1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 36 del 19-9-2007
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 606 ORDINANZA (Atto di promovimento) 13 febbraio 2007
Ordinanza emessa il 13 febbraio 2007 dalla Corte di appello di Torino nel procedimento penale a carico di Laklifi Abdelsalam Reati e pene - Circostanze del reato - Concorso di circostanze aggravanti e attenuanti - Divieto di prevalenza della circostanza attenuante di cui all'art. 73, comma 5, del d.P.R. n. 309/1990 (in materia di traffico e detenzione illeciti di stupefacenti) nel caso di imputato recidivo - Violazione dei principi della funzione rieducativa della pena e di offensivita' del reato - Contrasto con il principio di proporzionalita' e della ragionevolezza della pena. - Codice penale, art. 69, comma quarto, come modificato dall'art. 3 della legge 5 dicembre 2005, n. 251. - Costituzione, artt. 3, 25, comma secondo, e 27, comma terzo. (007C1094) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.36 del 19-9-2007)

LA CORTE DI APPELLO

Ha pronunciato la seguente ordinanza nel processo penale a carico
di Laklifi Abdelsalam, nato a Casablanca (Marocco) il 1° gennaio
1964, difeso di fiducia dall'avv.to Fabrizio Laguzzi del foro di
Torino;
Premesso che all'imputato nel presente giudizio è ascritto il
reato di cui all'art. 73 commi 1, d.P.R. n. 309/1990, perchè, senza
l'autorizzazione di cui all'art. 17 e fuori dalla ipotesi previste
dall'art. 75 stessa legge, illecitamente cedeva a Asmarreel Youssef
gr. 1,4801 netti di hashish (con THC pari a mg. 88) e deteneva a fini
di spaccio un pezzo ulteriore di hashish del peso di gr. 45,7221
netti (con THC pari a mg. 2.972), fatti commessi in Torino in data 18
maggio 2006; con la recidiva specifica, reiterata ed
infraquinquennale; rilevato che l'imputato con la sentenza di primo
grado del 2 ottobre 2006 del g.u.p. presso il tribunale di Torino è
stato dichiarato responsabile del reato a lui ascritto e, concesse le
attenuanti di cui agli artt. 73 comma 5 d.P.R. n. 309/1990 e 62-bis
c.p. in misura equivalente alla recidiva reiterata, specifica ed
infraquinquennale, è stato condannato, valutata la diminuente del
rito, alla pena di anni quattro di reclusione Euro 18.000,00 euro di
multa, oltre al pagamento delle spese processuali e di mantenimento
durante la custodia cautelare;
Rilevato che il difensore dell'imputata ha presentato tempestivo
appello avverso la sentenza pronunciata in primo grado richiedendo,
tra l'altro, che la pena sia contenuta nei minimi edittali;
Rilevato che è stata pertanto fissata udienza innanzi a questa
sezione della Corte di appello per la trattazione dell'appello come
sopra proposto;
Sentite le parti, comparse nell'udienza odierna, che hanno
concluso entrambe in via principale chiedendo che la Corte, ritenuta
rilevante e non manifestamente infondata la questione di legittimità
costituzionale dell'art. 69 comma 4 c.p. novellato nella parte in cui
prevede il divieto di prevalenza delle circostanze attenuanti ed, in
particolare, di quella di cui all'art. 73 comma 5 d.P.R. n. 309/1990,
sulla ritenuta circostanza aggravante della recidiva reiterata per
contrasto con gli artt. 3, 25 secondo comma e 27, terzo comma della
Costituzione, ordini la trasmissione degli atti alla Corte
costituzionale sospendendo il processo, in subordine il p.g.
chiedendo la conferma della sentenza appellata e la difesa
l'accoglimento dei motivi dell'appello, osserva quanto segue.
1. - Il difensore dell'imputato nei motivi di appello chiede che
si applichi prima l'attenuante ad effetto speciale e che solo
successivamente si operi il bilanciamento tra recidiva reiterata ed
attenuanti generiche in termini di equivalenza come imposto dall'art.
