1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 34 del 26-8-2015
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 156 ORDINANZA (Atto di promovimento) 27 marzo 2015
Ordinanza del 27 marzo 2015 emessa dal Tribunale di Como nel procedimento civile promosso da Tortora Francesco e Coco's S.r.l. unipersonale contro Direzione territoriale del lavoro di Como.. Sanzioni amministrative - Previsione dell'applicazione delle sanzioni amministrative soltanto nei casi e per i tempi in esse considerate - Applicazione all'autore dell'illecito amministrativo della legge successiva piu' favorevole - Mancata previsione - Violazione del principio di uguaglianza sotto il profilo dell'irragionevolezza e dell'ingiustificato deteriore trattamento rispetto agli illeciti tributari, valutari, in materia di concessioni del servizio di riscossione e di responsabilita' amministrativa degli enti per illecito penale - Violazione degli obblighi internazionali derivanti dalla CEDU. - Legge 24 novembre 1981, n. 689, art. 1. - Costituzione, artt. 3 e 117, primo comma, in relazione agli artt. 6 e 7 della Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle liberta' fondamentali. (15C00229) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.34 del 26-8-2015)

TRIBUNALE DI COMO
Sezione Civile

Il giudice del lavoro dott. Laura Tomasi, nella causa R.G.L.
1147/2013,

Tra

Francesco Tortora e Coco's S.r.l. Unipersonale (Avv. Minella)

Ricorrente

E

Direzione Territoriale del Lavoro di Como (funzionari delegati
dott. Barbaro, Blumetti, Bonacci)

Resistente
A scioglimento della riserva assunta all'udienza del 12 marzo
2015, letti gli atti e documenti di causa,
Ha pronunciato la seguente

Ordinanza ex art. 23, legge n. 87/1953

Con ricorso depositato il 16 settembre 2013, Francesco Tortora
(in qualità di obbligato principale) e Coco's S.r.l. Unipersonale
(in qualità di obbligato solidale) hanno proposto opposizione ex
art. 6, decreto legislativo n. 150/2011, avverso
l'ordinanza-ingiunzione n. 82/2013, con quale la Direzione
territoriale del lavoro (di seguito: DTL) di Como ha irrogato una
serie di sanzioni amministrative, tra cui la c.d. maxi sanzione per
il lavoro nero prevista dall'art. 3, comma 3, D.L. n. 12/2002, nella
misura complessiva di € 10.540,00, in relazione all'impiego
irregolare di quattro lavoratrici (sig. Zennaro, Centi, Soldano, El
Kotaichi), per 24 giornate lavorative.
L'opponente ha allegato l'illegittimità dell'ordinanza
ingiunzione per carenza di motivazione; per carenza di istruttoria
nel procedimento amministrativo; per mancata allegazione delle
dichiarazioni dei lavoratori al verbale di accertamento; per
emissione dell'ordinanza in pendenza di un ricorso al Comitato
regionale; per mancata audizione del sig. Tortora; per mancata
comunicazione di avvio del procedimento; per mancata tempestiva
contestazione della violazione al trasgressore.
L'opponente ha altresì contestato le risultanze
dell'accertamento ispettivo, evidenziando l'autenticità del rapporto
di apprendistato con la lavoratrice El Kotaichi e deducendo che con
le lavoratrici Zennaro, Centi e Soldano era stato instaurato un
contratto di prestazioni di lavoro accessorio ex art. 70 lett. e)
decreto legislativo n. 276/2003.
Quanto al regime sanzionatorio, l'opponente ha eccepito
l'inapplicabilità della c.d. maxi sanzione per il lavoro nero di cui
all'art. 3, comma 3, D.L. n. 12/2002, come modificato dall'art.
36-bis comma 7, legge n. 248/2006, deducendo che le lavoratrici erano
state regolarmente impiegate e che pertanto non sussisteva alcuna
volontà di occultare i rapporti di lavoro; che era illegittima la
duplicazione della sanzione per la lavoratrice Zennaro, che la
sanzione applicata era stata abrogata dall'art. 4, legge n. 183/2010
e che, in virtù della nuova normativa, ricorreva l'ipotesi
scriminante di cui comma 4 del novellato art. 3 D.L. n. 12/2002; in
ogni caso la sanzione avrebbe dovuto essere calcolata in applicazione
dei principi di cumulo di cui all'art. 8, legge n. 689/81.
