1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 52 del 17-12-2008
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 398 ORDINANZA (Atto di promovimento) 4 ottobre 2008
Ordinanza del 4 ottobre 2008 emessa dal Tribunale di Milano nel procedimento penale a carico di Berlusconi Silvio Processo penale - Disposizioni in materia di sospensione del processo penale nei confronti delle alte cariche dello Stato - Previsione della sospensione dei processi penali nei confronti dei soggetti che rivestano la qualita' di Presidente della Repubblica, di Presidente del Senato della Repubblica, di Presidente della Camera dei deputati e di Presidente del Consiglio dei ministri dalla data di assunzione e fino alla cessazione della carica o della funzione - Mancato rispetto della procedura di revisione costituzionale per la disciplina delle guarentigie prevista con norme di rango costituzionale per le piu' alte cariche istituzionali - Violazione del principio di uguaglianza dei cittadini davanti alla giurisdizione penale - Mancata previsione dell'art. 68 Cost. tra le norme costituzionali fatte salve - Disciplina con legge ordinaria dei reati extrafunzionali diversa da quella prevista dalla Costituzione per i reati funzionali - Violazione del principio della ragionevole durata del processo. - Legge 23 luglio 2008, n. 124, art. 1. - Costituzione, artt. 3, 68, 96, 111, 112 e 138. (008C0956) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.52 del 17-12-2008)

IL TRIBUNALE
Nel procedimento penale a carico di: 1) Mills Mackenzie Donald
David nato a Oxted (GB) il 31 maggio 1944; 2) Berlusconi Silvio nato
a Milano (I) il 29 settembre 1936, imputati del reato di cui agli
artt. 110, 319, 319-ter e 321 c.p., contestato come commesso in
Milano, Londra, Ginevra, Gibilterra e altrove fino al 29 febbraio
2000;
Sull'eccezione di legittimità costituzionale dell'art. l della
legge 23 luglio 2008, n.124, intitolata «Disposizioni in materia di
sospensione del processo penale nei confronti delle alte cariche
dello Stato», sollevata dal p.m. all'udienza del 27 settembre 2008
per contrasto con gli artt. 3, 112, 136 e 138 della Costituzione;
Sentite la parte civile Presidenza del Consiglio dei ministri (che
si è rimessa alle valutazioni del Tribunale) e le difese degli
imputati (che si sono opposte), pronuncia la seguente ordinanza.
La rilevanza della questione posta è di assoluta evidenza.
Infatti nel presente procedimento Silvio Berlusconi, attuale
Presidente del Consiglio dei ministri, è imputato, come già
riportato in premessa, del reato di cui agli artt. 110, 319, 319-ter
e 321 c.p. in concorso con Donald David Mills Mackenzie per fatti
commessi, secondo l'ipotesi accusatoria, in Milano, Londra, Ginevra,
Gibilterra e altrove fino al 29 febbraio 2000.
La legge 23 luglio 2008, n. 124, che prevede la sospensione dei
processi penali, anche per fatti antecedenti l'assunzione della
carica, nei confronti, fra gli altri, del Presidente del Consiglio
dei ministri, comporterebbe dunque una declaratoria di sospensione.
Non può pertanto che esser riconosciuta la rilevanza della
questione posta.
Nel caso concreto tale rilevanza assume particolari connotati in
relazione al complesso andamento ed allo stato cui è giunto il
processo, che pertanto va qui sommariamente descritto, per le
necessarie valutazioni in tema di non manifesta infondatezza della
questione, come meglio si vedrà nel prosieguo.
L'istruttoria dibattimentale (scandita dalla effettuazione di
numerose rogatorie e dalla risoluzione di molteplici questioni ed
eccezioni sollevate dalle parti) è iniziata il 18 maggio 2007, dopo
sei lunghe udienze dedicate alla trattazione e decisione delle
questioni preliminari, alle richieste di prova ed alle conseguenti
determinazioni.
In Italia si sono potuti esaminare soltanto i testi Paolo
Marcucci, Marina Mahler, Flavio Briatore (dopo plurimi tentativi),
Diego Attanasio (appositamente qui giunto, due volte, dall'estero) e
Livio Gironi (imputato di reato connesso, che si è avvalso della
facoltà di non rispondere), oltre naturalmente ai consulenti delle
parti.
