1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 18 del 23-4-2008
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 119 ORDINANZA (Atto di promovimento) 15 dicembre 2007
Ordinanza del 15 dicembre 2007 emessa dal Tribunale di Firenze - Sezione fallimentare nella procedura fallimentare relativa al Fallimento 51 S.a.s. di Bertoni Marco &amp; C. Fallimento e procedure concorsuali - Funzioni del comitato dei creditori - Vigilanza sull'operato del curatore fallimentare - Atti di straordinaria amministrazione di valore superiore a cinquantamila euro e transazioni (in specie, atto di transazione e vendita a trattativa privata di quota di beni immobili) - Previsione dell'autorizzazione del comitato dei creditori e della previa informativa al giudice delegato - Trasferimento dal giudice delegato al comitato dei creditori della potesta' di autorizzare in via generale gli atti del curatore - Eccesso di delega - Denunciata violazione del principio di ragionevolezza, sotto il duplice profilo dell'ingiustificata disparita' di trattamento dei creditori nel godimento della garanzia di un controllo giurisdizionale sull'operato del curatore, e dell'intrinseca inidoneita' del detto comitato ad espletare funzioni di controllo nell'interesse della generalita' dei creditori. - Regio decreto 16 marzo 1942, n. 267, artt. 35 e 41, commi primo e secondo, come sostituiti dagli artt. 31 e 39 del decreto legislativo 9 gennaio 2006, n. 5. - Costituzione, artt. 3 e 76, in relazione all'art. 1, comma 6, lett. a), n. 2, della legge delega 14 maggio 2005, n. 80. In via subordinata: Fallimento e procedure concorsuali - Vigilanza sull'operato del curatore fallimentare - Assoggettamento degli atti di straordinaria amministrazione di valore superiore a cinquantamila euro e delle transazioni (in specie, atto di transazione e vendita a trattativa privata di quota di beni immobili) all'autorizzazione del comitato dei creditori, previa informativa al giudice delegato - Omessa attribuzione al giudice delegato del potere di impedire il perfezionamento di un atto ritenuto illegittimo o contrario agli interessi della generalita' dei creditori ovvero del fallito - Eccesso di delega - Denunciata violazione del principio di ragionevolezza, sotto il duplice profilo dell'intrinseca irrazionalita' della disciplina impugnata che rende il giudice delegato destinatario di una mera informativa senza attribuirgli poteri effettivi di controllo, e dell'ingiustificata disparita' di trattamento dei creditori nel godimento della garanzia di un controllo giurisdizionale sull'operato del curatore. - Regio decreto 16 marzo 1942, n. 267, art. 35, come sostituito dall'art. 31 del decreto legislativo 9 gennaio 2006, n. 5. - Costituzione, artt. 3 e 76, in relazione all'art. 1, comma 6, lett. a), n. 2, della legge delega 14 maggio 2005, n. 80. (008C0275) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.18 del 23-4-2008)

IL TRIBUNALE
Ha pronunciato il seguente decreto.
Il tribunale, letti gli atti, vista la nota del curatore in data
12 dicembre 2007, sentita la relazione del g.d. al fallimento 51
s.a.s., osserva quanto segue.
In data 6 dicembre 2007 il g.d. del fallimento 51 s.a.s., ricevuta
l'informativa ex art. 35 l.f.. con la quale la dott.ssa Paola Palagi,
curatrice del fallimento 51, comunicava l'imminente perfezionamento,
a seguito di autorizzazione del comitato dei creditori, di atto di
transazione e vendita a trattativa privata della quota di un quarto
della proprietà dei terreni caduti nel fallimento del socio
accomandatario per un prezzo corrispondente al valore di stima,
avendo rilevato che non risultava effettuata alcuna pubblicità in
ordine alla vendita in oggetto per cui non era dato sapere se il
mercato era in grado di esprimere offerte più convenienti per la
massa dei creditori, ritenuto che in tale situazione la vendita a
trattativa privata, nei termini indicati dal curatore, sia pure in
presenza dell'autorizzazione del comitato dei creditori, non solo
avrebbe potuto essere viziata sotto un profilo di merito in quanto
eventualmente inidonea a realizzare il massimo interesse economico
dell'intero ceto creditorio, ma anche affetta da un profilo di
illegittimità per contrasto con la norma di cui all'art. 107, comma
1 l.f. che, pur nella libertà delle forme, vincola la curatela alla
adozione di «procedure competitive», dirette ad assicurare con
«adeguate forme di pubblicita» la massima informazione e
partecipazione degli eventuali interessati, riferiva immediatamente
quanto sopra al Collegio.
Il tribunale, in tal modo informato dal g.d., emetteva in pari
data decreto col quale, ritenuti a seguito di esame sommario non
infondati i rilievi del g.d., in via di urgenza, disponeva che il
curatore del fallimento 51 s.a.s., allo stato e provvisoriamente, non
desse corso al perfezionamento degli atti di transazione e vendita a
trattativa privata nei modi e nei termini di cui alla informativa ex
art. 35, comma 2, in data 6 dicembre 2007, fissava la Camera di
consiglio del 12 dicembre 2007 ore 10 per gli ulteriori provvedimenti
del caso, con facoltà del curatore e del comitato dei creditori di
comparire ovvero di far pervenire proprie memorie.
