Serie Generale n. 254 del 29-10-1994
CIRCOLARI
MINISTERO DEI LAVORI PUBBLICI
MINISTERO DEI LAVORI PUBBLICI
CIRCOLARE 6 ottobre 1994, n. 8176
Decreto-legge n. 331 del 31 maggio 1994 reiterato con decreto-legge n. 478 del 30 luglio 1994 e con decreto-legge n. 559 del 30 settembre 1994. Effetti sui procedimenti in corso. (GU Serie Generale n.254 del 29-10-1994)

Al presidente del Consiglio
superiore dei lavori pubblici
Ai direttori generali
Ai provveditorati alle opere
pubbliche
Al presidente del Magistrato alle
acque
Al presidente del Magistrato per il
Po
All'amministratore straordinario
dell'ANAS
1. Premessa.
Tra le prime misure adottate dal Governo per il rilancio
dell'economia, quella relativa alla sospensione dell'efficacia della
legge n. 109/1994 è finalizzata alla ripresa delle procedure di
appalto delle opere pubbliche e costituisce un momento significativo
dell'azione governativa che è volta prioritariamente a fronteggiare
l'emergenza occupazione.
Essa peraltro è stata adottata sulla base della considerazione che
le norme previgenti, anche se limitate sotto diversi aspetti e
bisognevoli di un generale riordino mediante l'esercizio della
potestà regolamentare, presentano pur sempre - nell'attuale mutato
contesto socio-economico - ampi margini e sufficienti garanzie per
un'azione amministrativa ispirata al principio costituzionale
dell'efficienza ed imparzialità.
È infatti agevole constatare che la legge quadro non ha solo
introdotto istituti nuovi ma, sotto molti aspetti, ha reso
obbligatori comportamenti amministrativi che la normativa precedente
legittimava come risultato di scelte discrezionali, tra le varie
possibili consentite da quella normativa medesima; per altri versi la
stessa legge n. 109/1994 ha circoscritto in limiti più rigorosi e
formali il ricorso a talune procedure.
Avendo ben presente che la disposta sospensione dell'efficacia
della legge quadro ha lo scopo dichiarato di assicurare la rapida
apertura dei cantieri e non certo quello di una disinvolta gestione
dei lavori, nè tantomeno la negazione e la contraddizione dei
principi ispiratori della nuova legge, è intendimento di questo
Ministero, prescrivere in via di urgenza, per quanto possibile in
sede amministrativa e nel rispetto della legalità, l'adozione di
procedure e scelte che siano il più possibile conformi a quei
principi.
Le SS.LL. pertanto vorranno attenersi alla presente direttiva -
adottata d'intesa con la Ragioneria generale, ai sensi dell'art. 646,
comma 4, del regio decreto 23 maggio 1924, n. 827 - che tiene luogo
di tutte quelle diramate in precedenza da questa amministrazione,
sulla materia trattata nella presente, salvi i maggiori
approfondimenti che si rendessero opportuni, anche a seguito delle
richieste e segnalazioni da parte degli uffici interessati.
2. Programmazione.
Le proposte di programma devono contemplare opere elencate secondo
un ordine di priorità per le quali si prevede il compimento dei
lavori nell'arco di un triennio. Ove le disponibilità annuali di
fondi stanziati nel triennio non consentissero il completamento
dell'opera nel triennio stesso, in casi eccezionali e previa
motivazione sulle circostanze che impongono nell'interesse generale
la realizzzazione dell'opera, si potrà procedere mediante lotti,
previo accordo con le amministrazioni eventualmente destinatarie
delle opere.
Nell'ambito del programma dovranno essere privilegiati il
completamento ed il recupero del patrimonio esistente rispetto alle
nuove realizzazioni.
Intervenuta l'approvazione del programma il progetto di massima
dovrà essere redatto per l'intera opera, anche nei casi in cui
l'esecuzione della stessa sia finanziata con le modalità di cui
sopra e realizzata mediante lotti.
