1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 17 del 29-4-2009
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 114 ORDINANZA (Atto di promovimento) 28 ottobre 2008
Ordinanza del 28 ottobre 2008 emessa dal Tribunale amministrativo regionale della Campania sui ricorsi riuniti proposti da D'Angelo Nicolina ed altri contro Comune di Casapesenna ed altra. Espropriazione per pubblica utilita' - Utilizzazione sine titulo di un bene, per scopi di interesse pubblico, in assenza di provvedimento ablatorio - Prevista acquisizione del bene da parte della pubblica amministrazione - Violazione del principio di uguaglianza - Lesione del diritto di azione e di difesa in giudizio - Eccesso di delega - Violazione del diritto di proprieta', dei principi di imparzialita' e buon andamento della pubblica amministrazione e di tutela giurisdizionale - Lesione di vincoli derivanti dalla CEDU e dalla normativa comunitaria. - Decreto del Presidente della Repubblica 8 giugno 2001, n. 327, art. 43. - Costituzione, artt. 3, 24, 76 (in relazione all'art. 7, comma 2, lett. d), della legge 8 marzo 1999, n. 50), 42, 97, 113 e 117. (009C0272) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.17 del 29-4-2009)

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE
Ha pronunciato la seguente ordinanza sui ricorsi riuniti nn. 2690
e 2948/2008 proposti dai sigg. D'Angelo Nicolina, De Marco Gennaro,
De Marco Vittoria e De Marco Tecla, rappresentati e difesi dagli avv.
Riccardo Soprano ed Antonio Sasso ed elettivamente domiciliati presso
il loro studio in Napoli, via Toledo n. 156;
Contro Comune di Casapesenna, in persona del legale
rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avv. Mario
Salvi ed elettivamente domiciliato presso il suo studio in Napoli,
alla via Andrea D'Isernia n. 16 e con l'intervento ad opponendum
della A.S. Casapesenna, in persona del legale rappresentante pro
tempore, rappresentata e difesa dall'avv. Nicola Salvi ed
elettivamente domiciliata presso il suo studio in Napoli, alla via
Andrea D'Isernia n. 16, per ottenere:
quanto al ricorso n. 2690/2008: l'esecuzione del giudicato
formatosi sulla sentenza di questa sezione n. 73 del 9 gennaio 2008,
notificata in data 11-14 gennaio 2008, non impugnata e con la quale
il Comune di Casapesenna è stato condannato a restituire ai
ricorrenti il terreno di loro proprietà, previo ripristino dello
stato dei luoghi;
quanto al ricorso n. 2948/2008: l'annullamento, previa
sospensione, della delibera di Consiglio comunale n. 2 del 5 marzo
2008 di acquisizione al patrimonio comunale ex art. 43 del d.P.R. n.
327/2001, nonchè per l'accertamento del diritto ad essere
reintegrati nella piena titolailtà e nel possesso del fondo di
proprietà in Casapesenna fl. n. 12 part.lla
n. 24 previa rimozione delle opere eseguite, nonchè in via
subordinata per la condanna del comune al risarcimento dei danni;
Visti i ricorsi con i relativi allegati;
Viste le memorie depositate dal Comune di Casapesenna;
Visto l'atto di intervento della A.S. Casapesenna;
Visto il ricorso incidentale proposto dal Comune di Casapesenna;
Vista la documentazione depositata dal Comune di Casapesenna;
Vista l'ordinanza di questo tribunale n. 1742 del 2008, quale
resa sul ricorso n. 2948/2008, di accoglimento della domanda di
sospensione;
Vista l'ordinanza di questo tribunale n. 576 del 2008, quale resa
sul ricorso n. 2690/2008, di rinvio della trattazione della causa
all'udienza pubblica del 9 ottobre 2008;
Vista la memoria della A.S. Casapesenna;
Vista la memoria del Comune di Casapesenna;
Vista la memoria di parte ricorrente;
Visti gli atti tutti della causa;
Designato relatore il primo referendario Gabriele Nunziata per la
pubblica udienza del 9 ottobre 2008, ed ivi uditi gli avvocati come
da verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue.
F a t t o
Quanto al ricorso n. 2690/2008.
Espongono in fatto gli odierni ricorrenti di essere proprietari
di un fondo in Casapesenna al fl. 12 p.lla 24, già oggetto di
procedura ablatoria in ordine alla quale questo tribunale, con
sentenza n. 73/2008, ha annullato gli atti impugnati e condannato il
comune a restituire ai ricorrenti il terreno previo ripristino dello
stato dei luoghi. Tale provvedimento non è stato gravato di
impugnazione, di qui la rituale diffida cui non è seguito alcun
riscontro.
Quanto al ricorso n. 2948/2008.
Richiamate le circostanze di cui al precedente ricorso, espongono
i ricorrenti che, con nota n. 330 del 23 gennaio 2008, il Comune di
Casapesenna ha comunicato l'avvio del procedimento per l'emanazione
del provvedimento di cui all'art. 43, comma 2, del d.P.R. n.
