1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 40 del 27-9-1995
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 539 ORDINANZA (Atto di promovimento) 11 gennaio 1995
N. 539 Ordinanza emessa l'11 gennaio 1995 dal tribunale di Pistoia sul reclamo proposto da Gentilini Franco contro il curatore del fallimento della S.r.l. Uno ed altri Fallimento - Azione di responsabilita' contro gli amministratori e i sindaci della societa' fallita - Autorizzazione da parte del giudice delegato al curatore - Potere dello stesso ad emettere d'ufficio, ante causam, misure cautelari - Lamentata omessa previsione della domanda, con ricorso, del curatore - Irragionevolezza - Lesione dei principi di difesa e di terzieta' del giudice. (R.D. 16 marzo 1942, n. 267, art. 146, terzo comma). (Cost., artt. 3, 24, secondo comma, e 101, secondo comma). (095C1120) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.40 del 27-9-1995)

IL TRIBUNALE
Ha pronunciato la seguente ordinanza nel procedimento iscritto al
n. 24/94 r.r. e avente ad oggetto il reclamo avverso l'ordinamento in
data 9 dicembre 1994 con la quale il giudice delegato ai fallimenti
ha confermato il decreto di sequestro emanato nei confronti di
Gentilini Franco e altri quali amministratori e sindaci della Uno
S.r.l.;
Rilevato che: in data 8 novembre 1994 il curatore del fallimento
della S.r.l. Uno esponeva al giudice delegato la sussistenza di
fondati elementi di responsabilità a carico degli ex amministratori
e degli ex sindaci della società fallita, chiedendo di essere
"autorizzato ad esperire illustrate azioni di responsabilità ( ..)
disponendo, se ritenuto necessario, le opportune misure cautelari";
con decreto in data 15 novembre 1994 il g.d. autorizzava il curatore
a promuovere l'azione di responsabilità nei confronti degli ex
amministratori e sindaci della società fallita Bartoli Giuseppe,
Bartoli Guglielmo, Gentilini Franco, Nesti Stefano, Busoni Andrea,
Bonelli Sandro e Chiostri Ivo e disponeva altresì il sequestro
conservativo dei beni mobili ed immobili dei predetti fino a
concorrenza della somma di lire 8 miliardi, fissando l'udienza del 29
novembre 1994 per la conferma, modifica o revoca del provvedimento;
con ordinanza pronunciata fuori udienza il 9 dicembre 1994 confermava
il decreto nei confronti di Bartoli Giuseppe, Bartoli Guglielmo,
Gentilini Franco, Bonelli Sandro e Chiostri Ivo, revocava il
sequestro disposto nei confronti di Busoni e dichiarava inefficace la
misura nei confronti del Nesti;
Rilevato che: avverso tale ordinanza ha proposto reclamo ai sensi
dell'art. 669-terdecies c.p.c. il solo Gentilini sulla base dei
seguenti motivi: incompetenza del giudice delegato ad emanare il
provvedimento di sequestro essendo tacitamente abrogato l'art. 146
l.fall. a seguito dell'entrata in vigore degli artt. 669-bis a
669-quaterdecies c.p.c.; carenza di legittimazione attiva del
curatore; insussistenza dei presupposti del fumus boni juris e del
periculum in mora; per l'ipotesi che il tribunale ritenesse tuttora
vigente l'art. 146 c.p.c. il ricorrente ha proposto eccezione di
legittimità costituzionale della norma medesima;
Rilevato che: il presidente ha fissato per la discussione del
reclamo l'udienza dell'11 gennaio 1995; tale udienza i procuratori
del ricorrente e della curatela del fallimento hanno discusso il
reclamo concludendo rispettivamente per l'accoglimento e la reiezione
del medesimo; il tribunale ha riservato la decisione;
Osservato che:
a) ritiene il collegio di dover aderire all'orientamento della
giurisprudenza di merito secondo cui, anche dopo l'entrata in vigore
delle nuove norme sul procedimento cautelare uniforme (artt. da 669-
bis a 669-quaterdecies c.p.c.), il potere di disporre ante causam il
sequestro sui beni mobili e immobili di amministratori e sindaci di
una società fallita a garanzia del credito della massa ex artt. 2393
e 2394 c.c. appartiene al giudice delegato ai fallimenti; a tale
conclusione si previene non sulla base delle argomentazioni
solitamente addotte (specialità della competenza funzionale del
giudice delegato - e quindi giudizio negativo di compatibilità, ai
sensi dell'art. 669-quaterdecies c.p.c., dell'art. 669-terdecies con
l'art. 146 l.fall. -, fondantesi sulla forte connotazione ufficiosa
del procedimento concorsuale per l'esigenza pubblicistica di tutela
del ceto dei creditori) bensì sulla base del fatto che l'art. 146
l.fall. non è tanto (o non soltanto) una norma sulla competenza
quanto piuttosto (e soprattutto) una norma attributiva del potere di
iniziativa al giudice;
aa) siamo di fronte ad una delle rare ipotesi (unitamente al
procedimento di adozione, ad alcuni procedimenti cautelari in materia
di protezione di minori e incapaci - art. 268, 336, ultimo comma, 361
e 384 del c.c., 32, quarto comma e 33, quarto comma, del d.P.R. n.
