1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 12 del 20-3-1991
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 164 ORDINANZA (Atto di promovimento) 31 dicembre 1990
N. 164 Ordinanza emessa il 31 dicembre 1990 dal tribunale di Roma nel procedimento penale a carico di Bartolomei Claudio ed altro Stupefacenti e sostanze psicotrope - Detenzione di quantita' di stupefacenti eccedenti la dose media giornaliera - Previsione di identica pena edittale sia per la ipotesi di detenzione a fine di consumo che per l'ipotesi di detenzione a fine di spaccio - Irragionevolezza - Violazione del principio di offensivita' del reato - Individuazione della "dose media giornaliera" mediante rinvio a provvedimento amministrativo (decreto del Ministro della sanita') - Violazione del principio della riserva di legge in materia penale. (Legge 22 dicembre 1975, n. 685, artt. 71, 72 e 72-quater, modificato dalla legge 26 giugno 1990, n. 162). (Cost., artt. 3 e 25). (091C0327) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.12 del 20-3-1991)

IL TRIBUNALE
Ha pronunciato la seguente ordinanza di rimessione degli atti alla
Corte costituzionale nella causa penale iscritta al n. 4966/90 r.g.
trib. contro Bartolomei Claudio, nato a Roma il 1 marzo 1957 ivi
residente in via Acqua Acetosa Ostiense n. 7, Frontini Andrea, nato a
Roma il 21 novembre 1970 ivi residente in via D. Giuliotti n. 20,
imputati del reato di cui all'art. 73 del t.u. 9 ottobre 1990, n.
309, per avere illecitamente detenuto rispettivamente gr. 0,661 e gr.
0,816 di haschish. In Roma, il 30 dicembre 1990.
Tratti a giudizio direttissimo per rispondere del reato in
epigrafe, Bartolomei Claudio e Frontini Andrea, dopo la convalida
dell'arresto, richiedevano il giudizio abbreviato, a conclusione del
quale il pubblico ministero chiedeva per entrambi la pena di mesi tre
di reclusione e lire unmilione di multa. I difensori, stante la
flagranza e le ammissioni degli imputati, chiedevano il minimo della
pena.
A conclusione della discussione in camera di consiglio, il
tribunale ritiene di dover rimettere a codesta Corte la questione di
legittimità costituzionale degli artt. 73, 75 e 78 del d.P.R. 9
ottobre 1990, n. 309, in relazione agli artt. 3 e 25 della
Costituzione. Ad avviso del collegio, infatti, il citato art. 73
viola le due norme costituzionali nei limiti in cui sottopone a
sanzione penale la detenzione, in quantità superiori alla "dose me-
dia giornaliera", di sostanze stupefacenti destinate al consumo.
Sul punto della punibilità del consumatore di sostanze
stupefacenti la legge n. 162/1990 ha radicalmente modificato la
disciplina previgente. La legge n. 685/1975 configurava, infatti,
rispetto alla detenzione, un reato di pericolo presunto (art. 71) e
un reato di pericolo concreto (art. 72). La detenzione di droga,
cioè, era punita solo in quanto comportava il pericolo (presunto
nell'art. 71 e da provare nell'art. 72) di una destinazione allo
spaccio e costituiva quindi una condotta potenzialmente lesiva del
bene protetto dalle citate norme incriminatrici. Il consumo di
stupefacenti, invece, di per sè non era considerato reato.
Il principio sopra enunciato discendeva con evidenza non solo
dalla non punibilità della detenzione attuale di "modica quantita'"
di sostanza stupefacente destinata al consumo personale, ma anche, e
soprattutto, dalla non punibilità del consumo pregresso quale che
fosse la quantità di droga consumata. Infatti, la ratio della non
punibilità della detenzione pregressa di quantità anche non modiche
di droga effettivamente consumata, sancita nella seconda parte del
secondo comma dell'art. 80 della legge n. 685/1975, risiedeva nella
concreta insussistenza del pericolo di spaccio rivelata
dall'effettivo consumo (cfr. trib. Roma, 27 novembre 1987,
Russomando, in cass. pen. 1988, p. 712; Cass. sez. I, 1 dicembre
1986, ivi, p. 709). E questo era anche il pensiero di codesta Corte
che, nella sentenza n. 170/1982, aveva affermato che "nel punire
l'accumulazione di quantità di stupefacenti, anche quando se ne
possa ipotizzare la destinazione ad uso personale, il legislatore ha
avuto di mira l'oggettiva pericolosità della condotta.. .. ..
L'argomento tratto dall'art. 80 della legge secondo cui non vengono
puniti coloro che abbiano in passato detenuto quantità anche non
modiche di sostanze stupefacenti di cui sia stato accertato l'uso
personale, convalida quanto appena detto. È infatti evidente che in
questo caso, già esauritasi l'azione, è cessata altresì quella
pericolosità insita invece nella detenzione attuale".
La legge n. 162/1990 rovescia questa impostazione e punisce con la
sanzione penale la detenzione di sostanze stupefacenti
indipendentemente da una situazione di pericolo - concreto o presunto
- di destinazione allo spaccio. Sarebbe invero palesemente
irragionevole presumere - in maniera assoluta - che la detenzione di
una quantità superiore al fabbisogno quotidiano di un consumatore
"medio" - calcolato peraltro con i criteri arbitrari e restrittivi di
cui si dirà - integri il pericolo di destinazione allo spaccio.
L'esperienza giudiziaria dimostra al contrario che di regola i
consumatori, specie delle droghe c.d. leggere, si riforniscono di
quantità superiori al fabbisogno giornaliero, anche per evitare i
rischi connessi ai quotidiani contatti con il mondo del traffico.
A differenza di quanto accadeva nella legge n. 685/1975 con la
"modica quantita'" - la cui nozione giurisprudenziale consolidata
(v., da ultimo, Cass. sez. VI, 25 novembre 1988, De Felicarie)
corrispondeva alla quantità che consentiva "ad un medio assuntore di
soddisfare le sue necessità per due/tre giorni" - la "dose media
giornaliera" non costituisce un parametro ragionevole, corrispondente
cioè all'id quod plerumque accidit, su cui possa attendibilmente
fondarsi una prognosi legale di pericolo di spaccio. Pertanto, ove il
legislatore del 1990 avesse inteso configurare la fattispecie di cui
all'art. 73 come reato di pericolo (di spaccio), sarebbe incorso in
un palese vizio di irragionevolezza, per evidente mancanza di quella
"oggettiva pericolosità della condotta" che, secondo la citata
sentenza di codesta Corte, rendeva compatibile con la Costituzione la
sanzione penale prevista dalla legge n. 685/1975 per la
"accumulazione" di sostanze stupefacenti, di cui fosse ipotizzabile
la destinazione ad uso personale. La norma si troverebbe dunque, per
violazione del principio di ragionevolezza, in contrasto con l'art. 3
della Costituzione.
Ma la verità è che la suddetta fattispecie punisce non già il
pericolo di spaccio, bensì direttamente il consumo. Per quantità di
droga superiori alla "dose media giornaliera", la sanzione penale si
applica infatti sia alla detenzione attuale di cui sia provata la
destinazione al consumo, sia, direttamente, al consumo pregresso,
cioè alla detenzione per la quale il pericolo di spaccio non è
neppure ipotizzabile.
L'applicazione delle sanzioni penali previste dall'art. 73 alla
detenzione per uso personale e al consumo sembra estranea, in
verità, alla soggettiva intenzione del legislatore. Significativa
sul punto è la relazione all'originario disegno di legge governativo
n. 1509, dove (pp. 3/4) si espongono le preoccupate ragioni, anche di
natura costituzionale, che sconsigliano la sanzione penale del
consumo e si afferma che per esso si prevedono "sanzioni che, pur
assumendo il carattere di pena principale, sono tratte dal sistema
della misure sostitutive di cui alla legge 24 novembre 1981, n. 689
(sospensione della patente e del passaporto, obbligo di residenza,
firma quotidiana presso i registri della polizia)". Ancora più
esplicite sono le affermazioni dei relatori di maggioranza senatori
Condorelli e Casoli. Afferma il primo nella seduta del Senato del 28
novembre 1989 (resoconto stenografico pp. 50 e 51): "non intendiamo
punire il consumo, perchè vogliamo che il tossicodipendente possa
curarsi senza incorrere in pericoli di sanzioni.. .. .. Rischio di
carcere per il tossicodipendente.. .. .. non ce n'è quindi nel modo
più assoluto". Insiste il secondo nella stessa seduta (ibidem p.
43): ".. .. .. tossicodipendenti che comunque in carcere per il solo
consumo non andranno".
Negli stessi sensi si esprime il Governo, per bocca del Ministro
Russo Jervolino, che nella seduta del Senato del 28 novembre 1989
(res. sten. p. 62), a proposito del tossicodipendente, afferma:
"Quindi, sanzioni sì; criminalizzazione, no". E nella seduta alla
Camera del 3 aprile 1990, ribadisce: "nel disegno del governo, fin
dal testo originario approvato dal consiglio dei ministri, per la
sola detenzione di droga non è stata mai prevista la pena
definitiva" (recte: immediata e diretta).
Sintomatica sul punto in questione è altresì la "reticenza"
delle relazioni di maggioranza, che trattano la questione della
punibilità dell'assuntore (occasionale o abituale) di sostanze
stupefacenti, con riferimento esclusivo alle sanzioni amministrative
(art. 75) o alle sanzioni penali indirette (art. 76), trascurando del
tutto la sopra dimostrata applicazione delle pene previste dall'art.