327/2001, mentre con l'impugnata delibera del Consiglio comunale n. 2
del 5 marzo 2008 è stata disposta l'acquisizione al patrimonio
indisponibile delle aree di cui al n. 12 part.lla 5304,
corrispondendo a titolo di risarcimento dei danni la complessiva
somma di € 86.856,26.
Il Comune di Casapesenna si è costituito per negare la
formazione del giudicato sulla sentenza n. 73/2008 e replicare alle
singole censure spiegate da parte ricorrente; con ricorso incidentale
è stato poi chiesto che il tribunale, in caso di fondatezza dei
ricorsi, disponga la sola condanna al risarcimento del danno, con
esclusione della restituzione del bene, ai sensi e per gli effetti di
cui all'art. 43, comma 3, del d.P.R. n. 327/200l, sostenendo la
prevalenza dell'interesse pubblico al mantenimento dell'opera. La
A.S. Casapesenna calcio, in sede di intervento, ha insistito per il
rigetto dei ricorsi.
Alla pubblica udienza del 9 ottobre 2008 le cause sono state
chiamate e trattenute per la decisione, come da verbale.
D i r i t t o
1. - Con i ricorsi in esame i ricorrenti deducono l'elusione del
giudicato formatosi sulla citata pronuncia di questo tribunale,
nonchè la violazione dell'art. 43 e dell'art. 57 del d.P.R. n.
327/2001, dell'art. 21-septies e dell'art. 7 della legge n. 241/1990
oltre all'eccesso di potere per difetto di istruttoria.
2. - Il Collegio ritiene preliminarmente di disporre la riunione
dei ricorsi attesa la connessione oggettiva e soggettiva.
3. - Quanto al merito della vicenda, è noto che, in caso di
annullamento giurisdizionale degli atti inerenti alla procedura di
espropriazione per pubblica utilità (dichiarazione di pubblica
utilità e occupazione di urgenza), il proprietario può chiedere -
mediante il giudizio di ottemperanza - la restituzione del bene
piuttosto che il risarcimento del danno per equivalente monetario,
anche se l'area è stata irreversibilmente trasformata a seguito
della realizzazione dell'opera pubblica.
L'unico rimedio riconosciuto dall'ordinamento alla pubblica
amministrazione per evitare la restituzione dell'area è la
emanazione di un (legittimo) provvedimento di acquisizione c.d.
«sanante» ex art. 43 del d.P.R. n. 327/2001, in assenza del quale
l'amministrazione non può addurre la intervenuta realizzazione
dell'opera pubblica quale causa di impossibilità oggettiva e quindi
come impedimento alla restituzione (Cons. Stato, A.P., 29 aprile
2005, n. 2).
3.1. - La vicenda in esame fu oggetto di una prima pronuncia di
questa sezione (23 gennaio 2003, n. 388) con la quale, in relazione
ad una delibera di Giunta di approvazione del progetto esecutivo per
la realizzazione di un campo di calcio ed alla successiva delibera di
approvazione del progetto per i lavori di completamento delle
attrezzature sportive con acquisizione dell'area in questione, venne
censurato l'operato dell'amministrazione in ragione non solo del
mancato compimento dell'iter previsto per la formazione della
variante urbanistica, ma anche dell'inadempimento dell'obbligo di
assicurare il contraddittorio con i soggetti interessati, adempiendo
alle formalità all'uopo previste dalle specifiche disposizioni
regolanti l'iter espropriativo a tutela appunto delle garanzie del
giusto procedimento.
Con successive sentenze veniva prima (5 giugno 2003, n. 7290)
annullata una nota del comune di diniego di restituzione del suolo
occupato e disposta la restituzione dello stesso con ripristino dello
stato dei luoghi, poi (24 dicembre 2003, n. 15611) accolto il ricorso
per l'esecuzione del relativo giudicato con nomina di un commissario
ad acta.
Poichè, pur riconoscendosi l'illegittimità dei provvedimenti
impugnati, era stata dichiarata l'inammissibilità dei motivi
aggiunti con i quali parte ricorrente aveva chiesto la restituzione
dell'area dal momento che «il fondo ha subito una radicale
trasformazione a causa della esecuzione dei lavori, i quali hanno
portato alla realizzazione di una porzione significativa del
complesso sportivo. ... Pertanto, nonostante l'illegittimità della
attività costruttiva, va riconosciuto che il risultato costruttivo
presenta la vocazione ad una destinazione ed utilizzazione dell'opera
a fini pubblicistici, per cui i ricorrenti hanno perduto il bene,
attratto dal regime giuridico della nuova opera pubblica.», l'adito
Consiglio di Stato (3 maggio 2005, n. 2095) dichiarò che
sull'amministrazione gravava l'obbligo di restituire l'area occupata
e detenuta illegittimamente, atteso che il diritto alla restituzione
del bene, conseguendo automaticamente all'annullamento degli atti
ablatori, era sorretto da una causa autonoma che lo rende insensibile
alle vicende della diversa domanda di risarcimento dei danni, tanto
più che l'impianto sportivo era ben lungi dall'essere completato e
il terreno non aveva ancora subito quella radicale trasformazione che
avrebbe rappresentato un ostacolo insormontabile al ripristino dello
status quo ante.
