1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 33 del 17-8-2016
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 136 ORDINANZA (Atto di promovimento) 21 aprile 2016
Ordinanza del 21 aprile 2016 emessa dal G.I.P. del Tribunale di Ragusa nel procedimento penale a carico di Jammeh Jobis e Jawne Mohammed Lamin. Reati e pene - Delitti di favoreggiamento dell'immigrazione clandestina - Pena detentiva congiunta a pena pecuniaria - Previsione di misure della pena pecuniaria in forma fissa. - Decreto legislativo 25 luglio 1998, n. 286 (Testo unico delle disposizioni concernenti la disciplina dell'immigrazione e norme sulla condizione dello straniero), art. 12, commi 3 e 3-ter. (16C00189) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.33 del 17-8-2016)

TRIBUNALE DI RAGUSA
UFFICIO DEL GIUDICE PER LE INDAGINI PRELIMINARI
ORDINANZA EX ART. 23 LEGGE 11 MARZO 1963, N. 87

Il Giudice per le indagini preliminari,
esaminati gli atti del procedimento penale n. 2430/2015 r.g.n.r.
nei confronti di Jammeh Jobis e di Jawne Mohammed Lamin, imputati del
seguente:
a) delitto di cui agli articoli 81 cpv e 110 c.p. e 12 commi
1, 3 lett. a,), b), c), d), e) 3-bis e 3-ter lett. b), decreto
legislativo n. 286 del 1998 e successive modifiche, perchè, con più
azioni esecutive di un medesimo disegno criminoso, in concorso tra
loro e con altri soggetti allo stato non identificati, operanti in
territorio libico ed aventi la disponibilità di armi, mezzi di
trasporto, gommoni, imbarcazioni e diversi immobili utilizzati per
l'alloggio dei soggetti extracomunitari in attesa della partenza in
direzione delle coste italiane, in qualità di scafista con il ruolo
di guida e di pilotaggio di un gommone, compivano atti diretti a
procurare l'ingresso nel territorio italiano di 108 cittadini
stranieri di varie nazionalità in violazione delle norme contenute
nel suddetto T.U. di riferimento, al fine di trarne indebito
profitto, avendo i migranti corrisposto delle somme di denaro per
pagare il prezzo del viaggio, trasportandoli, a bordo del predetto
gommone, non idoneo per il suo stato e per le sue dimensioni a tenere
il mare in condizioni di sicurezza nè a contenere un numero così
ingente di persone, dalle acque libiche - ove gli stessi migranti
erano stati condotti a bordo di autoveicoli dagli uomini libici -
fino alla posizione lat. 33°14'N e long. 012°01'E, ove il gommone
veniva intercettato dalla motonave «Dignity» di Medici senza
frontiere ed i migranti ivi fatti salire e in seguito fino al Porto
di Pozzallo.
Con le aggravanti del numero degli immigrati superiore a cinque;
di avere esposto a pericolo la vita e l'incolumità dei medesimi e di
averli sottoposti a trattamenti inumani e degradanti, distribuendo
solo qualche porzione di cibo di scarsa qualità; di avere commesso
il fatto in concorso con più di due persone; di avere commesso i
fatti ricorrendo due o più delle ipotesi di cui alle lett. a), b,),
c), d), e) del comma 3 del medesimo art. 12.
Con l'ulteriore circostanza aggravante di avere commesso i fatti
al fine di trarne profitto, anche indiretto.
Accertato in posizione lat. 33°14'N e long. 012°01'E ed in
Pozzallo, il 23 giugno 2015.
Ritenuta ammissibile e rilevante nel predetto giudizio la
questione di legittimità costituzionale dell'art. 12, commi 3 e
3-ter decreto legislativo n. 286/1998, nella parte in cui esso
prevede pene pecuniarie in misura fissa per i soggetti autori delle
condotte ivi previste (€ 15.000,00 per ogni persona nella ipotesi
base ed € 25.000,00 nella ipotesi aggravata);

Osserva

1. Sulla rilevanza della questione nel giudizio a quo.
In data 24 giugno 2015, alle ore 1,55 circa, Jammeh Jobis e
Jawneh Mohammed Lamin venivano tratti in stato di fermo dalle Forze
dell'Ordine in una operazione congiunta di salvataggio di un gommone
in acque internazionali per il delitto di favoreggiamento della
immigrazione clandestina di ben 108 cittadini extracomunitari, meglio
descritto sopra.