3. Progettazione.
Sembra superfluo richiamare l'importanza essenziale della
progettazione per una corretta gestione dei lavori.
Anche su questo punto la normativa precedente alla legge quadro, a
partire dal regolamento 29 maggio 1895 sulla progettazione dei lavori
pubblici, può essere considerata uno strumento valido per una
corretta formulazione di previsioni progettuali, sia di massima, sia
esecutive, che soddisfino alle esigenze di una corretta esecuzione
delle opere, sotto il profilo tanto tecnico che amministrativo.
Nella superficiale applicazione e sostanziale elusione di tali
norme, è da individuare la causa prima delle note disfunzioni. La
stessa legge quadro gradua e modula la progettazione secondo vari
livelli di approfondimento ma, quanto al suo contenuto, che enuncia
in via di principio, rinviando al regolamento la normativa di
dettaglio, essa sostanzialmente conferma le prescrizioni già vigenti
nella materia. Si tratta allora di curarne la piena osservanza
esigendo una valida progettazione completa in tutti i suoi elaborati
e la rigorosa valutazione di essa in sede di approvazione.
Com'è noto la disciplina in vigore prevede che, di norma, i
progetti siano redatti dall'amministrazione; tuttavia la stessa
normativa prevede altresì che, in casi particolari, per carenza di
strutture o di mezzi, ovvero in presenza di comprovate esigenze,
l'amministrazione possa ricorrere anche a professionisti esterni.
L'esercizio di tale facoltà dovrà però essere espressamente
motivato con riguardo all'idoneità delle strutture tecniche della
singola amministrazione, riferita al grado di specificità
dell'intervento.
Particolare cura va posta nella scelta del professionista, scelta
che presenta profili assai delicati, per il valore determinante della
prestazione richiesta ai fini della corretta gestione dei lavori.
Pertanto, in base ai principi di buona amministrazione, l'incarico
sarà affidato previa un accurato accertamento dell'idoneità
professionale, valutata con riferimento alle qualità complessive
delle prestazioni rese in precedenza, specie a favore delle
amministrazioni, evidenziando nel provvedimento di approvazione del
disciplinare, i motivi dell'affidamento.
Per quanto riguarda invece, l'affidamento degli incarichi il cui
valore ecceda la soglia di rilevanza comunitaria, verrà applicata la
direttiva CEE n. N50/92 secondo quanto ribadito dalla Corte di
giustizia e dal Consiglio di Stato.
Per la redazione del progetto l'amministrazione fornirà il quadro
esigenziale dell'opera nonchè i parametri economici di massima della
stessa.
La progettazione partendo dagli studi e documentazioni
eventualmente in possesso dell'amministrazione dovrà essere
effettuata in stretta intesa e con periodica verifica dei preposti
dall'amministrazione che cureranno, nel corso dell'elaborazione
progettuale il rispetto delle suddette esigenze e dei parametri,
nonchè delle obbligazioni di cui al disciplinare stipulato. A questo
fine, in caso di incarico affidato a più professionisti, sarà
espressamente designato il progettista, con funzioni di
capo-progetto, a cui l'amministrazione farà riferimento.
Eventuali scostamenti dalle previsioni del quadro esigenziale che
possano procurare costi maggiori di quelli previsti
dall'amministrazione, saranno dal progettista tempestivamente
evidenziati. L'amministrazione, ricorrendo tale ipotesi, assumerà
nel corso della progettazione di massima le conseguenti motivate
determinazioni.
I progetti di massima dovranno tener conto, ove necessario, del
quadro di pianificazione territoriale, dell'inserimento
nell'ambiente, del rispetto di aree sensibili per beni protetti o
tutelati, dell'adeguamento alla situazione geologica ed
idrogeologica, nonchè della soluzione dei problemi di interferenza
con servizi esistenti. Le relative ricerche ed indagini potranno
essere commissionate dall'amministrazione o all'estensore del
progetto medesimo o direttamente ad una ditta specializzata, sempre
comunque di intesa con il progettista.
