Serie Generale n. 22 del 28-1-2015
DECRETI E DELIBERE DI ALTRE AUTORITA'
AUTORITA' NAZIONALE ANTICORRUZIONE
AUTORITA' NAZIONALE ANTICORRUZIONE
DETERMINA 8 gennaio 2015
Criteri interpretativi in ordine alle disposizioni dell'art. 38, comma 2-bis e dell'art. 46, comma 1-ter del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, in materia di codice degli appalti. (Determina n. 1). (15A00512) (GU Serie Generale n.22 del 28-01-2015)

Premessa.
Il decreto-legge 24 giugno 2014, n. 90 (Misure urgenti per la
semplificazione e la trasparenza amministrativa e per l'efficienza
degli uffici giudiziari), convertito, con modificazioni in legge 11
agosto 2014, n. 114, ha modificato con l'art. 39, rubricato
«Semplificazione degli oneri formali nella partecipazione a procedure
di affidamento di contratti pubblici», gli articoli 38 e 46 del
decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 (di seguito Codice), che
riguardano - rispettivamente - i requisiti di ordine generale
occorrenti per la partecipazione alle procedure di affidamento di
contratti pubblici e i documenti e le informazioni complementari
nonchè la tassatività delle cause di esclusione.
La disposizione dell'art. 39 è collocata nel titolo IV del
decreto-legge n. 90/2014, che riguarda le «Misure per lo snellimento
del processo amministrativo e l'attuazione del processo civile
telematico».
Tale collocazione deve essere tenuta in considerazione ai fini
dell'esatta individuazione della sua portata espansiva, in un'ottica
di deflazione del contenzioso amministrativo in materia di appalti
pubblici, di cui una parte alquanto rilevante riguarda la fase di
ammissione ed esclusione dalla gara (spesso per questioni di
carattere puramente formale) ovvero contestazioni, da parte di alcuni
concorrenti, in ordine all'ammissione di altri.
Per effetto di tale novella legislativa, è stato inserito
nell'art. 38 del Codice, il nuovo comma 2-bis, ai sensi del quale «la
mancanza, l'incompletezza e ogni altra irregolarità essenziale degli
elementi e delle dichiarazioni sostitutive di cui al comma 2 obbliga
il concorrente che vi ha dato causa al pagamento, in favore della
stazione appaltante, della sanzione pecuniaria stabilita dal bando di
gara, in misura non inferiore all'uno per mille e non superiore
all'uno per cento del valore della gara e comunque non superiore a
50.000 euro, il cui versamento è garantito dalla cauzione
provvisoria. In tal caso, la stazione appaltante assegna al
concorrente un termine, non superiore a dieci giorni, perchè siano
rese, integrate o regolarizzate le dichiarazioni necessarie,
indicandone il contenuto e i soggetti che le devono rendere. Nei casi
di irregolarità non essenziali ovvero di mancanza o incompletezza di
dichiarazioni non indispensabili, la stazione appaltante non ne
richiede la regolarizzazione, nè applica alcuna sanzione. In caso di
inutile decorso del termine di cui al secondo periodo il concorrente
è escluso dalla gara. Ogni variazione che intervenga, anche in
conseguenza di una pronuncia giurisdizionale, successivamente alla
fase di ammissione, regolarizzazione o esclusione delle offerte non
rileva ai fini del calcolo di medie nella procedura, nè per
l'individuazione della soglia di anomalia delle offerte».
Nell'art. 46 del Codice è stato, invece, inserito il comma 1-ter a
tenore del quale «le disposizioni di cui all'art. 38, comma 2-bis, si
applicano a ogni ipotesi di mancanza, incompletezza o irregolarità
degli elementi e delle dichiarazioni, anche di soggetti terzi, che
devono essere prodotte dai concorrenti in base alla legge, al bando o
al disciplinare di gara».
Le predette disposizioni, ai sensi del citato art. 39 del
decreto-legge n. 90/2014, convertito in legge n. 114/2014, si
applicano alle sole procedure di affidamento indette successivamente
alla data di entrata in vigore del decreto legge.
Le norme sopra riportate sono finalizzate a superare le incertezze
interpretative ed applicative del combinato disposto degli articoli
38 e 46 del Codice (oggetto di orientamenti giurisprudenziali non
univoci, come si illustrerà in seguito) mediante la
procedimentalizzazione del soccorso istruttorio (che diventa doveroso
per ogni ipotesi di omissione o di irregolarità degli elementi e
delle dichiarazioni rese in gara) e la configurazione dell'esclusione
dalla gara come sanzione unicamente legittimata dall'omessa
produzione, integrazione, regolarizzazione degli elementi e delle
dichiarazioni carenti, entro il termine assegnato dalla stazione
appaltante (e non più da carenze originarie) (in tal senso, Ad. Pl.
Cons. St. n. 16 del 30 luglio 2014).
Tuttavia la formulazione delle disposizioni in esame necessita di
chiarimenti - con particolare riferimento all'individuazione delle
fattispecie ascrivibili alla «mancanza, l'incompletezza e ogni altra
irregolarità essenziale degli elementi e delle dichiarazioni
sostitutive» ed alle «irregolarità non essenziali ovvero di mancanza
o incompletezza di dichiarazioni non indispensabili» di cui all'art.
38, comma 2-bis - e di coordinamento normativo, avendo riguardo
all'impatto della novella normativa sulle cause tassative di
esclusione, così come previste dalla normativa previgente - non
modificata dalla nuova norma - e specificate nella determinazione
dell'Autorità n. 4 del 10 ottobre 2012, integrata e modificata dalla
presente per le parti incompatibili (alla luce della nuova disciplina
sul soccorso istruttorio e delle indicazioni al riguardo fornite con
il presente atto).
Le difficoltà esegetiche connesse alla qualificazione come
essenziali o meno delle irregolarità degli elementi e delle
dichiarazioni sostitutive, nonchè all'individuazione delle
dichiarazioni non indispensabili, si riflettono, infatti, sia sulla
correttezza dei provvedimenti che la stazione appaltante dovrà
assumere in gara, in ordine alla possibilità per il concorrente di
regolarizzare le stesse nonchè di evitare o meno l'applicazione
della sanzione pecuniaria prescritta dall'art. 38, comma 2-bis, sia
sulla corretta individuazione di tutte quelle cause tassative di
esclusione strettamente connesse al contenuto dell'offerta ovvero
alla segretezza della stessa, in presenza delle quali, in ossequio al
principio di parità di trattamento e di perentorietà del termine di
presentazione dell'offerta, non si ritiene possa essere ammessa
alcuna integrazione e/o regolarizzazione.
Ciò tenendo conto, peraltro, che la nuova disciplina del soccorso
istruttorio in nessun caso può essere utilizzata per il recupero di
requisiti non posseduti al momento fissato dalla lex specialis di
gara, quale termine perentorio per la presentazione dell'offerta o
della domanda.
Sotto tutti i profili sopra indicati, si rende, pertanto,
necessario - nei termini che seguono - un intervento dell'Autorità
volto a dirimere i dubbi interpretativi delle norme in esame al fine
di orientare, in tale ambito, il comportamento degli operatori del
settore.
1. Oneri dichiarativi e nuovo comma 2-bis dell'art. 38 del Codice.
Come noto, l'art. 38, comma 1, del Codice dispone che non possono
partecipare alle procedure di affidamento delle concessioni e degli
appalti di lavori, forniture e servizi, nè possono essere affidatari
di subappalti, e non possono stipulare i relativi contratti, i
soggetti che si trovano in una delle situazioni indicate nelle
lettere da a) a m-quater) della stessa disposizione.
Tali requisiti (come sottolineato dall'Autorità nella
determinazione n. 1/2010) devono essere posseduti dall'operatore
economico partecipante alla gara al momento della scadenza del
termine di presentazione delle offerte o della domanda di
partecipazione nel caso di procedure ristrette e devono perdurare per
tutto lo svolgimento della procedura di affidamento fino alla stipula
del contratto. Nel caso di subappalto, momento saliente è quello del
rilascio dell'autorizzazione.
Il principio espresso dall'art. 38 del Codice, secondo il quale la
partecipazione alle gare pubbliche richiede, in capo ai partecipanti,
il possesso di inderogabili requisiti di moralità, rappresenta un
principio di carattere generale. Si tratta, infatti, di un
fondamentale principio di ordine pubblico economico che soddisfa
l'esigenza che il soggetto che contrae con l'amministrazione sia
affidabile e, quindi, in possesso dei requisiti di ordine generale e
di moralità che la norma tipizza (cfr. Cons. St., sez. VI, 21 maggio
2013, n. 2725).
Ai fini della dimostrazione di tali inderogabili requisiti di
partecipazione, il comma 2 dell'art. 38, consente all'operatore
economico di produrre in gara una dichiarazione sostitutiva, stante
quanto previsto dall'art. 77-bis del decreto del Presidente della
Repubblica n. 445/2000.