Tratti davanti al giudice per la convalida della misura, il 26
giugno 2015 il fermo veniva convalidato e, su richiesta del P.M.,
veniva applicata nei confronti degli odierni imputati la misura della
custodia cautelare in carcere.
Disposto il giudizio immediato, nei termini di legge, per il
tramite dei rispettivi difensori, gli stessi avanzavano richiesta di
definizione del procedimento mediante il rito di cui all'art. 444
c.p.p. con l'applicazione della pena per entrambi, nella misura
finale di anni 2 di reclusione ed euro 1.000.000,00 di multa (per
l'imputato Jammeh) e di due anni di reclusione ed € 700.000,00 di
multa (per l'imputato Jawneh), espressamente subordinando tale
richiesta alla concessione del beneficio della sospensione
condizionale della pena detentiva, ed in subordine mediante giudizio
abbreviato.
La superiore pena, richiesta ex art. 444 c.p.p., alla quale il
P.M. ha prestato il proprio consenso, è stata cosi determinata:
1) per Jammeh Jobis: pena base per il delitto di cui all'art.
12, comma 3, decreto legislativo n. 286/1998, anni 5 di reclusione ed
euro 1.620.000,00 di multa (euro 15.000,00 per ciascuno dei 108
soggetti trasportati), aumentata, ex art. 12, comma 3-ter, lett. b),
decreto legislativo n. 286/1998, a complessivi anni 6 e mesi 8 di
reclusione ed euro 2.700.000,00 di multa (euro 25.000,00 per ciascuno
dei 108 soggetti trasportati), ulteriormente aumentata, ex art. 12,
comma 3-bis, decreto legislativo n. 286/1998, a complessivi anni 6 e
mesi 9 di reclusione ed euro 3.000.000,00 di multa, ridotta per le
circostanze attenuanti generiche ad anni 4, mesi 6, di reclusione ed
euro 2.100.000,00 di multa, ulteriormente ridotta per la concessione
della circostanza attenuante di cui all'art. 12, comma 3-quinquies,
decreto legislativo n. 286/1998, ad anni 3 di reclusione ed euro
1.500.000,00 di multa, definitivamente ridotta per il rito prescelto
nella misura finale di anni 2 di reclusione ed euro 1.000.000,00 di
multa;
2) per Jawneh Mohammed Lamin: pena base per il delitto di cui
all'art. 12, comma 3, decreto legislativo n. 286/1998, ritenuta la
circostanza attenuante di cui all'art. 114 c.p. prevalente sulle
contestate aggravanti, anni 4, mesi 6, di reclusione ed euro
1.500.000,00 di multa, ridotta per le attenuanti generiche ad anni 3
di reclusione ed euro 1.000.000,00 di multa, definitivamente ridotta
per il rito prescelto nella misura finale di anni 2 di reclusione ed
euro 700.000,00 di multa.
In entrambi i casi la richiesta era subordinata alla concessione
del beneficio della sospensione condizionale della pena.
In seguito, con ordinanza del 21 novembre 2015, il G.i.p. presso
il Tribunale di Ragusa ha disposto la revoca della misura cautelare
applicata agli imputati e la loro liberazione.
Con decreto del 27 novembre 2015 è stata fissata l'udienza, ex
art. 458 c.p.p., a seguito della presentazione delle suindicate
richieste di definizione del procedimento mediante i riti di cui
all'art. 444 c.p.p. ovvero, in subordine, all'art. 438 c.p.p.
Nel corso di quest'ultima fase del procedimento i difensori
invitavano il giudicante a valutare la opportunità della promozione
di un giudizio di legittimità costituzionale dell'art. 12, decreto
legislativo n. 286/1998.
Il giudice, ritenuta la ammissibilità e rilevanza della
questione, rinviava al 21 aprile 2006.
Le circostanze desumibili dal verbale di fermo, gli atti ad esso
allegati e la parziale ammissione dei fatti resa dall'imputato Jammeh
Jobis in sede di udienza di convalida ed al momento dello sbarco,
consentono di ritenere corretta la qualificazione giuridica del
fatti, l'insussistenza di motivi per pronunciare una sentenza di
proscioglimento, l'applicazione e comparazione delle circostanze in
relazione all'episodio di guida del gommone e di assistenza durante
la navigazione nei confronti dei nominativi indicati in epigrafe.
