1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 10 del 6-3-2002
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 86 ORDINANZA (Atto di promovimento) 23 novembre 2001
Ordinanza del 23 novembre 2001 emessa da Tribunale di Firenze nel procedimento civile vertente tra Bittolo Maria Rosaria e curatela del fallimento Nesingrosso S.a.s. Fallimento - Estensione al socio la cui esistenza risulti successivamente alla dichiarazione di fallimento della societa' - Assenza di limiti temporali - Disparita' di trattamento rispetto all'imprenditore individuale, alla societa' cancellata dal registro delle imprese, nonche' al socio receduto o escluso - Lesione del principio della certezza delle situazioni giuridiche - Richiamo alla sent. n. 319/2000 della Corte costituzionale. - Regio decreto 16 marzo 1942, n. 267, art. 147, comma secondo. - Costituzione, art. 3. (002C0111) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.10 del 6-3-2002)

IL TRIBUNALE

Nella causa vertente tra Bittolo Maria Rosaria (avv. Paolo
Paoli),
Contro curatela del fallimento Nesingrosso (avv. F.Corsi), avente
ad oggetto: opposizione a sentenza dichiarativa di fallimento;
Ha pronunciato la seguente ordinanza.
Premesso in fatto quanto segue Con citazione in opposizione
ritualmente notificata, Bittolo Maria Rosaria impugnava la sentenza
dichiarativa del suo fallimento in estensione ex art. 147 r.d.
267/1942, quale socia occulta e/o apparente della Nesingrosso S.n.c.:
ella sosteneva di avere rivestito all'interno della società la mera
qualifica di dipendente "al nero" e di avere agito sotto le direttive
di alcuni soci. Nel costituirsi la curatela del fallimento ribadiva
la congruenza delle prove addotte per ritenere che la parte attrice
fosse socia effettiva ancorchè occulta. In sede di precisazione
delle conclusioni, la parte opponente sollevava la questione della
tardività della dichiarazione di fallimento in relazione alle
sentenze 66/1999 e 319/2000 della Corte costituzionale; in sede di
replica chiedeva che venisse sollevata questione di costituzionalità
dell'art. 147 r.d. 267/1942 in riferimento all'art. 3, comma 1,
Cost., nella parte in cui non poneva il limite temporale di un anno,
dalla declaratoria di fallimento della società, per la declaratoria
del fallimento in estensione al socio occulto/apparente.
La dedotta questione di costituzionalità si presenta rilevante e
non manifestamente infondata.
Quanto al giudizio di rilevanza è sufficiente osservare che il
fallimento della Nesingrosso S.a.s. è stato dichiarato il 16
dicembre 1995, mentre il fallimento della attuale opponente in
estensione ex art. 147 legge fall. è stato dichiarato il 10 giugno
1998. È pertanto agevole osservare che una eventuale pronuncia di
incostituzionalità, - additiva quale la pronuncia recentemente resa
sempre sull'art. 147 legge fall. (sentenza 21 luglio 2000 n. 319,
sulla quale infra) che ha posto il termine finale dell'anno per la
declaratoria del fallimento del socio illimitatamente responsabile
che abbia perso per qualsiasi causa (morte, recesso, esclusione,
cessione delle quote) la responsabilità illimitata - sia in grado di
risolvere il giudizio.
Quanto alla valutazione della non manifesta infondatezza, occorre
rilevare quanto segue: la sentenza 21 luglio 2000 n. 319 dichiara
incostituzionale il primo comma dell'art. 147 legge fall.; esso non
è pertanto espressamente ricomprensivo del dettato normativo del
secondo comma dell'art. 147 legge fall. che sancisce "se dopo la
dichiarazione di fallimento della società risulta la esistenza di
altri soci illimitatamente responsabili il tribunale, su domanda del
curatore o d'ufficio, dichiara il fallimento dei medesimi, dopo
averli sentiti in camera di consiglio".