Tanto premesso in fatto, ritiene il Collegio di dovere
preliminarmente inquadrare giuridicamente il presente procedimento,
attivato dalla iniziativa del g.d., al fine di affermarne la
legittimità e doverosità, in base all'attuale sistema delineato
dalla riforma della legge fallimentare (d.lgs. 9 gennaio 2006, n. 5).
Il novellato art. 41 l.f. configura in linea generale il potere di
autorizzare gli atti del curatore in capo al comitato dei creditori
(comma 1), con identico potere al g.d. solo in ipotesi residuale
(comma 4). L'art. 35, nella sua attuale formulazione, costituisce
pregnante applicazione di tale principio.
Al g.d., fuori della ipotesi di cui al comma 4 dell'art. 41, resta
un limitato potere autorizzatorio, che si consuma quasi per intero
nella fase che potrebbe definirsi statica della procedura ovvero in
sede di approvazione del programma di liquidazione (art. 104-ter)
posto che l'approvazione tiene luogo delle singole autorizzazioni
(art. 104-ter, comma 4, seconda parte).
Per altro, la riformulazione della norma alla luce del decreto
correttivo n. 169/2007, quale che ne sarà la non agevole lettura,
riduce vieppiù il potere autorizzatorio del g.d..
Così stando le cose, diviene scottante la questione del controllo
sugli atti del curatore autorizzati da parte del comitato dei
creditori.
L'art. 25 l.f. individua i poteri del g.d. nell'esercizio della
vigilanza e del controllo sulla regolarità della procedura, di cui
deve assicurare il «corretto e sollecito svolgimento» (comma 1,
n. 3).
Se appare legittimo ritenere che la funzione di vigilanza trovi
quale tipico, ma non unico, momento di attuazione proprio nella
facoltà di convocazione (comma 1, n. 3), la norma non dice (nè
altre ve ne sono che dicano) in quale modo si attua il potere di
controllo in presenza di atti illegittimi ovvero formalmente
legittimi, ma nella sostanza tali da apparire contraddittori con gli
interessi della generalità dei creditori.
Un atto che si dimostri tale si pone come antitetico allo
svolgimento regolare e corretto della procedura, costituisce una
violazione della legge e dei principi che regolano il fallimento,
finalisticamente diretto a conseguire il massimo interesse economico
per la massa dei creditori, nel rispetto delle ragioni del fallito.
Si pensi al caso in cui il g.d. venga informato, ex art. 35, comma
2, della prossima instaurazione di un'azione di responsabilità
promossa dal nuovo curatore ex art. 38, comma 2, autorizzato dal
comitato dei creditori, e si avveda che un tale giudizio non è
supportato da valide ragioni giuridiche a sostegno ovvero che è del
tutto contraddittorio con gli interessi dei creditori, anche solo per
la acclarata inesistenza di un patrimonio del curatore sostituito,
aggredibile in sede esecutiva (in ipotesi estrema potrebbe in
precedenza lo stesso g.d. avere negato l'autorizzazione all'azione di
poi richiesta ed ottenuta dal comitato dei creditori, posto che la
non felicissima formulazione della norma nemmeno sembra escludere una
tale evenienza).
Si pensi al caso di una transazione in una complessa causa per
responsabilità contro amministratori e sindaci che, come di norma
accade in questi casi, presuppone anche un giudizio di fondatezza
giuridica (possibilità o meno di un esito positivo e limiti dello
stesso), sicchè la decisione, rimessa ad organi (curatore e comitato
dei creditori) non istituzionalmente dotati di preparazione giuridica
(salvo il raro di curatore scelto fra gli avvocati), potrebbe
oggettivamente apparire censurabile.
Non diverso è il caso in cui, come nella fattispecie, si tratti
di vendita di beni a trattativa privata in relazione alla quale il
g.d. ipotizzi una possibile violazione di norme procedimentali e/o
una possibile lesione dell'interesse della generalità dei creditori.
La riforma del diritto fallimentare prevede la possibilità di
attivare controlli nei confronti dei decreti del g.d. e del tribunale
(art. 26) così come nei confronti di atti del curatore o del
comitato dei creditori (art. 36), ma è omissiva rispetto ai modi
attraverso i quali il g.d. possa autonomamente esercitare quel potere
di controllo che pure l'art. 25 gli attribuisce quale tipico
contenuto della sua funzione.
La completa assenza di una norma di riferimento non consente
all'interprete di colmare la lacuna, se nel potere di controllo si
ritiene (come pare corretto al tribunale) di ricomprendere anche
quello di inibire l'atto ritenuto, in senso lato, irregolare (chè
altrimenti i confini fra vigilanza e controllo diverrebbero
evanescenti), così come avviene allorchè la funzione di controllo
sia attuata attraverso l'iniziativa di terzi (art. 36).
Tale conclusione, tuttavia, non comporta come necessaria
l'irragionevole conclusione della totale impotenza del g.d. rispetto
al compimento di un atto contraddittorio col regolare e corretto
svolgimento della procedura, perchè altrimenti ne risulterebbe
vanificata, insieme alla funzione di controllo, altresì quella di
vigilanza (da esercitarsi su «tutte» le operazioni della procedura ex
art. 31 l.f.), col che diverrebbe pleonastica la stessa presenza del
giudice delegato nell'ambito della procedura fallimentare.
Ora, che così non sia, può desumersi dalla stessa norma di cui
all'art. 35, comma 2 l.f., che quantomeno per gli atti di
straordinaria amministrazione aventi apprezzabile rilievo economico
(e sempre per le transazioni) impone la previa informazione al g.d.,
configurando un istituto che non può che essere finalizzato a
consentire l'esercizio della funzione di vigilanza e, se del caso, ad
attivare in termini concreti la funzione di controllo (seppure a non
esercitarla direttamente).
