove
partecipazioni produttiva di utili ai sensi del combinato disposto
del comma 2 dell'art. 89 del T.U.I.R. e del comma 7 dell'art. 47 del
T.U.I.R., bensi ad un'operazione fiscalmente neutrale di aumento
gratuito del capitale mediante aumento del valore nominale delle
partecipazioni con rimodulazione dei diritti dei partecipanti.
La modifica del predetto regime non è stata attuata mediante
l'annullamento delle vecchie partecipazioni con azzeramento del
capitale sociale e l'assegnazione di quelle nuove con ricostituzione
del capitale sociale fino alla nuova misura di 7,5 miliardi di euro,
bensi mediante un aumento gratuito del capitale sociale eseguito
tramite imputazione di riserve statutarie di utili, posto che il
comma 2 dell'art. 4 del decreto-legge n. 133 ha autorizzato tale
istituto «ad aumentare il proprio capitale mediante utilizzo delle
riserve statutarie all'importo di euro 7.500.00.000» con l'emissione
di quote nominative di partecipazione di valore nominale unitario
25.000 euro.
Pertanto, la predetta operazione risulta neutrale agli effetti
delle imposte sui redditi ai sensi del comma 6 dell'art. 47 del
T.U.I.R., laddove stabilisce che «in caso di aumento del capitale
sociale mediante passaggio di riserve o altri fondi a capitale le
azioni gratuite di nuova emissione e l'aumento gratuito del valore
nominale delle azioni o quote già emesse non costituiscono utili per
i soci», essendo l'applicabilità di tale disposizione estesa anche
ai soggetti IRES dal comma 4 dell'art. 89 del T.U.I.R.
Nè vale obiettare che per le società commerciali IAS adopter la
rappresentazione fornita nel bilancio di esercizio della revisione
del regime delle partecipazioni della Banca d'Italia avrebbe assunto
rilevanza fiscale per il principio sancito dal comma 1 dell'art. 83
del T.U.I.R., pro tempore vigente, secondo cui anche «i criteri di
qualificazione» previsti da tali principi assumono diretta valenza
fiscale. L'art. 3 del regolamento 1° (gradi) aprile 2009, n. 48
deroga espressamente tale principio per le operazioni che hanno ad
oggetto titoli partecipativi, imponendo di assoggettarle ad un regime
fiscale coerente con la loro natura giuridica, laddove statuisce che
«il regime fiscale è individuato sulla base della natura giuridica
delle operazioni ... quando oggetto delle operazioni di cui sopra
siano i titoli di cui all'art. 85, comma 1, lettere c) e d) del testo
unico, anche costituenti immobilizzazioni finanziarie», ed esclude
l'applicabilità di tale deroga solo alle operazioni su azioni
proprie e su strumenti rappresentativi del patrimonio proprio.
Inoltre, è da escludere che la predetta rappresentazione di
bilancio poteva risultare fiscalmente realizzativa ai sensi dell'art.
4 del decreto ministeriale 8 giugno 2011, per il fatto che tale
disposizione non solo non è stata più richiamata dal comma 148
dell'art. 1 della legge n. 147/2013, ma risulta applicabile solo alle
riclassificazioni contabili poste in essere da società commerciali
IAS adopter che comportino un passaggio di regime fiscale. Senonchè,
come si è detto, tali società non hanno eseguito alcuna
riclassificazione contabile delle partecipazioni della Banca d'Italia
detenute a scopo di investimento, essendo stata fatta salva
l'applicazione degli IAS.
Invero che la revisione del regime delle predette partecipazioni
abbia dato luogo agli effetti delle imposte sui redditi ad
un'operazione fiscalmente neutrale di aumento gratuito del capitale
mediante aumento del valore nominale delle partecipazioni con
rimodulazione dei diritti dei partecipanti è confermato in via
legislativa proprio dal comma 148 dell'art. l della legge n.
147/2013.
Ed infatti, quest'ultima disposizione, stabilendo che «il valore
fiscale delle quote si considera riallineato al maggior valore
iscritto in bilancio, fino a concorrenza del valore nominale, a
partire dal periodo d'imposta in corso alla data di entrata in vigore
della presente disposizione» e, quindi, soltanto dal successivo
periodo d'imposta 2014 e che «se il valore iscritto in bilancio è
minore del valore nominale, quest'ultimo valore rileva comunque ai
fini fiscali a partire dallo stesso periodo d'imposta», dietro
pagamento dell'imposta sostitutiva del 26 per cento, ha dato per
acquisito che per le società commerciali partecipanti a Banca
d'Italia la revisione del regime delle sue partecipazioni non ha dato
luogo ad un'operazione di rimborso delle vecchie partecipazioni
dietro assegnazione di quelle nuove produttiva di utili in quanto,
attribuendo effetto al riallineamento del costo fiscale delle quote
al loro valore nominale dal periodo d'imposta 2014, dietro pagamento
dell'imposta sostitutiva del 26 per cento, prevede implicitamente che
tali soggetti nel precedente periodo d'imposta 2013 hanno mantenuto
in carico le partecipazioni al loro costo fiscale originario.