3.2. - Con sentenza di questa sezione n. 73/2008 sono poi stati
annullati per incompetenza gli atti inerenti l'adozione da parte
della Giunta comunale della procedura ex art. 43 del d.P.R. n. 327
del 2001, con condanna del comune intimato a restituire ai ricorrenti
il terreno previo ripristino dello stato dei luoghi.
Nel frattempo, tuttavia, a seguito della apertura del
procedimento con nota n. 330 del 23 gennaio 2008, è intervenuto il
provvedimento di acquisizione sanante ai sensi dell'art. 43 sopra
menzionato, sicchè la richiesta restituzione quale ripristino in
forma reale non può più avere luogo. Si ritiene infatti,
pacificamente che anche in sede di giudizio di ottemperanza trovi
applicazione la disposizione dell'art. 43 del d.P.R. n. 327 del 2001
che, in caso di apprensione e modifica di res sine titulo o con
titolo annullato, consente la possibilità di neutralizzare la
domanda di restituzione del bene proprio e solo con l'adozione di un
atto formale preordinato alla acquisizione del bene medesimo (con
corresponsione di quanto spettante a titolo risarcitorio), ovvero con
la speciale domanda giudiziale formulata nel giudizio in questione ai
sensi dello stesso art. 43.
4. - Avuto riguardo alla delibera di Consiglio comunale n. 2 del
5 marzo 2008 di acquisizione al patrimonio comunale ex art. 43 del
d.P.R. n. 327/2001, nonchè alla richiesta di accertamento del
diritto ad essere reintegrati nella piena titolarità e nel possesso
del fondo di proprietà in Casapesenna fl. n. 12 partita 2626
part.lla n. 24 previa rimozione delle opere eseguite, nonchè in via
subordinata di condanna del comune al risarcimento dei danni, la
sezione osserva che è proprio l'assetto degli interessi quale
definito con la citata delibera consiliare che diventa oggetto di
verifica di legittimità.
4.1. - Non si ritiene di poter in questa sede ignorare che la
giurisprudenza della cassazione (es. SS.UU., 6 maggio 2003, n. 6853)
ha individuato i caratteri nella cosiddetta occupazione
appropriativa:
a) nella trasformazione irreversibile del fondo, con
destinazione ad opera pubblica o ad uso pubblico, che determina
l'acquisizione della proprietà alla mano pubblica;
b) nel fenomeno, in assenza di formale decreto di esproprio,
che ha il carattere dell'illiceità, che si consuma alla scadenza del
periodo di occupazione autorizzata (e quindi legittima) se nel
frattempo l'opera pubblica è stata realizzata, oppure al momento
della trasformazione qualora l'ingerenza nella proprietà privata
abbia già carattere abusivo o se essa acquisti tale carattere
perchè la trasformazione medesima avviene dopo la scadenza del
periodo di occupazione legittima;
c) nell'acquisto a favore della p.a. che si determina
soltanto qualora l'opera sia funzionale ad una destinazione
pubblicistica, e ciò avviene solo per effetto di una dichiarazione
di pubblica utilità formale o connessa ad un atto amministrativo
che, per legge, produca tale effetto, con conseguente esclusione
dall'ambito applicativo dell'istituto di comportamenti della p.a. non
collegati ad alcuna utilità pubblica formalmente dichiarata
(cosiddetta occupazione usurpativa), o per mancanza ab inizio della
dichiarazione di pubblica utilità o perchè questa è venuta meno in
seguito ad annullamento dell'atto in cui essa era contenuta o per
scadenza dei relativi termini (in tal caso non si produce l'effetto
acquisitivo a favore della p.a. ed il proprietario può chiedere la
restituzione del fondo occupato e, se a tanto non ha interesse e
quindi vi rinunzi, può avanzare domanda di risarcimento del danno,
che deve essere liquidato in misura integrale);
d) nella circostanza che il soggetto che ha subito
l'ablazione di fatto, per ottenere il risarcimento del danno, ha
l'onere di proporre domanda in sede giudiziale entro il termine di
prescrizione quinquennale (art. 2947 c.c.), la cui decorrenza è
ancorata alla data di scadenza dell'occupazione legittima se l'opera
pubblica è realizzata nel corso di tale occupazione, oppure al
momento dell'irreversibile trasformazione del fondo se essa è
avvenuta dopo quella scadenza (o in assenza di decreto di occupazione
d'urgenza, ma sempre nell'ambito di valida dichiarazione di pubblica
utilita').
4.2. - Tuttavia tale ricostruzione giurisprudenziale
dell'occupazione appropriativa (e usurpativa) è del tutto
incompatibile con la disciplina normativa introdotta dal d.lgs. n.
327/2001 ed entrata in vigore il 30 giugno 2003. Quest'ultimo
contiene, infatti, un capo VII, intitolato alle «Conseguenze della
utilizzazione di un bene per scopi di interesse pubblico, in assenza
del valido provvedimento ablatorio», nel quale rientra soltanto
l'art. 43, la cui rubrica è «Utilizzazione senza titolo di un bene
per scopi di interesse pubblico».
