1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 37 del 16-9-2009
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 224 ORDINANZA (Atto di promovimento) 20 maggio 2009
Ordinanza del 27 maggio 2009 emessa dal Tribunale amministrativo regionale per il Lazio sul ricorso proposto da Meridiana S.p.A. contro Autorita' garante della concorrenza e del mercato ed altri. Impresa e imprenditore - Disposizioni urgenti in materia di ristrutturazione di grandi imprese in crisi - Operazioni di concentrazione effettuate entro il 30 giugno 2009, tra imprese operanti nei servizi pubblici essenziali connesse o contestuali o comunque previste nel programma debitamente autorizzato, relativo alla procedura di amministrazione straordinaria delle grandi imprese in stato di insolvenza - Esclusione della necessita' di autorizzazione di cui alla legge 10 ottobre 1990, n. 287 - Obbligo delle stesse imprese di notificare le suddette operazioni all'Autorita' garante della concorrenza e del mercato unitamente alla proposta di misure comportamentali idonee a prevenire il rischio di imposizione di prezzi o altre condizioni contrattuali ingiustificatamente gravose per i consumatori in conseguenza dell'operazione - Previsione dell'adozione da parte dell'Autorita', entro trenta giorni dalla comunicazione dell'operazione, della prescrizione delle predette misure con le modificazioni ed integrazioni ritenute necessarie, nonche' della definizione del termine, non inferiore a tre anni, entro il quale le posizioni di monopolio eventualmente determinatesi devono cessare - Sanzioni in caso di inottemperanza - Violazione del principio di uguaglianza - Lesione del principio di liberta' di iniziativa economica privata e di concorrenza. - Decreto-legge 23 dicembre 2003, n. 347, art. 4, comma 4-quinquies, convertito, con modificazioni, nella legge 18 febbraio 2004, n. 39, aggiunto dall'art. 1, comma 10, del decreto-legge 28 agosto 2008, n. 134, convertito, con modificazioni, nella legge 27 ottobre 2008, n. 166. - Costituzione, artt. 3 e 41. (009C0543) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.37 del 16-9-2009)

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE
Ha pronunciato la presente ordinanza sul ricorso numero di
registro generale 1223 del 2009, proposto da: Soc Meridiana S.p.A.,
rappresentata e difesa dagli avv. Cristoforo Osti, Romolo Persiani,
Aldo Travi, con domicilio eletto presso Romolo Persiani in Roma, via
Toscana, 10;
Contro Autotità garante concorrenza e mercato, rappresentata e
difesa dall'Avvocatura dello Stato, domiciliata per legge in Roma,
via dei Portoghesi, 12, nei confronti di Soc. Alitalia Compagnia
Aerea Italiana S.p.A., rappresentata e difesa dagli avv. Guido
Bellitti, Filippo Lattanzi, Gian Michele Roberti, Marco Serpone, con
domicilio eletto presso Gian Michele Roberti in Roma, Foro Traiano
1/A; Soc. Air One S.p.A., Soc. Alitalia Linee Aeree Italiane S.p.A.
in amministrazione straordinaria, Soc. Alitalia Servizi S.p.A. in
amministrazione straordinaria, Soc. Alitalia Airport S.p.A. in
amministrazione straordinaria, Soc. Volare S.p.A. in amministrazione
straordinaria, per l'annullamento:
del provvedimento dell'Autorità garante della concorrenza e
del mercato, adottato nell'adunanza del 3 dicembre 2008, a
conclusione del procedimento n. C/9812;
di ogni altro atto preparatorio, presupposto o conseguente.
Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio dell'Autorità garante
della concorrenza e del mercato;
Visto l'atto di costituzione in giudizio della Soc. Alitalia
Compagnia Aerea Italiana S.p.A.;
Visto il ricorso incidentale condizionato proposto dalla Soc.
Alitalia Compagnia Aerea Italiana S.p.A.;
Viste le memorie prodotte dalle parti;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 20 maggio 2009 il dott.
Roberto Caponigro e uditi per le parti i difensori come specificato
nel verbale;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.
F a t t o
La società ricorrente premette di operare nel trasporto aereo di
linea e di avere avuto fino ad oggi come principali concorrenti
società Alitalia ed Airone, per cui ritiene di essere titolare di un
interesse legittimo al corretto esercizio del potere amministrativo
in merito ad operazioni di concentrazione relative ai suoi principali
concorrenti e di avere interesse ad impugnare i provvedimenti che
assegnino vantaggi ad essi.


Con l'impugnato provvedimento adottato nell'adunanza del 3
dicembre 2008, l'Autorità garante della concorrenza e del mercato -
vista la comunicazione della società. CAI S.p.A., ai sensi dell'art.
4, comma 4-quinquies del decreto-legge 23 dicembre 2003, n. 347,
recante «Misure urgenti per la ristrutturazione industriale di grandi
imprese in stato di insolvenza» convertito, con modificazioni, dalla
legge 18 febbraio 2004, n. 39, come modificato dal decreto-legge 28
agosto 2008, n. 134, convertito con modificazioni in legge dall'art.
1, comma 1, legge 27 ottobre 2008, n. 166, con la quale la società
ha notificato preventivamente l'operazione di concentrazione relativa
all'acquisizione di alcuni rami d'azienda delle società Alitalia
Linee Aeree Italiane S.p.A. in amministrazione straordinaria,
Alitalia Servizi S.p.A. in amministrazione straordinaria, Alitalia
Airport S.p.A. in amministrazione straordinaria, Alitalia Express
S.p.A. in amministrazione straordinaria (gruppo AZ) e delle società
AirOne S.p.A, AirOne City Liner S.p.A., European Avia Service S.p.A.,
AirOne Technic S.p.A. e Challey Ltd. (gruppo AP) - ha deliberato di
rendere obbligatorie alcune misure comportamentali per prevenire il
rischio di imposizione di prezzi ed altre condizioni
ingiustificatamente gravose per i consumatori a seguito
dell'operazione, fissando al 3 dicembre 2011 la data prima della
quale sarà stabilito il successivo termine, di cui all'art. 1, comma
10, del decreto-legge 28 agosto 2008, n. 134, come modificato dalla
legge conversione, entro il quale le posizioni di monopolio
eventualmente determinatesi a seguito dell'operazione devono cessare,
previo avvio di idoneo procedimento istruttorio.
La ricorrente, ritenendo che all'esito di tale provvedimento sia
stata ammessa un'operazione di concentrazione in violazione dei
principi basilari in tema di concorrenza e di garanzia del mercato,
ha proposto il presente ricorso, articolato nei seguenti motivi di
impugnativa.

Vizi attinenti alla procedura di formazione del provvedimento
impugnato
Violazione degli artt. 7 ss. e 10, legge n. 241/1990, in tema di
accesso e di partecipazione al procedimento amministrativo:
violazione degli 7 e 13, d.P.R. n. 217/1998, in tema di
partecipazione e di accesso atti dei procedimenti di competenza
dell'Autorità garante della concorrenza e del mercato.
L'amministrazione avrebbe tardato nel mettere a disposizione gli
atti del procedimento, in seguito a richiesta di accesso della
ricorrente, con conseguente lesione del diritto alla partecipazione
procedimentale.
L'accesso consentito dall'Autorità si sarebbe rivelato a tal
punto circoscritto da risultare inutile; in particolare, Meridiana
non avrebbe potuto prendere visione del formulario presentato da CAI,
contenente i dati di mercato utilizzati per strutturare la proposta
di impegni.
Il termine concesso per formulare le osservazioni sarebbe stato
irrisorio.
L'AGCM non si sarebbe pronunciata su molti aspetti che hanno
costituito oggetto delle osservazioni della ricorrente.
Non potrebbe applicarsi alla fattispecie l'art. 7, legge n.
241/1990, attesa la disciplina speciale dei procedimenti di
competenza dell'Autorità, ed anzi il procedimento sarebbe stato
concluso in tredici giorni rispetto ai trenta avuti a disposizione
dall'amministrazione.
Violazione e falsa applicazione dell'art. 5 del regolamento di
organizzazione e funzionamento dell'AGCM (Boll. 29 febbraio 2000),
nonchè dei principi generali in materia di attività degli organi
collegiali amministrativi. Eccesso di potere.
Sarebbe stata violata la norma del regolamento di organizzazione
e funzionamento dell'Autorità, secondo cui la documentazione
relativa agli affari da trattare deve essere trasmessa dagli uffici
non meno di cinque giorni prima della data fissata per la riunione e
gli eventuali aggiornamenti devono essere trasmessi non oltre il
secondo giorno che precede la riunione.
Vizi attinenti ai contenuti del provvedimento impugnato