448/88 - e ai vari casi previsti dalla legge fallimentare (pronuncia
d'ufficio del fallimento; dichiarazione d'ufficio di risoluzione del
concordato preventivo e fallimentare) in cui nel nostro ordinamento,
facendo eccezione al fondamentale principio della domanda, è
prevista l'iniziativa giudiziale del processo; le relative
disposizioni hanno natura di norma speciale per chi ritiene che non
si tratti di eccezioni alla regola dell'iniziativa di parte, perchè
i provvedimenti officiosi si atteggiano nella previsione dell'art.
2907 c.c. a categoria, antitetica a quella dei provvedimenti
richiesti; hanno natura di norme eccezionali per chi vi ravvede
l'attuazione di esigenze peculiari di tutela con riferimento a
situazioni particolari; tanto se si qualificano speciali, tanto, e
ancor più, se si qualificano eccezionali, le relative disposizioni
non possono considerarsi abrogate dalla novella del '90, anche
perchè quest'ultima non contiene disposizioni sull'iniziativa del
procedimento;
b) il difensore del reclamante ha sollevato questione di
legittimità costituzionale dell'art. 146 l.fall. con riferimento
agli artt. 3, 24, 25 Cost. per essere prevista la competenza del g.d.
ad emanare misure cautelari in assenza di specifiche ragioni
eccezionali, sottraendo le parti al giudice naturale come individuato
dalla normativa generale, con violazione del principio della domanda,
del diritto di difesa e del principio di uguaglianza;
ba) escluso che l'art. 146 l.fall. possa confliggere col
principio del giudice naturale, il quale impone al legislatore di
disciplinare direttamente e compiutamente i presupposti in base ai
quali è individuato il giudice competente e di farlo con efficacia
limitata ai casi futuri (condizioni entrambe rispettate nel caso di
specie), ritiene il collegio che la disposizione in esame contrasti
con i precetti costituzionali di cui agli artt. 3, 24, secondo comma,
coordinato con l'art. 3 e 101, secondo comma, Cost., per i motivi di
seguito esposti;
bb) data la natura, sopra posta in evidenza, della norma di cui
all'art. 146 cit., deve stabilirsi se la specialità o eccezionalità
della medesima sia giustificata, e il relativo giudizio deve essere
condotto sia sul piano del raffronto tra fattispecie generale e
fattispecie che si vuole speciale o eccezionale sia sul piano della
legittimità costituzionale; l'attribuzione al giudice del potere
d'iniziativa, e la creazione di un eccezione al principio della
domanda, possono, infatti, ritenersi costituzionalmente legittimi
solo laddove sussista una effettiva e inderogabile giustificazione e
lo stesso risultato perseguito dal legislatore non possa essere
garantito attraverso diversi strumenti tecnici;
bc) è questo, infatti, a giudizio del collegio l'insegnamento
che deve trarsi dalla sent. della Corte costituzionale, 1 aprile
1993, n. 133 (in Foro it., 1993, I, 2126), la quale ha dichiarato
inammissibile - perchè "implica una invasione della sfera delle
scelte riservate alla discrezionalità del legislatore" - la
questione di legittimità costituzionale dell'art. 29, legge n.