Conseguentemente, le stazioni appaltanti, ai sensi dell'art. 43 del
decreto del Presidente della Repubblica n. 445/2000, effettuano la
verifica del possesso dei requisiti richiesti dall'art. 38 e
dichiarati dagli operatori economici in autocertificazione,
acquisendo «d'ufficio le relative informazioni, previa indicazione,
da parte dell'interessato, dell'amministrazione competente e degli
elementi indispensabili per il reperimento delle informazioni o dei
dati richiesti».
Ciascun operatore economico partecipante ha, quindi, l'onere di
dichiarare tutte le situazioni e/o circostanze potenzialmente
rilevanti ai fini del possesso dei requisiti di ordine generale
espressamente previsti dalla norma.
Al fine di chiarire la portata di tale onere dichiarativo sono
intervenute, con numerose pronunce, sia l'Autorità sia la
giurisprudenza amministrativa, ancorchè con indirizzo non univoco.
In particolare - con riferimento al testo dell'art. 38 precedente
alle modifiche normative in esame - l'Autorità ha chiarito che oltre
all'ipotesi di falsità, anche l'omissione o l'incompletezza delle
dichiarazioni previste in tale disposizione normativa costituivano
motivo di esclusione dalla procedura ad evidenza pubblica, anche in
assenza di una espressa previsione del bando di gara (da ultimo,
parere di precontenzioso n. 144 del 20 giugno 2014).
La giurisprudenza amministrativa, secondo un'interpretazione
sostanzialistica della norma in esame, che valorizza una lettura
teleologica della stessa, ha invece affermato che il primo comma
dell'art. 38 del Codice prevede l'esclusione dalla gara in presenza
del dato sostanziale del mancato possesso dei prescritti requisiti.
Pertanto, solo l'insussistenza in concreto delle cause di esclusione
previste dall'art. 38 citato, comporterebbe ope legis il predetto
effetto espulsivo. Effetto che, del resto, l'art. 45 della direttiva
2004/18/CE contempla solo nell'ipotesi di grave colpevolezza e di
false dichiarazioni nel fornire informazioni, non ravvisabile nel
caso in cui il concorrente non consegua alcun vantaggio in termini
competitivi, essendo in possesso di tutti i requisiti previsti (sulla
tesi sostanzialistica, Cons. St., sez. III, 6 febbraio 2014, n. 583;
sez. V, 9 dicembre 2013, n. 5883).
Il giudice amministrativo ha però espresso anche avviso di segno
contrario, affermando come nelle procedure ad evidenza pubblica la
completezza delle dichiarazioni fosse già di per sè un valore da
perseguire in conformità al principio di buon andamento
dell'amministrazione e di proporzionalità (nel quale si inquadrano
le esigenze di ordinato svolgimento della gara e di trasparenza), in
quanto consente la celere decisione in ordine all'ammissione
dell'operatore economico alla gara; pertanto, una dichiarazione
inaffidabile (perchè falsa o incompleta) doveva considerarsi di per
se stessa lesiva degli interessi tutelati dalla norma, a prescindere
dal fatto che l'impresa meritasse «sostanzialmente» di partecipare
alla gara (Cons. St., sez. III, 16 marzo 2012 n. 1471, in tal senso
anche la più recente sent. Cons. St., sez. III, 24 giugno 2014, n.
3198).
In altri termini, perfino in assenza di espressa comminatoria nella
lex specialis di gara - stante l'eterointegrazione della disposizione
di legge de qua per l'evidente natura di ordine pubblico che la
sorregge - l'inosservanza dell'obbligo di rendere, al momento della
presentazione della domanda di partecipazione, le dovute
dichiarazioni previste dall'art. 38 del Codice comportava
l'esclusione del concorrente, senza che fosse consentito alla
stazione appaltante disporne la regolarizzazione o l'integrazione,
non trattandosi di mera irregolarità, vizio o dimenticanza di
carattere puramente formale (cfr. Cons. St., sez. III, 14 dicembre
2011, n. 6569).
Tale dibattito giurisprudenziale deve ritenersi in parte superato,
alla luce della nuova disposizione di cui al comma 2-bis dell'art. 38
del Codice.
La novella legislativa dispone, infatti, che in caso di mancanza,
incompletezza e ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e
delle dichiarazioni sostitutive di cui al comma 2, il concorrente è
sanzionato mediante pagamento, in favore della stazione appaltante,
di una sanzione pecuniaria stabilita dal bando di gara, in misura non
inferiore all'uno per mille e non superiore all'uno per cento del
valore della gara e comunque non superiore a 50.000 euro, il cui
versamento è garantito dalla cauzione provvisoria.
In tal caso, la stazione appaltante assegna al concorrente un
termine, non superiore a dieci giorni, perchè siano rese, integrate
o regolarizzate le dichiarazioni necessarie, indicandone il contenuto
e i soggetti che le devono rendere.
La disposizione aggiunge che, nei casi di irregolarità non
essenziali ovvero di mancanza o incompletezza di dichiarazioni non
indispensabili, la stazione appaltante non ne richiede la
regolarizzazione, nè applica alcuna sanzione.
La nuova previsione, dunque, esclusivamente per i casi della
mancanza, incompletezza e ogni altra irregolarità essenziale degli
elementi e delle dichiarazioni sostitutive di cui al comma 2, prevede
l'obbligo del concorrente di pagare, in favore della stazione
appaltante, la sanzione pecuniaria stabilita dal bando di gara, il
cui versamento è garantito dalla cauzione provvisoria, e ciò, è da
ritenere, solamente al fine di poter integrare e regolarizzare le
relative omissioni e/o carenze.
L'esclusione del concorrente dalla gara, invece, sarà disposta
dalla stazione appaltante esclusivamente a seguito dell'inutile
decorso del termine assegnato ai fini della regolarizzazione (cioè
senza che il concorrente integri o regolarizzi le dichiarazioni
carenti o irregolari).
La finalità della disposizione è sicuramente quella di evitare
l'esclusione dalla gara per mere carenze documentali - ivi compresa
anche la mancanza assoluta delle dichiarazioni - imponendo a tal fine
un'istruttoria veloce ma preordinata ad acquisire la completezza
delle dichiarazioni, prima della valutazione dell'ammissibilità
dell'offerta o della domanda, e di autorizzare la sanzione espulsiva
quale conseguenza della sola inosservanza, da parte dell'impresa
concorrente, all'obbligo di integrazione documentale entro il termine
perentorio accordato, a tal fine, dalla stazione appaltante (in tal
senso, Ad. Pl. Cons. St. n. 16/2014 cit.).
Sulla base di tale disposizione, pertanto, ai fini della
partecipazione alla gara, assume rilievo l'effettiva sussistenza dei
requisiti di ordine generale in capo ai concorrenti e non le
formalità nè la completezza del contenuto della dichiarazione resa
a dimostrazione del possesso dei predetti requisiti.
Si conferma in tal modo l'orientamento giurisprudenziale a tenore
del quale occorre dare prevalenza al dato sostanziale (la sussistenza
dei requisiti) rispetto a quello formale (completezza delle
autodichiarazioni rese dai concorrenti) e, dunque, l'esclusione dalla
gara potrà essere disposta non più in presenza di dichiarazione
incompleta, o addirittura omessa, ma esclusivamente nel caso in cui
il concorrente non ottemperi alla richiesta della stazione appaltante
ovvero non possieda, effettivamente, il requisito.
Sotto tale profilo, la novella in esame sembra finalizzata,
altresì, alla deflazione del contenzioso derivante da provvedimenti
di esclusione dalle gare d'appalto, per vizi formali - cui non
corrisponda l'interesse sostanziale alla reale affidabilità del
concorrente - sulle dichiarazioni rese dai partecipanti, con
conseguente possibile riduzione dei casi di annullamento e di
sospensione dei provvedimenti di aggiudicazione, ciò che, peraltro,
si desume dalla collocazione dello stesso art. 39, nel Titolo IV del
decreto-legge n. 90/2014 convertito in legge n. 114/2014, dedicato
alle «misure per lo snellimento del processo amministrativo e
l'attuazione del processo civile telematico», come sopra già
accennato.
1.1. Irregolarità essenziali degli elementi e delle dichiarazioni
sostitutive di cui al comma 2-bis dell'art. 38 del Codice.
La formulazione dell'art. 38, comma 2-bis, del Codice, non
specificando alcunchè in ordine al concetto di essenzialità delle
predette irregolarità, nè con riferimento alla non
indispensabilità delle dichiarazioni carenti, lascia
sostanzialmente, alle singole stazioni appaltanti, l'individuazione
dei casi nei quali è consentita la produzione, l'integrazione e la
regolarizzazione degli elementi e delle dichiarazioni di cui all'art.
38, commi 1 e 2. Circostanza, questa, da cui potrebbero derivare
comportamenti disomogenei, laddove si consideri che una stessa
fattispecie venga trattata in maniera differente da
un'amministrazione all'altra.
Ciò rende indispensabile il presente intervento regolatorio, in
modo da fornire un'interpretazione della norma che consenta
un'applicazione uniforme della stessa, da parte delle stazioni
appaltanti e degli operatori del settore. A tal fine si osserva
quanto segue.