Che si tratti di una mera informativa di aggiornamento è da
escludere, sia perchè se così fosse ben potrebbe essere successiva
al compimento dell'atto (e allora essere data, come per i restanti
atti di straordinaria amministrazione di minore rilievo, attraverso i
rapporti riepilogativi di cui all'art. 33), sia perchè
l'informazione non è prevista in caso in cui l'atto sia contenuto
nel programma di liquidazione e, dunque, già autorizzato dal g.d.
tramite l'approvazione del programma stesso ovvero autorizzato tout
court in base all'art. 104-ter nel testo riformato dal decreto
correttivo n. 169/2007.
In definitiva, il discrimine fra necessità o meno della
informazione sta, sia nel sistema antecedente che in quello
successivo al 1° gennaio 2008, nella intervenuta o meno
autorizzazione da parte del g.d. dell'atto di straordinaria
amministrazione.
L'interpretazione sistematica induce allora a ritenere che, pur
nell'ottica del legislatore delegato, l'atto di straordinaria
amministrazione non possa comunque prescindere da un vaglio di
legittimità, merito e opportunità (id est: convenienza) da parte
del g.d. ovvero da un vaglio da effettuarsi alla luce di tutti i
criteri selettivi che devono ragionevolmente essere presenti in sede
di approvazione del programma.
È da notare che l'imminente modifica della norma impone al
curatore proprio di motivare la convenienza della sua proposta,
sicchè anche la convenienza è destinata a diventare ex lege uno
degli aspetti da sottoporre a vigilanza e controllo.
Del resto, sarebbe poco ragionevole se il medesimo atto dovesse
essere oggetto di un vaglio ontologicamente diverso a seconda che sia
o meno inserito nel programma di liquidazione (o in un suo eventuale
supplemento).
È poi il caso di osservare che, se la norma impone che
l'informazione sia «previa», tuttavia non chiarisce rispetto a quale
momento debba esserlo: prima del perfezionamento dell'atto o prima
della richiesta di autorizzazione al comitato dei creditori.
Tale ultima soluzione sembra al Collegio preferibile proprio
stante l'assenza di un preciso ancoraggio della comunicazione ad un
momento temporalmente individuato, sicchè pare legittimo affermare
che la stessa procedura autorizzatoria debba essere successiva alla
«previa» informazione al g.d. da parte del curatore, anche per
evitare che nelle more della valutazione da parte del giudice si
verifichi il perfezionamento dell'atto, col che risulterebbe
vanificato lo scopo stesso della informativa.
Se così è, ne esce vieppiù rafforzata la conclusione che il
procedimento necessario al perfezionamento dell'atto di straordinaria
amministrazione abbia quale momento imprescindibile lo scrutinio con
esito positivo da parte del g.d., in quanto, in caso di esito
negativo dello scrutinio stesso, non si tratterebbe nemmeno di
vanificare una già concessa autorizzazione del comitato dei
creditori, ma più semplicemente di evitare che la proposta (così
qualificata dal decreto correttivo) del curatore venga portata alla
autorizzazione del comitato stesso.
Come che sia, resta che nel sistema fallimentare riformato in casi
siffatti il g.d., ove all'esito dell'esercizio del potere di
vigilanza ritenga doveroso, per il rispetto di norme procedimentali
e/o per la tutela degli interessi della generalità dei creditori,
che un determinato atto non venga perfezionato non dispone di uno
strumento analogo a quello del diniego di approvazione/autorizzazione
previsto per il caso in cui quello stesso atto sia contenuto nel
programma di liquidazione ovvero in un suo supplemento (e in ciò
sta, a parere del tribunale, una palese antinomia del sistema).
Tuttavia, se nel sistema attuale la funzione di controllo, pur
attribuita al g.d. dall'art. 25 l.f., non può per assenza di norma
di riferimento trovare autonoma e diretta attuazione, può
indirettamente trovarla attraverso la procedura prevista dall'art.
25, comma 1, n. 1, ovvero chiamando in causa un organo diverso (il
che è proprio quanto avvenuto nella fattispecie).
A tale norma appare funzionalmente collegata quella dell'art. 35,
comma 2, e attraverso tale collegamento, ad opinione di questo
Collegio, si rende ragione dell'istituto della previa informazione al
g.d..
Il combinato disposto di tali norme induce a ritenere che il
Collegio, in tal modo investito, abbia il potere di accertare con
ampi poteri la legittimità formale e sostanziale (ovvero la
rispondenza agli interessi generali sottesi alla procedura
fallimentare) dell'atto di straordinaria amministrazione, rispetto al
quale il curatore si appresti a richiedere, oppure abbia già
ottenuto, l'autorizzazione del comitato dei creditori.
Tale conclusione, induttivamente raggiunta, trova conferma da
quanto può desumersi dalla norma di cui all'art. 23 l.f. sulle
attribuzioni del Collegio.
Oggi come in passato la norma sancisce che il tribunale «è
investito della intera procedura» e se in passato questa attribuzione
poteva essere letta quasi come un atto di formale omaggio al Collegio
(i cui poteri erano in buona sostanza e per intero trasmessi al
giudice delegato, non a caso qualificato tale) oggi, alla luce della
riforma del diritto fallimentare (e delle sue lacune), è necessario
riempirla di contenuti significativi.