Illegittimità degli atti impugnati, per illegittimità del d.l. 28
agosto 2008, n. 134, conv. in legge 27 ottobre 2008, n. 166 (c.d.
decreto Alitalia).
Il provvedimento impugnato sarebbe illegittimo in quanto adottato
in applicazione di una disciplina legislativa a sua volta viziata per
illegittimità costituzionale. In particolare, sussisterebbe la
violazione dei principi sulla concorrenza, rappresentati nella
libertà di iniziativa economica tutelata dall'art. 41 Cost. che
trovano riscontro anche nell'art. 117 Cost. La disciplina, infatti,
inibirebbe i controlli antitrust sulle concentrazioni tra imprese
operanti nel settore dei servizi pubblici essenziali, determinando
una situazione di mercato idonea a produrre extraprofitti a favore
del soggetto egemone, con grave pregiudizio dei concorrenti e dei
consumatori.
Lo strumento legislativo risulterebbe utilizzato per introdurre
una disciplina che nessun atto amministrativo avrebbe potuto
tollerare per il suo carattere oggettivamente discriminatorio a danno
degli altri operatori del settore aereo. La disciplina legislativa
avrebbe introdotto una disparità di trattamento irragionevole,
perchè in contrasto con valori costituzionali di rilievo, come
quello della concorrenza, per cui si configurerebbe la violazione
dell'art. 3 cost. e la violazione risulterebbe ancora più palese per
il fatto che il legislatore sarebbe intervenuto sostanzialmente con
una legge-provvedimento.
La ricorrente ha pertanto chiesto che sia sollevata la questione
di legittimità costituzionale dell'art. 1, comma 10, d.l. 23 agosto
2008, n. 134, conv. in legge 27 ottobre 2008, n. 166, per violazione
degli artt. 3 e 41 Cost.
Illegittimità degli atti impugnali, per violazione del d.l. 23
dicembre 2003, n. 347, e succ. mod. e del d.l. 28 agosto 2008, n.
134, conv. in legge 27 ottobre 2008, n. 166.
Il provvedimento impugnato non rispetterebbe neppure la
disciplina e i vincoli imposti dalla legislazione in materia di
amministrazione straordinaria. L'eccezione alla necessità di previa
autorizzazione dell'operazione di concentrazione sarebbe limitata
alle «imprese operanti nel settore dei servizi pubblici essenziali»
e, ai sensi dell'art. 1, legge n. 146/1990, solo i servizi aerei per
il collegamento con le isole potrebbero essere considerati «servizi
pubblici essenziali», così come, al momento di concludere
l'operazione CAI non avrebbe disposto nemmeno di una concessione ad
esercitare l'attività di trasporto aereo, sicchè la concentrazione
non rientrerebbe nell'ambito di applicazione della legge e
l'Autorità conserverebbe pieni poteri di verifica degli effetti
anticoncorrenziali dell'operazione sul mercato.
Al momento della comunicazione dell'operazione, inoltre, Alitalia
non avrebbe posseduto i requisiti di solidità, finanziaria
richiesti, considerato che il 29 agosto 2008, aveva chiesto la
dichiarazione dello stato di insolvenza e l'ammissione
all'amministrazione straordinaria e che il 5 settembre era stato
dichiarato il suo stato di insolvenza, ed avrebbe posseduto
esclusivamente una licenza provvisoria concessa il 2 settembre 2008 e
valida fino al 1° marzo 2009.
Illegittimità degli atti impugnati, per violazione dell'art. 86 da
Trattato CE: illegittimità degli atti impugnati, perchè fondati su
norme di diritto interno da disapplicare per il loro contrasto con il
diritto comunitario.
Il provvedimento impugnato sarebbe stato emanato sulla base di
una normativa nazionale in contrasto con le norme comunitarie ed i
principi del Trattato CE, per cui sarebbe illegittimo in quanto
emanato in ragione di una normativa nazionale che sarebbe dovuto
essere disapplicata.
Sussisterebbe la violazione dell'art. 86 del Trattato CE e, in
particolare, della deroga contenuta nell'art. 86, par. 2, perchè il
«decreto Alitalia» avrebbe attribuito a CAI un monopolio ex lege, non
sindacabile da parte della competente Autorità di concorrenza, non
giustificato dallo svolgimento di servizi di interesse generale.
Anche volendo ipotizzare che ai soggetti coinvolti nell'operazione
fosse stato affidato formalmente un identificabile servizio di
interesse economico generale, non sarebbe chiaro come l'applicazione
della legge nazionale sul controllo delle concentrazioni avrebbe
potuto ostacolare la prestazione di tale specifico servizio e come
l'assicurazione di un periodo minimo di tre anni di un monopolio ex
lege possa essere considerato necessario a tal fine. Nè la
circostanza che l'operazione in discorso non abbia dimensione
comunitaria, potrebbe escludere l'applicabilità dell'art. 86 del
Trattato in quanto la violazione contestata consisterebbe nella
creazione di una situazione di monopolio non sottoposta ad una
valutazione degli effetti anticoncorrenziali e non giustificata da
preminenti interessi economici generali.
La ricorrente, in via subordinata, ha chiesto che sia sottoposta
alla Corte di giustizia delle Comunità europee, ai sensi dell'art.
234 del Trattato CE, la questione se l'art. 1, comma 10, legge n.
166/2008, quale crea un monopolio 6 quasi monopolio legale su rotte
fortemente commerciali, possa essere considerato una misura
necessaria e proporzionata, ai sensi dell'art. 86 del Trattato, e in
particolare del suo par. 2, per assicurare lo svolgimento di servizi
di interesse economico generale su tratte onerate da obblighi di
servizi pubblici, senza che gli scambi comunitari siano pregiudicati
in misura contraria agli interessi della Comunità.
Illegittimità degli atti impugnati, perchè fondati su norme di
diritto interno da disapplicare per il loro contrasto con gli artt.
3, lett. g), 10 e 82 del Trattato.
Sussisterebbe la violazione del combinato disposto delle norme
comunitarie in epigrafe in quanto l'acquisto, da parte di CAI, di
Alitalia e di AirOne comporterebbe un'ipotesi di sfruttamento abusivo
di posizione dominante determinato da un comportamento dello Stato.
La Corte di giustizia avrebbe dichiarato che può costituire abuso,
in violazione dell'art. 82, il fatto che un'impresa in posizione
dominante rafforzi tale posizione tramite l'incorporazione di un
concorrente, al punto che il grado di dominio così raggiunto
rappresenti un sostanziale ostacolo per la concorrenza. Il
rafforzamento di una posizione dominante, insomma, potrebbe
costituire di per sè stesso un abuso di posizione dominante, ove
ostacoli la concorrenza in maniera sostanziale. L'Autorità avrebbe
avuto il potere-dovere di esaminare la questione anche sotto il
profilo dell'art. 82 e dell'effetto utile.
In subordine, ha chiesto che sia sottoposta alla Corte di
giustizia delle Comunità europee, ai sensi dell'art. 234 del
Trattato CE, la questione se la emanazione di una legge nazionale che
induca un soggetto ad abusare della sua posizione dominante tramite
l'acquisto del suo principale concorrente sia contraria al principio
di effetto utile delle norme del Trattato e debba essere, pertanto,
disapplicata.

Illegittimità degli atti impugnati, per incompetenza dell'Autorità
garante a valutare l'operazione di concentrazione.
La valutazione dell'operazione di concentrazione sarebbe stata di
competenza della Commissione europea in quanto: sussisterebbe una
situazione di controllo congiunto di fatto su CAI; CAI sarebbe una
scatola vuota e, quindi, le «imprese interessate» ai fini del calcolo
del fatturato sarebbero i singoli soci di CAI; l'acquisto di Alitalia
ed AirOne da parte di CAI e l'ingresso di un partner straniero in CAI
dovrebbero essere valutati alla stregua di operazioni
interdipendenti, ai sensi del regolamento CE n. 139/2004.