È ragionevole ritenere che con la nozione di irregolarità
essenziale il legislatore abbia voluto riferirsi ad ogni
irregolarità nella redazione della dichiarazione, oltre
all'omissione e all'incompletezza, che non consenta alla stazione
appaltante di individuare con chiarezza il soggetto ed il contenuto
della dichiarazione stessa, ai fini dell'individuazione dei singoli
requisiti di ordine generale che devono essere posseduti dal
concorrente e, in alcuni casi, per esso dai soggetti specificamente
indicati dallo stesso art. 38, comma 1, del Codice.
Tale interpretazione si desume, oltre che dalla ratio sottesa alla
norma - che, peraltro, nel prevedere una specifica sanzione
pecuniaria, intende realizzare l'obiettivo di evitare che a fronte
della generale sanabilità delle carenze e delle omissioni, gli
operatori siano indotti a produrre dichiarazioni da cui non si evinca
il reale possesso dei singoli requisiti generali e l'esatta
individuazione dei soggetti che devono possederli - anche da un dato
testuale della medesima, che assume maggior pregnanza da una lettura
sistematica dei primi due periodi del citato comma 2-bis.
Infatti, nel secondo periodo della norma appena richiamata è
espressamente stabilito che nei casi di irregolarità essenziale «la
stazione appaltante assegna al concorrente un termine, non superiore
a dieci giorni, perchè siano rese, integrate o regolarizzate le
dichiarazioni necessarie, indicandone il contenuto e i soggetti che
le devono rendere».
L'espresso riferimento al contenuto delle dichiarazioni ed ai
soggetti che le devono prestare, rende palese l'intento del
legislatore di estendere l'applicazione della norma a tutte le
carenze - in termini di omissioni, incompletezze e irregolarità -
riferite agli elementi ed alle dichiarazioni di cui all'art. 38
nonchè agli aspetti relativi all'identificazione dei centri di
imputabilità delle dichiarazioni stesse.
Per quanto attiene al contenuto occorre ribadire che le situazioni
ostative ivi previste incidono tutte necessariamente
sull'affidabilità professionale dell'impresa e, dunque, eventuali
irregolarità nella relativa dichiarazione devono ritenersi
essenziali in quanto incidenti sull'individuazione del requisito in
capo all'impresa stessa (ovvero ai soggetti operanti al suo interno).
Allo stesso modo vanno ricondotte nella categoria delle
irregolarità essenziali, le carenze della dichiarazione che
attengono all'individuazione dei soggetti responsabili della stessa.
Ci si riferisce, ad esempio, all'omessa produzione del documento di
identità a corredo della dichiarazione o alla mancanza della
sottoscrizione della dichiarazione stessa ovvero alla stessa mancata
indicazione dei soggetti cui fanno riferimento le lettere b) e c) del
comma 1 dell'art. 38, laddove la stazione appaltante abbia
espressamente richiesto tali indicazioni negli atti di gara e le
connesse loro dichiarazioni.
La dichiarazione sostitutiva costituisce infatti fonte di
responsabilità, anche penale, in conseguenza della eventuale
falsità dell'atto, pertanto, le irregolarità che riguardano
l'esatta individuazione del responsabile della dichiarazione, vanno
sicuramente ricondotte nell'alveo della essenzialità.
In sintesi le carenze essenziali riguardano l'impossibilità di
stabilire se il singolo requisito contemplato dal comma 1 dell'art.
38 sia posseduto o meno e da quali soggetti (indicati dallo stesso
articolo). Ciò che si verifica nei casi in cui:
a) non sussiste dichiarazione in merito ad una specifica lettera
del comma 1 dell'art. 38 del Codice;
b) la dichiarazione sussiste ma non da parte di uno dei soggetti
o con riferimento ad uno dei soggetti che la norma individua come
titolare del requisito;
c) la dichiarazione sussiste ma dalla medesima non si evince se
il requisito sia posseduto o meno.
Ciò secondo quanto prescritto negli atti di gara ed in conformità
alle modalità in essi specificamente indicate.
La stessa Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, 30 luglio 2014,
n. 16, deve essere sostanzialmente riferita alla possibilità che
legittimamente la stazione appaltante esiga la dichiarazione sul
possesso dei requisiti di cui all'art. 38, comma 1, del Codice, in
forma sintetica e da parte del solo rappresentate legale dell'impresa
(fermo restando l'obbligo delle dichiarazioni di cui al comma 2
dell'art. 38 del Codice). Qualora, tuttavia, la stazione appaltante
richieda, nella lex specialis di gara, le singole dichiarazioni di
cui all'art. 38, e da parte di tutti i soggetti ivi indicati, le
stesse devono essere rese come richiesto negli atti di gara. Del
resto la nuova disciplina del soccorso istruttorio può ritenersi
implicita ammissione normativa della facoltà delle stazioni
appaltanti di richiedere in modo analitico, e da parte di tutti i
soggetti interessati dalla norma, le dichiarazioni di cui all'art.
38, comma 1 del Codice.
Un caso particolare è costituito dall'omessa indicazione delle
sentenze di condanna di cui al comma 1, lettera c) dell'art. 38 del
Codice, che devono essere dichiarate espressamente, secondo quanto
prescrive il comma 2 del medesimo articolo.
Orbene, riguardo a questo specifico caso, giova evidenziare che la
nuova disciplina del soccorso istruttorio mira ad evitare
l'esclusione dalla gara per fatti e circostanze di carattere formale
che attengono alle dichiarazioni rese.
L'omessa indicazione delle sentenze di condanna riportate dai
soggetti di cui alla citata lettera c), tuttavia, se avviene secondo
modalità che integrino gli estremi di una dichiarazione negativa del
concorrente (perchè dichiara espressamente di non averne riportate,
eventualmente anche contrassegnando sul modulo predisposto dalla
stazione appaltante la casella relativa all'assenza delle sentenze),
laddove, invece, le stesse sussistano, la fattispecie integra gli
estremi del falso in gara con tutte le implicazioni in termini di non
sanabilità della dichiarazione resa (perchè la stessa non sarebbe
semplicemente mancante ovvero carente ma non corrispondente al vero)
e conseguente esclusione del concorrente dalla gara nonchè
segnalazione del caso all'Autorità.
Diversamente, se la dichiarazione relativa alla presenza delle
sentenze di condanna è completamente omessa, ovvero se si dichiara
di averne riportate senza indicarle, può essere richiesto
rispettivamente di produrla o di indicare le singole sentenze
riportate.
La novella in esame, infatti, non incide sulla disciplina delle
false dichiarazioni in gara, che resta confermata. Pertanto ai sensi
dell'art. 38, comma 1-ter del Codice, ove la stazione appaltante
accerti che il concorrente abbia presentato una falsa dichiarazione o
una falsa documentazione, si dà luogo al procedimento definito nel
citato comma 1-ter dell'art. 38 ed alla comunicazione del caso
all'Autorità per l'applicazione delle sanzioni interdittive e
pecuniarie fissate nella disciplina di riferimento (art. 38, comma
1-ter e art. 6, comma 11, del Codice).
La disposizione in esame fa poi riferimento ad altra categoria di
irregolarità, ossia la mancanza o l'incompletezza di dichiarazioni
non indispensabili alle quali - come nel caso delle irregolarità non
essenziali - non seguono sanzioni nè obblighi di regolarizzazione da
parte del concorrente.
Pur non essendovi menzione nella norma in esame, deve rilevarsi la
possibilità che siano presenti irregolarità o carenze della
dichiarazione che non possono considerarsi essenziali ma nel contempo
non sussumibili neanche nella categoria delle non essenziali e non
indispensabili, appalesandosi, invece come dichiarazioni o elementi
esigibili da parte della stazione appaltante ai fini di una celere e
certa verifica - in ossequio al principio di buon andamento
dell'azione amministrativa (art. 97 Cost.) - dell'autodichiarazione
resa dal concorrente per l'ammissione alla gara.
In tal senso viene in rilievo un tertium genus che riguarderebbe,
per lo più ipotesi di completamento o chiarimento delle
dichiarazioni e dei documenti presentati, in ordine ai quali deve
ritenersi possibile, per la stazione appaltante attivare il soccorso
istruttorio, senza irrogare alcuna sanzione pecuniaria.
Si tratterebbe in tal caso di irregolarità non essenziali ma che
tuttavia afferiscono ad elementi indispensabili se considerati sotto
il profilo della celere e sicura verifica del possesso dei requisiti
di ordine generale in capo ai concorrenti, in un'ottica di buon
andamento ed economicità dell'azione amministrativa, cui devono
concorrere anche i partecipanti alla gara, in ossequio ai principi di
leale cooperazione, di correttezza e di buona fede, e che la stazione
appaltante può, in ogni caso, richiedere ai sensi dell'art. 46,
comma 1 del Codice, non modificato dalla nuova disciplina del
soccorso istruttorio.
