1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 14 del 3-4-2019
SENTENZE ED ORDINANZE DELLA CORTE
N. 66 SENTENZA 23 gennaio - 29 marzo 2019
Giudizio di legittimita' costituzionale in via incidentale. Processo penale - Disciplina delle incompatibilita' del giudice - Giudice dell'udienza preliminare che abbia invitato, con esito positivo, il pubblico ministero a procedere alla modifica dell'imputazione per diversita' del fatto. - Codice di procedura penale, art. 34, comma 2. - (T-190066) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.14 del 3-4-2019)

LA CORTE COSTITUZIONALE

composta dai signori:
Presidente:Giorgio LATTANZI;
Giudici :Marta CARTABIA, Mario Rosario MORELLI, Giancarlo CORAGGIO,
Silvana SCIARRA, Daria de PRETIS, Nicolò ZANON, Franco MODUGNO,
Augusto Antonio BARBERA, Giulio PROSPERETTI, Giovanni AMOROSO,
Francesco VIGANÒ, Luca ANTONINI,

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

nel giudizio di legittimità costituzionale dell'art. 34, comma
2, del codice di procedura penale, promosso dal Giudice dell'udienza
preliminare del Tribunale ordinario di Napoli, nel procedimento
penale a carico di C. F., con ordinanza del 12 maggio 2017, iscritta
al n. 160 del registro ordinanze 2017 e pubblicata nella Gazzetta
Ufficiale della Repubblica n. 46, prima serie speciale, dell'anno
2017.
Visto l'atto di intervento del Presidente Consiglio dei ministri;
udito nella camera di consiglio del 23 gennaio 2019 il Giudice
relatore Franco Modugno.

Ritenuto in fatto

1.- Con ordinanza del 12 maggio 2017, il Giudice dell'udienza
preliminare del Tribunale ordinario di Napoli ha sollevato, in
riferimento all'art. 117, primo comma, della Costituzione, in
relazione all'art. 6, paragrafo 1, della Convenzione per la
salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle libertà fondamentali
(CEDU), firmata a Roma il 4 novembre 1950, ratificata e resa
esecutiva con legge 4 agosto 1955, n. 848, questione di legittimità
costituzionale dell'art. 34, comma 2, del codice di procedura penale,
nella parte in cui non prevede l'incompatibilità alla funzione di
giudice dell'udienza preliminare del giudice che, avendo ravvisato,
nel corso della stessa udienza preliminare, un fatto diverso da
quello contestato, abbia invitato il pubblico ministero a procedere,
nei confronti dello stesso imputato e per il medesimo fatto storico,
alla modifica dell'imputazione, invito cui il pubblico ministero
abbia aderito.
1.1.- Il rimettente riferisce che, nel processo principale, il
pubblico ministero aveva chiesto il rinvio a giudizio dell'imputato
per i reati di divulgazione di materiale pornografico minorile (art.
600-ter, terzo comma, del codice penale) e di tentata violenza
privata (artt. 56 e 610 cod. pen.).
All'udienza preliminare del 3 giugno 2015, il giudice a quo,
ritenendo che i fatti accertati fossero diversi da come contestati,
aveva invitato, con ordinanza, il pubblico ministero a modificare
l'imputazione. Ciò, sulla base dell'indirizzo giurisprudenziale,
consolidato a seguito dell'intervento delle sezioni unite della Corte
di cassazione, secondo il quale il giudice, quando accerta
nell'udienza preliminare che il fatto è diverso da come descritto
nella richiesta di rinvio a giudizio, deve in prima battuta invitare
il pubblico ministero a modificare l'imputazione e, solo ove il
rappresentante della pubblica accusa non si adegui all'invito,
disporre la trasmissione degli atti al pubblico ministero in
applicazione analogica dell'art. 521, comma 2, cod. proc. pen.,
determinando la regressione del procedimento a una fase anteriore
(Corte di cassazione, sezioni unite penali, sentenza 20 dicembre
2007-1° febbraio 2008, n. 5307).
Aderendo all'invito, il pubblico ministero aveva modificato
l'imputazione, contestando all'imputato i delitti di produzione di
materiale pornografico minorile (art. 600-ter, primo comma, cod.
pen.) e di atti persecutori (art. 612-bis, primo, secondo e terzo
comma, cod. pen.).
Di seguito a ciò, il rimettente aveva sollevato questione di
legittimità costituzionale dell'art. 34, comma 2, cod. proc. pen.,
in riferimento agli artt. 3, 24 e 111 Cost., nella parte in cui non
prevede l'incompatibilità alla funzione di giudice dell'udienza
preliminare del giudice che, avendo ravvisato, nel corso della stessa
udienza preliminare, un fatto diverso da quello contestato, abbia
invitato il pubblico ministero a procedere, nei confronti dello
stesso imputato e per il medesimo fatto storico, alla modifica
dell'imputazione, invito al quale il pubblico ministero abbia
aderito.
La questione era stata dichiarata non fondata dalla Corte
costituzionale con la sentenza n. 18 del 2017.