In subordine, ha chiesto che sia sottoposta alla Corte di
giustizia delle Comunità europee, ai sensi dell'art. 234 del
Trattato CE, la questione se: una situazione di controllo congiunto
di fatto possa sussistere nel caso sia provata l'esistenza di una
forte comunione di interessi; nel caso di acquisto del controllo
congiunto tramite una «scatola vuota» imprese interessate debbano
considerarsi le imprese madri e non la società veicolo; l'acquisto
del controllo di CAI e l'ingresso del socio straniero debbano essere
considerati quale unica operazione di concentrazione.
Illegittimità degli atti impugnati, in relazione ai caratteri e ai
contenuti degli «obblighi imposti».
L'Autorità come da previsione legislativa, ha esaminato le
misure comportamentali proposte da CAI per verificare la loro
idoneità a scongiurare il rischio di condizioni contrattuali
ingiustificatamente gravose per i consumatori, ma gli impegni imposti
sarebbero incongrui rispetto a tale finalità. Il compito demandato
all'Autorità dalla norma di legge non sarebbe stato quello di far
salvi pochi consumatori avveduti, ma di tutelare i consumatori nel
loro complesso dall'esercizio di un potere di mercato sottratto
all'ordinario presidio antitrust.
L'Avvocatura dello Stato ha eccepito l'inammissibilità del
ricorso per carenza di legittimazione ad agire, atteso che le misure
comportamentali previste dal d.l. n. 134/2008 sono per espressa
previsione normativa, a tutela dei consumatori; nel merito, ha
contestato la fondatezza delle censure dedotte concludendo per il
rigetto del gravame.

L'Alitalia - Compagnia Aerea Italiana S.p.A. ha proposto ricorso
incidentale condizionato avverso il provvedimento impugnato per
l'ipotesi in cui questo tribunale dovesse accogliere, anche solo
parzialmente, le censure dedotte nei confronti della decisione
autorizzatoria dell'Autorità.
Il ricorso incidentale condizionato, premesso che l'Autorità non
avrebbe correttamente esaminato l'impatto dell'operazione sottoposta
al suo scrutinio avendo erroneamente definito il mercato rilevante,
è articolato nei seguenti motivi d'impugnativa:
eccesso di potere, difetto di motivazione, contraddizione
intrinseca e contrarietà alla prassi nazionale e comunitaria con
riferimento alla definizione del mercato rilevante quanto alla
sostituibilità fra aeroporti.
I tre scali del comprensorio del capoluogo lombardo (Malpensa,
Linate e Orio al Serio) sarebbero intercambiabili tra loro, per cui
l'analisi concorrenziale dovrebbe essere condotta con riferimento a
mercati rilevanti identificati con i collegamenti tra la catchment
area milanese (che ricomprende i tre scali indicati) e la catchment
area dei luoghi di destinazione; analoghe considerazioni varrebbero
per il sistema aeroportuale di Roma che includerebbe sia l'aeroporto
di Fiumicino che quello di Ciampino.
Eccesso di potere, difetto di motivazione contrarietà alla
prassi comunitaria e difetto di istruttoria con riferimento alla
definizione del mercato rilevante quanto alla concorrenza
intermodale.
Il provvedimento non avrebbe correttamente valutato un altro
essenziale parametro di analisi concorrenziale, la c.d. concorrenza
intermodale, atteso che su tratte di media lunghezza è plausibile
che il treno costituisca l'alternativa prevalente all'aereo.

Ulteriori vizi dell'analisi svolta nel provvedimento: violazione
di legge, eccesso di potere, violazione del principio di
proporzionalità, difetto di istruttoria e di motivazione.
La valutazione sarebbe dovuta essere limitata ai mercati in cui,
a seguito dell'operazione, si sarebbero potute creare situazioni di
monopolio.
L'Autorità non avrebbe dovuto subordinare l'autorizzazione al
rispetto di rimedi aggiuntivi rispetto a quelli proposti da
Alitalia - CAI in quanto tali rimedi addizionali sarebbero privi di
fondamento e sproporzionati.
Nel merito, la controinteressata, con ampia ed articolata
memoria, ha contestato la fondatezza delle censure dedotte.
La ricorrente ha depositato altra memoria, con cui ha contestato
la fondatezza delle censure proposte da Alitalia - Compagnia Aerea
Italiana S.p.A. con il ricorso incidentale condizionato, insistendo
per raccoglimento del ricorso.
All'udienza pubblica del 20 maggio 2009, la causa è stata
trattenuta per la decisione.
D i r i t t o
1. - L'eccezione di inammissibilità del ricorso per carenza di
legittimazione ad agire formulata dall'Avvocatura dello Stato è
infondata.
Il diritto al ricorso nel processo amministrativo sorge in
conseguenza della lesione attuale di un interesse sostanziale e tende
ad un provvedimento giurisdizionale idoneo, se favorevole, a
rimuovere quella lesione.
Condizioni soggettive per agire in giudizio sono la
legittimazione ad agire (detta anche legittimazione processuale) e
l'interesse a ricorrere: la prima spetta a colui che affermi di
essere titolare della situazione giuridica sostanziale in ipotesi
ingiustamente lesa dal provvedimento amministrativo, mentre
l'interesse al ricorso consiste in un vantaggio pratico e concreto,
anche soltanto eventuale o morale, che può derivare al ricorrente
dall'accoglimento dell'impugnativa.
La possibilità di proporre un'azione impugnatoria di
provvedimenti amministrativi, al di là di specifiche ipotesi
contemplate dalla legge, non è concessa a chiunque in qualità di
cittadino intenda censurare l'esercizio del potere pubblico, vale a
dire uti cives, ma soltanto al titolare di una posizione di interesse
legittimo e cioè di una posizione qualificata e differenziata
rispetto alla posizione di tutti gli altri membri della
collettività, vale a dire uti singulus.
La posizione legittimante alla proposizione del ricorso,
quindi, è caratterizzata dalla differenziazione e dalla
qualificazione.
La prima qualità, può discendere dall'atto amministrativo
quando esso incide immediatamente nella sfera giuridica del soggetto
ovvero può rinvenirsi nel collegamento tra la sfera giuridica
individuale ed il bene della vita oggetto della potestà pubblica
quando l'atto esplica effetti diretti nella sfera giuridica altrui e,
in ragione di tali effetti, è destinato ad interferire sulla
posizione sostanziale del ricorrente.
Peraltro, ai fini della configurazione della posizione
sostanziale legittimante l'azione, non è sufficiente che sussista un
qualsiasi interesse differenziato, rispetto a quello di altri
soggetti, al corretto esercizio del potere amministrativo, ma è
necessario anche che l'interesse individuale sia qualificato, sia
cioè considerato dalla norma, attributiva del potere, nel senso che
tale norma o l'ordinamento nel suo complesso deve prendere in
considerazione oltre l'interesse pubblico che è precipuamente
preordinata a soddisfare anche l'interesse individuale privato su cui
va ad incidere l'azione amministrativa.
Nella fattispecie in esame, la posizione dell'impresa ricorrente,
in quanto concorrente delle imprese che hanno posto in essere
l'operazione di concentrazione, è ovviamente differenziata, mentre
occorre indagare sulla sua qualificazione.
L'art. 4, comma 4-quinquies, d.l. n. 347/2003 prevede che le
misure comportamentali che l'Autorità deve prescrivere sono
finalizzate a prevenire il rischio di imposizione di prezzi o altre
condizioni contrattuali ingiustificatamente gravose per i consumatori
in conseguenza dell'operazione, per cui la norma attributiva del
relativo potere ha avuto in considerazione l'interesse dei
consumatori e non anche quello dei concorrenti con la conseguenza
che, difettando sotto tale profilo la qualificazione della posizione,
le censure proposte avverso le misure comportamentali prescritte
dall'Autorità si rivelano inammissibili per carenza di
legittimazione.