L'opponente ha infine chiesto l'applicazione delle sanzioni nella
misura minima considerato l'atteggiamento collaborativo.
L'opponente ha pertanto chiesto l'annullamento dell'ordinanza
ingiunzione impugnata o in subordine, la riduzione delle sanzioni.
Si è costituita in giudizio la DTL, opponendosi dall'istanza di
sospensione del giudizio e contestando quanto ex adverso dedotto in
quanto infondato in fatto e in diritto.
All'esito dell'istruttoria, il giudice, rilevato che, come
dedotto dalla parte ricorrente, la disciplina della c.d. maxi
sanzione per il lavoro nero di cui all'art. 3, comma 3, D.L. n.
12/2002 era stata riformata in senso favorevole dall'art. 4, comma 1,
lettera a) legge n. 183/2010, ha prospettato alle parti, ex art. 101
comma 2 c.p.c., la questione dell'applicabilità alla fattispecie, in
astratto, del più mite regime sanzionatorio di cui alla legge n.
183/2010 (in particolare, del trattamento sanzionatorio affievolito
di cui all'art. 3 comma 3 secondo periodo D.L. n. 12/2002); della
natura «penale», ai sensi degli artt. 6 e 7 CEDU, così come
interpretati dalla Corte europea dei diritti dell'uomo nelle sentenze
Menarini c. Italia (27 settembre 2011, ric. 43509/08) e Grande
Stevens c. Italia (4 marzo 2014, ric. 18640/10), della c.d. maxi
sanzione per il lavoro nero; del possibile contrasto con l'art. 7
CEDU, così come interpretato nella sentenza Scoppola c. Italia (17
settembre 2009 ric. 10249/2003), dell'art. 1, legge n. 689/81, nella
parte in cui non prevede, come invece dispone l'art. 2 comma 4 c.p.,
l'applicazione retroattiva del trattamento sanzionatorio più mite.
Nelle note difensive presentate nel termine impartito, la parte
opponente ha sostenuto l'applicabilità alla fattispecie di causa del
trattamento sanzionatorio più mite previsto dall'art. 3 commi 3 e 4
D.L. n. 12/2002, come novellato dalla legge n. 183/2010 e ha
richiamato la sentenza della Corte costituzionale n. 254/2014 che ha
dichiarato l'illegittimità costituzionale dell'art. 36-bis, comma 7,
lett. a) D.L. 223/2006, conv. in legge n. 248/2006, nella parte in
cui stabiliva che l'importo delle sanzioni civili connesse all'omesso
versamento dei contributi e premi per i lavoratori assunti in nero
non potesse essere inferiore € 3000, indipendentemente dalla durata
della prestazione lavorativa accertata.
Nelle proprie note difensive, la DTL ha ritenuto che la questione
sollevata dal giudicante fosse ultra petita, in quanto in ricorso la
parte opponente aveva domandato l'applicazione del comma 4 dell'art.
3 D.L. n. 12/2002, così come introdotto dalla legge n. 183/2010
(elisione totale della sanzione amministrativa in caso di adempimenti
di carattere contributivo precedentemente assolti che evidenzino la
volontà di non occultare rapporto) e non l'applicazione del comma 3
della medesima disposizione (trattamento sanzionatorio affievolito
per successiva occupazione regolare dei lavoratori in nero).
La DTL, in subordine, ha affermato che la disciplina di cui al
comma 3 (sanzioni affievolite per successiva occupazione regolare)
sarebbe astrattamente applicabile alle lavoratrici El Kotaichi e
Soldano, di talchè in relazione alle predette lavoratrici sarebbe
rilevante la questione prospettata dal giudicante.