Sussistono, pertanto, gli estremi per la irrogazione della pena,
anche nella forma concordata.
La pena pecuniaria, tuttavia, non risulta congrua, perchè essa
appare del tutto irragionevole e sproporzionata alla entità dei
fatti ed alle azioni poste in essere dagli imputati.
L'effetto derivante dalla applicazione della norma sembra,
invero, in contrasto con alcuni principi fondamentali sanciti dalla
Carta costituzionale.
2. Sulla non manifesta infondatezza della questione e sul
contrasto con le norme della Carta costituzionale.
Questo giudice ritiene non manifestamente infondata la questione
sotto entrambi i profili indicati nella memoria difensiva.
Art. 3 Costituzione.
Ad avviso del decidente risulta chiaramente leso il principio di
ragionevolezza, inteso come declinazione naturale del principio di
uguaglianza.
Nella sentenza n. 50 del 1980 la Corte costituzionale,
richiamando in premessa i principi espressi nella decisione n.
104/1968, ha rivisitato le precedenti conclusioni, ritenendo che
"l'adeguamento delle risposte punitive ai casi concreti in termini di
uguaglianza e/o differenziazione di trattamento contribuisce da un
lato, a rendere quanto più possibile «personale» la responsabilità
penale, nella prospettiva segnata dall'art. 27, primo comma; e nello
stesso tempo è strumento per una determinazione della pena quanto
più possibile «finalizzata», nella prospettiva dell'art. 27, terzo
comma, Cost. Il principio d'uguaglianza trova in tal modo dei
concreti punti di riferimento, in materia penale, nei presupposti e
nei fini (e nel collegamento fra gli uni e gli altri) espressamente
assegnati alla pena nello stesso sistema costituzionale.
L'uguaglianza di fronte alla pena viene a significare, in definitiva,
«proporzione» della pena rispetto alle «personali» responsabilità ed
alle esigenze di risposta che ne conseguano, svolgendo una funzione
che è essenzialmente di giustizia e anche di tutela delle posizioni
individuali e di limite della potestà punitiva statuale". Da tali
premesse, la decisione afferma pertanto che "in linea di principio,
previsioni sanzionatorie rigide non appaiono pertanto in armonia con
il «volto costituzionale» del sistema penale ed il dubbio
d'illegittimità costituzionale potrà essere, caso per caso,
superato a condizione che, per la natura dell'illecito sanzionato e
per la misura della sanzione prevista, questa ultima appaia
ragionevolmente «proporzionata» rispetto all'intera gamma di
comportamenti riconducibili allo specifico tipo di reato".
Va evidenziata l'ordinanza n. 547/2002, laddove la Corte
costituzionale ha richiamato la necessità di individuare la natura
fissa o variabile della sanzione penale nel complessivo trattamento
sanzionatorio dettato dalla fattispecie incriminatrice e non nelle
singole pene (detentive e pecuniarie) ivi previste (osserva in
motivazione la Corte che "la graduabilità della pena detentiva
comminata congiuntamente a quella pecuniaria - offrendo al giudice un
consistente margine di adeguamento del trattamento sanzionatorio alle
particolarità del caso concreto, anche in rapporto a parametri
oggettivi e soggettivi diversi dalla semplice "dimensione
quantitativa" dell'illecito - esclude, difatti, che la pena edittale
del reato in questione possa, nel suo complesso, considerarsi
fissa").
Dal suindicato excursus giurisprudenziale è, dunque, possibile
trarre i seguenti principi:
- la pena fissa, per la sua intrinseca e connaturata
insuscettibilità ad essere adeguata a tutte le possibili fattispecie
concrete, non appare compatibile con il sistema della pena delineato
dalla Costituzione;
- per determinare la natura della pena, fissa o variabile,
occorre avere riguardo al complessivo trattamento sanzionatorio
previsto dal legislatore per ciascuna fattispecie incriminatrice.
Nel caso di specie la particolare entità delle pene previste non
sembra assicurare al Giudice il potere di adeguare, sino in fondo e
con completezza, la punizione al fatto concretamente commesso e di
'modellarlò sulla reale personalità del singolo imputato.
