1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 36 del 10-9-2003
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 661 ORDINANZA (Atto di promovimento) 25 marzo 2003
Ordinanza emessa il 25 marzo 2003 dal tribunale di Gorizia nel procedimento penale a carico di Aigheysi Kenry Straniero - Espulsione amministrativa - Reato di trattenimento, senza giustificato motivo, nel territorio dello Stato in violazione dell'ordine di allontanamento, entro il termine di cinque giorni, impartito dal questore - Arresto obbligatorio in flagranza - Eccessiva afflittivita' della misura - Disparita' di trattamento rispetto ad ipotesi di reato di analoga gravita' - Carenza del requisito della necessita' ed urgenza per l'adozione da parte della polizia giudiziaria di provvedimenti provvisori destinati ad incidere sulla liberta' personale - Indeterminatezza della fattispecie incriminatrice - Violazione del principio di buon andamento della pubblica amministrazione. - Decreto legislativo 25 luglio 1998, n. 286, art. 14, comma 5-quinquies, aggiunto dalla legge 30 luglio 2002, n. 189. - Costituzione, artt. 3, 13, 25 e 97. (003C0962) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.36 del 10-9-2003)

IL TRIBUNALE

Nel procedimento penale n. 289/2003 RG, iscritto a carico di
Aigheysi Kenry, nato il 21 agosto 1978 a Benin City (Nigeria),
instaurato per la convalida dell'arresto ed il giudizio direttissimo;
sulla questione di legittimità costituzionale dell'art. 14 comma
5-quinquies d.lgs. n. 286/1998 (come modificato dalla legge
n. 189/2002), sollevata dal p.m. in udienza di convalida; sciogliendo
la riserva assunta nell'udienza camerale dd. 15 marzo 2003; ha
pronunciato la seguente ordinanza.
1. - Aigheysi Kenry è stato tratto in arresto in Gorizia, il 14
marzo 2003 alle h. 15.00, nella flagranza del reato di cui
all'art. 14 comma 5-ter d.lgs. n. 286/1998 (come modificato dalla
legge n. 189/2002), per essersi trattenuto, senza giustificato
motivo, in territorio nazionale, dopo la scadenza del termine di
cinque giorni, impostogli dal questore di Udine, con provvedimento
emesso e notificato il 15 febbraio 2003, ai sensi dell'art. 14, comma
5-bis del d.lgs. n. 286/1998.
Presentato tempestivamente - in stato di arresto - a questo
giudice, all'udienza fissata per la convalida ed il giudizio
direttissimo, dopo l'interrogatorio dell'arrestato, il p.m. sollevava
questione di legittimità costituzionale dell'art. 14 comma 5-ter e
quinquies d.lgs. n. 286/1998 come modificato dalla legge n. 189/2002.
Il difensore si rimetteva.
Questo giudice disponeva l'immediata rimessione in libertà di
Aigheysi Kenry, non ammettendo il reato ascritto all'arrestato
l'applicazione di misure, riservandosi la decisione sulla la
questione di costituzionalità.
Tanto premesso dubita questo giudice di poter procedere alla
convalida dell'arresto, nonostante l'attività svolta dalla polizia
giudiziaria sia conforme alla normativa in vigore.
Il dubbio investe invero il disposto dell'art. 14, comma
5-quinquies, d.lgs. n. 286/1998 come modificato dalla legge
n. 189/2002, laddove prevede - per il reato contravvenzionale di cui
al comma 5-ter - l'arresto obbligatorio del responsabile.
Al riguardo, oltre a condividere quanto evidenziato dal pubblico
ministero nella memoria allegata al verbale d'udienza, sembrano
ravvisabili ulteriori profili che fanno dubitare della conformità di
detta norma ai principi costituzionali.
Invero la disposizione pare in contrasto con i principi di cui
agli artt. 3, 13 terzo comma, 25 e 97 della Costituzione.
2. - Violazione dell'art. 3 della Costituzione.
È ben noto che rientra nella discrezionalità del legislatore la
valutazione circa la gravità dei fatti penalmente rilevanti e la
conseguente necessità di prevedere o meno l'arresto dei
responsabili, ma è altrettanto noto che il principio costituzionale
di eguaglianza impone che situazioni personali omogenee siano
trattate in modo omogeneo.