Ciò premesso in punto di svolgimento del processo, ritiene il
giudicante rilevante e non manifestamente infondata la questione di
legittimità costituzionale, per contrasto con l'art. 117 comma 1
Cost. (in relazione agli artt. 6 e 7 CEDU), e con l'art. 3 Cost.
dell'art. 1, legge n. 689/81, nella parte in cui non prevede, come
invece dispone l'art. 2 comma 4 c.p., l'applicazione retroattiva del
trattamento sanzionatorio più mite.
Quanto alla rilevanza della questione, si osserva anzitutto che
la causa non può essere decisa sulla base delle censure formali
sollevate dalla parte opponente nei confronti
dell'ordinanza-ingiunzione e del procedimento di adozione della
stessa, poichè dette censure sono da ritenersi infondate.
Non si riscontra, infatti, alcuna carenza di motivazione
nell'ordinanza ingiunzione, che descrive in dettaglio le condotte
contestate alla parte opponente, le sanzioni applicate e i criteri di
calcolo delle stesse, indicando le disposizioni sanzionatorie in
specie rilevanti e rinviando peraltro al contenuto del verbale
conclusivo dell'ispezione congiunta (n. 51C/057 del 20 gennaio 2010),
notificato agli opponenti.
L'istruttoria nel procedimento ispettivo non appare poi carente,
avendo gli ispettori sia effettuato un accesso in loco in data 24
luglio 2009, sia acquisito le dichiarazioni dei lavoratori e del sig.
Tortora, sia esaminata la documentazione di impresa, incluso il libro
unico del lavoro (v. risultanze del verbale conclusivo del 20 gennaio
2010).
Non inficia, d'altronde, la validità del procedimento
amministrativo o dell'ordinanza ingiunzione la circostanza che le
dichiarazioni dei lavoratori non siano state allegate al verbale
conclusivo del 20 gennaio 2010, essendo il contenuto delle stesse
dettagliatamente riportato nel verbale.
L'ordinanza ingiunzione è stata poi emessa dopo il rigetto per
tardività del ricorso amministrativo presentato da parte opponente
al Comitato regionale per i rapporti di lavoro. Il ricorso
amministrativo era effettivamente tardivo, come risulta dall'avviso
di ricevimento della raccomandata di notifica prodotto dalla DTL sub
doc. 4. Peraltro, il rigetto del ricorso amministrativo non ha
impedito alla parte opponente di presentare ricorso giudiziale.
La mancata audizione, nel procedimento amministrativo, del sig.
Tortora non appare idonea a inficiare la validità dell'ordinanza
ingiunzione, in base alla più recente giurisprudenza di legittimità
(Cass. SU n. 1786/2010) secondo cui anche laddove le deduzioni
difensive proposte dall'interessato non siano state esaminate o siano
state respinte senza adeguata motivazione, ciò non determina la
nullità dell'ordinanza ingiunzione, ma semplicemente il
potere-dovere del giudice di esaminare, in sede di giudizio di
opposizione, dette difese, ove riproposte.
Le sentenze citate in senso contrario da parte opponente (Cass.
n. 13622/2009 e n. 15292/2007) appaiono precedenti all'intervento
delle Sezioni Unite e non pienamente pertinenti, in quanto relative
alla specifica materia delle violazioni del codice della strada.
Si osserva peraltro che la DTL ha rinviato la prima audizione del
sig. Tortora su istanza dello stesso e, successivamente, lo ha
riconvocato per ben due volte (doc. 18 fasc. DTL), rispetto alla
quale non risulta che l'interessato abbia fatto valere impedimenti a
partecipare. Pertanto, la mancata audizione del sig. Tortora appare
sostanzialmente riconducibile a cause imputabili allo stesso.
Non è fondata nemmeno la censura di violazione dell'art. 7,
legge n. 241/90 per mancata comunicazione di avvio del procedimento
amministrativo, posto che detta legge non si applica al procedimento
di irrogazione delle sanzioni amministrative ex lege 689/81 (Cass. SU
n. 9591/2006).