Al riguardo, invero, non può certamente non ricordarsi come
proprio la Corte costituzionale, chiamata recentemente a pronunciarsi
circa la legittimità costituzionale della presunzione assoluta di
adeguatezza della misura della custodia cautelare in carcere, sancita
dell'art. 12, comma 4-bis, del decreto legislativo n. 286/1998, abbia
espressamente ritenuto che tale disposizione è chiamata ad
incriminare fattispecie concrete affatto eterogenee tra di esse: "si
tratta, in specie, delle ipotesi previste dal comma 3 del medesimo
articolo (oggetto, a sua volta, di profonda modifica ad opera della
legge n. 94 del 2009), nelle quali il fatto di favoreggiamento -
identificato in quello di chi, in violazione del testo unico
sull'immigrazione, «promuove, dirige, organizza, finanzia o effettua
il trasporto di stranieri nel territorio dello Stato ovvero compie
altri atti diretti a procurarne illegalmente l'ingresso nel
territorio dello Stato, ovvero di altro Stato del quale la persona
non è cittadina o non ha titolo di residenza permanente» - viene
configurato come fattispecie distinta e più severamente punita di
quella di cui al comma 1, per il concorso di elementi che accrescono,
nella valutazione legislativa, il disvalore dell'illecito. [...]
Anche in ragione dell'alternatività delle ipotesi ora indicate, la
figura delittuosa viene, peraltro, a ricomprendere fattispecie
concrete marcatamente differenziate tra loro, sotto il profilo che
qui rileva. Il delitto in discorso costituisce, infatti, un reato a
consumazione anticipata, che si perfeziona con il solo compimento di
«atti diretti a procurare» l'ingresso illegale di stranieri «nel
territorio dello Stato, ovvero di altro Stato del quale la persona
non è cittadina o non ha titolo di residenza permanente». Il verbo
«procurare» conferisce, altresì, alla fattispecie un'ampia
latitudine applicativa, abbracciando qualunque apporto efficiente e
causalmente orientato a produrre il risultato finale, ivi comprese -
secondo una corrente lettura giurisprudenziale - talune attività
immediatamente successive all'arrivo in Italia degli stranieri, che
agevolino l'esito dell'operazione. Dal paradigma legale tipico esula,
in ogni caso, il necessario collegamento dell'agente con una
struttura associativa permanente. Il reato può bene costituire
frutto di iniziativa meramente individuale: la presenza di un numero
di concorrenti pari o superiore a tre è, infatti - come accennato -
solo una delle ipotesi alternativamente considerata dalla citata
norma. D'altra parte, quando pure risulti ascrivibile a una
pluralità di persone, il fatto può comunque mantenere un carattere
puramente episodico od occasionale e basarsi su una organizzazione
rudimentale di mezzi: [...]. In sostanza, dunque, le fattispecie
criminose cui la presunzione in esame è riferita possono assumere le
più disparate connotazioni: dal fatto ascrivibile ad un sodalizio
internazionale, rigidamente strutturato e dotato di ingenti mezzi,
che specula abitualmente sulle condizioni di bisogno dei migranti,
senza farsi scrupolo di esporli a pericolo di vita; all'illecito
commesso una tantum da singoli individui o gruppi di individui, che
agiscono per le più varie motivazioni, anche semplicemente
solidaristiche in rapporto ai loro particolari legami con i migranti
agevolati, essendo il fine di profitto previsto dalla legge come mera
circostanza aggravante (comma 3-bis, lettera b), dell'art. 12 del
decreto legislativo n. 286 del 1998)" (così Corte cost. sent. n.
331/2011)
Proprio tali osservazioni, nel rimarcare l'assoluta diversità
delle singole fattispecie che vengono a ricadere nella sfera di
applicazione dell'art. 12, comma 3, decreto legislativo n. 286/1998,
non consentono di ritenere che l'automatismo della elevata pena
pecuniaria, comunque irrogabile, consenta al Giudice ampie
possibilità di adeguare la sanzione alle particolarità del caso
concreto.