Sono stati sentiti da questo collegio in videoconferenza dalla
Confederazione Elvetica i testimoni Pierre Amman e Antonio Mattiello;
in videoconferenza da Londra il testimone Benjamin Marrache, la cui
citazione era stata inutilmente tentata per lunghi mesi anche per via
rogatoriale nel Regno Unito (ove il teste non si era in precedenza
recato), a Gibilterra (ove il teste risiede ed ove non è stata
accolta la richiesta di rogatoria) ed in Spagna (ove l'Autorità
giudiziaria non ha potuto notificare la citazione).
Per esaminare i testimoni Heimo Quaderer, Maria De Fusco e
l'imputato di reato connesso Paolo Del Bue il Tribunale si è dovuto
recare rispettivamente a Vaduz, Berna e Lugano; per esaminare i
testimoni Robert Drennan, David Barker, Andrew Costard, Jeremy Scott,
Virginia Rylatt, Sue Mullins, Nadia Ignatius e Tanya Maynard Ghazvini
il Tribunale si è dovuto recare a Londra.
Le deposizioni di Marrache, Amman, Mattiello e De Fusco sono state
prontamente trasmesse a questa autorità giudiziaria, non essendovi
stata alcuna opposizione.
La difesa Berlusconi si è invece opposta alla trasmissione della
deposizione del teste Quaderer, avvenuta il 9 luglio 2007: i
relativi atti sono qui pervenuti solo il 15 luglio 2008, a seguito
del rigetto, in prima e seconda istanza, di tale opposizione.
Le difese si sono inoltre opposte alla presenza in aula del
collegio durante l'esame dei testi (sia del p.m. che propri) sentiti
a Londra nei giorni dal 24 al 28 settembre 2007, in relazione alla
maggior parte delle domande che venivano agli stessi poste. La
questione, a seguito dell'accoglimento della richiesta da parte del
giudice inglese, ha determinato una complessa vicenda, che qui non è
necessario ripercorrere, sfociata nell'acquisizione del materiale
istruttorio, trasmesso su supporto informatico da parte
dell'Autorità britannica il 9 novembre 2007 e successivamente
trascritto.
Paolo Del Bue - pur essendosi solo parzialmente avvalso della
facoltà di non rispondere - non ha acconsentito alla trasmissione
del verbale del proprio interrogatorio, ad oggi non pervenuto a
questo tribunale.
All'ultima udienza del 19 luglio 2008 antecedente l'approvazione
della legge n. 124/2008, è stata in parte esaminata la consulente
Claudia Tavernari, indicata dalla difesa Berlusconi.
Con i limiti qui indicati sono pertanto state acquisite tutte le
prove documentali ed orali ammesse sulla base delle richieste
iniziali delle parti e di quelle suppletive avanzate a seguito della
modificazione dell'imputazione operata dal p.m. il 14 dicembre 2007.
Ciò detto, la trattazione della questione di costituzionalità
posta esige, preventivamente, un breve excursus storico.
Come è noto, la legge 23 luglio 2008, n. 124, è stata adottata
dopo che la Corte costituzionale, con sentenza n. 24 del 13-20
gennaio 2004, aveva dichiarato l'illegittimità costituzionale
dell'art. l, comma 2, della legge 20 giugno 2003, n. 140, intitolata
«Disposizioni per l'attuazione dell'articolo 68 della Costituzione,
nonchè in materia di processi penali nei confronti delle alte
cariche dello Stato».
La norma abrogata dalla Corte costituzionale, nell'individuare al
primo comma le alte cariche dello Stato nelle figure del Presidente
della Repubblica, del Presidente del Senato della Repubblica, del
Presidente della Camera dei deputati, del Presidente del Consiglio
dei ministri e del Presidente della Corte costituzionale, stabiliva:
«Dalla data di entrata in vigore della presente legge» - e cioè dal
22 giugno 2003 - «sono sospesi, nei confronti dei soggetti di cui al
comma 1 e salvo quanto previsto dagli articoli 90 e 96 della
Costituzione, i processi penali in corso in ogni fase, stato o grado,
per qualsiasi reato anche riguardante fatti antecedenti l'assunzione
della carica o della funzione, fino alla cessazione delle medesime».
