1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 9 del 23-2-2000
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 49 ORDINANZA (Atto di promovimento) 15 dicembre 1999
N. 49 Ordinanza emessa il 19 ottobre-15 dicembre 1999 dalla Corte dei conti, sez. giurisdizionale per la regione Piemonte sul ricorso proposto da Cattinelli Pierino contro D.P.T. di Asti Pensioni - Dipendenti civili dello Stato - Collocamento a riposo anticipato, per effetto di decadenza dal servizio, ai sensi dell'art. 63 d.P.R. n. 3/1957, per avere esercitato altra attivita' lavorativa incompatibile con l'impiego - Divieto di cumulo del trattamento di quiescenza con la retribuzione per lavoro dipendente - Mancata previsione - Irrazionalita' - Ingiustificato diverso trattamento, ai fini del divieto di cumulo della pensione anticipata con la retribuzione per lavoro subordinato, dei dipendenti cessati dal servizio per effetto di decadenza per esercizio di attivita' lavorativa incompatibile rispetto ai dipendenti cessati dal servizio a domanda - Riferimento alle sentenze della Corte costituzionale nn. 531/1988 e 433/1994. D.L. del 29 gennaio 1983, n. 17, art. 10, settimo comma, convertito in legge 25 marzo 1983, n. 79. Costituzione, art. 3. (000C0108) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.9 del 23-2-2000)

LA CORTE DEI CONTI
Ha pronunciato la seguente ordinanza nel giudizio, iscritto al n.
6336/C del registro di segreteria, promosso da Pierino Cattinelli,
rappresentato e difeso dall'avv. Fabrizio Borasio.
Visto il ricorso, presentato avverso la Direzione provinciale del
tesoro di Asti, e tutti gli altri atti e documenti della causa.
Uditi nella pubblica udienza del 19 ottobre 1999 il giudice
relatore, dott. Bruno Tridico, l'avv. Borasio per il ricorrente e la
dott.ssa Adele Pomponio in rappresentanza dell'INPDAP.
Ritenuto in fatto
1. - Con il ricorso in epigrafe si impugna il provvedimento n.
11344 del 14 agosto 1995, con il quale la Direzione provinciale del
tesoro di Asti ha invitato l'odierno ricorrente a rifondere un
presunto credito erariale di lire 87.343.383 corrisposte dal 1 luglio
1987 al 30 luglio 1995 a titolo di trattamento pensionistico ritenuto
non dovuto perchè l'interessato ha prestato opera retribuita quale
lavoratore dipendente nel periodo considerato.
L'Amministrazione ha contestualmente dato notizia della sospensione
della pensione dal 30 agosto 1995.
A seguito di istanza dell'interessato è stato concesso il
pagamento rateale del debito in quote mensili di L. 1.455.723 dal
novembre 1995 al dicembre 2000.
2. - Espone il ricorrente, dipendente di U.S.L. dal 21 marzo 1969,
che dal 29 maggio1987 non ha più prestato servizio presso il citato
ente in quanto dichiarato decaduto con deliberazione in pari data.
Ha quindi lavorato come operaio dipendente presso privati.
In diritto, ritiene che il divieto di cumulo operi solo in caso di
espressa domanda di pensionamento e non nel diverso caso, come nella
specie, in cui il dipendente sia dichiarato decaduto dal servizio ad
iniziativa dell'ente pubblico presso il quale si presta servizio ed a
sostegno richiama giurisprudenza della Corte costituzionale e della
Corte dei conti.
Col proposto gravame parte attrice chiede quindi l'annullamento del
decreto impugnato ed il ripristino del trattamento pensionistico
sospeso, con condanna dell'Amministrazione al pagamento dei ratei
arretrati ed alla restituzione delle somme versate in ottemperanza al
provvedimento di recupero, maggiorate dei relativi interessi e
rivalutazione monetaria. In subordine, si chiede che venga dichiarata
l'illegittimità del decreto per mancata notizia all'interessato
dell'avvio del relativo procedimento amministrativo, con conseguente
obbligo per l'Amministrazione di restituire le somme versate dal
ricorrente, oltre interessi e rivalutazione monetaria.