Il tribunale appare ancora come organo apicale della procedura
essendo l'unico ad esserne investito nella sua interezza, ad esso è
riconosciuto un potere generale di convocazione insieme a quello di
revoca e sostituzione degli altri organi.
Spetta al tribunale la decisione delle controversie relative alla
procedura, espressione di assoluta genericità, che come tale sembra
alludere a qualsivoglia forma di conflitto e, dunque, anche a quello
che eventualmente si determini fra altri organi della procedura in
relazione al compimento di un determinato atto.
Appare ragionevole la conclusione che il tribunale, quale organo
apicale, debba riassumere in sè tutti i poteri degli organi
subordinati, possa di ufficio, o quantomeno a seguito della relazione
del g.d. ex art. 25, comma 1, n. 1, emettere i provvedimenti
necessari (nel caso di specie confermatori o inibitori della
iniziativa del curatore) per garantire il regolare svolgimento della
procedura, della quale è per interezza «investito».
Si tratta, in altri termini, di una situazione in qualche modo
simmetrica a quella in cui il tribunale viene a trovarsi a seguito
dei reclami ex artt. 26 e 36 l.f., solo che qui si tratta di un
intervento officioso seppure determinato dalla iniziativa assunta dal
g.d. ex art. 25, comma 1, n. 1.
Per questa via, da un canto il sistema della vigilanza e del
controllo sulla procedura assume un accettabile grado di
effettività, dall'altro si attribuisce contenuto e senso alla regola
della «previa» informazione al g.d. ex art. 35, comma 2, altrimenti
priva di significato.
In teoria, a questo punto nulla osterebbe a che il Collegio
entrasse nel merito della questione riferita dal g.d. in ordine alla
informativa 6 dicembre 2007 effettuata ex art. 35 l.f. da parte del
curatore del fallimento 51 s.a.s..
Tanto però presuppone a monte che il sistema autorizzatorio
delineato dagli artt. 41 e 35 l.f. sia costituzionalmente legittimo
o, in via subordinata, che sia tale l'esclusione di un autonomo
potere di intervento da parte del g.d., posto che il potere di
intervento, in qualche modo sostitutivo, del Collegio viene qui
configurato solo in via residuale e di necessaria razionalizzazione
del sistema.
La questione di legittimità costituzionale appare, dunque,
rilevante e pregiudiziale ai fini del decidere.
La questione deve porsi innanzitutto in riferimento all'art. 76
della Costituzione; ma poi anche in relazione all'art. 3.
Sotto il primo profilo, deve il Collegio valutare, per quanto gli
compete, se il predetto sistema autorizzatorio trovi conforto nella
legge delega 14 maggio 2005, n. 80 e la risposta appare di segno
negativo seguendo l'insegnamento più volte ribadito dalla Corte
costituzionale.
La Corte (anche di recente: sentenza 340 del 2007) ha affermato
che «il giudizio di conformità della norma delegata alla norma
delegante, condotto alla stregua dell'art. 76 Cost., si esplica
attraverso il confronto tra gli esiti di due processi ermeneutici
paralleli: l'uno relativo alle norme che determinano l'oggetto, i
principi e i criteri direttivi indicati dalla delega, tenendo conto
del complessivo contesto di norme in cui si collocano e individuando
le ragioni e le finalità poste a fondamento della legge di
delegazione; l'altro relativo alle norme poste dal legislatore
delegato, da interpretarsi nel significato compatibile con i principi
e criteri direttivi della delega» (ex plurimis sentenze n. 7 e n. 15
del 1999, n. 276, n. 163, n. 126, n. 425, n. 503 del 2000, n. 54 e
n. 170 del 2007».
Orbene, nel testo riformato, gli artt. 41, comma 1 e 4, e 35
(nulla cambia per quanto qui rileva in relazione al decreto
correttivo in vigore dal 1° gennaio 2008) pongono il generale potere
autorizzatorio in capo al comitato dei creditori (salvo il residuo
potere ancora concesso al g.d. da singole norme) con ciò
stravolgendo per riflesso la funzione del g.d., trattandosi di potere
di cui per il passato era titolare quale organo di garanzia della
tutela degli interessi sottesi al fallimento.
Premesso che nessuna indicazione è contenuta nella legge delega
per quanto attiene ad una eventuale (e drastica) ridefinizione della
figura del g.d., occorre accertare se un tale effetto (nei termini in
concreto realizzati) poteva essere legittimamente conseguito
attraverso il processo di coordinamento dei poteri interorganici.
Recita, infatti, il comma 6, lett. a), n. 2 dell'art. 1 della
legge delega: «ampliare le competenze del comitato dei creditori,
consentendo una maggiore partecipazione dell'organo alla gestione
della crisi dell'impresa; coordinare i poteri degli altri organi
della procedura».
Dovendosi innanzitutto interpretare le norme che determinano
l'oggetto, i principi e i criteri direttivi indicati dalla delega,
sembra al Collegio che la norma di riferimento, anche
finalisticamente esaminata, non preveda alcuna immutazione dei
«poteri» degli organi della procedura, ma solo un coordinamento degli
stessi quale conseguenza alle più ampie «competenze» da assegnarsi
al comitato dei creditori.