La Corte costituzionale, con la sentenza n. 24 del 2004, aveva
osservato:
che la natura e la funzione della norma consistevano, come ogni
altra ipotesi di sospensione, «nel temporaneo arresto del normale
svolgimento» del processo penale e miravano «alla soddisfazione di
esigenze extraprocessuali ... eterogenee rispetto a quelle proprie
del processo»;
che il presupposto della sospensione era dato dalla «coincidenza
delle condizioni di imputato e di titolare di una delle cinque più
alte cariche dello Stato»;
che il bene che la misura intendeva tutelare andava ravvisato
«nell'assicurazione del sereno svolgimento delle rilevanti funzioni
che ineriscono a quelle cariche». Nel testo della sentenza, tale bene
veniva definito dapprima come «interesse apprezzabile, che può
essere tutelato in armonia con i principi fondamentali dello Stato di
diritto, rispetto al cui migliore assetto la protezione è
strumentale», e poi come espressione dei «fondamentali valori
rispetto ai quali il legislatore ha ritenuto prevalente l'esigenza di
protezione della serenità dello svolgimento delle attività connesse
alle cariche in questione»;
che proprio «considerando che l'interesse pubblico allo
svolgimento delle attività connesse alle alte cariche comporti nel
contempo un legittimo impedimento a comparire», il legislatore aveva
voluto stabilire «una presunzione assoluta di legittimo impedimento».
La Corte aveva ravvisato profili di incostituzionalità della
norma nel fatto che la sospensione in esame, che per sè «crea un
regime differenziato riguardo all'esercizio della giurisdizione, in
particolare di quella penale», fosse «generale, automatica e di
durata non determinata».
Generale, in quanto la sospensione concerneva «i processi per
imputazioni relative a tutti gli ipotizzabili reati, in qualunque
epoca commessi, che siano extrafunzionali, cioè estranei alle
attività inerenti alla carica».
Automatica, in quanto la sospensione veniva disposta «in tutti i
casi in cui la suindicata coincidenza» di imputato e titolare di
un'alta carica «si verifichi, senza alcun filtro, quale che sia
l'imputazione ed in qualsiasi momento dell'iter processuale, senza
possibilità di valutazione delle peculiarità dei casi concreti».
Di durata non determinata, in quanto la sospensione, «predisposta
com'è alla tutela delle importanti funzioni di cui si è detto e
quindi legata alla carica rivestita dall'imputato», subiva nella sua
durata «gli effetti della reiterabilità degli incarichi e comunque
della possibilità di investitura in altro tra i cinque indicati».
In particolare, la Corte considerava che la norma per un verso
violava il diritto di difesa previsto dall'art. 24 della
Costituzione, in quanto all'imputato «è posta l'alternativa tra
continuare a svolgere l'alto incarico sotto il peso di un'imputazione
che, in ipotesi, può concernere anche reati gravi e particolarmente
infamanti, oppure dimettersi dalla carica ricoperta alfine di
ottenere, con la continuazione del processo, l'accertamento
giudiziale che egli può ritenere a sè favorevole, rinunciando al
godimento di un diritto costituzionalmente garantito (art. 51
Cost.)».
Per altro verso la norma violava gli articoli 111 e 112 della
Costituzione: «All'effettività dell'esercizio della giurisdizione»,
scriveva la Corte, «non sono indifferenti i tempi del processo. Ancor
prima che fosse espressamente sancito in Costituzione il principio
della sua ragionevole durata (art. 111, secondo comma), questa Corte
aveva ritenuto che una stasi del processo per un tempo indefinito e
indeterminabile vulnerasse il diritto di azione e di difesa (sentenza
n. 354 del 1996) e che la possibilità di reiterate sospensioni
ledesse il bene costituzionale dell'efficienza del processo (sentenza
n. 353 del 1996)».
Per altro verso, ancora, la Corte affermava la violazione
dell'art. 3 della Costituzione, rilevando che la norma da un lato
accomunava in un'unica disciplina «cariche diverse non soltanto per
le fonti di investitura, ma anche per la natura delle funzioni» e
dall'altro distingueva, «per la prima volta sotto il profilo della
parità riguardo ai principi fondamentali della giurisdizione, i
Presidenti delle Camere, del Consiglio dei ministri e della Corte
costituzionale rispetto agli altri componenti degli organi da loro
presieduti». Nè tralasciava la Corte l'ulteriore contrasto tra la
norma e l'art. 3 della legge costituzionale 9 febbraio 1948, n. 1,
che aveva esteso a tutti i giudici della Corte costituzionale il
godimento dell'immunità accordata nel secondo comma dell'art. 68
della Costituzione ai membri delle due Camere.