69 comma 4 c.p.p. oppure che, dato il tenore letterale dell'art. 69
comma 4 c.p., si ritenga che il divieto di bilanciamento in termini
di prevalenza a fronte della contestata recidiva reiterata sussista
solo in presenza di circostanze attenuanti inerenti alla persona tra
cui non rientrerebbe l'attenuante di cui all'art. 75 comma 5 d.P.R.
cit., unica interpretazione che potrebbe evitare i dubbi di
costituzionalità del divieto di cui all'art. 69 comma 4 c.p.;
La richiesta così formulata, tuttavia, è evidentemente in
contrasto con la previsione dell'art. 69 quarto comma c.p., come
modificato dall'art. 3 della legge n. 251/2005, nel punto in cui
stabilisce che vi è divieto di prevalenza delle circostanze
attenuanti sulle ritenute circostanze aggravanti.
Infatti stante l'espresso divieto di prevalenza delle attenuanti
(senza alcuna limitazione) sulle ritenute circostanze aggravanti
stabilito per i recidivi reiterati dall'art. 69 quarto comma c.p.
(così come modificato dall'art. 3 della legge 5 dicembre 2005
n. 251), nel caso in esame il giudizio di bilanciamento con la
recidiva non può andare oltre la mera equivalenza. Poichè la
volontà del legislatore è indubbiamente nel senso indicato non è
quindi consentito aderire alla richiesta della difesa di cui in
precedenza si è detto e conseguentemente, dal menzionato divieto di
prevalenza dell'attenuante ad effetto speciale dell'art. 73 quinto
comma d.P.R. n. 309/1990 sulla recidiva, discendono l'impossibilità
di riformare in senso favorevole all'imputata la valutazione di
equivalenza della citata attenuante con la recidiva e la necessità
di irrogare la pena nella misura indicata dall'art. 73 primo comma
d.P.R. citato, di gran lunga più elevata di quella prevista dal
quinto comma della stessa disposizione (basti pensare che la pena
detentiva prevista dal primo comma dell'ad. 73 è, nel minimo, di sei
anni di reclusione, mentre quella prevista dal quinto comma della
stessa disposizione è invece, sempre nel minimo, pari ad un anno di
reclusione, per rendersi conto della sensibile differenza di
trattamento che scaturisce dal divieto di prevalenza sancito
dall'art. 69 quarto comma c.p., come novellato dall'art. 3 della
legge n. 251/2005).
Orbene, secondo questa Corte, non è manifestamente infondato
sostenere che il limite posto dal divieto di cui in premessa alla
possibilità di calcolare il trattamento sanzionatorio sulla base
della prevalenza alle attenuanti appare in contrasto con i principi
che si ricavano dall'interpretazione combinata degli artt. 27 terzo
comma, 25 secondo comma e 3 della Carta costituzionale, vale a dire
con i principi della finalità rieducativa della pena,
dell'offensività del reato e, in diretta correlazione con i principi
prima indicati, della proporzionalità e della ragionevolezza della
pena.
La tesi secondo cui la previsione dell'artd. 73 quinto comma
d.P.R. n. 309/1990 integrerebbe una fattispecie autonoma di reato e
non un'attenuante ad effetto speciale si pone in contraddizione con
l'insegnamento di numerose pronunce della giurisprudenza di
legittimità (si vedano, tra altre, Cass. pen., sez. IV, 18 novembre
1995, n. 2611; Cass. pen., sez. IV, 1° giugno 1992, n. 8914; Cass.
pen., sez. IV, 11 luglio 1991, n. 356; Cass. pen., sez. VI, 20
settembre 1991, n. 10278; Cass. pen., sez. unite, 31 maggio 1991,
n. 9148: tutte concordi nel ritenere che si tratti di una circostanza
attenuante ad effetto speciale, anzichè di una distinta ipotesi di
reato) e non può perciò essere accolta.
Inoltre, non pare si possa affermare che sarebbe sufficiente che
il giudice di merito decidesse di non tenere nessun conto della
recidiva nel calcolo della pena per vanificare il divieto stabilito
dall'art. 69 comma quarto c.p., sul presupposto che l'aumento di pena
che dipende dall'applicazione della recidiva reiterata è oggetto di
una scelta discrezionale del giudice. Infatti, il divieto in
questione è stabilito con riguardo all'ipotesi che le circostanze
aggravanti siano ritenute. La formulazione lessicale usata (ritenute)
consente, perciò, di presumere che è sufficiente che il giudice
accerti che sussistono le condizioni che sono previste dalla legge
per ritenere corretta la contestazione della recidiva reiterata
perchè il divieto stesso divenga vincolante, sebbene l'organo
giudicante sia orientato, nell'esercizio della sua discrezionalità
nel determinare la pena, a non applicare l'aumento dì pena che è
connesso alla recidiva contestata.