Diversamente, con gli altri motivi di impugnativa la ricorrente
non mira a censurare le prescrizioni comportamentali individuate
dall'Autorità a tutela dei consumatori, ma intende mettere in
discussione la legittimità della stessa operazione di
concentrazione, operazione presupposta dal provvedimento in quanto
consentita dalla norma di legge.
Sotto tale profilo, le censure proposte sono senz'altro
ammissibili in quanto la ricorrente ha ovviamente una posizione non
solo differenziata ma anche qualificata, in ragione della finalità
della disciplina legislativa in materia di concentrazione dettata
anche e soprattutto a tutela della libertà di concorrenza tra le
imprese.
D'altra parte, ove si disconoscesse la sussistenza della
legittimazione ad agire in capo ad un'impresa concorrente, si
arriverebbe alla paradossale e non accettabile conclusione che, a
fronte di un'operazione di concentrazione disposta dalla legge in
«deroga» alla normale disciplina in materia, le imprese concorrenti
sarebbero prive di ogni forma di tutela giurisdizionale.
2. - L'art. 4, comma 4-quinquies, del decreto-legge 23 dicembre
2003, n. 347, convertito in legge, con modificazioni, con legge 18
febbraio 2004, n. 39, aggiunto dall'art. 1, comma 10, decreto-legge
28 agosto 2008, n. 134, come modificato, dalla legge di conversione
27 ottobre 2008, n. 166, ha previsto che, con riferimento alle
imprese di cui all'art. 2, comma 2, secondo periodo (imprese operanti
nel settore dei servizi pubblici essenziali), le operazioni di
concentrazione, effettuate entro il 30 giugno 2009, connesse o
contestuali o comunque previste nel programma debitamente autorizzato
di cui al comma 2 dello stesso articolo, ovvero nel provvedimento di
autorizzazione di cui al primo comma dell'art. 5, rispondono a
preminenti interessi generali e sono escluse dalla necessità
dell'autorizzazione di cui alla legge n. 287/1990, fermo quanto
previsto dagli artt. 2 e 3 della stessa legge; fatto salvo quanto
previsto dalla normativa comunitaria, qualora le suddette operazioni
di concentrazione rientrino nella competenza dell'Autorità garante
della concorrenza e del mercato, le parti sono, comunque, tenute a
notificare preventivamente le suddette operazioni all'Autorità
unitamente alla proposta di misure comportamentali idonee a prevenire
il rischio di imposizione di prezzi o altre condizioni contrattuali
ingiustificatamente gravose per consumatori in conseguenza
dell'operazione; l'Autorità, con propria deliberazione adottata
entro trenta giorni dalla comunicazione dell'operazione, prescrive le
suddette misure con le modificazioni ed integrazioni ritenute
necessarie e definisce altresì il termine, comunque non inferiore a
tre anni, entro quale le posizioni di monopolio eventualmente
determinatesi devono cessare; in caso di inottemperanza si applicano
le sanzioni di cui all'art. 19 della legge n. 287/1990.
L'Autorità garante della concorrenza e del mercato,
nell'adunanza del 3 dicembre 2008, ha deliberato:
di rendere obbligatoria la misura comportamentale relativa al
programma di fidelizzazione di cui paragrafo 25, con cui la CAI si è
impegnata a garantire su tutte le rotte piena e ampia copertura del
proprio programma di fidelizzazione (frequent flyer), salvo
specifiche iniziative promozionali relative alla commercializzazione
una tantum di particolari tariffe scontate su rotte sulle quali si
registra un significativo livello di concorrenza;
di integrare la misura precedente nei termini descritti ai
paragrafi 36, 37 e 38, vale a dire che CAI: garantisca che i propri
listini tariffari mantengano un'articolazione tale da assicurare
ampia copertura rispetto a tutti i segmenti di mercato, con
particolare riguardo alle tariffe scontate che dovranno essere
adeguatamente accessibili in tutti i periodi dell'anno, per tutte le
rotte, su ogni volo; dovrà garantire su ogni volo la disponibilità
di almeno il 10% dei biglietti alla tariffa economy più conveniente
tra quella offerta dal gruppo AZ e dal gruppo AP sulla medesima
rotta, nella corrispondente stagione IATA precedente; si adoperi ad
attivare, entro un mese dall'inizio dell'operatività del nuovo
vettore aereo, un numero verde gratuito dedicato alla gestione dei
disservizi in caso di cancellazione o grave ritardo dei voli, nonchè
uno spazio informativo sul sito web della società dedicato
all'andamento dell'operativo dei voli, da cui sia desumibile per il
consumatore, lo stato del proprio volo in relazione a cancellazione e
ritardi; attivi un servizio di messaggistica per telefonia mobile,
che garantisca in tempo reale la piena disponibilità delle
informazioni sul volo ai consumatori che ne facciano richiesta;
garantisca, al di là di quanto reso obbligatorio dal regolamento
comunitario 261/2004/CE, pagamento di un indennizzo, proporzionale al
prezzo del biglietto pagato, in caso di cancellazione del volo per i
passeggeri che non ricevano adeguata riprotezione (arrivo a
destinazione non oltre 2 ore successive all'orario previsto di
atterraggio) o nel caso di ritardo prolungato del volo che comporti
l'atterraggio del passeggero a destinazione oltre 2 ore successive
all'orario previsto;
alle misure di cui ai punti precedenti la società CAI dia
applicazione per un periodo di tre anni dalla data di inizio delle
attività della stessa società;
di fissare, al 3 dicembre 2011 la data prima della quale
sarà stabilito il successivo termine, di cui all'art. 1, comma 10,
del decreto-legge 28 agosto 2008, n. 134, come modificato dalla
relativa legge di conversione, entro il quale le posizioni di
monopolio eventualmente determinatesi a seguito dell'operazione
devono cessare, previo avvio di idoneo procedimento istruttorio.
La ricorrente ha articolato una pluralità di doglianze,
deducendo sia l'illegittimità dell'atto per vizi propri di carattere
procedimentale, di carattere sostanziale o derivanti dalla violazione
di norme comunitarie, sia l'illegittimità dell'atto in via derivata
dall'illegittimità costituzionale della norma di legge applicata.
3. - I motivi di impugnativa con cui sono stati dedotti vizi
propri dell'atto sono in parte infondati ed in parte inammissibili.
3.1. - Con una prima serie di censure, relative al procedimento
di formazione del provvedimento impugnato, la ricorrente ha sostenuto
che:
l'amministrazione avrebbe tardato nel mettere a disposizione
gli atti del procedimento, con lesione del diritto alla
partecipazione procedimentale;
l'accesso consentito dall'Autorità si sarebbe rivelato a tal
punto circoscritto da risultare inutile; in particolare, Meridiana
non avrebbe potuto prendere visione del formulario presentato da CAI,
contenente i dati di mercato utilizzati per strutturare la proposta
di impegni;
il termine concesso per formulare le osservazioni sarebbe
stato irrisorio;
l'AGCM non si sarebbe pronunciata su molti aspetti che hanno
costituito oggetto delle osservazioni della ricorrente;
sarebbe stata violata la norma del regolamento di
organizzazione e funzionamento dell'Autorità secondo cui la
documentazione agli affari da trattare deve essere trasmessa dagli
uffici non meno di cinque giorni prima della data fissata per la
riunione e gli eventuali aggiornamenti devono essere trasmessi non
oltre il secondo giorno che precede la riunione.
Le censure non sono persuasive.
Il Collegio rileva in via preliminare che il procedimento avviato
dall'Autorità su comunicazione della società CAI, in relazione
all'integrazione in una nuova compagnia aerea dei due principali
operatori aerei del mercato domestico nazionale, è stato finalizzato
alla individuazione delle misure comportamentali idonee a prevenire
il rischio di imposizione di prezzi ed altre condizioni contrattuali
ingiustificatamente gravose per i consumatori a seguito
dell'operazione, mentre la necessità dell'autorizzazione di cui alla
legge n. 287/1990 è stata espressamente esclusa dal richiamato art.
4, comma 4-quinquies, d.l. n. 347/2003.
Ne consegue che la partecipazione procedimentale della
ricorrente, essendo le misure espressamente finalizzate alla tutela
dei consumatori, era ultronea per quanto attiene alla definizione del
contenuto delle misure stesse, mentre poteva avere una sua, utilità
in relazione ad altri aspetti, quali ad esempio l'individuazione
della dimensione, comunitaria o nazionale, dell'operazione di
concentrazione.
In ordine alle censure proposte, il Collegio fa presente:
la ricorrente, nonostante il prospettato ritardo nell'accesso
agli atti, è intervenuta attivamente nel procedimento e, peraltro,
non indica quali ulteriori osservazioni avrebbe potuto formulare ove
avesse avuto a disposizione un maggiore arco temporale;