L'incompatibilità tra le attuali previsioni di legge e la
ricostruzione «pretoria» del fenomeno occupazione appropriativa e
usurpativa è evidente, se solo si considera che la disposizione
sopra riportata subordina all'adozione di apposito provvedimento
discrezionale il trasferimento di proprietà dei beni immobili
utilizzati per scopi di interesse pubblico, a seguito di
modificazione avvenuta in assenza del valido ed efficace
provvedimento di esproprio o dichiarativo della pubblica utilità.
4.3. - La legge esclude, dunque, che nel caso di accessione
invertita un simile trasferimento avvenga «automaticamente», a
seguito dell'irreversibile trasformazione del bene, come invece
affermato dalla giurisprudenza. D'altra parte la Corte europea dei
diritti dell'uomo, con due sentenze del 30 maggio 2000, ha ritenuto
ciò in contrasto con l'art. 1, protocollo n. 1, della Convenzione
europea dei diritti dell'uomo, determinando l'esigenza, soddisfatta
appunto con l'introduzione nel testo unico sulle espropriazioni
dell'art. 43, «di adeguare l'ordinamento italiano alla Convenzione»
(Cons. Stato, Adunanza generale, parere 29 marzo 2001, n. 4, punto
13.3). Nè può sostenersi che l'art. 43 cit. disponga solo per le
occupazioni successive alla sua entrata in vigore, dato che esso
riveste natura di norma processuale e trova pertanto applicazione
immediata (Cons. Stato, IV, 21 maggio 2007, n. 2582; A.P., 29 aprile
2005, n. 2; T.a.r. Emilia-Romagna, Bologna, I, 27 ottobre 2003, n.
2160), trattandosi di disposizione riferita a tutti i casi di
occupazione sine titulo, anche già sussistenti alla data di entrata
in vigore del Testo Unico.
4.4. - La Consulta, da canto suo (sent. nn. 188 del 1995 e 384
del 1990), ha affermato il principio che l'accessione invertita
realizza un modo di acquisto della proprietà giustificato da un
bilanciamento fra interesse pubblico (correlato alla conservazione
dell'opera in tesi pubblica) e l'interesse privato (relativo alla
riparazione del pregiudizio sofferto dal proprietario) la cui
correttezza «costituzionale» sarebbe confortata «dal porsi come
concreta manifestazione, in definitiva, della funzione sociale della
proprieta»; la misura della liquidazione del danno non potrebbe
prescindere dalla adeguatezza della tutela risarcitoria che, nel
quadro della conformazione datane dalla giurisprudenza di
legittimità, comportava la liquidazione del danno derivante dalla
perdita del diritto di proprietà, mediante il pagamento di una somma
pari al valore venale del bene con la rivalutazione per l'eventuale
diminuzione del potere di acquisto della moneta fino al giorno della
liquidazione.
4.5. - In punto di giurisdizione, il Collegio ritiene per il
resto di non aver motivo per discostarsi dall'ormai consolidato
indirizzo giurisprudenziale secondo il quale, nella materia dei
procedimenti di espropriazione per pubblica utilità, sono devolute
alla giurisdizione amministrativa esclusiva le controversie nelle
quali si faccia questione - anche ai fini complementari della tutela
risarcitoria - di attività di occupazione e trasformazione di un
bene conseguenti ad una dichiarazione di pubblica utilità e con essa
congruenti, anche se il procedimento all'interno del quale sono state
espletate non sia sfociato in un tempestivo e formale atto traslativo
della proprietà ovvero sia caratterizzato dalla presenza di atti poi
dichiarati illegittimi (Cons. Stato, A.P. 30 luglio 2007, n. 9 e 22
ottobre 2007, n. 12; T.a.r. Lombardia, Milano, II, 18 dicembre 2007,
n. 6676; T.a.r. Lazio, Roma, II, 3 luglio 2007, n. 5985; T.a.r.
Toscana, I, 14 settembre 2006, n. 3976; Cass. civ., SS.UU., 20
dicembre 2006, nn. 27190, 27191 e 27193).
5. - Venendo alla verifica di legittimità dell'assetto degli
interessi quale definito con la delibera consiliare di acquisizione
delle aree in contestazione al patrimonio indisponibile del comune,
la giurisprudenza (da ultimo, Cons. giust. ammin., 29 maggio 2008, n.
490), sembra ormai persuasa che l'art. 43 del d.P.R. n. 327 del 2001
persegue una finalità di sanatoria di situazioni nelle quali
l'autorità dello Stato si sia espressa mediante una compressione del
fondamentale diritto di proprietà in assenza delle procedure
legittime di esproprio. Non rileva dunque la causa della
illegittimità del comportamento, se cioè eseguito in assenza di una
dichiarazione di pubblica utilità o a seguito dell'annullamento di
essa o per altre cause, ma ciò che è sostanziale è che l'interesse
pubblico non può essere soddisfatto altro che con il mantenimento
della situazione ablativa.