D'altro verso, non si può accogliere il diverso indirizzo
ermeneutico in forza del quale il giudice di merito, operando in
analogia con l'interpretazione che è stata adottata con riguardo
alla circostanza aggravante di cui all'art. 1 terzo comma legge 6
febbraio 1980 n. 15, non è tenuto ad inserire nel giudizio di
comparazione, in conformità alla disposizione dell'art. 69 c.p.,
tutte le circostanze aggravanti ed attenuanti che ravvisa, ma può
operare la comparazione soltanto tra le circostanze diverse da quella
che gode di una particolare protezione, applicando prima la pena che
consegue al giudizio di comparazione tra le altre circostanze e
procedendo poi all'aumento di pena per quest'ultima aggravante. In
senso contrario è dato opporre che la norma dell'art. 1 legge 6
febbraio 1980 n. 15 ora richiamata, oltre a sancire il divieto di
prevalenza e di equivalenza delle circostanze attenuanti (diverse da
quelle di cui agli artt. 98 e 114 c.p.) rispetto all'aggravante della
finalità di terrorismo, prescrive che le diminuzioni di pena per le
attenuanti si operano sulla quantità di pena risultante dall'aumento
conseguente alle predette aggravanti e perciò fornisce l'indicazione
di valutare l'incidenza delle attenuanti sul calcolo della pena dopo
che sia stato applicato l'aumento che dipende dall'aggravante,
mentre, nel caso che costituisce oggetto della presente discussione,
la norma in esame non è formulata in termini assimilabili a quelli
usati per l'aggravante della finalità di terrorismo. Pertanto nel
caso di specie non ci si può discostare dalla regola generale
dettata dall'art. 69 comma quarto c.p., come novellato, che, dunque,
costituisce una deroga alla disposizione stabilita dall'art. 63 terzo
comma c.p. E, in altre parole, chiara intenzione del legislatore di
introdurre, per i casi come quello di cui si dibatte, il divieto per
il giudice di merito di operare l'aumento per la recidiva sulla pena
che sia stata preventivamente diminuita in forza del riconoscimento
dell'attenuante prevista dall'art. 73 quinto comma d.P.R.
n. 309/1990.
Si pone a questo punto il quesito che induce a verificare se la
disposizione dell'art. 69 quarto comma c.p., interpretata nel senso
ora chiarito, è coerente con i principi dettati dalla Carta
Costituzionale in tema di pena. E discende dalle osservazioni prima
esposte, in virtù di inferenza caratterizzata da lineare
plausibilità, che si tratta di un'indagine rilevante ai fini della
decisione poichè è destinata a riflettersi sull'entità del
trattamento sanzionatorio.
2. - Questo giudice, come già anticipato, ritiene che i principi
che devono essere presi in esame nella presente analisi siano quello
che assegna alla pena la funzione rieducativa stabilito dall'art. 27
terzo comma della Costituzione e quello della proporzionalità della
pena, ricavato dal principio della necessaria offensività del reato
che si evince dall'art. 25 secondo comma della Costituzione e dal
principio di ragionevolezza di cui all'art. 3 della Costituzione.
Soccorre al riguardo l'analisi che segue.
2.1 - Sotto il profilo che concerne la funzione rieducativa che
viene attribuita dall'art. 27 terzo comma della Costituzione alla
sanzione penale non si può, infatti, evitare di rilevare che la
norma ordinaria della cui legittimità costituzionale si controverte
pone alla discrezionalità del giudice un limite nella determinazione
della pena che deve essere inflitta al colpevole che in questo caso
trae origine essenzialmente da una qualità personale (quella cioè
di essere stato già condannato almeno due volte per delitto) che è
considerata indipendentemente dalla gravità del fatto che l'imputato
ha commesso e per cui egli viene condannato. L'irrogazione di una
sanzione che si caratterizza, come nel caso di specie, per una
notevole severità, e soprattutto non è in diretto rapporto con la
gravità del fatto commesso, appare, pertanto, in contrasto con il
criterio, al quale peraltro è stato riconosciuto valore
costituzionale, della finalità rieducativa della pena: criterio che
non dovrebbe soltanto guidare il giudice, ma anche orientare le
scelte compiute dal legislatore. E, infatti, ovvio che una pena che
l'imputato è portato a ritenere sproporzionata per eccesso rispetto
all'effettiva gravità del fatto di cui egli si è reso responsabile
non adempie alla funzione di risocializzazione che è chiamata ad
assolvere perchè viene da costui soggettivamente percepita come
iniqua e genera perciò dei sentimenti di ripulsa e di ribellione.