I progetti esecutivi dovranno anche essere corredati del programma
temporale di realizzazione dell'opera e, ove necessario, del piano di
manutenzione dell'opera.
4. Affidamento dei lavori.
In via generale si richiama la distinzione tra procedure di
affidamento aventi ad oggetto lavori d'importo superiore a 5 milioni
di ECU - pari fino al 31 dicembre 1995 a L. 8.303.975.000 - per i
quali si rimanda alla disciplina contenuta nel decreto legislativo 19
dicembre 1991, n. 406, e quelle relative a lavori pubblici d'importo
inferiore alla soglia comunitaria.
4.1. Trattativa privata.
Va sottolineato in primo luogo, che l'ordinamento considera la
trattativa privata come assolutamente eccezionale rispetto agli altri
sistemi di scelta del contraente, così come stabilito nell'art. 9
del decreto legislativo n. 406/1991, e nell'art. 6 del regio decreto
n. 2240/1923.
La relativa procedura richiede perciò particolari cautele
applicative volte ad accertare in concreto la sussistenza di quelle
circostanze che ne legittimano l'uso e che essenzialmente si
concretizzano nell'impossibilità o nella grave difficoltà di un
ricorso alle ordinarie e formali procedure concorsuali; la gestione
dei lavori, per il caso di urgenza, dovrà poi essere condotta
secondo modalità coerenti con il ricorrere delle suddette
circostanze poste a giustificazione dell'affidamento mediante
trattativa privata.
Sebbene l'istituto sia compiutamente disciplinato secondo norme che
non danno adito ad alcun dubbio interpretativo, può tuttavia essere
utile richiamarne qui i profili essenziali, per quanto attiene agli
appalti di diritto interno.
Le disposizioni generali contenute nell'art. 6 della legge di
contabilità di Stato (regio decreto n. 2440/1923) e nell'art. 41 del
relativo regolamento (regio decreto n. 827/1924) indicano, come sopra
accennato, i casi tassativi in cui è consentito il ricorso a tale
procedura.
Rientrano inoltre, in tale ambito, le fattispecie relative ai
lavori di riparazione o ripristino di opere esistenti danneggiate da
eventi calamitosi, qualora l'eccezionale urgenza sia incompatibile
con le procedure di gara.
Qualora non sussistano le condizioni previste dalle norme
soprarichimate, l'amministrazione aggiudicatrice dovrà procedere
all'affidamento dei lavori mediante le procedure concorsuali
ordinarie.
L'affidamento a trattativa privata è comunque subordinato al
possesso da parte del contraente dei requisiti di cui all'art. 5 del
decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri n. 55/1991
(regolamento per il "bando tipo").
Per l'affidamento a trattativa privata di lavori relativi a lotti
successivi di progetti generali esecutivi e parzialmente finanziati,
ai sensi del precedente punto 2, il ricorso all'art. 12 della legge
n. 1/1978, è consentito solo a condizione che il lotto
immediatamente precedente sia stato affidato con procedure
concorsuali i cui bandi abbiano previsto tale possibilità.
L'affidamento del lotto successivo potrà inoltre avvenire soltanto
entro il limite complessivo del doppio dell'importo iniziale di
assegnazione e sempre che non sia trascorso un triennio dalla data di
aggiudicazione di quest'ultimo.
Non ricorrendo le suddette circostanze, si farà luogo alle
ordinarie procedure.
Nel sottolineare le dirette e puntuali responsabilità previste
dalla vigente normativa (decreto legislativo n. 29/1993 come
modificato dal decreto legislativo n. 470/1993) nella gestione di
propria competenza, ed in relazione ai principi di trasparenza
dell'azione amministrativa di cui alla legge n. 241/1990, le SS.LL.
sono invitate a comunicare tempestivamente a questo Ministero, ogni
affidamento di opere di importo superiore a 500 milioni per il quale
abbiano fatto ricorso al sistema della trattativa privata, con
l'indicazione delle relative motivazioni.