73 al consumatore di droga appena superiore alla "dose media
giornaliera" (cfr. la relazione Casini/Artioli del 26 marzo 1990 alla
Camera, pp. 9-15 e la relazione Casoli/Condorelli del 13 novembre
1989 al Senato, pp. 7-14).
Appare dunque evidente che la maggioranza che ha approvato la
legge, sembra ritenere che la detenzione di sostanze stupefacenti
destinate al consumo, non sia in nessun caso sussumibile nella
fattispecie criminosa di cui all'art. 73. L'equivoco è tuttavia
palese: si afferma di non voler punire il consumatore ma, sulla base
della arbitraria equazione "detenzione eccedente la dmg=spaccio", in
realtà lo si punisce.
Il solo guardasigilli (seduta del Senato del 28 novembre 1989,
pag. 76 res. sten.) sembra rendersi conto di questa illegittima
parificazione del consumatore allo spacciatore. Egli manifesta la sua
preoccupazione in proposito, ma ritiene che il problema possa essere
sdrammatizzato in considerazione della lieve entità della pena che
può essere irrogata al consumatore, con il ricorso al potere
discrezionale del giudice e ai benefici del nuovo codice di procedura
penale. Tuttavia - a parte che i nuovi istituti del predetto codice
non sempre si rivelano dei "benefici", come dimostra frequentemente
la concreta esperienza giudiziaria - al lieve entità della pena non
ne elimina la illegittimità. E il guardasigilli preannuncia infatti
sul punto un emendamento ed una revisione che però resteranno sulla
carta.
Al di là della inconsapevole, reticente o incerta volontà
soggettiva del legislatore, l'oggettivo dato normativo appare
tuttavia univoco: la detenzione per comprovato uso personale e
addirittura l'effettivo consumo di sostanze stupefacenti in quantità
superiore alla "dose media giornaliera" sono sanzionati come reato.
Ma tale inequivoca portata normativa degli artt. 73, 75 e 78 appare
in contrasto con gli artt. 3 e 25 della Costituzione.
Sotto il primo profilo, la disparità di trattamento, nella forma
di pari trattamento di situazioni diverse, appare evidente. Basti
considerare il caso in cui sia provato che Tizio abbia venduto a
minimo in senso assoluto, neppure potrebbe essere differenziata,
nella concreta applicazione, con i criteri di cui all'art. 133 del
c.p. (salvo a ritenere, con palese violazione dei criteri generali di
applicazione della legge penale, che alla fattispecie minima di
spaccio di stupefacenti non si possa mai applicare il minimo
edittale).
Sotto il profilo dell'art. 25, le norme denunciate contrastano con
la Costituzione in quanto violano il principio della necessaria
offensività del reato. È acquisizione della migliore dottrina
costituzionalista, che il principio contenuto nell'art. 25, secondo
comma, letto alla luce dell'art. 13 e tenendo conto dello spirito
dell'intera carta costituzionale, costituisca un limite alla
discrezionalità del legislatore penale, nel senso che possono essere
assoggettate a pena solo azioni che effettivamente ledano o espongano
a concreto pericolo beni altrui, la cui tutela possa essere
efficacemente realizzata soltanto con la minaccia della sanzione
penale. Assumendo tale principio - si sostiene - il costituente ha
voluto porsi in antitesi con quella concezione autoritaria del
diritto penale che configura il reato come mera disobbedienza o come
atto di infedeltà, e che aveva portato alla elaborazione della nota
teoria del "tipo normativo d'autore", secondo la quale il soggetto va
punito per quello che è e non per quello che fa, per il suo modo di
essere e non per aver commesso fatti lesivi di beni altrui. Se questi
sono i principi costituzionali che limitano il potere di definizione
delle fattispecie criminose da parte del legislatore ordinario, nel
caso di specie occorre verificare se nella detenzione destinata al
consumo o nell'effettivo consumo di sostanze stupefacenti, in
quantità superiori alla "dose media giornaliera", sia configurabile
la lesione o l'esposizione a pericolo di un bene giuridico che possa
giustificare, alla stregua dei suddetti principi, la sanzione penale.
Illuminanti sono in proposito ancora una volta i lavori
preparatori.
La citata relazione Artioli/Casini (p. 6), nel contestare che la
sanzione dell'uso della droga costituisce una inammissibile
intrusione nella sfera di autodeterminazione del singolo, richiama
l'imposizione, da nessuno criticata, dell'uso del casco per i
motociclisti e delle cinture di sicurezza per li automobilisti;
aggiunge che non solo l'art. 5 del nostro codice civile vieta gli
atti lesivi della propria integrità fisica, ma per impedire il
suicidio è consentito l'uso della forza.
Tali affermazioni, in quanto riferite alle sanzioni non penali
della legge in discussione, non hanno pertinenza alla questione de
qua, che riguarda la giustificazione costituzionale della sanzione
penale. Senonchè il relatore Casini, riprendendo gli stessi
argomenti nella citata seduta alla Camera del 27 marzo 1990 (pp.
7/8), afferma che non è vero che il consumo di droga costituisca un
reato senza vittime e soggiunge che la prima vittima è il drogato. A
conforto della sua tesi (illiceità degli atti contro sè stesso)
precisa poi, a proposito del suicidio, che esso costituisce un atto
illecito, gravato dalla sanzione della "impedibilita'".
Si impone pertanto di chiarire che al nostro diritto penale
sostanziale è estraneo qualunque esempio di reato contro sè stesso,
tanto è vero che, per restare agli esempi addotti dall'on. Casini,
l'uso del casco e delle cinture non è assistito da sanzione penale e
la lesione, anche gravissima, della propria integrità fisica,
vietata sul piano civilistico, non costituisce reato (giurisprudenza
pacifica: v., da ultimo, trib. Roma, 23 marzo 1989, De Luca, in Cass.
pen., 1989, p. 1573, confermata da Cass. sez. V, 27 giugno 1989,
inedita, che ha escluso la configurabilità del concorso della
vittima consenziente nel reato di lesioni gravi). Quanto al suicidio,
appare elementare osservare che la sua "impedibilita'" con la forza,
discende non già da una sua pretesa illiceità, bensì dalla
scriminante (stato di necessita') che assiste l'intervento violento
spiegato per impedirlo. In ogni caso, dall'assunto dell'on. Casini -
se fosse fondato - discenderebbe se mai, a contrario, la liceità
dell'uso della droga, a meno che non si voglia sostenere che per il
nostro ordinamento chiunque possa impedire con la forza a taluno di
fumare uno spinello o di "bucarsi".
Appare, dunque, evidente che in base ai principi del nostro
ordinamento, la salvaguardia della salute dell'assuntore di sostanze
stupefacenti - che non potrebbe neppure giustificare, secondo la più
accreditata interpretazione dell'art. 32 della Costituzione, un
trattamento sanitario coattivo (del resto neanche previsto, in via
diretta, dalla stessa legge 162) - non può legittimare la sanzione
penale per l'uso personale delle sostanze stesse.
Le norme denunciate, pertanto, nei limiti in cui costituiscono il
consumatore di stupefacenti contemporaneamente come soggetto sia
della tutela penale che della sanzione, contrastano non solo con
consolidati principi ordinari e costituzionali del nostro
ordinamento, ma segnano altresì un salto all'indietro nella
evoluzione della cultura giuspenalistica, la quale nega ormai da
alcuni secoli che la sanzione penale possa essere utilizzata per
imporre all'individuo "il dovere di costruirsi in modo da essere un
bene sociale" (Casini, cit., p. 7).
La relazione sopra citata, in verità, prospetta una seconda
dimensione di tutela perseguita con la sanzione dell'uso della droga,
evidenziando che di esso è vittima "non solo il tossicodipendente,
ma anche i suoi familiari, i suoi amici, la comunità in cui egli
vive, la società nel suo complesso".
Su questo aspetto insiste particolarmente il ministro
guardasigilli che, nella seduta al Senato del 28 novembre 1989 (pp.
74/75), sottolinea che l'assuntore di sostanze stupefacenti "è fonte
di disperazione per i propri familiari, di tragedie, coinvolgimenti,
devastazioni e miserie senza fine.. .. .. È autore di gravi delitti
colposi, lo è di gravi delitti dolosi.. .. .. l'assunzione e la
detenzione non sono mai indifferenti per due fondamentali beni della
società, la salute individuale e la sicurezza sociale.. .. ..". Nè
si tratta "di pericoli remoti, bensì di pericoli estremamente
concreti, come la diffusione della sindrome da immunodeficienza
acquisita, del delitto doloso e colposo e ciò direttamente e
sicuramente e non in via del tutto ipotetica e lontana, ma immediata
e sicura della commissione di delitti". Non si può, pertanto,
rinunciare alla sanzione penale, così come non si può "mai
rinunciare, per esempio, a quella forma di prevenzione di delitti che
sta nella punizione della detenzione di cose pericolose".
Che lo stato di tossicodipendenza possa comportare i rischi sopra
enunciati, è innegabile. Ma altrettanto innegabile è che quei
rischi esulano del tutto dall'assunzione, anche abituale, delle c.d.
droghe leggere (che, com'è noto, non inducono
tossicodipendenza),così come costituiscono un pericolo assai remoto
dell'uso occasionale o "compatibile" degli oppiacei o della cocaina.