La norma che ora si sottopone al vaglio del giudice delle leggi
dispone al primo comma che «salvi i casi previsti dagli articoli 90 e
96 della Costituzione, i processi penali nei confronti dei soggetti
che rivestono la qualità di Presidente della Repubblica. di
Presidente del Senato della Repubblica, di Presidente della Camera
dei deputati e di Presidente del Consiglio dei ministri sono sospesi
dalla data di assunzione e fino alla cessazione della carica o della
funzione. La sospensione si applica anche ai processi penali per
fatti antecedenti l'assunzione della carica o della funzione»; al
secondo comma si stabilisce che «l'imputato o il suo difensore munito
di procura speciale può rinunciare in ogni momento alla
sospensione».
Restano inalterate la previsione della sospensione del corso della
prescrizione del reato, ex art. 159 c.p., e la disposizione
concernente l'applicabilità della norma anche ai processi penali in
corso, in ogni fase, stato o grado, come già stabilito dalla legge
abrogata.
Viene invece sancito:
che «la sospensione opera per l'intera durata della carica o
della funzione e non è reiterabile, salvo il caso di nuova nomina
nel corso della legislatura, nè si applica in caso di successiva
investitura in altra delle cariche o delle funzioni»;
che, ove ne ricorrano i presupposti non è impedita l'assunzione
di prove non rinviabili ai sensi degli artt. 392 e 467 c.p.p.;
che la parte civile può trasferire l'azione in sede civile, ed
in questo caso il termine per comparire è dimezzato e la causa ha
carattere prioritario.
Ritiene il collegio che la nuova normativa non corrisponda ai
parametri indicati dalla Corte nella sentenza n. 24/2004 e che non
siano pertanto infondate le questioni di costituzionalità
prospettate.
Va in primo luogo sollevata la questione in relazione all'art. 138
della Costituzione.
La norma in esame dispone l'automatica sospensione dei processi,
qualunque sia il titolo ed il tempo del reato commesso, in favore del
Presidente della Repubblica, del Presidente del Consiglio dei
ministri e dei Presidenti della Camera e del Senato, per tutta la
durata del mandato conferito.
La normativa sullo status dei titolari delle più alte istituzioni
della Repubblica è in sè materia tipicamente costituzionale, e la
ragione è evidente: tutte le disposizioni che limitano o
differiscono nel tempo la loro responsabilità si pongono quali
eccezioni rispetto al principio generale dell'uguaglianza di tutti i
cittadini davanti alla legge previsto dall'articolo 3 della
Costituzione, principio fondante di uno Stato di diritto (questione
che si affronterà più specificamente nel prosieguo).
Dalla dizione letterale della norma in esame emerge che la stessa
conferisce una garanzia aggiuntiva alle più alte cariche dello
Stato; si tratta quindi di valutare se il privilegio accordato in
deroga alla generale disciplina in vigore per tutti i cittadini sia
da assimilare alle specifiche ed eccezionali garanzie previste nella
Carta costituzionale ed in leggi costituzionali in favore degli
organi primari a tutela e salvaguardia delle funzioni dai medesimi
esercitate.
Espressione di tali garanzie sono le previsioni normative di cui
agli articoli 68, 90, 96 della Costituzione, nonchè l'art. 3 della
legge costituzionale 9 febbraio 1948, n. 1 e l'art. 5 della legge
costituzionale 11 marzo 1953 n. 1, relative alle guarentigie proprie
del Presidente e dei giudici della Corte costituzionale.
L'art. 68 al primo comma stabilisce l'immunità dei membri del
Parlamento per le opinioni espresse e i voti dati nell'esercizio
delle loro funzioni. Al secondo e al terzo comma prevede uno
specifico filtro, costituito dalla necessaria autorizzazione della
Camera di appartenenza, per la sottoposizione del parlamentare a
perquisizioni personali e domiciliari, ad attività di
intercettazione e a sequestro di corrispondenza, a misure restrittive
della libertà personale. Nessuna autorizzazione è invece necessaria
in caso di esecuzione di una sentenza irrevocabile di condanna o di
arresto in flagranza per reato per il quale sia previsto l'arresto
obbligatorio ex art. 380 c.p.p.
