1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 33 del 22-8-2012
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 145 ORDINANZA (Atto di promovimento) 22 maggio 2012
Ordinanza del 22 maggio 2012 emessa dal Tribunale di Torino nel procedimento penale a carico di L. B.. Reati e pene - Circostanze del reato - Concorso di circostanze aggravanti e attenuanti - Divieto di prevalenza delle circostanze attenuanti sull'aggravante della recidiva reiterata - Violazione del principio di uguaglianza, per la parita' di trattamento di situazioni di diversa gravita' - Contrasto con i principi di offensivita' e di proporzionalita' della pena. - Codice penale, art. 69, comma quarto, come sostituito dall'art. 3 della legge 5 dicembre 2005, n. 251. - Costituzione, artt. 3, 25, comma secondo, e 27, comma secondo. Reati e pene - Circostanze del reato - Concorso di circostanze aggravanti e attenuanti - Divieto di prevalenza della circostanza attenuante del fatto di lieve entita' di cui al comma 5 dell'art. 73 del d.P.R. 9 ottobre 1990, n. 309 (produzione, traffico e detenzione illeciti di sostanze stupefacenti o psicotrope) sull'aggravante della recidiva reiterata - Violazione del principio di uguaglianza, per la parita' di trattamento di situazioni di diversa gravita' - Contrasto con i principi di offensivita' e di proporzionalita' della pena. - Codice penale, art. 69, comma quarto, come sostituito dall'art. 3 della legge 5 dicembre 2005, n. 251. - Costituzione, artt. 3, 25, comma secondo, e 27, comma secondo. (012C0269) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.33 del 22-8-2012)

IL TRIBUNALE CIVILE E PENALE

Ha pronunciato la seguente ordinanza nella causa penale contro L.
B., nato il 19 ottobre 1966 a Martinica (Francia), sedicente,
attualmente detenuto per questa causa presso la Casa circondariale di
Torino, difeso d'ufficio dall'avv. Gabriella Lepore del Foro di
Torino, detenuto presente, imputato del reato di cui all'art. 73 del
decreto del Presidente della Repubblica n. 309/90 per avere
illegalmente detenuto e ceduto a R. A. gr. 1,6 lordi di eroina, in
Torino il 2 maggio 2012, recidivo reiterato specifico
infraquinquennale.
Verso le ore 20.00 del 2 maggio 2012 militari della Compagnia
Carabinieri di Torino "Oltre Dora" notarono l'odierno imputato salire
a bordo di un'autovettura condotta da R. A. e discenderne dopo aver
percorso un certo tratto di strada.
Si tratta, come è noto, di una delle più diffuse modalità
adottate per il piccolo spaccio, allo scopo di sottrarre alla vista
delle forze di polizia il delicato momento dello scambio
droga/denaro.
I carabinieri controllarono perciò, in luoghi separati, sia la
conducente dell'autovettura che l'imputato. Quest'ultimo, raggiunto
dopo un certo tempo, risultò in possesso di un telefono cellulare e
dieci euro, mentre la R. consegnò spontaneamente ai militari due
ovuli di eroina, contestualmente dichiarando (cfr. verbale di s.i. in
atti) di averli appena acquistati dal L. dopo aver contattato
quest'ultimo su un'utenza cellulare.
Di qui l'arresto dell'imputato e la sua successiva presentazione
a giudizio direttissimo, che il L. R. ha chiesto di definire con rito
abbreviato.
All'odierna udienza le parti hanno concluso la loro discussione
come da verbale.
Lo scrivente ritiene necessario, per poter addivenire ad una
corretta decisione della causa, il pronunciamento della Corte
costituzionale in ordine a uno specifico aspetto del rapporto
attualmente vigente fra circostanze attenuanti e recidiva reiterata.