Dire che il consumo di sostanze stupefacenti di questo tenore
comporti immediatamente, direttamente e sicuramente, lo sconquasso
delle famiglie e della società, la diffusione dell'AIDS, nonchè,
indefettibilmente, la commissione di delitti colposi e dolosi,
costituisce palesemente una enfatizzata generalizzazione del tutto
priva di riscontro nella realtà. Pertanto, in questi casi,
costituire tali pericoli come oggetto della tutela della norma
incriminatrice del consumo di sostanze stupefacenti, appare
irragionevole ed arbitrario e perciò in contrasto con l'art. 3 della
Costituzione.
Certo, nell'uso occasionale delle c.d. droghe pesanti è insito il
rischio del passaggio all'uso abituale e quindi alla
tossicodipendenza, che comporta a sua volta i pericoli paventati dal
guardasigilli. Ma si tratta, all'evidenza, non già di un "pericolo
concreto", bensì di quel "pericolo di mera previsione, dal quale -
già secondo il Carrara (Programma, par. 352, p. 324) - non emerge
ragione legittima di imputazione" e sul quale la migliore dottrina
penalistica degli ultimi anni ha espresso ampie riserve di
costituzionalità.Per le droghe c.d. leggere poi, tale pericolo è
del tutto evanescente se è vero che il passaggio dal consumo della
cannabis a quello delle sostanze oppiacee (che sono tipiche di figure
socio-culturali diverse se non pure antagoniste), è oggi fenomeno
sporadico e raro, come dimostra, tra l'altro, il rapporto numerico
tra i due tipi di consumatori (secondo le stime più accreditate, i
consumatori di oppiacei sarebbero circa 2/300 mila, mentre quelli di
cannabis supererebbero i 3 milioni).
Come ben si vede se si tien conto della realtà, con riferimento
al consumo della cannabis e all'assunzione occasionale delle c.d.
droghe pesanti, i pericoli che secondo l'intenzione del legislatore
costituiscono il bene giuridico tutelato dalla norma incriminatrice
dell'uso di sostanze stupefacenti, non si prestano ad essere
configurati come "pericolo concreto" (pericolo "corso", secondo la
più pregnante terminologia del Carrara), ma rappresentano al massimo
un "pericolo astratto" (o "pericolo del pericolo") come tale inidoneo
a legittimare la configurazione di una fattispecie criminosa. È
stato in proposito fondatamente osservato che "in tutti i casi in cui
il pericolo concreto non si presta a una prefigurazione legale
tassativa, il suo accertamento tende inevitabilmente a ricalcare il
modello penale del tipo di autore", con la conseguenza che ad essere
punita è "la mera disobbedienza o violazione formale della legge da
parte di un'azione di per sè inoffensiva" (L. Ferrajoli, Diritto e
Ragione, Teoria del garantismo penale, 1989, p. 525). Che è quanto
puntualmente accade nel caso in cui sia applicata la sanzione penale
a chi detenga per il consumo o addirittura abbia già consumato
nell'arco delle 24 ore, uno "spinello" in più dei due-tre consentiti
dalla "dose media giornaliera" ovvero, come nel caso di specie, due
singole dosi "medie" accade nel caso in cui sia applicata la sanzione
penale a chi detenga per il consumo o addirittura abbia già
consumato nell'arco delle 24 ore, qualche milligrammo in più di una
singola dose "media" di "cocaina" ovvero, come nel caso di specie,
dei due-tre "spinelli" consentiti dalle tabelle ministeriali.
Quanto all'assunzione abituale di droghe "pesanti", rispetto alla
quale i pericoli sopra enunciati assumono una dimensione di
concretezza, appare significativo che, a differenza del possessore di
cose pericolose evocato dal ministro guardasigilli - ammesso a
provare l'insussistenza nel caso concreto del pericolo tutelato dalla
norma incriminatrice (cfr. art. 707 del c.p.) - il tossicodipendente
è indefettibilmente punito per il consumo di sostanze stupefacenti
in quantità superiori alla "dose media giornaliera", anche se, nel
caso concreto, i beni tutelati non hanno corso alcun pericolo. È
evidente pertanto che, come in tutti i casi di "pericolo presunto",
il fatto "pericoloso" non costituisce l'oggetto di tutela della
sanzione penale, bensì la semplice occasione per assoggettare a pena
la condizione soggettiva del suo autore. Una situazione classica,
cioè, di punizione per "tipo di autore".
A parte tali rilievi, lo stesso legislatore ordinario riconosce
che nei confronti del consumatore abituale le "sanzioni penali si
rivelano pressochè inutili avuto riguardo alla indifferenza con la
quale il tossicodipendente, soverchiato dalla sollecitazione
irresistibile della droga, si rapporta a qualsiasi prospettiva
sanzionatoria.. .. .. Naturalmente le sanzioni dispiegano il loro
potenziale dissuasivo quasi esclusivamente nei confronti di coloro
che non hanno alcun rapporto di dipendenza con la droga.. .. ..
Pressochè nullo è invece tale effetto nei confronti dei
tossicodipendenti, totalmente soggiogati dalla esigenza pressante ed
incessante della droga, i quali, non distolti da questa irresistibile
pulsione da ben note drammatiche prospettive, ben difficilmente
presteranno maggiore attenzione al messaggio dissuasivo dato da una
sanzione penale.. .. .." (relazione Casoli/Condorelli, cit., pp. 8 e
11).
Le affermazioni sopra riportate, se da un lato confermano che i
redattori della legge non si sono resi conto della portata
sanzionatoria delle norme che andavano approvando, dall'altro lato si
saldano con l'osservazione secondo la quale "il principio di utilità
e quello della separazione tra diritto e morale impongono di
considerare ingiustificate tutte le proibizioni di cui, qualunque
cosa si pensi non solo circa l'immoralità ma anche circa
l'offensività delle azioni proibite, non sia comunque prevedibile
un'efficacia deterrente a causa delle profonde motivazioni
individuali, o economiche o sociali delle loro violazioni"
(Ferrajoli, cit., p. 475).
In conclusione, la fattispecie criminosa che sottopone a sanzione
penale la detenzione destinata al consumo o lo stesso effettivo
consumo di sostanze stupefacenti in quantità eccedenti la "dose me-
dia giornaliera", è priva dei fondamenti costituzionali richiesti
materia penale sancita dallo stesso art. 25 della Costituzione.
Invero la Corte costituzionale, nei numerosi casi in cui è stata
chiamata a pronunciarsi sulla legittimità delle c.d. norme penali in
bianco, ha costantemente affermato che "il rispetto del principio di
legalità dei reati e delle pene esige che nella norma primaria siano
indicati con sufficiente specificazione i presupposti, i caratteri,
il contenuto ed i limiti dei provvedimenti dell'autorità non
legislativa, alla trasgressione dei quali deve seguire la pena,
perchè il reato sia tassativamente determinato in tutti i suoi
elementi costitutivi" (v., per tutte, sent. n. 492/1987). Più di
recente la Corte (sent. n. 282/1990) ha ribadito che, a tutela delle
esigenze di certezza e determinatezza delle fattispecie penali, è
costituzionalmente legittima "la funzione integrativa svolta da un
provvedimento amministrativo, rispetto ad elementi normativi del
fatto sottratti alla possibilità di un'anticipata indicazione
particolareggiata da parte della legge, quando il contenuto
d'illecito sia peraltro da essa definito (come accade ad esempio per
gli elenchi delle sostanze stupefacenti contenuti in un decreto
ministeriale.. .. ..)". Ma, tanto premesso, la Corte ha pure ribadito
che resta riservata alla legge la determinazione del "nucleo
fondante" e del "contenuto essenziale dell'illecito penale", non
essendo consentito rimettere all'atto amministrativo la
individuazione degli elementi essenziali del reato, specie quando il
potere dell'amministrazione, come nel nostro caso (v. art. 78,
secondo comma), "rimanga libero di mutare sostituire od abrogare i
predetti elementi essenziali". E, sulla base di tali premesse, la
Corte ha dichiarato l'illegittimità della norma allegata a sospetto
in quanto consentiva che "la condotta penalmente rilevante" emergesse
"solo in connessione coi contenuti specifici" di un decreto
ministeriale. È quanto accade, puntualmente, nel caso di specie.
Secondo l'art. 73 del d.P.R. n. 162/1990 la "dose media
giornaliera" è il limite quantitativo massimo oltre il quale la
detenzione a qualsiasi titolo della sostanza stupefacente costituisce
reato. L'art. 75 demanda "ai criteri indicati al primo comma
dell'art. 78" la determinazione della dmg. Quest'ultimo che, secondo
la rubrica, disciplina la "quantificazione delle sostanze", demanda a
sua volta a un decreto del Ministro della sanità, previo parere
dell'Istituto superiore di sanità, di determinare: a) le procedure
diagnostiche e medico-legali per accertare l'uso abituale di sostanze
stupefacenti o psicotrope; b) le metodiche per quantificare
l'assunzione abituale nelle ventiquattro ore; c) i limiti
quantitativi massimi di principio attivo per le dosi medie
giornaliere.
La previsione dell'art. 78 sopra riprodotta, è ben lungi dal
soddisfare l'esigenza di predeterminazione ad opera della norma
primaria del "contenuto essenziale", nonchè dei "presupposti,
caratteri, contenuti e limiti", cui la ricordata giurisprudenza di
codesta Corte subordina la legittimità della integrazione della
fattispecie penale ad opera del provvedimento amministrativo.