Analoga comunicazione dovrà essere effettuata in relazione ai
provvedimenti di approvazione delle varianti in corso d'opera, quando
l'importo suppletivo superi il 20% dedell'importo originario di
affidamento. Tali varianti suppletive saranno comunque approvate solo
se strettamente finalizzate al completamento dell'intervento in
corso.
4.2. Procedure concorsuali. Pubblico incanto-licitazione
privata - appalto concorso.
All'affidamento mediante le procedure concorsuali si procederà nei
casi e con le modalità previste dalle norme in vigore per i diversi
sistemi di gara.
In via generale, per gli appalti di importo superiore ai cinque
milioni di ECU, disponendo di progetti esecutivi che individuino in
ogni suo elemento l'opera da eseguire, l'aggiudicazione verrà
effettuata, sia nel caso di procedure aperte che in quello di
procedure ristrette, secondo il criterio del prezzo più basso,
determinato mediante offerte a prezzi unitari, ai sensi dell'art. 5
della legge 2 febbraio 1973, n. 14.
Il ricorso al criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa
(art. 29, lettera b), del decreto legislativo n. 406/1991) è
consentito solo nel caso in cui si debba ritenere indispensabile
l'apporto progettuale dei concorrenti. Nel capitolato d'oneri
dovranno essere fissati i requisiti progettuali minimi con
particolare riguardo agli aspetti finanziari. La relativa
determinazione deve essere motivata e comunicata.
Si raccomanda che i parametri di riferimento per la progettazione
esecutiva o per le varianti attinenti ai miglioramenti qualitativi
siano formulati con schede da allegare al bando di gara. In dette
schede saranno evidenziati i valori numerici da attribuire ai singoli
elementi posti a base della progettazione e delle stesse varianti
migliorative.
Si ritiene opportuno fissare in via astratta e generale la
percentuale del 60% da attribuire al prezzo dell'opera e del 40% agli
altri elementi di valutazione globalmente intesi.
Come noto l'ordinamento contrasta l'offerta anomala, nella
preoccupazione delle difficoltà che verranno incontrate nella fase
esecutiva, sotto il profilo della corretta e tempestiva esecuzione
dell'opera pubblica. A tal fine, ai sensi dell'art. 5, commi 8 e 9,
del decreto-legge n. 559 del 30 settembre 1994, l'amministrazione,
una volta individuata la media aritmetica delle sole offerte di
ribasso ammesse, e maggiorata della media del 20% procederà, per gli
appalti di importo inferiore alla soglia comunitaria, alla esclusione
delle offerte che superino la percentuale sopra calcolata, sempre che
il numero delle offerte ammesse sia superiore a 15 e che delle
procedure di esclusione si sia data notizia nel bando o avviso di
gara.
Per gli appalti di importo pari o superiore alla soglia
comunitaria, le offerte dovranno essere corredate, al momento della
loro presentazione, da giustificazioni delle voci di prezzo più
significative che complessivamente rappresentino almeno il 75%
dell'importo posto a base di gara. L'amministrazione dovrà valutare
la presunta anomalia di tutte le offerte che superino la percentuale
come sopra calcolata, considerando esclusivamente le giustificazioni
fondate sull'economicità del procedimento di costruzione o delle
soluzioni tecniche adottate, ovvero sulle condizioni particolarmente
favorevoli di cui gode l'offerente, con esclusione, comunque, delle
giustificazioni relative a tutti quegli elementi i cui valori minimi
siano stabiliti da disposizioni legislative, regolamentari o
amministrative, ovvero i cui valori siano rilevabili da dati
ufficiali.
Si raccomanda pertanto alle SS.LL., di procedere ad una puntuale
verifica, entro e non oltre venti giorni dall'esperimento della gara,
della composizione delle offerte e dei singoli prezzi unitari, anche
in relazione alle rispettive quantità richieste, provvedendo a dare
tempestiva comunicazione del rigetto delle offerte non considerate
valide, sulla base delle procedure di cui all'art. 29 c.s. del
decreto-legislativo n. 406/1991.