La fattispecie concreta oggetto di giudizio presenta infatti le
seguenti caratteristiche:
A) l'episodio per cui sì procede deve ritenersi attenuato a
norma dell'art. 73, comma 5 decreto del Presidente della Repubblica
309/90: si tratta di un caso di "spaccio di strada", concernente un
quantitativo minimale di eroina (il peso di grammi 1,6 stimato dai
militari operanti, è comprensivo di involucro e sostanza da taglio),
venduto a un prezzo assai modesto (settanta euro); le modalità di
vendita (sulla pubblica via) sono tutto sommato elementari; quanto
all'acquirente, egli non è persona vulnerabile, per età o
caratteristiche psico-fisiche, bensì una donna di quasi trentotto
anni; quanto alla persona dell'agente, infine, si tratta di soggetto
senza stabile attività lavorativa, in condizioni di vita individuale
sicuramente non facili;
B) Al L. è contestata la recidiva reiterata, essendo egli
gravato da quattro condanne irrevocabili per i seguenti reati:
1) violazione della disciplina degli stupefacenti (art. 73, comma 5,
decreto del Presidente della Repubblica 309/90) commessa il 13
ottobre 2000: sentenza del Tribunale dì Torino in data 12 dicembre
2001 (irrevocabile il 3 maggio 2002): mesi otto di reclusione più
multa e doppi benefici di legge;
2) detenzione e cessione illecite di sostanze stupefacenti (art. 73,
comma 5, decreto del Presidente della Repubblica 309/90) commesse l'8
novembre 2000: sentenza del Tribunale di Torino in data 21 novembre
2000 (irrevocabile il 21 dicembre 2000) con condanna a mesi sei di
reclusione più multa;
3) offerta o messa in vendita illecita di sostanze stupefacenti (art.
73, comma 5, decreto del Presidente della Repubblica 309/90) commessa
il 13 luglio 2001: sentenza del G.I.P. del Tribunale di Torino in
data 22 novembre 2001 (irrevocabile il 15 gennaio 2002) con condanna
a mesi sei e giorni venti di reclusione più multa;
4) detenzione illecita di sostanze stupefacenti (art. 73, comma
1-bis, decreto del Presidente della Repubblica 309/90) commessa il 13
novembre 2007: sentenza della Corte d'appello di Torino in data 16
luglio 2008 (irrevocabile il 7 luglio 2009) con condanna ad anni due
e mesi otto di reclusione più multa.
Si versa dunque in una situazione in cui la disposizione
dell'art. 69, comma 4, c.p. impedisce di riconoscere (come questo
giudice ritiene invece di dover fare) la prevalenza dell'attenuante
di cui all'art. 73, comma 5, decreto del Presidente della Repubblica
309/90 rispetto alla (non escludibile, come meglio si dirà più
avanti) recidiva reiterata.
La presente ordinanza torna a proporre, a distanza di qualche
anno, dubbi di costituzionalità dell'art. 69, comma 4 c.p. così
come sostituito dall'art. 3 della legge 5 dicembre 2005, n. 251.
Come è noto, dopo l'entrata in vigore della legge 251/05
moltissimi giudici di merito, e la stessa Corte di Cassazione,
sollevarono incidenti di costituzionalità dell'art. 69, comma 4,
c.p., nel nuovo testo, nella parte in cui esclude, in via generale,
la possibilità della prevalenza delle attenuanti sulla recidiva
reiterata, lamentandone il contrasto con gli artt. 3, 25 e 27 Cost.
sotto molteplici profili.
Come è parimenti noto, la Corte costituzionale dichiarò sempre
inammissibili le questioni sollevate, senza mai pervenire a una
decisione di merito, perchè tutte le ordinanze di rimessione
muovevano dal presupposto che, dopo la novella legislativa del 2005,
la recidiva reiterata fosse divenuta obbligatoria.
La Corte evidenziò l'erroneità di tale presupposto (sentenza n.
192 del 2007, ordinanze n. 409 del 2007, 33, 90, 193 e 257 del 2008 e
infine n. 171 del 2009), additando una diversa interpretazione:
l'unica ipotesi di recidiva obbligatoria attualmente esistente è
quella di cui al vigente comma 5 dell'art. 99, c.p., mentre quella di
cui al comma 4 resta facoltativa, nel senso che il giudice conserva
il potere discrezionale di escluderla ovvero di riconoscerla
"allorchè il nuovo episodio delittuoso appaia concretamente
significativo, in rapporto alla natura e al tempo di commissione dei
precedenti, della più accentuata colpevolezza e della maggiore
pericolosità del reo" (così tutte le pronunce sopra citate). E una
volta discrezionalmente esclusa la recidiva, proseguì la Corte, era
possibile ritenere che venisse meno il divieto di prevalenza delle
attenuanti.
Tale autorevole lettura fu poi condivisa dalla Corte di
Cassazione in numerosissime pronunce succedutesi fra il 2007 e il
2009 e culminate nella conforme sentenza a Sezioni unite n. 35738 del
27 maggio 2010.
