1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 38 del 22-9-1999
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 462 ORDINANZA (Atto di promovimento) 8 giugno 1999
N. 462 Ordinanza emessa l'8 giugno 1999 dal giudice per le indagini preliminari presso il tribunale di Firenze sull'istanza proposta da Ben Mabuk Faikel ed altro Reati e pene - Reato di traffico di sostanze stupefacenti - Sussistenza dell'attenuante del fatto di lieve entita' - Sentenza di condanna o di applicazione della pena su richiesta delle parti - Esclusione della confisca dei valori costituenti profitto dell'attivita' di spaccio - Violazione dei principi di ragionevolezza e finalita' rieducativa della pena. (D.-L. 8 giugno 1992, n. 306, art. 12-sexies, convertito in legge 7 agosto 1992, n. 356, aggiunto da d.-l. 20 giugno 1994, n. 399, art. 2, convertito in legge 8 agosto 1994, n. 501). (Cost., artt. 3 e 27). (099C0906) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.38 del 22-9-1999)

IL TRIBUNALE
Il giudice per le indagini preliminari presso il tribunale di
Firenze; premesso:
che con sentenza di questo giudice in data 16 luglio 1998,
irrevocabile il 16 ottobre 1998, sono state applicate a norma
dell'art. 444 c.p.p. a Ben Salim Kalid e a Ben Mabuk Faikel le pene,
rispettivamente, di sei mesi di reclusione e L. 3.000.000 di multa e
di un anno e sei mesi di reclusione e L. 4.000.000 di multa, oltre
all'onere del pagamento delle spese di mantenimento in carcere
durante la custodia cautelare, in ordine ai seguenti reati, per i
quali è stata riconosciuta l'attenuante prevista dal quinto comma
dell'art. 73 di seguito citato;
Quanto a Ben Salim Kalid:
delitto di cui all'art. 73 d.P.R. 9 ottobre 1990 n. 309, perchè
tentava di vendere polveri di cocaina per 0,621 gr. (0,468 gr. di
principio attivo) a due giovani non identificati. In Firenze il 6
maggio 1998.
Quanto a Ben Mabuk Faikel:
delitto di cui agli artt. 110 cod. pen. e 73 d.P.R. 9 ottobre
1990 n. 309, perchè con più azioni esecutive del medesimo disegno
criminoso, deteneva a fini di spaccio 4,763 gr. di eroina (0,843 gr.
di principio attivo) e vendeva analoga sostanza a persone non
identificate, ricavando quale corrispettivo L. 12.290.000. che gli
venivano sequestrate. In Firenze il 6 maggio 1998.
che in data 20 aprile 1999 il difensore di Ben Salim Kalid ha
presentato istanza di dissequestro e restituzione della suddetta
somma;
che in data 3 maggio 1999 questo giudice ha respinto l'istanza,
risultando che la somma era di Ben Mabuk Faikel e non di Ben Salim
Kalid;
che il 27 maggio 1999 lo stesso legale, difensore altresì del
Ben Mabuk Faikel, ha presentato per conto di questi analoga istanza
di dissequestro e restituzione;
Considerato:
che la somma sequestrata al Ben Mabuk Faikel era sicuramente
frutto delle vendite di sostanza stupefacente del tipo eroina da
questi operate, egli avendo fatto l'inverificabile dichiarazione di
avere guadagnato la somma facendo il venditore ambulante (occupazione
di cui non è stata indicata nè reperita alcuna traccia, al
contrario di quanto è emerso per il commercio dell'eroina), ed
avendo poi patteggiato la pena per il reato continuato, contestatogli
con espresso riferimento alle pregresse vendite, di cui il denaro
costituiva il frutto;
che non si verte in caso di confisca obbligatoria, trattandosi,
come costantemente ritenuto dalla Corte di cassazione, non di prezzo
ma di profitto del reato di cui si tratta;
che l'art. 445 c.p.p., in caso di applicazione della pena su
richiesta, consente la confisca solo nei casi di cui all'art. 240,
comma 2 c.p. (confisca obbligatoria);
che poi l'art. 12-sexies del d.-l. 8 giugno 1992 n. 306,
convertito nella legge 7 agosto 1992 n. 356, art. introdotto
dall'art. 2 del d.-l. 20 giugno 1994 n. 399, convertito dalla legge 8
agosto 1994 n. 501, non prevede - in caso di applicazione della pena
ex art. 444 c.p.p. - la confisca dei valori dei quali l'imputato non
può giustificare la provenienza, allorchè ricorra per il reato di
cui all'art. 73 d.P.R. n. 309/90 la circostanza attenuante del comma
5 dello stesso art. 73, riconosciuta nel caso di specie;
che questo stesso giudice - con ordinanza 4-15 dicembre 1997,
iscritta al n. 113 del registro ordinanze 1998, pubblicata nella
Gazzetta Ufficiale n. 10, 1 serie speciale del 1998 - aveva sollevato
questione di legittimità costituzionale degli artt. 445 e 12-sexies
cit. per ritenuto contrasto con gli artt. 3 e 27 della Carta
fondamentale, con le motivazioni che qui di seguito testualmente si
riportano:
che per tali disposti (in sostanza, perchè, in conseguenza del
patteggiamento, pecunia non olet) - piuttosto che per la mancanza di
prova in ordine alla riferibilità della somma allo spaccio, cosa che
appare logicamente desumibile dal contesto probatorio citato, si
dovrebbe disporre la restituzione di tale somma, per quanto
proveniente dallo spaccio di eroina;
che simile conseguenza appare in contrasto anzitutto con il
principio (art. 27, terzo comma Cost.) secondo cui il trattamento
sanzionatorio deve tendere alla rieducazione del soggetto al quale
viene applicato;
che infatti lo spacciatore è incoraggiato a proseguire
l'attività illecita, qualora per effetto della sentenza di
applicazione della pena gli siano restituiti i profitti dello
spaccio;
che ciò sembra contrastare poi con il principio di
ragionevolezza, immanente al disposto dell'art. 3 della Costituzione;
che appare infatti irragionevole, e contraria al comune sentire e
alla morale, la definitiva acquisizione dei profitti illeciti, tanto
più laddove provenienti da un'attività così dannosa per la
società come lo spaccio dell'eroina;
che non sembra potersi rinvenire un'adeguata giustificazione al
diverso trattamento del profitto dello spaccio, a norma dell'art.
