Serie Generale n. 42 del 19-2-2008
SUPPLEMENTI ORDINARI
AUTORITA' PER LA VIGILANZA SUI CONTRATTI PUBBLICI DI LAVORI, SERVIZI E FORNITURE
AUTORITA' PER LA VIGILANZA SUI CONTRATTI PUBBLICI DI LAVORI, SERVIZI E FORNITURE
DETERMINAZIONE 23 gennaio 2008
Indicazioni operative sugli appalti riservati - Articolo 52 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, e successive modificazioni ed integrazioni. (Determinazione n. 2/2008). (GU Serie Generale n.42 del 19-02-2008 - Suppl. Ordinario n. 38)

IL CONSIGLIO
Considerato in fatto.
Il presente atto di determinazione si propone di fornire alcune
linee di indirizzo per la corretta applicazione delle norme che
consentono di attribuire rilievo, nel settore degli appalti, agli
aspetti sociali e/o ambientali.
Al riguardo, la Commissione europea, con distinte comunicazioni
interpretative («Gli appalti pubblici nell'Unione europea»
dell'11 marzo 1998, seguita dalle due comunicazioni del 2001 sugli
aspetti ambientali e sociali), aveva fornito indicazioni in materia.
Le direttive n. 17/2004 e n. 18/2004 hanno poi previsto disposizioni
specifiche sulla possibilità di tenere in considerazione,
nell'affidamento e/o nell'esecuzione di contratti pubblici, criteri
sociali e ambientali.
Nel recepire le suddette direttive, quindi, il decreto legislativo
12 aprile 2006, n. 163, ha in primo luogo stabilito, all'art. 2,
recante i «Principi», che «il principio di economicità può essere
subordinato, entro i limiti in cui sia espressamente consentito dalle
norme vigenti e dal presente codice, ai criteri, previsti dal bando,
ispirati a esigenze sociali, nonchè alla tutela della salute e
dell'ambiente e alla promozione dello sviluppo sostenibile».
Esso ha inoltre inserito, nella parte relativa ai «requisiti dei
partecipanti alle procedure di affidamento», dedicata quindi ai
profili soggettivi della procedura di appalto, l'art. 52 sugli
appalti riservati, che attribuisce alle stazioni appaltanti la
facoltà di riservare la partecipazione, in relazione a singoli
appalti, o in considerazione dell'oggetto di determinati appalti, a
laboratori protetti, oppure riservarne l'esecuzione nel contesto di
programmi di lavoro protetti, quando la maggioranza dei lavoratori
interessati è composta di disabili.
Appare opportuno chiarire alcuni aspetti attinenti le predette
disposizioni, ai fini della loro corretta applicazione.
L'art. 52, infatti, contempla l'istituto dei laboratori protetti e
l'istituto dei programmi di lavoro protetti, non definiti a livello
normativo, ed esige un coordinamento con la legislazione nazionale
vigente relativa alle cooperative sociali e alle imprese sociali, la
quale è espressamente fatta salva dalla medesima disposizione del
codice dei contratti.
Data la rilevanza delle questioni prospettate, l'Autorità ha
proceduto ad effettuare apposite audizioni con i rappresentanti delle
associazioni delle cooperative e delle imprese e con i ministeri
interessati, nonchè con l'ANCI e l'UPI.
Tutti i partecipanti alle audizioni hanno rilevato l'importanza
delle tematiche in questione ed hanno espresso altresì l'esigenza di
un atto di indirizzo dell'Autorità che dia indicazioni utili alle
stazioni appaltanti ed alle imprese.
Ritenuto in diritto - Appalti riservati (art. 52, decreto legislativo
n. 163/2006).
L'art. 52 del decreto legislativo n. 163/2006 prevede che le
stazioni appaltanti possano riservare la partecipazione alle
procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici, a laboratori
protetti nel rispetto della normativa vigente, o riservarne
l'esecuzione nel contesto di programmi di lavoro protetti quando la
maggioranza dei lavoratori interessati è composta di disabili i
quali, in ragione della natura o della gravità del loro handicap,
non possono esercitare un'attività professionale in condizioni
normali.