L'osservazione ora svolta vale, a maggiore ragione, se, come
accade appunto nella fattispecie in esame, il divieto di prevalenza
delle circostanze attenuanti si estende ad un'attenuante ad effetto
speciale, quale è quella prevista dall'art. 73 quinto comma d.P.R.
n. 309/1990. Infatti, in questo caso lo stesso legislatore ha
ritenuto, sulla scorta di una previsione generale ed astratta, di
valutare come accentuatamente lieve la lesività della condotta
tenuta dall'agente, fino al punto di prevedere una pena base molto
più mite di quella che invece è prevista per il reato non
attenuato. Ciò nondimeno, con la modifica del testo dell'art. 69
quarto comma c.p., ha escluso che detta attenuante, nel giudizio di
comparazione con la recidiva reiterata, possa assolvere la funzione
di diminuire la pena.
Non è fuori luogo porre in rilievo che la giurisprudenza della
Corte di cassazione ha chiarito, al riguardo, che l'attenuante
speciale prevista dall'art. 73 comma quinto d.P.R. 9 ottobre 1990,
n. 309, per i reati di produzione e traffico di stupefacenti, trova
applicazione quando la fattispecie concreta risulti di trascurabile
offensività, sia per l'oggetto materiale del reato, in relazione
alle caratteristiche qualitative e quantitative della sostanza, sia
per la condotta, riferibile ai mezzi, alle modalità e alle
circostanze della stessa (così interplures Cass. pen., sez. IV, 24
febbraio 2005, n. 20556; Cass. pen., sez. IV, 21 dicembre 2004,
n. 10211; Cass. pen., sez. un., 21 giugno 2000, n. 17).
La constatazione che, nonostante il riconoscimento della
trascurabile offensività del fatto commesso, la pena che in
definitiva viene irrogata al soggetto colpevole di un fatto giudicato
di lieve entità è equivalente a quella, molto più elevata,
prevista per il fatto dotato di ordinaria offensività di cui
all'art. 73 primo comma d.P.R. citato appare, con ogni evidenza,
suscettibile di generare delle conseguenze negative sulla
possibilità che essa sia realmente idonea a tendere, nell'ipotesi in
esame, alla rieducazione del condannato.
Per questo motivo appare, dunque, in special modo importante e
non eludibile la necessità che il giudice non venga limitato
nell'esercizio del potere discrezionale di valutare l'incidenza
dell'attenuante ad effetto speciale sulla misura della pena e possa
tenere conto a questo fine di ogni peculiarità della concreta
fattispecie sottoposta al suo vaglio, attribuendo in particolare un
rilievo non marginale, ove del caso, alla lieve entità del fatto
prevista dall'art. 73 quinto comma d.P.R. n. 309/1990. La valutazione
del legislatore che, sulla base della considerazione, elaborata una
volta per tutte, della preminente importanza di un elemento di ordine
eminentemente personologico qual è la recidiva, invece intende
vietare in modo categorico al giudice di ritenere la prevalenza
dell'attenuante, appare perciò in palese contrasto nell'ipotesi in
cui sia riconosciuta la tenue offensività del fatto, considerato
questo sia sotto l'aspetto oggettivo, sia sotto quello soggettivo.
Pare integrare, per questo motivo, una violazione del principio
costituzionale della finalità rieducativa della pena.
2.2 - Il divieto di ritenere la prevalenza delle attenuanti ad
effetto speciale sulla recidiva reiterata implica anche, con
particolare riferimento all'attenuante prevista dall'art. 73 quinto
comma d.P.R. n. 309/1990, una paventabile violazione del principio
della necessaria proporzionalità tra la pena concretamente inflitta
ed il fatto commesso, desunto come corollario del principio di
offensività del reato e di quello della ragionevolezza della pena.
È noto che la Code costituzionale ha riconosciuto che, pur in
assenza di una norma che lo contempli espressamente, il principio di
offensività (nullum crimen sine iniuria) ha valenza costituzionale.
