1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 25 del 8-6-2011
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 100 ORDINANZA (Atto di promovimento) 10 marzo 2011
Ordinanza del 10 marzo 2011 emessa dal Tribunale amministrativo regionale per la Puglia sui ricorsi riuniti proposti dal Centro Meridionale riabilitativo s.r.l. ed altri contro Azienda sanitaria locale di Bari ed altri . Sanita' pubblica - Norme della Regione Puglia - Prestazioni di riabilitazione domiciliare - Previsione che le stesse anche per soggetti disabili debbano essere rese prioritariamente da strutture insistenti nell'ambito territoriale dell'ASL di riferimento e comunque della Regione Puglia rispetto a strutture, anche limitrofe, extraregionali - Violazione del principio di uguaglianza - Incidenza sul diritto di azione e di difesa in giudizio - Lesione del diritto alla salute - Incidenza sul principio di buon andamento della pubblica amministrazione - Violazione del principio di tutela giurisdizionale - Violazione di vincoli derivanti dalla normativa internazionale - Violazione di principi fondamentali posti dalla legislazione statale in materia. - Legge della Regione Puglia 25 febbraio 2010, n. 4, art. 8. - Costituzione, artt. 3, 24, 32, 97, 113 e 117, commi primo, secondo, lett. m), e terzo, in relazione alla Convenzione ONU sui diritti delle persone con disabilita' del 13/12/2006. (011C0335) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.25 del 8-6-2011)

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE

Ha pronunciato la presente ordinanza sul ricorso numero di
registro generale 819 del 2010, integrato da motivi aggiunti,
proposto da: «Centro Meridionale Riabilitativo s.r.l.», rappresentata
e difesa dall'avv. Massimo F. Ingravalle, con domicilio eletto presso
Massimo F. Ingravalle in Bari, piazza Garibaldi n.63;
Contro Azienda Sanitaria Locale Bari, rappresentata e difesa
dall'avv. Emanuele Tomasicchio, con domicilio eletto presso Francesco
Silvio Dodaro in Bari, via F.S.Abbrescia, 83/B; Regione Puglia in
persona del Presidente pro tempore, rappresentata e difesa dall'avv.
Lucrezia Girone, con domicilio eletto presso Lucrezia Girone in Bari,
Lungomare Nazario Sauro, 31-33;
e con l'intervento di ad adiuvandum: M.S., A.S., P.D., C.C.,
B.S., R.B., S.N., D.L., F.C., G.B., P.M.,N.R.,F.F.,A.S., M.M., F.D.,
P.D., M.S.,B.V.,F.G.,tutti rappresentanti e difesi dall'avv.
Francesco De Palma, con domicilio eletto presso Rocco Nanna in Bari,
piazza Garibaldi n. 63;
sul ricorso numero di registro generale 820 del 2010, proposto
da: «Centro Rham s.r.l.», rappresentata e difesa dall'avv. Massimo F.
Ingravalle, con domicilio eletto presso Massimo F. Ingravalle in
Bari, piazza Garibaldi n.63;
contro Azienda Sanitaria Locale Bari, rappresentata e difesa
dall'avv. Emanuele Tomasicchio, con domicilio eletto presso Francesco
Silvio Dodaro in Bari, via. F.S.Abbrescia, 83/B; Regione Puglia in
persona del Presidente pro tempore, rappresentata e difesa dall'avv.
Lucrezia Girone, con domicilio eletto presso Lucrezia Girone in Bari,
Lungomare Nazario Sauro, 31-33;
e con l'intervento di ad adiuvandum:
A.B.,V.A.,M.P.,A.T.,A.D.,A.L.Q., M.L., P.F.,T.M.I., N.V.,
L.C.,G.C.,M.L., R.C.,A.C., M.,N.V.,G.M.,R. L.,M.M., tutti
rappresentati e difesi dall'avv. Francesco De Palma, con domicilio
eletto presso Rocco Nanna in Bari, piazza Garibaldi n.63;
sul ricorso numero di registro generale 821 del 2010, proposto
da: Associazione Italiana Assistenza Spastici-Onlus (Aias),
rappresentata e difesa dall'avv. Massimo Ingravalle, con domicilio
eletto presso Massimo F. Ingravalle in Bari, piazza Garibaldi n.63;
Contro Azienda Sanitaria Locale Bari, rappresentata e difesa
dall'avv. Emanuele Tomasicchio, con domicilio eletto presso Francesco
Silvio Dodaro in Bari, via F.S.Abbrescia, 83/B; Regione Puglia in
persona del Presidente pro tempore, rappresentata e difesa dall'avv.
Lucrezia Girone, con domicilio eletto presso Lucrezia Girone in Bari,
Lungomare Nazario Sauro, 31-33;
e con l'intervento di ad adiuvandum: M.A.,MC.,
V.C.,A.C.,G.C.,D.F.,L.S.,P.C.,V.T.,M.M.L.,T.M.,F.C.,M.T.C.,M.F.L.,
G.T.,G.E.,F.A.,M.L.,L.B.,M.L.,M.C.G., A.C.,M.A., tutti rappresentati
e difesi dall'avv. Francesco S. De Palma, con domicilio eletto presso
Rocco Nanna in Bari, piazza Garibaldi, 63;
per l'annullamento previa idonea misura cautelare quanto a tutti
i ricorsi in epigrafe (n. 819, 820 e 821 del 2010):
della nota prot.n. 48900/UOR 01 del 15 marzo 2010, ad
oggetto: «Anno 2010. Comunicazione urgente», giunta a mezzo posta il
19 marzo 2010, a firma del Direttore Generale ASL BA, con cui si
dispone quanto segue: «In ottemperanza alle prescrizioni di cui
all'art. 19 della Legge Regionale n. 4/2010 codeste strutture sono
invitate a dismettere i trattamenti domiciliari nei confronti di
pazienti residenti nell'ambito dell'ASL BA... a far tempo dal 1°
Aprile 2010 p.v., previa, occorrendo, la dichiarazione di non
manifesta illegittimità costituzionale dell'art. 8 della legge della
Regione Puglia n. 4/2010, per contrasto con gli articoli 32, 97 e 117
della Costituzione e la conseguente rimessione degli atti alla Corte
Costituzionale;
nonchè di ogni, altro allo presupposto, connesso e/o
consequenziale, ancorchè non conosciuto;
quanto ai primi motivi aggiunti:
dell'art. 5 del «Regolamento regionale dell'Assistenza
domiciliare per trattamenti riabilitativi ex art. 26 della legge n.