In ragione di ciò, la previsione dell'arresto obbligatorio di
cui all'art. 14 comma 5-ter e quinquies d.lgs. n. 286/1998, pare
irragionevole su un duplice piano: sia qualora venga comparata con a
disciplina generale di cui all'art. 380 c.p.p. sull'arresto
obbligatorio in flagranza di reato, sia qualora la disamina venga
operata circoscrivendo il campo di osservazione alla sola legge
n. 189/2002.
Sotto il primo aspetto, si rileva che l'art. 380 c.p.p. prevede,
in via generale, l'arresto obbligatorio per reati sanzionati con pena
edittale elevatissima (reclusione non inferiore a cinque anni nel
minimo ed a venti nel massimo: I comma), ovvero per delitti comunque
caratterizzati da notevole gravità per offensività e allarme
sociale, quali ad es. delitti contro la personalità dello Stato,
riduzione in schiavitù, delitti di partecipazione promozione e
direzione di associazione di tipo mafioso, rapine ecc.(secondo
comma).
Trattasi in ogni caso di delitti e, come tali, connotati dal dolo
ovvero da un atteggiamento psicologico di coscienza e volontà di
violare la norma.
Ebbene, se si esamina il precetto dell'art. 14 comma 5-ter,
emerge immediatamente la profonda differenza con la tipologia dei
reati sopra indicati, laddove si consideri che la norma in esame
sanziona - nella sostanza - una negligente o passiva inottemperanza
ad un ordine di allontanamento dato dal questore, delineando dunque
una fattispecie di natura assolutamente diversa sotto il profilo
dell'offensività, dell'allarme sociale, dell'atteggiamento
psicologico.
Si tratta di contravvenzione che è, dunque, punibile anche a
mero titolo di colpa. La previsione dell'arresto obbligatorio in
flagranza di un reato che è qualificato, dallo stesso legislatore,
quale mera contravvenzione appare, pertanto, irragionevolmente
affittiva.
Sotto il secondo aspetto, va poi rilevato che l'irragionevole
disparità di trattamento si rinviene anche qualora si limiti la
disamina alla sola legge n. 189/2002 e, in particolare, operando il
raffronto tra il reato di cui all'art. 14 comma 5-ter ed il reato di
cui all'art. 13 comma 13 che sanziona, invece, il rientro dopo
l'espulsione.
La pena prevista per le due citate contravvenzioni è identica,
avendo evidentemente il legislatore ritenuto i due reati di pari
offensività.
Ciò premesso, non si comprende la diversa disciplina tra le due
fattispecie, atteso per la prima è previsto l'arresto obbligatorio
(art. 14 comma 5-quinquies) e per la seconda l'arresto facoltativo
(cfr. art. 13 comma 13-ter).
Tanto più che l'elemento intenzionale proprio del reato di cui
all'art. 13 comma 13 - in quanto sottostante ad una condotta attiva
di rientro dopo l'espulsione - sembra necessariamente più intenso e
più forte rispetto a quello che connota il negligente o passivo
comportamento di chi non ottemperi all'ordine del questore.
3. - Violazione dell'art. 13 comma 3 della Costituzione.
Pare altresì che la legittimità della norma in questione debba
essere esaminata anche in rapporto ai principi costituzionali di cui
all'art. 13 comma 3 della Costituzione, laddove è previsto che
l'autorità di pubblica sicurezza possa adottare provvedimenti
provvisori incidenti sulla libertà personale «in casi eccezionali di
necessità ed urgenza indicati tassativamente dalla legge».
La disposizione in esame - nel testo costituzionale - risulta
peraltro configurata come una eccezione ai due principi che la
precedono, ovvero a quello di cui al primo comma dell'inviolabilità
della libertà personale, ed a quello di cui al secondo comma che
conferisce alla sola autorità giudiziaria la competenza ad operare
restrizioni della libertà personale «per atto motivato ... e nei
soli casi e modi previsti dalla legge».
In tale contesto, pare evidente che l'intervento dell'autorità
di pubblica sicurezza sia legittimo solo in presenza di effettive
condizioni di necessità ed urgenza, talmente pregnanti da non
rendere possibile l'esplicarsi di quel «potere ordinario» di limitare
la libertà personale, come disegnato dal secondo comma dell'art. 13.