12-sexies cit., nei casi in cui non ricorra la circostanza attenuante
di cui all'art. 73, comma 5, cit.;
che infatti l'attività di piccolo spaccio, o di spaccio da
strada, realizzata dal pusher, costituisce anello essenziale della
catena illecita in forza della quale la droga perviene al
consumatore, ed è realizzata spesso in forma continuativa, o
addirittura in forma associata (cfr. art. 74, comma 6, d.P.R. n.
309/1990: previsione, questa, che conferma la pericolosità
dell'attività in questione, del resto evidenziata drammaticamente
dal numero, superiore a mille l'anno su scala nazionale, dei decessi
per overdose, per lo più dovuti ad acquisto di droga "da strada",
dai piccoli spacciatori, appunto);
che la diversità di trattamento, rispetto al caso della sentenza
di condanna per il reato ugualmente attenuato ex art. 73, quinto
comma, cit., non sembra trovare giustificazione nell'esigenza di
incentivare il ricorso al procedimento speciale di cui all'art. 444
c.p.p., poichè stimoli bastevoli a patteggiare appaiono la riduzione
della pena principale fino a 1/3, l'esclusione delle pene accessorie
e delle misure di sicurezza, nonchè della revoca della sospensione
condizionale precedentemente accordata (Cass., sez. un., 8 maggio
1996, De Leo, nonchè 26 febbraio 1997, Bahrouni), ed ancora
l'estinzione del delitto ex art. 445, comma 2 c.p.p. per decorso del
quinquennio senza ricadute, la definitiva acquisizione dei profitti
illeciti apparendo premio troppo spregiudicato in rapporto alle
esigenze di mera economia processuale;
che tale diversità di trattamento non sembra infine trovare
giustificazione nel rilievo secondo cui la sentenza resa a norma
dell'art. 444 c.p.p. non contiene un accertamento completo e con
plena cognitio sulla sussistenza del fatto-reato e sulla sua
effettiva riferibilità a un determinato soggetto (Cass., sez. un. 8
maggio 1996 e 26 febbraio 1997, ora cit.);
che infatti tale accertamento incompleto è tuttavia ovviamente
compatibile con l'applicazione della pena detentiva, e con la sua
effettiva esecuzione, ed è equiparato ad una sentenza di condanna,
ove non diversamente disposto, così da risultare a maggior ragione
compatibile con la meno afflittiva confisca dei valori costituenti
profitto del reato (l'incompletezza dell'accertamento dovendo
peraltro misurarsi, nel caso di specie, con la sorpresa in flagranza,
e la valutazione dei gravi indizi di colpevolezza compiuta in due
gradi di giurisdizione cautelare nonchè, in generale, con il
richiamo operato dall'art. 444, comma 2 c.p.p. al disposto dell'art.
129 c.p.p.);
che per tutto quanto fin qui considerato la questione di
legittimità costituzionale sopra enunciata appare non manifestamente
infondata;
che la Corte costituzionale, con ordinanza 11-20 novembre 1998,
n. 378 ha dichiarato la manifesta inammissibilità della questione di
legittimità costituzionale degli artt. 445 e 12-sexies cit., come
sopra proposta, perchè la questione "risulta(va) prospettata in
maniera ancipite, dato che il giudice a quo propone in via
alternativa due soluzioni senza concentrare sull'una o sull'altra la
richiesta di una sentenza additiva (v. fra le altre, sentenza n. 129
del 1993)";
che la Corte costituzionale, con l'ordinanza ora menzionata,
ricordava anche essere stata dichiarata manifestamente inammissibile
con ordinanza n. 334 del 1994 identica questione relativa agli artt.