Infine, a partire dall'entrata in vigore dell'IFRS 9 e quindi
dagli esercizi aventi inizio dal 1° (gradi) gennaio 2018, i soggetti
IAS adopter hanno generalmente riclassificato le partecipazioni nel
capitale della Banca d'Italia nella categoria delle attività
finanziarie valutate al fair value rilevato nelle altre componenti
del conto economico complessivo (FVTOCI), esercitando l'opzione
prevista dal par. 5.7.5. del predetto principio per gli strumenti
rappresentativi di capitale non detenuti per la negoziazione.
Pertanto, i soggetti cosi individuati hanno continuato a considerare
tali partecipazioni come non detenute per la negoziazione, dovendo le
attività finanziarie che presentano tali caratteristiche essere in
ogni caso iscritte, secondo il predetto principio contabile, che non
prevede più per loro un'autonoma categoria, nella categoria delle
attività finanziarie valutate al fair value rilevato nell'utile
(perdita) di esercizio (FVTPL).
Tesi dell'AdE: una classificazione fiscale ex lege delle
partecipazioni Banca d'Italia.
Il 24 febbraio 2014, e quindi nella vigenza della versione finale
del comma 6 dell'art. 6 del decreto-legge n. 133/2013 e della prima
versione del comma 148 dell'art. l della legge n. 147/2013, l'Agenzia
delle entrate, per illustrare queste disposizioni, ha emanato la
circolare n. 4/E.
Nella predetta circolare essa ha innanzitutto sostenuto che la
prima di tali due disposizioni introdurrebbe una classificazione
fiscale delle partecipazioni della Banca d'Italia come attività
finanziarie detenute per la negoziazione, indipendente dalla loro
classificazione contabile, laddove ha precisato che tale disposizione
«prescindendo ... da valutazioni di carattere contabile ... detta una
disciplina fiscale per le quote di partecipazione al capitale della
Banca d'Italia inquadrandole nel comparto delle attività finanziarie
detenute per la negoziazione (portafoglio di trading)» e che «tale
inquadramento, da un punto di vista fiscale, deve essere effettuato a
decorrere dal periodo d'imposta in corso al 30 novembre 2013, data di
entrata in vigore del decreto-legge n. 133 del 2013».
Inoltre, l'Agenzia delle entrate ha riconosciuto che l'iscrizione
delle quote di partecipazione della Banca d'Italia al loro maggior
valore nominale di 25.000 euro nel bilancio dell'esercizio 2013 non
assume rilevanza fiscale e genera quindi un disallineamento con il
loro precedente valore fiscale.
Ed infatti, nella circolare n. 4/E/2014, essa, dopo aver premesso
che il comma 6 dell'art. 6 del decreto-legge n. 133/2013 «con
l'utilizzo della locuzione "ai medesimi valori" ... ha voluto
individuare un nuovo valore delle partecipazioni a seguito
dell'inquadramento delle stesse nella categoria delle attività
finanziarie detenute per la negoziazione ... pari al valore nominale
delle quote di nuova emissione ... vale a dire 25.000 euro per
ciascuna quota di partecipazione», ha rilevato che «l'individuazione
di un valore della partecipazione, pari al valore nominale, determina
un disallineamento rispetto al valore fiscale ascrivibile alle quote
precedentemente iscritte in bilancio» e che «l'art. l, comma 148,
della legge n. 147 del 2013 ... prende atto del disallineamento tra
il valore nominale e quello fiscale delle quote di partecipazione,
generato dal comma 6 dell'art. 6 del decreto-legge n. 133 del 2013 e
prevede l'obbligo di riallineare i predetti valori con il versamento
di un'imposta sostitutiva». Di conseguenza, a suo avviso, il regime
cosi descritto «da un lato disattiva di fatto il regime di esenzione
delle plusvalenze previsto dall'art. 87 del T.U.I.R. dall'altro
riconosce un maggior valore fiscale con il versamento di un'imposta
sostitutiva, caratterizzata da un'aliquota inferiore rispetto a
quella applicabile in caso di tassazione ordinaria» in quanto «la
previsione di un'imposta sostitutiva sul differenziale tra ili valore
nominale e quello fiscale è, con tutta evidenza, incompatibile con
il regime di esenzione delle plusvalenze previsto dall'art. 87 del
T.U.I.R.».
L'Agenzia delle entrate non si è occupata anche del regime
fiscale dei dividendi e plusvalenze delle partecipazioni della Banca
d'Italia.
Tuttavia, come si è anticipato, per le società commerciali IAS
adopter una pretesa riclassificazione fiscale delle partecipazioni
della Banca d'Italia come attività finanziarie detenute per la
negoziazione comporterebbe l'integrale assoggettabilità ad IRES dei
dividendi ai sensi del comma 2-bis dell'art. 89 del T.U.I.R., mentre
per le società commerciali OIC adopter la predetta riclassificazione
fiscale, pur comportando la qualificazione delle partecipazioni della
Banca d'Italia come attività finanziarie non costituenti
immobilizzazioni finanziarie, non comporterebbe la tassazione
integrale dei dividendi.
Per contro, una pretesa riclassificazione solo fiscale delle
partecipazioni della Banca d'Italia nel comparto delle attività
detenute per la negoziazione non comporterebbe la disapplicazione
della PEX tanto per le società commerciali IAS adopter, quanto per
quelle OIC adopter per quanto attiene alle partecipazioni acquistate
prima del periodo d'imposta 2013, per il fatto che l'applicazione di
tale regime ai sensi della lett. b) dell'art. 87 del T.U.I.R. risulta
subordinata alla classificazione delle partecipazioni nella categoria
delle immobilizzazioni finanziarie nel primo bilancio chiuso nel
periodo di possesso e, quindi, nel bilancio relativo all'esercizio
d'acquisto ed è quindi irrilevante la loro ultima classificazione
fiscale.