La Corte aveva riconosciuto che, sollecitando il pubblico
ministero a modificare l'imputazione per diversità del fatto, il
giudice effettua una penetrante delibazione sul merito della
regiudicanda, «non dissimile da quella che, in mancanza di una
valutazione della diversità del fatto, conduce alla definizione con
sentenza del giudizio di merito». Malgrado ciò, aveva rigettato la
questione, in quanto, nell'ipotesi in esame, la valutazione
contenutistica sulla medesima regiudicanda non si colloca in una fase
precedente e distinta del procedimento - come invece nel caso della
trasmissione degli atti al pubblico ministero ai sensi dell'art. 521,
comma 2, cod. proc. pen., che determina la regressione del
procedimento - ma nella medesima fase. Al riguardo, la Corte aveva
richiamato la propria costante giurisprudenza, secondo la quale
«affinchè possa configurarsi una situazione di incompatibilità -
nel senso dell'esigenza costituzionale della relativa previsione, in
funzione di tutela dei valori della terzietà e dell'imparzialità
del giudice -, è necessario che la valutazione "contenutistica"
sulla medesima regiudicanda si collochi in una precedente e distinta
fase del procedimento, rispetto a quella della quale il giudice è
attualmente investito. È del tutto ragionevole, infatti, che,
all'interno di ciascuna delle fasi - intese come sequenze ordinate di
atti che possono implicare apprezzamenti incidentali, anche di
merito, su quanto in esse risulti, prodromici alla decisione
conclusiva - resti, in ogni caso, preservata l'esigenza di
continuità e di globalità, venendosi altrimenti a determinare una
assurda frammentazione del procedimento, che implicherebbe la
necessità di disporre, per la medesima fase del giudizio, di tanti
giudici diversi quanti sono gli atti da compiere».
1.2.- Ciò premesso, il giudice a quo ritiene di dover sollevare
nuova questione di legittimità costituzionale dell'art. 34, comma 2,
cod. proc. pen., in parte qua, per contrasto con l'art. 117, primo
comma, Cost., in relazione all'art. 6, paragrafo 1, CEDU.
In punto di ammissibilità, il rimettente osserva come, per
costante giurisprudenza costituzionale, la preclusione alla
riproposizione della questione nel corso dello stesso grado di
giudizio operi solo allorchè risultino identici tutti e tre gli
elementi che compongono la questione stessa, vale a dire le norme
censurate, i profili di incostituzionalità dedotti e le
argomentazioni svolte a sostegno dell'asserita illegittimità
costituzionale, a nulla rilevando l'analogia delle finalità
perseguite. La nuova questione sollevata non incorrerebbe, quindi,
nella preclusione, essendo del tutto diversa da quella dichiarata non
fondata con la sentenza n. 18 del 2017, sia per parametro evocato,
sia per corredo argomentativo.
Quanto, poi, alla non manifesta infondatezza, il rimettente
assume che la norma denunciata si porrebbe in contrasto con l'art. 6,
paragrafo 1, CEDU, nella parte in cui stabilisce che «[o]gni persona
ha diritto a che la sua causa sia esaminata [...] da un tribunale
[...] imparziale», secondo l'interpretazione offerta dalla
consolidata giurisprudenza della Corte europea dei diritti dell'uomo.
Nelle numerose pronunce rese, la Corte di Strasburgo ha chiarito
come, ai fini del rispetto del principio ora indicato, il tribunale
debba essere imparziale soggettivamente e oggettivamente. Sotto il
primo profilo (criterio soggettivo), nessun componente del tribunale
deve avere pregiudizi personali verso l'imputato o un interesse
personale a giudicare il singolo caso: tale imparzialità si presume
fino a prova contraria. Sotto il secondo profilo (criterio
oggettivo), occorre escludere ogni legittimo dubbio
sull'imparzialità del giudice, anche apparente e non dipendente
dalla sua condotta personale.
A questo proposito, la Corte di Strasburgo ha sottolineato come
anche le apparenze possano avere una certa importanza, in quanto «non
si deve fare solo giustizia, ma si deve anche vedere che essa è
fatta». Ciò perchè in una società democratica i giudici debbono
ispirare fiducia nel pubblico, a cominciare dalle parti del processo.
Nel caso in esame, l'antinomia fra la norma interna e quella
convenzionale si coglierebbe con riguardo al profilo oggettivo
dell'imparzialità e il difetto risulterebbe di natura funzionale.
La Corte EDU ha chiarito che il solo fatto che il giudice penale
investito del processo abbia assunto, nell'ambito del medesimo
procedimento, decisioni sul caso il cui merito è poi chiamato a
giudicare, comprese decisioni riguardanti la custodia cautelare, non
comporta, di per sè, un difetto di imparzialità. Tuttavia, la
natura e la portata di tali decisioni non sono irrilevanti, giacchè
nelle ipotesi in cui le stesse richiedano un «elevato grado di
chiarezza» in ordine al tema della responsabilità dell'imputato,
ovvero vi sia coincidenza tra il profilo contenutistico della
decisione preprocessuale e il merito della causa, l'imparzialità
deve ritenersi minata.