3. - Dagli atti versati in causa e, precisamente, dalla
deliberazione del 29 maggio 1987 della U.S.L. di Torino 1-23 si
deduce che l'odierno ricorrente è stato dichiarato decaduto dal
servizio, ai sensi dell'art. 63 del d.P.R. 10 gennaio 1957, n. 3,
per aver esercitato altra attività lavorativa incompatibile con
l'impiego presso la U.S.L.
Con nota depositata il 17 giugno 1997 la Direzione provinciale del
tesoro di Asti asserisce che l'interessato aveva, in un primo
momento, dichiarato di non prestare opera retribuita, ma,
successivamente, e precisamente in data 14 giugno 1995 lo stesso
affermava di prestare opera retribuita in qualità di lavoratore
dipendente dal 1 luglio 1987: da qui il provvedimento di recupero e
la sospensione dell'erogazione della pensione.
4. - Con memoria depositata l'8 ottobre 1999 parte attrice
richiama altra giurisprudenza favorevole ed in subordine ritiene
comunque le somme percepite irripetibili in assenza di dolo del
percipiente, non allegato nè tantomeno provato dall'Amministrazione.
5. - All'udienza odierna l'avv. Borasio ha richiamato quanto in
atti scritti, mentre la rappresentante dell'INPDAP ha concluso per il
rigetto del ricorso.
Considerato in diritto
1. - La questione dedotta nell'odierno giudizio concerne la
spettanza o meno del diritto a pensione anticipata del dipendente
dichiarato decaduto dal servizio, ai sensi dell'art. 63 del d.P.R. 10
gennaio 1957, n. 3, per aver esercitato altra attività lavorativa
incompatibile con l'impiego presso la U.S.L., come esposto in
narrativa.
2. - In punto di diritto, la disciplina normativa alla quale fare
riferimento ai fini del decidere è quella recata dall'art. 10 del
d.-l. 29 gennaio 1983, n. 17, come convertito nella legge 25 marzo
1983, n. 79. Il comma settimo di detto articolo, in un'ottica
disincentivante del ricorso all'anticipazione del trattamento di
quiescenza, sancisce che nei confronti dei soggetti fruenti di
pensionamento anticipato in applicazione delle disposizioni di cui al
medesimo articolo si applica il divieto di cumulo del trattamento
pensionistico con la retribuzione percepita in costanza di rapporto
di lavoro alle dipendenze di terzi.
La norma richiamata amplia quindi l'area di operatività del
divieto recato dall'art. 22 della legge 30 aprile 1969, n. 153 nei
confronti dei lavoratori privati iscritti all'assicurazione
obbligatoria per l'invalidità, la vecchiaia ed i superstiti presso
l'INPS, estendendolo a tutti i dipendenti pubblici.
L'istituto in esame, com'è noto, pur inerendo direttamente al
diritto previdenziale, presenta anche non irrilevanti profili di
politica sociale ed economico-finanziaria, com'è dimostrato dai
ripetuti interventi, negli ultimi anni, del legislatore, che ha
introdotto modifiche alla disciplina vigente attraverso l'art. 10 del
d.lgs. 30 dicembre 1992, n. 503, attuativo della legge delega 23
ottobre 1992, n. 421, l'art. 11 della legge 24 dicembre 1993, n. 537,
l'art. 1, comma 25, lett. c) della legge 8 agosto 1995, n. 335 e
l'art. 1, commi 185 e seguenti, della legge 23 dicembre 1996, n.
662.
3. - La questione oggetto del decidere si risolve, in buona
sostanza, nel circoscrivere l'ambito soggettivo dei destinatari del
divieto, e per operare in tal senso non si può non muovere dalla
lettera della legge (art. 10, comma primo, d.-l. 17/1983), la quale
fa riferimento al personale avente diritto all'indennità integrativa
speciale di cui alla legge 27 maggio 1959, n. 324 che ha presentato
domanda di pensionamento a partire dalla data di entrata in vizore
del decreto-legge.