Ed infatti le lettera c) e d) del comma l dell'art. 85 del
T.U.I.R. lasciano intendere che possono beneficiare della PEX anche
partecipazioni che, pur non essendo classificate fra le
immobilizzazioni finanziarie alla data della cessione, erano
classificate come tali nel bilancio relativo all'esercizio di
acquisto, laddove considerano come ricavi i corrispettivi delle
cessioni delle azioni e degli strumenti finanziari similari alle
azioni «che non costituiscono immobilizzazioni finanziarie» soltanto
se siano «diversi da quelli cui si applica l'esenzione di cui
all'art. 87».
Pertanto, le partecipazioni acquistate prima dell'esercizio 2013,
nel caso in cui non siano state classificate nella categoria delle
attività finanziarie detenute per la negoziazione o in quella
dell'attivo circolante nel bilancio relativo all'esercizio di
acquisto, soddisferebbero comunque il requisito cosi individuato.
Nè d'altro canto può obiettarsi che la revisione del regime
civilistico delle partecipazioni della Banca d'Italia è stata
rappresentata contabilmente dai soggetti partecipanti al suo capitale
come un'assegnazione di nuove partecipazioni in cambio di quelle
vecchie e che, quindi, sarebbe configurabile una prima iscrizione in
bilancio rilevante ai sensi della lettera b) dell'art. 87, comma l,
del T.U.I.R. Come si è visto, tale rappresentazione contabile non
sembra assumere rilevanza fiscale, tanto per le società commerciali
OIC adopter, quanto per quelli IAS adopter non solo perchè la
predetta revisione ha dato luogo ad un'operazione fiscalmente
neutrale di aumento gratuito del capitale e non ha legittimato, per i
secondi, una riclassificazione contabile delle predette
partecipazioni ai sensi dell'art. 4 del decreto ministeriale 8 giugno
2011, ma anche perchè è lo stesso comma 148 dell'art. l della legge
n. 147/2013 ad averlo dato per acquisito, riconoscendo rilevanza
fiscale ai maggiori valori iscritti sulle partecipazioni della Banca
d'Italia soltanto con effetto dal periodo d'imposta 2014, dietro
pagamento dell'imposta sostitutiva del 26 per cento.
Non sussiste una classificazione fiscale ex lege delle
partecipazioni Banca d'Italia.
La ricostruzione del quadro normativa ed interpretativo di
riferimento induce a dissentire dalla tesi secondo cui il comma 6
dell'art. 6 del decreto-legge n. 133/2013 prevederebbe una
classificazione fiscale ex lege delle partecipazioni della Banca
d'Italia come attività finanziarie detenute per la negoziazione
indipendente dalla loro classificazione contabile.
La predetta disposizione sembra volta ad introdurre
esclusivamente un obbligo di classificazione e valutazione delle
partecipazioni della Banca d'Italia di valenza contabile non solo
perchè non reca alcun richiamo alla normativa fiscale ovvero a
nozioni fiscali, ma anche perchè, ponendo il precetto secondo cui i
«partecipanti al capitale di Banca d'Italia ... iscrivono le quote di
cui all'art. 4, comma 2, nel comparto delle attività finanziarie
detenute per la negoziazione ai medesimi valori» e cioè ai maggiori
valori derivanti dall'aumento del loro valore nominale a 25.000 euro,
richiama nozioni contabili.
Ed infatti, se da un lato è esclusivamente la contabilità che
accoglie l'iscrizione dei valori delle partecipazioni, esistendo
autonome scritture fiscali solo per i beni ammortizzabili e quelli di
magazzino, dall'altro lato, anche la nozione di «comparto delle
attività finanziarie detenute per la negoziazione» è una nozione
contabile in quanto il T.U.I.R. utilizza di regola le diverse nozioni
di attività che «non costituiscono immobilizzazioni finanziarie» nel
comma 1 dell'art. 85 del T.U.I.R., in contrapposizione a quelle di
attività classificate «nella categoria delle immobilizzazioni
finanziarie» utilizzata nell'art. 87 e di attività che
«costituiscono» o «si considerano come immobilizzazioni finanziarie»
utilizzata nei commi 3 e 3-bis dell'art. 85, nel comma 4 dell'art.
86, nei commi 2 e 2-bis dell'art. 101 e nei commi 1 ed l-bis
dell'art. 110 del medesimo T.U.I.R. Inoltre, il secondo periodo del
comma 6 dell'art. 6 del decreto-legge n. 133/2013, mantenendo »in
ogni caso ferme le disposizioni di cui all'art. 4 del decreto
legislativo 28 febbraio 2005, n. 38» e cioè le disposizioni che
prevedono l'obbligo o la facoltà di adottare i principi contabili
internazionali per la redazione del bilancio, non solo dà per
presupposto che il precedente primo periodo sancisca un obbligo di
valenza contabile e non fiscale, risultando altrimenti inutiliter
data, ma per i soggetti IAS adopter ha escluso anche la stessa
sussistenza di un autonomo obbligo di classificazione contabile,
mantenendo ferma l'applicazione degli IAS.