In virtù dell'importanza assunta dalle apparenze, si deve
ravvisare, in altri termini, una violazione del principio di
imparzialità ogni qualvolta le attività poste in essere
anteriormente dal giudice - non importa se nella stessa o in altra
fase processuale - siano tali da comportare una sostanziale
anticipazione del giudizio, sia per l'estensione dei poteri affidati,
sia per l'approfondita conoscenza degli elementi di prova su cui poi
sarà chiamato a rendere la sua decisione nel merito (sono citate,
tra le altre, le sentenze della Corte EDU 15 gennaio 2015, Dragojević
contro Croazia; 11 luglio 2013, Rudnichenko contro Ucraina; 25 luglio
2000, Tierce e altri contro San Marino; 26 ottobre 1984, De Cubber
contro Belgio).
Nel caso in esame, la stessa Corte costituzionale ha riconosciuto
che il giudice, nel momento in cui invita il pubblico ministero a
modificare l'imputazione per diversità del fatto, «esterna un
convincimento sul merito della regiudicanda». Ciò basterebbe a
inficiare la sua imparzialità, come intesa dalla Corte di
Strasburgo, indipendentemente dal fatto che la delibazione sia stata
effettuata nella stessa fase processuale, anzichè in una fase
precedente e distinta. Nell'interpretazione della Corte EDU -
assolutamente consolidata - si dovrebbe tener conto, infatti,
esclusivamente della natura e della portata della decisione
incidentale adottata dal giudice, e non del momento in cui essa viene
resa. La preesistenza di una valutazione sulla medesima regiudicanda,
anche quando sia compiuta nella stessa fase, renderebbe infatti
attuale e concreto il rischio che la valutazione conclusiva sulla
responsabilità sia, o possa apparire, condizionata dalla propensione
del giudice a confermare una precedente decisione: ipotesi nella
quale la Corte EDU presumerebbe, «iuris et de iure», la sussistenza
del pregiudizio.
La violazione della garanzia convenzionale dell'imparzialità si
coglierebbe, peraltro, anche sotto un ulteriore profilo, sempre di
natura funzionale.
Invitando il pubblico ministero a modificare l'imputazione per
ritenuta diversità del fatto, il giudice non effettuerebbe soltanto
una penetrante delibazione sul merito della regiudicanda, ma
concorrerebbe anche all'esercizio della funzione tipica dell'accusa
nel processo penale, vale a dire alla contestazione del fatto e,
quindi, alla definizione dello stesso perimetro del giudizio.
Il rimettente rileva come l'assunzione, da parte del giudice, di
compiti propri del pubblico ministero sia stata censurata dalla Corte
europea nella recente sentenza 20 settembre 2016, Karelin contro
Russia, in quanto idonea a determinare una confusione tra il ruolo
dell'accusa e quello dell'organo giudicante, generando, quindi,
legittimi dubbi sull'imparzialità di quest'ultimo. Nel caso deciso
dalla citata sentenza, la confusione derivava dall'assenza di una
qualsiasi autorità che rappresentasse l'accusa in giudizio.
Tuttavia, dalla lettura della pronuncia emergerebbe come il principio
affermato dalla Corte di Strasburgo assuma una valenza generale.
La riscontrata antinomia tra la norma censurata e l'art. 6,
paragrafo 1, CEDU non potrebbe essere, d'altro canto, risolta in via
interpretativa, in quanto la Corte costituzionale, con la sentenza n.
18 del 2017 - vincolante, secondo il rimettente, nel giudizio a quo -
ha affermato la compatibilità della norma stessa con gli artt. 3, 24
e 111 Cost.
Alla situazione considerata non potrebbe, per altro verso, farsi
fronte - come pure emergerebbe dalla sentenza n. 18 del 2017 -
mediante l'istituto dell'astensione, il quale - al pari di quello
della ricusazione - mira a porre rimedio a comportamenti del giudice,
anche estranei all'esercizio della funzione, che possono determinare
un pregiudizio per l'imparzialità da apprezzare in concreto: mentre
nel caso in discussione la configurabilità di un simile pregiudizio
è riscontrabile già sul piano astratto, in conseguenza della
decisione precedentemente adottata.
Non vi sarebbe, d'altro canto, alcuna incompatibilità tra la
garanzia dell'imparzialità del giudice di cui all'art. 6, paragrafo
1, CEDU, come interpretato dalla Corte di Strasburgo, e la
Costituzione, in particolare sotto il profilo del buon andamento
dell'amministrazione della giustizia (art. 97 Cost.), avuto riguardo
all'esigenza di evitare «una assurda frammentazione del procedimento,
che implicherebbe la necessità di disporre, per la medesima fase del
giudizio, di tanti giudici diversi quanti sono gli atti da compiere».
Nella prospettiva convenzionale, infatti, non tutti gli apprezzamenti
incidentali sono idonei a compromettere l'imparzialità del giudice,
ma solo quelli analoghi, nei contenuti, alle valutazioni richieste
per la definizione del merito della causa.
La questione sarebbe, infine, senz'altro rilevante nel giudizio a
quo, giacchè, allo stato, il rimettente dovrebbe procedere alla
celebrazione dell'udienza preliminare, pur avendo già effettuato una
«penetrante delibazione del merito della regiudicanda».
2.- È intervenuto il Presidente del Consiglio dei ministri,
rappresentato e difeso dall'Avvocatura generale dello Stato,
chiedendo che la questione sia dichiarata infondata.