Premesso che, in linea di principio, gli organi titolari di
«poteri» sono il g.d. (art. 25) e il curatore (art. 35 sulla
«integrazione dei poteri» del curatore, ancorchè l'art. 32 parli di
«attribuzioni»), mentre rispetto al comitato dei creditori la legge
fallimentare si esprimeva e si esprime tutt'ora in termini di
«funzioni», sembra assai difficile ritenere che il voluto ampliamento
delle «competenze» possa tradursi in un generale spostamento di
«poteri» nella titolarità di tale ultimo organo (come sembra
confermato dalla circostanza che invece, ma per specifica ipotesi, il
comma 6, lett. a), n. 8 dell'art. 1 della legge delega parli questa
volta non di «competenze» ma di «poteri»).
Non pare, dunque, senza significato che il comma 6, lett. a), n. 2
dell'art. 1 della legge delega parli di «competenze» per un verso
(rispetto al comitato dei creditori) e di poteri per un altro
(rispetto agli altri organi).
Già sotto questo primo profilo parrebbe fuori delega una generale
attribuzione al comitato dei creditori di quel potere autorizzatorio
di cui per il passato era titolare il g.d..
Ma, a parte tale considerazione, più specificamente non sembra al
Collegio che la norma (comma 6, lett. a), n. 2 dell'art. 1) preveda
un ampliamento tout court delle competenze del comitato dei
creditori, ma al contrario un ampliamento finalizzato ad una maggiore
partecipazione di detto organo alla gestione della crisi di impresa.
Se così è, sembra da escludere che l'esercizio del potere
autorizzatorio possa in qualche modo ricondursi al profilo gestorio,
come risulta dall'art. 31 l.f., che si intitola appunto «gestione
della procedura» e che chiarisce che essa consiste nella
amministrazione del patrimonio fallimentare e nel compimento di tutte
le operazioni finalizzate alla liquidazione da parte del curatore,
sotto vigilanza del g.d. e del Comitato dei creditori.
Che il potere autorizzatorio resti estraneo alla gestione della
procedura di cui all'art. 31 e a quella maggiore partecipazione ad
essa da parte del Comitato dei creditori, voluta dalla legge delega,
si desume anche dal fatto che l'organo gestorio per definizione nella
prospettiva della riforma, ovvero il curatore, non autorizza
alcunchè ma anzi viene autorizzato in tutto o quasi.
È all'interno del funzione direttiva che sembra doversi collocare
il potere autorizzatorio, come dimostrato dal fatto che,
coerentemente, a seguito della riforma tale funzione non è più
contemplata nell'ambito dei poteri costanti esercitabili dal g.d. nel
corso dell'intera procedura (art. 25), perchè il potere
autorizzatorio, nel quale la funzione direttiva si sostanzia, è
divenuto un potere frazionato, condiviso e perchè, per quanto
attiene al g.d., si esaurisce in buona misura con l'approvazione del
programma di liquidazione, cioè nella fase introduttiva della
procedura stessa.
Sembra al Collegio che nella trasformazione del comitato dei
creditori da organo consultivo ad organo titolare di un potere di
covigilanza sulla gestione del curatore, posizione rafforzata dalla
norma di cui all'art. 33, comma 5 sul diritto alla ricezione di copia
del rapporto semestrale, ma soprattutto dal ruolo attivo e
condizionante del comitato dei creditori nell'ambito del programma di
liquidazione (nonchè in relazione all'art. 104 e all'art. 104-bis),
si potrebbe correttamente cogliere quella maggiore partecipazione
alla gestione richiesta dalla legge delega. L'art. 31 novellato,
insieme alle norme strumentali sopra richiamate, avrebbe soddisfatto
già da solo l'indicazione del legislatore delegante.
È poi sintomatico di quella che pare al Collegio una vera e
propria contraddizione del legislatore delegato il fatto che, pur ove
la legge delega (per specifica materia, occorre sottolineare) avrebbe
consentito un effettivo ampliamento dei poteri del comitato, formula
assai più ampio di quella in generale prevista dal comma 6, lett.
a), n. 2 dell'art. 1, il legislatore della riforma non si sia spinto
a tanto. In tema di continuazione dell'esercizio temporaneo
dell'impresa, pur consentendo la legge delega un ampliamento dei
poteri tout court (non cioè finalizzato alla mera partecipazione
gestionale), l'art. 104 l.f. mantiene la necessità della
autorizzazione del g.d., sia pure in presenza di parere favorevole
del comitato dei creditori (mentre per la cessazione coesistono
poteri analoghi in capo al comitato e al tribunale).
Sembra davvero difficile ipotizzare che una trasformazione epocale
(per i riflessi in tema di privatizzazione del fallimento che ne
derivano), quale quella di trasferire dal g.d. al comitato dei
creditori il potere di autorizzare in via generale gli atti del
curatore, non sarebbe stata oggetto di una espressa direttiva da
parte del legislatore delegante ove da questi voluta e prevista.
Il sostanziale trasferimento della titolarità delle funzioni di
garanzia e tutela in favore di un organo non neutrale (in quanto
esponenziale di interessi particolari) e non rappresentativo di tutti
gli interessi rilevanti (certamente non di quelli del fallito, che
pure devono trovare considerazione nello svolgimento della procedura,
come confermato dalla legittimazione del fallito stesso a proporre
reclami ex art. 26 e 36 l.f.) costituisce in sè operazione
irragionevole, ma soprattutto non coerente con le norme della legge
delega e, a parere del tribunale, nemmeno con i suoi principi
ispiratori.