Muovendo da tale premessa, va in primo luogo rilevato che, in
relazione al reato di cui all'art. 14 comma 3-ter, l'autorità
giudiziaria non ha alcun potere di limitare la libertà personale,
atteso che, in ragione dei limiti edittali di pena previsti, è del
tutto esclusa la possibilità di applicare qualsivoglia misura
cautelare.
Con la conseguenza che - nella specie - risulta sostanzialmente
conferito alla autorità di pubblica sicurezza un autonomo potere di
limitare la libertà personale che non è invece riconosciuto
all'a.g., con ciò contraddicendo il sistema disegnato dall'art. 13
Cost. che configura - viceversa - solo un potere dell'autorità
giudiziaria in tal senso, prevedendo nel contempo - nei casi
eccezionali di necessità ed urgenza - che detto potere possa essere,
in via provvisoria e suppletiva, esercitato dall'autorità di P.S.
Nè pare possibile riconoscere - al potere della P.S. di limitare
la libertà personale diversa da quella sopra delineata, deponendo
univocamente in tal senso le disposizioni, pure contenute nel terzo
comma dell'art. 13, relative alla necessità che i provvedimenti
adottati dall'autorità di P.S. - espressamente qualificati
«provvisori» - vengano tempestivamente comunicati all'AG, necessitino
di convalida e rimangano privi di ogni effetto qualora la convalida
non intervenga.
In secondo luogo, va poi evidenziata l'irragionevolezza della
previsione dell'arresto obbligatorio in relazione alla disciplina
dettata per fase successiva, atteso che - inevitabilmente - detto
arresto, pur in ipotesi di convalida, non può che essere seguito
dall'ordine di liberazione dell'arrestato, dovendo il giudice
comunque provvedere ai sensi del comma sesto dell'art. 391 c.p.p. in
forza del rinvio contenuto nell'art. 558 c.p.p.
È infatti escluso che il giudice possa altrimenti provvedere ai
sensi del quinto comma dell'art. 391 c.p.p., essendo la
contravvenzione in questione punita con la pena dell'arresto da sei
mesi ad un anno e, dunque, non contemplata nella disciplina generale
in materia di misure cautelari come prevista dagli artt. 272 e segg.
c.p.p.
Peraltro, neppure una disamina complessiva della normativa di cui
alla legge n. 189 consente di individuare alcuna ratio
giustificatrice dell'arresto obbligatorio.
Invero, anche in ragione della natura contravvenzionale
dell'illecito di cui all'art. 14 comma 3-ter, non pare che lo stesso
sia stato valutato dal legislatore come connotato da particolare
disvalore: sicchè - nel caso di specie - non sembra possano
soccorrere i canoni ermeneutici individuati dalla stessa Corte
costituzionale nella decisione 305 del 1996, laddove è stata
riconosciuta la legittimità costituzionale dell'art. 189 comma sesto
nuovo codice della strada, nella parte in cui prevede l'arresto
(comunque facoltativo), in relazione ad un delitto la cui pena
edittale è minore di quella stabilita con previsione generale
dall'art. 381, comma 1 c.p.p., sottolineando che «rientra nella
discrezionalità del legislatore prevedere la possibilità di un
intervento immediato nei confronti di chi si sia dato alla fuga,
abbia abbandonato le vittime di incidenti stradali a lui
riconducibili ed abbia messo in pericolo la sicurezza individuale e
collettiva».
Nè sembra, altrimenti, che la ratio dell'arresto obbligatorio
possa essere individuata nella necessità di assicurare l'esecuzione
dell'espulsione, avendo la legge n. 189 innovato in materia, con la
previsione comunque di un generale potere del questore di disporre
l'espulsione con accompagnamento alla frontiera (cfr. art. 13 comma
quarto).
Dunque, anche sotto tali aspetti non paiono ravvisabili
situazioni eccezionali di necessità ed urgenza, si da rendere
conforme al dettato costituzionale la norma in esame.
3. - Violazione dell'art. 25 della Costituzione.