Il testo originario dcl citato art. 10 primo comma che faceva
riferimento al personale il quale fosse cessato dal servizio, a
prescindere dalla causa di cessazione, fu emendato dalla Commissione
lavoro e limitato, tra l'altro, ai soli casi di cessazione dal
servizio a domanda.
La norma, nel suo testo definitivo, è stata ritenuta dalla Corte
costituzionale non applicabile nei casi di cessazione dal servizio
per ragioni indipendenti dalla volontà del pubblico dipendente
(sentenza 12 maggio 1988, n. 531).
Con specifico riferimento, poi, al divieto di cumulo, il giudice
delle leggi, già investita della questio legitimatis dell'art. 10,
ultimo comma, del d.-l. n. 17/1983, con la sentenza 20 dicembre 1994,
n. 433 ha accolto una nozione ben precisa di pensionamento anticipato
al quale esso si applica, traente origine dalla presentazione di
formale domanda quale manifestazione tipica ed univoca della volontà
di rinunciare all'impiego, escludendo così che l'effetto negativo di
cui si discute possa derivare da comportamenti dai quali solo in via
presuntiva e con valutazione rimessa all'Amministrazione possa
desumersi l'intendimento dell'impiegato di sottrarsi ai doveri del
suo ufficio (nella specie, tra l'altro, è stata dichiarata non
fondata la questione di legittimità costituzionale dell'art. 10,
ultimo comma, del d.-l. n. 17/1983 sollevata, in riferimento all'art.
3 della Costituzione, per la presunta disparità di trattamento nei
confronti dei dipendenti che non abbiano presentato la dichiarazione
di dimissioni, ma che siano decaduti dall'impiego per essersi
arbitrariamente assentati dal servizio oltre il tempo massimo
consentito).
La giurisprudenza della Corte dei conti, inizialmente alquanto
variegata, dopo la pronuncia della Corte costituzionale può dirsi
univoca nel ritenere che il divieto di cumulo tra pensione e
retribuzione operi unicamente in presenza di una formale domanda di
dimissioni cui sia seguito un provvedimento di pensionamento
anticipato con esclusione della riconducibilità all'art. 10 del
d.-l. n. 17/1983 anche dell'ipotesi di comunicazione di opzione per
un nuovo e diverso impiego proposta dal pubblico dipendente, nel qual
caso non opererebbe il divieto di cumulo (Corte dei conti, sezione
III giurisdizionale centrale 26 luglio 1996, n. 326/A).
4. - La fattispecie sottoposta all'esame di questo giudice, pur
consistendo anch'essa, come nell'ipotesi esaminata dalla Corte
costituzionale nella sentenza n. 433/1994, in una declaratoria di
decadenza dall'impiego, presenta profili in parte diversi. Invero,
nel caso all'esame il ricorrente ha posto in essere una grave
violazione del principio di esclusività del rapporto di lavoro
pubblico (la cui attuale vigenza, peraltro, trova esplicita conferma
nell'art. 58 del d.lgs. 3 febbraio 1993, n. 29) e, nonostante sia
stato diffidato a cessare la diversa attività lavorativa intrapresa
(presso un banco di ferramenta nei giorni di mercato), ha perseverato
nella situazione di incompatibilità.
Mette conto precisare che l'istituto della decadenza dall'impiego
per incompatibilità ex art. 63 del d.P.R. n. 3/1957 presenta profili
in parte diversi da quello della decadenza per assenza ingiustificata
dal servizio, regolata dal successivo art. 127.