5.1. - In altri termini la rottura dell'equilibrio
autorita-libertà recata da detta norma è sottoposta, per volontà
dello stesso legislatore, a limiti formali ma soprattutto sostanziali
che, secondo l'insegnamento della Adunanza plenaria n. 2 del 29
aprile 2005, si riconducono ad un'approfondita e meditata motivazione
sull'esercizio di un tale potere extra ordinem, là dove il
Legislatore si esprime con la frase «valutati gli interessi in
conflitto» dal tenore della quale scaturisce la necessità di una
valutazione comparativa tra l'interesse pubblico e quello privato. Al
riguardo l'interesse privato non è esattamente quello alla
utilizzazione del bene per scopi personali, ma esclusivamente quello
alla difesa dell'irrinunciabile diritto di proprietà; la valutazione
non può dunque essere compiuta tra l'utilità effettiva che il
privato ricava o intende ricavare dal bene e quella a favore della
collettività, ma tra la tutela del diritto costituzionale alla
proprietà privata e il particolare beneficio che l'acquisizione reca
all'interesse pubblico.
La motivazione deve perciò porre in luce esattamente i motivi di
interesse alla realizzazione dell'opera, indicando anche la non
percorribilità di soluzioni alternative, dando preciso conto della
urgenza che ha imposto di obliterare le procedure corrette, ovvero
delle contingenze che hanno interrotto, sospeso, annullato o comunque
non hanno condotto a buon fine il giusto procedimento espropriativo;
va inoltre evidenziata la assoluta necessità, e non mera utilità,
che l'immobile sia acquisito nello stato in cui si trova, dal momento
che la mancata acquisizione costituirebbe uno spreco di risorse
pubbliche.
5.2. - Tesi ormai consolidata è nel senso che il citato art. 43
sia espressione del principio secondo cui, nel caso di occupazione
divenuta sine titulo, vi è un illecito il cui autore ha l'obbligo di
«restituire il suolo e di risarcire il pregiudizio cagionato», salvo
il potere dell'amministrazione di far venire meno l'obbligo di
restituzione ab extra con l'atto di acquisizione del bene al proprio
patrimonio quale previsto dai commi 1 e 3 dell'art. 43 sempre che
ricorrano le condizioni in tale norma specificate (Cons. Stato, IV,
27 giugno 2007, n. 3752). Insomma lo stesso art. 43 testualmente
preclude che l'amministrazione diventi proprietaria di un bene in
mancanza di un titolo valido in quanto previsto dalla legge (Cons.
Stato, IV, 21 maggio 2007, n. 2582), trascrivibile ed opponibile ai
terzi, come del resto si deduce dal quarto comma ove, anche per
l'ipotesi residuale di condanna dell'amministrazione al risarcimento
dei danni conseguente all'esclusione ad opera del giudice della
restituibilità del bene, è esplicitamente affermata la necessità
che comunque l'amministrazione stessa disponga il trasferimento della
proprietà attraverso un «apposito atto di acquisizione, dando atto
dell'avvenuto risarcimento del danno».
6. - Ove si aderisse al citato orientamento giurisprudenziale, il
ricorso per l'esecuzione del giudicato, con l'annessa domanda di
restituzione formulata in sede di ottemperanza, dovrebbe essere
dichiarato improcedibile, atteso che è ormai intervenuto l'atto
formale in via amministrativa di acquisizione sanante, mentre il
ricorso avverso la delibera consiliare dovrebbe essere rigettato; il
provvedimento oggetto di impugnazione sarebbe infatti conforme al
modello astratto di cui al controverso art. 43.
Pur consapevole che tale è ormai la posizione della
giurisprudenza, il tribunale ritiene però rilevante, non potendo il
giudizio essere definito indipendentemente dalla risoluzione della
questione, sollevare la questione di costituzionalità dell'art. 43
cit. per violazione degli articoli 3, 24, 42, 97, 113, 117 e 76 Cost.
6.1. - Quanto agli articoli 3, 24, 42, 97 e 113 Cost., è
innegabile che con il Testo Unico sull'espropriazione si è
provveduto ad un riordino della materia, sistemando complessivamente
l'insieme normativo in tema di espropriazione per pubblica utilità,
prendendosi in considerazione anche la disciplina del vincolo
preordinato all'esproprio e chiarendo il rapporto intercorrente tra
la pianificazione urbanistica ed il procedimento espropriativo in
senso stretto. Si è realizzata tra l'altro una incisiva
semplificazione della procedura per giungere al decreto di
espropriazione, che potrà essere emanato solo dopo la dichiarazione
di pubblica utilità, tornandosi alla regola per cui
l'amministrazione realizza l'opera sull'area ormai sua con riduzione
delle ipotesi di occupazione appropriativa o usurpativa.