Ha, infatti, ritenuto che il principio della necessaria offensività
del reato costituisce un vincolo non soltanto per l'interprete, ma
anche per il legislatore, avendo affermato, con sentenza n. 519/2000,
che esso opera sia sul terreno della previsione normativa, sia su
quello dell'applicazione giudiziale. La stessa Corte, con sentenza
n. 360/1995, ha, inoltre, sottolineato che si tratta, in primo luogo,
di un limite di rango costituzionale alla discrezionalità del
legislatore ordinario, a cui fa riscontro il compito del giudice di
accertare in concreto, nel momento applicativo, se il comportamento
posto in essere lede effettivamente l'interesse tutelato dalla norma.
Coerentemente con tale impostazione ha parlato, nella pronuncia
n. 263/2000, di un ininterrotto operare del principio di offensività
dal momento dell'astratta previsione normativa a quello
dell'applicazione concreta da parte del giudice.
Sul punto la dottrina ha prevalentemente osservato che il
principio trova radice nella formulazione dell'art. 25 secondo comma
della Costituzione, poichè l'uso della locuzione fatto (nessuno può
essere punito se non in forza di una legge che sia entrata in vigore
prima del fatto commesso) è incompatibile con il riferimento a meri
atteggiamenti interiori ed a meri sintomi di pericolosità
individuale, poichè intende che siano punite condotte materiali
connotate dall'essere offensive. Altri referenti normativi sono stati
variamente individuati: nell'art. 27 terzo comma della Costituzione
che, assegnando alla condanna il fine di tendere alla rieducazione
del condannato, presuppone che quest'ultimo percepisca nitidamente
l'antigiuridicità del proprio comportamento e comporta che la
condanna per violazioni di doveri ai quali non corrisponde nessuna
offesa sia destinata a vanificare la funzione rieducativa della pena;
nell'art. 13 della Costituzione che tutela la libertà personale,
poichè l'irrogazione di una pena limitativa del bene della libertà
può essere concepita solo come reazione ad una condotta che offende
un bene di uguale rango; nell'art. 21 della Costituzione che tutela
ogni agire umano come forma di libera espressione del pensiero,
sicchè la punizione di meri comportamenti inoffensivi, benchè
corrispondenti al tipo normativo, concreterebbe un'arbitraria
compressione della libertà di pensiero. E, dunque, indiscutibile che
il principio invocato trova una molteplice matrice costituzionale.
Tuttavia il riferimento al principio enunciato dall'art. 25 secondo
comma svolge, in tale quadro, il ruolo più significativo. In
perfetta coerenza con questa impostazione la Corte costituzionale,
nella citata sentenza n. 263/2000, ha espressamente fatto rinvio,
appunto, all'art. 25 della Costituzione nell'affermare che esso
postula, come già esposto, l'ininterrotto operare del principio di
offensività dal momento dell'astratta previsione normativa a quello
dell'applicazione concreta da parte del giudice. Analogamente, nella
sentenza n. 354/2002, ha ribadito che il limite alla discrezionalità
legislativa in materia penale costituito dal principio di
offensività è desumibile dall'art. 25 secondo comma della
Costituzione, nel suo legame sistematico con l'insieme dei valori
connessi alla dignità umana.
In conclusione: è certo che un ordinamento che si ispira a
valori di laicità e di tolleranza e riconosce ad ogni uomo un nucleo
di diritti inviolabili, tributando, nell'art. 3 primo comma della
Costituzione, pari dignità sociale ed eguaglianza davanti alla legge
a tutti gli uomini, non può punire la mera disobbedienza, intesa
come sintomo di pura pericolosità e di individuale antisocialità,
svincolate dal collegamento ad un fatto offensivo di un bene
giuridico. E questa una garanzia irrinunciabile in un ordinamento
ispirato a valori di libertà e di uguaglianza e trova consacrazione
nell'art. 25 secondo comma della Carta costituzionale.
Ciò premesso, è dato ricavare dall'elaborazione compiuta dalla
giurisprudenza della Consulta che il principio di offensività non
può non essere inteso in necessaria correlazione con il principio di
proporzionalità della pena all'offesa prodotta in danno del bene
giuridico protetto, interpretato alla luce del fondamentale principio
di ragionevolezza (art. 3 della Costituzione),.