Si pensi ad esempio, alla richiesta dell'indicazione della
posizione Inps, Inail, Cassa edile, ai fini della verifica della
regolarità contributiva, o all'indicazione degli estremi del decreto
(e del Tribunale competente) relativo all'ammissione al concordato
con continuità aziendale; si pensi, inoltre, all'esatta indicazione
dell'indirizzo dell'agenzia delle entrate territorialmente competente
per la verifica del rispetto degli obblighi relativi al pagamento
delle imposte e tasse, ecc.
Tale assunto, peraltro, trova conferma nella disposizione dell'art.
43 del decreto del Presidente della Repubblica n. 445/2000, sopra
richiamata, secondo la quale le stazioni appaltanti effettuano la
verifica del possesso dei requisiti richiesti dall'art. 38 e
dichiarati dagli operatori economici in autocertificazione,
acquisendo «d'ufficio le relative informazioni, previa indicazione,
da parte dell'interessato, dell'amministrazione competente e degli
elementi indispensabili per il reperimento delle informazioni o dei
dati richiesti».
Sulla base di tali indicazioni, pertanto, le stazioni appaltanti
procederanno - caso per caso - alla valutazione delle irregolarità
essenziali e dell'indispensabilità degli elementi e delle
dichiarazioni di cui all'art. 38, secondo l'illustrato procedimento
di cui al nuovo comma 2-bis del medesimo articolo, potendo esigere,
senza sanzione alcuna, il completamento o l'integrazione delle
dichiarazioni rese, tramite tutte quelle informazioni utili ad una
celere definizione del procedimento di verifica delle stesse
autodichiarazioni rese.
1.2 Applicazione della sanzione.
Stante il tenore della disposizione di cui all'art. 38, comma
2-bis, secondo cui la sanzione è fissata «in misura non inferiore
all'uno per mille e non superiore all'uno per cento del valore della
gara e comunque non superiore a 50.000 euro», le stazioni appaltanti
sono tenute a fissare negli atti di gara l'importo della sanzione
(entro i limiti normativamente previsti), in modo da autovincolare la
loro condotta a garanzia dell'imparzialità e della parità di
trattamento nei confronti delle imprese concorrenti. Con specifico
riferimento agli appalti suddivisi in lotti, la sanzione deve essere
commisurata all'importo del lotto per cui si concorre.
La norma non contempla, invece, la possibilità di graduare la
sanzione in ragione della gravità dell'irregolarità commessa o in
relazione alle singole fattispecie escludenti contemplate nel comma 1
dell'art. 38 (tenuto conto, peraltro, che tali fattispecie incidono
tutte sull'affidabilità morale dell'impresa), in ragione del fatto
che, in ogni caso, la sanzione è correlata all'unica categoria
dell'essenzialità della mancanza, incompletezza ed irregolarità.
La sanzione individuata negli atti di gara sarà comminata nel caso
in cui il concorrente intenda avvalersi del nuovo soccorso
istruttorio; essa è correlata alla sanatoria di tutte le
irregolarità riscontrate e deve pertanto essere considerata in
maniera onnicomprensiva.
La sanzione è comminata, inoltre, esclusivamente al soggetto le
cui dichiarazioni sono carenti e devono essere integrate e/o
regolarizzate, anche nel caso di presentazione dell'offerta da parte
di RTI (che non costituisce soggetto diverso dai concorrenti) sia
esso costituendo o costituito. La sanzione deve essere comminata
anche all'impresa ausiliaria (in ipotesi di avvalimento) qualora la
stessa produca una dichiarazione ex art. 38 carente (dichiarazione
che deve essere prodotta ai sensi dell'art. 49, comma 2, lettera c)
del Codice). Ciò, si ritiene, in ragione della particolare
disciplina dell'istituto, secondo cui: il concorrente soddisfa i
requisiti di partecipazione mediante quelli posseduti
dall'ausiliaria, quest'ultima è responsabile in solido con il primo,
il concorrente è escluso dalla gara per le false dichiarazioni
dell'ausiliaria (art. 49, comma 3 del Codice).
Per quanto riguarda il rapporto tra accordi quadro ed appalti
specifici si evidenzia che la disciplina del soccorso istruttorio,
ivi compresa l'irrogazione della sanzione, riguarda la singola
procedura di gara, pertanto, se l'accordo quadro prevede un
successivo rilancio competitivo, la sanzione va applicata anche alle
carenze essenziali relative alle dichiarazioni dell'appalto
specifico.
In caso di mancata regolarizzazione degli elementi essenziali
carenti, invece, la stazione appaltante procederà all'esclusione del
concorrente dalla gara. Per tale ipotesi la stazione appaltante
dovrà espressamente prevedere nel bando che si proceda, altresì,
all'incameramento della cauzione esclusivamente nell'ipotesi in cui
la mancata integrazione dipenda da una carenza del requisito
dichiarato. All'incameramento, in ogni caso, non si dovrà procedere
per il caso in cui il concorrente decida semplicemente di non
avvalersi del soccorso istruttorio.
L'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato del 10 dicembre 2014, n.
34, infatti, fornendo una lettura evolutiva dell'art. 75 del Codice,
anche alla luce della nuova disciplina del soccorso istruttorio, ha
affermato la legittimità (della previsione nei bandi della
«sanzione») dell'incameramento della cauzione provvisoria in caso di
mancanze relative ai requisiti generali di cui all'art. 38, con
riferimento a tutti i concorrenti e non al solo aggiudicatario.
Per tutti gli altri casi di mancata integrazione, a seguito di
richiesta della stazione appaltante, che non dipendano da una carenza
del requisito, l'amministrazione aggiudicatrice provvederà a
segnalare il fatto all'Autorità che gestirà la comunicazione quale
notizia utile ai sensi dell'art. 8, comma 2, lettera dd) del decreto
del Presidente della Repubblica 5 ottobre 2010, n. 207.
L'aver previsto che la sanzione sia garantita dalla cauzione
provvisoria pone tuttavia una serie di problemi applicativi.
Innanzitutto, nella procedura ristretta la cauzione provvisoria non
viene presentata unitamente alla richiesta di invito, ciò è stato
da taluni letto quale impedimento all'applicazione della sanzione
nella procedura in questione.
Al riguardo sembra opportuno sottolineare, in primis, che la
cauzione provvisoria costituisce garanzia del versamento della
sanzione, non presupposto per la sua applicazione.
Inoltre, l'art. 38, comma 2-bis, richiama espressamente il comma 2
della stessa disposizione, il quale a sua volta fa riferimento alle
dichiarazioni sostitutive prodotte dal candidato e dal concorrente.
Una lettura congiunta delle due disposizioni, conduce dunque a
confermare l'applicabilità del procedimento di cui al citato art.
38, comma 2-bis - e dunque anche della disciplina sanzionatoria ivi
contemplata - alle procedure ristrette. La sanzione infatti è
correlata alla omissione o alle irregolarità negli elementi o nelle
dichiarazioni resi sui requisiti di partecipazione ed è prevista per
tutte le procedure di aggiudicazione contemplate nel Codice, non
prevedendo la norma esclusioni o limitazioni del suo campo
applicativo.
La sanzione in esame, pertanto, nelle ipotesi sopra indicate,
potrà essere comminata anche nelle procedure nelle quali - almeno
nella fase iniziale - non sia prevista la presentazione della
garanzia provvisoria.
Altro tema connesso alla funzione di garanzia attribuita alla
cauzione provvisoria è costituito dall'esatta determinazione del
quantum della cauzione; al riguardo, tenuto conto dell'esigenza di
non aggravare gli oneri economici connessi alla partecipazione alla
procedura di gara, si ritiene che la suddetta funzione di garanzia
non determini un aumento dell'importo della cauzione provvisoria. È
fatto salvo, tuttavia, l'obbligo di reintegrarla qualora venisse
parzialmente escussa per il pagamento della sanzione; ciò,
beninteso, sul presupposto che lo stesso concorrente opti per tale
modalità di corresponsione in luogo del pagamento diretto. Resta
fermo che la mancata reintegrazione della cauzione costituisce causa
di esclusione del concorrente dalla gara. Le stazioni appaltanti
dovranno indicare nel bando di gara l'obbligo di reintegrazione, pena
l'esclusione. In relazione alle difficoltà applicative connesse al
previsto sistema di garanzia della sanzione tramite cauzione,
l'Autorità si riserva di inviare apposita segnalazione a Governo e
Parlamento.
2. Nuovo soccorso istruttorio ex art. 46, comma 1-ter del Codice.
La descritta nuova disciplina in ordine alla dimostrazione dei
requisiti di ordine generale in gara, ha importanti riflessi anche
sul soccorso istruttorio riferito ad elementi e dichiarazioni diverse
e ulteriori rispetto a quelle contemplate dall'art. 38 del Codice.
Come noto, l'art. 46 del Codice prevede che «nei limiti previsti
dagli articoli da 38 a 45, le stazioni appaltanti invitano, se
necessario, i concorrenti a completare o a fornire chiarimenti in
ordine al contenuto dei certificati, documenti e dichiarazioni
presentati» (comma 1).