L'articolo 90 della Carta costituzionale stabilisce
l'irresponsabilità del Capo dello Stato per gli atti compiuti
nell'esercizio delle sue funzioni e prevede al secondo comma la messa
in stato di accusa del medesimo da parte del Parlamento in seduta
comune per i reati di alto tradimento e di attentato alla
Costituzione.
L'articolo 96 della Costituzione prevede che il Presidente del
Consiglio ed i ministri siano sottoposti per i reati c.d. funzionali
alla giurisdizione ordinaria, previa autorizzazione di una delle
Camere «secondo le norme stabilite con legge costituzionale». Questo
articolo, sostituito dalla legge costituzionale 16 gennaio 1989 n. 1,
prevede per tabulas la riserva di costituzionalità non solo quanto
alle condizioni di procedibilità ma anche quanto ai modi
dell'esercizio della giurisdizione nei confronti di tali cariche.
Assume primaria rilevanza il fatto che la deroga alla pari
efficacia della legge penale prevista dalle norme elencate riguardi
la disciplina procedimentale e sostanziale dei reati funzionali del
Presidente della Repubblica, del Presidente del Consiglio e dei
ministri, ed anche dei reati c.d. extrafunzionali dei membri del
Parlamento.
Ciò significa che il vigente sistema delle guarentigie è
disciplinato esclusivamente da norme di rango costituzionale; esso
naturalmente non costituisce un sistema chiuso, astrattamente non
modificabile nei tempo; è tuttavia di immediata evidenza che ogni
eventuale modifica può essere introdotta soltanto con norme di pari
forza adottate secondo la procedura prevista dall'art. 138 della
Costituzione.
Il principio è stato espressamente affermato dalla Corte
costituzionale con la citata sentenza n. 24 del 2004 nella parte in
cui statuisce che «all'origine della formazione dello Stato di
diritto sta il principio della parità di trattamento rispetto alla
giurisdizione, il cui esercizio, nel nostro ordinamento, sotto più
profili è regolato da precetti costituzionali».
La Corte evidenziava la necessità di un equo contemperamento dei
contrapposti interessi dell'uguaglianza della giurisdizione e del
sereno svolgimento delle altissime funzioni istituzionali, da
intendersi quale regolare svolgimento delle predette funzioni, come
espressamente scritto nella sentenza, che individua il citato bene
nell'«interesse pubblico allo svolgimento delle attività connesse
alle alte cariche». Non risulta infatti in alcun modo previsto dal
dettato costituzionale un interesse primario identificabile nella
serenità psicologica della persona fisica che assume la carica; il
bene tutelabile non può quindi che essere espressione della pubblica
funzione esercitata. Deve pertanto affermarsi che le guarentigie
concesse a chi riveste cariche istituzionali risultano funzionali
alla protezione delle funzioni apicali esercitate; ognuna di esse
costituisce un munus publicum, del tutto svincolato dalla persona
fisica, come tale esclusivamente inerente alla funzione esercitata.
Per tale motivo appare irragionevole la possibilità di rinuncia,
oltretutto non irretrattabile, come meglio si vedrà nel prosieguo,
esaminando i profili di incostituzionalità in relazione all'art. 3
della Costituzione.
Tanto premesso, va sottolineato che ogni intervento legislativo
che modifichi e ridefinisca le funzioni pubbliche e le speciali
garanzie delle maggiori cariche istituzionali interferisce con
l'architettura ad oggi delineata dalla Costituzione e dalle leggi
costituzionali successivamente emanate; esso deve garantire il
necessario rispetto dei principi fondamentali delineati dalla Carta
costituzionale, e in primo luogo quello, irrinunciabile,
dell'uguaglianza dei cittadini di fronte alla legge; comporta il
necessario bilanciamento dei molteplici interessi tutelati e il
rispetto dei rapporti di equilibrio tra i poteri dello Stato (fra
essi l'esercizio dell'attività giurisdizionale e l'esercizio delle
funzioni legislative ed esecutive apicali).