833/78» n. 16 del 4 novembre 2010, con estensione, ove occorra, della
dichiarazione di non manifesta illegittimità costituzionale, già
richiesta per l'art. 8 della legge della Regione Puglia n. 4/2010,
anche dell'art. 5 in epigrafe, per contrasto con gli articoli 32, 97
e 117 della Costituzione e la conseguente rimessione degli atti alla
Corte costituzionale;
quanto ai secondi motivi aggiunti:
della nota prot. 224772/UOR 01 del 28 dicembre 2010,
comunicata a mezzo fax in pari data, ad oggetto: «Anno 2011.
Comunicazione urgente», con cui si impone alla ricorrente "a
dimettere i trattamenti domiciliari ex art. 26 della legge n. 833/78,
nei confronti di pazienti residenti nell'ambito della ASL BA. Tali
dismissioni dovranno avvenire a far tempo dal 10 gennaio 2011", con
reiterazione, ove occorra, della richiesta di dichiarazione di non
manifesta legittimità costituzionale dell'art. 8 della legge della
Regione Puglia n. 4/2010, per contrasto con gli articoli 32, 97 e 117
della Costituzione e la conseguente rimessione degli atti alla Corte
costituzionale;.
Visti i ricorsi i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Azienda Sanitaria
Locale Bari, di Regione Puglia nonchè degli interventori ad
adiuvandum;
Viste le memorie difensive;
Visto l'art. 79, comma 1, c. p. a approvato con d.lgs. n.
104/2010.; Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 24 febbraio 2011 il
dott. Paolo Amovilli e uditi per le parti i difensori Massimo F.
Ingravalle, Emanuele Tomasicchio e Lucrezia Girone;

F a t t o

Espongono le società e l'associazione ricorrenti, in sintesi, di
svolgere da tempo attività nel campo dell'erogazione di prestazioni
sanitarie di riabilitazione in regime domiciliare e di aver stipulato
sin dal 2004 (dal 2001 la società «Centro Rham») accordi
contrattuali con ASL pugliesi (inizialmente con l'ASL BA/3 poi con
l'.ASL BA) pur avendo tutte la sede legale in Basilicata, dove
risultano istituzionalmente accreditate. Ragioni logistiche date
dall'aver sede in località prossime al confine con il territorio
pugliese, avevano portato infatti parte degli utenti affetti da gravi
disabilità residenti nelle cittadine pugliesi di A.,G.,M.,P., e M.,
ad optare per la cura presso le strutture gestite dalle ricorrenti, a
beneficio dell'abbattimento dei tempi d'attesa, mediante progetti
riabilitativi individuali personalizzati.
Gli accordi contrattuali sottoscritti con l'ASL - in forza delle
l.r. Puglia n.261/1995, 26/2006 e 25/2007 - stabilivano, previo
convenzionamento tra le due Regioni interessate, la remunerazione
delle prestazioni erogate secondo le tariffe vigenti nella Regione
Basilicata anzichè con quelle vigenti in Puglia, meno convenienti
per il pubblico erario, ed ulteriormente scontate del 15 per cento,
per una tariffa per prestazione domiciliare sensibilmente inferiore,
così come dalla documentazione depositata agli atti.
Con deliberazione G.R. n.1494/2009, la Regione Puglia disponeva
il divieto per i Direttori Generali delle AA.SS.LL. di sottoscrivere
accordi contrattuali per l'erogazione di prestazioni domiciliari di
riabilitazione con presidi accreditati in altri ambiti territoriali.
Con separati ricorsi a questo T.A.R., la società Centro
Meridionale Riabilitativo e l'A.i.a.s. impugnavano la suesposta
deliberazione regionale, ottenendone l'annullamento con sentenze in
forma semplificata della II sez. n.3019/2009 e 2644/2009 (per le
quali è pendente l'appello al Consiglio di Stato) rilevandosi in
particolare l'assenza di ragioni di contenimento della spesa pubblica
sanitaria in grado di comprimere il diritto alla libera scelta, della
cura e della struttura riabilitativa stabilito dall'art 8-bis d.lgs.
n. 502/92 quale espressione del diritto alla salute
costituzionalmente garantito ex art 32 Cost.
Successivamente, con nota prot 48900/UOR 01 in data 15 marzo
2010, l'ASL BA in ottemperanza alle prescrizioni di cui all'art. 19
della legge regionale 25 febbraio 2010 n.4 pubblicata sul BUR del 2
marzo 2010 n.40 - nel frattempo approvata dalla Regione Puglia
-invitava le ricorrenti a dismettere i trattamenti domiciliari nei
confronti di pazienti residenti nell'ambito dell'ASL BA a far tempo
dal 1° Aprile 2010.
Anche la citata nota veniva gravata dalle ricorrenti finanzi a
questo Tribunale, che con ordinanze n. 475, 476 e 477 del 24 giugno
2010 accoglieva la domanda cautelare di sospensione dell'efficacia,
confermate in sede di appello dalla V sez del Consiglio di Stato con
ord. 4309, 4310 e 4311 del 14 settembre 2010.
In ottemperanza al decisum cautelare, l'ASL BA procedeva alla
sottoscrizione degli accordi contrattuali con le odierne ricorrenti.