Infine, non risulta violato l'art. 14 legge n. 689/81 che prevede
che l'illecito amministrativo debba essere contestato entro 90 giorni
dall'accertamento. Invero, l'accertamento ispettivo, cominciato il 24
luglio 2009, è terminato il 2 novembre 2009 con l'acquisizione delle
ultime dichiarazioni della lavoratrice Centi (doc. 11 fasc. DTL) e
verbale di accertamento è stato notificato il 20 gennaio 2010,
pertanto nel rispetto del termine trimestrale previsto dalla
disposizione.
D'altro canto, l'ordinanza ingiunzione non può essere annullata
per i motivi in fatto dedotti dalla parte opponente, in quanto dalle
dichiarazioni rese dallo stesso sig. Tortora e dai lavoratori agli
ispettori, nonchè dalle deposizioni dei testi in giudizio, è emerso
lo svolgimento di lavoro in nero da parte delle lavoratrici Zennaro,
Centi, Soldano e El Kotaichi, per le giornate contestate dalla DTL
nell'ordinanza ingiunzione.
È peraltro altresì emerso in causa che, dopo avere svolto
alcune giornate di lavoro non regolarizzato, le lavoratrici Zennaro e
Centi sono state assunte con contratto di collaborazione occasionale,
la lavoratrice El Kotaichi è stata assunta con contratto di
apprendistato e la lavoratrice Soldano con contratto di lavoro
subordinato.
Ad avviso del giudicante, dunque, non risultando fondate le
censure procedurali svolte dal ricorrente, e risultando invece
dimostrato in istruttoria lo svolgimento di lavoro in nero da parte
delle lavoratrici Zennaro, Centi, Soldano, El Kotaichi, correttamente
la DTL ha applicato, nell'ordinanza ingiunzione la c.d. maxi sanzione
per il lavoro nero di cui all'art. 3 comma 3, legge n. 73/2002, come
modificato dall'art. 36-bis, comma 7, legge n. 248/2006 e vigente
all'epoca della commissione dei fatti.
Ne deriva che l'ordinanza ingiunzione dovrebbe essere sul punto
confermata e la c.d. maxi sanzione per il lavoro nero applicata.
Diventa questo punto rilevante, nel presente giudizio, la
questione dell'applicabilità della disciplina sopravvenuta
introdotta dall'art. 4, comma 1, lett. a) legge n. 183/2010.
Detta disciplina è da qualificarsi come più mite rispetto a
quella vigente all'epoca dei fatti.
Invero, la sanzione applicata nell'ordinanza ingiunzione e
vigente all'epoca della commissione dei fatti era quella prevista
dall'art. 3 comma 3 del D.L. n. 12/2002 conv. in legge n. 73/2002,
come sostituito dall'art. 36-bis, comma 7, lett. a) del D.L. n.
223/2006, conv. in legge n. 248/2006, che prevedeva: «ferma restando
l'applicazione delle sanzioni già previste dalla normativa in
vigore, l'impiego di lavoratori non risultanti dalle scritture o da
altra documentazione obbligatoria è altresì punito con la sanzione
amministrativa da € 1.500 a € 12.000 per ciascun lavoratore,
maggiorata di € 150 per ciascuna giornata di lavoro effettivo [...]»
(1)
Successivamente, l'art. 4, comma 1, lett. a) legge n. 183/2010 ha
così sostituito il comma 3 dell'art. 3 del D.L. n. 12/2002: «Ferma
restando l'applicazione delle sanzioni già previste dalla normativa
in vigore, in caso di impiego di lavoratori subordinati senza
preventiva comunicazione di instaurazione del rapporto di lavoro da
parte del datore di lavoro privato, con la sola esclusione del datore
di lavoro domestico, si applica altresì la sanzione amministrativa
da € 1.500 a € 12.000 per ciascun lavoratore irregolare, maggiorata
di € 150 per ciascuna giornata di lavoro effettivo. L'importo della
sanzione è da € 1.000 a € 8.000 per ciascun lavoratore irregolare,
maggiorato di € 30 per ciascuna giornata di lavoro irregolare, nel
caso in cui il lavoratore risulti regolarmente occupato per un
periodo lavorativo successivo» (2) .