Inveri, premesso che in entrambi i casi la Corte dei conti ed il
Consiglio di Stato sono costanti nel ritenere che il provvedimento
dell'Amministrazione abbia carattere meramente dichiarativo (Corte
dei conti, sezione controllo 21 marzo 1985, n. 1535; Consiglio di
Stato, sezione V, 16 ottobre 1989, n. 645, e sezione VI, 30 ottobre
1985, n. 542 e 2 ottobre 1991, n. 600) e vincolato, solo per la
decadenza ex art. 63 è espressamente prevista la diffida a cessare
dalla situazione di incompatibilità, mentre nell'ipotesi di
decadenza per assenza ingiustificata non è richiesta alcuna previa
intimazione all'interessato, come affermato dalla giurisprudenza, sia
pure dopo alcune iniziali oscillazioni (Corte dei conti, sezione
giurisdizionale regione Veneto, 6 luglio 1995, n. 252; Consiglio di
Stato, sezione VI, 20 giugno 1994, n. 1029; sezione V, 27 aprile
1991, n. 676; sezione V, 16 ottobre 1988, n. 794; sezione VI, 2
maggio 1983, n. 291).
Orbene, pare a questo collegio fuor di dubbio che la condotta
tenuta dall'odierno ricorrente debba comunque ritenersi cosciente
volontaria e soprattutto consapevole delle negative conseguenze che
automaticamente si producono sul rapporto d'impiego, tenuto conto del
particolare iter procedimentale che conduce all'adozione del
provvedimento estintivo del rapporto attraverso un apposito atto di
diffida, e della natura meramente dichiarativa del provvedimento di
decadenza.
In altri termini, come nell'ipotesi della formale domanda di
dimissioni, anche nel caso all'esame emerge un'adesione di volontà
al verificarsi dell'effetto estintivo, conseguenza certa della
propria condotta, sotto questo profilo (della volontarieta') del
tutto equiparabile alla domanda di pensionamento.
Non v'è alcuna attenuazione del collegamento tra volontà di
recedere e cessazione del rapporto cui fa riferimento la Corte
costituzionale nella citata sentenza n. 433/1994, posto che volontà
di recedere è, in definitiva, anche volontà cosciente di porre in
essere un comportamento producente comunque, ope legis, l'effetto di
estinzione del rapporto d'impiego, palesando cosi una conforme
determinazione volitiva. In tal senso, nell'astenersi dal richiamare
le costruzioni penalistiche in tema di dolo eventuale, non pare fuor
di luogo fare un riferimento ai principi generali della teoria
precettiva del negozio giuridico secondo i quali una volontà
negoziale può rilevarsi anche a mezzo di un comportamento che non la
rifletta direttamente ma che, per volonta normativa, produca sia pure
indirettmente l'effetto voluto.
5. - Per quanto detto questa Sezione, non ritenendola
manifestamente infondata solleva d'ufficio questione di legittimità
costituzionale dell'art. 10, comma settimo, del d.-l. 29 gennaio
1983, n. 17, come convertito nella legge 25 marzo 1983, n. 79, per
contrasto con l'art. 3 della Costituzione nella parte in cui non
dispone l'applicazione delle norme sui divieti di cumulo previsti
dall'art. 22 della legge 30 aprile 1969, n. 153 anche nei confronti
dei soggetti fruenti di pensionamento anticipato in quanto dichirati
decaduti dal servizio, ai sensi dell'art. 63 del d.P.R. 10 gennaio
1957, n. 3, per aver esercitato altra attività lavorativa
incompatibile con l'impiego.
Premesso infatti che la ratio del divieto, resa palese
dall'intestazione stessa del decreto-legge, è di realizzare il
contenimento del costo del lavoro ed apprestare misure atte a
favorire l'occupazione, e, in quest'ottica, disincentivare
l'attività lavorativa prestata, successivamente al collocamento a
riposo, in posizione subordinata, sembra riscontrarsi un'aporia in
relazione all'area dei soggetti destinatari della preclusione
normativa.