In data 4 novembre 2010 la. Regione Puglia pubblicava sul BURP il
regolamento n.16/2010 «Regolamento regionale dell'Assistenza
domiciliare per trattamenti riabilitativi ex art. 26 legge n. 833/78»
(oggetto di impugnativa mediante motivi aggiunti) il cui art 5
riproduceva pedissequamente le medesime prescrizioni contenute
nell'art 8 della citata l.r. n. 4/2010, non consentendo le
prestazioni di riabilitazione domiciliare ai centri accreditati con
il SSN con sede al di fuori della Regione Puglia. Infine, con nota in
data 28 dicembre 2010, parimenti impugnata, VASI, BA imponeva alle
ricorrenti di dismettere i trattamenti domiciliari ex art. 26 della
legge n. 833/78, nei confronti di pazienti residenti nell'ambito
della ASL BA, con decorrenza dal 1° gennaio 2011.
Con i ricorsi in epigrafe, integrati da motivi aggiunti, le
ricorrenti impugnano i provvedimenti ed il regolamento regionale
suindicati, chiedendone l'annullamento previa sospensiva, deducendo
le seguenti censure:
Violazione e falsa applicazione art 8-bis e 8-quinquies
d.lgs. n.502/1992 e art 3.41.r. 26/1995;
elusione sentenze T.A.R. Puglia Bari rese inter partes;
illegittimità costituzionale dell'art 8 1.r. n.4/2010
(recante modifica dell'art 19 1.r, n.26/2006) per contrasto con gli
art. 3, 97, 117 Cost.;
violazione ed omessa applicazione art. n. 62/1953;
eccesso di potere per carenza di istruttoria ed erronea
presupposizione, disparità di trattamento, contraddittorietà,
sviamento ed illegittimità derivata.
In particolare, le ricorrenti chiedevano la sospensione del
processo per sollevare alla Corte costituzionale questione di
legittimità costituzionale dell'art 8 l.r.Puglia n. 4/2010, recante
modifiche all'art. 19 l.r. n. 26/2006, per contrasto con gli art 32
(diritto individuale e collettivo alla salute), 97 (buon andamento
sub specie di contenimento e razionalizzazione della spesa pubblica
sanitaria) e 117 Cost. primo e terzo comma (violazione principi
fondamentali della materia contenuti nella legislazione statale in
materia sanitaria e violazione art. 10. Convenzione internazionale
sui diritti delle persone disabili adottata dall'ONU il 13 dicembre
2006 ratificata con legge n. 18/2009) nella parte «in cui impone che
le prestazioni di riabilitazione domiciliare debbano essere rese
unicamente da strutture insistenti nell'ambito territoriale dell'ASL
di riferimento».
Si costituivano sia la Regione Puglia che l'ASL BA, chiedendo il
rigetto nel merito, evidenziando in necessaria sintesi:
che il preteso diritto alla libera scelta del luogo di cura
di cui all'art. 8-bis d.lgs. n. 502/92, di carattere non assoluto, va
esercitato "nell'ambito dei soggetti accreditati con cui siano stati
definiti appositi accordi contrattuali" non potendo quindi essere
invocato dalle ricorrenti perchè attualmente prive di accordo;
che il diritto alla libera scelta del luogo di cura attiene
alla sola opzione della struttura ospedaliera e del medico, non anche
del tecnico parasanitario di fisioterapia domiciliare, come ex
adverso sostenuto;
che non vi può essere elusione del giudicato, attesa la
diversità del regime normativo di riferiment6 per effetto dello ius
supeweniens regionale;
l'erroneità della circostanza circa minor costo per il SSN
delle prestazioni rese dalle strutture gestite dalle odierne
ricorrenti, avendo l'ASL resistente allegato le dichiarai-ioni di due
centri ubicati nell'ambito territoriale della stessa ASL disposti ad
eseguire le prestazioni in oggetto agli stessi costi praticati dalle
ricorrenti. L'ASL BA, inoltre, eccepiva in rito l'inammissibilità
del gravame relativo all'art. 5 del r.r. 16/2010 per mancata
impugnazione della presupposta deliberazione G.R. n. 2336 del, 29
ottobre 2010 di adozione, secondo lo Statuto regionale, del
regolamento medesimo.
I soggetti intervenienti, nel prestare integrale adesione alle
richieste delle ricorrenti, evidenziavano in particolare la gravità
delle proprie disabilità (sclerosi multipla, distrofia muscolare,
sclerosi laterale amiotrofica, malattia di Alzheimer ecc.) ed il
grave pregiudizio in ipotesi della paventata interruzione dei
progetti personalizzati riabilitativi sin qui loro erogati dalle
strutture ricorrenti.
Alla camera di consiglio del 24 febbraio questa Sezione
accoglieva le domande cautelari, disponendo il mantenimento
dell'assistenza presso le strutture odierne ricorrenti.
Alla pubblica udienza del giorno 24 febbraio 2011 la causa è
passata in decisione.

D i r i t t o

1. - Preliminarmente va disposta la riunione dei ricorsi in
epigrafe ex art. 70 c.p.a. per evidenti ragioni di connessione quanto
a petitum e causa petendi.
2. - Deve essere innanzitutto respinta l'eccezione di
inammissibilità per omessa impugnazione della deliberazione G.R.
2336 del 29 ottobre 2010 di adozione del regolamento regionale n. 16
del 4 novembre 2010. Il Collegio non può che richiamarsi
all'orientamento consolidato secondo cui per il principio di
legalità e di iuria novit curia, il G.A. è tenuto alla
disapplicazione dei regolamenti in contrasto con norme primarie che
sacrifichino posizioni di diritto soggettivo o di interesse legittimo
(ex multis Consiglio di Stato sez V, 20 maggio 2003, n. 2750,
C.G.A.S. 9 luglio 2007, n.561, T.A.R. Sicilia Palermo sez 30
settembre 2010, n. 11232) indipendentemente da ogni questione circa
la rituale o meno impugnazione effettuata da parte ricorrente, che ha
comunque gravato il regolamento regionale attuativo dell'art. 8 1.r.
4/2010.
L'eccezione deve dunque essere respinta e i ricorsi essere
esaminati nel merito.