Questa evoluzione giurisprudenziale sembra aver appianato tutte
le difficoltà che si possono incontrare nella prassi. In realtà
essa ha aperto la strada a una ridda di decisioni di merito assai
diverse su casi sostanzialmente analoghi, decisioni spesso
determinate in misura preponderante dalle diverse sensibilità
individuali dei giudici di merito: si è così assistito a veri e
propri "equilibrismi dialettici" per motivare l'esclusione della
recidiva - in situazioni che ragionevolmente non l'avrebbero
consentito - pur di evitare l'assurdo dell'inflizione di sei anni di
reclusione in ipotesi di cessione di una singola dose di sostanza
stupefacente; ipotesi questa in cui - al contrario - altri giudici,
preso atto dell'esistenza di condanne pregresse, hanno inflitto sei
anni di reclusione (ovvero quattro in sede di giudizio abbreviato, ma
non fa differenza) senza chiedersi se ciò fosse rispettoso dei
principi di proporzionalità e personalità della pena, e
trincerandosi dietro lo schermo della disposizione legislativa.
Un intervento normativo avente lo scopo dichiarato di arginare la
discrezionalità del giudice nella quantificazione della pena ha
perciò finito col divaricare ancor più le decisioni e con
l'esaltare proprio il momento discrezionale.
Il problema, ancora aperto nonostante la sent. 192/2007 della
Corte costituzionale, deriva dal fatto che il riconoscere o escludere
la recidiva reiterata facoltativa è operazione valutativa
radicalmente diversa dal "bilanciare" quella recidiva con concorrenti
circostanze attenuanti: esistono situazioni in cui, giudicando con
onestà intellettuale, la recidiva non può essere esclusa, e
tuttavia viene sentito come ingiusto negare la prevalenza di
determinate attenuanti.
In nessun campo ciò risulta tanto evidente come in materia di
sostanze stupefacenti.
È appena il caso di ricordare nozioni di comune esperienza per
gli operatori del diritto: la vigente disciplina penale del traffico
di stupefacenti è fondamentalmente articolata in due disposizioni -
il comma 1 e il comma 5 dell'art. 73 del decreto del Presidente della
Repubblica 309/90 - le quali rispecchiano due situazioni enormemente
diverse dal punto di vista criminologico: al comma 1 è prevista la
condotta del grande trafficante, che dispone di significative risorse
economiche e muove quantitativi rilevanti di sostanze stupefacenti
senza mai esporsi in luoghi pubblici; al comma 5 è invece
contemplata la condotta del piccolo spacciatore, per lo più
straniero e disoccupato, che si procura qualcosa per vivere svolgendo
"sulla strada" la più rischiosa attività di vendita al minuto delle
sostanze stupefacenti.
Tenendo giustamente conto di queste differenze il legislatore ha
punito con la pena della reclusione da sei a venti anni (più multa)
la condotta del grande trafficante e con la reclusione da uno a sei
anni (più multa) la condotta del piccolo spacciatore di strada. Non
si sottolineerà mai abbastanza che la seconda condotta viene
sanzionata con una pena detentiva che, nel minimo edittale, è pari
ad appena un sesto della pena prevista per la prima. Questo assetto
normativo, per cui una circostanza attenuante riduce la pena edittale
minima da sei a un armo di reclusione, costituisce un unicum nel
nostro sistema penale, e spiega perchè la presente questione di
costituzionalità venga proposta con specifica limitazione al
rapporto tra l'art. 69 comma 4, c.p. e la disposizione del comma 5
dell'art. 73 T.U. Stupefacenti.
Va poi messo in evidenza che, legiferando in materia di
stupefacenti, il legislatore ha fatto ricorso a una tecnica normativa
peculiare: mentre in alcuni casi la legge prevede la pena per le
ipotesi meno gravi (e più frequenti nella prassi) e aggiunge una
serie di circostanze aggravanti per le ipotesi di maggiore allarme
sociale (così, tra i tanti esempi possibili, per i delitti di
lesioni, furto, truffa, rapina ecc.), in altri casi la legge fissa la
pena base per le ipotesi più gravi e prevede poi circostanze
attenuanti per adeguare la sanzione ai casi più lievi e frequenti.
È questo, tra l'altro, il caso dell'art. 73, comma 5 T.U.