Al fine di potersi avvalere della disposizione in parola, le
stazioni appaltanti devono rendere nota la propria intenzione dandone
indicazione nel bando di gara (i modelli di bando soprasoglia
contengono la specificazione nel caso in cui la stazione appaltante
intenda riservare l'appalto).
Con l'art. 52 il legislatore ha inteso perseguire le esigenze
sociali di cui all'art. 2, comma 2, del decreto legislativo n.
163/2006 introducendo una deroga alle condizioni normali di
concorrenza in favore di soggetti giuridici e di programmi che
promuovono l'integrazione o la reintegrazione dei disabili nel
mercato del lavoro. Il perseguimento di un obiettivo di tipo sociale
attraverso lo strumento dell'appalto pubblico avviene, quindi, nel
caso dell'art. 52, attraverso la creazione di una riserva di
partecipazione operante sia sotto il profilo soggettivo (laboratori
protetti) che oggettivo (programmi protetti), in entrambi i casi
caratterizzata dall'impiego maggioritario di disabili. Detta riserva
consente di salvaguardare la posizione degli stessi ponendoli al di
fuori di meccanismi esclusivamente concorrenziali.
Come premesso, sia i laboratori protetti che i programmi protetti
sono istituti che la normativa nazionale vigente non prevede.
Entrambi fanno la loro comparsa per la prima volta, a livello
comunitario, nella Relazione del Parlamento Europeo sulla proposta di
direttiva relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione
degli appalti pubblici di forniture, di servizi e di lavori, del
29 ottobre 2001 e, sulla base di quanto ivi previsto e confermato in
atti comunitari successivi, sono entrambi caratterizzati dall'impiego
di oltre la metà di lavoratori disabili, da intendersi quali
portatori di handicap con esclusione, pertanto, delle altre categorie
svantaggiate per motivi diversi dalla disabilità.
La disciplina nazionale di recepimento di numerosi Paesi europei,
quali Francia, Regno Unito, Spagna e Irlanda, che, al contrario
dell'Italia, prevedono nei loro ordinamenti gli istituti di che
trattasi, si conforma alla previsione del legislatore comunitario
facendo chiaramente riferimento alla necessità che, ai fini della
riserva, venga sempre integrata la condizione dell'impiego della
maggioranza di lavoratori disabili.
In Italia, tenuto conto dell'attuale lacuna normativa, occorre
definire le condizioni oggettive che devono ricorrere ai fini
dell'identificazione dei laboratori protetti.
Allo scopo, si ritiene che, affinchè la norma non rimanga una
semplice enunciazione e sia effettivamente applicata, debbano essere
cumulativamente posseduti dal soggetto che intende essere
riconosciuto quale laboratorio protetto ai fini dell'art. 52 i
seguenti requisiti:
a) essere un soggetto giuridico, costituito nel rispetto della
vigente normativa, che eserciti in via stabile e principale
un'attività economica organizzata;
b) prevedere nei documenti sociali, tra le finalità dell'ente,
quella dell'inserimento lavorativo delle persone disabili;
c) avere nel proprio ambito una maggioranza di lavoratori
disabili che, in ragione della natura o della gravità del loro
handicap, non possono esercitare un'attività professionale in
condizioni normali.
Per quanto attiene il requisito sub c), si ritiene che per disabili
debbano intendersi le persone in età lavorativa affette da
minorazioni fisiche, psichiche o sensoriali, i portatori di handicap
intellettivo e le persone non vedenti e sordomute (legge 12 marzo
1999, n. 68).
Per ciò che concerne il coordinamento con la vigente normativa in
materia di cooperative sociali e imprese sociali, la clausola di
salvaguardia posta all'inizio dell'art. 52 («Fatte salve le norme
vigenti sulle cooperative sociali e sulle imprese sociali») sta ad
indicare che le due discipline - quella dell'art. 52 del decreto
legislativo n. 163/2006 e quella della legge n. 381/1991 e successive
modificazioni ed integrazioni si muovono in ambiti distinti.