3. - Le odierne ricorrenti hanno sollevato questione di
legittimità costituzionale dell'art 8 1.r. Puglia 25 febbraio 2010
n.4 «Norme urgenti in materia di sanità e servizi sociali» recante
modifiche all'art 19 1.r. n.26/2006, per contrasto con gli art 32
(diritto individuale e collettivo alla salute), 97 (buon andamento
sub specie di contenimento e razionalizzazione della spesa pubblica
sanitaria) e 117 primo e terzo comma Cost. (violazione principi
fondamentali della materia contenuti nella legislazione statale in
materia sanitaria e violazione art. 10 Convenzione internazionale sui
diritti delle persone disabili adottata dall'ONU il 13 dicembre 2006
ratificata con legge n. 18/2009) nella parte "in cui impone che le
prestazioni di riabilitazione domiciliare debbano essere rese
unicamente da strutture insistenti nell'ambito territoriale dell'ASL
di riferimento". Infatti, sia gli atti amministrativi in epigrafe
indicati che il regolamento regionale n. 16/2010 - entrambi oggetto
del gravame - risultano emanati in espressa e stretta attuazione del
precetto legislativo di cui all'art 8 l.r. Puglia n. 4/2010, che ne
costituisce l'unico presupposto.
Il Collegio ritiene che la questione di legittimità
costituzionale dell'anzidetta norma di legge regionale assuma
rilevanza pregiudiziale ai fini della decisione della presente causa
e sia non manifestamente infondata, per le ragioni che si diranno.
Diviene perciò necessario un breve riepilogo delle disposizioni
più significative vigenti, statali e regionali, in materia di
prestazioni di riabilitazione in forma domiciliare.
4. - La normativa statale.
L'art. 8-bis d.lgs. n. 502/92 «Riordino della disciplina in
materia sanitaria a norma dell'art. 1 della legge 23 ottobre 1992 n.
421» intitolato «Autorizzazione, accreditamento e accordi
contrattuali» così dispone:
«Le regioni assicurano i livelli essenziali e uniformi di
assistenza di cui all'art. 1 avvalendosi dei presidi direttamente
gestiti dalle aziende unità sanitarie locali, delle aziende
ospedaliere, delle aziende universitarie e degli istituti di ricovero
e cura a carattere scientifico, nonchè di soggetti accreditati ai
sensi dell'art. 8-quater, nel rispetto degli accordi contrattuali di
cui all'art. 8-quinquies
I cittadini esercitano la libera scelta del luogo di cura e dei
professionisti nell'ambito dei soggetti accreditati con cui siano
stati definiti appositi accordi contrattuali. L'accesso ai servizi
subordinato all'apposita prescrizione, proposta o richiesta compilata
sul modulario del Servizio sanitario nazionale.
La realizzazione di strutture sanitarie e l'esercizio di
attività sanitarie, l'esercizio di attività sanitarie per conto del
Servizio sanitario nazionale e l'esercizio di attività sanitarie a
carico del Servizio sanitario nazionale sono subordinate,
rispettivamente, al rilascio delle autorizzazioni di cui all'articolo
8-ter, dell'accreditamento istituzionale di cui all'articolo
8-quater, nonchè alla stipulazione degli accordi contrattuali di cui
all'articolo 8-quinquies. La presente disposizione vale anche per le
strutture e le attività socio-sanitarie».
L'art. 26 «Prestazioni di riabilitazione» della legge n. 833/78
«Istituzione del Servizio sanitario nazionale» a sua volta stabilisce
che:
«Le prestazioni sanitarie dirette al recupero funzionale e
sociale dei soggetti affetti da minorazioni fisiche, psichiche o
sensoriali, dipendenti da qualunque causa, sono erogate dalle uniti
sanitarie locali attraverso i propri servizi. L'unità sanitaria
locale, quando non sia in grado di fornire il servizio direttamente,
vi provvede mediante, convenzioni con istituti esistenti nella
regione in cui abita l'utente o anche in altre regioni, aventi i
requisiti indicati dalla legge, stipulate in conformità ad uno
schema tipo approvato dal Ministro della sanità, sentito il
Consiglio sanitario nazionale.
Sono altresì garantite le prestazioni protesiche nei limiti e
nelle forme stabilite con le modalità di cui al secondo comma
dell'art. 3. Con decreto del Ministro della sanità, sentito il
Consiglio sanitario nazionale, sono approvati un
nomenclatore-tariffario delle protesi ed i criteri per la sua
revisione periodica."
5. - La normativa regionale
L'art. 3, comma 4 della 1.r. Puglia n.26/1995 stabilisce che "Le
prestazioni erogate dal 1 gennaio 1995 in favore di cittadini
pugliesi da centri di riabilitazione extra - regionale, convenzionati
con il Servizio sanitario nazionale ex art. 26 della legge 23
dicembre 1978 n.833, sono a carico della USL di residenza dell'
assistito. Il relativo pagamento è effettuato dalla USL direttamente
al centro erogatore secondo la normativa vigente.»
L'articolo 19 della legge regionale 9 agosto 2006, n. 26
«Interventi in materia sanitaria" - poi modificato dalla 1.r. 3
agosto 2007 n. 25 - stabiliva:
"I direttori generali, ferma restando la piena operatività delle
strutture pubbliche, che a tal fine possono utilizzare personale
della continuità assistenziale mediante estensione dell'orario di
lavoro, stipulano contratti con i presidi accreditati per
l'erogazione di prestazioni di riabilitazione in forma domiciliare,
insistenti nel rispettivo territorio e/o in altri ambiti
territoriali, rivolte alla presa in carico dei soggetti portatori di
disabilità fisiche, psichiche e sensoriali, tenendo conto del
fabbisogno determinato nell'ambito territoriale di ciascuna ASL.