Qualora si intenda utilizzare il criterio previsto dall'art. 1,
lettera a), della legge n. 14/1973, si raccomanda, per l'autotutela
della pubblica amministrazione, un'attenta valutazione del potenziale
pericolo di ribassi temerari.
Qualora si ricorra agli altri criteri previsti dall'art. 1 della
legge soprarichiamata, le SS.LL. sono invitate a darne tempestiva
comunicazione a questa amministrazione, con l'indicazione delle
motivazioni che hanno indotto a tale scelta.
4.3. Lavori in economia.
Nel caso in cui si debba procedere all'affidamento di lavori in
economia, nelle ipotesi previste e definite dagli articoli 66 e
seguenti del regolamento (regio-decreto n. 350/1895), si farà
ricorso alle procedure disciplinate dai vigenti regolamenti e, per
fattispecie non previste, in presenza di condizioni d'urgenza, al
sistema del cottimo fiduciario. Tale fattispecie di urgenza va
intesa, in conformità alle osservazioni formulate dalla Corte dei
conti con le decisioni n. 35 e n. 39 del 1992, in senso strettamente
tecnico; sono inoltre da ritenere imcompatibili con l'istituto del
cottimo fiduciario gli interventi che richiedano una progettazione
complessa e tempi di realizzazione non brevi, ai quali meglio si
adattano altri sistemi di affidamento.
Qualora ricorrano le condizioni previste dal regio decreto n.
350/1895, si procederà all'affidamento col sistema del cottimo
fiduciario per lavori d'importo compreso tra 50 e 500 milioni, previa
pubblicazione dell'avviso di gara nell'albo del provveditorato e
nell'albo pretorio del comune del luogo nel quale dovranno svolgersi
i lavori, per un periodo di tempo non inferiore a dieci giorni.
Per gli interventi di importo inferiore a 50 milioni di lire si
potrà fare ricorso alla lettera di impegno.
Anche in relazione a tali forme di affidamento si richiama
l'esigenza che i relativi lavori siano gestiti secondo modalità
coerenti con le condizioni previste dall'art. 69 del regio decreto n.
350/1895.
5. Opere segretate o da eseguire con particolari misure di sicurezza.
Com'è noto le norme sui lavori pubblici riservano alle opere
suddette, una particolare disciplina derogativa, a tutela degli
essenziali interessi nazionali che esse tendono a soddisfare.
Tali lavori possono essere infatti affidati solo a determinati
esecutori in possesso di particolare idoneità, in deroga alle norme
che prescrivono le formali e pubbliche procedure concorsuali.
Tuttavia, in attesa di una normativa di maggiore dettaglio, occorre
contemperare il rispetto delle essenziali regole di riservatezza che
escludono la gara pubblica, con l'interesse generale alla maggiore
possibile economicità dell'intervento, di norma attuato mediante il
più ampio ricorso al mercato.
È opportuno pertanto che la trattativa volta alla scelta
dell'impresa appaltatrice dei lavori in argomento sia preceduta da
una gara informale condotta, ove possibile, tra almeno cinque
imprese, tutte ovviamente in possesso di adeguata abilitazione di
sicurezza.
6. Concessioni.
La sospensione dell'efficacia della legge n. 109/1994 non può in
alcun modo consentire l'esecuzione di nuove opere mediante ricorso
alla cosiddetta "concessione di committenza" che, in passato, ha
comportato l'affidamento a soggetti privati di funzioni e attività
proprie delle amministrazioni esecutrici.
Questo sistema di esecuzione dei lavori rimane pertanto escluso
poichè la mancanza di una sua compiuta disciplina, specie per quanto
riguarda la scelta del contraente, potrebbe condurre a violazioni
della normativa comunitaria e del principio di imparzialità e
trasparenza dell'azioni amministrativa.