Conseguentemente «La stazione appaltante esclude i candidati o i
concorrenti in caso di mancato adempimento alle prescrizioni previste
dal (...) codice e dal regolamento e da altre disposizioni di legge
vigenti, nonchè nei casi di incertezza assoluta sul contenuto o
sulla provenienza dell'offerta, per difetto di sottoscrizione o di
altri elementi essenziali ovvero in caso di non integrità del plico
contenente l'offerta o la domanda di partecipazione o altre
irregolarità relative alla chiusura dei plichi, tali da far
ritenere, secondo le circostanze concrete, che sia stato violato il
principio di segretezza delle offerte; i bandi e le lettere di invito
non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione.
Dette prescrizioni sono comunque nulle» (comma 1-bis).
Infine, è intervenuto il nuovo comma 1-ter, introdotto nella norma
dall'art. 39 del decreto-legge n. 90/2014, convertito in legge n.
114/2014, il quale prevede che «Le disposizioni di cui all'art. 38,
comma 2-bis, si applicano a ogni ipotesi di mancanza, incompletezza o
irregolarità degli elementi e delle dichiarazioni, anche di soggetti
terzi, che devono essere prodotte dai concorrenti in base alla legge,
al bando o al disciplinare di gara».
Nell'ambito del quadro normativo previgente, sulla base del dato
letterale dell'art. 46, comma 1, dunque, nei limiti previsti dagli
articoli da 38 a 45, la possibilità di ricorrere al soccorso
istruttorio era circoscritta al caso in cui la documentazione
prodotta da un concorrente fosse carente di taluni elementi e dunque
la stazione appaltante, nel rispetto del favor partecipationis,
richiedeva l'integrazione o i chiarimenti in ordine al contenuto
della stessa.
Inoltre, al fine di delimitare il perimetro di tale istituto, il
legislatore ha previsto con il comma 1-bis della disposizione de qua,
le cause tassative di esclusione, limitando le fattispecie escludenti
a:
1) il mancato adempimento alle prescrizioni previste dal Codice e
dal decreto del Presidente della Repubblica 5 ottobre 2010, n. 207
(Regolamento di attuazione del Codice) o da altre disposizioni di
legge vigenti;
2) l'incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza
dell'offerta, per difetto di sottoscrizione o di altri elementi
essenziali;
3) la non integrità del plico contenente l'offerta o la domanda
di partecipazione o altre irregolarità relative alla chiusura dei
plichi, tali da far ritenere, secondo le circostanze concrete, che
sia stato violato il principio di segretezza delle offerte.
Come evidenziato dall'Autorità nella determinazione n. 4/2012, la
ratio della disposizione in esame è rinvenibile nell'intento di
garantire un concreto rispetto dei principi di rilievo comunitario di
massima partecipazione, concorrenza e proporzionalità nelle
procedure di gara, evitando che le esclusioni possano essere disposte
a motivo della violazione di prescrizioni meramente formali, la cui
osservanza non risponda ad alcun apprezzabile interesse pubblico.
La norma individua, infatti, i vincoli ed i criteri che le stazioni
appaltanti, nonchè la stessa Autorità, devono osservare
nell'individuazione delle ipotesi legittime di esclusione, allorchè
redigono, rispettivamente, i documenti di gara ed i bandi-tipo ai
sensi dell'art. 64, comma 4-bis del Codice.
Le eventuali prescrizioni imposte a pena di esclusione nei bandi,
diverse da quelle derivanti dal Codice e dal Regolamento o da altre
disposizioni di legge vigenti ovvero che non siano riconducibili alle
ulteriori ipotesi prospettate dall'art. 46, comma 1-bis, sono nulle
per espressa previsione del medesimo articolo. La sanzione della
nullità, in luogo di quella dell'annullabilità, comporta che le
clausole di bandi e lettere di invito, laddove prevedano cause di
esclusione non consentite, siano automaticamente inefficaci e vadano
disapplicate dal seggio di gara, senza necessità di annullamento
giurisdizionale.
Sulla base delle considerazioni che precedono, l'Autorità ha
adottato la citata determinazione n. 4/2012, ai fini
dell'individuazione delle cause di esclusione legittime secondo i
criteri stabiliti dall'art. 46, comma 1-bis, specificando che le
stazioni appaltanti, nella delibera a contrarre, sono tenute a
motivare espressamente in ordine alle eventuali deroghe rispetto a
quanto ivi previsto, intendendosi per tali le previsioni di ulteriori
ipotesi di esclusione.
Anche la giurisprudenza amministrativa è intervenuta, con numerose
pronunce, sull'istituto del soccorso istruttorio - ancorchè con
riferimento al regime precedente all'entrata in vigore del
decreto-legge n. 90/2014, convertito in legge n. 114/2014 - al fine
di individuarne il corretto ambito applicativo e la sua reale portata
espansiva.
È stato chiarito (ex multis Ad. Pl. n. 9/2014) come tale istituto
si risolva in un doveroso ordinario modus procedendi volto a superare
inutili formalismi in nome del principio del favor partecipationis e
della semplificazione, sia pure all'interno di rigorosi limiti.
L'esegesi rigorosa delle disposizioni di riferimento, nasceva dalla
fondata preoccupazione che l'allargamento del suo ambito applicativo
potesse alterare la par condicio, violare il canone di imparzialità
e di buon andamento dell'azione amministrativa, incidere sul divieto
di disapplicazione della lex specialis contenuta nel bando, eludere
la natura decadenziale dei termini cui è soggetta la procedura.
Invocando, altresì, il principio generale dell'autoresponsabilità
dei concorrenti - in forza del quale ciascuno di essi sopporta le
conseguenze derivanti da eventuali errori commessi nella formulazione
dell'offerta e nella presentazione della documentazione - sono stati
individuati i distinti concetti di regolarizzazione documentale e di
integrazione documentale. È stato, quindi, ritenuto inoperante
l'istituto del soccorso istruttorio, nei casi in cui venivano in
rilievo omissioni di documenti o inadempimenti procedimentali
richiesti a pena di esclusione dalla legge di gara (specie in
presenza di clausola, in tal senso, univoca).
Pertanto, il giudice amministrativo - sulla base del tenore
testuale dell'incipit del comma 1 dell'art. 46 («Nei limiti previsti
dagli articoli da 38 a 45 ...») - ha ritenuto che il soccorso
istruttorio consentisse di completare dichiarazioni o documenti già
presentati, solo in relazione ai requisiti soggettivi di
partecipazione dell'impresa, essendo, assolutamente, precluso al
concorrente supplire a carenze dell'offerta, successivamente al
termine finale stabilito dal bando, salva la rettifica di errori
materiali o refusi.
Parimenti, il soccorso istruttorio è stato pacificamente ammesso
in termini di possibilità di chiedere chiarimenti, delucidazioni
ovvero aggiornamenti in ordine a dichiarazioni e documenti già
presentati.
Ciò premesso, è evidente come la novella normativa introdotta
dall'art. 39 del decreto-legge n. 90/2014 convertito in legge n.
114/2014, con riferimento alle previsioni di cui all'art. 46 del
Codice, determini un superamento dei principi sopra enunciati,
comportando un'inversione radicale di principio; inversione in base
alla quale è generalmente sanabile qualsiasi carenza, omissione o
irregolarità, con il solo limite intrinseco dell'inalterabilità del
contenuto dell'offerta, della certezza in ordine alla provenienza
della stessa, del principio di segretezza che presiede alla
presentazione della medesima e di inalterabilità delle condizioni in
cui versano i concorrenti al momento della scadenza del termine per
la partecipazione alla gara.
Occorre sottolineare al riguardo che nè il comma 1, nè il comma
1-bis dell'art. 46 sono stati modificati dalla disposizione sopra
richiamata e, pertanto, si ritiene di dover fornire una lettura del
nuovo comma 1-ter, che tenga conto di quanto disposto in tali
previsioni normative, secondo un'interpretazione logico-sistematica
delle disposizioni de quibus.
Come indicato in premessa, infatti, il comma 1-ter stabilisce che
le disposizioni dell'art. 38, comma 2-bis, si applicano ad ogni
ipotesi di mancanza, di incompletezza o di irregolarità degli
elementi e delle dichiarazioni, anche di soggetti terzi, che devono
essere prodotte dai concorrenti in base alla legge, al bando o al
disciplinare di gara.
Dal dato letterale della norma, emerge chiaramente come sia
consentito in sede di gara procedere alla sanatoria di ogni omissione
o incompletezza documentale, superando l'illustrato limite della sola
integrazione e regolarizzazione di quanto già dichiarato e prodotto
in gara. Inoltre, il riferimento ivi contenuto anche agli elementi e
non solo alle dichiarazioni, consente un'estensione dell'istituto del
soccorso istruttorio a tutti i documenti da produrre in gara, in
relazione ai requisiti di partecipazione ma non anche per supplire a
carenze dell'offerta.
L'ampliamento dell'ambito applicativo del soccorso istruttorio -
tale da consentire il completamento o l'integrazione dell'offerta -
infatti, altererebbe la par condicio, il libero gioco della
concorrenza, violerebbe il canone di imparzialità e di buon
andamento dell'azione amministrativa, eluderebbe la natura
decadenziale dei termini cui è soggetta la procedura (Ad. Pl. Cons.