Si deve infatti considerare che le cooperative sociali di cui
all'art. 1, lettera b), della legge n. 381/1991 e successive
modificazioni ed integrazioni svolgono attività finalizzate
all'inserimento lavorativo delle persone svantaggiate e devono
possedere un organico costituito almeno per il 30% da persone
disagiate (invalidi fisici, psichici e sensoriali, ex degenti di
istituti psichiatrici, tossicodipendenti, alcolisti, i lavoratori
minorili in situazioni di difficoltà familiare). Inoltre, l'art. 5
della richiamata legge n. 381/1991 e successive modificazioni ed
integrazioni prevede, al comma 1, che gli enti pubblici, compresi
quelli economici e le società a partecipazione pubblica possono
stipulare convenzioni con le cooperative che svolgono attività
diverse agricole, industriali, commerciali o di servizi (escluso la
fornitura di beni e servizi socio-sanitari ed educativi) finalizzate
all'inserimento lavorativo di persone svantaggiate anche in deroga
alla disciplina in materia di contratti sottosoglia della pubblica
amministrazione e, al comma 4, che nei bandi di gara di appalto e nei
capitolati d'oneri relativi a forniture di beni e servizi diversi da
quelli socio-sanitari ed educativi, gli enti pubblici, compresi
quelli economici e le società a partecipazione pubblica, possono
inserire, fra le condizioni di esecuzione, l'obbligo di eseguire il
contratto con l'impiego delle persone svantaggiate.
Pur essendo entrambe le disposizioni (art. 52 del decreto
legislativo n. 163/2006 e legge n. 381/1991 e successive
modificazioni ed integrazioni) finalizzate al perseguimento di fini
sociali, tuttavia dall'analisi della normativa emerge che le due
figure laboratorio protetto e cooperativa sociale non coincidono, in
quanto i requisiti richiesti per il riconoscimento della figura del
laboratorio protetto non corrispondono a quelli normativamente
previsti in capo alle cooperative sociali, sia per quanto riguarda le
categorie di persone individuate (persone svantaggiate e non solo
disabili) sia per quanto attiene alla percentuale minima di organico
che deve essere costituita da dette persone svantaggiate.
Ciò, tuttavia, non comporta che le cooperative sociali di cui
all'art. 1, lettera b), della legge n. 381/1991 e successive
modificazioni ed integrazioni non possano essere riconosciute come
laboratori protetti, ma anzi, data l'autonomia degli ambiti di
applicazione, ne deriva che esse, come d'altronde ogni altro soggetto
giuridico, possono accreditarsi quali laboratori protetti, e quindi
avvalersi della riserva di cui all'art. 52, a condizione che
possiedano i requisiti sopra individuati. In tal caso, la
partecipazione alla gara per detti soggetti avverrà in applicazione
del citato decreto legislativo n. 163/2006.
Per quanto concerne la riserva a favore dei programmi di lavoro
protetto, essa non si fonda sulla qualifica soggettiva dei
partecipanti alla gara ma sul ricorso, da parte delle imprese
partecipanti, nella fase esecutiva dell'appalto, all'impiego, in
numero maggioritario, di lavoratori disabili che, in ragione della
natura o della gravità del loro handicap, non possono esercitare
un'attività professionale in condizioni normali. In tali casi,
pertanto, la partecipazione alla gara deve intendersi riservata ai
soggetti di cui all'art. 34 del decreto legislativo n. 163/2006,
anche privi dei requisiti necessari ai fini del riconoscimento come
laboratori protetti, che si avvalgono, ai fini dell'esecuzione dello
specifico appalto, di piani che vedono coinvolti una maggioranza di
lavoratori disabili, anche sulla base di accordi conclusi con
soggetti operanti nel settore sociale.
La disciplina di cui all'art. 52, data la collocazione nella Parte
II - Titolo I del decreto legislativo n. 163/2006, si applica agli
appalti di valore superiore alla soglia di rilievo comunitario,
nonchè, in mancanza di espressa previsione contraria, anche agli
appalti sottosoglia.
Infine, un'ultima attenta valutazione va dedicata ai requisiti
richiesti per la partecipazione alla gara.