Nè d'altra parte può obiettarsi che tale clausola, proprio
facendo salva l'applicazione dei principi contabili internazionali,
intenderebbe riconoscere una valenza esclusivamente fiscale agli
obblighi di classificazione e valutazione sanciti dal comma 6
dell'art. 6 del decreto-legge n. 133/2013 per il fatto che, se cosi
fosse stato, avrebbe dovuto fare salva l'applicazione anche delle
disposizioni del codice civile in materia di bilancio.
Rilievi costituzionali.
Alla stregua di quanto esposto è stato chiarito il significato
precettivo delle norme richiamate e quindi si può passare a
illustrare i di profili di non manifesta infondatezza delle questioni
di legittimità costituzionale sollevati.
Ad avviso di questa Commissione
combinato normativa di cui:
all'art. 6, comma 6, del decreto-legge n. 133/2013,
convertito dalla legge n. 5/2014, secondo cui: «A partire
dall'esercizio in corso alla data di entrata in vigore del presente
decreto, i partecipanti al capitale della Banca d'Italia iscrivono le
23 quote di cui all'art. 4, comma 2, nel comparto delle attività
finanziarie detenute per la negoziazione, ai medesimi valori. Restano
in ogni caso ferme le disposizioni di cui all'art. 4 del decreto
legislativo 28 febbraio 2005, n. 38»,
e - all'art. l, comma 148, della legge n. 147/2013, come
modificato dall'art. 4, comma 12 del decreto-legge 66/2014
(convertito dalla legge n. 89/2014), secondo cui: «Ai maggiori valori
iscritti nel bilancio relativo all'esercizio in corso al 31 dicembre
2013, per effetto dell'art. 6, comma 6, del decreto-legge 30 novembre
2013, n. 133, convertito, con modificazioni, dalla legge 29 gennaio
2014, n. 5, si applica un'imposta sostitutiva delle imposte sui
redditi e dell'imposta regionale sulle attività produttive e di
eventuali addizionali, da versarsi in unica soluzione entro il
termine di versamento del saldo delle imposte sui redditi dovute per
il periodo d'imposta in corso al 31 dicembre 2013. Gli importi da
versare possono essere compensati ai sensi del decreto legislativo 9
luglio 1997, n. 241.
L'imposta è pari al 26 per cento del valore nominale delle quote
alla suddetta data, al netto del valore fiscalmente riconosciuto. Il
valore fiscale delle quote si considera riallineato al maggior valore
iscritto in bilancio, fino a concorrenza del valore nominale, a
partire dal periodo d'imposta in corso alla data di entrata in vigore
della presente disposizione.
Se il valore iscritto in bilancio è minore del valore nominale,
quest'ultimo valore rileva comunque ai fini fiscali a partire dallo
stesso periodo d'imposta» si pone in contrasto con gli articoli 53,
3, 41, 42, della Costituzione.
Eguale censura si abbatte, seppur con motivazioni parzialmente
diverse (come appresso illustrato), sul combinato disposto da:
art. 6, comma 6, del decreto-legge n. 133/2013, convertito
dalla legge n. 5/2014 (supra indicato),
e - art. 1, comma 148, della legge n. 147/2013, secondo cui:
«Al trasferimento previsto dal comma 6 dell'art. 6 del decreto-legge
30 novembre 2013, n. 133, si applica l'art. 4 del decreto del
Ministro dell'economia e delle finanze 8 giugno 2011, pubblicato
nella Gazzetta Ufficiale n. 135 del 13-24 giugno 2011, qualunque sia
la categoria di provenienza; ai maggiori valori iscritti in bilancio
per effetto del comma 6, primo periodo, dello stesso art. 6 del
citato decreto-legge n. 133 del 2013 si applica un'imposta
sostitutiva delle imposte sui redditi e dell'imposta regionale sulle
attività produttive e di eventuali addizionali, con l'aliquota di
cui al comma 143, da versarsi nei modi e nei termini previsti dal
comma 145».
La disciplina, nella sostanza, si presentava come illegittima e
contra Constitutionem già nella versione originale della legge n.
147/2013; la successiva integrale sostituzione del comma 148,
dell'art. l, ad opera del decreto-legge n. 66/2014, acuisce ed
incrementa i punti di contrasto ed inconciliabilità con la fonte
sovraordinata. L'esposizione che segue riguarda entrambe le
composizioni normative: decreto-legge n. 133/2013 in composizione con
il decreto-legge n. 66/2014 e decreto-legge n. 133/2013 in
composizione con la legge n. 147/203. In effetti, la caducazione
dell'art. 4, comma 12, decreto-legge n. 66/2014, verso cui il
presente ricorso muove, potendo dare luogo alla riviviscenza del
comma 148, dell'art. l, legge 147/2013 nel testo originale, rende
necessario chiarire come anche la norma sostituita sia in contrasto
con la Costituzione.
Violazione dell'art. 53 della Costituzione.
Un primo dubbio riguarda il rispetto e l'attuazione del principio
di equa e comune partecipazione alle spese pubbliche, come stabilito
dall'art. 53 della Costituzione, secondo cui «Tutti sono tenuti a
concorrere alle spese pubbliche in ragione della loro capacità
contributiva».
Sotto questo specifico profilo deve osservarsi nessuna capacità
contributiva effettiva può emergere in assenza del materiale
apprendimento della ricchezza oggetto di incisione, inoltre si attua
un prelievo rispetto a valori che debbono restare «coperti» dal
regime di esenzione.