Nel corso del dibattito parlamentare il governo e la maggioranza
avevano mostrato di annettere grande importanza alla dimensione
personalizzata della dmg. Nella seduta del Senato del 28 novembre
1989 il ministro guardasigilli, nel preannunciare l'introduzione
della norma che prevede i criteri sopra elencati, afferma: "Ciò
dovrebbe eliminare le lamentate equivocità ed incertezze interpreta-
tive a cui il testo attuale potrebbe dar luogo circa il riferimento
oggettivo-soggettivo, cioè personalizzato, della dose media
giornaliera" (v. resoconto stenografico, p. 75). A sua volta il
relatore Condorelli, replicando ad alcuni interventi critici secondo
i quali la sostituzione della modica quantità con la dose media
giornaliera avrebbe lasciato le cose come stavano, afferma: "Non è
affatto vero, si tratta di una soluzione molto differente. Oggi la
scriminante tra lo spacciatore e il consumatore è rappresentata da
un mero fatto quantitativo: il peso, l'elemento peso. Con la dmg no,
c'è una perizia medica sulla persona, un accertamento, che
stabilisce innanzitutto se il soggetto è un tossicodipendente. Così
anche il pericolo che paventava il senatore Onorato cessa, perchè
non sarà il mezzo grammo in più o in meno, a discriminare il
consumatore dallo spacciatore; ci sarà una valutazione globale,
medico-legale, condotta dai sanitari, che potrà valutare l'esigenza
di droga dei singoli soggetti. Per la modica quantità esistono delle
incertezze: ad esempio un soggetto può aver bisogno di cento
milligrammi di eroina, ma un altro potrebbe aver bisogno di assumere
anche 5 grammi secondo alcuni esperti" (res. sten., p. 48).
Senonchè, nel testo definitivo della legge, ad onta di quanto si
era così enfaticamente affermato, la distinzione tra assuntore
occasionale e assuntore abituale - in relazione al quale la quantità
di cui era penalmente lecita la detenzione, veniva determinata con
riferimento alla dose abitualmente assunta nelle 24 ore - è venuta a
cadere. I criteri di cui ai punti a) e b) hanno perso così qualsiasi
rilevanza ai fini della determinazione della dose la cui detenzione
per uso personale non è soggetta alla sanzione penale. L'unico
discrimine tra il punibile e il non punibile (che non coincide, come
sembra credere il relatore Condorelli, con quello tra spaccio e
consumo) è costituito dalla quantità, cioè dal deprecato "elemento
peso", secondo la giusta preoccupazione del senatore Onorato. I punti
a) e b) dell'art. 78 null'altro sono, dunque, che la sopravvenienza
verbale di una lodevole intenzione del legislatore rimasta priva di
sbocchi normativi.
Quanto al punto c), giova anzitutto chiarire che la formula della
legge, sfrondata anche qui dalle sovrabbondanze verbali connesse alla
originaria previsione di concorrenti criteri soggettivi, non
significa altro che questo: al provvedimento amministrativo è
demandato di stabilire la quantità di principio attivo costituente
la "dose media giornaliera", di cui è penalmente lecita la
detenzione per uso personale del detentore. Senonchè, l'art. 78, ad
onta della sua rubrica, non detta alcun criterio per la
determinazione di tale quantità, con palese violazione del principio
costituzionale di cui all'art. 25 della Costituzione, secondo il
quale, come si è detto, nella norma primaria che conferisce alla
p.a. il potere di integrare la fattispecie penale, devono essere
predeterminati "i presupposti, i caratteri, il contenuto e i limiti
dei provvedimenti dell'autorità non legislativa".
La illegittimità costituzionale dell'art. 78, sotto il profilo
della violazione della riserva di legge, balza evidente sol che esso
si confronti con l'art. 12 della legge n. 685/1975, dove i "criteri
per la formazione delle tabelle" sono indicati con una ricca e
articolata specificazione di dettagli, che circoscrive l'intervento
della p.a. nei limiti propri di un'attività meramente tecnica (come
giustamente riconosciuto da codesta Corte). Qui non può dubitarsi
che "il contenuto essenziale dell'illecito penale", connesso alla
individuazione delle sostanze stupefacenti, risalga alla volontà del
legislatore. Ma è estremamente significativo che il legislatore del
1975 abbia avvertito l'esigenza di definire con tanta precisazione di
dettagli la nozione di "sostanza stupefacente", di cui pure si
riteneva che la scienza già offrisse una predeterminazione oggettiva
idonea ad identificare "l'oggetto materiale del delitto" (v. in tale
senso, con riferimento alle tabelle previste dalla legge n. 104/1954,
Corte costituzionale, sent. nn. 36/1964 e 9/1972).
Niente di tutto questo si riscontra nell'art. 78, in cui al vuoto
di predeterminazione di criteri, si accompagna il rinvio ad una
entità irreale (la "dose media giornaliera"), assolutamente
insuscettibile di definizione dal punto di vista tecnico-scientifico.
Il richiamo ad una entità "media", in verità, sembrerebbe far
riferimento ad un dato statistico, cioè alla quantità complessiva
consumata quotidianamente dall'insieme dei consumatori di una data
sostanza stupefacente, divisa per il numero dei consumatori stessi.
Un tale criterio, per quanto impraticabile e irrazionale per la
determinazione del discrimine tra lecito e illecito penale, avrebbe
tuttavia il pregio di conferire alla previsione della "dose media
giornaliera" un carattere di predeterminazione legale ancorata a dati
oggettivi, che consentirebbe all'intervento integrativo del ministro
della sanità di mantenersi nei limiti di quelle "valutazioni di
carattere tecnico e contingente" che, in quanto tali, "sono legittime
manifestazioni dell'attività normativa della p.a." (v., Corte
costituzionale n. 9/1972). Ma è del tutto pacifico che non è questo
il senso della citata lett. c), riferendosi invece la "medieta'" ad
una media aritmetica tra una dose minima e una dose massima
assumibile nelle ventiquattro ore.
Senonchè, entrambi i termini di riferimento sopra indicati sono,
per unanime riconoscimento della letteratura scientifica che si
occupa della materia, assolutamente incerti, a causa delle molte
variabili da cui essi dipendono, in particolare il modo di assunzione
e il grado di tolleranza del soggetto assuntore.
Illuminante sul punto è il parere espresso nel corso dell'iter
parlamentare (30 novembre 1989), su richiesta del ministro,
dall'Istituto superiore di sanità, avente ad oggetto "l'eventuale
attribuzione al Ministero della sanità di compiti.. .. .. di
individuazione delle dosi medie giornaliere", nel quale si legge:
"tutti gli esperti in materia hanno ripetutamente riconosciuto che la
definizione della dose media giornaliera non può servire a detto
scopo (discrimine del penalmente rilevante, nda), data l'ampiezza del
range dei quantitativi che possono essere adoperati da diversi
assuntori o dallo stesso assuntore in momenti differenti".
A proposito degli oppiacei, così continua il predetto parere: "a
fronte di una dose farmacologicamente attiva di 0,01-0,02 g i.v. nel
soggetto non assuefatto, soggetti assuefatti possono arrivare ad
impiegare anche più grammi al giorno"; e, richiamandosi a J.H. Jaffe
(in Goodman and Gilman's The Pharmacological Basis of Therapeutics,
Macmillan, 1985), così continua: "un soggetto assuefatto può
ricevere per via endovenosa due grammi di morfina in due ore e mezzo
senza che si verifichino variazioni della pressione arteriosa, della
frequenza del battito cardiaco e della frequenza del respiro". Per
quanto riguarda la cocaina, si legge: "a fronte di una dose di
0,04-0,1 g di cocaina cloridrato farmacologicamenteattiva per via
inalatoria, gli assuntori pesanti possono arrivare ad impiegare anche
più grammi al giorno. Jaffe specifica che alcuni assuntori ricorrono
a due prese all'ora di 0,1 g ciascuna.. .. .. In una tale situazione
- concludeva il parere - la eventuale assegnazione alla autorità
sanitaria di compiti di individuazione delle dosi medie giornaliere
imporrebbe" scelte incongrue sul piano scientifico. Considerazioni
analoghe svolgerà poi, dopo l'approvazione della legge n. 162, lo
stesso ISS che, nella "premessa" ai "criteri per l'individuazione
delle dosi medie giornaliere", trasmessi al Ministero della sanità
con nota del 2 luglio 1990, così scrive: "L'indicazione
esplicitamente formulata nel disposto legislativo di distinguere in
base al solo dato ponderale di droga il consumatore dallo
spacciatore-trafficante attribuisce al dato numerico un significato
che può essere fortemente penalizzante per alcuni o colpevolmente
gratificante per altri.. .. .. La composizione quali-quantitativa
della droga di strada e i rispettivi metodi analitici non sono
riferibili a campioni (prototipi) standard come per i comuni oggetti
e articoli merceologici.. .. .. sembra opportuno far presente che,
per l'eterogeneità e variabilità dei parametri (non
standardizzabili nè controllabili), ai valori riportati nel d.m. non
sono da attribuire requisiti di accuratezza e precisione.. .. ..".