In tale contesto la stessa Adunanza generale del Consiglio di
Stato, in sede di parere (29 marzo 2001) sul provvedimento
legislativo in questione, ebbe a ritenere essenziale la riforma
introdotta con l'art. 43, dovendo l'ordinamento adeguarsi ai principi
costituzionali ed a quelli generali del diritto internazionale sulla
tutela della proprietà, ritenendosi a tal fine funzionale
l'attribuzione all'amministrazione del potere di emanare un atto di
acquisizione dell'area al suo patrimonio indisponibile, con la
peculiarità che non viene meno il diritto al risarcimento del danno,
in base ad una valutazione discrezionale sindacabile in sede
giurisdizionale. Per la prima volta si è formato il comportamento
illegittimo delle amministrazioni tenuto in sede espropriativa
attraverso la formazione di un nuovo procedimento volto alla
regolarizzazione delle procedure ablative illegittime: in passato
infatti si era prevista unicamente l'ipotesi del rinnovo della
dichiarazione di pubblica utilità ove fossero trascorsi i termini
(art. 13, comma 3, della legge n. 2359/1865), mentre di recente era
stato introdotto (art. 3, comma 65, della legge n. 662/l996) il
criterio temporaneo di determinazione legale dell'ammontare della
somma da corrispondere a titolo risarcitorio. Soltanto con
l'introduzione dell'art. 43 si è, però, ovviato alle ablazioni dei
beni privati avvenute in violazione delle regole del procedimento
espropriativo ed osservato i principi affermati a Strasburgo secondo
cui «l'ingerenza di una pubblica autorità nell'esercizio del diritto
al rispetto dei beni deve essere legale» e «l'interferenza delle
autorità nel diritto ai rispetto dei beni deve assicurare un equo
bilanciamento tra le esigenze dell'interesse generale della
collettività e quelle della salvaguardia dei diritti fondamentali
dell'individuo».
6.2. - Tuttavia la previsione normativa in questione di sanatoria
procedimentale e processuale, con una acquisizione postuma del bene
illegittimamente occupato, nelle intenzioni del Legislatore doveva
conservare una natura eccezionale, trattandosi di esercizio di una
potestà unilaterale a vantaggio esclusivo della p.a. che, per
superare le anomalie delle occupazioni appropriative e/o usurpative,
provvede una sanatoria che ha a presupposto:
1) l'impossessamento materiale del bene da parte della p.a.;
2) la sua modificazione ed utilizzazione attuale e pubblica;
3) la valutazione-contemperazione degli interessi in
conflitto;
4) il risarcimento pieno del danno. Fermo il rispetto delle
stesse garanzie di partecipazione di regola previste per la procedura
ablatoria ordinaria, la natura eccezionale del potere acquisitivo in
parola risiede peraltro nello stesso valore sanante
dell'illegittimità della procedura espropriativa, anche se solo ex
nunc.
6.2.1. - In realtà si evidenzia che l'esercizio del potere
autoritativo di acquisizione dell'area al proprio patrimonio
indisponibile, attraverso l'adozione di un atto amministrativo che
consente di evitare la restituzione del bene e di sanare la commessa
illegalità, ha assunto la natura di strumento ordinario, a mezzo del
quale «si legalizza l'illegale», ossia si legittima l'acquisto
dell'area privata ove sia già stata realizzata un'opera pubblica in
assenza del valido decreto di espropriazione; mentre dunque le
disposizioni dall'art. 1 all'art. 42 del Testo Unico hanno inteso
dettare una procedura a garanzia degli interessi coinvolti con
doveri, obblighi e limiti e che culmina con il decreto di
espropriazione, che potrà essere emanato solo dopo la dichiarazione
di pubblica utilità, l'art. 43 consente l'illecito aquiliano
conseguente alla intervenuta occupazione senza titolo che poi viene
meno al momento dell'atto di acquisizione, a mezzo del quale
l'amministrazione diviene titolare di un immobile da essa utilizzato
per fini di interesse pubblico e modificato in assenza di un valido
ed efficace provvedimento di esproprio o dichiarativo della pubblica
utilità, così capovolgendosi la garanzia costituzionale del diritto
di proprietà di cui all'art. 42 Cost., ciò tanto nella fattispecie
dell'occupazione appropriativa quanto in quella dell'occupazione
usurpativa, sia che la dichiarazione di pubblica utilità non vi è
mai stata o è nulla sia che tale provvedimento sia stato annullato.
La norma appare dunque incostituzionale nella misura in cui si
consente alla pubblica amministrazione, anche deliberatamente,
attraverso l'utilizzazione dello strumento di cui al citato art. 43,
di eludere gli obblighi procedimentali della instaurazione del
contraddittorio, delle tre fasi progettuali e della verifica delle
norme di conformità urbanistica, le quali ultime peraltro sono poste
non soltanto dall'autorità comunale, ma anche da quella regionale e
da quelle preposte alla tutela di ulteriori e distinti vincoli.
A parere del tribunale, che non può nascondere la propria
indignazione in ragione della ricostruzione quale effettuata in punto
di fatto e dell'abuso che si intende fare di uno strumento che,
certo, non può divenire un modo istituzionale per sovvertire il
diritto, si impone una lettura restrittiva della disposizione in
questione, anche perchè nella pratica risulta difficile immaginare
ipotesi in cui l'amministrazione non possa giustificare il suo
operato, in via diretta o indiretta, con la finalità del
raggiungimento di un pubblico scopo (nella fattispecie sottoposta
all'attenzione di questo tribunale si tratta della realizzazione del
campo di calcio in un'area con scarse strutture sportive); tra
l'altro la norma non sembra pretendere che il fine pubblico si ponga
in rapporto immediato con il prodotto della modifica, laddove
nell'occupazione appropriativa la dichiarazione di pubblica utilità
imprime una connessione diretta tra scopo e bene trasformato.