Nè la conformità alla legge delega della rivoluzione copernicana
attuata dagli artt. 41 e 35 l.f. potrebbe, ad avviso del tribunale,
desumersi in riferimento al c.d. potere di riempimento spettante al
legislatore delegato, posto che nel definire l'ampiezza da
riconoscersi ad un tale potere vale comunque il limite secondo cui
«il libero apprezzamento del legislatore delegato non può mai
assurgere a principio od a criterio direttivo, in quanto agli
antipodi di una legislazione vincolata, quale è, per definizione, la
legislazione su delega» (sentenza Corte costituzionale n. 68 del
1991).
Ora, che la deambulazione del potere autorizzatorio integri un
autonomo principio o criterio direttivo, come tale non riconducibile
al mero potere di riempimento, pare al tribunale che risulti non solo
dalla esegesi del principio contenuto nel comma 6, lett. a), n. 2
dell'art. 1, legge 14 maggio 2005, n. 80, ma anche da altra norma
della legge delega, quella relativa al programma di liquidazione di
cui al comma 6, lett. a), n. 10 dell'art. 1.
Non pare che si possa dubitare che il programma di liquidazione
sia il momento fondamentale della gestione della crisi dell'impresa
in fallimento, quello in cui si pongono le linee guida del futuro
andamento della procedura, in cui si effettuano le scelte operative
da valere fino alla chiusura del fallimento e condizionanti le
successive attività di tutti gli organi della procedura. E ciò
ancor prima del chiarimento contenuto nella modifica dell'art.
104-ter ad opera del decreto correttivo n. 169/2007, che qualifica
espressamente il programma di liquidazione come «l'atto di
pianificazione e di indirizzo» in ordine alle modalità e ai termini
previsti per la realizzazione dell'attivo.
Ragionevole allora è ritenere che proprio in questa sede abbia
trovato la massima espansione il generale principio di direttivo di
cui al comma 6, lett. a), n. 2 dell'art. 1, che prevede appunto
l'ampliamento delle competenze del comitato dei creditori al fine di
consentirgli una maggiore partecipazione gestionale.
Ma su tale punto la legge delega è del tutto esplicita (comma 6,
lett. a), n. 10 dell'art. 1) e prevede l'autorizzazione del g.d.
seppure a seguito di approvazione del programma da parte del comitato
dei creditori.
Se, dunque, nella fase più sensibile per l'applicazione del
principio generale di incremento delle competenze gestionali del
comitato, il legislatore delegante non si spinge oltre la necessità
di un parere positivo (approvazione) fermo restando il principio che
il finale potere autorizzatorio resta nella titolarità del g.d.,
quale garante ultimo di tutti gli interessi meritevoli di tutela
all'interno della procedura (e non riassumibili in quelli
riconducibili al solo comitato dei creditori), non si vede come in
altra materia (quella relativa agli atti di straordinaria
amministrazione in genere, che spesso presuppongono, anche o
esclusivamente, una valutazione squisitamente giuridica) il
legislatore delegato abbia potuto infrangere il preciso limite
imposto dalla legge delega.
Più ancora, non si vede come abbia potuto trasformare in regola
generale (art. 41) il superamento di detto limite, senza con ciò
creare esso stesso un arbitrario principio o criterio direttivo,
travalicante i confini di una legislazione vincolata.
Di potere di riempimento si potrebbe forse legittimamente parlare,
ad avviso di questo tribunale, solo in relazione a singole e
particolari ipotesi, tipicamente l'autorizzazione di cui all'ultimo
comma dell'art. 104-ter, sia perchè accompagnata da cautele a
salvaguardia della generalità dei creditori (deroga alla previsione
di cui all'art. 51 l.f.), sia perchè inerente ad atti aventi per
definizione minimo valore economico (liquidazione manifestamente non
conveniente), sia perchè riconducibili più ad una prospettiva di
eliminazione di un possibile decremento dell'attivo che di un
incremento dello stesso, stante il presupposto della palese non
convenienza della liquidazione.
In questo caso (più difficoltoso, ma forse non impossibile
ricondurre alla stessa logica anche altre fattispecie autorizzatorie
quali quelle di cui agli artt. 72, 73, 81 l.f.), sarebbe forse
possibile legittimare il potere di riempimento del legislatore
delegato con l'analogia rispetto all'ipotesi della continuazione
temporanea dell'esercizio di impresa e sulla genericità per essa
della relativa previsione (ampliamento dei poteri) di cui alla legge
delega (comma 6, lett. a), n. 8 dell'art. 1).
Al di fuori di casi specifici, ritiene conclusivamente il Collegio
che la generale configurazione del potere autorizzatorio in capo al
comitato dei creditori come previsto dagli artt. 41, primo e quarto
comma, e 35 l.f. appaia sospetta di illegittimità costituzionale in
riferimento all'art. 76 Cost.
Sotto altro profilo, la questione di legittimità costituzionale
degli artt. 41, primo e quarto comma, e 35 l.f. sembra non infondata
anche in relazione all'art. 3 Cost., in quanto il sistema
autorizzatorio da tali norme configurato appare contrario al canone
della ragionevolezza.
Si tratta, infatti, di un sistema per sua natura non idoneo a
trovare costante applicazione nelle procedure fallimentari, avendo
quale presupposto la possibilità di nomina e funzionamento del
comitato dei creditori. Ove ciò non avvenga, e solo in questo caso
(salva l'urgenza), il potere di autorizzare gli atti del curatore
torna al g.d..