St. n. 9/2014 cit.), non ultimo, implicherebbe la violazione del
principio di segretezza delle offerte.
Gli stessi principi sopra richiamati, inducono altresì ad
affermare che l'istituto in parola non può, in ogni caso, essere
strumentalmente utilizzato per l'acquisizione, in gara, di un
requisito o di una condizione di partecipazione, mancante alla
scadenza del termine di presentazione dell'offerta.
Resta fermo, in sostanza, il principio per cui i requisiti di
partecipazione devono essere posseduti dal concorrente - che deve
essere, altresì, in regola con tutte le altre condizioni di
partecipazioni - alla scadenza del termine fissato nel bando per la
presentazione dell'offerta o della domanda di partecipazione, senza
possibilità di acquisirli successivamente.
2.1. Impatto del «nuovo» soccorso istruttorio sulla disciplina delle
cause tassative di esclusione.
La reale portata innovativa del comma 1-ter dell'art. 46 del Codice
deve essere ravvisata nel fatto che il legislatore ha avvertito la
necessità di richiamare le disposizioni di cui al comma 2-bis
dell'art. 38 - che, di fatto, introducono la più ampia possibilità
di sanatoria in ordine alle carenze documentali (elementi e
dichiarazioni) - in seno ad un articolo che concerne «Documenti e
informazioni complementari» nonchè la «Tassatività delle cause di
esclusione».
Ma vi è di più. Il comma 1-ter dell'art. 46, ritiene applicabile
il meccanismo introdotto dal comma 2-bis dell'art. 38 ad ogni ipotesi
di incompletezza o irregolarità degli elementi e delle
dichiarazioni, anche di soggetti terzi, che devono essere prodotti
dai concorrenti in base alla legge, al bando o al disciplinare di
gara.
Tutto ciò induce a ritenere che la disposizione in parola
introduca, inevitabilmente, delle importanti novità sulla disciplina
delle cause tassative di esclusione, di cui al comma 1-bis della
stessa disposizione.
Si ritiene, in particolare, che la novella in esame abbia sì
confermato le fattispecie ascrivibili alla categoria delle cause
tassative di esclusione (l'art. 39 del decreto-legge n. 90/2014 non
interviene, infatti, sui commi 1 e 1-bis dell'art. 46) ma, operando
«a valle» di tale individuazione, consenta, ora, che siano resi,
integrati o regolarizzati (nella fase iniziale della gara) anche gli
elementi e le dichiarazioni (anche di terzi) prescritti dalla legge,
dal bando o dal disciplinare di gara, la cui assenza o irregolarità
sotto la previgente disciplina determinavano l'esclusione dalla gara
(si tratta di ipotesi, evidentemente, ulteriori rispetto alle
dichiarazioni di cui all'art. 38, comma 1 del Codice).
Pertanto, ove vi sia un'omissione, incompletezza, irregolarità di
una dichiarazione con carattere dell'essenzialità - da individuarsi
come tale in applicazione della disciplina sulla cause tassative di
esclusione - la stazione appaltante non potrà più procedere
direttamente all'esclusione del concorrente ma dovrà avviare il
procedimento contemplato nell'art. 38, comma 2-bis del Codice, volto
alla irrogazione della sanzione pecuniaria ivi prevista ed alla
sanatoria delle irregolarità rilevate.
Si ritiene, infatti, che le irregolarità essenziali, ai fini di
quanto previsto dall'art. 38, comma 2-bis, coincidono con le
irregolarità che attengono a dichiarazioni ed elementi inerenti le
cause tassative di esclusione (come individuate nella determinazione
n. 4/2012), previste nel bando, nella legge o nel disciplinare di
gara, in ordine alle quali non è più consentito procedere ad
esclusione del concorrente prima della richiesta di regolarizzazione
da parte della stazione appaltante - fatta eccezione per quelli che
afferiscono all'offerta nei termini sopra indicati - come specificato
nei successivi paragrafi.
2.2 Carenze ed irregolarità essenziali sanabili (e non).
Ciò premesso, tenuto conto delle posizioni espresse dall'Autorità
nella, più volte, richiamata determinazione n. 4/2012 - fermo
restando che l'assenza del requisito e la violazione delle
disposizioni che attengono a status e condizioni in cui devono
trovarsi i concorrenti alla scadenza del termine, comportano, in ogni
caso, l'esclusione del concorrente dalla gara - occorre stabilire,
innanzitutto, quali sono gli elementi, la cui mancanza, incompletezza
ed irregolarità non può essere sanata, in quanto le relative
dichiarazioni e gli adempimenti normativamente prescritti incidono
direttamente sul contenuto dell'offerta ovvero sulla sua segretezza.
In particolare, con riferimento agli elementi che influiscono sulla
«incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell'offerta,
per difetto di sottoscrizione o di altri elementi essenziali» di cui
al comma 1-bis dell'art. 46, si osserva in via preliminare che, ai
sensi degli articoli 73 e 74 del Codice:
le domande di partecipazione e le offerte contengono gli elementi
prescritti dal bando e, in ogni caso, gli elementi essenziali per
identificare il candidato ed il suo indirizzo, nonchè la procedura a
cui la domanda di partecipazione si riferisce; esse sono, inoltre,
corredate dei documenti prescritti dal bando;
le offerte contengono gli elementi prescritti dal bando o
dall'invito ovvero dal capitolato d'oneri e, in ogni caso, gli
elementi essenziali per identificare l'offerente ed il suo indirizzo,
nonchè la procedura cui si riferiscono, le caratteristiche ed il
prezzo della prestazione offerta, unitamente alle dichiarazioni
relative ai requisiti soggettivi di partecipazione.
Con dizione sostanzialmente identica, il comma 3 dell'art. 73 ed il
comma 5 dell'art. 74 prevedono che le stazioni appaltanti richiedano
gli elementi essenziali menzionati, nonchè gli altri elementi e
documenti necessari ovvero utili, nel rispetto del principio di
proporzionalità in relazione all'oggetto del contratto ed alle
finalità dell'offerta.
È onere delle stazioni appaltanti redigere in modo chiaro la
documentazione di gara, evidenziando gli adempimenti posti a pena di
esclusione.
Ne consegue che:
1) la sottoscrizione della domanda e dell'offerta da parte del
titolare o del legale rappresentante dell'impresa o di altro soggetto
munito di poteri di rappresentanza, prevista dagli articoli 73 e 74
del Codice costituisce un elemento essenziale di entrambe. La
sottoscrizione dell'offerta ha la funzione di ricondurre al suo
autore l'impegno di effettuare la prestazione oggetto del contratto
verso il corrispettivo richiesto ed assicurare, contemporaneamente,
la provenienza, la serietà e l'affidabilità dell'offerta stessa; la
sottoscrizione della domanda di partecipazione è un elemento
essenziale che attiene propriamente alla manifestazione di volontà
di partecipare alla gara.
In entrambe le ipotesi, la sottoscrizione costituisce, pertanto, un
elemento essenziale; tuttavia, non impattando sul contenuto e sulla
segretezza dell'offerta, la sua eventuale carenza si ritiene
sanabile. Infatti, ferma restando la riconducibilità dell'offerta al
concorrente (che escluda l'incertezza assoluta sulla provenienza),
dal combinato disposto dell'art. 38, comma 2-bis e 46, comma 1-ter
del Codice, risulta ora sanabile ogni ipotesi di mancanza,
incompletezza o irregolarità (anche) degli elementi che devono
essere prodotti dai concorrenti in base alla legge (al bando o al
disciplinare di gara), ivi incluso l'elemento della sottoscrizione,
dietro pagamento della sanzione prevista nel bando;
2) con riferimento alla presentazione della cauzione provvisoria,
prevista dall'art. 75 del Codice, a corredo dell'offerta, essa
assolve - come noto - allo scopo di assicurare la serietà
dell'offerta e di costituire una liquidazione preventiva e
forfettaria del danno, nel caso non si addivenga alla stipula del
contratto per causa imputabile all'aggiudicatario.
Tale cauzione assolve, peraltro, anche allo scopo di garantire la
stazione appaltante per il pagamento delle sanzioni pecuniarie
comminate ai concorrenti, nell'eventualità che si verifichi in gara
una omissione o una irregolarità nelle dichiarazioni rese dagli
stessi, nei termini in precedenza indicati.
Il riferimento, contenuto nella norma, alla cauzione provvisoria,
deve essere interpretato come rinvio alla disciplina di cui all'art.
75 del Codice e, dunque, la garanzia ivi prevista coincide con la
garanzia prestata dal concorrente a corredo dell'offerta.
In relazione a tale garanzia, l'Autorità (nella citata
determinazione n. 4/2012) ha qualificato come causa di esclusione la
mancata o irregolare presentazione (in assenza degli elementi
previsti nell'art. 75) della cauzione provvisoria.