La stipula degli accordi contrattuali di cui al comma 1 deve
essere ispirata dal raggiungimento dei seguenti obiettivi:
a) esercizio pieno del diritto alla libera scelta da parte
dell'utente, in coerenza con quanto stabilito dal decreto legislativo
30 dicembre 1992, n. 502 (Riordino della disciplina in materia
sanitaria, a norma dell'articolo 1 della legge 23 ottobre 1992, n.
421), e dall'articolo 2, comma 3, della legge regionale 3 agosto
2006, n. 25 (Principi e organizzazione del servizio sanitario
regionale);
b) facilità di accesso per l'utente e riduzione dei tempi di
attesa.»
Infine, l'art 8 della 1.r. Puglia n. 4/2010 "Norme urgenti in
materia di sanità e servizi sociali" in sostituzione del citato art
19 1.r. n. 26/06, ora stabilisce:
«Per favorire la piena operatività nel territorio di
riferimento delle strutture pubbliche attive nell'ambito
dell'assistenza domiciliare, le ASL impegnano il personale dipendente
e convenzionato per l'attività necessaria all'attuazione del piano
assistenziale individuale (PAL anche con il ricorso agli istituti
contrattualmente previsti.
Previa definizione del fabbisogno di prestazioni nell'ambito
territoriale di ciascuna ASL e della capacità produttiva delle
risorse proprie in relazione alle attività da garantire, le ASL
stipulano accordi contrattuali per le prestazioni di riabilitazione
domiciliare di cui si ravvisi la necessità.
I direttori generali delle ASL, determinato il fabbisogno di cui
al comma 2, stipulano gli accordi contrattuali con i presidi privati
già provvisoriamente e/o istituzionalmente accreditati con il
servizio sanitario per l'erogazione di prestazioni di riabilitazione
domiciliare ex articolo 26 della legge 23 dicembre 1978, n. 833
(Istituzione del servizio sanitario nazionale), insistenti nel
territorio dell'ASL, di riferimento.
Qualora il fabbisogno non possa essere soddisfatto attraverso gli
accordi contrattuali con i soggetti insistenti nel territorio
dell'ASL di riferimento, i direttori generali stipulano accordi
contrattuali con strutture insistenti in altri ambiti territoriali
regionali, in ragione dell'abbattimento delle liste di attesa.
Le prestazioni di cui al presente articolo possono essere erogate
solo da strutture autorizzate e accreditate per prestazioni
domiciliari, fino all'attuazione di quanto previsto dal comma 6.
La Giunta Regionale con uno o più provvedimenti procede, entro
centoventi giorni dalla data di entrata in vigore della presente
legge, all'adozione del regolamento dell'assistenza domiciliare per
trattamenti riabilitativi cui devono adeguarsi le strutture
provvisoriamente o istituzionalmente accreditate che intendano
erogare prestazioni di assistenza domiciliare ex articolo 26 della
legge n. 833/1978.».
6. - Sulla rilevanza della questione di legittimità
costituzionale.
Le ricorrenti impugnano con il ricorso in epigrafe, come
integrato da motivi aggiunti, atti amministrativi e regolamentari
(r.r. n.16/2010) di stretta attuazione dell'art 8 della 1.r.
n.4/2010, emanata proprio per risolvere in via legislativa la
questione della possibilità che le prestazioni di riabilitazione
domiciliare rese in favore di cittadini pugliesi affetti da grave
disabilità debbano o meno essere rese unicamente rectius
prioritariamente da strutture insistenti nell'ambito territoriale
dell'ASL di riferimento, o comunque aventi sede nel territorio della
Regione Puglia.
È pertanto evidente la non manifesta irrilevanza, ai sensi
dell'art. 23 legge n. 87/1953, della questione di legittimità,
costituzionale, poichè l'art 8 della l.r. n. 4/2010 costituisce
impedimento per le società odierne ricorrenti, quali strutture
accreditate ed autorizzate, alla sottoscrizione degli accordi con le
ASL della Regione Puglia inerenti l'erogazione di prestazioni di
riabilitazione in forma domiciliare soggetti disabili residenti in
Puglia, in precedenza perfezionati sulla base della precedente
disciplina legislativa regionale, con contestuale grave pregiudizio
anche per i pazienti affetti da gravi disabilità in cura presso le
ricorrenti.
D'altra parte, in mancanza della sopravvenuta legge-provvedimento
regionale (il cui contenuto riproduce in gran parte quanto già
stabilito con la deliberazione G.R. 1494/09 annullata da questo
T.A.R.) questo Tribunale non potrebbe che accogliere le censure
prospettate dalla difesa delle ricorrenti nei confronti dei
provvedimenti impugnati, uniformandosi ai principi già enunciati
nelle precedenti sentenze rese inter partes (ancorchè non passate in
giudicato) vertenti sulla medesima causa petendi, e in applicazione
della precedente differente normativa regionale che la 1.r. 4/2010
mira proprio ad abrogare, in senso lesivo per le strutture ricorrenti
e per i pazienti disabili interventori.
7. - Sulla non manifesta infondatezza della questione di
legittimità costituzionale.
Le ricorrenti hanno sollevato la questione di legittimità
costituzionale in riferimento agli art. 3, 32, 97 e 117 primo e terzo
comma Cost.; le dette questioni a giudizio del Collegio sono tutte
non manifestamente infondate, così come è da ritenersi ex officio
non manifestamente infondata la questione in riferimento agli art.
24, 113 e 117 c. secondo lett m) Cost.
7.1. - Preliminarmente, preme evidenziare come Part 8 della l.r.
n. 4/2010 non imponga che le prestazioni di riabilitazione
domiciliare debbano essere rese unicamente da strutture insistenti
nell'ambito territoriale dell'ASL di riferimento, stabilendo:
in via prioritaria il ricorso alle strutture pubbliche;
in via subordinata, per impossibilità delle prime, la
stipula di accordi contrattuali con i presidi privati accreditati
insistenti nel territorio dell'ASI, di riferimento;
in estremo subordine, soltanto laddove nemmeno le suddette
strutture private siano in grado di coprire il fabbisogno, h
possibilità, di stipulare accordi con strutture insistenti in altri
ambiti territoriali regionali.