Osservano le difese che la natura temporanea della sospensione
prevista dalla legge in esame ne fa un mero istituto processuale, che
non incide nè sul promovimento dell'azione penale nè sull'esercizio
della giurisdizione. Come già osservato dal Tribunale di Milano
(sezione I penale, ordinanza 26 settembre 2008), però, «la categoria
giuridica prescelta per il raggiungimento dello scopo perseguito è
assolutamente irrilevante ai fini che qui interessano», non potendosi
comunque sottrarre al bilanciamento di valori fondamentali, proprio
del legislatore costituzionale. Tale considerazione è tanto più
pregnante ove si consideri che la sospensione opera per tutti i reati
comuni commessi prima dell'assunzione della carica e durante il suo
esercizio e che la sua durata potrebbe in ipotesi, come previsto dal
comma 5 dell'articolo unico della legge, protrarsi per un tempo cosi
lungo da vanificare nella sostanza il concetto stesso di
«temporaneita'».
In altri termini, l'effetto giuridico della norma è quello di
introdurre un'esenzione dalla giurisdizione prolungata nel tempo, di
fatto della stessa natura delle immunità previste dalle norme
costituzionali.
I principi enunciati appartengono alla storia della Carta
costituzionale, come si legge nei lavori dell'Assemblea costituente.
Affermava la difesa che anche l'art. 32-bis della legge n. 195 del
1958, aggiunto dall'art. 5, legge 3 gennaio 1981, n. 1, concernente
la non punibilità dei componenti del Consiglio superiore della
magistratura per le opinioni espresse nell'esercizio delle loro
funzioni, era stato adottato con legge ordinaria. Osserva il
tribunale che, a voler tutto concedere, la pretesa illegittimità
costituzionale di una diversa disposizione non potrebbe comunque
costituire una sorta di sanatoria dei profili di illegittimità
costituzionale qui evidenziati.
È stato altresì affermato dalle difese che sono in vigore
immunità frutto di previsioni normative attuate con leggi diverse da
quelle costituzionali, citando ad esempio quelle previste in favore
degli appartenenti ai Corpi diplomatici dei Paesi esteri. Sul punto
va affermata l'inconferenza del richiamo operato, in ragione del
rilievo costituzionale attribuito dall'art. 10 della Costituzione
alle norme del diritto internazionale, anche consuetudinarie,
generalmente riconosciute: la compressione del principio di
uguaglianza e del diritto alla tutela giurisdizionale trova dunque
fondamento nella natura primaria della norma di adattamento ai
Trattati internazionali cui aderisce l'Italia.
La questione va poi esaminata in relazione agli artt. 3, 68, 96,
111 e 112 della Costituzione.
Anche per la presente legge vale quanto già la Corte considerava
nella sentenza n. 24/2004 a proposito della legge n. 140/2003: cioè
che il contenuto di tutte le disposizioni in argomento incide su un
valore centrale per il nostro ordinamento democratico, quale è
l'uguaglianza di tutti i cittadini davanti all'esercizio della
giurisdizione penale; esercizio che, per l'appunto, già la citata
sentenza n. 353 del 1996 collegava strettamente al «bene
costituzionale dell'efficienza del processo, qual è enucleabile dai
principi costituzionali che regolano l'esercizio della funzione
giurisdizionale»; esercizio che, altresì, deve rispondere al «canone
fondamentale della razionalità delle norme processuali».
Non v'è dubbio che la sospensione prevista sia dalla precedente
che dalla attuale legge viene a incidere sul principio
dell'uguaglianza dei cittadini davanti alla giurisdizione penale. Non
solo: mentre prevede un meccanismo sospensivo del procedimento penale
riguardante i reati extrafunzionali ascritti alle alte cariche, la
legge (ordinaria) lascia salvi i precetti (costituzionali) degli
articoli 90 e 96, così fin dall'inizio affermando, espressamente, di
voler incidere, con uno strumento diverso, sugli stessi presupposti
dì cui trattano le fonti massime dell'ordinamento, per le stesse
finalità, e con la sola differenza che si tratta di reati
extrafunzionali e non di reati «commessi nell'esercizio delle
funzioni».