Di avviso difforme la giurisprudenza amministrativa secondo cui i
vizi che attengono alla cauzione provvisoria, ai sensi del comma
1-bis dell'art. 46 del Codice, non determinano l'esclusione dalla
gara dell'impresa concorrente, ma alla stessa è consentito procedere
alla sua regolarizzazione o integrazione (ex multis Cons. St., sez.
III, 5 dicembre 2013, n. 5781).
Sulla questione incide il nuovo comma 1-ter dell'art. 46 del
Codice, che sembra ammettere la sanatoria di omissioni o
irregolarità anche in relazione alla presentazione della garanzia in
parola, laddove la norma consente la sanabilità di ogni ipotesi di
mancanza, incompletezza o irregolarità degli elementi e delle
dichiarazioni, anche di soggetti terzi.
È evidente che, alla luce della nuova disciplina dettata in tema
di soccorso istruttorio, la mancanza della cauzione provvisoria reca
con sè implicazioni problematiche in ordine all'applicazione della
sanzione pecuniaria di cui al comma 2-bis dell'art. 38 del Codice,
anche se va rilevato, come già evidenziato al paragrafo 1.2, che la
prima costituisce semplicemente una garanzia in ordine al pagamento
della seconda, e non anche una sua liquidazione preventiva e
forfettaria; tale funzione, infatti, è attribuita alla cauzione
provvisoria esclusivamente in relazione al danno che si configura per
la stazione appaltante con riguardo alla mancata sottoscrizione del
contratto.
Pertanto, tenuto conto che il comma 1-ter dell'art. 46 cit. ora
consente la sanatoria anche di elementi che devono essere prodotti in
base alla legge, al bando o al disciplinare di gara (e la cauzione è
un elemento da produrre a corredo dell'offerta in base alla legge),
considerato che ai fini del pagamento della sanzione la cauzione
costituisce solo una garanzia, la novella normativa trova
applicazione anche con riferimento ad ogni ipotesi di mancanza,
incompletezza o irregolarità riferita alla cauzione provvisoria a
condizione che quest'ultima sia stata già costituita alla data di
presentazione dell'offerta e rispetti la previsione di cui all'art.
75, comma 5 del Codice, vale a dire decorra da tale data.
Diversamente sarebbe alterata la parità di trattamento tra i
concorrenti;
3) con riferimento alla mancata effettuazione del sopralluogo
negli appalti di lavori, di cui all'art. 106, comma 2, del
regolamento si ritiene che tale fattispecie costituisca causa di
esclusione. Si tratta, infatti, di un adempimento che deve essere
necessariamente eseguito in una fase antecedente alla presentazione
dell'offerta, perchè volto ad assicurare che il concorrente abbia
piena contezza delle condizioni di esecuzione dei lavori.
Diversamente, la mancata o irregolare allegazione della dichiarazione
di cui al citato art. 106, comma 2, del regolamento - ove il
concorrente abbia effettivamente provveduto al sopralluogo - può
essere sanata.
2.2.1 Irregolarità concernenti gli adempimenti formali di
partecipazione alla gara.
Con riferimento alle irregolarità concernenti gli adempimenti
formali di partecipazione alla gara, incidenti sulla segretezza delle
offerte, si evidenzia che il comma 1-bis dell'art. 46 prevede la
possibilità di esclusione del concorrente dalla gara in tutti i casi
in cui sia violato il principio di segretezza delle offerte.
La disposizione si riferisce, in particolare, alle ipotesi di
incertezza assoluta sulla provenienza dell'offerta e alla non
integrità del plico o ad altre irregolarità relative alla chiusura
dei plichi, tali da far ritenere, secondo le circostanze concrete,
che sia stato violato il principio di segretezza delle offerte.
Vanno ricondotti alla categoria in esame i casi di violazione di
una serie di cautele previste nei documenti di gara, che sono volte
ad assicurare l'integrità dei plichi contenenti l'offerta o la
domanda di partecipazione e, in definitiva, il corretto svolgimento
della procedura di gara. La presentazione delle offerte e delle
domande di partecipazione, infatti, deve essere assistita
dall'osservanza di alcuni adempimenti di carattere formale, tesi ad
assicurare il rispetto di principi di primaria importanza, quali
quello della segretezza ed immodificabilità delle proposte
contrattuali formulate, nonchè il principio di parità di
trattamento. Si tratta, per lo più, di ipotesi riconducibili,
sostanzialmente, alla categoria degli elementi che devono essere
presenti, in base a quanto prescritto dalla legge, dal bando o dal
disciplinare di gara che, tuttavia, nella misura in cui costituiscono
diretta ed immediata applicazione del principio di segretezza delle
offerte, continuano ad essere assoggettati allo stesso regime
giuridico già delineato nella determinazione n. 4/2012, salvo
specifiche ipotesi che possono ritenersi attratte alla nuova
disciplina del soccorso istruttorio.
In particolare:
1) con riferimento alle modalità di presentazione delle offerte,
costituiscono cause di esclusione le seguenti ipotesi:
mancata indicazione sul plico esterno generale del riferimento
della gara cui l'offerta è rivolta;
apposizione sul plico esterno generale di un'indicazione
totalmente errata o generica, al punto che non sia possibile
individuare il plico pervenuto come contenente l'offerta per una
determinata gara;
mancata sigillatura del plico e delle buste interne con
modalità di chiusura ermetica che ne assicurino l'integrità e ne
impediscano l'apertura senza lasciare manomissioni;
mancata apposizione sulle buste interne al plico di idonea
indicazione per individuare il contenuto delle stesse; si evidenzia
che l'esclusione sarebbe da considerarsi illegittima qualora, ad
esempio, la busta contenente l'offerta economica, ancorchè priva
della dicitura richiesta, fosse comunque distinguibile dalle restanti
buste munite della corretta dicitura; alla luce della nuova
disciplina del soccorso istruttorio dovrebbe, inoltre, considerarsi
sanabile l'omessa indicazione relativa al contenuto delle buste se
alla medesima si possa ovviare con invito al concorrente a
contrassegnarle senza necessità di apertura;
mancato inserimento dell'offerta economica e di quella tecnica
in buste separate, debitamente sigillate, all'interno del plico
esterno recante tutta la documentazione e più in generale la loro
mancata separazione fisica. Si precisa che, in caso di divisione in
lotti con possibilità di concorrere all'aggiudicazione di più di un
lotto, l'offerta economica acquista una propria autonomia in
relazione ad ogni lotto e, pertanto, deve essere separatamente
redatta per ogni lotto.
Al contrario, non possono costituire cause legittime di esclusione,
inter alia:
la mancata o errata indicazione, su una o più delle buste
interne, del riferimento alla gara cui l'offerta è rivolta, nel caso
in cui detta indicazione sia comunque presente sul plico generale
esterno, debitamente chiuso e sigillato;
la mancata indicazione del riferimento della gara su uno o più
documenti componenti l'offerta;
la mancata apposizione sul plico dell'indicazione del giorno e
dell'ora fissati per l'espletamento della gara.
Ai sensi dell'art. 46, comma 1-bis, resta salva la facoltà delle
stazioni appaltanti di rilevare, nel caso concreto, ulteriori
circostanze che, inducendo a ritenere violato il principio di
segretezza delle offerte, comportino l'esclusione debitamente
motivata del concorrente;
2) l'art. 79, comma 5-quinquies del Codice prevede che «il bando
o l'avviso con cui si indice la gara o l'invito nelle procedure senza
bando fissano l'obbligo del candidato o concorrente di indicare,
all'atto di presentazione della candidatura o dell'offerta, il
domicilio eletto per le comunicazioni; il bando o l'avviso possono
altresì obbligare il candidato o concorrente a indicare l'indirizzo
di posta elettronica o il numero di fax al fine dell'invio delle
comunicazioni». Al riguardo, si osserva che, pur potendo rilevare il
domicilio quale elemento utile per identificare il concorrente e,
quindi, per accertare la provenienza dell'offerta, si tratta pur
sempre di un elemento che quand'anche essenziale, se omesso o non
corretto possa essere reso, integrato o regolarizzato; devono del
pari essere attratte nella categoria degli elementi esigibili, senza
comminatoria di sanzione, da parte della stazione appaltante - e come
tali assoggettati alla disciplina del classico soccorso istruttorio -
le indicazioni del numero di fax e dell'indirizzo di posta
elettronica, che rilevano, invece, esclusivamente ai fini delle
comunicazioni.
2.3 Altre irregolarità concernenti elementi e dichiarazioni che
devono essere prodotte in base alla legge, al bando o al
disciplinare.
Per effetto della novella recata dal citato art. 39 del
decreto-legge n. 90/2014, è necessario verificare quali ulteriori
elementi e dichiarazioni prescritti dalla legge, dal bando o dal
disciplinare di gara sono suscettibili di essere resi, integrati o
regolarizzati (nella fase iniziale della gara), laddove omessi,
carenti o irregolari e quali, continuano a rilevare come cause di
esclusione.