La Corte costituzionale ha, infatti, più volte chiarito che la
pena edittale non può mancare di essere necessariamente
proporzionata al grado di offesa realizzato dalla condotta del
colpevole. In conformità con questa impostazione, invocando il
principio di ragionevolezza, ha ammesso il sindacato delle norme
penali che prevedono sanzioni non proporzionate all'intensità
dell'offesa arrecata sotto il profilo che ha ricavato dall'art. 3
della Costituzione, laddove ha ribadito che la pena deve essere
proporzionata al disvalore del fatto illecito. Sviluppando con
chiarezza questa stessa linea interpretativa, nella sentenza
n. 341/1994, ha, con significativa enunciazione, espressamente
affermato che, pur non spettando alla Corte di rimodulare le scelte
punitive effettuate dal legislatore, nè di stabilire quantificazioni
sanzionatorie, le rimane il compito di verificare che l'uso della
discrezionalità legislativa in materia rispetti il limite della
ragionevolezza e il principio di proporzionalità tra qualità e
quantità della sanzione, da una parte, e offesa, dall'altra.
Il punto di equilibrio tra il principio di legalità e l'esigenza
di individualizzazione della pena in cui, infine, si colloca il
principio di proporzionalità deve indubbiamente essere ricercato
nella predeterminazione, per ogni singola ipotesi normativa, di una
cornice di pena, vale a dire di un minimo e di un massimo
edittalmente previsti dal legislatore entro il quale il giudice deve
scegliere la sanzione che ritiene adeguata al caso concreto.
La Corte costituzionale, a tale riguardo, ha puntualmente
precisato, con pronuncia n. 131/1970, che il principio di legalità
della pena non può prescindere dall'individualizzazione di questa,
ossia non può prescindere dal suo adeguamento alle singole
fattispecie. Inoltre, con sentenza n. 50/1980, ha posto in evidenza
che l'individualizzazione della pena si pone come naturale attuazione
e sviluppo di principi costituzionali, tanto di ordine generale
(principio di eguaglianza), quanto attinenti direttamente la materia
penale. Con la stessa sentenza ha inteso, altresì, sottolineare che
l'adeguamento delle risposte punitive ai casi concreti - in termini
di uguaglianza e/o di differenziazione di trattamento - contribuisce,
da un lato, a rendere quanto più possibile personale la
responsabilità penale nella prospettiva segnata dall'art. 27 primo
comma; e nello stesso tempo è strumento per una determinazione della
pena quanto più possibile flnalizzata nella prospettiva dell'art. 27
terzo comma della Costituzione. Ha, pertanto, concluso che
l'uguaglianza di fronte alla pena viene a significare, in definitiva,
proporzione della pena rispetto alle personali responsabilità ed
alle esigenze di risposta che ne conseguono.
L'intento di assicurare la proporzionalità della pena non
esclude, per altro verso, che il dubbio di illegittimità
costituzionale suscitato da una sanzione troppo rigida possa essere,
caso per caso, superato quando la previsione di una pena edittale
fissa (o comunque, viene fatto di soggiungere, non modulata in
relazione alla particolarità del caso di specie) appaia
ragionevolmente proporzionata all'intera gamma di comportamenti
riconducibili allo specifico tipo di reato. Ma, salva l'eccezione qui
menzionata, in linea di massima, stando alle statuizioni della Corte,
le previsioni sanzionatorie connotate da eccessiva rigidità non
appaiono in armonia con il volto costituzionale del sistema penale.
Il profilo che nel caso di cui si discute appare, in particolare,
di dubbia compatibilità con il criterio guida della proporzionalità
della pena - che pure, si ripete, possiede un rango costituzionale,
essendo correlato al principio di ragionevolezza ed a quello di
offensività - è rappresentato dal rilievo che il limite posto alla
discrezionalità del giudice nel determinare la sanzione che è
concretato dal divieto di prevalenza delle attenuanti in generale, e
in particolare delle attenuanti ad effetto speciale, sulla ritenuta
recidiva reiterata non viene fatto derivare dal grado e
dall'intensità dell'offesa che il fatto arreca al bene protetto
dall'ordinamento, bensì dalle precedenti condanne dalle quali
dipende la possibilità che sia ritenuta la recidiva reiterata. Si
delinea, quindi, il pericolo che venga punita, ricorrendo al mezzo
rappresentato dal divieto in questione, non già in primo e
principale luogo l'offesa causata al bene tutelato, ma
prevalentemente la colpevolezza per la condotta di vita tenuta dal
colpevole nel tempo che ha preceduto il fatto costituente reato.