l'esemplificazione fornita dalla stessa Meridiana dei
documenti non ostesi, vale a dire il formulario presentato da CAI,
contenente i dati di mercato utilizzati per strutturare la proposta
di impegni, dà conto della inammissibilità della doglianza in
quanto la mancata visione degli atti relativi alla definizione delle
misure comportamentali, essendo queste ultime previste ad esclusiva
tutela dei consumatori e non anche delle imprese concorrenti, non è
nemmeno in astratto idonea a ledere un interesse giuridicamente
qualificato della ricorrente;
l'esiguità del termine per formulare le osservazioni, come
detto, non ha impedito un'attiva partecipazione procedimentale e,
comunque, la ricorrente non ha indicato alcun ulteriore elemento
istruttorio che sarebbe stata in grado di fornire ove avesse avuto a
disposizione un tempo più ampio;
non è precisato quali sono gli aspetti evidenziati dalla
ricorrente in sede istruttoria che l'Autorità non avrebbe
considerato o avrebbe considerato non correttamente e, comunque, la
partecipazione al procedimento non obbliga l'amministrazione a
riportare in maniera puntuale ed eventualmente a disattendere in
maniera analitica tutto quanto prospettato dall'interventore
(circostanza, peraltro, presente nella delibera impugnata in cui sono
state evidenziate alcune osservazioni di Meridiana e sono state
indicate le ragioni per cui l'Autorità ha ritenuto di non
condividerle), atteso che la completezza dell'istruttoria e la
congruità della motivazione devono emergere dal complessivo percorso
argomentativo, percepibile dal contenuto del provvedimento, sulla cui
base la scelta è stata effettuata;
la doglianza relativa alla violazione del termine per la
trasmissione da parte degli uffici della documentazione relativa
all'ordine del giorno al presidente ed ai componenti è inammissibile
in quanto la norma di cui si assume la violazione, vale a dire l'art.
5, comma 3, del regolamento concernente l'organizzazione e il
funzionamento dell'AGCM non è direttamente indirizzata alla tutela
dei destinatari dei provvedimenti e, comunque, trattandosi del
provvedimento con cui l'Autorità ha applicato l'art. 4, comma
4-quinquies, d.l. n. 347/2003, Meridiana non era da annoverare tra i
destinatari diretti dell'azione amministrativa in quanto, come
specificato, la lesione della sua posizione di interesse legittimo
non discende dalla natura delle misure comportamentali prescritte a
CAI, ma dalla realizzazione dell'operazione di concentrazione,
postulata dal provvedimento impugnato e prevista dalla norma di legge
in deroga alla necessità del procedimento istruttorio di cui alla
legge n. 287/1990.
3.2. - Con una seconda serie di censure, la ricorrente ha dedotto
vizi attinenti al contenuto del provvedimento impugnato.
3.2.1. - Il Collegio ha già rilevato l'inammissibilità per
carenza di legittimazione delle doglianze afferenti ai caratteri e ai
contenuti degli «obblighi imposti», ossia delle misure
comportamentali idonee a prevenire il rischio di imposizione di
prezzi o altre condizioni contrattuali ingiustificatamente gravose
per i consumatori in conseguenza dell'operazione.

3.2.2. - La doglianza afferente alla circostanza che, non
trattandosi di imprese operanti nel settore dei servizi pubblici
essenziali, la concentrazione non rientrerebbe nell'ambito di
applicazione della legge e l'Autorità conserverebbe pieni poteri di
verifica degli effetti anticoncorrenziali dell'operazione sul mercato
non può essere condivisa.
In primo luogo, occorre considerare che, ai sensi della legge n.
146/1990, sono considerati servizi pubblici essenziali,
indipendentemente dalla natura giuridica del rapporto di lavoro,
anche se svolti in regime di concessione o mediante convenzione,
quelli volti a garantire, tra l'altro, il godimento dei diritti della
persona costituzionalmente tutelati alla libertà di circolazione e
che, per quanto concerne la tutela della libertà di circolazione, la
legge, sia pure a determinati fini, indica trasporti pubblici urbani
ed extraurbani, autoferrotranviari, ferroviari, aerei, aeroportuali e
quelli marittimi limitatamente al collegamento con le isole.
Di talchè, essendo la limitazione al collegamento con le isole
riferita esclusivamente ai trasporti marittimi, il servizio di
trasporto aereo, già nella disciplina legislativa del diritto di
sciopero nei servizi pubblici essenziali, è qualificabile come
servizio pubblico essenziale.
La circostanza che CAI, al momento di concludere l'operazione,
non disponesse nemmeno di una concessione ad esercitare l'attività
di trasporto aereo, inoltre, non può assumere un rilievo sostanziale
in sede di interpretazione della norma, in quanto costituisce fatto
notorio, ripetutamente sottolineato dalla stessa ricorrente, che la
norma di legge sia stata emanata proprio con riferimento alla vicenda
«Alitalia», tanto che la ricorrente indica la fonte legislativa come
«decreto Alitalia» e qualifica la stessa come legge singolare o legge
provvedimento.
Pertanto, non può nutrirsi alcun dubbio che la voluntas legis
sia stata quella di consentire la concentrazione in un'unica
compagnia aerea dei due principali operatori aerei del mercato
nazionale, Alitalia ed AirOne, a prescindere dal procedimento
relativo alle operazioni di concentrazione che l'Autorità garante
della concorrenza e del mercato è tenuta ordinariamente a svolgere,
sensi degli artt. 5, 6 e 16 della legge n. 287/1990, e che potrebbe
concludersi anche con il divieto dell'operazione.
3.2.3. - La complessa censura - con cui è stata contestata la
competenza dell'Autorità nazionale in quanto, per un verso, la
valutazione dell'operazione di concentrazione sarebbe stata di
competenza della Commissione europea sussistendo una situazione di
controllo congiunto di fatto su CAI, per altro verso, l'acquisto di
Alitalia ed AirOne da parte di CAI e l'ingresso di un partner
straniero in CAI dovrebbero essere valutati alla stregua di
operazioni interdipendenti, ai sensi delle norme di competenza di cui
al regolamento CE n. 139/04 (c.d. Regolamento Merger) - non è
persuasiva.