L'art. 4 comma 1 lett. a) legge n. 183/2010 ha altresì
sostituito il comma 4 dell'art. 3 del D.L. n. 12/2002 con il seguente
testo: «le sanzioni di cui al comma 3 non trovano applicazione
qualora, dagli adempimenti di carattere contributivo precedentemente
assolti, si evidenzi comunque la volontà di non occultare il
rapporto, anche se trattasi di differente qualificazione».
Dal mero raffronto testuale emerge che la disciplina introdotta
dalla legge n. 183/2010 configura un trattamento sanzionatorio più
mite, prevedendo sia una riduzione della cornice edittale della
sanzione nel caso in cui «il lavoratore risulti regolarmente occupato
per un periodo lavorativo successivo» (comma 3, c.d. ravvedimento
operoso), sia l'elisione totale delle sanzioni «qualora, dagli
adempimenti di carattere contributivo precedentemente assolti, si
evidenzi comunque la volontà di non occultare il rapporto, anche se
trattasi di differente qualificazione» (comma 4).
Infine, non ritiene il giudicante che la questione sollevata
all'udienza del 17 dicembre 2014 (compatibilità con gli artt. 6 e 7
CEDU e l'art. 117 Cost. della mancata previsione del principio di
retroattività della lex mitior in materia di sanzioni
amministrative) sia ultra petita, per avere la parte ricorrente
chiesto l'applicazione del novellato comma 4, dell'art. 3, D.L. n.
12/2002 e non del novellato comma 3 secondo periodo della
disposizione.
È noto che il giudizio di opposizione avverso
ordinanza-ingiunzione di pagamento di somma di denaro a titolo di
sanzione amministrativa risponde ai principi della domanda, della
corrispondenza tra chiesto e pronunciato e del divieto della
pronunzia d'ufficio su eccezioni rimesse esclusivamente
all'iniziativa di parte (in tal senso v. inter alla Cass. civ. sez.
lav. n. 9178/2010). In applicazione di tale principio, la SC ha
ritenuto precluso al giudice dell'opposizione ridurre l'entità della
sanzione applicata in difetto di domanda dell'opponente, il quale
abbia unicamente chiesto l'annullamento dell'ordinanza ingiunzione
(v. Cass. n. 21486/2004).
In specie, la parte opponente, in relazione alla c.d. maxi
sanzione per il lavoro nero, non solo aveva lamentando l'illegittima
duplicazione della sanzione con riferimento alla lavoratrice Zennaro,
ma aveva anche eccepito l'inapplicabilità del regime sanzionatorio
di cui all'art. 36-bis comma 7, legge n. 248/2006 (p. 12 ss. del
ricorso), per abrogazione a opera dell'art. 4 comma 1, lett. a) legge
n. 183/2010. In particolare, il ricorrente aveva richiamato i
novellati commi 3 e 4 dell'art. 3 D.L. n. 12/2002 e chiedendo che in
specie venisse applicato il comma 4 della disposizione.
Peraltro, a p. 12 del ricorso, la parte opponente aveva
evidenziato l'irragionevolezza dell'applicazione della c.d. maxi
sanzione per il lavoro nero, in quanto in specie i rapporti di lavoro
non si erano svolti interamente in nero, ma erano stati
regolarizzati.
A p. 16 del ricorso la parte opponente aveva chiesto
"l'applicazione della sanzione nella misura minima possibile
considerato «l'atteggiamento collaborativo» e «l'esiguità
dell'asserito comportamento illecito».
Nelle conclusioni, la parte opponente aveva chiesto in via
subordinata «ridursi la sanzione alla diversa somma che risultasse
dovuta considerata l'illegittima duplicazione adottata».
Interpretando le conclusioni del ricorso alla luce del corpo
dell'atto, e delle deduzioni in esso svolte, si deve concludere che
la parte opponente ha chiesto la riduzione delle sanzioni e ha
altresì allegato che l'inapplicabilità della maxi sanzione irrogata
dalla DTL discendesse (anche) dal fatto che i rapporti di lavoro non
si erano svolti totalmente in nero.