Merita a tale riguardo osservare come il maggior valore nominale
delle partecipazioni corrisponda al valore delle riserve (ordinaria e
straordinaria) per il tramite delle quali è stato attuato l'aumento
gratuito di capitale sociale.
Tali riserve, giusta art. 38 dello Statuto (allegato 14), sono
costituite da utili realizzati dalla Banca.
Gli utili in questione sono stati «tassati», essendo la Banca
soggetto passivo sia dell'IRES che dell'IRAP.
Si veda, a comprova, le risultanze del bilancio 2013 di Banca
d'Italia, da cui emerge che a fronte di un utile ante imposte di euro
4.678.917.932, le imposte di competenza ammontano ad euro
1.643.602.018 (oltre il 35 per cento) (allegato 15 del ricorso,
pagina 296); quanto all'utile 2012, le imposte ammontano ad euro
1.927.119.000 (e cosi via anche per gli utili dei precedenti
esercizi).
Il discorso non muta laddove si intenda determinare ed inquadrare
il maggior valore delle partecipazioni nella misura dei dividendi
attesi, come emerge da un'analisi quantitativa condotta dalla stessa
Banca d'Italia (allegato 16 del ricorso) sulla base del Discounted
Dividend Model (valore attuale dei dividendi attesi).
Anche in tale prospettiva si tratta di utili soggetti a
tassazione piena presso la Banca d'Italia.
Attraverso l'imposta sostitutiva di che trattasi viene a
realizzarsi doppia tassazione della medesima ricchezza: gli utili
prodotti dalla Banca d'Italia sono tassati una volta presso la stessa
ed una seconda volta presso i soci, cui è richiesta un'imposta sul
maggior valore nominale delle partecipazioni rappresentato proprio da
quegli utili «tassati».
Risulta in tal modo spezzato il rapporto di razionalità e
coerenza sistematica che deve sussistere tra imposizione (anche
sostitutiva) e capacità contributiva. Il principio della
contribuzione alle spese pubbliche di «tutti» i contribuenti,
ovverosia in equo concorso tra loro, è evidentemente vulnerato: i
detentori di partecipazioni alla Banca d'Italia sono chiamati a
contribuire in misura di gran lunga maggiore rispetto a quanto gli
altri contribuenti debbano fare per l'incremento di valore conseguito
dalle partecipazioni societarie immobilizzate e munite dei requisiti
P.Ex. da essi detenute.
Un'inaccettabile svantaggiosa discriminazione è perpetrata ai
danni di contribuenti come l'istante; si sottrae loro una ricchezza
che l'erario ha già inciso e che può assumere rilevanza presso il
socio solo al realizzo e nella limitata misura del 5 per cento.
Se si pone attenzione al caso della ricorrente si può facilmente
osservare come sulla ricchezza lorda prodotta dalla Banca d'Italia,
ed espressa oltre che nei conti dell'istituto centrale in quelli
della ricorrente, siano gravate imposte inconsuete ed inaccettabili.
Anche a voler considerare un'incisione della Banca d'Italia al 35
per cento (per IRES ed IRAP) come rilevabile dal (suo) bilancio 2013
(ma è noto che le aliquote applicabili ai precedenti periodi
d'imposta erano ben più elevate), emerge come su euro 290.586.428,00
(imponibile imposta sostitutiva della ricorrente) oltre i 75 milioni
pagati dalla ricorrente, siano state precedentemente corrisposte
imposte dalla Banca d'Italia per euro 157 milioni (35 per cento della
ricchezza lorda).
Violazione dell'art. 3, della Costituzione.
Il combinato normativo censurato si pone poi in contrasto con il
principio di eguaglianza di cui all'art. 3 della Costituzione.
Occorre considerare come sia il comma 148 della legge n. 147/2013
statuisce che l'obbligo d'iscrizione delle partecipazioni nel
comparto delle attività finanziarie detenute per la negoziazione ai
maggiori valori derivanti dall'aumento del loro valore nominale a
25.000 euro ha una valenza contabile in quanto prevede non solo che
il comma 6 dell'art. 6 del decreto-legge n. 133/2013 ha come effetto
l'iscrizione di «maggiori valori» nel bilancio dell'esercizio 2013,
ma anche che i maggiori valori cosi iscritti non sono rilevati
fiscalmente in quanto, come si è visto, assumono rilevanza fiscale
soltanto nel periodo d'imposta 2014 fino a concorrenza del maggior
valore nominale delle quote dietro pagamento dell'imposta sostitutiva
del 26 per cento.
Nel senso appena esposto depone anche la relazione illustrativa
dell'art. 4 di tale decreto-legge, laddove lascia intendere che tale
decreto-legge non ha inteso modificare il regime fiscale dei
dividendi delle partecipazioni della Banca d'Italia, avendo precisato
che «il meccanismo di remunerazione basato esclusivamente
sull'ammontarre massimo dei dividendi, a valere sull'utile netto di
esercizio, mantiene inalterato l'attuale regime fiscale». Tant'è
vero che la relazione tecnica non ha inserito fra le previsioni di
gettito il maggior gettito derivante dall'integrale assoggettamento
ad IRES dei dividendi.