7.2. - Quanto alla priorità dell'utilizzo delle strutture
pubbliche non ritiene il Collegio di ravvisare alcun profilo di
contrasto con parametri costituzionali, essendo sufficiente il
richiamo alla costante giurisprudenza che nega l'equiparazione tra
strutture pubbliche e private (Consiglio di Stato sez V, 4 ottobre
2007, n.534, id sez V, l'I maggio 2010, n.2828, T.A.R. Campania
Napoli sez I 27 maggio 2010 n.9805) essendo soltanto l'attività
degli operatori privati sottoposta a limitazione in ordine alle
prestazioni erogabili (tetti di spesa) per ragioni di programmazione
della, spesa sanitaria.
7.3. - Ritiene invece il Collegio che al di a della formale
apertura in
favore delle strutture extra regionali, la legge regionale in
oggetto effettui una vera e propria operazione di concentrazione
delle prestazioni di riabilitazione domiciliare in favore delle
strutture operanti nell'ambito territoriale dell'ASL di riferimento,
indipendentemente da ragioni di razionalizzazione e/o contenimento
della spesa pubblica; in violazione, come si dirà, anche di principi
fondamentali stabiliti dalla legislazione statale.
7.4. - Va premesso che l'alt 8 della 1.r. 4/2010 presenta i
tipici caratteri della c.d. legge-provvedimento in quanto assorbe il
contenuto di provvedimenti amministrativi già emanati e per giunta,
annullati da questo T.A.R. (deliberazione G.R. n.1494/2009) regolando
una situazione sostanziale sulla quale ha già disposto un
provvedimento, ove il diritto di difesa non può essere sacrificato-
ma si trasferisce, -secondo il regime di controllo proprio del
provvedimento legislativo «medio tempore» intervenuto, dalla
giurisdizione amministrativa alla giustizia costituzionale previa
intermediazione del giudice rimettente. (ex multis T.A.R. Toscana
Firenze, sez. III, 31 maggio 2005, n. 2666, T.A.R. Lazio Roma sez I,
21 aprile 2008, n. 3356)
L'ammissibilità nel nostro ordinamento di leggi-provvedimento,
aventi cioè contenuto particolare e concreto su interventi
rientranti nell'esercizio della funzione amministrativa, risulta
oramai pacificamente ammessa dalla Corte Costituzionale, "non
sussistendo alcuna riserva di amministrazione a favore del potere
amministrativo", pur nel limite di uno stretto scrutinio di
costituzionalità, specie sotto i profili della non arbitrarietà e
della non irragionevolezza, nonchè del rispetto della funzione
giurisdizionale in ordine alla decisione delle cause in corso (ex
multis Corte costituzionale sentenze 15 dicembre 2010, n. 354, 8
maggio 2009, n.137, 13 luglio 2007, n.267, 27 luglio 2000, n.374, 20
novembre 1995 n. 492).
Quanto alla possibilità per il potere legislativo di emanare
norme in grado di incidere su specifiche controversie decise con
autorità di cosa giudicata, secondo la Consulta, nel bilanciamento
del diritto alla tutela giurisdizionale con il potere legislativo,
espressione della sovranità popolare «è da escludere che possa
integrare violazione delle attribuzioni spettanti al potere
giudiziario una disposizione di legge che appaia finalizzata ad
imporre all'interprete un determinato significato normativo, in
quanto la stessa, operando sul piano delle fonti, non tocca la
potestà di giudicare, ma precisa solo la regola astratta ed il
modello di decisione cui l'esercizio della potestà deve attenersi»
(Corte costituzionale sent. 27 luglio 2000 n. 374). Non c'è pertanto
lesione della funzione giurisdizionale (e violazione degli art 24 e
113 Cost.) "ove risulti che l'intento legislativo non è la
"correzione" concreta dell'attività giurisdizionale, ma piuttosto la
creazione di una regola astratta", senza incidenza "diretta ed
esplicita" sul giudicato.
Ritiene il Collegio che Part 8 della legge regionale pugliese
n.4/2010, pur procedendo ad una peraltro parziale riforma della
materia, intenda sostanzialmente eludere quanto accertato nelle
sentenze rese inter partes. Infatti, pur riguardando le sentenze di
questo Tribunale n. 2644/09, 3019/2009 e 1148/2010 - ancorchè non
coperte da giudicato - il regime degli accordi contrattuali in
riferimento agli anni 2009 e 2010, esse affermano il principio della
non comprimibilità del diritto alla libera scelta della cura e della
struttura riabilitativa stabilito dall'art 8-bis d.lgs. n. 502/92 a
favore di strutture riabilitative aventi sede esterna alla Regione
Puglia in assenza di comprovate ragioni di contenimento della spesa
sanitaria, con conseguente violazione da parte della legge regionale,
oltre che degli art 24 e 113 Cost., dello stesso art 3 Cost., dal
momento che la, privazione delle aspettative di giustizia delle
ricorrenti - vittoriose in primo grado nei giudizi pendenti -
costituisce, al contempo, evidente indice sintomatico della stessa
irragionevolezza della legge-provvedimento (Corte cost. 20 novembre
1995 n. 492).
La legge regionale sospetta di incostituzionalità, nel
riprodurre il contenuto di precedenti deliberazioni regionali già
annullate in sede giurisdizionale, non tiene minimamente in
considerazione nè l'affidamento delle ricorrenti, nè il pregiudizio
psico-fisico connesso al mutamento delle cure di cui al progetto
riabilitativo individuale in relazione alla particolare condizione di
disabilità in cui versano i pazienti odierni intervenienti, dando
corpo al contrasto con i suesposti parametri costituzionali in
materia di emanazione di leggi-provvedimento.