Considerato, da un lato, che sono presenti nel ricorso una
domanda generica di riduzione delle sanzioni/applicazione delle
stesse in misura minima, nonchè l'allegazione del presupposto di
fatto dell'applicazione del c.d. trattamento sanzionatorio
affievolito introdotto nel comma 3 dell'art. 3, D.L. n. 12/2002 dalla
legge n. 183/2010, costituito dall'avvenuta regolarizzazione dei
rapporti di lavoro, e considerato, dall'altro lato, che rientra nei
poteri del giudice dell'opposizione determinare la sanzione tra il
minimo e il massimo edittale, applicando direttamente i criteri di
cui all'art. 11, legge n. 689/81 (v. Cass. 18811/2003), ritiene il
giudicante che, nel caso di specie, tra i poteri giudiziali di
determinazione del trattamento sanzionatorio rientri anche quello di
applicare la sanzione affievolita prevista dall'art. 3, comma 3,
secondo periodo D.L. n. 12/2002.
In altre parole non pare al giudicante che l'applicazione del
trattamento sanzionatorio affievolito di cui all'art. 3 comma 3
secondo periodo D.L. n. 12/2002 concreterebbe una pronuncia ultra
petitum, attenendo detta applicazione alla mera determinazione del
trattamento sanzionatorio, nell'ambito della cornice edittale
prevista dalla disposizione, e in presenza di una domanda della parte
opponente di «riduzione delle sanzioni».
Sennonchè, l'applicazione del trattamento sanzionatorio
affievolito - sopravvenuto rispetto alla commissione dei fatti - non
risulta allo stato possibile, poichè l'art. 1, legge n. 689/81 non
prevede, in materia di sanzioni amministrative, la retroattività del
trattamento sanzionatorio più favorevole. La disposizione, infatti,
prevede che nessuno possa essere assoggettato a sanzioni
amministrative se non in forza di una legge che sia entrata in vigore
prima della commissione della violazione, ma non riproduce il
precetto dell'applicazione della legge successiva più favorevole
all'autore della violazione, contenuto invece, per le sanzioni
penali, nell'art. 2, comma 2 c.p.
Di qui la rilevanza della questione di legittimità
costituzionale proposta con la presente ordinanza.
Quanto alla non manifesta infondatezza della questione, non
ignora il giudicante come la Corte Costituzionale abbia in passato
escluso che l'applicazione retroattiva della lex mitior in materia di
sanzioni amministrative sia costituzionalmente necessitata (cfr
C.Cost. 501/2002, C.Cost. 245/2003).
Ritiene tuttavia il giudicante che detta soluzione possa essere
rimeditata alla luce delle esigenze di conformità dell'ordinamento
agli obblighi derivanti dall'adesione alla CEDU, così come
interpretati dalla recente giurisprudenza della Corte europea dei
diritti dell'uomo.
A tal proposito si osserva anzitutto che, se presa in
considerazione all'interno del sistema della Convenzione europea dei
diritti dell'uomo, la sanzione amministrativa di cui all'art. 3 comma
3 D.L. n. 12/2002 (nella versione introdotta dall'art. 36-bis, comma
7, lett. a) D.L. n. 223/2006) potrebbe essere fondatamente
qualificata come «penale».
Com'è noto, infatti, la Corte di Strasburgo da tempo risalente
ha ritenuto di natura «penale» - ai fini dell'applicazione delle
garanzie dell'equo processo (art. 6 CEDU) - anche sanzioni
formalmente qualificate come amministrative negli ordinamenti degli
Stati parte della CEDU, in base ai criteri (tra loro alternativi e
non cumulativi) della natura del precetto violato e della gravità
della sanzione.