Ed invero, la normativa sospettata di incostituzionalità per
contrasto con l'art. 3 della Costituzione, nel disporre il divieto di
cumulo (solo) nei confronti di chi ha presentato formale domanda di
pensionamento e non (anche) per il dipendente dichiarato decaduto dal
servizio per aver esercitato altra attività lavorativa incompatibile
ex art. 63 del d.P.R. n. 3/1957, risulta premiante, senza una
ragionevole giustificazione ed in apparente violazione delle regole
della logica, di un comportamento indubbiamente meno meritevole di
tutela giuridica rispetto al primo che, a questo punto deve ritenersi
del tutto irrazionalmente, si vede negare il trattamento
pensionistico anticipato qualora, percepisca una retribuzione in
costanza di rapporto di lavoro alle dipendenze di terzi. Se, infatti,
la politica legislativa era quella di realizzare un sistema
disincentivante della prestazione di attività lavorativa subordinata
da parte del pensionato, non pare possa revocarsi in dubbio che
ammettere il cumulo, della pensione con la retribuzione percepita dal
soggetto il quale, proprio in quanto prestatore di altra attività
lavorativa in posizione subordinata, è stato dichiarato decaduto dal
servizio si ponga in aperto contrasto con la ratio legis, rendendo
vantaggioso iniziare, in costanza d'impiego pubblico, l'altra
attività lavorativa con essa incompatibile, piuttosto che presentare
formale domanda di dimissioni e, solo dopo essere cessati dal
servizio, intraprendere il nuovo e diverso rapporto di lavoro
dipendente.
Le situazioni comparate, pur presentando indubbiamente profili di
diversità, appaiono accomunate da elementi che dovrebbero imporre
un'uguale ed unitaria disciplina conforme alla funzione che la norma
si prefigge.
In ogni caso, la discriminazione nella preclusione appare in
contrasto con il principio di ragionevolezza ex art. 3 della
Costituzione non solo alla stregua della finalità della norma, ma
anche alla luce delle conseguenze da essa determinate, che questo
giudice ritiene aberranti: chi è dichiarato decaduto per assenza
ingiustificata, invero, viene sottoposto ad un trattamento
irrazionalmente di favore e più vantaggioso rispetto a colui per il
quale, ai sensi della norma della cui conformità alla Costituzione
si dubita, è esclusa la possibilità di cumulo, pur versando questi,
almeno in linea teorica, in situazione che parrebbe degna di non
minor tutela.
6. - Oltre che non manifestamente infondata, la questione di
legittimità costituzionale che si solleva presenta il carattere
della rilevanza ai fini del decidere in quanto la mancata previsione
del divieto di cumulo anche al caso del dipendente dichiarato
decaduto dal servizio ai sensi dell'art. 63 del d.P.R. 10 gennaio
1957, n. 3, per aver esercitato altra attività lavorativa
incompatibile con l'impiego, determina l'illegittimità del
provvedimento impugnato ed impone l'accoglimento del ricorso con
conseguente ripristino del trattamento attualmente revocato
dall'Amministrazione.

P. Q. M.
Visti gli artt. 134 della Costituzione, 1 della legge
costituzionale 9 febbraio 1948, n. 1, e 23, secondo, terzo e quarto
comma, della legge 11 marzo 1953, n. 87;
Dichiara rilevante e non manifestamente infondata la questione di
legittimità costituzionale dell'art. 10, settimo comma, del d.-l.
29 gennaio 1983, n. 17, come convertito nella legge 25 marzo 1983, n.
79, per contrasto con l'art. 3 della Costituzione nella parte in cui
non dispone l'applicazione delle norme sui divieti di cumulo previsti
dall'art. 22 della legge 30 aprile 1969, n. 153 anche nei confronti
dei soggetti fruenti di pensionamento anticipato in quanto dichiarati
decaduti dal servizio, ai sensi dell'art. 63 del d.P.R. 10 gennaio
1957, n. 3, per aver esercitato altra attività lavorativa
incompatibile con l'impiego;
Ordina che, a cura della segreteria, la presente ordinanza sia
notificata al Presidente del Consiglio dei Ministri nonchè alle
parti in causa e comunicata ai Presidenti della Camera dei deputati e
del Senato della Repubblica;
Dispone l'immediata trasmissione, a cura della segreteria, della
presente ordinanza alla Corte costituzionale, insieme con gli atti e
con la prova delle notificazioni e delle comunicazioni sopendendo il
processo sino all'esito del giudizio incidentale di
costituzionalità.
Così deciso in Torino, nella camera di consiglio del 19 ottobre
1999 e 15 dicembre 1999.
Il presidente: De Filippis
L'estensore: Tridico
00C0108