Tra le ipotesi di maggior rilievo, che possono essere prese in
considerazione, rilevano le seguenti:
1) in tema di avvalimento l'integrazione o la regolarizzazione
non possono riguardare la dichiarazione di volontà di ricorso
all'avvalimento (art. 49, comma 2, lettera a) del Codice). La
dichiarazione di avvalimento costituisce, infatti, elemento
costitutivo dei requisiti da possedersi, inderogabilmente, alla
scadenza del termine perentorio di presentazione dell'offerta. Anche
il contratto di avvalimento è evidentemente funzionale al possesso
dei requisiti prescritti dal bando. Tuttavia, in ordine allo stesso
si ritiene che possa operare l'istituto del nuovo soccorso
istruttorio limitatamente all'ipotesi di mancata allegazione, per
mera dimenticanza, del contratto che, in ogni caso, sia stato già
siglato alla data di presentazione dell'offerta.
La nuova disciplina del soccorso istruttorio dispiega, invece,
pienamente la sua forza espansiva sugli altri adempimenti prescritti
in ordine all'avvalimento;
2) il principio della corrispondenza tra le quote di
partecipazione delle singole imprese ad un raggruppamento e le quote
di esecuzione (e, quindi, la ripartizione delle relative capacità
tecniche ed economico-finanziarie) derivante, per gli appalti di
lavori, dal combinato disposto dei commi 3 e 13 dell'art. 37 del
Codice, comportava l'obbligo di indicare all'atto della
partecipazione, le quote partecipative al raggruppamento, dalle quali
poter desumere la quota parte dei lavori che sarebbero stati eseguiti
da ciascun associato. Tale indicazione costituiva requisito di
ammissione alla gara.
Nell'atto di determinazione n. 4/2012, sia per i lavori sia per i
servizi e le forniture, la violazione del precisato obbligo di
specificare le parti di prestazione da eseguire (di cui all'art. 37,
comma 4) - considerata la rilevanza che tale specificazione acquisiva
in ordine alla serietà, affidabilità, determinatezza e completezza,
e dunque, sugli elementi essenziali dell'offerta, la mancanza della
stessa - pena la violazione dei principi della par condicio e della
trasparenza, non era stato ritenuto suscettibile di regolarizzazione
postuma.
Peraltro, in caso di procedure ristrette, negoziate o di dialogo
competitivo o, più in generale, nelle procedure nelle quali vi è
una fase di cd. «prequalifica» a seguito della quale la stazione
appaltante sceglie i concorrenti da invitare, era comunque
necessario, a pena di esclusione, indicare le quote già nella
domanda di partecipazione, al fine di consentire alla stazione
appaltante la verifica del possesso dei prescritti requisiti e la
conseguente definizione dell'elenco degli operatori cui inviare le
lettere di invito a presentare offerta.
Allo stato attuale, tenuto conto, sia delle modifiche introdotte al
comma 13 del citato art. 37, ad opera del decreto-legge 6 luglio
2012, n. 95, convertito, con modificazioni, dalla legge 7 agosto
2012, n. 135 - che aveva limitato ai soli lavori la corrispondenza
tra la quota di partecipazione al RTI e la quota di esecuzione - ma
soprattutto dell'intervenuta abrogazione dell'intero comma, ad opera
del decreto-legge 28 marzo 2014, n. 47, convertito, con
modificazioni, dalla legge 23 maggio 2014, n. 80, le indicazioni
sopra richiamate devono ritenersi in parte superate. Infatti,
l'obbligo dichiarativo in ordine alle quote di partecipazione al RTI
non sussiste più per i servizi e le forniture ma permane
esclusivamente per i lavori, in forza del novellato art. 92 del
decreto del Presidente della Repubblica n. 207/2010 (così come
modificato dall'art. 12, comma 9 della legge da ultimo citata).
L'omissione di tale tipo di dichiarazione o eventuali carenze e/o
incompletezza della stessa si ritiene che possano essere sanate
dietro pagamento della prevista sanzione.
Resta, naturalmente, confermato il principio di corrispondenza tra
la qualificazione posseduta e le quote di esecuzione, che dovranno,
comunque, essere indicate e se omesse potranno essere sanate alla
stessa stregua delle quote di partecipazione al RTI;
3) con riferimento all'istituto del subappalto, l'art. 118 del
Codice impone alcuni adempimenti da parte del concorrente. In
particolare si prevede, inter alia, l'indicazione, da parte del
concorrente, dei lavori o delle parti di opere ovvero dei servizi e
delle forniture o parti di servizi e forniture che intende
subappaltare all'atto della presentazione dell'offerta (comma 2).
Tale adempimento costituisce un presupposto essenziale in vista
della successiva autorizzazione al subappalto da parte della stazione
appaltante ma non ai fini della partecipazione alla gara: da ciò
consegue che l'erroneità e/o la mancanza della dichiarazione non
può essere, di per sè, assunta a fondamento di un provvedimento di
esclusione, ma rappresenta solo un impedimento per l'aggiudicataria a
ricorrere al subappalto, di modo che la stessa dovrà provvedere
direttamente all'esecuzione della prestazione, ove in possesso dei
requisiti prescritti.
Diversamente, la violazione dell'obbligo di indicare in sede di
offerta la quota della prestazione che il candidato intende
subappaltare potrà costituire causa di esclusione qualora questa sia
necessaria per documentare il possesso dei requisiti richiesti ai
concorrenti singoli o riuniti al momento di presentazione
dell'offerta, necessari per eseguire in proprio la prestazione. In
particolare, nel caso in cui il bando di gara preveda, fra le
categorie scorporabili e subappaltabili, categorie a qualificazione
obbligatoria ed il concorrente non sia in possesso delle
corrispondenti qualificazioni oppure, in alternativa, non abbia
indicato nell'offerta l'intenzione di procedere al loro subappalto,
la stazione appaltante deve disporre l'esclusione dalla gara in
quanto, in fase di esecuzione, lo stesso, qualora aggiudicatario, non
potrebbe nè eseguire direttamente le lavorazioni nè essere
autorizzato a subappaltarle.
La carenza di una simile dichiarazione non si ritiene possa essere
sanata. Laddove, infatti, si consentisse ad un concorrente,
sprovvisto della necessaria qualificazione richiesta dalla lex
specialis di gara, di indicare successivamente la volontà di
subappaltare una quota dei lavori, con indicazione della relativa
quota, al fine di dimostrare il possesso della qualificazione
richiesta, si altererebbe il principio di par condicio tra i
concorrenti. Tale dichiarazione, infatti, afferisce direttamente al
possesso del requisito essendo espressione di un'autodeterminazione
del concorrente in ordine alle modalità di acquisizione del
medesimo.
La normativa citata non comporta l'obbligo di indicare i nominativi
dei subappaltatori in sede di offerta ma solamente l'obbligo di
indicare le quote di attività che il concorrente intende
subappaltare, qualora non in possesso della qualificazione per la
categoria scorporabile, fermo restando che la qualificazione
«mancante» deve essere comunque posseduta in relazione alla categoria
prevalente, dal momento che ciò tutela la stazione appaltante circa
la sussistenza della capacità economico-finanziaria da parte
dell'impresa;
4) con riferimento ai protocolli di legalità, nella citata
determinazione n. 4/2012, è stato ritenuto legittimo prescrivere, a
pena di esclusione, l'accettazione delle condizioni contrattuali
contenute nella documentazione di gara, tra le quali l'accettazione
degli obblighi in materia di contrasto delle infiltrazioni criminali
negli appalti previsti nell'ambito di protocolli di legalita'/patti
di integrità. Ciò in quanto tali strumenti sono posti a tutela di
interessi di rango sovraordinato e gli obblighi in tal modo assunti
discendono dall'applicazione di norme imperative di ordine pubblico.
Appare evidente che gli strumenti in parola non attengono ad elementi
dell'offerta e, pertanto, in linea generale, eventuali carenze in
ordine alla dichiarazione di accettazione delle clausole del
protocollo di legalità, devono ora ritenersi sanabili;
5) costituisce causa di esclusione l'omesso versamento del
contributo dovuto all'Autorità ai sensi dell'art. 1, commi 65 e 67,
della legge 23 dicembre 2005, n. 266 (Disposizioni per la formazione
del bilancio annuale e pluriennale dello Stato).
Di contro, un inadempimento meramente formale, consistente
nell'aver effettuato il versamento seguendo modalità diverse da
quelle impartite dall'Autorità stessa, oppure (alla luce della
novella in esame) nell'aver omesso di allegare alla domanda di
partecipazione la ricevuta di pagamento, non può essere sanzionato
dalla stazione appaltante con l'esclusione, senza che si proceda ad
un previo accertamento dell'effettivo assolvimento dell'obbligo in
questione entro il termine decadenziale di partecipazione alla gara.
La mancata allegazione del versamento disposto prima della scadenza
del termine di presentazione dell'offerta può essere oggetto di
soccorso istruttorio dietro pagamento della relativa sanzione.
Approvata dal Consiglio nell'adunanza dell'8 gennaio 2015.
Roma, 8 gennaio 2015

Il Presidente: Cantone