Ma la disuguaglianza che così si crea è evidente: dato atto che
il bene giuridico considerato dalla legge ordinaria, e cioè il
regolare svolgimento delle funzioni apicali dello Stato, è lo stesso
che la Costituzione tutela per il Presidente della Repubblica con
l'art. 90, per il Presidente del Consiglio e per i ministri con
l'art. 96, entrambi fatti salvi nell'incipit della legge 124 del
2008, si osserva:
che l'art. 68 della Costituzione non è menzionato -
diversamente dalla espressa previsione contenuta nel titolo della
legge n. 140/2003 - fra le norme costituzionali fatte salve. Poichè
nessuna norma ordinaria può ovviamente prevalere su una norma di
rango costituzionale, ne discende, in astratto, nel caso in cui il
soggetto che riveste la «alta carica» sia membro del Parlamento,
l'obbligatorietà dell'arresto in flagranza nelle ipotesi di cui
all'art. 380 c.p.p., e l'immediata successiva sospensione del
procedimento;
che il medesimo bene giuridico viene tutelato con due tipologie
normative di grado diverso: circostanza, questa, che come si è detto
mina di per sè la scala gerarchica delle fonti del diritto e quel
primato della Costituzione che costituisce il nucleo fondamentale
dello Stato democratico;
che la diversità dello strumento adottato - l'autorizzazione
del Senato della Repubblica o della Camera dei deputati, «secondo le
norme stabilite con legge costituzionale», per i reati funzionali del
Presidente del Consiglio e dei ministri; la generale ed automatica
sospensione del procedimento penale per i reati extrafunzionali
ascritti al solo Presidente del Consiglio - comporta uno stridente ed
ineliminabile contrasto tra la norma in esame e l'art. 96 della
Costituzione. Ne deriva l'assoluta irragionevolezza di una norma
ordinaria che, a parità di bene tutelato, formula per i reati
extrafunzionali una disciplina ordinaria diversa da quella voluta
dalla Costituzione per i reati funzionali. Ma se l'antico brocardo,
fondamento del principio di uguaglianza, esige che ubi eadem sia la
ratio, ibi eadem sia la dispositio, davvero non si vede come una
disposizione ordinaria diversa da quella costituzionale possa essere
introdotta quando la Carta costituzionale stabilisce il diverso
strumento dell'autorizzazione in presenza di identici presupposti
soggettivi e di presupposti oggettivi analoghi, perchè consistenti
in ogni caso nella ipotizzata violazione della norma penale. Si deve
considerare, in altri termini, che per il Presidente del Consiglio
dei ministri, accomunato ai ministri dalla Costituzione per i reati
funzionali, viene previsto uno strumento diverso, introdotto con
legge ordinaria, per i reati extrafunzionali, così stabilendo uno
jus singulare francamente irragionevole. E ciò tanto più ove si
ponga mente al fatto che nel nostro ordinamento la figura del
Presidente del Consiglio è posta sullo stesso piano di quelle dei
ministri: il primo, vertice dell'organo collegiale per eccellenza
politico, è un primus inter pares rispetto ai titolari dei diversi
dicasteri, come chiaramente sancito dall'art. 95 della Costituzione
nella formulazione del principio di collegialità della
responsabilità ministeriale.
Se così è, non si può fare a meno di osservare che la nuova
norma non sana quei connotati di generalità ed automatismo che,
nella precedente sentenza, il giudice delle leggi riteneva tali da
violare la Costituzione.
Ed infatti, la novella introduce bensì la facoltà di rinunciare
alla sospensione da parte dell'alta carica cui questa è riservata,
ma nulla dice rispetto a quella necessità di filtri e di valutazione
della peculiarità dei casi concreti che la stessa Corte reputava
essenziali per il meccanismo introdotto. Ancora una volta, non si
può fare a meno di considerare che mentre per i reati funzionali è
previsto il filtro dell'autorizzazione di una delle Camere, nel
rispetto di quell'equilibrio dei poteri che sta alla base di una
Repubblica parlamentare quale la nostra, per i reati non funzionali
del solo Presidente del Consiglio si prevede una generale
sospensione, temperata da una facoltà di rinuncia - non
necessariamente motivata - che non lascia alcuno spazio a valutazioni
degli altri organi statali. Quella discrezionalità motivata, che
viene giustamente richiesta a chiunque eserciti un munus publicum,
nel caso di specie viene dunque meno, fino a divenire meramente
potestativa; una scelta così sconfinata risulta contraria al
principio di ragionevolezza, avuto riguardo all'universalità dei
reati per i quali la sospensione è prevista, senza alcun filtro. La
previsione di demandare allo stesso soggetto che beneficia della
sospensione ogni potestà relativa al prosieguo o meno del processo
non rimedia al generalizzato automatismo stigmatizzato dalla Corte,
nè al vulnus al diritto di azione che la Corte ha già più volte
evidenziato, potendo il rimedio consistere solo in un filtro avente
carattere di terzietà.