6.2.2. - In verità dubbi sulla legittimità dell'istituto in
parola sono stati manifestati sotto diversa prospettiva anche dalla
Corte europea dei diritti dell'uomo che, con recenti decisioni (12
gennaio 2006; 8 dicembre 2005), ha evidenziato come la deroga alle
regole fissate per l'espropriazione crei il rischio di un risultato
arbitrario ed imprevedibile in violazione del principio di certezza
del diritto, essendo in ogni caso necessario garantire il rispetto
della legalità sostanziale. Da parte sua le Comitè des Ministres du
Conseil de l'Europe in data 14 febbraio 2007 ha provveduto con una
risoluzione ad impartire una serie di indicazioni relative
all'interpretazione dell'art. 43 al fine di soddisfare le esigenze
della Convenzione dei diritti dell'uomo.
In altri termini non è più possibile prescindere dai principi
costituzionali e della Convenzione europea dei diritti dell'uomo, cui
si è ispirato il Testo Unico n. 327/2001, in base ai quali il
diritto di proprietà può essere acquistato dall'amministrazione
solo con l'emanazione di un formale provvedimento amministrativo, di
esproprio o di acquisizione a titolo di sostanziale sanatoria (Cons.
Stato, IV, 10 aprile 2008, n. 1552; 30 novembre 2007, n. 6124; 16
novembre 2007, n. 5830; 27 giugno 2007, n. 3752; 21 maggio 2007, n.
2852).
6.3. - Per altro verso questo giudice ritiene di sollevare la
presente questione di legittimità costituzionale avendo preso atto
che, di fatto, la sentenza del giudice amministrativo si sostanzia e
si colloca quale sorta di atto presupposto del procedimento che si
perfeziona con l'atto di acquisizione; si pone allo stato il problema
di una grave lesione del principio generale dell'intangibilità del
giudicato amministrativo, avente anch'esso natura costitutiva e in
sostanza vanificato da un atto amministrativo di acquisizione per
utilizzazione senza titolo di un bene per scopi di interesse
pubblico.
È appena il caso di evidenziare che tale atto interviene
allorchè si è già formato inter partes il giudicato sulla
richiesta oggetto del ricorso, giudicato che fa stato tra le parti, i
loro eredi ed aventi causa nei limiti oggettivi costitutivi, ovvero
il «titolo» o causa petendi della stessa azione ed il «bene della
vita» o petitum mediato che ne forma oggetto, come tale coprendo «il
dedotto ed il deducibile», cioè non solo le questioni di fatto e di
diritto fatte valere in via di azione e di eccezione e, comunque,
esplicitamente investite dalla decisione, ma anche le questioni che,
pur non dedotte in giudizio, costituiscano un presupposto logico ed
indefettibile della decisione stessa. Il pericolo è di eludere tanto
l'efficacia sostanziale del giudicato civile o amministrativo sancita
dall'art. 2909 cod. civ., secondo il quale il giudicato fa stato solo
fra le parti che hanno partecipato al giudizio, quanto i principi che
disciplinano la valenza e gli effetti propri degli atti
amministrativi in funzione della loro natura.
L'applicazione dello strumento di cui al citato art. 43, come
nella fattispecie, potrebbe essere reiterata all'infinito, a conferma
di come uno strumento che era stato concepito come straordinario è
diventato strumento ordinario, con relativa vanificazione dei
principi di certezza giuridica e di tutela delle posizioni
giuridiche; il Collegio ha tentato inutilmente, praticando il canone
ermeneutico dell'interpretazione adeguatrice, di utilizzare tutti gli
strumenti ermeneutici quali riconosciuti per trarre dalla citata
disposizione censurata un significato costituzionalmente corretto.
7. - In relazione all'art. 117 Cost., il tribunale non può
ignorare quanto di recente (Corte cost., 24 ottobre 2007, n. 349)
dichiarato con riguardo all'art. 5-bis del d.l. n. 333 del 1992,
convertito in legge n. 359 del 1992, il cui comma 7-bis,
quale introdotto dall'art. 3, comma 65, della legge n. 662 del
1996, è stato dichiarato incostituzionale in quanto non prevederebbe
un ristoro integrale del danno subito per effetto dell'occupazione
acquisitiva da parte della pubblica amministrazione, corrispondente
al valore di mercato del bene occupato, dunque in contrasto con gli
obblighi internazionali sanciti dall'art. 1 del Protocollo
addizionale alla CEDU e con l'art. 117, primo comma, Cost.
Quest'ultima disposizione condiziona l'esercizio della potestà
legislativa dello Stato e delle regioni al rispetto degli obblighi
internazionali, tra i quali indubbiamente rientrano quelli derivanti
dalla CEDU, rendendo inconfutabile la maggior forza di resistenza
delle norme CEDU rispetto a leggi ordinarie successive ed attraendole
nella sfera di competenza della Consulta, dal momento che l'asserita
incompatibilità tra la norma legislativa ordinaria e la norma CEDU
si presenta come una questione di legittimità costituzionale per
eventuale violazione dell'art. 117, primo comma, Cost. quale non può
ritenersi operante solo nell'ambito dei rapporti tra lo Stato e le
regioni.
