1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 43 del 23-10-2013
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 224 ORDINANZA (Atto di promovimento) 26 novembre 2012
Ordinanza del 26 novembre 2012 emessa dal Tribunale di Varese nel procedimento penale a carico di P.G.. Processo penale - Chiusura delle indagini preliminari - Richiesta di archiviazione - Mancato accoglimento - Ordine di formulazione coatta - Omissione da parte del pubblico ministero - Denunciato obbligo del giudice, secondo il diritto vivente, di pronunciare ordinanza di archiviazione - Violazione del principio di obbligatorieta' dell'azione penale - Violazione del principio della parita' delle parti. - Codice di procedura penale, art. 409, comma 5. - Costituzione, artt. 111 e 112. (13C00337) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.43 del 23-10-2013)

IL TRIBUNALE

Il presente procedimento, iscritto in relazione al delitto di
peculato a nome di G. P., ha visto una prima richiesta di
archiviazione in data 8 aprile 2008; il Gip., con decreto del 17
maggio 2008, ha fissato l'udienza camerale, ai sensi dell'art. 409
cpp., ad esito della quale il 10 luglio 2008 ha disposto che il P.M.
formulasse entro dieci giorni l'imputazione di peculato nei confronti
dell'indagato.
Il Requirente, tuttavia, dopo avere fatto notificare a costui
avviso di conclusione delle indagini preliminari datato 2 settembre
2008, a seguito del deposito di memoria difensiva in data 5 novembre
2008 delegava l'interrogatorio del P., assunto il quale il 21 gennaio
2009 depositava nuova richiesta di archiviazione.
Il Gip. fissava quindi nuova udienza camerale, celebrata la quale
il 21 maggio 2009 ribadiva l'ordinanza di imputazione coatta,
segnalando anche in fatto quale dovesse essere l'oggetto
dell'imputazione.
Il Requirente, tuttavia, dopo avere notificato al P. ulteriore
avviso di conclusione delle indagini preliminari, ricevuta nuova
memoria difensiva delegava ulteriore interrogatorio dell'indagato; si
procedeva anche all'esame di una persona informata.
Ad esito, il P.M. il 25 novembre 2011 ha per la terza volta
chiesto l'archiviazione.
Il Giudice si trova quindi davanti all'alternativa di fissare una
nuova udienza ex art. 409 cpp, per ulteriormente disporre che il
Requirente formuli l'imputazione, con la concreta possibilità di
stallo procedimentale, o di subire quella che potrebbe essere
definita un'archiviazione coatta.
Non ignora, infatti, il Giudice che, nel diritto vivente,
superando un'originaria impostazione più aderente - a parere di chi
scrive - allo spirito e alla lettera dell'art. 409, 5° comma, cpp.
(1) , si sia affermata un'interpretazione, secondo cui, qualora P.M.
omettesse di formulare l'imputazione ordinata dal Gip., il Giudice
sarebbe obbligato ad archiviare la notizia di reato (2) .
Reputa questo Giudice che siffatta interpretazione dell'art. 409,
quinto comma, cpp., di oggettiva rilevanza nel caso di specie, sia in
palese contraddizione con l'art. 112 Costituzione, che obbliga il
Pubblico Ministero ad esercitare l'azione penale.
Tanto più che, nel caso in esame, l'obbligo è sancito dal
Giudice terzo e imparziale, il cui intervento è ex art. 409 cpp.
previsto proprio a tutela del rispetto del principio costituzionale
citato.
Nell'interpretazione "vivente" qui avversata, peraltro, si
potrebbe ravvisare anche la violazione dell'ulteriore parametro
costituzionale fissato dall'art. 111, giacchè essa legittima una
singolare preminenza della valutazione di una delle Parti del
procedimento rispetto a quella della Giurisdizione.
La questione di costituzionalità, oggi sollevata d'ufficio, non
è ritenuta, per le ragioni esposte, manifestamente infondata.
Se ne ribadisce la rilevanza, giacchè il Giudice ha già fatto
"inutilmente" applicazione nel procedimento dell'art. 409, quinto
comma, cpp. nella sua interpretazione ritenuta costituzionalmente
orientata, la quale tuttavia non è condivisa dai Giudici di
legittimità.
Nè servirebbe, anzi si tradurrebbe in un'inutile dispendio di
risorse procedimentali, "sollecitare" l'intervento attivo del
Procuratore Generale presso la Corte d'Appello - sollecitazione non
prevista da alcuna norma, ma che potrebbe essere ritenuta anch'essa
in qualche misura introdotta nel sistema dal diritto vivente -
giacchè tale Autorità è compiutamente informata della vicenda e
dunque delle ripetute valutazioni "negative" del P.M. varesino,
avendo ricevuto le comunicazioni di ben due avvisi di fissazione
delle due udienze camerali fissate ex art. 409, terzo comma, cpp.,
relative alla stessa questione procedimentale; deve pertanto
fondatamente e ragionevolmente ritenersi - a meno di non volere,
contrariamente a quanto convintamente ritenuto dal Giudice,
concludere per la sostanziale inefficacia e inutilità della
comunicazione prevista dal terzo comma dell'art. 409 cpp. o che il
P.G. non valuti a fondo il merito delle comunicazioni ricevute - che
il Procuratore Generale presso la Corte d'Appello sia stato della
stessa opinione del Requirente locale ed abbia pertanto
consapevolmente deciso di non avocare le indagini ai sensi dell'art.
412, comma 2, cpp. e di non esercitare quindi autonomamente l'azione
penale, nonostante la duplice ordinanza del remittente.
Il menzionato diritto vivente, infine, rende ragionevolmente
inapplicabile in concreto anche la "sanzione" procedimentale di cui
all'art. 124 cpp..