Ed ancora, il comma 6 dell'art. 6 del decreto-legge n. 133/2013
non può porre a carico dei soggetti IAS adopterr un obbligo di
classificazione fiscale delle partecipazioni della Banca d'Italia
come attività finanziarie detenute per la negoziazione indipendente
dalla qualificazione contabile perchè l'art. 83 del T.U.I.R.,
sancendo il principio secondo cui i criteri di classificazione
previsti dai principi contabili internazionali assumono diretta
valenza fiscale, in difetto di una deroga espressa, non consente di
prevedere classificazioni fiscali difformi da quelle dei predetti
principi.
Detta previsione di un obbligo di riclassificazione solo fiscale
delle partecipazioni della Banca d'Italia fra le attività
finanziarie detenute per la negoziazione si pone in contrasto i
principi di eguaglianza e ragionevolezza sanciti dall'art. 3 della
Costituzione in quanto comporterebbe l'assoggettamento dei proventi
di tali partecipazioni non detenute per la negoziazione ad un regime
fiscale deteriore rispetto a quello dei proventi delle altre
partecipazioni non detenute per la negoziazione, senza una
giustificazione razionale, sfavorendone l'acquisto e la detenzione,
tanto più per il fatto che per le partecipazioni della Banca
d'Italia eccedenti il 3 per cento non è previsto il pagamento di
dividendi.
Nè può obiettarsi che, in tal caso, l'assoggettamento integrale
ad IRES dei dividendi e delle plusvalenze potrebbe trovare
giustificazione nel precedente assoggettamento ad imposta sostitutiva
con l'aliquota del 26 per cento dei maggiori valori derivanti
dall'aumento del valore nominale delle partecipazioni della Banca
d'Italia.
L'applicazione di tale imposta sostitutiva ha comportato un
aggravio e non un risparmio d'imposta a carico delle imprese che non
le hanno acquistate per la negoziazione in quanto le plusvalenze di
tali partecipazioni avrebbero altrimenti fruito della PEX.
D'altro canto, sarebbero integralmente soggetti ad IRES anche i
dividendi e le plusvalenze di partecipazioni detenute da imprese IAS
adopter che, avendole acquistate dopo il periodo d'imposta 2013, non
hanno corrisposto l'imposta sostitutiva.
L'assoggettamento al regime d'imposizione integrale dei dividendi
anche delle partecipazioni della Banca d'Italia non detenute per la
negoziazione si pone in chiaro contrasto con la ratio di tale regime
in quanto, essendo stato introdotto per contrastare le operazioni di
acquisto e rivendita di partecipazioni che consentano di conseguire
dividendi esclusi in contropartita del realizzo di minusvalenze
deducibili, non ha ragione di trovare applicazione anche per le
partecipazioni cosi individuate.
Infine, l'integrale assoggettamento ad IRES dei dividendi delle
partecipazioni della Banca d'Italia non detenute per la negoziazione
sarebbe incompatibile con l'eventuale fruizione della PEX sulle
plusvalenze realizzate mediante la loro cessione a titolo oneroso per
il fatto che consentirebbe di considerare esenti da IRES per il 95
per cento del loro importo plusvalenze che troverebbero fonte nella
capitalizzazione di dividendi integralmente soggetti a tale imposta.
Inoltre con l'entrata in vigore dell'IFRS 9 le conclusioni
esposte sono state confermate dall'art. 2 del decreto del MEF del 10
gennaio 2018, («Ministero dell'economia e delle finanze decreto
ministeriale 10 gennaio 2018: Disposizioni di coordinamento tra il
principilo contabile internazionale adottato con il regolamento 22
novembre 2016, n. 2016/2067 che modifica il regolamento (CE) n.
1126/2008 che adotta taluni principi contabili internazionali
conformemente al regolamento (CE) n. 1606/2002 del Parlamento europeo
e del Consiglio per quanto riguarda l'International Financial
Reporting Standard 9, e le regole di determinazione della base
imponibile dell'IRES e dell'IRAP, ai sensi dell'art. 4, comma
7-quater, del decreto legislativo 28 febbraio 2005, n. 38.
Art. 2. Individuazione delle attività immobilizzate e circolanti.
1. Si considerano detenute per la negoziazione, ai sensi del
comma 3-bis dell'art. 85 del TUIR, le attività finanziarie che
rispettano la definizione di possedute per negoziazione di cui alle
lettere a) e b) dell'appendice A dell'IFRS 9 e che sono rilevate come
tali in bilancio.
2. Per i soggetti che non rappresentano come tali in bilancio le
attività finanziarie che rispettano la definizione di possedute per
negoziazione di cui alle lettere a) e b) dell'appendice A dell'IFRS
9, la classificazione delle stesse come attività firnanziarie
detenute per la negoziazione di cui al comma 3-bis dell'art. 85 del
TUIR assume rilievo fiscale se e nella misura in cui sia rilevata nei
documenti contabili e risulti da atto di data certa contestuale o
anteriore alla data di approvazione del bilancio.») recante
«disposizioni di coordinamento» tra lo IFRS 9 «e le regole di
determinazione della base imponibile dell'IRES e dell'IRAP».