Stupefacenti (che si tratti di circostanza attenuante e non ipotesi
autonoma di reato è conclusione ormai stabilmente raggiunta dalla
giurisprudenza di legittimita').
Nei casi da ultimo citati il divieto di prevalenza delle
attenuanti sulla recidiva reiterata produce conseguenze sanzionatorie
devastanti, perchè finisce con l'equiparare quoad poenam casi
oggettivamente lievi a casi di particolare allarme sociale. Per
esemplificare, mentre il soggetto dedito al furto, per quanti furti
commetta, subirà, in caso di riconosciute attenuanti equivalenti,
una pena detentiva edittale minima sempre pari a sei mesi di
reclusione, il piccolo spacciatore recidivo reiterato - ove non venga
in concreto esclusa la recidiva - vedrà la pena detentiva edittale
minima "schizzare" da uno a sei anni di reclusione.
Torna in gioco, a questo punto, la possibilità di escludere
discrezionalmente la recidiva. Tuttavia questa possibilità non
sempre è praticabile, e segnatamente, volendo giudicare con onestà
intellettuale, non è praticabile nel presente processo. Se è vero,
come la Corte costituzionale insegna (e la dottrina e giurisprudenza
tradizionalmente confermano), che per escludere la recidiva occorre
valorizzare la natura e il tempo di commissione dei precedenti:
(così, espressamente, tutte le ordinanze della Consulta sopra
richiamate), non si può non vedere che le condanne già riportate
dall'imputato (elencate più sopra) attengono tutte e quattro a
violazioni della disciplina degli stupefacenti, e per di più
commesse in momenti diversi che coprono un arco temporale che va dal
2000 fino al 2007: solo quattro anni separano l'ultimo dei precedenti
dal reato oggi sub ludice, e di questi quattro anni almeno due sono
stati trascorsi dal L. in carcere (cfr. cert. penale in atti, punto 4
e relative annotazioni concernenti la fase esecutiva). "Natura e
tempo di commissione dei reati" indicano perciò con chiarezza che il
reato per cui è processo è espressione della medesima "devianza"
già denotata in occasione dei precedenti reati, ed è perciò sicura
manifestazione di maggior colpevolezza e pericolosità dell'imputato.
Non sarebbe dunque corretto escludere, nella presente vicenda, la
recidiva reiterata.
Allo stesso tempo, tuttavia, il reato commesso dal L. è e rimane
una modesta violazione sussumibile nel quinto comma dell'art. 73 T.U.
Stupefacenti, e non sembra conforme ai principi costituzionali che il
riconoscimento della recidiva reiterata imponga al giudice di
trascurare integralmente questo dato di realtà.
Le ragioni di "frizione" con la Carta costituzionale sono
molteplici, e sono state convincentemente esposte nelle ordinanze di
rimessione che tra il 2006 e il 2008 hanno investito la Corte
costituzionale del problema. Basterà qui una breve sintesi:
a) Violazione dell'art. 3 Cost.
L'art. 69, comma 4 c.p., nella parte in cui vieta di riconoscere
la prevalenza dell'attenuante di cui all'art. 73, comma 5 T.U.
Stupefacenti sulla recidiva, urta contro il principio di eguaglianza
perchè conduce, in determinati casi, ad applicare pene identiche a
violazioni di rilievo penale enormemente diverso: il recidivo
reiterato implicato nel grande traffico di stupefacenti (art. 73,
comma 1) che ottenga le attenuanti generiche viene punito con la
stessa pena prevista per quello stesso recidivo reiterato qualora
effettui un banale "spaccio di strada" di infime quantità e gli
vengano parimenti riconosciute (oltre all'attenuante di cui all'art.
73, comma 5 T.U. Stupefacenti) le attenuanti generiche. L'enorme
differenza oggettiva, naturalistica, criminologica delle due condotte
viene completamente obliterata in virtù di una esclusiva
considerazione dei precedenti penali del loro autore.
b) Violazione dell'art. 25, comma 2 Cost.
Come e noto, con il suo espresso richiamo al "fatto commesso"
l'art. 25, comma 2 della nostra carta costituzionale ha inteso
riconoscere rilievo fondamentale all'azione delittuosa per il suo
obiettivo disvalore, e non solo in quanto manifestazione
sintomatologica di pericolosità sociale. Ne discende la
costituzionalizzazione del "principio di offensivita'", il che
implica la necessità di un trattamento penale differenziato per
fatti diversi, senza che la considerazione della mera pericolosità
dell'agente possa legittimamente avere rilievo esclusivo.
c) Violazione dell'art. 27 Cost.