7.5. - Quanto al contrasto con l'art 32 Cost., la giurisprudenza
della Corte Costituzionale insegna che la facoltà di "libera scelta"
della struttura sanitaria, alla luce dell'evoluzione della disciplina
concernente il sistema di erogazione e retribuzione delle prestazioni
specialistiche, non costituisce, nel sistema sanitario nazionale, un
principio assoluto, dovendo invece essere contemperato con altri
interessi, costituzionalmente tutelati, puntualmente indicati da
norme di principio della legislazione statale, quali il principio
della programmazione allo scopo di realizzare un contenimento della
spesa pubblica e una razionalizzazione del sistema sanitario (Corte
costituzionale, 26 maggio 2005, n. 200). Trattasi pertanto di
"diritto costituzionale condizionato" dall'attuazione che il
legislatore ordinario ne dà attraverso il bilanciamento
dell'interesse tutelato da quel diritto con gli altri interessi
costituzionalmente protetti", tenuto conto dei limiti oggettivi che
lo stesso legislatore incontra nella sua opera di attuazione in
relazione alle risorse organizzative e finanziarie di cui dispone al
momento. Tale ragionevole bilanciamento di interessi contrapposti
può quindi condurre a limitazioni del diritto di libera scelta del
luogo di cura, anche sotto il profilo organizzativo per la miglior
efficienza del servizio, pur dovendosi trattare di "preminenti
esigenze organizzative e funzionali" (Corte Cost. seni. lo novembre
1982 n. 175, 30 luglio 1997 n.293).
Nella fattispecie per cui è causa, gli impugnati provvedimenti
assunti dall'ASL e dalla Regione Puglia comprimono il diritto alla
libera scelta del luogo di cura non solo senza alcun comprovato
motivo di contenimento della spesa pubblica sanitaria, bensì
determinando un aggravio dei costi a carico del SSN, essendo per
tabular le tariffe vigenti nella Regione Basilicata applicate negli
accordi contrattuali intercorsi tra ASL e le ricorrenti, più basse
quindi convenienti per il SSN.
In altre parole, la carenza di ragioni di razionalizzazione e/o
di contenimento della spesa pubblica sanitaria non assume carattere
idoneo a degradare la posizione dei pazienti disabili assistiti ad
interesse legittimo (Cassazione Sezioni Unite 1 agosto 2006 sent.
n.17461, T.A.R. Lazio Roma, sez. III, 13 febbraio 2002, n. 969, Corte
costituzionale 15 luglio 1994 sent n. 304) con conseguente diritto
pretensivo dei medesimi al mantenimento delle cure erogate: dalle
strutture odierne ricorrenti.
Sul punto, ritiene il Collegio che nessuna rilevanza assumano le
dichiarazioni prodotte dalla difesa dell'ASL in sede cautelare circa
la asserita disponibilità di strutture private ubicate nell'ambito
territoriale della stessa ASL ad eseguire le prestazioni in oggetto
ai medesimi costi delle odierne ricorrenti, sia perchè non tradotte
in accordi contrattuali, sia perchè comunque, a parità di costi per
SSN, deve essere garantita libertà di scelta del luogo di cura,
specie laddove come nella fattispecie per cui è causa, l'assistenza
specialistica riabilitativa continuata nel tempo presso una
determinata struttura costituisce fattore condizionante il
trattamento terapeutico e che, di contro, un trasferimento ad altra
struttura può costituire elemento di pregiudizio all'equilibrio
psico-fisico del disabile, quale diritto fondamentale della persona
costituzionalmente tutelato ex art 32 Cost.
Più in particolare, il rapporto operatore sanitario-paziente in
ragione della disabilità grave, connota ed esprime una forma di
«socializzazione» che deve essere considerata come un elemento
essenziale per la salute dei disabili, si da assumere una funzione.
sostanzialmente terapeutica assimilabile alle pratiche di cura e di
riabilitazione (arg. Corte Costituzionale n. 251/2008).
In definitiva, secondo il suesposto criterio del ragionevole
bilanciamento di interessi, non emergono significative ragioni nè di
razionalizzazione della spesa sanitaria, nè di preminente
organizzazione del servizio sanitario.
7.6. - Dalla carenza dell'esigenza di salvaguardia della spesa
pubblica, emerge poi, secondo il Collegio, il completo discostamento
della legge regionale n.4/2010 dai principi fondamentali della
materia sanitaria sanciti nella legislazione statale di riferimento,
quale limite ex art 117 comma 3 all'esercizio della potestà
regionale concorrente in materia di "tutela della salute". Infatti,
il citato art. 26 legge n. 833/78, principio fondamentale della
materia vincolante per la legislazione regionale (C.G.A.S. 6
settembre 2010 n.1130) riconosce espressamente, in riferimento alle
prestazioni di riabilitazione, il diritto di libera scelta del luogo
di cura sull'intero ambito territoriale nazionale - pur se da
qualificarsi non assoluto - e quindi oltre il territorio della sola
Regione Puglia, nell'ottica di una tendenziale parificazione o
quantomeno non discriminazione delle strutture private accreditate
aventi sede presso altre Regioni.
7.7. - Inoltre, la l.r. n. 4/2010 si pone in contrasto con Io
stesso obiettivo del contenimento della spesa sanitaria rinvenibile
nel complesso delle varie riforme sanitarie attuate dal legislatore
statale nel corso del tempo (legge n. 833/1978, d.lgs. 502/92, d.lgs.
n. 229/1999) e parimenti avente carattere di principio fondamentale
in materia concorrente di "tutela della salute" e "coordinamento
della finanza pubblica".
Ne consegue la non manifesta infondatezza anche del contrasto con
l'art 117, terzo comma Cost quanto alla violazione dei principi
fondamentali della materia contenuti nella suesposta legislazione
statale.