Con ciò si determina una irragionevole disparità di trattamento
del ceto creditorio (e del fallito) che solo in quest'ultimo caso
potrà avvalersi della garanzia costituita dall'esercizio di un pieno
potere di controllo da parte di un organo giurisdizionale.
Nell'altro caso, quello considerato dal legislatore delegato come
archetipico (per altro non così frequente nella prassi, ma
ricorrente nelle procedure di elevato rilievo economico), la garanzia
del controllo costituita dal rilascio/diniego di autorizzazione al
compimento dell'atto proviene da un organo di matrice privatistica
(secondo il canone della privatizzazione delle procedure
fallimentari) non effettivamente rappresentativo (oltre che
ovviamente del fallito) nemmeno dell'intero ceto creditorio.
Tale sarebbe soltanto ove il comitato dei creditori venisse
nominato dall'assemblea dei creditori, se ad essa dovesse rendere
conto del proprio operato e se da essa potesse essere in qualsiasi
momento sostituito.
Anche la modesta garanzia della composizione prevista dall'art.
40, comma 2 è spesso, come la prassi insegna, destinata alla mera
teoria, stanti le notorie difficoltà di reperimento di creditori
disponibili, sicchè il comitato dei creditori è di frequente
espressione più del criterio della (comprensibilmente) limitata
disponibilità dei creditori a parteciparvi, che delle regole di
rappresentatività della qualità e quantità dei crediti.
Ma l'identica possibile violazione del canone di ragionevolezza si
rileva, e ciò è singolare, anche all'interno della stessa procedura
considerata emblematica dal legislatore delegato, quella in cui il
comitato dei creditori esiste e funziona.
Nel corso della procedura si determinano, infatti, due diversi
modelli autorizzatori: se un atto è previsto all'interno del
programma di liquidazione (salvo le diversità fra art. 104-ter prima
e dopo il decreto correttivo, diversità che qui però non rilevano)
ovvero in un supplemento del programma, quell'atto sarà autorizzato
dal g.d., se ne resta fuori sarà autorizzato dal comitato dei
creditori.
In definitiva, anche la conseguente diversa natura della tutela
offerta ai creditori (e al fallito) muta nel corso della stessa
procedura e in relazione ad un fatto casuale (o, se si vuole, alla
iniziativa del curatore di inserire o meno un determinato atto nel
programma di liquidazione o in un suo supplemento).
La contraddizione è palese e con essa il sospetto di una
irragionevolezza del sistema delineato dal legislatore delegato.
La questione di legittimità costituzionale sembra, pertanto, non
infondata anche rispetto all'art. 3 Cost.
In via subordinata, per il caso in cui la questione di
legittimità costituzionale come sopra proposta non fosse ritenuta
fondata, il tribunale ritiene di dovere proporre analoga questione
relativamente al solo art. 35 l.f. sempre in riferimento agli art. 76
e 3 Cost.
Richiamando le argomentazioni sopra svolte, ove l'attribuzione di
un generale potere autorizzatorio in capo al comitato dei creditori
venisse considerata conforme alla legge delega e all'art. 3 Cost.,
resta pur sempre dubbia la legittimità, sia in riferimento ai
principi della legge delega che al canone di ragionevolezza, di una
norma che non preveda che il g.d. sia titolare quantomeno del potere
di impedire (con provvedimento evidentemente reclamabile ex art. 26
l.f.) il perfezionamento dell'atto ritenuto illegittimo o contrario
agli interessi della generalità dei creditori (o del fallito).
È ciò nonostante che quella stessa norma preveda l'istituto
della previa informativa.
La questione è rilevante perchè incide sulla stessa
configurabilità del potere decisionale del Collegio nella presente
sede, che presuppone, appunto, l'assenza di un autonomo potere del
g.d. avente pari contenuto.
Orbene, nella legge delega non si rinviene il principio che
autorizzi il legislatore delegato a trasformare il g.d. (almeno nella
fase dinamica della procedura ovvero dopo l'approvazione del
programma di liquidazione) in un mero organo passivo, tale da
esercitare le sue attribuzioni solo a seguito dell'iniziativa di
terzi (reclamo ex art. 36). Non si rinviene un principio che
legittimi la trasformazione dell'organo direttivo in organo di mera
vigilanza.
Ciò appare tanto vero che lo stesso legislatore delegato, pur
nell'ambito di un'ottica diversa, riconosce al g.d., quale autonomo
potere, quello dell'esercizio altresì della funzione di controllo
sulla procedura (art. 25), col che si dovrebbe presumere che
allorchè la vigilanza evidenzi il pericolo del compimento di atti
irregolari venga in considerazione proprio il potere di controllo ed
una sua concreta possibilità di esercizio.
Conclusione che parrebbe confermata dall'istituto della previa
informazione ex art. 35, comma 2, l.f..
Ma, allo stato, si tratta invece di riconoscimento solo formale
posto che non esiste alcun istituto che consenta al g.d. di rendere
effettivo quel controllo, inteso come potere autonomo.
Ove si ritenga legittimo trasferire su altro organo quel tipico
strumento preventivo di attuazione del controllo ovvero il potere di
rilascio/diniego dell'autorizzazione al compimento di atti, sembra
necessario quantomeno configurare, in sostituzione, un successivo
potere di intervento sugli atti da altri autorizzati (o
autorizzandi).