Non può sfuggire, invero, la enorme diversità dei ruoli ed il
conseguente differente disvalore delle condotte tra chi organizza i
fiorenti traffici di esseri umani dalle coste nordafricane (magari
partecipando a ben organizzate associazioni criminali, provviste di
ingenti risorse finanziarie e logistiche) e chi, per opportunismo,
disperazione o per semplice ignoranza, se non per sfuggire a minacce,
guerre e ricatti dal Paese di origine, in condizioni di estrema
povertà e solitudine, accetta di guidare una imbarcazione
improvvisata, in assenza di cognizioni tecniche adeguate ed in
condizioni di estremo rischio per la propria e per l'altrui
incolumità, per affrontare il viaggio che condurrà i clandestini in
territorio italiano (attraverso la ficto iuris del c.d. soccorso di
necessità in acque internazionali), come nel caso in esame .
Trattare allo stesso modo dette condotte appare del tutto
irragionevole e ingiusto sotto il profilo del principio di
uguaglianza di cui all'art. 3 Cost.
Va, altresì, considerato, come la misura fissa della pena
pecuniaria nelle ipotesi aggravate, pur mitigata dalla concessione di
circostanze attenuanti, ovvero di diminuenti capaci di incidere
fortemente sulla dosimetria della pena (si pensi a quella prevista
dal comma 3-quinquies dell'art. 12 decreto legislativo n. 286/1998),
non consente di giungere a dosi ragionevoli di pena, adeguate alle
condotte ed alla personalità dei soggetti agenti.
Nel caso in esame la pena pecuniaria concordata oscilla dai
700.000,00 euro ad 1.000.000,00 di euro per ogni imputato, assumendo
una dimensione del tutto sproporzionata rispetto al disvalore della
condotta.
Giova rimarcare, altresì, due ulteriori profili di
irragionevolezza.
Il primo con riferimento agli articoli 24 e 133-bis c.p. La norma
generale in materia di pena principale, con riferimento alla multa,
prevede un minimo di € 50,00 ed un massimo di pena pecuniaria pari ad
€ 50.000,00 (ciò in virtù della riforma operata dal d.l. n.
94/2009, che ha innalzato la soglia massima, dapprima ferma ad €
5.164,00).
La statuizione della pena pecuniaria in forma fissa prevista
dall'art. 12, comma 3-ter, decreto legislativo n. 286/1998, per
ciascuna persona trasportata, comporta una irrazionale ed
ingiustificata sperequazione rispetto ai parametri elastici di una
qualsivoglia pena pecuniaria, inspiegabile davanti a certo genere di
condotte come quella nella fattispecie concreta considerata.
Analogo profilo di irragionevolezza del draconiano sistema di
pene pecuniarie previste dall'art. 12 cit. si desume dal raffronto
con il disposto dell'art. 133-bis c.p., che ancora alle condizioni
economiche del reo la discrezionalità del giudice al momento della
irrogazione della pena pecuniaria, prevedendo aumenti fino al triplo
o diminuzioni fino ad un terzo quando si ritenga che, per le
condizioni economiche del reo, la misura massima sia inefficace
ovvero che la misura minima sia eccessivamente gravosa.
Nel caso in esame persino l'applicazione di detto ulteriore
strumento di riduzione della pena, in presenza della determinazione
in forma fissa della multa (e con il divieto di bilanciamento
previsto dall'art. 12, comma 3-quater, decreto legislativo n.
286/1998, per l'imputato Jammeh), non permette di graduare in modo
individualizzante e, comunque, ragionevole, la misura finale della
stessa.
Ulteriore profilo di irragionevolezza della norma sottoposta al
vaglio di legittimità costituzionale, infine, può desumersi dal
confronto con le pene previste per condotte in qualche modo
assimilabili a quelle previste dall'art. 12, decreto legislativo n.
286/1998.
Si pensi, ad esempio, a quella dettata dall'art. 3, n. 6, legge
n. 58/1975, nella parte in cui sanziona con la pena da due a sei anni
di reclusione e della multa da 258 ad € 10.329 le condotte di
chiunque induca una persona a recarsi nel territorio di un altro
Stato o, comunque, in luogo diverso da quello di sua abituale
residenza, al fine di esercitarvi la prostituzione, ovvero si
intrometta per agevolarne la partenza .
La circostanza aggravante introdotta dalla lettera a) del comma
3-ter dell'art. 12 citato sanziona i fatti descritti nei commi 1 e 3
della menzionata norma (dunque anche le condotte di promozione,
direzione, organizzazione, finanziamento o effettuazione del viaggio,
ivi inclusa la 'induzionè a recarsi in altri Paesi) quando essi sono
commessi ai fine di reclutare persone da destinare alla prostituzione
o, comunque, allo sfruttamento sessuale o lavorativo.