L'Avvocatura dello Stato osserva che la Corte costituzionale,
nella sentenza n. 18 del 2017, ha categoricamente escluso che,
nell'ipotesi in esame, si renda costituzionalmente necessaria
l'applicazione dell'istituto dell'incompatibilità. Allorchè,
infatti, la valutazione della medesima regiudicanda sia intervenuta -
come nella specie - nella medesima fase processuale, «il
provvedimento non costituisce anticipazione di un giudizio che deve
essere instaurato, ma, al contrario, si inserisce nel giudizio del
quale il Giudice è già correttamente investito senza che ne possa
essere spogliato: anzi è la competenza ad adottare il provvedimento
dal quale si vorrebbe far derivare l'incompatibilità che presuppone
la competenza per il giudizio di merito e si giustifica in ragione di
essa».
Tali principi non sarebbero superabili neppure nell'ottica del
diverso parametro costituzionale oggi invocato dal giudice a quo. Il
canone costituzionale dell'imparzialità e della terzietà del
giudice, enunciato dall'art. 111, secondo comma, Cost. risulterebbe,
infatti, sovrapponibile a quello previsto dall'art. 6, paragrafo 1,
CEDU, sicchè non vi sarebbero ragioni per pervenire a conclusioni
diverse: nè, d'altra parte, l'ordinanza di rimessione avrebbe
prospettato argomenti significativi sul punto.

Considerato in diritto

1.- Il Giudice dell'udienza preliminare del Tribunale ordinario
di Napoli dubita della legittimità costituzionale dell'art. 34,
comma 2, del codice di procedura penale, nella parte in cui non
prevede l'incompatibilità alla funzione di giudice dell'udienza
preliminare del giudice che, avendo ravvisato, nel corso della stessa
udienza preliminare, un fatto diverso da quello contestato, abbia
invitato il pubblico ministero a procedere, nei confronti dello
stesso imputato e per il medesimo fatto storico, alla modifica
dell'imputazione, invito cui il pubblico ministero abbia aderito.
Ad avviso del giudice a quo, la disposizione censurata violerebbe
l'art. 117, primo comma, della Costituzione, ponendosi in contrasto
con l'art. 6, paragrafo 1, della Convenzione per la salvaguardia dei
diritti dell'uomo e delle libertà fondamentali (CEDU), firmata a
Roma il 4 novembre 1950, ratificata e resa esecutiva con legge 4
agosto 1955, n. 848, nella parte in cui stabilisce che «[o]gni
persona ha diritto a che la sua causa sia esaminata [...] da un
tribunale [...] imparziale», così come interpretato dalla
consolidata giurisprudenza della Corte europea dei diritti dell'uomo.
Il contrasto denunciato si apprezzerebbe sotto un duplice
profilo.
Per un verso, infatti, la penetrante delibazione del merito della
medesima regiudicanda, insita nel provvedimento adottato dal giudice
dell'udienza preliminare, comporterebbe il rischio che la valutazione
conclusiva sulla responsabilità dell'imputato sia, o possa apparire,
condizionata dalla propensione del giudice a confermare una propria
precedente decisione: situazione nella quale - alla luce della
consolidata giurisprudenza della Corte di Strasburgo -
l'imparzialità del giudice deve ritenersi compromessa,
indipendentemente dal fatto che la decisione sia intervenuta nella
medesima o in altra fase processuale.
In secondo luogo, poi, invitando il pubblico ministero a
modificare l'imputazione per ritenuta diversità del fatto, il
giudice concorrerebbe all'esercizio della funzione tipica dell'accusa
nel processo penale, di contestazione del fatto. Si determinerebbe,
in tal modo, una commistione di ruoli parimente idonea, secondo la
Corte EDU, a minare l'imparzialità dell'organo giudicante.
2.- La tematica che dà origine alla questione sottoposta
all'esame di questa Corte è quella del controllo dell'imputazione da
parte del giudice, con specifico riguardo all'ipotesi di accertamento
della diversità del fatto.
Al riguardo, l'art. 521, comma 2, cod. proc. pen. prevede che il
giudice, ove a conclusione del dibattimento accerti che il fatto è
diverso da come descritto nel decreto che dispone il giudizio, debba
disporre la trasmissione degli atti al pubblico ministero, facendo
così regredire il procedimento nella fase delle indagini
preliminari.
Analoga disposizione non figura, per contro, nella disciplina
dell'udienza preliminare. Facendo leva sul carattere di "fluidita'"
dell'imputazione in tale udienza e su esigenze di concentrazione e
ragionevole durata del processo, le sezioni unite della Corte di
cassazione hanno quindi ritenuto che, in caso di riscontrata
diversità del fatto, il giudice dell'udienza preliminare debba, in
prima battuta, invitare il pubblico ministero a modificare
l'imputazione. Solo nel caso in cui il rappresentante della pubblica
accusa non aderisca all'invito, il giudice può ricorrere al rimedio
"regressivo" della trasmissione degli atti al pubblico ministero, in
applicazione analogica del citato art. 521, comma 2, cod. proc. pen.
(Corte di cassazione, sezioni unite penali, sentenza 20 dicembre
2007-1° febbraio 2008, n. 5307).
La pronuncia delle Sezioni unite attiene, in verità, all'ipotesi
in cui l'imputazione risulti generica o indeterminata. Alla luce
degli argomenti che sorreggono la decisione, essa risulta tuttavia
riferibile anche all'ipotesi della diversità del fatto, come del
resto ritenuto dalla giurisprudenza di legittimità successiva.