Attualmente pertanto, all'esito della declaratoria di
incostituzionalità sopra richiamata, il sistema normativo è tale
che l'unica ipotesi di fallibilità senza limite temporale è appunto
quella del socio illimitatamente responsabile, la cui esistenza viene
acclarata dopo la dichiarazione di fallimento: è infatti operante il
termine annuale sia per l'imprenditore individuale che abbia cessato
l' impresa da oltre un anno (art. 10 legge fall. nel suo originario
contenuto normativo), sia per la società che si sia cancellata dal
registro delle imprese, sia per il socio illimitatamente responsabile
che abbia cessato per qualsiasi motivo la sua appartenenza alla
società in epoca antecedente alla dichiarazione di fallimento (e
ciò deriva dall'intervento additivo di Corte cost. 319/2000 sopra
richiamata). Già questa osservazione induce a ritenere che
situazioni sostanzialmente simili siano trattate in modo disuguale,
(in ciò configurandosi lesione dell'art. 3 Cost.), posto che l'unica
posizione di soggetto assoggettabile a fallimento senza limite
temporale è appunto quella del socio in estensione (occulto o
apparente), il quale può quindi essere dichiarato fallito ad libitum
con conseguente compressione di quella stessa esigenza - la certezza
delle situazioni giuridiche - che ha indotto il legislatore, per
l'imprenditore individuale, la Corte costituzionale per
l'imprenditore collettivo, a prevedere un preciso limite temporale.
Nè può valere la osservazione svolta dalla parte convenuta per
confutare tale impostazione: essa ha osservato che la situazione
sostanziale del socio occulto o apparente, è diversa da quella del
socio "palese" posto che la curatela deve compiere accertamenti
probatori specifici (a volte di lunga durata) sul punto, ritenendo
che la certezza delle situazioni giuridiche valga laddove si sia in
presenza di situazioni pubbliche e formalizzate e non laddove la
curatela o l'istante creditore non sia messo in condizione di
compiere rapide valutazioni. Siffatta tesi non è infatti,
condivisibile, ove si consideri che, ai fini del termine entro il
quale è possibile dichiarare il fallimento, il socio occulto o
apparente che, peraltro una volta provato il legame sociale, è socio
al pari di quello formale, non può essere discriminato al punto da
rendere possibile il fallimento in estensione senza alcun limite
temporale, posto che la esigenza della certezza delle situazioni
giuridiche ha valenza oggettiva e prescinde da connotazioni
soggettive riferibili ai soci. Semmai la necessità di indagini per
la sua individuazione può ragionevolmente indurre a prevedere un
diverso dies a quo del termine previsto dall'art. 10 legge fall. ma
non giustifica la non previsione di un termine alcuno.
D'altra parte il ragionamento prospettato pone l'accento su una
valutazione di sfavore del socio che nasconda la propria qualità per
sfuggire alle responsabilità prima sociali e poi concorsuali, ma non
tiene in conto che le medesime situazioni di disfavore sono tuttavia
considerate non più perseguibili dall'ordinamento laddove la
società sia cancellata da oltre un anno e quindi non sia più
fallibile e altrettanto non siano i suoi soci non solo apparenti, ma
anche non apparenti. Il diritto cioè prescinde da una valutazione di
disfavore, laddove essa non venga espressamente richiamata (come
viceversa avviene per esempio nel giudizio di meritevolezza per la
ammissione a concordato preventivo) per compiere una valutazione
oggettiva sullo stato di insolvenza e sul decorso del tempo.