(1) Il riferimento è a Cass, I, 12 luglio 1991, n. 3217, ric..
Confl. comp. G.I.P. Pret. e P.M. Torino in proc. Coperino ed
altri, secondo cui «nel caso in cui il G.I.P., richiesto
dell'archiviazione, indichi al P.M. le ulteriori indagini da
espletare costui è certamente tenuto ad adempiere a quanto
richiesto dal giudice. A garanzia contro l'inerzia del P.M. è
stato previsto il potere di avocazione ad opera del Procuratore
Generale. Peraltro nell'ipotesi in cui l'inerzia sia addebitabile
all'autorità avocante non può il G.I.P. elevare conflitto,
dovendosi escludere la sussistenza di un conflitto - sia pure
sotto la forma dei casi analoghi - nel caso in cui uno dei
confliggenti non sia organo giudicante (sulla scorta dei principi
di cui in massima la Cassazione ha ritenuto inammissibile il
conflitto sollevato dal G.I.P. presso la Pretura nei confronti
del procuratore generale avocante che non aveva esperito le
indagini richieste sostenendone l'inopportunità e
l'impossibilità, ed ha evidenziato che in ipotesi siffatte al
giudice non resta che o aderire alla richiesta di archiviazione
ovvero disporre la restituzione degli atti al Procuratore
Generale per la formulazione dell'imputazione).

(2) «Il giudice per le indagini preliminari che non intenda
accogliere la richiesta di archiviazione del P.M. deve fissare la
data della udienza in camera di consiglio, dandone avviso al
P.M., alla persona offesa e al procuratore generale presso la
Corte d'appello. All'udienza, ...il G.I.P. può indicare al P.M.
le indagini ulteriori da compiere, eventualmente fissando un
termine, oppure invitare il P.M. a formulare entro dieci giorni
l'imputazione, sulla base della quale potrà fissare l'udienza
preliminare, destinata a sfociare nella sentenza di non luogo a
procedere ovvero nel decreto che dispone il giudizio. Tuttavia,
nel caso che il P.M. omettesse di formulare l'imputazione coatta
o insistesse, invece, nella richiesta di archiviazione, al G.I.P.
non resterebbe altra facoltà che quella di pronunciare il
decreto di archiviazione ovvero di sollecitare il Procuratore
Generale presso la Corte d'appello ad avocare le indagini e a
esercitare l'azione penale. Ma qualora anche il P.G. ritenesse di
richiedere l'archiviazione e di non esercitare l'azione penale,
il G.I.P. sarebbe obbligato ad archiviare la «notitia criminis»,
ferma restando la facoltà del P.M. di richiedere e dello stesso
C.I.P. di autorizzare la riapertura delle indagini, nel caso si
prospettasse l'esigenza di nuove investigazioni»: Cass. IV, 25
novembre 2003, n. 15615, imp. Garzilli ed altri; conf. già
Cass., I, 24 ottobre 1995, n. 5291, ric.. confl. comp. Proc.
Rep.Trib. Spoleto ed altro, secondo cui «il giudice per le
indagini preliminari che non intenda accogliere la richiesta di
archiviazione del P.M. deve fissare la data della udienza in
camera di consiglio, dandone avviso al P.M., al sottoposto alle
indagini, alla persona offesa e al Procuratore Generale presso la
Corte d'appello. All'udienza, celebrata secondo il rito previsto
dall'art. 127 cod. proc. pen., il g.i.p. può indicare al P.M. le
indagini ulteriori da compiere, eventualmente fissando un
termine, oppure invitare il P.M. a formulare entro dieci giorni
l'imputazione, sulla base della quale potrà fissare l'udienza
preliminare, destinata a sfociare nella sentenza di non luogo a
procedere ovvero nel decreto che dispone il giudizio. Tuttavia,
nel caso che P.M. omettesse di formulare l'imputazione coatta o
insistesse, invece, nella richiesta di archiviazione, al non
resterebbe altra facoltà che quella di pronunciare il decreto di
archiviazione ovvero di sollecitare il Procuratore Generale
presso la Corte d'appello ad avocare le indagini e a esercitare
l'azione penale. Ma qualora anche il P.G. ritenesse di richiedere
l'archiviazione e di non esercitare l'azione penale, il g.i.p.
sarebbe obbligato ad archiviare la notitia criminis, ferma
restando la facoltà del P.M. di richiedere e dello stesso g.i.p.
di autorizzare la riapertura delle indagini, nel caso si
prospettasse l'esigenza di nuove investigazioni».

P.Q.M.

Visto l'art. 23 della legge 11 marzo 1953, n. 187;
Dispone l'immediata trasmissione degli atti alla Corte
Costituzionale, perchè esamini la questione di costituzionalità
dell'art. 409, quinto comma, cpp., nell'interpretazione datane da
Cass. 25 novembre 2003, n. 15615, come sopra avanzata nel presente
giudizio.
Sospende il giudizio in corso.
Ordina che a cura della cancelleria questa ordinanza sia
notificata alle Parti, nonchè al Presidente del Consiglio dei
Ministri.
Si comunichi ai Presidenti delle due Camere del Parlamento.

Il giudice per le indagini preliminari: Fazio