Il Collegio, premesso che nel caso di specie non sussiste
un'ipotesi di controllo di diritto ed anche a prescindere dal fatto
che la Commissione europea, pur a conoscenza della vicenda, non ha
sollevato osservazioni sulla competenza dell'Autorità nazionale,
rileva che la Comunicazione consolidata della Commissione sui criteri
di competenza giurisdizionale a norma del regolamento (CE) n.
139/2004 del Consiglio, relativo al controllo delle concentrazioni
tra imprese, fornisce utili indicazioni per rilevare l'eventuale
presenza di un controllo congiunto di fatto sul soggetto giuridico
derivante dall'operazione di concentrazione.
In particolare, il punto 76 della Comunicazione indica che
«eccezionalmente una condotta comune può verificarsi di fatto,
laddove tra gli azionisti di minoranza esistano interessi comuni
talmente forti da impedire uno scontro nell'esercizio dei diritti di
voto nel contesto dell'impresa comune. Quanto più elevato è il
numero delle imprese madri dell'impresa comune, tanto più diminuisce
la probabilità che tale situazione si verifichi».
Da tale indicazione, può già cogliersi che il controllo
congiunto di fatto costituisce una circostanza eccezionale e che un
consistente numero di soggetti tra cui è distribuito il capitale
sociale dell'impresa comune (il capiate sociale di CAI, al momento
dell'adozione del provvedimento, risultava ripartito tra 16 persone
giuridiche) rende poco probabile il verificarsi della situazione.
Il successivo punto 27 fa presente che «indicativo per una
comunanza di interessi di questo tipo è un elevato grado di
dipendenza reciproca tra le società madri per raggiungere gli
obiettivi strategici dell'impresa comune. Ciò avviene in particolare
quando ciascuna impresa madre fornisce all'impresa comune un
contributo indispensabile al suo funzionamento (tecnologie
specifiche, know-how specializzato o accordi di fornitura). In tali
circostanze, anche qualora non siano esplicitamente previsti diritti
di veto, le imprese madri sono in grado di bloccare le decisioni
strategiche dell'impresa comune e, pertanto, possono gestirla in
spirito di piena cooperazione solo a condizione di essere d'accordo
su tali decisioni strategiche. Le società madri dovranno pertanto
cooperare. Ulteriori fattori sono i processi decisionali strutturati
in modo da permettere alle società madri di esercitare il controllo
congiunto anche in assenza di accordi espliciti che conferiscano
diritti di veto o di altri collegamenti tra gli azionisti di
minoranza relativi all'impresa comune».
Nel caso di specie, non è stata dimostrata la sussistenza di
nessuna delle due ipotesi esemplificativamente prospettate dalla
Commissione, atteso che non risulta che ciascuna delle società tra
cui è diviso il capitale sociale di CAI fornisce un contributo
indispensabile al suo funzionamento in termini di tecnologie
specifiche, know how specializzato o accordi di fornitura, nè
risulta che i processi decisionali siano stati strutturali in modo
tale da permettere l'esercizio del controllo congiunto.
Anzi, la Comunicazione, al punto 79, fa presente che «questi
criteri si applicano alla costituzione di una nuova impresa comune
nonchè alle acquisizioni di partecipazioni azionarie di minoranza,
che conferiscono assieme il controllo congiunto. Nel caso di
acquisizioni di partecipazioni, vi è una maggiore probabilità, di
una comunanza di interessi se le partecipazioni azionarie vengono
acquisite mediante un'azione concordata. Tuttavia, un'acquisizione
mediante un'azione concordata non è di per sè sufficiente per
instaurare un controllo congiunto di fatto. In generale, un interesse
comune al rendimento dell'investimento in quanto investitori
finanziari in (o creditori di) un'impresa non costituisce una
comunanza di interessi che determina un controllo congiunto di
fatto».
In definitiva, l'orientamento della Commissione europea è che
un'acquisizione mediante un'azione concordata, non costituisce una
comunanza di interessi che determina un controllo congiunto di fatto
in assenza di altri elementi oggettivamente rilevanti che, nella,
fattispecie in esame, non sembrano sussistere.
Infatti, nel provvedimento, al par. 27, è evidenziato che «dai
documenti e dalle informazioni in possesso dell'Autorità risulta
che, allo stato, CAI non è controllata da alcuno degli attuali
azionisti, dal momento che non si ravvisano maggioranze prestabilire,
alla luce dello Statuto e in assenza di patti parasociali» ed
inoltre, al par. 8, che «la maggioranza necessaria ai fini
dell'adozione delle decisioni gestionali può essere formata da
diverse combinazioni di voto dei 15 consiglieri espressione dei
gruppi di interesse degli azionisti, configurando quella che viene
definita una maggioranza variabile (shifting majority)».
Per quanto attiene all'ingresso nella società di un partner
straniero, il Collegio fa presente che, al momento dell'adozione del
provvedimento, tale circostanza non avrebbe potuto rilevare ai fini
della qualificazione dell'operazione come di dimensione comunitaria
anzichè nazionale, atteso che il Consiglio di amministrazione di CAI
non aveva assunto alcuna decisione in merito alla scelta.
D'altra parte, è stato precisato al par. 10 del provvedimento
che «laddove l'attuale composizione della compagine azionaria e,
conseguentemente, l'assetto di controllo di CAI dovessero mutare in
modo tale da configurare l'operazione in esame come una diversa
fattispecie concentrativa, l'Autorità si riserva di procedere ad una
valutazione dell'operazione, anche ai fini di definire la competenza
giurisdizionale».
3.2.4. - I motivi d'impugnativa con cui la ricorrente ha dedotto
che il provvedimento sarebbe stato emanato sulla base di una
normativa nazionale in contrasto con le norme comunitarie ed i
principi del Trattato CE, per cui sarebbe illegittimo in quanto
emanato in ragione di una normativa nazionale da disapplicare, non
possono essere condivise.
La ricorrente ha dedotto in particolare il contrasto con l'art.
86 e con gli artt. 3, lett. g), 10 e 82 del Trattato.
L'art. 86 prevede che gli Stati membri non emanano nè
mantengono, nei confronti delle imprese pubbliche e delle imprese cui
riconoscono diritti speciali o esclusivi, alcuna misura contraria
alle norme del Trattato, specialmente a quelle contemplate dagli
artt. 12 e da 81 a 89 inclusi; le imprese incaricate della gestione
di servizi di interesse economico generale o aventi carattere di
monopolio fiscale sono sottoposte alle norme del Trattato, e in
particolare alle regole di concorrenza, nei limiti in cui
l'applicazione di tali norme non osti all'adempimento, in linea di
diritto e di fatto, della specifica missione loro affidata; lo
sviluppo degli scambi non deve essere compromesso in misura contraria
agli interessi della Comunità; la Commissione vigila
sull'applicazione delle disposizioni dell'articolo rivolgendo, ove
occorra, agli Stati membri, opportune direttive o decisioni.
Il Collegio rileva che la norma nazionale di cui all'art. 4,
comma 4-quinquies, non inibisce in assoluto i controlli a tutela
della concorrenza e del mercato, ma ne disciplina transitoriamente il
loro esercizio con modalità diverse, escludendo in particolare la
necessità dell'autorizzazione delle operazioni di concentrazione, di
cui alla legge n. 287/1990, nel settore dei servizi pubblici
essenziali per le operazioni effettuate entro il 30 giugno 2009.
Diversamente, resta ferma sia l'applicazione degli artt. 2
(divieto di intese restrittive della libertà di concorrenza) e 3
(divieto di abuso di posizione dominante) della legge n. 287/1990,
sia l'applicazione della normativa comunitaria.
Nella fattispecie, lo Stato italiano non ha riconosciuto alle
imprese, o, meglio, all'impresa di nuova costituzione, un diritto
esclusivo, atteso che non ha attribuito a CAI una riserva ex lege di
fornire i servizi di trasporto aereo nel territorio nazionale, ma ha
attribuito alla stessa un diritto speciale in quanto l'operazione di
concentrazione Alitalia - AirOne è stata sottratta all'applicazione
della normativa nazionale in materia antitrust la quale, agli artt. 6
e 16 della legge n. 287/1990, disciplina il procedimento che
l'Autorità competente è tenuta a svolgere, disponendo il divieto
delle operazioni di concentrazione restrittive della libertà di
concorrenza.
Tuttavia, la norma nazionale non può ritenersi violativa della
norma comunitaria in quanto il richiamato art. 86 non esclude che gli
Stati membri possano riconoscere diritti speciali stabilendo di
contro che, in tal caso, non deve essere emanata alcuna misura
contraria alle norme del trattato istitutivo della Comunità europea.
In altri termini, l'invocato art. 80 del Trattato parte proprio
dal presupposto che gli Stati membri hanno il potere di riconoscere
ad imprese, pubbliche o non, diritti speciali o di esclusiva
(ponendosi poi eventualmente il problema, della compatibilità
costituzionale di tali norme), stabilendo però, a garanzia del
corretto svolgimento della concorrenza in ambito comunitario, che,
ove sussista tale ipotesi, gli Stati membri non possono prevedere
misure contrarie alle norme del Trattato in materia di concorrenza.

Nel caso di specie, il legislatore nazionale ha espressamente
fatto salvo quanto previsto dalla normativa comunitaria, per cui non
sussiste un contrasto della norma con l'art. 86 del Trattato.
D'altra parte, il terzo comma dell'art. 86 prevede quale forma di
tutela ulteriore che la Commissione, vigilando sull'applicazione
dell'articolo, possa rivolgere agli Stati membri opportune direttive
o decisioni e, dagli atti del giudizio, non risulta che la
Commissione europea abbia, agito ritenendo la norma dello Stato
italiano incompatibile con le norme contenute nell'art. 86 del
Trattato.
Analogamente, non sussiste la violazione dell'art. 82 del
Trattato, secondo cui è incompatibile con il mercato comune e
vietato, nella misura in cui possa essere pregiudizievole al
commercio tra Stati membri, lo sfruttamento abusivo da parte di una o
più imprese di una posizione dominante sul mercato comune o su una
parte sostanziale di questo.
L'art. 82 indica che tali pratiche abusive possono consistere in
particolare:
nell'imporre direttamente o indirettamente prezzi d'acquisto,
di vendita o altre condizioni di transazione non eque;
nel limitare la produzione, gli sbocchi o lo sviluppo
tecnico, a danno dei consumatori;
nell'applicare nei rapporti commerciali con gli altri
contraenti condizioni dissimili per prestazioni equivalenti,
determinando così per questi ultimi uno svantaggio per la
concorrenza;
nel subordinare la conclusione di contratti all'accettazione
da parte degli altri contraenti di prestazioni supplementari, che,
per loro natura o secondo gli usi commerciali, non abbiano alcun
nesso con l'oggetto dei contratti stessi.
La ricorrente, anche sulla base della giurisprudenza comunitaria,
ha sostenuto che il rafforzamento di una posizione dominante può
concretare un abuso di posizione dominante.
Il Collegio rileva che tale considerazione non è esaustiva in
quanto non sussiste un automatismo tra rafforzamento ed abuso di
posizione dominante, ma occorre valutare in concreto se il
rafforzamento si sia tradotto anche in abuso.
Il punto centrale della questione, in sostanza, è costituito dal
fatto che l'abuso di posizione dominante è il risultato di una
valutazione effettuata ex post dall'organo competente, mentre il
procedimento autorizzatorio relativo all'operazione di
concentrazione, la cui norma è stata derogata dalla norma nazionale
in esame, anche quando l'operazione stessa consiste in un
rafforzamento di posizione dominante, valuta ex ante gli eventuali
effetti restrittivi della concorrenza, sicchè i due concetti,
rafforzamento ed abuso, si pongono su livelli diversi e la norma che
consente un'operazione di concentrazione, anche quando attraverso di
essa si produce un rafforzamento di posizione dominante, non consente
di per sè un abuso, potendo quest'ultimo essere accertato solo a
seguito di una valutazione effettuata ex post ed in concreto
dall'Autorità competente.
Ne consegue che non sussiste la violazione dell'art. 82 del
Trattato, richiamato unitamente all'art. 3, lett. g), ed all'art. 10
dello stesso, in quanto la norma nazionale non deroga affatto alla
norma che vieta e reprime l'abuso di posizione dominante, facendo
espressamente salva la normativa comunitaria nonchè l'art. 3, legge
n. 287/1990 il quale, vietando in ambito nazionale l'abuso di
posizione dominante, rappresenta, la trasposizione nell'ambito dello
Stato membro dello stesso divieto posto dall'art. 82 in ambito
comunitario.