3.- Secondo il rimettente, il meccanismo così delineato
renderebbe costituzionalmente necessario un ampliamento delle ipotesi
di incompatibilità del giudice previste dall'art. 34, comma 2, cod.
proc. pen., avuto riguardo, in particolare, al caso in cui il
pubblico ministero aderisca all'invito (come nel giudizio
principale).
Con una precedente ordinanza di rimessione, il giudice a quo
aveva prospettato il dubbio di legittimità costituzionale in
riferimento agli artt. 3, 24 e 111 Cost.
Nell'occasione, il rimettente aveva rilevato che - per
affermazione di questa Corte - la trasmissione degli atti al pubblico
ministero ai sensi dell'art. 521, comma 2, cod. proc. pen. è
provvedimento idoneo a pregiudicare, o a far apparire pregiudicata,
l'imparzialità di giudizio del giudice che lo ha emesso, in ragione
della cosiddetta forza della prevenzione (ossia della naturale
tendenza a confermare una decisione già presa o a mantenere un
atteggiamento già assunto). Allorchè accerta che il fatto è
diverso da come descritto nell'imputazione, il giudice compie,
infatti, una penetrante delibazione del merito della regiudicanda,
non dissimile da quella che, in mancanza di una valutazione della
diversità del fatto, conduce alla definizione con sentenza del
giudizio di merito. Di qui l'esigenza costituzionale che il nuovo
dibattimento (sentenza n. 455 del 1994) o la nuova udienza
preliminare (sentenza n. 400 del 2008, ordinanza n. 269 del 2003),
tenuti all'esito della predetta trasmissione per lo stesso fatto
storico e nei confronti del medesimo imputato, siano attribuiti alla
cognizione di altro giudice.
L'invito a modificare l'imputazione per accertata diversità del
fatto - aveva ulteriormente osservato il rimettente - è atto
omologo, per contenuto e funzioni, alla trasmissione degli atti ai
sensi dell'art. 521, comma 2, cod. proc. pen. Anche tale invito
dovrebbe essere considerato, pertanto, atto "pregiudicante": donde la
necessità che il giudice che lo ha formulato venga reso
incompatibile all'ulteriore esercizio, in quel processo, delle
funzioni di giudice dell'udienza preliminare.
4.- Con la sentenza n. 18 del 2017, questa Corte ha negato
validità al percorso argomentativo ora ricordato, rilevando come
esso non tenesse conto di una «circostanza decisiva»: vale a dire del
fatto che, per costante giurisprudenza della Corte stessa, «affinchè
possa configurarsi una situazione di incompatibilità - nel senso
dell'esigenza costituzionale della relativa previsione, in funzione
di tutela dei valori della terzietà e dell'imparzialità del giudice
-, è necessario che la valutazione "contenutistica" sulla medesima
regiudicanda si collochi in una precedente e distinta fase del
procedimento, rispetto a quella della quale il giudice è attualmente
investito. È del tutto ragionevole, infatti, che, all'interno di
ciascuna delle fasi - intese come sequenze ordinate di atti che
possono implicare apprezzamenti incidentali, anche di merito, su
quanto in esse risulti, prodromici alla decisione conclusiva - resti,
in ogni caso, preservata l'esigenza di continuità e di globalità,
venendosi altrimenti a determinare una assurda frammentazione del
procedimento, che implicherebbe la necessità di disporre, per la
medesima fase del giudizio, di tanti giudici diversi quanti sono gli
atti da compiere (ex plurimis, sentenze n. 153 del 2012, n. 177 e n.
131 del 1996; ordinanze n. 76 del 2007, n. 123 e n. 90 del 2004, n.
370 del 2000, n. 232 del 1999). In questi casi, "il provvedimento non
costituisce anticipazione di un giudizio che deve essere instaurato,
ma, al contrario, si inserisce nel giudizio del quale il giudice è
già correttamente investito senza che ne possa essere spogliato:
anzi è la competenza ad adottare il provvedimento dal quale si
vorrebbe far derivare l'incompatibilità che presuppone la competenza
per il giudizio di merito e si giustifica in ragione di essa"
(sentenza n. 177 del 1996)».
Per questo verso, l'invito (accolto) a modificare l'imputazione
non poteva essere quindi assimilato alla trasmissione degli atti al
pubblico ministero. Quest'ultima determina, infatti, la regressione
del procedimento: «la fase in corso davanti al giudice che l'ha
emessa si chiude, e la fase che si aprirà all'esito delle iniziative
del pubblico ministero [...] sarà, in ogni modo, anche se omologa,
una fase distinta e ulteriore». Al contrario, «l'invito a modificare
l'imputazione rappresenta un rimedio "endofasico": dalla sua
formulazione non deriva, dunque, alcuna incompatibilità del giudice
all'ulteriore trattazione della medesima fase».