Alla luce di tali osservazioni, particolarmente autorevoli sotto
il profilo scientifico, appare evidente che la "dose media
giornaliera" è una mera formula verbale, del tutto priva di
riscontro nella realtà, con la conseguenza che la sua determinazione
è rimessa alla totale discrezione della p.a., in contrasto con la
riserva di legge prevista dall'art. 25 della Costituzione. Il
discrimine tra illecito ex art. 75 e delitto ex art. 73 è così
rimesso all'autorità amministrativa, senza alcuna indicazione di
criteri e principi direttivi. In altre parole "la condotta punibile",
emerge dai "contenuti specifici" del provvedimento amministrativo, e
quindi è quest'ultimo che, a differenza di quanto accade per le
tabelle emanate in base all'art. 12 della legge n. 685/1975,
determina "il contenuto essenziale dell'illecito penale", ai di fuori
di qualunque limite o parametro precostituito dalla legge. L'atto
amministrativo concorre pertanto alla determinazione della
fattispecie punibile non in base a "valutazioni di carattere tecnico
e contingente", ma in base a scelte di tipo meramente politico, come
ebbe a riconoscere in Senato il ministro Jervolino, firmataria della
legge, che nella seduta del 12 giugno 1990 (res. sten. p. 22)
dichiarava senza infingimenti che la determinazione della dose media
giornaliera "rimane(va) ascritta alla responsabilità amministrativa
e politica del Ministro della sanita'".
Le concrete determinazioni adottate dal Ministro con il d.m. 12
luglio 1990, n. 186, rappresentano del resto un'eloquente conferma
che la "dose media giornaliera" costituisce una entità
indeterminabile dietro la quale si celano non già valutazioni
tecniche, ma scelte di politica criminale indebitamente assegnate
alla p.a. e da essa come tali esercitate.
L'art. 3 di tale decreto affida la quantificazione delle dosi
medie giornaliere ad apposite tabelle, corredate da "note
esplicative", che dovrebbero dar conto dei parametri cui
l'amministrazione ha fatto riferimento nell'esercizio del suo potere
discrezionale. Senonchè le predette note esplicative - del tutto
assenti in relazione ad alcune sostanze, come i derivati dell'acido
lisergico (c.d. LSD) - si riducono in realtà ad alcune scarne
formule, la cui genericità e vaghezza è palesemente ascrivibile non
già a carenze scientifiche dell'elaborato tecnico, ma alla ovvia
impossibilità di dar conto di parametri che non esistono.
Limitando l'esame alle note esplicative relative alle sostanze
più note, si rileva che per la cocaina e per l'eroina la nota n. 1
spiega che "le quantità riportate sono individuate sulla base dei
dati epidemiologici relativi all'uso abituale".
Cosa siano questi "dati epidemiologici" si ricava dalla citata
nota (p. 5) trasmessa dall'ISS il 2 luglio 1990. Essi "si riferiscono
ai sequestri operati dalle forze dell'ordine e sono in buon accordo
fra loro sulla base dei corrispondenti esami effettuati dalle
strutture del S.S.N. e dagli istituti di Medicina Legale". La
commissione di esperti dell'Università "La Sapienza", all'uopo
nominata dal Ministro della sanità, nel parere in data 28 giugno
1990 (p. 4), spiega a sua volta di avere "individuato per le varie
sostanze stupefacenti o psicotrope contenute nelle tabelle I-IV, le
quantità giornaliere, che, secondo l'esperienza maturata presso i
servizi di assistenza sanitaria dei tossicodipendenti.. .. .., le
segnalazioni provenienti dall'ISS e le statistiche dei sequestri
effettuati dalle forze di polizia, sono consumate dalla maggior parte
(moda statistica) dei tossicodipendenti, di grado medio, nell'arco
delle 24 ore". Aggiunge "a titolo di esempio", che "valutata (dai
rilevamenti presso servizi pubblici) in circa 0,5 grammi la dose di
eroina di strada più frequentemente assunta nelle ventiquattro ore
dal tossicodipendente con dipendenza di grado medio.. .. .. ed
individuata nel 20% circa la percentuale massima di eroina
cloridrato, cioè di principio attivo, presente nella eroina di
strada attualmente circolante secondo quanto risulta dalle analisi
condotte dagli istituti universitari di tossicologia forense, è
stato proposto intorno ai 100 mg di eroina base anidra il limite
massimo di principio attivo per la dose media giornaliera".
In altre parole, i "dati epidemiologici" sono stati ricavati da un
dato soggettivo (le dichiarazioni dei tossicodipendenti in cura
presso i SAT) per la determinazione della "media" quantità delle
assunzioni, e da un dato oggettivo (l'analisi delle "cartine"
sequestrate dalla polizia giudiziaria) per la rilevazione del "medio"
principio attivo.
Una ricerca condotta negli anni 1976-82 con gli stessi metodi di
indagine su un campione di 949 "cartine" e 106 tossicodipendenti,
aveva rivelato una "dose-consumo", cioè una "dose media
giornaliera", di "200-400 mg di eroina pura al giorno" (v. Lopez, de
Zorzi, Racalbuto, Tossicomania da eroina-Il consumo medio giornaliero
e il problema della "dose", in "Zacchia", Arch. di Med. Leg., lu-set.
1983).
Adottando la stessa metodologia di indagine, nel 1990 la
commissione dei docenti indica in 100 mg (indicazione poi accolta nel
d.m. n. 186) la "dose media giornaliera" dell'eroina, in sostanziale
accordo con l'ISS, che la indica in 80-100 mg, corrispondenti a 3-4
"cartine" di droga "di strada". Tale quantità - avverte tuttavia
l'ISS - è stata determinata, "in linea puramente ipotetica e con
ampie riserve su possibili trasferimenti automatici a casi
individuali", con riferimento ad "un eroinomane ad uno stadio medio
di dipendenza (cioè in una condizione di tolleranza già sviluppata
ma ancora lontana da quella di eroinomani pesanti per i quali sono
note assunzioni anche superiori ad 1 gr di eroina al giorno". È,
praticamente, la descrizione della situazione tipica in cui il
discrimine tra consumatore e spacciatore, fondato sulla "dose media
giornaliera", è "fortemente penalizzante per alcuni" (i
tossicodipendenti "pesanti", cioè i più deboli e i più
indifferenti alla minaccia della sanzione penale, cui tuttavia sono
inevitabilmente esposti pur se mantengano l'approvvigionamento nei
limiti del loro fabbisogno quotidiano) e "colpevolmente gratificante
per altri", cioè per i piccoli spacciatori, che siano eventualmente
anche assuntori occasionali o allo stadio iniziale, i quali -
potendosi accontentare dell'assunzione quotidiana di una/due dosi
farmacologicamente attive, equivalenti a 5-10 mg (nella farmacopea
ufficiale la singola dose di morfina, per la quale le tabelle del
d.m. n. 186 fissano la dmg in 200 mg, cioè il doppio dell'eroina, è
di 10 mg; secondo il citato "Goodman and Gilman's", p. 505, 10 mg di
morfina corrispondono a 4 mg di eroina) - conservano un buon margine
per una proficua attività di piccolo spaccio, reso conveniente dal
prezzo corrente di 100 mg di eroina "da strada" (circa 200 mila
lire). Ancor più della deprecata "modica quantita'", quindi, la
"dose media giornaliera" non solo è inidonea a distinguere il
consumatore dallo spacciatore, ma criminalizza le situazioni che, per
stessa ammissione del legislatore, non possono essere risolte con la
sanzione penale e si presta ugualmente ad essere usata come schermo
per il piccolo spaccio, specie da parte e verso i consumatori non
tossicodipendenti.
Quanto alla cocaina, la citata nota dell'ISS (p. 6) osserva che
per essa è "ancora più difficile discriminare solamente sulla base
di una determinata quantità il consumatore dallo spacciatore".
Afferma tuttavia che sulla base dei "dati epidemiologici" e con
riferimento all'uso abituale, "le quantità utilizzate mediante
aspirazione nasale rientrano in un intervallo da 100 a 250 mg di
cocaina cloridrato nell'arco di 2-3 ore". Ad onta di tali risultanze,
la "dose media giornaliera" viene indicata in 100 mg, cioè nella
quantità minima consumata dall'assuntore abituale ogni 2-3 ore,
evidentemente in applicazione del criterio, enunciato nella
"premessa", secondo il quale "allo scopo di privilegiare il carattere
di prevenzione della normativa e per disincentivare le prime
assunzioni e l'avvio verso l'abuso, la scelta della DMG è stata
orientata in alcuni casi verso livelli inferiori a quelli mediamente
risultanti dai dati epidemiologici sull'abuso di droga". La
commissione di esperti dell'Università di Roma, nel citato parere
(pervenuto al Ministero della sanità il 10 luglio 1990),
contraddicendo le affermazioni dell'ISS, annovera invece la cocaina
(p. 5) tra "le sostanze stupefacenti prive di riscontro
epidemiologico", per le quali propone, "anche per scoraggiare la loro
utilizzazione illegittima", che "la dose singola nel costituisca
anche il livello massimo delle 24 ore" (le sottolineature sono nel
testo). La "dose media giornaliera" di cocaina cloridrato viene così
proposta (p. 7) in 150 mg, corrispondenti in effetti alla quantità
costantemente indicata dai periti giudiziari come "singola dose me-
dia". Con altra nota coeva al parere della commissione di esperti (10
luglio 1990), l'ISS precisa che "il valore indicato, ad esempio per
la cocaina, pur rientrando in un intervallo aritmetico delle dosi
medie rilevate nel traffico illecito, è il risultato di una media
ponderata tra i valori proposti dagli esperti" dell'Istituto stesso.