Va da sè, quindi, che, ove fosse effettivamente riscontrabile a
seguito dell'operazione di concentrazione un abuso di posizione
dominante da parte del soggetto risultante dalla concentrazione, la
ricorrente, come qualunque altro operatore, potrebbe segnalare alla
Commissione europea, in caso di supposta infrazione intracomunitaria,
o all'Autorità garante della concorrenza e del mercato, in caso di
ipotizzata infrazione in ambito nazionale, i comportamenti abusivi
originati dal rafforzamento della posizione dominante.
3.5. - In conclusione, i motivi di impugnativa con cui la
ricorrente ha dedotto vizi propri dell'atto sono in parte infondati
ed in parte inammissibili.
3.6. - Il Collegio, invece, ritiene che sia rilevante e non
manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale
dell'art. 1, comma 10, d.l. 28 agosto 2008, n. 134, conv. in legge 27
ottobre 2008, n. 166, nella parte in cui ha aggiunto il comma
4-quiniquies all'art. 4 del d.l. 23 dicembre 2003, n. 347.
La norma in discorso può essere qualificata come norma
provvedimento in quanto si riferisce alle operazioni di
concentrazione, effettuate entro il 30 giugno 2009, tra imprese
operanti nel settore dei servizi pubblici essenziali connesse o
contestuali o comunque previste nel programma debitamente
autorizzato, relativo alla procedura di amministrazione straordinaria
delle grandi imprese in stato di insolvenza, per cui ha un
limitatissimo ambito di applicazione ed è da ritenere, inoltre, che
sia stata dettata con riferimento alla vicenda Alitalia, tanto che il
decreto in cui è contenuta la norma è comunemente noto come c.d.
«decreto Alitalia».
D'altra parte, la stessa amministrazione resistente, nella
propria memoria, ha evidenziato come sia agevole constatare che, con
l'operazione CAI-Alitalia-AirOne, nella sostanza, «sia stato salvato
da sicuro e imminente collasso un sistema integrato di trasporti
pubblici, via aerea su scala nazionale», così come, nella memoria
della controinteressata, è specificato che «Le vicende sottese
all'adozione del provvedimento legislativo sono a tutti ben note...
I rischi di scomparsa della compagnia di bandiera e di
disoccupazione di migliaia di lavoratori hanno spinto il Governo ad
intervenire con misure drastiche che consentissero la continuità
operativa delle imprese incaricate dello svolgimento di servizi
pubblici essenziali entrate in crisi e, in particolare, di Alitalia,
già posta in regime di amministrazione straordinaria e di AirOne» e
che il caso di specie è «caratterizzato da un intervento legislativo
giustificato... al fine di consentire la continuità del servizio di
trasporto aereo».


La norma esclude le operazioni di concentrazione anzidette dalla
necessità dell'autorizzazione di cui alla legge n. 287/1990, per cui
incide su un numero determinato di destinatari ed ha un contenuto
particolare e concreto.
La Corte costituzionale ha più volte ribadito che non è
preclusa alla legge ordinaria la possibilità di attrarre nella
propria sfera di disciplina materie normalmente affidate
all'Autorità amministrativa, non sussistendo un divieto di adozione
di leggi a contenuto particolare e concreto.
Tuttavia, tali leggi sono ammissibili entro limiti non solo
specifici, qual è quello del rispetto della funzione giurisdizionale
in ordine alla decisione delle cause in corso, ma anche generali,
ossia quello del rispetto del principio di ragionevolezza e di non
arbitrarietà (Corte costituzionale, sentenze 4 maggio 2009, n. 137,
2 aprile 2009, n. 94, 13 luglio 2007, n. 267).
La legittimità costituzionale delle leggi provvedimento, quindi,
deve essere valutata in relazione al loro specifico contenuto e, in
considerazione del pericolo di disparità di trattamento insito
in previsioni di tipo particolare o derogatorio, è soggetta ad uno
scrutinio rigoroso di costituzionalità essenzialmente sotto i
profili della non arbitrarietà e della non irragionevolezza della
scelta del legislatore (cfr. la citata sentenza della Corte
costituzionale 4 maggio 2009, n. 137, che richiama, tra le altre, le
sentenze 241/2008 e 429/2002).
In definitiva, dalla giurisprudenza costituzionale è possibile
ricavare che, se è vero che non è configurabile, in base alla
Costituzione, una riserva di amministrazione, è altrettanto vero che
lo stesso legislatore, qualora emetta leggi a contenuto
provvedimentale, deve applicare con particolare rigore il canone
della ragionevolezza, affinchè il ricorso a detto tipo di
provvedimento non si risolva in una modalità per aggirare i principi
di uguaglianza ed imparzialità, sicchè la mancata previsione
costituzionale di una riserva di amministrazione e la conseguente
possibilità per il legislatore di svolgere un'attività a contenuto
amministrativo, non può giungere fino a violare l'uguaglianza tra i
cittadini e, qualora il legislatore ponga in essere un'attività a
contenuto particolare e concreto, devono risultare i criteri ai quali
sono ispirate le scelte e le relative modalità di attuazione.
L'art. 3 Cost., infatti, stabilisce il principio di uguaglianza
dei cittadini impedendo che siano operate dalla legge discriminazioni
arbitrarie.
In altri, termini, la norma costituzionale non obbliga il
legislatore a fissare per tutti una identica disciplina, ma la
discrezionalità legislativa trova sempre un limite nella
ragionevolezza delle statuizioni volte a giustificare la disparità
di trattamento fra cittadini. In particolare, l'uso del canone della
ragionevolezza implica che le discipline normative che contengono o
determinano disparità di trattamento tra categorie di soggetti siano
valutate anche con riferimento al bilanciamento di valori
costituzionali diversi e contrastanti.
Nel caso di specie, l'art. 4, comma 4-quinquies, stabilisce che
le operazioni di concentrazione de quibus rispondono a preminenti
interessi generali e sono escluse dalla necessità di autorizzazione
di cui alla legge n. 287/1990.
Le norme che risultano derogate sono gli artt. 6 e 16, legge n.
287/1990.
L'art. 16, comma 1, prevede che le operazioni di concentrazione
di cui all'art. 5 (secondo cui l'operazione di concentrazione si
realizza anche quando due o più imprese procedono, attraverso la
costituzione di una nuova società, alla costituzione di un'impresa
comune) devono essere preventivamente comunicate all'Autorità
qualora il fatturato totale realizzato a livello nazionale
dall'insieme delle imprese interessate sia superiore a determinate
soglie ed il successivo comma 4 stabilisce che se l'Autorità ritiene
che un'operazione di concentrazione sia suscettibile di essere
vietata ai sensi dell'art. 6, avvia entro trenta giorni dal
ricevimento della notifica, o dal momento in cui ne abbia comunque
avuto conoscenza, l'istruttoria, mentre, qualora non ritenga,
necessario avviare l'istruttoria, deve dare comunicazione alle
imprese interessate ed al Ministro dell'industria, del commercio e
dell'artigianato delle proprie conclusioni in merito.