A supporto della conclusione, questa Corte ha altresì rilevato
che l'invito alla mutatio libelli viene «impartito, in via di
principio, a conclusione dell'udienza preliminare, dopo che il
confronto dialettico fra le parti e l'eventuale attività di
integrazione probatoria si sono già svolti. È vero bensì che,
sollecitando il pubblico ministero a modificare l'imputazione per
diversità del fatto, il giudice esterna un convincimento sul merito
della regiudicanda: ma lo fa come momento immediatamente prodromico
alla decisione che è - legittimamente - chiamato ad assumere in
quello stesso contesto; segnatamente, per evitare di doversi
pronunciare su una imputazione che reputa non aderente alla realtà
storica emersa dagli atti processuali. Resta dunque esclusa la
configurabilità di una menomazione dell'imparzialità del giudice,
atta a rendere costituzionalmente necessaria l'applicazione
dell'istituto dell'incompatibilita'».
5.- Con l'odierna ordinanza di rimessione, il giudice a quo
ripropone, nel medesimo giudizio, la richiesta di pronuncia additiva
in rapporto a un diverso parametro, risultante dalla combinazione
dell'art. 117, primo comma, Cost. con la norma sovranazionale
interposta di cui all'art. 6, paragrafo 1, CEDU, nella parte in cui
garantisce il diritto al giudizio di un giudice imparziale.
Secondo il rimettente, alla luce della consolidata giurisprudenza
della Corte di Strasburgo, una valutazione contenutistica sul merito
della regiudicanda, quale quella insita nell'invito a modificare
l'imputazione, comprometterebbe l'imparzialità del giudice sul piano
oggettivo, a prescindere dalla circostanza che essa si collochi nella
stessa o in altra fase processuale.
Inoltre, sollecitando il pubblico ministero a modificare
l'imputazione, il giudice verrebbe a partecipare di una funzione
tipica dell'accusa, con conseguente commistione di ruoli, anch'essa
idonea - secondo la Corte EDU - a minarne l'imparzialità.
6.- Come correttamente ricordato dal giudice a quo, la
giurisprudenza di questa Corte è costante nel ritenere che, in
presenza di una pronuncia di rigetto, l'effetto preclusivo alla
riproposizione di questioni nel corso dello stesso giudizio,
desumibile dall'art. 137, terzo comma, Cost., opera soltanto
allorchè risultino identici tutti e tre gli elementi che compongono
la questione: ossia norme censurate, profili di incostituzionalità
dedotti e argomentazioni svolte a sostegno della ritenuta
incostituzionalità (sentenza n. 225 del 1994, ordinanza n. 183 del
2014). Ciò, a prescindere dall'«analogia delle finalità perseguite»
(sentenza n. 113 del 2011).
Non sorgono, pertanto, problemi di ammissibilità dell'odierna
questione sotto il profilo considerato. Pur nell'identità della
norma censurata e del petitum, la questione risulta, infatti, diversa
da quelle precedentemente sollevate dal rimettente in rapporto sia al
parametro costituzionale, sia alle argomentazioni dedotte a supporto
della denuncia di incostituzionalità.
7.- Nel merito, peraltro, la questione non è fondata.
Al riguardo, va osservato che la Corte europea dei diritti
dell'uomo ha escluso in più occasioni che le garanzie in tema di
equo processo, di cui all'evocato art. 6, paragrafo 1, CEDU, siano
riferibili all'udienza preliminare prevista dalla legge processuale
italiana, fatto salvo il caso in cui vengano adottati riti
alternativi che conferiscano al giudice di tale udienza il potere di
pronunciarsi sul merito delle accuse.
A questa conclusione la Corte di Strasburgo è pervenuta sia con
specifico riguardo alla garanzia dell'imparzialità del giudice
(decisione 12 febbraio 2004, De Lorenzo contro Italia), sia con
riferimento ad altre garanzie contemplate dalla citata norma
convenzionale, e segnatamente a quella della partecipazione
dell'imputato al processo (decisione 6 novembre 2007, Hany contro
Italia; sentenza 8 dicembre 2009, Previti contro Italia).
In proposito, la Corte EDU ha ribadito la propria costante
giurisprudenza, secondo la quale, se pure l'art. 6 CEDU può venire
in rilievo anche prima che sia adito il giudice del merito, tale
disposizione ha, per finalità principale, nel campo penale -
conformemente al suo tenore letterale - quella di assicurare un equo
processo di fronte a un «tribunale» competente a decidere «sulla
fondatezza di ogni accusa penale»: e, cioè - in particolare per
quanto attiene alla garanzia dell'imparzialità - a stabilire se
l'imputato sia colpevole o innocente (decisione 12 febbraio 2004, De
Lorenzo contro Italia).
Nei casi sottoposti all'esame della Corte europea, per contro, il
giudice dell'udienza preliminare si era limitato a decidere - in
conformità alla funzione istituzionale di tale udienza - se
l'imputato dovesse essere, o non, rinviato a giudizio (ossia se
dovesse essere giudicato da un «tribunale»), senza affatto
pronunciarsi sulla sua innocenza o colpevolezza.
La circostanza che in determinate ipotesi - e segnatamente quando
siano richiesti riti alternativi (giudizio abbreviato o
"patteggiamento") - il giudice dell'udienza preliminare possa
spingersi ad esaminare il merito delle accuse, resta priva di rilievo
- sempre secondo la Corte EDU - laddove la predetta evenienza non si
sia in concreto verificata.
