1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 2 del 11-1-1989
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 792 ORDINANZA (Atto di promovimento) 1 luglio 1987- 5 dicembre 1988
N. 792 Ordinanza emessa il 1 luglio 1987 (pervenuta alla Corte costituzionale il 5 dicembre 1988) della corte di appello di Roma nel procedimento civile vertente tra Cavaterra Ascenzio e Moncalvo Carmen ed altro Farmacia - Assegnazione per concorso - Diritti del precedente gestore - Mancata previsione dell'obbligo di corrispondere l'indennita' di avviamento anche ai gestori provvisori di farmacie non di nuova istituzione - Pretesa ingiustificata disparita' di trattamento. (Legge 2 aprile 1968, n. 475, art. 17). (Cost., art. 3). (088C1937) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.2 del 11-1-1989)

LA CORTE D'APPELLO
Ha pronunciato la seguente ordinanza nella causa civile in grado
di appello iscritta al n. 1484 del ruolo generale contenzioso
dell'anno 1983, posta in decisione all'udienza collegiale del 24
giugno 1987 e vertente tra Cavaterra Ascenzio, elettivamente
domiciliato in Roma, via Tibullo n. 13, presso lo studio dell'avv.
Mauro Mezzetti, che lo rappresenta e difende, in unione con l'avv.
Giuseppe Ramadori, per delega a margine dell'atto di appello,
appellante, e Moncalvo Carmen, elettivamente domiciliata in Roma, via
S. Agatone Papa n. 50, presso lo studio degli avvocati Carlo e
Caterina Mele, che la rappresentano e difendono per delega in calce
alla copia notificata dell'atto di appello, appellata ed appellante
incidentale, nonchè Fiore Gino, elettivamente domiciliato in Roma,
via Tiburtina Antica n. 13, presso lo studio dell'avv. Maurizio
Gargiulo, che, unitamente all'avv. Salvatore Diana, lo rappresenta e
difende per delega a margine della comparsa di costituzione e
risposta, appellato.
Oggetto: pagamento somma.
PREMESSO IN FATTO
che, con citazione del 19 gennaio 1979, Cavaterra Ascenzio,
premesso che egli era stato titolare della quarta sede farmaceutica
del comune di Fondi dal 2 agosto 1973 al 12 maggio 1975 e che tale
sede farmaceutica, dopo un periodo di gestione provvisoria da parte
di Moncalvo Carmen, era stata assegnata per concorso a Fiore Gino,
deduceva che la commissione provinciale delle farmacie di Latina
aveva liquidato l'indennità di avviamento - dovuta dal Fiore in base
all'art. 110 del tsto unico delle leggi sanitarie (r.d. 27 luglio
1934, n. 1265) - in modo erroneo, e cioè suddividendola tra il
precedente titolare ed il gestore provvisorio, e chiedeva di essere
riconosciuto unico avente diritto al pagamento dell'indennità
anzidetta, da liquidarsi, peraltro, in somma superiore a quella
determinata dalla commissione provinciale sulla base di criteri
erronei;
che, provvedutosi alla chiamata in causa di Moncalvo Carmen,
questa contestava la domanda del Cavaterra in punto di attribuzione
dell'indennità di avviamento, assumendo di avere anch'essa diritto
all'indennità medesima, in conseguenza della gestione provvisoria
della farmacia, in base al disposto dell'art. 17 della legge 2 aprile
1968, n. 475;
che il tribunale di Latina, con sentenza pubblicata il 14
gennaio 1983, riconosceva fondato l'assunto della Moncalvo e
respingeva, conseguentemente, la domanda del Cavaterra diretta ad
ottenere l'attribuzione dell'intera indennità di avviamento; che
avverso tale sentenza proponeva appello il Cavaterra, con atto di
citazione notificato il 30 aprile 1983, deducendone l'erroneità sul
rilievo che, in base all'art. 110 del citato testo unico delle leggi
sanitarie, l'indennità in argomento spetta esclusivamente al
precedente titolare della farmacia e non anche al gestore provvisorio
e che la successiva norma di cui all'art. 17 della legge n. 475/1968,
con la quale detto diritto è stato esteso anche al gestore
provvisorio, riguarda esclusivamente le farmacie di nuova istituzione
e, quindi, non può applicarsi al caso di specie, dato che la
farmacia in questione non era di nuova istituzione;
che la Moncalvo, nel costituirsi nel giudizio d'appello,
insisteva nella propria tesi, rilevando che, ove l'art. 17 citato
dovesse interpretarsi nel senso prospettato dall'appellante, si
profilerebbe una questione di legittimità costituzionale della norma
medesima per contrasto con l'art. 3 della Costituzione, in relazione
alla ingiustificata disparità di trattamento, quanto
all'attribuzione dell'indennità di avviamento, tra gestore
provvisorio di farmacia di nuova istituzione e gestore provvisorio di
farmacia non di nuova istituzione, questione, peraltro, già rimessa,
in altri giudizi, alla Corte costituzionale.