1766/1927, nella parte in cui prevede che i giudizi innanzi ai
commissari degli usi civici possono essere promossi anche d'ufficio;
afferma la Corte che, trasferite alle regioni le funzioni
amministrative in materia di usi civici, risulta intaccato il
fondamento giuridico dell'attribuzione al commissario-giudice del
potere di promuovere i giudizi di sua competenza, il che non può
portare nella specie ad una pronuncia meramente caducatoria, non
potendo la cura "dell'interesse della collettività generale alla
conservazione degli usi civici" essere rimessa esclusivamente alle
regioni e non rientrando tra i poteri della Corte lo spostamento del
potere di azione a un organo di giustizia diverso (al p.m. secondo il
modello solitamente seguito allorquando una fattispecie coinvolge
accanto all'interesse privato l'interesse pubblico generale), ciò
potendo avvenire secondo una pluralità di varianti la scelta tra le
quali compete solo al legislatore; rileva peraltro la Corte come
sussista il dubbio "se la deroga al principio della domanda, che
garantisce l'imparzialità e l'oggettività del giudizio, sia tuttora
razionalmente giustificabile" e che "il dubbio è proponibile non
solo in relazione all'art. 3 Cost. ( ..), ma anche con riguardo
all'art. 24, secondo comma, Cost. coordinato con l'art. 3: nel
nostro caso la deroga alla regola di terzietà del giudice tocca il
diritto di difesa alterando la normale dialettica processuale, sia
perchè la domanda introduttiva del giudizio, formulata dallo stesso
giudice, prefigura il contenuto della decisione, sia perchè il
contraddittorio non si instaura in condizioni di parità tra le parti
del rapporto sostanziale, bensì tra queste, da un lato, e il
giudice, dall'altro.";
bd) nel caso che qui interessa la giustificazione addotta a
fondamento della deroga è l'interesse pubblico coinvolto dalle
procedure fallimentari e, nell'unica occasione - per quanto risulta
al collegio - in cui è stata affrontata ex professo la questione
della legittimità costituzionale della norma (ritenendola
manifestamente infondata), la suprema Corte di cassazione della
medesima investita non l'ha scrutinata sotto il profilo della deroga
al principio della domanda, ma ha qualificato la norma come
attributiva della competenza limitatamente alla prima fase del
procedimento di sequestro, in quanto tale non confliggente con i
principi costituzionali, data la pienezza dei controlli successivi
(v. Corte cass., 23 febbraio 1978, n. 901, in Foro it, 1978, I,
1178);
be) ritiene il collegio che la sussistenza di un interesse
pubblico (della massa dei creditori) non possa ragionevolmente
giustificare la deroga al principio della domanda, il quale - come
afferma il giudice delle leggi - involge il principio di difesa e la
garanzia di terzietà del giudice (il quale deve poter decidere sine
spe ac metu); posto infatti che il potere officioso attiene
all'emanazione di misure cautelari anteriormente all'inizio di una
causa di merito (azione di responsabilità contro amministratori e
sindaci) per l'instaurazione della quale vale il principio della
domanda, essendo la legittimazione attribuita come di regola al
curatore, il quale - una volta autorizzato ad esperire l'azione
medesima - non necessita di ulteriore autorizzazione per richiedere
in corso di causa una misura cautelare, non è dato vedere che cosa
connoti di tanta specialità la fase ante causam da fondare
razionalmente una deroga ai fondamentali principi costituzionali che
reggono il processo; l'irrazionalità della disciplina (non
giustificabile con le maggiori conoscenze del giudice fallimentare e
con la conseguente possibilità di un più rapido intervento, posto
che tali "valori" non hanno più rilievo neppure in sede penale - v.
l'attuale assetto dei poteri del p.m. e del g.i.p. -) è tanto più
evidente laddove si osservi che, nella tipologia delle azioni
cautelari e di merito esercitabili nell'interesse della massa (si
pensi in particolare alle azioni revocatorie, in relazione alle quali
ben può emergere l'esigenza di una tutela cautelare ante causam)
quella deroga è isolata;
bf) di nessun rilievo è il fatto che il potere di iniziativa
sia limitato alla fase cautelare ante causam, in quanto l'esistenza
di un sistema di rimedi (reclamo, revoca, assorbimento nella sentenza
di merito) - in tutto coincidenti con quelli ordinari
dall'ordinamento predisposti per i procedimenti a domanda -, non
elimina l'irragionevolezza della norma nè (in quanto rimedi
successivi) il rischio di venir meno della terzietà del giudice;
bg) la già sottolineata attribuzione (in via di regola
generale) della legittimazione ad agire al curatore, organo preposto
al fallimento (v. rubrica del capo II del titolo II della legge
fall., di cui fa parte la sezione dedicata al curatore), pubblico
ufficiale (art. 30 l.fall.), soggetto cui è affidata
"l'amministrazione del patrimonio fallimentare sotto la direzione del
giudice delegato" (art. 31 l.fall.), fa sì che nel caso di specie
non sorga un problema analogo a quello di cui alla sent. C. cost., n.