Tale profilo risulta già di per sè dirimente ai fini del
rigetto dell'odierna questione, posto che nel giudizio principale non
consta esservi stata una richiesta di riti alternativi.
8.- Per completezza, va peraltro rilevato come in ordine ai
criteri generali di valutazione dell'imparzialità del giudice,
richiesta dall'art. 6, paragrafo 1, CEDU, sussista una giurisprudenza
ampiamente consolidata della Corte di Strasburgo.
Al lume di essa, l'imparzialità deve essere apprezzata secondo
due criteri: soggettivo e oggettivo.
Il criterio soggettivo consiste nello stabilire se dalle
convinzioni personali e dal comportamento di un determinato giudice
si possa desumere che egli abbia una idea preconcetta rispetto a una
particolare controversia sottoposta al suo esame. Da questo punto di
vista, l'imparzialità del giudice è presunta fino a prova
contraria.
Il criterio oggettivo, che rileva in questo caso, impone di
valutare se, a prescindere dalla condotta del giudice, esistano fatti
verificabili che possano generare dubbi, oggettivamente giustificati,
sulla sua imparzialità. Sotto questo aspetto, anche le apparenze
possono avere una certa importanza: in altre parole, «non si deve
solo fare giustizia, ma si deve anche vedere che è stata fatta». È
in gioco, infatti, la fiducia che i tribunali in una società
democratica debbono ispirare nel pubblico e, nel processo penale,
anzitutto nell'accusato (ex plurimis, tra le più recenti, Corte EDU,
sentenze 16 ottobre 2018, Daineliene contro Lituania; 31 ottobre
2017, Kamenos contro Cipro; 20 settembre 2016, Karelin contro Russia;
Grande Camera, 23 aprile 2015, Morice contro Francia; 15 gennaio
2015, Dragojević contro Croazia).
Nella larga maggioranza dei casi, l'analisi della Corte europea
si è, in effetti, focalizzata sul criterio oggettivo. La verifica ha
riguardato, il più delle volte, collegamenti gerarchici o di altra
natura tra il giudice e altri protagonisti del procedimento, ovvero -
ed è l'aspetto che qui interessa - l'esercizio di differenti
funzioni nell'ambito del processo da parte della stessa persona.
A quest'ultimo riguardo, la Corte di Strasburgo è costante
nell'affermare che «[i]l semplice fatto che il giudice investito del
processo abbia già adottato delle decisioni preprocessuali sulla
causa, comprese decisioni in materia di custodia cautelare, non può
di per sè giustificare timori sulla sua imparzialità; solo speciali
circostanze possono giustificare una diversa conclusione [...]. Ciò
che conta è la portata e il carattere delle misure preprocessuali
disposte dal giudice» (sentenza 15 gennaio 2015, Dragojević contro
Croazia; in senso analogo, tra le molte, sentenze 22 aprile 2004,
Cianetti contro Italia; 6 giugno 2000, Morel contro Francia).
Si ha mancanza di imparzialità oggettiva, in specie, quando la
valutazione richiesta al giudice, o le espressioni concretamente
utilizzate, implichino una sostanziale anticipazione di giudizio (in
questo senso, tra le altre, sentenze 22 aprile 2004, Cianetti contro
Italia; 25 luglio 2002, Perote Pellon contro Spagna), autorizzando a
pensare che il giudice si sia già fatta una opinione sull'esistenza
del delitto e la colpevolezza dell'imputato (sentenza 22 luglio 2008,
Gomez de Liaño y Botella contro Spagna), essendosi pronunciato sugli
elementi costitutivi dell'illecito (sentenza 24 giugno 2010, Mancel e
Branquart contro Francia).
9.- Ciò posto, nella giurisprudenza della Corte EDU non si
rinviene, per converso, una teorizzazione corrispondente a quella
operata da questa Corte, riguardo alla non configurabilità di un
pregiudizio all'imparzialità del giudice in conseguenza di
valutazioni effettuate nell'ambito della medesima fase processuale.
Di fatto, peraltro, nella generalità dei casi - e anche nelle
pronunce specificamente citate dal giudice a quo - il pregiudizio
all'imparzialità di tipo "funzionale" è stato collegato dalla Corte
europea a decisioni assunte in altra e precedente fase del
procedimento (tipici i casi dell'adozione di provvedimenti cautelari
nella fase preprocessuale o la partecipazione a precedenti gradi di
giudizio), ovvero in procedimenti distinti (quali quelli contro
soggetti concorrenti nel medesimo reato).
Non constano, in ogni caso - nè il giudice a quo ha indicato -
pronunce della Corte EDU che abbiano ravvisato la lesione del
principio di imparzialità in fattispecie analoghe a quella che qui
interessa: quella, cioè, di un invito a modificare l'imputazione,
rivolto dal giudice al pubblico ministero non solo nell'ambito della
medesima fase processuale, ma anche «come momento immediatamente
prodromico alla decisione che è - legittimamente - chiamato ad
assumere in quello stesso contesto» (sentenza n. 18 del 2017) e, per
giunta, non in vista di una pronuncia in ordine alla colpevolezza
dell'imputato (essendo la potestà decisoria del giudice dell'udienza
preliminare ristretta, di norma, all'alternativa tra sentenza di non
luogo a procedere e rinvio a giudizio). Il che non consente di
affermare che - alla luce della giurisprudenza della Corte europea
(che per assumere rilievo ai fini dell'accertamento della violazione
dell'art. 117, primo comma, Cost. deve risultare consolidata, nei
sensi precisati dalla sentenza n. 49 del 2015 di questa Corte) - la
norma convenzionale evocata accordi al diritto della persona da
giudicare, in rapporto alla specifica evenienza di cui si discute,
una tutela più ampia di quella prefigurata dalla norma
costituzionale interna - gemellare nell'ispirazione - di cui all'art.