Tale disposizione ha infatti stabilito che, a seguito
dell'adozione di tale principio contabile, «si considerano detenute
per la negoziazione, ai sensi del comma 3-bis dell'art. 85 del
T.U.I.R.», esclusivamente le attività finanziarie che integrino due
distinti requisiti di natura contabile e cioè che rispettino «la
definizione di possedute per la negoziazione di cui alle lettere a) e
b) dell'appendice A dell'IFRS 9» e «che sono rilevate come tali in
bilancio», senza fare alcuna eccezione per le partecipazioni nel
capitale della Banca d'Italia.
Pertanto, come rilevato nella relazione illustrativa, tale
disposizione ha statuito che le partecipazioni non detenute
principalmente al fine di essere vendute o riacquistate a breve «non
possono essere in alcun caso ricondotte alla classificazione di
quelle detenute per la negoziazione, ai sensi del comma 3-bis
dell'art. 85 del T.U.I.R.».
In pratica quindi per effetto delle norme richiamate i
partecipanti al capitale di Banca di Italia subiscono un trattamento
svantaggioso e gravemente discriminatorio rispetto a quello riservato
agli omologhi partecipanti al capitale sociale della generalità
degli enti e società commerciali.
Detto trattamento deteriore non trova giustificazione si pone in
irrimediabile contrasto con il principio di eguaglianza di cui
all'art 3 della Costituzione.
Nessuna effettiva e consistente ragione è menzionata nei testi
normativi che hanno disposto l'illegittimo prelievo; nessun motivo
obiettivo e ragionevole sta alla base della rottura dei corretti
canoni della tassazione, la cui applicazione spettava ai partecipanti
alla Banca d'Italia.
Violazione degli articoli 41 della Costituzione.
Risulta vulnerato anche l'art. 41 Costituzione, secondo cui
«L'iniziativa economica privata è libera», risulta gravemente
inciso. Per via della disciplina ivi censurata si è sottoposta a
tassazione immediata, ad aliquota appena inferiore a quella piena,
una ricchezza che, secondo le regole applicabili alla generalità dei
contribuenti e necessarie al corretto funzionamento dei principi su
cui poggia l'ordinamento tributario, sarebbe rilevata solo al (suo)
realizzo effettivo e nella limitata misura del 5 per cento.
Violazione degli articoli 53, 3, 41 della Costituzione.
Lesione del principio del legittimo affidamento.
La violazione della Costituzione si palesa anche per via della
compromissione del legittimo affidamento sulla «certezza
dell'ordinamento giuridico».
Sotto tale profilo, risultano violati gli articoli 3 e 41.
Conviene riportare le osservazioni di aprte ricorrene.
La ricorrente lamenta:- la forzosa esclusione dal regime P.Ex.
spettante sulle partecipazioni al capitale di Banca d'Italia con
riferimento ad una ricchezza (incremento di valore delle
partecipazioni) insorta/maturata prima del censurato intervento
normativa;- l'immotivata ridefinizione sostanziale ad opera del
decreto-legge n. 66/2014 dell'imposta sostitutiva- sotto i profili di
grave innalzamento dell'aliquota e dell'eliminazione della rateazione
triennale -con effetti spregiudicatamente retroattivi.
Disattivazione P.Ex.
Oltre ad essere del tutto illogico ed incongruo sottrarre allo
spettante regime fiscale (i.e. rilevanza al realizzo effettivo e
nella limitata misura del 5 per cento) l'incremento di valore
conseguito dalle partecipazioni sino al 31 dicembre 2013, si produce
un effetto lesivo del principio di eguaglianza sostanziale ed
un'indebita interferenza con l'esercizio della libertà di iniziativa
economica a causa dell'inaspettata introduzione di un trattamento
fiscale deleterio, del tutto inverso e irrispettoso del regime che
l'ordinamento aveva razionalmente stabilito per l'incremento di
valore conseguito sino al 31 dicembre 2013 dalle partecipazioni di
che trattasi.
Tale illegittimo effetto risulta evidente laddove si consideri
che il socio di Banca d'Italia che avesse realizzato entro il 31
dicembre 2013 l'incremento di valore della partecipazioni (cessione
delle partecipazioni entro tale data) avrebbe incluso nella base
imponibile IRES il 5 per cento del plusvalore, con imposizione IRES
pari al 1,35 per cento, nel mentre la ricorrente che ha inteso
realizzare la medesima ricchezza conseguita al 31 dicembre 2013 in
una data successiva è chiamata per ciò solo, ovverosia a
prescindere dall'effettivo realizzo, ad un'imposizione del 26 per
cento (in aggiunta, si ribadisce, a quanto già versato da Banca
d'Italia sugli utili da essa prodotti).
A non diverse conclusioni si perviene laddove si intenda
incasellare l'accaduto in una permuta realizzativa di partecipazioni;
anche in tal caso, infatti, il realizzo delle partecipazioni
sostituite era coperto dalla partecipation exemption e la disciplina
ivi denunciata, ancora una volta, ha tradito le legittime attese,
cambiando il regime applicabile ad una ricchezza già insorta (ed
ancora una volta, già tassata presso la Banca d'Italia).
La tutela del principio del legittimo affidamento del
contribuente sull'applicazione del regime fiscale originariamente
spettante sugli utili o sul maggior valore delle società da esso
partecipate emerge chiaramente nell'ordinamento.
L'art. 4, decreto ministeriale 8 giugno 2011, nel disciplinare le
ipotesi di riclassificazione di strumenti finanziari (partecipazioni
in primis), ad opera di soggetti adottanti i principi contabili
internazionali, attua il modello (opposto a quello, come visto,
applicabile alla ricorrente, non IAS adopter) di assimilazione della
riclassificazione al realizzo dello strumento.