La differenza tra l'entità delle pene pecuniarie previste per
condotte analoghe, pur in presenza di beni giuridici protetti
diversi, appare lampante e costituisce un ulteriore indizio di
irragionevolezza e disuguaglianza di trattamento.
Art. 27 Costituzione.
Innumerevoli dubbi di legittimità costituzionale si ravvisano
anche con riferimento al principio di rieducazione della pena.
La funzione risocializzante della sanzione verrebbe totalmente
annullata dalla pena pecuniaria in forma fissa prevista dall'art. 12,
commi 3 e 3-ter, decreto legislativo n. 286/1998 (e dal divieto di
prevalenza delle circostanze attenuanti, diverse da quelle previste
dagli articoli 98 e 114 c.p., con le aggravanti).
Mutuando le pregevoli osservazioni espresse nella sentenza della
Corte costituzionale n. 313 del 1990, "in uno Stato evoluto, la
finalità rieducativa non può essere ritenuta estranea alla
legittimazione e alla funzione stesse della pena. L'esperienza
successiva ha, infatti, dimostrato che la necessità costituzionale
che la pena debba «tendere» a rieducare, lungi dal rappresentare una
mera generica tendenza riferita al solo trattamento, indica invece
proprio una delle qualità essenziali e generali che caratterizzano
la pena nel suo contenuto ontologico, e l'accompagnano da quando
nasce, nell'astratta previsione normativa, fino a quando in concreto
si estingue. Ciò che il verbo «tendere» vuole significare è
soltanto la presa d'atto della divaricazione che nella prassi può
verificarsi tra quella finalità e l'adesione di fatto del
destinatario al processo di rieducazione: com'è dimostrato
dall'istituto che fa corrispondere benefici di decurtazione della
pena ogniqualvolta, e nei limiti temporali, in cui quell'adesione
concretamente si manifesti (liberazione anticipata). Se la finalità
rieducativa venisse limitata alla fase esecutiva, rischierebbe grave
compromissione ogniqualvolta specie e durata della sanzione non
fossero state calibrate (nè in sede normativa nè in quella
applicativa) alle necessità rieducative del soggetto.
La Corte ha già avvertito tutto questo quando non ha esitato a
valorizzare il principio addirittura sul piano della struttura del
fatto di reato (cfr. sentenza n. 364 del 1888).
Dev'essere, dunque, esplicitamente ribadito che il precetto di
cui al terzo comma dell'art. 27 della Costituzione vale tanto per il
legislatore quanto per i giudici della cognizione, oltre che per
quelli dell'esecuzione e della sorveglianza, nonchè per le stesse
autorità penitenziarie.
Del resto, si tratta di un principio che, seppure variamente
profilato, è ormai da tempo diventato patrimonio della cultura
giuridica europea, particolarmente per il suo collegamento con il
«principio di proporzione» fra qualità e quantità della sanzione,
da una parte, ed offesa, dall'altra".
Nella sentenza n. 364/1988 la Corte costituzionale ha chiaramente
evidenziato che "collegando il primo al terzo comma dell'art. 27
Cost., agevolmente si scorge che, comunque si intenda la funzione
rieducativa ..., essa postula almeno la colpa dell'agente in
relazione agli elementi più significativi della fattispecie tipica»,
dal momento che «non avrebbe senso la "rieducazione" di chi, non
essendo almeno "in colpa" (rispetto al fatto), non ha certo "bisogno"
di essere "rieducato". Soltanto quando alla pena venisse assegnata
esclusivamente una funzione deterrente (ma ciò è sicuramente da
escludersi, nel nostro sistema costituzionale, data la grave
strumentalizzazione che subirebbe la persona umana) potrebbe
configurarsi come legittima una responsabilità penale per fatti non
riconducibili ... alla predetta colpa dell'agente, nella
prevedibilità ed evitabilità dell'evento".