111, secondo comma, della Carta fondamentale.
10.- Considerazioni analoghe, mutatis mutandis, possono
formularsi in ordine al secondo profilo di asserito contrasto con la
norma convenzionale, legato alla commistione tra le funzioni di
giudice e quelle del pubblico ministero: e ciò a prescindere dal
rilievo che, a livello interno, il divieto di cumulo delle funzioni
di pubblico ministero e di giudice è stabilito, non già dal
censurato comma 2 dell'art. 34 cod. proc. pen. (che regola la
cosiddetta incompatibilità orizzontale derivante da provvedimenti
adottati dal giudice in una precedente fase del procedimento), ma dal
successivo comma 3 (che si occupa dell'incompatibilità conseguente
allo svolgimento di compiti e funzioni non giurisdizionali).
Al riguardo, si deve rilevare che, secondo la giurisprudenza
della Corte europea, la confusione tra le funzioni inquirenti e
giudicanti è effettivamente idonea a minare l'imparzialità del
giudice (per tutte, tra le ultime, sentenza 31 ottobre 2017, Kamenos
contro Cipro): e ciò anche quando essa si realizzi all'interno della
stessa fase del giudizio.
Di là, peraltro, dal caso particolare del giudice che abbia
deciso di perseguire, giudicare e punire fatti di oltraggio commessi
in suo danno in udienza (ipotesi "aggravata" dal fatto che, in essa,
il giudice è anche persona offesa dal reato) (Grande Camera,
sentenza 15 dicembre 2005, Kyprianou contro Cipro), il fenomeno che,
per questo verso, è venuto segnatamente all'attenzione della Corte
europea - e al quale si riferisce l'unica pronuncia richiamata dal
rimettente (sentenza 20 settembre 2016, Karelin contro Russia) - è
quello della totale assenza di un rappresentante dell'accusa in
dibattimento (o in una parte rilevante delle relative udienze):
assenza a fronte della quale i relativi compiti, anzitutto in tema di
formazione della prova a carico dell'accusato, erano stati
integralmente assunti, in sua vece, dal giudice (oltre alla pronuncia
dianzi citata, sentenze 27 gennaio 2011, Krivoshapkin contro Russia;
18 maggio 2010, Ozerov contro Russia). Dunque, una ipotesi di
commistione particolarmente significativa.
Il caso oggi in esame è, ictu oculi, sensibilmente distante da
un simile paradigma. Nella specie, il giudice si limita a
riscontrare, a conclusione dell'udienza preliminare, che il fatto
risultante dagli elementi probatori addotti dalle parti è - per
certi aspetti - diverso da come descritto nel capo di imputazione, e
a invitare conseguentemente il pubblico ministero a esercitare il suo
potere-dovere di modifica dell'imputazione nella stessa udienza
preliminare (udienza che si caratterizza per la "fluidita'"
dell'imputazione, avendo, tra le sue funzioni, proprio quella di
"cristallizzare" il tema d'accusa). Ciò, nell'ottica di evitare la
regressione del procedimento, in ossequio - nella visione delle
sezioni unite della Corte di cassazione - a canoni di economia e
concentrazione processuale.
Il pubblico ministero, dal canto suo - serbando intatto il suo
ruolo di dominus del tema d'accusa - resta pienamente libero di
aderire, o non, all'invito.
Anche per questo verso, dunque, il rimettente non ha indicato,
nè emergono, pronunce della Corte di Strasburgo che ravvisino la
carenza di imparzialità in fattispecie analoghe a quella in esame,
sì da poter concludere che - alla luce della consolidata
giurisprudenza di tale Corte - la disciplina nazionale oggetto di
censura risulti non in linea con il quadro delle garanzie apprestato
dalla norma convenzionale.

per questi motivi
LA CORTE COSTITUZIONALE

dichiara non fondata la questione di legittimità costituzionale
dell'art. 34, comma 2, del codice di procedura penale, sollevata, in
riferimento all'art. 117, primo comma, della Costituzione, in
relazione all'art. 6, paragrafo 1, della Convenzione per la
salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle libertà fondamentali,
firmata a Roma il 4 novembre 1950, ratificata e resa esecutiva con
legge 4 agosto 1955, n. 848, dal Giudice dell'udienza preliminare del
Tribunale ordinario di Napoli con l'ordinanza indicata in epigrafe.
Così deciso in Roma, nella sede della Corte costituzionale,
Palazzo della Consulta, il 23 gennaio 2019.

F.to:
Giorgio LATTANZI, Presidente
Franco MODUGNO, Redattore
Roberto MILANA, Cancelliere

Depositata in Cancelleria il 29 marzo 2019.

Il Direttore della Cancelleria
F.to: Roberto MILANA