Ritiene questa Corte, in altre parole, che la disposizione
esaminata comporti lo spostamento dell'accento dagli elementi
oggettivi agli elementi soggettivi e personalistici del reato e che
la volontà colpevole non sia intesa come il criterio vincolante per
l'attribuzione all'imputato della responsabilità di avere causato
offesa ad un bene giuridico protetto dall'ordinamento, ma come il
fondamento principale della responsabilità penale in funzione
dell'intrinseca attitudine antisociale della persona e della sua
pericolosità presunta, ancorchè queste qualità siano determinate
mediante il rinvio agli elementi oggettivi costituiti dalle
precedenti condanne. Avverte inoltre che affiora, sullo sfondo, la
tentazione di riesumare la figura del tipo di autore.
Nel caso qui analizzato (relativo alla detenzione e cessione di
un modesto quantitativo di hashish) è, in special modo, fonte di
forte perpiessità che sia riconosciuto solo un risalto alquanto
limitato alla lieve entità del fatto di cui all'art. 73 quinto comma
d.P.R. n. 309/1990, cioè alla sua trascurabile offensività,
rispetto al peso preponderante che invece viene attribuito alla
recidiva reiterata, dando così luogo ad ingiustificate ed importanti
ripercussioni sulla misura della pena. E la perplessità viene
accresciuta dal rilievo che la recidiva è assunta dal legislatore
come l'indice sulla scorta del quale il giudice deve presumere
obbligatoriamente la pericolosità del soggetto senza che gli sia
lasciata la possibilità di sindacare l'attendibilità in concreto
della presunzione formulata, nonostante questa sia destinata a
riflettere drasticamente i suoi effetti sul trattamento sanzionatorio
applicato all'imputato.
È, pertanto, dato individuare, nei sensi segnalati nelle
osservazioni che precedono, un possibile contrasto tra la
disposizione esaminata e le norme degli artt. 25 secondo comma e 3
della Costituzione, nella parte in cui la disposizione presa in
considerazione prevede il divieto della prevalenza delle circostanze
attenuanti ad effetto speciale e, in particolare, della circostanza
attenuante prevista dall'art. 73 quinto comma d.P.R. n. 309/1990,
sulla ritenuta recidiva reiterata. La norma ordinaria oggetto di
valutazione appare, infatti, in conflitto con il principio della
proporzionalità della pena che, come esposto, assurge a criterio di
primario rango costituzionale perchè, a sua volta, è strettamente
collegato con il principio della necessaria offensività del fatto
costituente reato e con quello della ragionevolezza della pena.
3. - La questione di legittimità costituzionale dell'art. 69
quarto comma c.p. prospettata nelle precedenti osservazioni è
sicuramente rilevante, poichè il presente giudizio non può essere
definito indipendentemente dalla sua risoluzione. Inoltre, per le
ragioni illustrate, non si può ritenere manifestamente infondata
sotto il duplice profilo del contrasto con il principio della
finalità rieducativa della pena e del contrasto con il principio di
proporzionalità della sanzione rispetto all'offesa, desunto dai
principi di offensività del reato di cui all'art. 25 secondo comma
citato e di ragionevolezza di cui all'art. 3 della Costituzione.
Deve, dunque, essere sottoposta al vaglio della Corte
costituzionale.

P. Q. M.
La Corte di appello di Torino, prima sezione penale, visto l'art.
23 legge 11 marzo 1953 n. 87, dichiara rilevante e non manifestamente
infondata la questione di legittimità costituzionale dell'atr. 69
quarto comma c.p., come modificato dall'art. 3 della legge 5 dicembre
2005 n. 251 per contrasto con gli artt. 27 terzo comma, 25 secondo
comma e 3 della Costituzione, nella parte in cui in cui prevede il
divieto della prevalenza della circostanza attenuante prevista
dall'art. 73 quinto comma d.P.R. n. 309/1990 sulla ritenuta
circostanza aggravante della recidiva reiterata;
Pertanto dispone l'immediata trasmissione degli atti alla Corte
costituzionale;
Sospende il giudizio in corso ed i termini di prescrizione del
reato;
Ordina che, a cura della cancelleria, la presente ordinanza sia
notificata al Presidente del Consiglio dei ministri e che essa sia
comunicata ai Presidenti della Camera dei deputati e del Senato della
Repubblica.
Torino, addì 7 febbraio 2007
Il Presidente estensore: Rossotti
07C1094