Non è condivisibile l'obiezione secondo cui i reati funzionali
provocherebbero maggiore allarme rispetto a quelli extrafunzionali,
in quanto commessi dal titolare della carica o della funzione nel
distorto uso del proprio potere: oltre al fatto che possono essere
portati innumerevoli esempi di delitti extrafunzionali per i quali è
prevista una pena edittale più grave di quella stabilita per reati
funzionali, non si vede perchè, ove il reato extrafunzionale fosse
più lieve, dovrebbero ad esso venire connesse guarentigie e garanzie
maggiori.
Ed ancora: non meno rilevante è la fondatezza della questione
posta in riferimento al principio della ragionevole durata del
processo. Se è vero che l'art. 111 della Costituzione mira per prima
cosa alla tutela del diritto di difesa dell'imputato ed al rispetto
del diritto di ogni persona «che la sua causa sia esaminata
imparzialmente, pubblicamente e in un tempo ragionevole» (così
l'art. 6 della Convenzione per la salvaguardia dei diritti
dell'uomo), non è men vero che la Corte costituzionale, come
ricordato in premessa, già in precedenti sentenze ha sottolineato
che i tempi del processo non sono affatto indifferenti
all'effettività dell'esercizio della giurisdizione.
Per di più, una sospensione così formulata, bloccando il
processo in ogni stato e grado per un periodo potenzialmente molto
lungo, provoca un evidente spreco di attività processuale. Basti
pensare che mentre la norma, riferendosi agli articoli 392 e 467
c.p.p., consente al giudice di provvedere all'assunzione delle prove
non rinviabili, ove ne ricorrano i presupposti (con un richiamo di
difficile applicazione in concreto), nulla dice sull'utilizzabilità
delle prove già assunte, che potrebbero venire del tutto disperse
qualora, al termine dell'eventualmente lungo periodo di operatività
della sospensione (di per sè inevitabile causa dell'affievolirsi se
non addirittura del venir meno delle fonti di prova), divenisse
impossibile la ricostituzione del medesimo collegio.
Ciò assume speciale rilievo ove si tratti, come nel presente
procedimento, di dibattimenti particolarmente complessi,
caratterizzati anche dall'effettuazione di plurime rogatorie, sui cui
tempi di effettuazione e sui cui sviluppi e condizioni di
utilizzabilità l'Autorità rogante non ha alcun potere di
interloquire.
L'utilizzabilità delle prove già assunte, infine, non è
prevista neppure in relazione alla facoltà della parte civile di
trasferire l'azione in diversa sede con tempi accelerati, dal che
consegue per la stessa parte la necessità di sostenere ex novo
l'onere probatorio in tutta la sua ampiezza.

P. Q. M.
Visti gli artt. 23 e seguenti legge 11 marzo 1953, n. 87;
Dichiara rilevante e non manifestamente infondata, con riferimento
agli artt. 3, 68, 96, 111, 112 e 138 della Costituzione, la questione
di costituzionalità dell'art. 1 della legge 23 luglio 2008, n. 124;
Dispone con diversa ordinanza la separazione degli atti a carico
di Mills Mackenzie Donald David;
Dispone l'immediata trasmissione degli atti alla Corte
costituzionale;
Sospende ai sensi dell'art. 159 c.p. il procedimento in corso a
carico di Berlusconi Silvio e per l'effetto dichiara sospeso il corso
della prescrizione;
Ordina che a cura della cancelleria la presente ordinanza sia
notificata al Presidente del Consiglio dei ministri e comunicata ai
Presidenti delle due Camere del Parlamento.
Milano, addì 4 ottobre 2008
Il Presidente: Gandus