Viene in rilievo particolarmente il comma 2, secondo cui "le pene
non possono consistere in trattamenti contrari al senso di umanità e
devono tendere alla rieducazione del condannato". La formulazione
della norma, come è noto, richiama e costituzionalizza il principio
di proporzionalità della pena (nelle sue due funzioni retributiva c
rieducativa), perchè una pena sproporzionata alla gravità del reato
commesso da un lato non può correttamente assolvere alla funzione di
ristabilimento della legalità violata, dall'altro non potrà mai
essere sentita dal condannato come rieducatrice: essa gli apparirà
solo come brutale e irragionevole vendetta dello stato, suscitatrice
di ulteriori istinti antisociali.
Non richiede giustificazione, perchè si impone come un dato
autoevidente, che l'inflizione di sei anni di reclusione per la
cessione di un modestissimo quantitativo di sostanza stupefacente,
chiunque ne sia l'autore, non può essere in alcun modo considerata
una risposta sanzionatoria proporzionata. Per convincersene è
sufficiente vivere l'esperienza quotidiana delle aule di giustizia e
osservare l'espressione di incredula disperazione che si dipinge sul
volto del condannato alla lettura di certi dispositivi. È
sufficiente considerare, ancora e per concludere, che la pena
edittale minima per il piccolo spaccio del recidivo reiterato è più
grave di quella prevista, ad esempio, per la partecipazione ad
associazioni terroristiche o mafiose (artt. 270-bis e 416-bis c.p.),
per la concussione (art. 317 c.p.), per le lesioni dolose con
pericolo di vita della vittima (art. 583, comma 1 c.p.), per la
rapina aggravata e l'estorsione (artt. 628, 629 c.p.), per la
violenza sessuale (art. 609-bis c.p.) e per l'introduzione illegale
di armi da guerra nel territorio dello Stato (art. 1, legge 895/67).
In virtù delle considerazioni che precedono questo giudice
chiede un intervento della Corte costituzionale che ponga rimedio
all'urgenza sopra evidenziata, dichiarando l'illegittimità
costituzionale dell'art. 69, comma 4 c.p. nella parte in cui esclude
che le circostanze attenuanti (tutte) possano essere dichiarate
prevalenti sulla riconosciuta recidiva reiterata.
In via subordinata si chiede dichiararsi l'illegittimità
costituzionale dell'art. 69, comma 4 c.p. nella parte in cui esclude
che la circostanza attenuante di cui all'art. 73, comma 5 del decreto
del Presidente della Repubblica 309/90 possa essere dichiarata
prevalente sulla riconosciuta recidiva reiterata.

P.Q.M.

Visti gli artt. 134 Cost., 23 e segg., legge 11 marzo 1953, n.
87;
Dichiara rilevante e non manifestamente infondata la questione di
legittimità costituzionale dell'art 69, comma 4 c.p. come sostituito
dall'art. 3, legge 5 dicembre 2005, n. 251 nella parte in cui esclude
che le circostanze attenuanti possano essere dichiarate prevalenti
sulla recidiva reiterata, per violazione degli artt. 3, 25 e 27 Cost.
come esplicitato in motivazione;
Dichiara rilevante e non manifestamente infondata la questione di
legittimità costituzionale dell'art. 69, comma 4 c.p. come
sostituito dall'art. 3, legge 5 dicembre 2005, n. 251 nella parte in
cui esclude che la circostanza attenuante di cui all'art. 73, comma 5
del decreto del Presidente della Repubblica 309/90 possa essere
dichiarata prevalente sulla recidiva reiterata, per violazione degli
artt. 3, 25 e 27 Cost. come esplicitato in motivazione;
Dispone la trasmissione degli atti del procedimento alla Corte
costituzionale;
Sospende il processo sino all'esito del giudizio incidentale di
legittimità costituzionale;
Manda alla Cancelleria per la notificazione della presente
ordinanza al Presidente del Consiglio dei ministri, nonchè per la
comunicazione ai Presidenti della Camera dei deputati e del Senato
della Repubblica.
Torino, 22 maggio 2012

Il Giudice: Gallo