Il Consiglio di Stato, infine, nel parere in data 12 luglio 1990 -
dopo aver rilevato in via generale che laddove l'ISS ha privilegiato
"i fini della prevenzione e della disincentivazione.. .. .. i criteri
seguiti appaiono non conformi a legge, in quanto dichiaratamente si
discostano, in senso rigoristico, dal dato obiettivo del limite
quantitativo massimo di principio attivo per le dosi medie
giornaliere, di cui all'art. 72-quater legge n. 685/75" - suggerisce
di adottare, tra le contrastanti indicazioni dell'ISS e della
commissione di esperti, quelle di quest'ultima, che "infatti è
pervenuta all'unanimità alle proprie conclusioni e non ha utilizzato
alcun criterio finalistico". In effetti il d.m. n. 182 adotta come
"dose media giornaliera" della cocaina cloridrato la quantità
indicata dalla commissione dei docenti (150 mg, equivalenti ad una
singola dose "media"). Ma tale soluzione non è in alcun modo idonea
a sanare i macroscopici vizi di illegittimità che viziano il
provvedimento.
Si potrebbe innanzitutto osservare che la querelle tra l'ISS e la
commissione di esperti circa i "dati epidemiologici", nasce dal fatto
che le fonti da cui essi dovrebbero essere tratti, sono poco
eloquenti per quanto riguarda il dato soggettivo (l'osservazione
presso i SAT) e praticamente mute per quanto riguarda il dato
oggettivo (le confezioni sequestrate dalla polizia giudiziaria). Da
un lato, infatti, il cocainista medio non si rivolge ai SAT (in una
ricerca relativa al periodo genn./mar. 1983 di de Zorzi, Lopez e
Borza, pubblicato in Zacchia, cit., ott.-dic. 1983, si dà atto che
il campione analizzato - 129 "tossicomani abituali" che si erano
rivolti ai CT dell'area romana - non appartiene alla "tradizionale
categoria dei cocainisti", atteso che il 59% fa contemporaneamente
uso di eroina e solo il 25% utilizza per l'assunzione "la classica
via intranasale", mentre il 65% utilizza la via endovenosa).
Dall'altro lato, il sequestro di polizia giudiziaria di confezioni di
cocaina destinata all'immediato consumo è fenomeno altrettanto raro
e comunque inidoneo a fondare una attendibile rilevazione statistica;
e ciò perchè sul mercato al minuto, la cocaina non circola in
confezioni corrispondenti a singole dosi, ma in quantità superiori.
Forse, perdurando il vigore delle norme allegate a sospetto di
incostituzionalità, nel lungo periodo il mercato della cocaina
finirà con l'adattarsi alle necessità giudiziarie. Ma, a parte le
pratiche difficoltà di tale adattamento (l'assuntore "medio", cioè
di singole dosi plurime, dovrebbe reiterare l'acquisto e
immediatamente consumare la dose acquistata più volte nell'arco
delle 24 ore), sta di fatto che, allo stato, il consumatore "medio"
di cocaina - che, secondo il parametro della legge, dovrebbe andare
esente da sanzione penale - è costretto, dalla illegittima
determinazione della p.a., a commettere reato per approvvigionarsi
della quantità necessaria al suo fabbisogno quotidiano (la cui
soddisfazione è considerata invece, nella legge, come mero illecito
amministrativo).
Si potrebbe altresì considerare che non solo l'ISS, ma ance la
commissione, assegna dichiaratamente alla determinazione della dmg di
sostanze come la cocaina lo scopo di "scoraggiare la loro
utilizzazione illegittima", e quindi, arbitrariamente, fini di
"prevenzione e disincentivazione".
Quel che appare incontestabile, tuttavia, è che la quantità
indicata nel d.m. (150 mg) viola anche nominalmente il sia pur
evanescente e indeterminabile criterio legislativo della "dose media
giornaliera", giacchè corrisponde, per esplicita dichiarazione della
commissione proponente e per comune acquisizione della prassi
giudiziaria, ad una singola dose, che un assuntore "medio" consuma,
secondo lo stesso parere dell'ISS, nell'arco di un paio di ore. Il
discrimine tra lecito e illecito penale è stabilito, dunque, in
violazione delle parole della legge, non già sulla base della "dose
media giornaliera", bensì sulla base della "singola dose media".
Tale soluzione determina, altresì, una palese disparità di
trattamento rispetto alla eroina, di cui è lecito consumare 3/4
singole dosi "medie" al giorno. Una disparità di trattamento tanto
più incomprensibile se si considera che la singola dose di ciascuna
delle due droghe a un costo equivalente (circa lire 50 mila), ma
l'una (l'eroina) è molto più nociva della cocaina, ove questa sia
assunta con il normale metodo dell'aspirazione nasale.
A tale proposito, la nota esplicativa n. 5 delle tabelle allegate
al d.m. n. 186, spiega che "per la cocaina vengono specificate
rispettivamente sia la dose come cocaina cloridrato sia la dose come
cocaina base in quanto il potere tossicomanigeno delle due forme
chimiche è molto diverso". In effetti le tabelle indicano la dmg
della "cocaina base (crack)" in 20 mg, a fronte dei 150 della cocaina
cloridrato (in un rapporto, quindi, di 1 a 7,50). In base a quali
criteri si sia pervenuti a tale determinazione, non è dato sapere
(sul punto tacciono i pareri sia dell'ISS che della commissione). Ma
da uno studio recente sull'esperienza americana (Lopez-Potenza, Il
"crack", la cocaina da fumo - Un problema in arrivo, in Zacchia,
cit., giu. 1988), si apprende che "a causa della breve durata
dell'higt con il crack sono richieste assunzioni più frequenti
rispetto all'uso della cocaina intranasale, anche perchè
l'esaurimento della fase di euforia porta ad uno stadio di
depressione profonda (crash) che induce all'assunzione di successive
dosi. La quantità di free-base utilizzata è dell'ordine di 80-100
mg per ogni inalazione (hit); le assunzioni possono essere ripetute
anche ogni 5 minuti. Consumi individuali di 3-4 g in 4 ore, di 9-30 g
in 24 ore e di 150 g in 72 ore sono riferiti da soggetti che hanno
richiesto trattamenti terapeutici". Alla luce di questi dati, e in
assenza di qualsiasi spiegazione nelle fonti ufficiali, la
determinazione della dmg del crack in 20 mg, cioè, secondo i
suddetti dati, in 1/5 dela singola dose minima reiteratamente assunta
nell'arco delle 24 ore da un consumatore abituale, risulta al
colleggio del tutto incomprensibile.
Tuttavia, quel che più sorprende a fronte delle tabelle, è
apprendere dai cultori della materia che il diverso "potere
tossicomanigeno"della cocaina non dipende direttamente dalle diverse
forme chimiche (cloridrato o base) in cui si può presentare, ma
dalle diverse vie di assunzione. Il crack infatti, non è niente
altro che l'assunzione della cocaina base mediante la inalazione dei
fumi che, ottenuti con un facile processo di combustione
(evaporazione), raggiungono rapidamente, attraverso le grandi
superfici dei polmoni, i recettori del sistema nervoso centrale.
L'effetto stupefacente è perciò rapido, violento e di breve durata,
ma anche molto pericoloso (pericolosità ed effetti analoghi sono
connessi all'assunzione endovena). Con l'aspirazione intranasale,
invece, la cocaina cloridrato, solubilizzata dal liquido della mucosa
nasale e da questa assorbita, raggiunge i recettori del s.n.c.
attraverso il flusso ematico. L'effetto pertanto è più lento ma
più duraturo.
Il diverso "potere tossicomanigeno" è legato, dunque, alle due
diverse forme chimiche solo nel senso che la cocaina base si presta
più facilmente ad essere assunta per inalazione dei fumi, perchè si
volatilizza ad una temperatura molto più bassa (97-98 gradi) della
cocaina cloridrato, il cui alto punto di fusione (195-196 gradi) ne
determina invece, nel corso dell'operazione di assunzione, una
parziale distruzione. Ma ciò non toglie che così come una miscela
di cocaina base, opportunamente polverizzata, potrebbe essere
"sniffata" al pari di una miscela di cocaina cloridrato, quest'ultima
può essere a sua volta assunta per inalazione dei fumi, in un
duplice senso: o procedendo alla sua combustione (pagando lo scotto
che si è detto) ovvero trasfrmando la cocaina cloridrato in cocaina
base, attraverso procedimenti di facile accesso (accanto al metodo
tradizionale - soluzione ed alcalinizzazione in acqua e bicarbonato;
estrazione con etere successivamente evaporato - Lopez/Potenza, cit.,
così descrivono il metodo usato dai tossicodipendenti negli ultimi
anni: "il crack si ottiene partendo dal cloridrato di cocaina, che è
la forma comune della cocaina presente nel commercio clandestino,
mediante una procedura assai semplice e priva di rischi. Le attuali
modalità di preparazione, possibili anche in ambienti privi di
attrezzature di laboratorio, consistono nello sciogliere la cocaina
cloridrato in acqua, alcalinizzare con bicarbonato di socio o con
ammoniaca, e infine riscaldare. Si ottiene in tal modo la cocaina
sotto forma di base libera; con raffreddamento rapido si ha la
separazione della parte solida dalla parte acquosa che viene
scartata".