Nella fattispecie il contestato art. 43 non appare conforme ai
principi della Convenzione europea sui diritti dell'uomo, che hanno
una diretta rilevanza nell'ordinamento interno (art. 117, primo
comma, Cost., secondo cui le leggi devono rispettare i «vincoli
derivanti dall'ordinamento comunitario») e con lo stesso art. 6 (F)
del Trattato di Maastricht (modificato dal Trattato di Amsterdam), in
base al quale «l'Unione rispetta i diritti fondamentali quali sono
garantiti dalla Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti
dell'uomo e delle libertà fondamentali, ... in quanto principi
generali del diritto comunitario». La costante giurisprudenza della
Corte europea dei diritti dell'uomo (20 aprile 2006; 15 novembre
2005; 17 maggio 2005) ha sul punto più volte riaffermato il diretto
contrasto con l'art. 1, prot. 1, della Convenzione della prassi
interna sulla «espropriazione indiretta», secondo cui
l'amministrazione diventerebbe proprietaria del bene in assenza di un
atto ablatorio; le norme della CEDU del resto integrano il parametro
costituzionale ed è necessario che siano conformi alla Costituzione,
mentre lo scrutinio di costituzionalità nei loro riguardi non può
limitarsi alla possibile lesione dei principi e dei diritti
fondamentali o dei principi supremi, ma si estende ad ogni profilo di
contrasto tra le «norme interposte» e quelle costituzionali.
8. - Quanto all'art. 76 Cost., va premesso che la legge n.
59/1997 ha disposto che la legge annuale di semplificazione preveda
la delegificazione di procedimenti amministrativi ed il riordino
normativo di vari settori dell'ordinamento; in particolare, a fronte
di un «caos normativo», con la redazione dei Testi Unici previsti
dagli articoli 7 e 8 della legge n. 50/l999 si è effettuata una
codificazione per settori delle disposizioni, anche di rango diverso,
stratificatesi nel corso degli anni, raccogliendosi le norme di grado
secondario, relative ai procedimenti già delegificati, e le
disposizioni legislative rimaste estranee a tale fenomeno.
In considerazione della contemporanea vigenza di norme
eterogenee, concernenti ogni fase del procedimento espropriativo, si
ritenne di non riportare nel Testo Unico tutte le norme in vigore,
redigendosi perciò un articolato di carattere generale con
l'abrogazione di tutte le precedenti normative, generali o di
settore. Il risultato è stato concepire il provvedimento di
esproprio come l'atto terminale di un terzo procedimento, spesso con
carattere dovuto in quanto l'amministrazione si è immessa nel
possesso del bene in base all'ordinanza di occupazione d'urgenza,
collegato agli altri due precedenti procedimenti dell'imposizione del
vincolo preordinato all'esproprio e della dichiarazione di pubblica
utilità che interviene con l'approvazione del progetto definitivo.
8.1. - Tuttavia l'art. 7, comma 2, lett. d) della legge n.
50/1999 ha unicamente previsto che il Governo desse luogo al mero
«coordinamento formale del testo delle disposizioni vigenti,
apportando, nei limiti di detto coordinamento, le modifiche
necessarie per garantire la coerenza logica e sistematica della
normativa anche al fine di adeguare e semplificare il linguaggio
normativo».
Ora, non pare che la norma della cui costituzionalità si dubita
trovi riferimento o principi e criteri direttivi in norme
preesistenti, nè può agevolmente sostenersi che la figura
dell'acquisizione costituisca una modifica necessaria per garantire
la coerenza logica e sistematica della normativa; non era dunque
consentito, eccedendo i limiti della delega, contemplare l'emanazione
di un legittimo provvedimento di acquisizione sanante, pur con la
considerazione che si tratta dell'unico rimedio riconosciuto
dall'ordinamento alla pubblica amministrazione per evitare la
restituzione dell'area in favore del privato. La norma si pone dunque
radicalmente in contrasto con le finalità che, attraverso i principi
ed i criteri enunciati, la legge delega si è prefissata.

P. Q. M.
Previa riunione dei ricorsi, ritenuta rilevante e non
manifestamente infondata, in relazione agli articoli 3, 24, 42, 97,
113, 117 e 76 Cost. la questione di costituzionalità dell'art. 43
del d.P.R. 8 giugno 2001, n. 327, per tutte le ragioni esposte in
motivazione ordina la sospensione dei presenti giudizi e l'immediata
trasmissione degli atti alla Corte costituzionale.
Dispone che, a cura della segreteria, la presente ordinanza sia
notificata al Presidente del Consiglio dei ministri, nonchè
comunicata ai procuratori delle parti in causa ed ai Presidenti delle
due Camere del Parlamento.
Ordina che la presente ordinanza sia eseguita dall'autorità
amministrativa.
Così deciso in Napoli, nella Camera di consiglio del 9 ottobre
2008.
Il Presidente: Onorato
L'estensore: Nunziata