1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 14 del 7-4-2010
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 100 ORDINANZA (Atto di promovimento) 26 novembre 2009
Ordinanza del 26 novembre 2009 emessa dal Giudice di pace di Vergato nel procedimento penale a carico di Bagosi Shpetim. Straniero - Reato di ingresso e soggiorno illegale nel territorio dello Stato - Ipotesi di soggiorno illegale - Mancata previsione della possibilita' per lo straniero di potere addurre una causa di giustificazione o di usufruire di un termine per potersi allontanare - Disparita' di trattamento rispetto all'analoga fattispecie di cui all'art. 14, comma 5-ter, del d.lgs. n. 286 del 1998. - Decreto legislativo 25 luglio 1998, n. 286, art. 10-bis, aggiunto dall'art. 1, comma 16, lett. a), della legge 15 luglio 2009, n. 94. - Costituzione, art. 3. Straniero - Violazioni delle norme relative all'ingresso e al soggiorno nel territorio dello Stato commesse dai lavoratori stranieri, disponibili all'emersione, che svolgono attivita' di assistenza e di sostegno alle famiglie - Prevista sospensione dei procedimenti penali - Mancata estensione a tutti gli altri lavoratori, parimenti disponibili all'emersione - Violazione del principio di uguaglianza. - Legge 3 agosto 2009, n. 102 (recte: decreto-legge 1° luglio 2009, n. 78, convertito in legge, con modificazioni, dalla legge 3 agosto 2009, n. 102), art. 1-ter, commi 1 e 8. - Costituzione, art. 3. Straniero - Reato di ingresso e soggiorno illegale nel territorio dello Stato - Possibilita' per il giudice di sostituire la pena prevista con la misura dell'espulsione - Violazione del principio della finalita' rieducativa della pena. - Decreto legislativo 25 luglio 1998, n. 286, art. 16, comma 1. - Costituzione, art. 27, terzo comma. Straniero - Reato di ingresso e soggiorno illegale nel territorio dello Stato - Ipotesi di soggiorno illegale - Omessa indicazione di forme di allontanamento che evitino l'autodenuncia - Lesione del diritto di difesa. - Decreto legislativo 25 luglio 1998, n. 286, art. 10-bis, aggiunto dall'art. 1, comma 16, lett. a), della legge 15 luglio 2009, n. 94. - Costituzione, art. 24, secondo comma. (010C0257) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.14 del 7-4-2010)

IL GIUDICE DI PACE

Rilevato che il pubblico ministero ha sollevato la questione di
legittimità costituzionale degli articoli 10-bis e 16 comma 1 del
d.P.R. n. 286/1998, art. 62-bis del d.P.R. n. 275/2000 e art. l-ter
legge 102/2009 per violazione degli articoli 3, 24 secondo e terzo
comma, 27 terzo comma e art. 97 primo comma della Costituzione
deducendo le seguenti motivazioni:
a) l'art. 10-bis d.P.R. n. 286/98 (limitatamente alla ipotesi
di soggiorno illegale) viola l'art. 3 della Costituzione, inteso come
principio di uguaglianza dinnanzi alla legge: sia come necessità di
diverso trattamento per situazioni differenti sia come necessità di
pari trattamento per situazioni simili;
b) l'art. 10-bis d.P.R. n. 286/98 (limitatamente alla ipotesi
di soggiorno illegale) viola l'art. 24 secondo comma della
Costituzione, inteso come il diritto di difesa del nemo tenetur se
detengere;
c) l'art 1-ter comma 1 e 8 della legge 102/2009 viola l'art.
3 della Costituzione laddove prevede la sospensione del procedimento
penale rispetto alla violazione delle norme relative all'ingresso e
soggiorno dello straniero (tra cui la contravvenzione ex art. 10-bis
d.P.R. n. 286/1998) limitatamente alla categoria di lavoratori in
nero cosiddette «badanti» disponibili alla emersione e non anche la
estensione a tutti gli altri lavoratori in nero parimenti disponibili
all'emersione;
d) l'art. 62-bis d.P.R. n. 275/2000 e l'art. 16 comma 1
d.P.R. n. 286/1998 violano gli articoli della Costituzione: n. 3
quale principio di ragionevolezza che deve presiedere a ogni
normativa; n. 27, terzo comma quale principio per cui la pena deve
tendere alla rieducazione del condannato; art. 97, primo comma quale
principio del buon andamento della pubblica amministrazione esteso
anche alla giurisdizione.
Ritenute le questioni sollevate non manifestamente infondate