Alla stregua di quanto esposto, appare evidente che le due diverse
forme chimiche della cocaina, mentre potrebbero essere
ragionevolmente considerate (insieme alla confezione: il crack si
presenta di solito come un prodotto solidificato) elemento indiziante
del metodo di assunzione della sostanza, non sono invece idonee a
differenziare la dmg, e costituiscono perciò un criterio incerto ed
arbitrario di identificazione della fattispecie penale (nonchè della
sua gravità oggettiva, solitamente tratta dal numero delle dosi).
Infatti, richiamando quanto detto più sopra, 150 mg di cocaina
cloridrato (equivalenti, secondo le tabelle, ad una dmg) potrebbero
essere facilmente trasformati in cocaina base, ricavandone 7/8 dmg di
crack; per converso, 150 mg di cocaina base si prestano ad essere
assunti in un'unica soluzione (per aspirazione) ovvero, come "crack",
in più soluzioni (in 7 giorni e mezzo per un assuntore "medio",
secondo le tabelle). Le paradossali conseguenze sul piano
sanzionatorio sono evidenti: la detenzione di una miscela contenente
tra i 20 e i 150 mg di cocaina base, alla stregua del criterio
puramente chimico adottato dal d.m. n. 162, costituisce il reato di
cui all'art. 73, anche se ne fosse comprovata l'assunzione mediante
un'unica aspirazione nasalle; invece, la detenzione ad uso personale
di 150 mg di cocaina cloridrato è esente da pena anche se destinata
a plurime assunzioni di crack (al fabbisogno di oltre una settimana,
secondo le tabelle).
Il riferimento alla forma chimica della sostanza per la
determinazione della dmg, e quindi della punibilità e della gravità
della pena, si rivela ancor più arbitraria e priva di senso se si
considera che la identificazione delle due specie, cloridrato e base,
è possibile, con i metodi normalmente usati nell'indagine chimico-
giudiziaria,solo per la sostanza allo stato puro. In realtà, nel
mercato clandestino, la cocaina si trova allo stato puro solo per
grossi quantitativi; nel mercato al minuto, quello cioè cui
attingono i consumatori, la cocaina si trova invece sempre miscelata
ad altre sostanze (di solito lidocaina cloridrato), sicchè l'analisi
chimica non consente di stabilire se la presenza dei ioni cloro - su
cui si basa la distinzione fra le due specie - provenga da diversa
sostanza o dalla cocaina, e quindi se quella contenuta nella miscela
sia cloridrato o base (altri metodi di indagine - punto di fusione;
"Nik-o-test" - segnalati nel citato studio Lopez/Potenza, devono
intendersi riferiti sempre alle sostanze ad alto grado di purezza).
La conseguenza è che, proprio per quantitativi al limite della dmg,
sulla base del mero criterio chimico è impossibile dire se si è in
presenza di una fattispecie criminosa (cioè al di là o al di qua
della dmg).
Dalle considerazioni esposte, emerge non solo l'inconsistenza e
l'irrazionalità del criterio legale (la "dose media giornaliera") di
identificazione della fattispecie penale e l'arbitrarietà della
concreta scelta della p.a., ma altresì la preoccupazione che anche
in Italia possa insorgere la pericolosa pratica - che secondo alcuni
osservatori avrebbe già preso avvio - di assunzione della cocaina
per le più efficaci ma più pericolose vie dell'endovena (che in
alcuni casi si è rivelata mortale) e dell'inalazione dei fumi di
combustione (crack). Potrebbe cioè verificarsi una "conversione"
degli "aspiratori" di cocaina che vogliano mantenersi nei limiti del
lecito penale, verso queste pericolose metodiche di assunzione, in
particolare mercè la trasformazione della dmg di cocaina cloridrato,
rinvenibile su un mercato adattatosi alle nuove dimensioni della
repressione penale, in cocaina base, utilizzabile per plurime
assunzioni di "crack", che attualmente, inteso come preparato pronto
per essere "fumato", non è ancora praticamente rinvenibile sul
mercato illecito del nostro Paese.
Quanto alla cannabis e derivati, la nota esplicativa (n. 4)
informa che la "dose media giornaliera" - fissata nel d.m. in gr 2,5
al 2% di THC per foglie e inflorescenza e in gr 0,5 al 10% di THC per
la resina (hashish) - è stata calcolata "sulla base delle variazioni
del contenuto medio di THC presente nei prodotti della cannabis".
L'informazione è idonea a far sapere che si è tenuto conto del
tenore "medio" di tetraidrocannabinolo (THC) presente,
rispettivamente nella misura del 2% e del 10%, nella marijuana e
nell'hashish. Ma, a parte il valore fittizio di tale "medieta'" (è
noto che il tenore di THC subisce ampie variazioni in relazione al
luogo di coltivazione, all'epoca del raccolto, ai tempi e modi di
conservazione, ecc.), la nota nulla dice sul perchè si è ritenuto
di determinare in 50mg di THC (gr 2,5 al 2% e gr 0,5 al 10%),
equivalenti a 2-3 "spinelli", la "dose media giornaliera" dei
prodotti della cannabis.
A spiegare le ragioni di tanto rigore - che peraltro contrasta con
l'intento legislativo, dichiarato nella citata relazione al Senato
(p. 13), di adottare per le droghe leggere "un minor rigore
sanzionatorio nei confronti di chi fa occasionalmente uso di sostanze
stupefacenti che, di regola, non inducono a dipendenza fisica e
psichica" - è ancora una volta la citata nota 2 luglio 1990
dell'ISS, dove si legge (p. 7): "trattandosi di prodotti utilizzati
prevalentemente da gruppi giovanili si è ritenuto opportuno
privilegiare il significato preventivo della normativa, con l'intento
di disincentivare anche l'uso sporadico e le prime assunzioni". La
commissione dei docenti assume da parte sua (p.5) di essere pervenuta
alla determinazione della "dose media giornaliera" - proposta in 30
mg di THC, "corrispondente al contenuto di 1-2 sigarette" - con
procedimento analogo a quello seguito per l'eroina, cioè sulla base
dei "dati epidemiologici", che però non hanno lasciato traccia nel
d.m. n. 186, se è vero che ad essi le note esplicative, per i
prodotti della cannabis, non fanno alcun riferimento (la nota n. 1,
relativa ai "dati epidemiologici", riguarda solo gli oppiacei e la
cocaina).
Anche qui, la querelle (a parti invertite) si spiega con il fatto
che, come per la cocaina, anche per la cannabis le fonti di
rilevazione (SAT e sequestri di polizia) sono poco eloquenti,
giacchè nessun fumatore di canapa si è mai rivolto ai SAT, dei cui
servizi, specie se considerati nella loro concreta realtà, non ha
alcun bisogno; e d'altra parte, i prodotti della cannabis raramente
si rinvengono sul mercato (esposti al sequestro) nelle confezioni
pronte per il consumo ("canne", "spinelli"). Ma, a prescindere da
tali considerazioni tratte dalla realtà, appare per tabulas che
anche la dmg del THC è stata determinata dall'autorità
amministrativa contra legem.
In proposito il Consiglio di Stato, dopo aver rilevato in via
generale, come si è ricordato, la non conformità a legge dei
criteri ispirati a finalità preventive, osserva (p. 4 del citato
parere): "per quanto concerne specificamente la tabella II (cannabis,
marijuana, hashish), in relazione alla quale il parere dell'ISS
espressamente indica di avere utilizzato il criterio della finalità
della disincentivazione, poichè la quantità proposta dalla
commissione (30 mg THC) è inferiore a quella indicata nel parere
obbligatorio (50 mg THC), è necessaria una nuova valutazione che
prescinda dal criterio finalisico e che per l'effetto potrà condurre
ad un aumento o anche ad una conferma della quantità indicata in
decreto". Tale rivalutazione, a quanto risulta, non vi è poi stata.
Ma non sembra che occorra spendere parola per rilevare la patente
illegittimità di una determinazione di natura amministrativa
dichiaratamente ispirata non già a criteri tecnici, ma a valutazioni
di politica criminale che spetta al legislatore (nei limiti della
legalità costituzionale), e non già alla p.a., di tradurre in
diritto positivo.
La violazione dei profili formali dell'atto amministativo, appare
tanto più grave se si considera che il maggior rigore che ne deriva
alla configurazione della fattispecie criminosa, va a colpire un
comportamento che, come s'è visto e come dimostra l'esperienza, non
crea alcun problema nè medico, nè famigliare, nè sociale,
all'infuori di quello della sua criminalizzazione. Una
criminalizzazione che rischia di diventare di massa per i fumatori di
cannabis (valutati, come s'è visto, nell'ordine di qualche milione),
se è vero che sul mercato al minuto dei prodotti della cannabis, ben
difficilmente è possibile acquistare soltanto una quantità
equivalente alla "dose media giornaliera", che non è praticamente
commerciata a causa del suo basso costo (circa 10 mila lire) e quindi
del suo irrisorio profitto per lo spacciatore.
Sotto questo profilo la scelta rigorista, se raffrontata a quella
riguardante l'eroina, diventa ancora più irragionevole, ove si
consideri che spesso proprio il valore economico distingue nella
realtà il consumatore dallo spacciatore, cioè, secondo la
irrealizzata volontà soggettiva del legislatore, la detenzione
lecita (quella che non consente profitti mediante lo spaccio) dalla
detenzione illecita (quella che li consente).