445 c.p.p. e 240 cod. pen. sul rilievo che "interventi additivi del
tipo richiesto spettano al solo legislatore che, nella sera della sua
discrezionalità, può operare scelte anche derogatorie rispetto a
quelle previste in via generale in relazione alla sentenza di
''patteggiamento''";
che ritiene questo giudice di sollevare nuovamente la questione
di legittimità costituzionale dell'art. 12-sexies del d.-l. 8 giugno
1992 n. 306, convertito nella legge 7 agosto 1992 n. 356, art.
introdotto dall'art. 2 del d.-l. 20 giugno 1994 n. 399, convertito
dalla legge 8 agosto 1994 n. 501, in riferimento agli artt. 3 e 27,
terzo comma della Costituzione, laddove esclude, in caso di sentenza
di applicazione della pena su richiesta per il reato di cui all'art.
73 d.P.R. 9 ottobre 1990 n. 309, ricorrendo la circostanza attenuante
di cui al quinto comma della stessa disposizione, la confisca dei
valori costituenti profitto dell'attività di spaccio;
che la questione è rilevante in causa, poichè in questa sede
esecutiva (art. 676 c.p.p.), deve farsi applicazione della norma
denunciata, per respingere eventualmente l'istanza di dissequestro e
di restituzione e disporre invece la confisca delle somme in
sequestro, in quanto provenienti da attività di spaccio;
che incentrando la questione sulla sola denuncia
d'incostituzionalità dell'art. 12-sexies cit. si superano i rilievi
concernenti la prospettazione ancipite di cui all'ordinanza di questo
giudice 4-15 dicembre 1997 e la pregressa pronuncia della Corte n.
334 del 1994, riguardante i soli disposti degli artt. 445 c.p.p. e
240 cod. pen.;
che peraltro la denuncia di incostituzionalità dell'art.
12-sexies non equivale a richiesta di una sentenza additiva, poichè
in tale disposizione il riferimento alla fattispecie di cui al quinto
comma dell'art. 73 d.P.R. n. 309/1990 è operato in via di mera
eccezione rispetto alla regola secondo cui è sempre disposta, sia
nei casi di condanna che di applicazione della pena, dei valori di
cui l'imputato non possa dimostrare la provenienza legittima, ove si
tratti dei delitti indicati;
che pertanto la conformità alla Costituzione potrà essere
ripristinata semplicemente eliminando l'inciso "esclusa la
fattispecie di cui al comma 5", che figura dopo la menzione dell'art.
73 cit., così eliminando l'eccezione qui lamentata;
che in punto di non manifesta infondatezza della questione deve
richiamarsi integralmente quanto argomentato nella riportata
ordinanza 4-15 dicembre 1998, in effetti continuando ad apparire a
questo giudice contrario al principio del carattere rieducativo della
sanzione penale il fatto di incoraggiare lo spacciatore a proseguire
tale attività illecita, restituendogli dopo la sentenza di condanna
o di applicazione della pena i profitti dello spaccio, e contrario al
principio di ragionevolezza, immanente al disposto dell'art. 3 della
Costituzione, in quanto irragionevole, e contraria al comune sentire
e alla morale, la definitiva acquisizione dei profitti illeciti,
tanto più laddove provenienti da un'attività così dannosa per la
società come lo spaccio dell'eroina;

P. Q. M.
Visto l'art. 23 della legge 11 marzo 1953, n. 87;
Ritenuta la rilevanza e la non manifesta infondatezza della
questione di legittimità costituzionale dell'art. 12-sexies del
d.-l. 8 giugno 1992 n. 306, convertito nella legge 7 agosto 1992 n.
356, art. introdotto dall'art. 2 del d.-l. 20 giugno 1994 n. 399,
convertito dalla legge 8 agosto 1994 n. 501, in riferimento agli
artt. 3 e 27, terzo comma della Costituzione, laddove esclude, in
caso di sentenza di condanna ovvero di applicazione della pena su
richiesta per il reato di cui all'art. 73 d.P.R. 9 ottobre 1990 n.
309, ricorrendo la circostanza attenuante di cui al comma della
stessa disposizione, la confisca dei valori costituenti profitto
dell'attività di spaccio;
Ordina l'immediata trasmissione degli atti alla Corte
costituzionale, e sospende la decisione in ordine alla restituzione
della somma sequestrata a Ben Mabuk Faikel;
Dispone che la presente ordinanza sia notificata al pubblico
ministero, al Ben Mabuk Faikel e al suo difensore avv. Mongiò Diego
del foro di Firenze, nonchè al Presidente del Consiglio dei
Ministri, e sia comunicata ai Presidenti delle due Camere del
Parlamento.
Firenze, addì 8 giugno 1999.
Il giudice per le indagini preliminari: Soresina
99C0906