133/93, cit., un'eventuale pronuncia caducatoria del giudice delle
leggi non dando luogo a vuoti che solo il legislatore nella sua
discrezionalità può colmare ma consentendo semplicemente
l'espansione degli ordinari poteri del curatore; la cura del pubblico
interesse involto dalla fattispecie risulterebbe non meno garantita,
e ciò sia per la qualità del soggetto cui quella cura è rimessa
sia per la funzione di direzione e controllo svolta dal giudice
delegato, al quale tra l'altro compete l'integrazione dei poteri
anche processuali del curatore, attraverso l'autorizzazione ad agire
in giudizio (e non potendo certo sostenersi che una minore intensità
nella cura dell'interesse possa derivare dal fatto che competente ad
emettere i provvedimenti de quibus sarebbe il giudice delegato dal
presidente del tribunale ex art. 669-ter c.p.c.);
c) sulla base di quanto fin qui esposto risulta non
manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale
prospettata; la medesima è anche rilevante in quanto, qualora non
fossero rimessi gli atti alla Corte, dovrebbe trovare applicazione
nella fattispecie proprio la disposizione della cui legittimità
questo collegio dubita; infatti, l'ordinanza impugnata con reclamo è
stata emanata dal giudice delegato in forza dei poteri attribuitigli
dall'art. 146 l.fall. e, giusta l'interpretazione della medesima
offerta (interpretazione accolta dalla prevalente giurisprudenza di
merito), le eccezioni di carenza di giurisdizione (id est: di potere)
e di incompetenza del giudice delegato sollevate dal reclamante
dovrebbero essere respinte; si aggiunga che gli ulteriori motivi di
reclamo appaiono infondati (il motivo incentrato sulla carenza di
legittimazione ad agire del curatore nella causa di merito, in quanto
l'azione a cautela della quale è stato concesso il sequestro è
quella di responsabilità ex artt. 2393 e 2394 c.c. e non quella di
responsabilità per nuove operazioni ai sensi dell'art. 2449, primo
comma, c.c.; il motivo fondato sull'insussistenza dei presupposti del
fumus boni juris e del periculum in mora in quanto emerge dagli atti
e in particolare dalla relazione del curatore la prova sommaria della
responsabilità degli amministratori e sindaci e quindi anche del
reclamante mentre la stessa misura del credito vantato - 8 miliardi -
e l'apparente non titolarità di beni aggredibili è chiaro indice
del pericolo di perdere le garanzie del credito), il che rende ancor
più rilevante la questione della legittimità dell'art. 146 cit.; si
osserva, infine, come nessuna incidenza abbia sulla rilevanza della
questione il fatto che l'esercizio del potere cautelare da parte del
g.d. sia stato nella specie genericamente sollecitato dal curatore
con l'atto con cui richiedeva l'autorizzazione ad agire in giudizio;
infatti, anche a prescindere dal rilievo che non si è di fronte ad
una istanza in senso proprio, è pacificamente ritenuto dalla
migliore dottrina in tema di pronuncia d'ufficio che allorquando
l'iniziativa è officiosa l'eventuale richiesta di terzi degrada a
mera denuncia.

P. Q. M.
Visto l'art. 23 legge 11 marzo 1953, n. 87;
Dichiara rilevante e non manifestamente infondata la questione di
legittimità costituzionale dell'art. 146, terzo comma, r.d. 16 marzo
1942, n. 267, nella parte in cui prevede che prima dell'inizio della
causa di merito le misure cautelari strumentali rispetto all'azione
di responsabilità contro gli amministratori e sindaci possono essere
disposte d'ufficio dal giudice delegato ai fallimenti anzichè su
ricorso del curatore secondo le norme ordinarie, in riferimento
all'art. 3, 24, secondo comma, coordinato con l'art. 3 e 101, secondo
comma, della Costituzione;
Ordina l'immediata trasmissione degli atti alla Corte
costituzionale;
Sospende il presente giudizio;
Ordina che a cura della cancelleria la presente ordinanza sia
notificata alle parti in causa nonchè al Presidente del Consiglio
dei Ministri e comunicata ai Presidenti delle due Camere del
Parlamento.
Pistoia, addì 11 gennaio 1995
Il presidente: PAGLIUCA

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