Ebbene, seppur si tratta di uno strumento che per via della
riclassificazione passa dal regime P.Ex., previsto per le
partecipazioni immobilizzate, a quello di piena rilevanza dei
differenziali di valore applicabile alle partecipazioni di trading,
l'incremento di valore conseguito alla data di
riclassificazione-realizzo resta assoggettato al regime fiscale
spettante ante-riclassificazione, non potendosi tradire il legittimo
affidamento in ordine all'assoggettamento della ricchezza già emersa
al trattamento fiscale sin li stabilito.
Sotto questo punto di vista, la Corte costituzionale, nel
dirimere una questione di costituzionalità posta in relazione ad una
norma tributaria, ha affermato che non può essere frustrato:
«l'affidamento dei soggetti nella possibilità di operare sulla base
delle condizioni normative presenti nell'ordinamento in un dato
periodo storico» (Corte cost., 22 novembre 2000, n. 525)».
In definitiva, nella complessiva vicenda che ci occupa la parità
di trattamento tra contribuenti omologhi è spezzata sul semplice
inammissibile presupposto del realizzo (applicazione del regime
P.Ex.) o mantenimento (applicazione di una rilevante imposta
sostitutiva) delle partecipazioni alla data del 31 dicembre 2013.
Per altro verso, l'iniziativa economica dei soci di Banca
d'Italia è fortemente incisa dalla vicenda normativa in discussione;
la programmazione delle uscite di cassa, essenziale per un
equilibrata gestione dei conti aziendali e per un tempestivo
approntamento delle risorse necessarie all'adempimento degli obblighi
assunti, è messa in crisi da una disciplina che improvvisamente e
senza alcuna ragione sistematica richiede imposte su una ricchezza
coperta dal regime di esclusione dalla base imponibile.
Violazione dell'art. 42 della Costituzione.
Appare fortemente compromesso anche il principio di
inviolabilità della proprietà privata, direttamente tutelato
dall'art. 42 della Costituzione, ai termini del quale: «La proprietà
privata è riconosciuta e garantita dalla legge, che ne determina i
modi di acquisto, di godimento e i limiti allo scopo di assicurarne
la funzione sociale e di renderla accessibile a tutti».
L'assenza dei presupposti di una legittima tassazione mette a
nudo come la disciplina denunciata realizzi un sostanziale effetto
ablatorio della «proprietà privata». Per via di una serie di norme
successive si è costruito un obbligo di contribuzione non
compatibile con discipline e principi che attuano l'imposizione;
risulta allora evidente che si sia proceduto ad una mera spoliazione
patrimoniale. L'intento della legge, pare evidente, non è quello di
incidere una nuova ricchezza (ossia non già rilevata ai fini
dell'imposizione) acquisita da contribuenti come la ricorrente, bensi
quello di 32 apprendere a tutti i costi parte del loro patrimonio,
delle loro disponibilità finanziarie alla data del 31 dicembre 2013.
Ebbene tale patrimonio e disponibilità finanziaria sono, nel
caso della ricorrente, frutto di un'attività economica operativa che
ha già adeguatamente concorso al sostenimento delle spese pubbliche
attraverso l'ordinaria tassazione della ricchezza prodotta
dall'impresa. La disciplina censurata nulla motiva in ordine a tale
spoliazione patrimorniale; nessun equo contemperamento tra le
indefinite esigenze finanziarie dello Stato e la tutela del
patrimonio dei contribuenti è ravvisabile nel decreto-legge n.
66/2014.
Ciò esposto deve osservarsi a questo punto che a giudizio di
questa Commissione è preclusa ogni possibilità di ricostruzione
ermeneutica adeguatrice del combinato disposto normativa richiamato.
Invero il tenore testuale delle norme è inequivoco e le norme
stesse sono state redatte in maniera chiara ed inequivoca deve
escludersi di per sè ogni lettura alternativa rispetto a quella
illustrata.

P.Q.M.

La Commissione tributaria di Trieste II Sezione.
Visti gli articoli 134 e 137 cost., 1 legge costituzionale 9
febbraio 1948 n. 1, 23 legge 11 marzo 1953 n. 87:
dichiara rilevante e non manifestamente infondata la
questione di legittimità costituzionale del combinato normativa
costituito dall'art. 6, comma 6, decreto-legge n. 133/2013 convertito
dalla legge n. 5/2014, e dal comma 148 dell'art. l della legge n.
147/2013;
ritenendo le suddette disposizioni in violazilone degli
articoli 3 ,41, 42 e 53 della Costituzione nei termini di cui in
motivazione;
dispone la sospensione del presente giudizio;
ordina che, a cura della cancelleria, la presente ordinanza
sia notificata alle parti ed al Presidente del Consiglio dei
ministri;
ordina, altresi, che l'ordinanza venga comunicata dal
cancelliere ai Presidenti delle due Camere del Parlamento;
dispone l'immediata trasmissione degli atti, comprensivi
della documentazione attestante il perfezionamento delle prescritte
notificazioni e comunicazioni, alla Corte costituzionale.
Manda alla cancelleria per gli adempimenti di rito.
Trieste, 10 febbraio 2022

Il Presidente: Rovis

Il giudice relatore: Milillo