L'art. 6, comma 1, dispone che nei riguardi delle operazioni di
concentrazione soggette a comunicazione ai sensi dell'art. 16,
l'Autorità valuta se comportino la costituzione o il rafforzamento
di una posizione dominante sul mercato nazionale in modo da eliminare
o ridurre in modo sostanziale e durevole la concorrenza; il secondo
comma indica che l'Autorità, al termine dell'istruttoria di cui
all'art. 16, comma 4, quando accerti che l'operazione comporta le
conseguenze di cui al primo comma, vieta la concentrazione ovvero
l'autorizza prescrivendo le misure necessarie ad impedire tali
conseguenze.
La norma di cui all'art. 4, comma 4-quinquies, in sostanza ha
sottratto all'Autorità garante della concorrenza e del mercato il
compito di svolgere il procedimento di cui alla legge n. 287/1990,
stabilendo «a monte» che l'operazione di concentrazione può
realizzarsi e che l'Autorità deve prescrivere misure comportamentali
idonee a prevenire il rischio di imposizione di prezzi o altre
condizioni contrattuali ingiustificatamente gravose per i consumatori
in conseguenza dell'operazione ed escludendo, quindi, sia la
possibilità che l'operazione sia vietata sia l'imposizione di altre
misure a tutela delle imprese concorrenti.
Peraltro, la circostanza che l'operazione di concentrazione abbia
dei significativi effetti in termini di concorrenza è percepibile
dallo stesso provvedimento impugnato, in cui, al par. 13, è
espressamente indicato che «CAI, a seguito dell'operazione, sarà
l'unico vettore ad offrire servizi di trasporto aereo passeggeri di
linea su numerose rotte, tra cui alcune fra le più importanti in
termini di trasportato, mentre sulle altre rotte risulterà
fortemente ridotta la presenza di operatori concorrenti, con poche
eccezioni» ed al par. 31, ove è indicato «... considerata la
situazione concorrenziale che verrà a determinarsi a seguito
dell'operazione, con la creazione di un vettore che potrà gestire
una rete di collegamenti capillare su tutto il territorio nazionale,
detenendo sui singoli collegamenti posizioni di assoluto rilievo - se
non di unica offerta - in termini di frequenze allo stato disponibili
...».
Se a ciò si aggiunge che la norma della cui legittimità
costituzionale si dubita stabilisce che l'Autorità definisce il
termine, comunque non inferiore a tre anni, entro il quale le
posizioni di monopolio eventualmente determinatesi devono cessare,
per cui le posizioni di monopolio, ove ex lege determinatesi, sono
destinate comunque a durare per un minimo di tre anni, è verosimile
ritenere che la norma di legge abbia discriminato i vettori aerei
prevedendo un trattamento più favorevole per le compagnie aeree
che - realizzando la suddetta operazione di concentrazione senza il
preventivo esame della competente Autorità antitrust sull'eventuale
costituzione o rafforzamento di una posizione dominante e soprattutto
con esclusione della possibilità che l'operazione stessa sia vietata
perchè restrittiva della libertà di concorrenza - hanno
incrementato la propria posizione in termini concorrenziali, con
contestuale discriminazione per le altre compagnie aeree operanti sul
mercato del servizio di trasporto aereo nazionale o che in
prospettiva potrebbero operare su quel mercato.
Il Collegio ritiene che tale discriminazione non sia ragionevole
e, pertanto, risolvendosi in una disparità di trattamento, possa
violare l'art 3 Cost. perchè, mentre si rivela lesiva del principio
della libertà di concorrenza, che rappresenta un valore
costituzionale essendo una delle articolazioni fondamentali della
libertà di iniziativa economica privata, la norma di legge non dà
conto di quali siano i valori costituzionali perseguiti e, quindi, le
ragioni che, in un'ottica di bilanciamento di valori, possano
giustificare la deroga operata, al principio costituzionale della par
condicio ed al valore costituzionalmente rilevante della libertà di
concorrenza.
L'art. 4, comma 4-quinquies, infatti, si limita ad indicare che
le operazioni di concentrazione in discorso rispondono a preminenti
interessi generali, ma di quali siano questi preminenti interessi non
fornisce una precisa spiegazione e soprattutto non dà conto del
perchè, nel bilanciamento degli interessi, questi prevalgono su
altri valori costituzionalmente tutelati e del perchè non sia
possibile perseguire gli stessi con altre modalità non
discriminatorie e non lesive del principio di uguaglianza e del
principio di tutela della concorrenza. Nè a ciò può supplire la
generica formulazione contenuta nelle premesse al d.l. n. 134/2008,
relativamente all'importanza che i servizi forniti dalle società
operanti nei settori dei servizi pubblici essenziali non subiscano
interruzioni, atteso che, ferma restando l'oggettiva ed assoluta
rilevanza della continuità dei servizi pubblici essenziali, non è
agevole comprendere nè dal testo di legge nè aliunde perchè tale
risultato debba essere perseguito attraverso una norma
discriminatoria per gli altri operatori del settore aereo che
forniscono lo stesso servizio pubblico essenziale e lesiva del
principio di tutela della libertà di concorrenza.
La norma di legge, per quanto esposto, sembra violare anche
l'art. 41 Cost., che garantisce la libertà dell'iniziativa economica
privata, atteso che, come detto, la tutela della concorrenza
costituisce una delle articolazioni fondamentali della libertà di
iniziativa economica privata.
L'art. 1, legge n. 287/1990, infatti, fa presente che le
disposizioni della legge si applicano alle intese, agli abusi di
posizione dominante ed alle concentrazioni di imprese che non
ricadono nell'ambito di applicazione delle norme comunitarie, in
attuazione dell'art. 41 Cost. a tutela e garanzia del diritto di
iniziativa economica.
Sulla base di tali considerazioni, il Collegio ritiene che non
sia manifestamente infondata la questione di legittimità
costituzionale, per violazione degli artt. 3 e 41 Cost., dell'art. 1,
comma 10, decreto-legge 28 agosto 2008, n. 134, convertito, con
modificazioni, in legge 27 ottobre 2008, n. 166, nella parte in cui
ha aggiunto il comma 4-quinquies all'art. 4 del decreto-legge 23
dicembre 2003, n. 347, convertito in legge, con modificazioni, dalla
legge 18 febbraio 2004, n. 39.

La questione è rilevante ai fini del presente giudizio, atteso
che, sulla base delle considerazioni in precedenza esposte e di
quelle di cui al successivo capo 4, il Collegio ha respinto
l'eccezione in rito formulata dall'Avvocatura dello Stato, ha in
parte respinto ed in parte dichiarato inammissibili i motivi di
impugnativa con cui la ricorrente ha dedotto vizi propri dell'atto
impugnato ed ha dichiarato inammissibile il ricorso incidentale
condizionato proposto dalla controinteressata.
L'eventuale annullamento della detta norma di legge, pertanto, si
rifletterebbe inevitabilmente sulla legittimità dell'impugnato
provvedimento dell'Autorità garante della concorrenza e del mercato
che, nel prescrivere le misure comportamentali per la CAI, ha
applicato la norma di legge della cui costituzionalità si dubita,
postulando l'avvenuta realizzazione dell'operazione di
concentrazione.
Di conseguenza, occorre sospendere il giudizio e rimettere gli
atti alla Corte costituzionale affinchè si pronunci sulla questione.
4. - L'esito, sia pure parziale, dell'impugnativa proposta con il
ricorso principale determina l'inammissibilità del ricorso
incidentale condizionato con cui Alitalia Compagnia Aerea Italiana
S.p.A. ha dedotto l'illegittimità del provvedimento impugnato in via
principale in quanto l'Autorità non avrebbe dovuto subordinare
l'autorizzazione al rispetto di rimedi aggiunti rispetto a quelli
proposti da Alitalia-CAI, che sarebbero obiettivamente privi di
fondamento e sproporzionati.
La specifica qualificazione del ricorso incidentale come
subordinato all'accoglimento, anche solo parziale, dell'impugnativa
principale, comporta l'inammissibilità del gravame proposto in via
incidentale, atteso che le censure afferenti ai vizi propri dell'atto
non sono state accolte; per quanto attiene, invece, all'accoglimento
del ricorso che dovesse conseguire all'eventuale dichiarazione di
illegittimità costituzionale della norma di legge applicata con il
provvedimento impugnato, l'interesse all'esame delle censure proposte
con il ricorso incidentale condizionato si presenta carente poichè
con lo stesso si è inteso sostanzialmente contestare l'eccessiva
pervasività delle misure comportamentali prescritte e tale argomento
non avrebbe alcun rilievo ove il ricorso fosse accolto per
l'illegittimità del provvedimento derivata dall'illegittimità
costituzionale della norma di rango primario applicata.

P. Q. M.
Riservata al definitivo ogni ulteriore decisione, così provvede
sul ricorso in epigrafe:
respinge l'eccezione in rito formulata dall'Avvocatura dello
Stato;
in parte respinge ed in parte dichiara inammissibili i motivi
di impugnativa con cui la ricorrente ha dedotto vizi propri
dell'atto;
dichiara inammissibile il ricorso incidentale condizionato
proposto dalla controinteressata;
dichiara rilevante e non manifestamente infondata, in
relazione agli artt. 3 e 41 Cost., la questione di legittimità
costituzionale dell'art. 1, comma 10, decreto-legge 28 agosto 2008, a
134, convertito, con modificazioni, in legge 27 ottobre 2008, n. 166,
nella parte in cui ha aggiunto il comma 4-quinquies all'art. 4 del
decreto-legge 23 dicembre 2003, n. 347, convertito in legge, con
modificazioni, dalla legge 18 febbraio 2004, n. 39;
dispone la sospensione del giudizio e ordina l'immediata
trasmissione degli atti alla Corte costituzionale;
ordina che, a cura della segreteria della sezione, la
presente ordinanza sia notificata alle parti in causa ed al
Presidente del Consiglio dei ministri nonchè comunicata ai
Presidenti della Camera dei deputati e del Senato della Repubblica.
Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio del giorno 20
maggio 2009.
Il Presidente: Giovannini
L'estensore: Caponigro