7.8 - Non manifestamente infondata risulta ad avviso del Collegio
anche la denunziata violazione dell'ars 117 comma Cost. secondo cui
"la potestà legislativa è esercitata dallo Stato o dalle Regioni
nel rispetto della. Costituzione, nonchè dei vincoli derivanti
dall'ordinamento comunitario e dagli obblighi internazionali" in
riferimento alla Convenzione internazionale sui diritti delle persone
disabili adottata dall'ONU il 13 dicembre 2006 e ratificata in Italia
con la legge 3 marzo 2009 n.18, convenzione che dunque costituisce un
limite interno per il legislatore sia statale che regionale, avendo
le convenzioni internazionale ratificate valore di «fonti interposte»
(Corte Cost. 24 ottobre 2007, n. 348 e 349 con specifico riferimento
alla CEDU ma che il Collegio ritiene espressione di un principio
valevole in generale anche per altre convenzioni internazionali). Al
giudice comune spetta interpretare la norma interna in modo conforme
alla disposizione internazionale, entro i limiti nei quali ciò sia
permesso dai testi delle norme, e qualora ciò non sia possibile,
ovvero dubiti della compatibilità della norma interna con la
disposizione convenzionale "interposta", non può disapplicare la
norma stessa, ma deve investire la Corte costituzionale della
relativa questione di legittimità rispetto al parametro dell'art.
117, comma 1, cost. (ancora Corte Cost. 24 ottobre 2007, n. 348 e 349
con specifico riferimento alla CEDU).
L'art. 10 della citata Convenzione stabilisce che «Gli Stati
Parti riaffermano che il diritto alla vita è inerente ad ogni essere
umano e prenderanno tutte le misure necessarie ad assicurare
l'effettivo godimento di tale diritto da parte delle persone con
disabilità su base di uguaglianza con gli altri».
Considerato che l'assistenza specialistica riabilitativa
continuata nel tempo presso una determinata struttura costituisce
fattore condizionante il trattamento terapeutico dell'utenza e che,
di contro, un trasferimento ad altra struttura può costituire
elemento di pregiudizio all'equilibrio psico-fisico del disabile,
quale diritto fondamentale della persona, non pare manifestamente
infondata la lesione del principio di uguaglianza anche sotto tal
profilo (oltre che su quello di cui all'art 3 Cost.) dal momento che
secondo la citata legislazione regionale pugliese (art 4 l.r. Puglia
n.26/1995) un paziente non disabile che decida di ricorrere a
prestazione di riabilitazione di natura ambulatoriale può invece
scegliere un centro di cura ubicato al di fuori della Puglia, con
prestazione a carico del SSN.
Non risulta possibile per i1 giudice remittente effettuare alcuna
interpretazione adeguatrice della legge regionale in oggetto alla
disposizione internazionale ONU, in relazione alla evidente
univocità della, littera legis (Corte costituzionale sent 4 giugno
2010 n. 196).
7.9 - Non manifestamente infondato, infine, risulta il denunziato
contrasto con gli art 3 (disparità di trattamento), 97 (buon
andamento) Cost., a cui deve aggiungersi quello con il principio del
legittimo affidamento.
Rinviando per quanto riguarda contrasto con l'art 3 Cost. a
quanto già esposto, ritiene il Collegio che l'art. 8 della legge
regionale n. 4/2010 si ponga in contrasto altresì con il principio
di matrice comunitaria di legittimo affidamento; esso obbliga il
legislatore (nella specie regionale) a prendere in esame le
situazioni di affidamento e di stabilità dallo stesso determinate
(seppur in via convenzionale) e a non violarle con effetto
pregiudizievole se non in presenza di interessi superiori della
collettività generale, filtrati attraverso i canoni della logica
giuridica e della giustizia sostanziale, interessi imperativi che
nella specie non sussistono come innanzi menzionato.
Sotto altro profilo, è emersa nella stessa giurisprudenza
comunitaria la tutela di detto affidamento relativamente a leggi che
modificano la situazione vigente, come nella situazione di cui è
causa, producendo effetti certamente pregiudizievoli su relazioni
giuridiche già esistenti.
7.10 - Mette conto evidenziare, in relazione a tutti i profili di
contrasto della, legge-provvedimento regionale sospetta di
incostituzionalità, l'impossibilità per questo giudice di risolvere
in via interpretativa gli ipotizzati dubbi di compatibilità
costituzionale, in relazione all'univoco tenore letterale della
legge, che segna il confine in presenza del quale il tentativo
interpretativo deve cedere il passo al sindacato di legittimità
costituzionale (ex multis Corte cost. sent n. 26/2010).
8. - Conclusivamente il Collegio, per le ragioni sopra esposte,
solleva questione di costituzionalità dell'articolo 8 della legge
regionale 25 febbraio 2010 n.4, per violazione degli articoli 3, 24,
97, 113, 117 primo comma, 117 terzo comma, della. Costituzione,
nonchè del principio di legittimo affidamento di derivazione
comunitaria, nella, parte in cui impone che le prestazioni di
riabilitazione domiciliare anche per soggetti disabili debbano essere
rese prioritariamente da strutture insistenti nell'ambito
territoriale dell'ASL di riferimento e comunque della Regione Puglia
rispetto a strutture, anche limitrofe, extra-regionali.
Alla luce delle considerazioni che precedono è sospesa
ogni decisione sulla predetta controversia dovendo la questione
essere demandata al giudizio della Corte costituzionale.

P.Q.M.

Visti gli artt. 1 della legge 9 febbraio 1948 n. 1 e 23 della
legge 11 marzo 1953 n. 87, riservata ogni altra pronuncia in rito,
nel merito e sulle spese, ritenuta rilevante e non manifestamente
infondata la questione di costituzionalità, dell'articolo 8 della
legge regionale 25 febbraio 2010 n.4 , in relazione agli articoli 3,
24, 97, 113, 117 primo comma, 117 terzo comma, della Costituzione
nonchè al principio di legittimo affidamento, dispone l'immediata
trasmissione degli atti alla. Corte costituzionale, sospendendo il
giudizio in corso
Ordina che, a cura della Segreteria, la presente ordinanza sia
notificata alle parti e al. Presidente della Giunta della Regione
Puglia e sia comunicata al Presidente del Consiglio regionale della
Puglia.
Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 24
febbraio 2011.

Il Presidente: Morea


L'estensore: Amovilli