RITENUTO IN DIRITTO
che, in materia di autorizzazione all'esercizio di farmacia, il
diritto al pagamento dell'indennità di avviamento, previsto
dall'art. 110 del r.d. 27 luglio 1934,. 1265, solo in favore del
precedente titolare di farmacia non di nuova istituzione, con l'art.
17 della legge 2 aprile 1968, n. 475, è stato esteso anche in favore
del gestore provvisorio, cui sia affidata temporaneamente la farmacia
in attesa dell'assegnazione definitiva di essa mediante concorso;
che, tuttavia, tale norma, secondo un principio interpretativo
affermato dalla Corte di cassazione a sezioni unite in sede di
risoluzione di un contrasto di giurisprudenza insorto al riguardo tra
singole sezioni, si riferisce esclusivamente alle farmacie di nuova
istituzione gestite provvisoriamente prima della loro assegnazione al
vincitore di concorso, come si evince sia dalla "lettera della norma,
sia dalla sua collocazione nel sistema, in quanto risulta chiaramente
la coesistenza, nel sistema stesso, tanto della nuova disposizione
(art. 17) quanto di quella precedente (art. 110 del t.u. del 1934),
la quale non è stata abrogata, ma anzi espressamente richiamata
dall'art. 17" (Cass. sez. un. ordinanza 29 giugno 1983 sul ricorso
proposto da Nuti Piero contro Scalas Angela);
che, tenuto conto di una siffatta interpretazione, dalla quale
non vi è motivo di discostarsi essendo essa basata su convincenti
argomentazioni logico-giuridiche, la questione di legittimità
costituzionale dell'art. 17 della legge 2 aprile 1968, n. 475,
sollevata dalla difesa della Moncalvo sotto il profilo della
violazione dell'art. 3 della Costituzione, non è manifestamente
infondata (cfr. Cass. ord. citata nonchè Cass. ord. 3 luglio 1984,
n. 1297/84, reg. ord.);
che, invero, la norma anzidetta, prevedendo il diritto di
percepire l'indennità di avviamento soltanto in favore del gestore
provvisorio di farmacia di nuova istituzione, determina un'evidente
disparità di trattamento nei confronti del gestore provvisorio di
farmacia non di nuova istituzione, al quale, pur in presenza degli
altri requisiti, non è riconosciuto lo stesso diritto, disparità di
trattamento che non appare in alcun modo giustificata, dato che le
due fattispecie rappresentate dalla gestione provvisoria di farmacia
di non nuova e di nuova istituzione sono, ai fini del diritto in
questione, identiche, in quanto anche nel primo caso (farmacie non di
nuova istituzione) il gestore provvisorio può, nel quinquennio della
sua gestione, aver incrementato od addirittura creato il bene
dell'avviamento, cui è correlata l'indennità di cui si discute;
che la prospettata questione di legittimità costituzionale
dell'art. 17 della legge n. 475/1968 nella parte in cui non prevede
il diritto anche dei gestori di farmacie non di nuova istituzione
all'indennità di avviamento, in riferimento all'art. 3 ella
Costituzione, è rilevante, ai fini della decisione della causa in
quanto da essa dipende, la risoluzione della controversia tra il
Cavaterra e la Moncalvo circa l'attribuzione dell'indennità
anzidetta, e, pertanto, s'impone la trasmissione degli atti alla
Corte costituzionale per la relativa decisione, con contestuale
sospensione del presente giudizio ai sensi dell'art. 23, secondo
comma, della legge 11 marzo 1953, n. 87;

P. Q. M.
Dispone l'immediata trasmissione degli atti alla Corte
costituzionale per la decisione della questione di legittimità
costituzionale dell'art. 17 della legge 2 aprile 1968, n. 475, in
relazione all'art. 3 della Costituzione;
Sospende il presente giudizio;
Manda alla cancelleria per la notifica della presente ordinanza
alle parti in causa ed al Presidente del Consiglio dei Ministri
nonchè per la comunicazione di essa ai Presidenti della Camera dei
deputati e del Senato della Repubblica.
Così deciso in Roma, nella camera di consiglio della seconda
sezione civile della corte di appello, il 1 luglio 1987.Il
presidente: (firma illeggibile)
88C1937