L'espresso richiamo, contenuto nell'art. 52, al rispetto della
normativa vigente deve intendersi riferito al rispetto dei requisiti
di ordine generale e di ordine speciale richiesti per la
partecipazione alle procedure ad evidenza pubblica. Come previsto
nell'art. 2, comma 2, del decreto legislativo n. 163/2006, infatti,
al perseguimento di obiettivi di tipo sociale può essere subordinato
il solo principio dell'economicità ma non anche, evidentemente, i
principi di affidabilità morale e professionale dell'operatore
economico o la qualità delle forniture, delle prestazioni e delle
opere. Pertanto, ai soggetti che si avvalgono della riserva di cui
all'art. 52 deve essere richiesto il possesso dei requisiti generali
di partecipazione e di quelli speciali previsti in ragione della
tipologia dell'appalto.
Tuttavia, nella definizione dei requisiti di partecipazione, le
stazioni appaltanti dovranno attenersi al rispetto del principio di
proporzionalità che, nel caso di specie, dovrà essere declinato sia
con riferimento all'oggetto dell'appalto e alle sue caratteristiche
specifiche sia con riferimento all'obiettivo sociale che si è inteso
perseguire con l'introduzione della riserva.
In particolare, le stazioni appaltanti devono:
specificare nel bando di partecipazione il possesso dei requisiti
di ordine generale, i requisiti di idoneità professionale, la
capacità economica, finanziaria, tecnica e professionale di cui agli
articoli 38-42 del decreto legislativo n. 163/2006;
specificare nel bando di gara il criterio di selezione delle
offerte (prezzo più basso o offerta economicamente più vantaggiosa)
e la modalità di verifica delle offerte anormalmente basse di cui
agli articoli 81-84 e 86-88 del decreto legislativo n. 163/2006;
disporre le specifiche tecniche relative all'appalto
conformemente alle previsioni del codice dei contratti (art. 68).
Per quanto riguarda la capacità economica e finanziaria, occorre
precisare che la cifra d'affari deve essere proporzionale all'importo
posto a base di gara.
Particolare cura, inoltre, dovrà essere posta nella
predisposizione del capitolato d'oneri con riferimento agli «oneri ed
obblighi speciali», quali, a titolo esemplificativo, le modalità ed
i tempi di utilizzo del personale disabile per l'intera durata del
contratto.
In base a quanto sopra considerato
IL CONSIGLIO
con riferimento agli appalti riservati (art. 52), è dell'avviso che:
a) possono essere riconosciuti laboratori protetti ai sensi
dell'art. 52 del decreto legislativo n. 163/2006 e successive
modificazioni ed integrazioni i soggetti che possiedono
cumulativamente i seguenti requisiti:
1. essere un soggetto giuridico, costituito nel rispetto della
vigente normativa, che esercita in via stabile e principale
un'attività economica organizzata;
2. prevedere nei documenti sociali, tra le finalità dell'ente,
quella dell'inserimento lavorativo delle persone disabili;
3. avere nel proprio ambito una maggioranza di lavoratori
disabili che, in ragione della natura o della gravità del loro
handicap, non possono esercitare un'attività professionale in
condizioni normali;
b) possono avvalersi della riserva a favore dei programmi di
lavoro protetti anche soggetti giuridici diversi dai laboratori
protetti che ricorrono, per l'esecuzione dello specifico appalto,
all'impiego, in numero maggioritario, di lavoratori disabili che, in
ragione della natura o della gravità del loro handicap, non possono
esercitare un'attività professionale in condizioni normali, anche
sulla base di accordi conclusi con soggetti operanti nel settore
sociale;
c) il ricorso alle procedure di cui all'art. 52 del codice
richiede:
la pubblicazione del bando con la finalità di rendere noto
l'appalto ai soggetti interessati;
la previsione dei requisiti di partecipazione (di ordine
generale e di ordine speciale) in maniera analoga agli appalti non
riservati nel rispetto del principio di proporzionalità.
Roma, 23 gennaio 2008
Il Presidente relatore: Giampaolino