Nella sentenza dell'11 luglio 2007, n. 322, infine, la Corte ha
sottolineato che «la colpevolezza svolge un ruolo "fondante" rispetto
alla funzione rieducativa della pena ... [poiche'] non avrebbe senso
"rieducare" chi non ha bisogno di essere rieducato, non versando
almeno in colpa rispetto al fatto commesso». Peraltro, aggiunge che
la funzione rieducativa «non potrebbe essere obliterata a vantaggio
di altre e diverse funzioni della pena, che siano astrattamente
perseguibili, almeno in parte, a prescindere dalla rimproverabilità
dell'autore»: punire in difetto di colpevolezza, per perseguire le
finalità c.d. di "prevenzione generale" negativa e di prevenzione
speciale negativa, implicherebbe «una strumentalizzazione dell'essere
umano per contingenti obbiettivi di politica criminale, contrastante
con il principio personalistico affermato dall'art. 2 Cost.».
Il legislatore può, pertanto, graduare il coefficiente
psicologico di partecipazione dell'autore al fatto, in relazione alla
natura della fattispecie e agli interessi coinvolti, «ma in nessun
caso gli è consentito di prescindere in toto dal predetto
coefficiente".
Nel caso in esame (per quanto concerne l'imputato Jammeh) il
legislatore ha anche impedito il giudizio di prevalenza tra
circostanze attenuanti ed aggravanti, in modo da ulteriormente
ignorare la concreta lesività della condotta posta in essere ed
infliggere al prevenuto una pena soltanto (rectius: prevalentemente)
per la sua sussunzione nella fattispecie incriminatrice de qua e non
per la effettiva gravità del fatto, ovvero per la intensità del
dolo manifestato con la condotta o per le concrete modalità di
realizzazione.
Non viene così salvaguardata nessuna delle istanze sottese alla
irrogazione della pena al colpevole.
Non quella retribuzionistica, in quanto, al contrario, verrebbe
totalmente trascurata la componente oggettiva del fatto e le
condizioni di miseria e di disagio economico che affliggono le
condotte dei soggetti agenti in condizioni analoghe a quelle degli
odierni imputati.
Non quella della prevenzione generale in quanto, anche per essa,
la dottrina ritiene parametro indefettibile la adeguatezza della
sanzione, atteso che anche pene troppo severe, seppure suscitino
timore, non rafforzano la coscienza giuridica dei consociati e
possono, viceversa, rivelarsi criminogena
Per non dire dell'effetto 'boomerang' di comminare pene
pecuniarie del tutto eccessive e sproporzionate, che inducono
piuttosto nella generalità dei consociati la convinzione del loro
certo inadempimento da parte dei colpevoli condannati.
Non, infine, quella della prevenzione speciale, in quanto il c.d.
migrante per motivi economici ed umanitari non comprenderebbe giammai
il significato di una pena (pecuniaria) totalmente sproporzionata in
relazione al fatto commesso (e consumato nella maggior parte dei casi
proprio per evitare il pagamento del prezzo corrisposto da tutti gli
altri stranieri clandestinamente trasportati in Europa).
L'aumento "notarile" della pena previsto dalla disposizione
citata, infine, annullando ogni discrezionalità nell'esercizio della
funzione giurisdizionale, dimostra, paradossalmente, un insostenibile
disinteresse dello Stato nella finalità di rieducazione e
risocializzazione del reo.
Va, infine, evidenziato che l'eventuale accoglimento della
questione dovrebbe di ufficio riverberarsi anche sul dettato
normativo di cui ai commi 1 e 3-quater dell'art. 12, decreto
legislativo n. 286/1998, caratterizzato dalla previsione di misure o
aumenti della pena pecuniaria in forma fissa e del tutto inidonea a
graduarla e commisurarla alle diverse condotte criminose, nonchè
alla personalità ed alla gravità dei fatti ipotizzati.

P.Q.M.

Visto l'art. 23, legge 11 marzo 1953, n. 87, dichiara rilevante e
non manifestamente infondata la questione di legittimità
costituzionale dell'art. 12, commi 3 e 3-ter, decreto legislativo n.
286/1998, nella parte in cui prevede misure della pena pecuniaria in
forma fissa per gli autori dei fatti criminosi ivi previsti e
sanzionati.
Dispone la immediata trasmissione degli atti alla Corte
costituzionale.
Ordina che a cura della Cancelleria copia della presente
ordinanza sia notificata al Presidente del Consiglio dei ministri.
Dispone, altresì, che venga data comunicazione, a cura della
Cancelleria, al Presidente della Camera dei deputati ed al Presidente
del Senato.
Sospende il giudizio in corso.
Ragusa, 21 aprile 2016

Il Giudice: Reale