O s s e r v a

L'art. 3 Cost. appare violato sotto il profilo concernente la
irragionevole disparità di trattamento tra la nuova fattispecie e
quella di cui all'art. 14 comma 5-ter d.lgs n. 286/98 che prevede la
punibilità dello straniero inottemperante all'ordine di
allontanamento del Questore solo quando lo stesso si trattenga nel
territorio dello Stato oltre il termine stabilito e «senza
giustificato motivo». Tali condizioni non sono state richiamate nella
nuova figura criminosa, pertanto è sufficiente, per esempio, il
venir meno, per un qualunque motivo del permesso di soggiorno perchè
sia automaticamente integrata un'ipotesi di trattenimento illecito,
senza alcuna possibilità, per l'interessato, di addurre una qualche
giustificazione o di usufruire di un termine per potersi allontanare.
A tale riguardo si cita la sentenza n. 5/2004 la quale al
riguardo ha statuito: «Giova peraltro osservare come la formula
"senza giustificato motivo" e formule ad essa equivalenti od
omologhe, "senza giusta causa", "senza giusto motivo", "senza
necessita'", "arbitrariamente" etc. Compaiono con particolare
frequenza nel corpo di norme incriminatici ubicate tanto all'interno
dei codici che in leggi speciali.
Dette clausole sono destinate in linea di massima a fungere da
«valvola di sicurezza» del meccanismo repressivo, evitando che la
sanzione penale scatti allorchè - anche al di fuori di vere e
proprie cause di giustificazione - l'osservanza del precetto appaia
in concreto "inesigibile" in ragione, a seconda dei casi, di
situazioni ostative a carattere oggettivo e soggettivo».
Dunque il nuovo reato di immigrazione clandestina non appare
conforme alla Costituzione proprio perchè punisce
indiscriminatamente ed automaticamente tutti i soggetti
irregolarmente presenti nel territorio dello Stato, senza tenere
conto dell'eventuale esistenza di situazioni legittimanti tale
presenza.
Ancora si assume in contrasto con il dettato dell'art. 3 della
Costituzione l'art. 1-ter comma 1 e 8 della legge n. 102/2009 laddove
prevede la sospensione del procedimento penale rispetto alla
violazione di norme relative all'ingresso e soggiorno dello straniero
(tra cui la contravvenzione ex art. 10-bis d.P.R. n. 286/1998)
limitatamente alla categoria di lavoratori in nero cosiddette
«badanti» disponibili alla emersione, e non anche la estensione a
tutti gli altri lavoratori in nero parimenti disponibili
all'emersione.
La facoltà in capo al legislatore, di cui all'art. 10 secondo
comma della Costituzione, pone l'interrogativo se l'insindacabile
discrezionalità del legislatore nella disciplina dell'immigrazione
possa spingersi fino al punto di discriminare, sul piano penale, i
soggetti sulla base dell'attività svolta.
Si ritiene altresì condivisibile e rilevante la questione di
legittimità costituzionale sollevata dal pubblico ministero in
violazione dell'art. 27, terzo comma della Costituzione quale
principio per cui la pena deve tendere alla rieducazione del
condannato. Tale finalità non si ritiene perseguibile con la
facoltà del giudice di pace attraverso l'applicazione del
provvedimento di espulsione, previsto dal comma 1 art. 16 d.lgs. n.
286/98, in sostituzione della condanna al pagamento dell'ammenda di
cui al comma 1 art. 10-bis.
Quanto infine alla questione di legittimità costituzionale
relativa alla violazione dell'art. 24 secondo comma della
Costituzione, inteso come diritto di difesa del nemo tenetur se
detegere si condividono e si fanno proprie le argomentazioni svolte
dal p.m., nelle quali si evidenzia che lo straniero che si trovava in
Italia in modo irregolare alle 00,00 del giorno 8 agosto 2009 ha
ricevuto direttamente dalla legge un ordine di allontanamento senza
indicazioni di come eseguirlo legalmente.
Per conformarsi al dettato normativo lo straniero irregolare
dovrebbe (avrebbe dovuto) uscire clandestinamente, mentre era compito
del legislatore indicare forme di allontanamento senza per questo
autodenunciarsi secondo il brocardo nemo tenetur se detegere.
Non è da trascurare la circostanza che la norma si rivolge a
soggetti che si ritrovano molto spesso nell'impossibilità di
adempiere spontaneamente all'allontanamento, per mancanza di mezzi o
documenti.
Il legislatore nell'emanare un precetto penale deve presumere
nella platea dei destinatari una parte intenzionata ad adempiere, per
evitare la sanzione penale comminata.
Operando diversamente, come nel caso in esame, il legislatore si
espone alla censura di incostituzionalità non lasciando ai suoi
destinatari alcuna possibilità di ottemperare al dettato normativo.
Si riporta il riferimento del pubblico ministero alle innovazioni
alla normativa in tema di detenzione/porto d'armi che, con la legge
n. 895/1967 all'art. 8 stabilì la non punibilità per coloro che
entro trenta giorni dall'entrata in vigore della legge e comunque
prima di un eventuale accertamento del reato, consegnavano
spontaneamente le armi.
Per i motivi esposti l'art. 10 d.lgs. n. 286/1998 risulta in
contrasto con gli artt. 3, 24 secondo comma, 27 terzo comma della
Costituzione;

P.Q.M.

Visto l'art. 137 Cost.;
Visto l'art. 23, legge n. 87/1953;
Dichiara rilevante nel presente procedimento e non manifestamente
infondata la questione di legittimità costituzionale, con
riferimento all'ipotesi di soggiorno illegale, dell'art. 10-bis del
decreto legislativo n. 286/1998 introdotto dall'art. 1, comma 16
della legge n. 94 del 15 luglio 2009, con riferimento agli artt. 3,
24, secondo comma, 27 terzo comma della Costituzione.
Dispone l'immediata trasmissione degli atti alla Corte
costituzionale;
Sospende il presente giudizio;
Manda la cancelleria per la notifica della presente ordinanza al
Presidente del Consiglio dei ministri e per la comunicazione ai
Presidenti delle due Camere del Parlamento.
Vergato, addì 26 novembre 2009

Il Giudice di pace: Camagni