Non appare infine secondario considerare che la criminalizzazione
in termini così estesi e rigorosi della detenzione di cannabis a
fine di consumo, o dello stesso consumo, appare ancora più grave
perchè ai fumatori di cannabis non sarà mai applicabile la
sospensione prevista dall'art. 90 per "le pene detentive comminate"
(recte: irrogate) "per i reati previsti dall'art. 73, quinto comma".
La sospensione infatti è condizionata all'attuazione di un
"programma terapeutico e socioriabilitativo" che presuppone una
tossicodipendenza nella specie non ipotizzabile, come mostra di
rendersi conto lo stesso legislatore.
Con particolare riferimento al caso di specie, osserva il collegio
che i due imputati sono stati trovati in possesso, mentre erano in
macchina con altri due amici, di due confezioni contenenti ciascuna
poco più di una "dose media giornaliera" di hashish, utili per
ricavarne 3-4 "spinelli". Non vi è in atti priva alcuna di
destinazione allo spaccio e, considerata la esigua quantità della
sostanza, è attendibile che essa fosse destinata al consumo
personale dei detentori. E tuttavia i due imputati dovrebbero essere
ritenuti colpevoli del reato di cui all'art. 73, atteso che la
quantità di cui sono stati trovati in possesso supera, sia pure di
pochi milligrammi, la dmg fissata dalla p.a. La rilevanza della
questione di legittimità costituzionale rimessa alla decisione della
Corte è pertanto del tutto evidente, sia sotto il profilo dell'art.
3 della Costituzione (parità di trattamento di situazioni disuguali:
consumo/spaccio), sia sotto quello della violazione del principio di
offensività (nullum crimen sine damno) e della riserva di legge
(nullum crimen sine lege) in ordine alle fattispecie penali (art. 25
della Costituzione).
Sotto quest'ultimo profilo, il collegio dubita che la questione
possa essere risolta con la mera disapplicazione dell'illegittimo
provvedimento amministrativo della p.a. (il d.m. n. 186) e la
determinazione della dmg, in base ai criteri di cui all'art. 78, da
parte dello stesso collegio. Tali criteri, infatti, per quanto muniti
della forza cogente della legge, non sono in grado di dare
consistenza reale ad una entità in realtà indeterminabile (la "dose
media giornaliera"). E pertanto, alla illegittima, ma certa,
determinazione di carattere normativo di tale elemento della
fattispecie da parte della p.a., si sostituirebbe una altrettanto
illegittima, perchè del tutto discrezionale, determinazione da parte
del giudice, al cui potere (e non a quello della legge) finirebbe con
il risalire la configurazione, caso per caso, della fattispecie
punibile, che perderebbe i suoi caratteri di tipicità e
determinatezza. La questione di legittimità costituzionale per
violazione della riserva di legge stabilita nell'art. 25, si
riaprirebbe, quindi, sotto il profilo della assoluta indeterminatezza
della figura di reato prevista nel coordinato disposto degli artt.
73, 75 e 78. E si ricadrebbe in una situazione di incertezza più
grave di quella lamentata, sotto il vigore della legge n. 685/1975,
in relazione alla "modica quantita'", che secondo il giudizio del
nuovo legislatore (v. sul punto la citata relazione al Senato, pp. 8
e 11, nonchè l'intervento del sen. Casoli dell'11 giugno 1990, p. 7
del res. sten.), aveva costituito la causa determinante del
fallimento dell'intervento giudiziario sul problema droga.
Per le stesse ragioni, a ricondurre il denunciato complesso
normativo nell'ambito della legittimità costituzionale, non
basterebbe neppure la dichiarazione di illegittimità dell'art. 78
nei limiti in cui rimette alla p.a., senza determinazione di criteri,
la quantificazione della "dose media giornaliera". Il risultato
sarebbe, infatti, pur sempre la rimessione della determinazione di un
elemento normativo della fattispecie alla piena discrezionalità del
giudice, che quindi sarebbe investito non solo di poteri di
accertamento del fatto, ma anche di un improprio potere costitutivo
della fattispecie medesima.
La verità è che nella materia de qua, la legittimità
costituzionale può essere ripristinata solo fissando il discrimine
tra consumo (non punibile) e spaccio (punibile) non in base alla
finzione della "dose media giornaliera", ma in base alla realtà, da
accertarsi secondo i criteri propri dell'accertamento giudiziario,
basterebbe neppure la dichiarazione di illegittimità dell'art. 78
nei limiti in cui rimette alla p.a., senza determinazione di criteri,
la riquantificazione della "dose media giornaliera". Il risultato
sarebbe, infatti, pur sempre la rimessione della determinazione di un
elemento normativo della fattispecie alla piena discrezionalità del
giudice, che quindi sarebbe investito non solo di poteri di
accertamento del fatto, ma anche di un improprio potere costitutivo
della fattispecie medesima.
La verità è che il discrimine tra consumo (non punibile) e
spaccio (punibile) non può essere efficacemente determinato, senza
violare la Costituzione, nè in base alla finzione della dmg, nè in
base ad altro criterio quantitativo. Il discrimine basato sulla
quantità, infatti, non esce da questa alternativa: se è fissato con
criteri di larghezza, si rivela inutile, perchè si presta ad essere
utilizzato come copertura per l'attività di spaccio; se è fissato
invece con criteri di rigore, coinvolge inevitabilmente il consumo
nella sanzione penale, con violazione dei principi costituzionali.
L'unico modo di ricondurre la materia de qua nell'ambito della
legalità costituzionale è, dunque, quello di fondare il discrimine
tra il punibile (lo spaccio) e il non punibile (il consumo) non su
arbitrarie o inutili equazioni tra quantità e spaccio, ma sulla
realtà, da accertarsi secondo i criteri propri dell'accertamento
giudiziario, nell'ambito del quale la quantità di droga detenuta
potrebbe costituire, nel concreto contesto del fatto, uno degli
elementi di prova. La previsione normativa di cui si denuncia in via
principale l'incostituzionalità, è pertanto quella che fonda il
discrimine del penalmente rilevante non sul tipo di condotta
(destinazione allo spaccio o al consumo), ma sulla "dose media
giornaliera". Tecnicamente il complesso normativo denunciato (artt.
73, 75 e 78) potrebbe ricondursi a conformità alla Costituzione,
mediante l'eliminazione dall'art. 75 dell'inciso "in dose non
superiore a quella media giornaliera, determinata in base ai criteri
indicati al primo comma dell'art. 78". Quel che occorre, in ogni
caso, è ripristinare il rispetto del principio di eguaglianza (che
non consente di riservare al consumo giudizialmente accertato lo
stesso trattamento riservato allo spaccio), del principio di
necessaria offensività (che vieta la punizione dei fatti contro sè
stessi o privi di concreta pericolosità per beni altrui) e del
principio di legalità dei comportamenti punibili (la cui
determinatezza non può essere sostituita da una certezza
illegalmente determinata).
Certo, venendo a mancare l'ausilio probatorio costituito dalla
(arbitraria) presunzione di spaccio connessa alla eccedenza dalla
dmg, la già infima percentuale di piccoli spacciatori attualmente
perseguiti diminuirebbe ulteriormente. Ma non può considerarsi
secondario il fatto che ne guadagnerebbe per converso la non
punibilità di altrettanti soggetti che - secondo l'opinione (sia pur
normativamente mal tradotta) del legislatore ordinario, secondo il
comune sentire di quanti riflettono sul problema droga e, per quanto
qui decisamente rileva, secondo la Costituzione - non meritano la
sanzione penale.
Del resto - se è consentita in questa sede una riflessione di
politica criminale - la flessione della repressione penale del
piccolo spaccio non muterebbe i termini generali del contributo che
l'intervento giudiziario può dare alla risoluzione del problema
droga. Già oggi, infatti, nonostante il supporto probatorio della
dmg, l'area di impunità del piccolo spaccio è vastissima e, d'altra
parte, sulla ben più grave manifestazione criminale costituita dal
grande traffico, l'incidenza della repressione penale è, a fronte
della imponenza del fenomeno, poco più che simbolica.
Il fatto è che la risoluzione di simili problemi non può essere
affidata in via esclusiva (come accade oggi nella concreta realta'),
al processo penale, giacchè esso, per sua natura, come
autorevolmente osserva il Consiglio superiore della magistratura
(Relazione al Parlamento sullo stato della giustizia, 1986-1990, in
Quaderni del C.S.M., giugno 1990, p. 45), può e deve perseguire "non
già il fenomeno criminale, bensì i concreti comportamenti
criminosi". Il che "pone in luce i limiti del contributo che la
giurisdizione penale può fornire alla risoluzione dei problemi che
hanno radici profonde e diffuse nella struttura della societa'".

P. Q. M.
Visto l'art. 23 della legge 11 marzo 1953, n. 87;
Dichiara non manifestamente infondata la questione di legittimità
costituzionale degli artt. 71, 72 e 72-quater della legge 22 dicembre
1975, n. 285, siccome modificata dalla legge 26 giugno 1990, n. 162
(artt. 73, 75 e 78 del t.u. 9 ottobre 1990, n. 309), in relazione
agli artt. 3 e 25 della Costituzione;
Sospende il giudizio in corso e ordina trasmettersi gli atti alla
Corte costituzionale;
Ordina che a cura della cancelleria la presente ordinanza sia
notificata al Presidente del Consiglio dei Ministri e comunicata ai
Presidenti delle due Camere del Parlamento.
Il presidente: SARACENI

91C0327