Eventuali valutazioni negative sull'operato dei soci
amministratori hanno rilievo per la promozione delle azioni di cui
all'art. 146 legge fall., ma non per la promozione della estensione
del fallimento che ha per presupposti esclusivamente l'avere
amministrato la società con la verifica dei tre elementi indicati
dalla giurisprudenza nell'affectio societatis, nell'alea comune e
nella predisposizione di un fondo comune. Ancora sul punto giova
rilevare la discrezionalità del principio del disfavore: sempre di
disfavore potrebbe parlarsi (v. Fabiani in nota a Cass. ord. 21
gennaio 1999 n. 28, Foro It., 2000, I, 1624 ) nei riguardi di
soggetti che hanno lasciato la impresa nel momento della crisi (soci
receduti) o che siano stati esclusi e tuttavia l'ordinamento
prescinde da tale valutazione nei loro confronti. Il dedotto termine
di valutazione è pertanto improprio perchè non delimitabile,
conseguendone che il principio della tutela dei creditori non può
essere ritenuto preponderante sul principio della certezza delle
situazioni giuridiche sol perchè si compia un giudizio negativo sul
comportamento del socio.
Ancora deve motivarsi quanto segue: la necessaria influenza che
la declaratoria di incostituzionalità deve esercitare anche sul
disposto dell'art. 147, secondo comma legge fall., è stata ritenuta
anche dalla S.C, in sede di rimessione alle S.U. (ordinanza 21
gennaio 2000, n. 28). successivamente alla sentenza interpretativa di
rigetto 66/1999: essa infatti testualmente ha così affermato "Altro
rilievo è che la sentenza 66/1999 tacendo sul punto, mostra di non
avere tenuto in considerazione l'intera gamma delle situazioni nelle
quali è destinata a operare la individuazione del limite temporale
ex art. 10 e 1 legge fall. per la dichiarazione di fallimento ex
art. 147. Il limite suddetto è infatti destinato a spiegare
influenza: ... c) sullo stesso meccanismo di cui al secondo comma
dell'art. 147 (c.d. estensione successiva del fallimento sociale ai
soci illimitatamente responsabili la cui esistenza sia stata
accertata in tempo successivo alla dichiarazione di fallimento della
societa) e al caso di limite di socio occulto di società occulta ...
Trattasi infatti tutte di analoghe previsioni di responsabilità
patrimoniali dei singoli soci, sulle quali i creditori sociali,
all'atto di contrarre con la società, hanno posto affidamento. Mal
si giustifica pertanto, così come rilevato anche dalla medesima
ordinanza ora citata, anche alla luce del principio della certezza
delle situazioni giuridiche, un differente trattamento di posizioni
sostanzialmente analoghe.
In definitiva e conclusivamente deve ritenersi che la attuale
situazione normativa, la quale prevede un differente trattamento per
i soci receduti o esclusi da oltre un anno antecedente la
dichiarazione di fallimento (non più fallibili) e i soci per i quali
è invece accertata la qualità di socio successivamente all'anno
della dichiarazione di fallimento (ancora fallibili) non trovi
adeguata giustificazione alla luce del disposto dell'art. 3 della
Costituzione, il quale pretende identità di trattamento per
situazioni sostanzialmente omogenee, e che ciò costituisca lesione
del principio della certezza delle situazioni giuridiche,
assoggettando il socio alle determinazioni del curatore e del
tribunale fallimentare senza limiti temporali.
Per i motivi sopra esposti la questione si presenta rilevante e
non manifestamente infondata.

P. Q. M.
Visto l'art. 23, legge 11 marzo 1953, n. 87;
Ritenuta la rilevanza e la non manifesta infondatezza;
Solleva questione di costituzionalità dell'art. 147, secondo
comma, r.d. 16 marzo 1942, n. 267, per contrasto con l'art. 3 Cost.,
nella parte in cui prevede la fallibilità del socio la cui esistenza
risulti successivamente alla dichiarazione di fallimento della
società, senza limiti temporali;
Sospende il giudizio in corso;
Dispone che, a cura della cancelleria, la presente ordinanza sia
immediatamente trasmessa alla Corte costituzionale; notificata alle
parti in causa e al Presidente del Consiglio dei ministri e
comunicata ai Presidenti delle due Camere del Parlamento, nonchè ai
procuratori delle parti.
Firenze, addì 24 ottobre 2001
Il Presidente: Miranda
Il giudice estensore: Mariani