L'art. 25 - per condivisa elaborazione di dottrina e
giurisprudenza - viene indicato come la sede in cui è
costituzionalizzato il principio di tassatività, inteso quale
corollario e completamento logico dei principi della riserva di legge
e della irretroattività (Corte cost. n. 370 del 1996).
Più in particolare, è stato sottolineato che la funzione
garantista dei due principi da ultimo enunciati sarebbe in concreto
frustrata laddove non fosse possibile stabilire a priori il contenuto
precettivo di ciascuna norma e si lasciasse al giudice il potere di
determinarlo di volta in volta.
Ebbene, la previsione dell'arresto obbligatorio in relazione alla
fattispecie di cui all'art. 14 comma 5-ter, pare contenere un difetto
di tipicita': la norma - descrivendo la condotta illecita del
trattenersi nel territorio nazionale dopo la scadenza del termine
imposto dal questore - richiede che detta condotta sia stata posta in
essere «senza giustificato motivo».
Tale difetto di tipicità pare tanto più evidente e pregno di
conseguenze ove sì consideri che detto elemento costitutivo deve
essere necessariamente valutato in una fase assolutamente prodromica
al procedimento (quale quella in cui viene assunta la decisione di
procedere o meno all'arresto) e dunque in un momento m cui la
cognizione della situazione di fatto non può che essere estremamente
sommaria.
A ciò si aggiunga che detta decisione è interamente devoluta
agli organi di polizia e che la valutazione dell'autorità
giudiziaria - circa la sussistenza o meno del giustificato motivo -
si colloca in una fase in cui la restrizione della libertà personale
è ormai intervenuta.
4. - Violazione dell'art. 97 Costituzione.
Da ultimo, pare altresì che la legittimità della norma in
questione debba essere esaminata anche in rapporto al principio
costituzionale di buon andamento dell'amministrazione, non potendosi
trascurare la considerazione del notevole incremento di adempimenti
che l'applicazione concreta dell'art. 14 comma 5-quinquies comporta
quotidianamente innanzitutto per l'attività della polizia
giudiziaria, poi per l'amministrazione penitenziaria, infine per gli
uffici giudiziari. Ciò è tanto più evidente laddove si consideri
l'attività corrente delle strutture operanti in zone confinarie del
territorio nazionale.
Peraltro, siffatto incremento di attività dovuto all'obbligo di
procedere all'arresto - per tutte le motivazioni già sopra riportate
- sfocia poi nello scontato esito della liberazione dell'arrestato.
Più volte la Corte cotituzionale ha precisato i ristretti limiti
entro i quali il principio costituzionale di buon andamento
dell'amministrazione può essere ritenuto applicabile agli uffici
preposti all'attività giurisdizionale (sentenza 84 del 1996;
ordinanza 257 del 1995; sentenza 140 del 1992; sentenza 376 del
1993).
Peraltro, nel caso di specie, va rilevato che la previsione
dell'arresto obbligatorio di cui all'art. 14 comma 5-quinquies, ancor
prima di incrementare inutilmente l'attività degli uffici
propriamente giurisdizionali, comporta un notevole dispendio di
energie per tutte le strutture amministrative che sono chiamate ad
intervenire prima dell'autorità giudiziaria.
Dunque, sotto tale profilo, pare pertinente il vaglio della norma
con riferimento all'art. 97 della Costituzione.

P. Q. M.
Visti gli artt. 134 Cost. e 23, legge n. 11 marzo 1953, n. 87.
Dichiara rilevante e non manifestamente infondata la questione di
legittimità costituzionale dell'art. 14 comma 5-quinquies d.lgs.
n. 286/1998 come sostituito dalla legge n. 189/2002, nella parte in
cui prevede l'arresto obbligatorio per il reato di cui all'art. 14
comma 5-ter, per violazione degli articoli 3, 13, 25 e 97 Cost. come
descritto in motivazione;
Dispone la trasmissione degli atti alla Corte costituzionale;
Sospende il giudizio di convalida;
Manda alla cancelleria per la notificazione della presente
ordinanza all'imputato ed al suo difensore, al p.m. in sede, al
Presidente del Consiglio dei ministri, nonchè per la comunicazione
ai Presidenti della Camera dei deputati e del Senato della
Repubblica.
Gorizia, addì 25 marzo 2003
Il giudice: Brindisi
03C0962