Si sottolinea che non può essere considerata concessione di
committenza, ai sensi del presente paragrafo, il rapporto
interorganico di delega di funzioni tra pubbliche amministrazioni, in
qualunque forma convenzionale fosse realizzata. 7. Documentazione
amministrativa.
Al fine di semplificare l'esperimento di gara nell'accertamento del
possesso delle condizioni di accesso, si ricorda che le imprese
possono produrre dichiarazioni sostitutive delle certificazioni di
rito, ai sensi della legge n. 15 del 1968. Tali dichiarazioni
dovranno essere rese con sottoscrizione del dichiarante, autenticata
dal notaio o altro pubblico ufficiale con le modalità di cui
all'art. 20 della citata legge n. 15. Come noto tali dichiarazioni
sono esposte alle conseguenze penali previste dallo stesso art. 20,
in caso di contenuto non corrispondente a veridicità, ovvero nel
caso di omissioni colpose del dichiarante.
Qualora tale dichiarazione assuma la forma di "dichiarazione
giurata", seconda le norme che all'epoca ammisero tale forma
probatoria, si ritiene che la dizione non possa intendersi nel senso
di un richiamo a forme sacramentali di giuramento, peraltro non piu
in vigore nemmeno in sede giudiziaria, ma che sia equiparabile alla
dichiarazione sopra indicata, in quanto è essenziale, ai fini della
valenza giuridica esterna della dichiarazione stessa, che essa sia
ricevuta e sottoscritta da un pubblico ufficiale il quale nel
riceverla ammonisce il dichiarante delle conseguenze penali cui è
esposto in caso di dichiarazione non veritiera.
8. Disciplina intertemporale.
Considerato quanto detto in premessa, le gare che risultano indette
alla data del 1 giugno 1994, sulla base di progetti aventi i
requisiti prescritti dalla legge n. 109/1994, saranno regolarmente
concluse.
Se infatti, per effetto del decreto-legge n. 331/1994, non è
necessario procedere a nuove prescrizioni progettuali che consentano
la remunerazione "a corpo", nemmeno è necessario rinnovare il
procedimento, per motivi di legittimità, per appaltare "a misura"
una gara che sia stata già indetta con prezzo "a corpo". Infatti la
determinazione del prezzo "a corpo" è una tradizionale forma di
determinazione del corrispettivo, già prevista dall'art. 326 della
legge fondamentale sui lavori pubblici.
D'altra parte il fondamento stesso del decreto-legge n. 331/1994,
vale a dire l'esigenza di assicurare il pronto avvio delle opere,
nonchè elementari principi di economicità dell'azione
amministrativa, impongono in via generale, sotto il profilo
dell'opportunità, la conservazione degli atti compiuti, compatibili
con la normativa in vigore.
Pertanto, le procedure di affidamento avviate sulla base delle
norme recate dalla legga n. 109/1994 ma non ancora concluse con
l'aggiudicazione alla data del 1 giugno 1994, possono ritenersi
comunque salve relativamente all'attività già posta in essere e
che, in relazione al regime ora reintrodotto, è assistita dalla
sussistenza di tutti gli elementi richiesti dalla legge.
Tuttavia, ove la disciplina reintrodotta sia in contrasto con
specifiche previsioni contenute nei bandi o nelle lettere di invito
(come ad esempio per quanto attiene l'ammontare delle garanzie
finanziarie richieste, ovvero la disciplina del subappalto
richiamata) detti atti andranno conseguentemente modificati con
riapertura dei termini.
Si confida nella puntuale osservanza dei criteri sopra indicati e
nello spirito di servizio delle SS.LL. per una rapida definizione
delle procedure già avviate ed il pronto inizio dei lavori, come
risultato di un'azione amministrativa efficace, trasparente ed
efficiente.
Il Ministro: RADICE
Registrata alla Corte dei conti il 21 ottobre 1994
Registro n. 1 Lavori pubblici, foglio n. 389