L'avere questo tribunale individuato in via interpretativa un
procedimento (ex artt. 23 e 25, n. 1 l.f.) per consentire che
dall'esercizio del potere di vigilanza da parte del g.d. si passi
comunque all'esercizio effettivo di un potere di controllo, non
risolve il problema.
Non solo perchè in questa materia spesso l'urgenza è sovrana,
sicchè l'attesa di un provvedimento collegiale potrebbe spesso
vanificare l'efficacia della inibizione al compimento dell'atto, ma
soprattutto perchè il problema giuridico di fondo resta pur sempre:
non si tratta infatti di sapere se nelle pieghe della legge
fallimentare riformata sia ancora possibile individuare un potere di
controllo concretamente esercitabile da parte di un organo
giurisdizionale, si tratta di sapere se quel controllo spetta o meno
ancora al g.d. ovvero proprio a quell'organo cui anche il legislatore
delegato formalmente lo ha attribuito (art. 25).
La omessa previsione dello strumento attuativo del potere di
controllo, pur in astratto riconosciuto in capo al g.d., appare
rilevante in riferimento all'art. 67 Cost. perchè attuata in carenza
di una norma della legge delega che lo consenta e contraria agli
stessi principi informatori della stessa.
La necessità della ablazione di ogni potere di intervento diretto
da parte del g.d. non solo appare estranea a quel coordinamento con i
poteri degli altri organi della procedura previsto dal comma 6, lett.
a), n. 2 dell'art. 1, ma addirittura con esso antitetico se
«coordinare» non vuol dire «sopprimere».
Quand'anche si ritenesse costituzionalmente legittimo il
trasferimento del generale potere autorizzatorio dal g.d. al comitato
dei creditori (del che comunque il tribunale dubita), non solo non
sarebbe antitetica alla nozione di coordinamento, ma con essa
coerente la previsione, all'interno della norma di cui all'art. 35
l.f., di un residuale potere di intervento del g.d., a tutela degli
interessi della generalità dei creditori, del fallito e della stessa
regolarità, anche procedimentale, del fallimento.
Per questa via, si realizzerebbe quel coordinamento voluto dal
comma 6, lett. a), n. 2 dell'art. 1 della legge delega e se ne
rispetterebbero i principi informatori.
Ma l'assenza di una siffatta previsione e, dunque, la norma
dell'art. 35 l.f. nella sua attuale formulazione (come in quella non
immutata, per quanto qui rileva, successiva al 1° gennaio 2008 ex
decreto correttivo n. 169/2007) viola, a parere del tribunale, anche
il principio di ragionevolezza e con esso l'art. 3 Cost.
Ciò tanto per l'insanabile contraddittorietà del fatto in sè
(anche rispetto all'istituto della previa informazione ex art. 35,
comma 2), quanto per le stesse ragioni prima evidenziate in
riferimento alla possibile illegittimità costituzionale (in
riferimento all'art. 3 Cost.) del trasferimento in via generale del
potere autorizzatorio al comitato dei creditori ovvero la diversa
natura della tutela dei creditori e del fallito, con conseguente
irragionevole disparità di trattamento.
Come già evidenziato, in relazione ad eventi casuali
(possibilità o meno di costituzione o funzionamento del comitato dei
creditori; inserimento o meno da parte del curatore di quel
determinato atto all'interno del programma di liquidazione o di un
suo supplemento), in un caso la generalità dei creditori ed il
fallito si avvalgono della preventiva tutela offerta dal sistema di
diniego/rilascio della autorizzazione da parte del g.d., dall'altro
si vedono espropriati anche della possibilità del controllo ex post
(ma prima del perfezionamento dell'atto) da parte del giudice stesso.
Disparità di trattamento che, se non annullata del tutto, ne
risulterebbe però attenuata ove si ritenesse costituzionalmente
necessaria quantomeno la presenza di uno strumento inibitorio
successivo utilizzabile da parte del g.d., una volta informato ex
art. 35 l.f.
Conclusivamente, e in via subordinata rispetto alla prima
questione di legittimità costituzionale prospettata, ritiene il
tribunale non infondata anche la questione di legittimità
costituzionale dell'art. 35 l.f. nella parte in cui non prevede uno
strumento siffatto.
Nelle more del giudizio di legittimità costituzionale il presente
procedimento resta sospeso, fermo il provvedimento inibitorio in via
d'urgenza emesso in data 6 dicembre 2007.

P. Q. M.
Solleva questione di legittimità costituzionale degli artt. 41,
comma 1 e 2, e 35 l.f. (r.d. 16 marzo 1942, n. 267, come modificato
con d.lgs. 9 gennaio 2006, n. 5) in relazione all'art. 76 e all'art.
3 della Costituzione;
In via subordinata, solleva diversa questione di legittimità
costituzionale dell'art. 35 l.f. (r.d. 16 marzo 1942, n. 267, come
modificato con d.lgs. 9 gennaio 2006, n. 5) sempre in relazione
all'art. 76 e all'art. 3 della Costituzione;
Sospende per l'effetto il presente procedimento;
Manda alla cancelleria per la trasmissione degli atti alla Corte
costituzionale;
Manda altresì alla cancelleria per la notificazione al Presidente
del Consiglio dei ministri e per la comunicazione al Presidente del
Senato della Repubblica e al Presidente della Camera dei deputati.
Si comunichi al Curatore.
Così deciso in Firenze, il 12 dicembre 2007.
Il Presidente relatore ed estensore: D'Amora