In particolare, secondo la Corte europea dei diritti dell'uomo
una sanzione - pur qualificata come amministrativa nell'ordinamento
nazionale - deve essere ritenuta di natura «penale» ai sensi della
Convenzione ove la norma che la commina sia rivolta alla generalità
dei consociati e persegua uno scopo preventivo, repressivo e punitivo
e non meramente risarcitoria e/o ove la sanzione suscettibile di
essere inflitta comporti per l'autore dell'illecito un significativo
sacrificio, anche di natura meramente economica e non consistente
nella privazione della libertà personale (v. in particolare C.edu, 6
agosto 1976, Engel c. Paesi Bassi, nonchè, inter alia, C.edu, 21
febbraio 1984, Ozturk c. Germania e 1° maggio 2005, Ziliberberg c.
Moldavia).
In applicazione di tali criteri, nelle sentenze Menarini c.
Italia (27 settembre 2011, ric. 43509/08) e Grande Stevens c. Italia
(4 marzo 2014, ric. 18640/10) la Corte europea dei diritti dell'uomo
ha ritenuto di natura «penale» ai sensi dell'art. 6 CEDU,
rispettivamente le sanzioni amministrative in materia di concorrenza
di cui all'art. 15, legge n. 287/1990 e le sanzioni amministrative in
materia di manipolazione del mercato di cui all'art. 187-ter, decreto
legislativo n. 58/1998.
In specie, ritiene il giudicante che la c.d. maxi sanzione per il
lavoro nero debba qualificarsi come «penale» alla luce della
giurisprudenza della Corte europea. In primo luogo, infatti, la
citata disposizione, rivolta alla generalità dei consociati,
persegue uno scopo non meramente risarcitorio, ma repressivo e
preventivo rispetto al fenomeno del lavoro nero in chiave di
protezione dell'interesse, di rilevanza costituzionale (artt. 38
Cost.), della tutela previdenziale del lavoro.
In secondo luogo, la sanzione astrattamente irrogabile può
raggiungere un rilevante importo, poichè compresa tra € 1.500 e €
12.000 per ciascun lavoratore irregolare e maggiorata di € 150 per
ciascuna giornata di lavoro effettivo. E difatti, nella fattispecie
oggetto di causa, la sanzione ammonta, per 24 giornate di impiego
irregolare di 4 lavoratori, alla non modesta cifra di € 10.450,00.
Dalla natura «penale» ai sensi della CEDU della sanzione di cui
all'art. 3 comma 3 D.L. n. 12/2002 discende, ad avviso del
giudicante, l'applicabilità alle stesse del principio di legalità
penale di cui all'art. 7 CEDU, ai sensi del quale i reati e le pene
debbono essere previsti dalla legge.
Detto principio, per come interpretato dalla Corte europea dei
diritti dell'uomo nella sentenza Scoppola c. Italia (17 settembre
2009 ric. 10249/2003) e nella sentenza Mihai Torna e. Romania (24
gennaio 2012, ric. 1051/06), include il principio di applicazione
retroattiva, in favore del reo, del trattamento sanzionatorio più
mite sopravvenuto rispetto alla commissione del fatto.
L'acquisita natura di garanzia convenzionale del principio della
retroattività della lex mitior, unitamente all'inclusione
dell'illecito amministrativo e delle relative sanzioni nella materia
penale ai sensi della CEDU, comporta il contrasto con l'art. 117
Cost. - per violazione del parametro interposto rappresentato dagli
artt. 6 e 7 CEDU - dell'art. 1, legge n. 689/1981, che non prevede,
per le sanzioni amministrative, l'applicazione retroattiva della lex
mitior e, quindi la necessità di riconsiderare - superandolo -
l'orientamento giurisprudenziale consolidato (cfr Cass. 6712/1999,
Cass. SS.UU. 890/1998, Cass. 8074/1998, Cass. 2058/1998, Cass.
11928/1995, Cass. 13246/1992, Cass. 6318/1986, Cons. St. 3497/2010,
Cons. St. 2544/2000), avallato in passato dalle sentenze 501/2002 e
245/2003 della Corte Costituzionale, sfavorevole all'applicazione
alla materia delle sanzioni amministrative del principio in esame.
Del resto, le considerazioni appena svolte erano già state
prospettate dal Tribunale Cremona, con l'ordinanza n. 447 dell'11
settembre 2013, di promovimento di questione di legittimità
costituzionale dell'art. 1 legge n. 689/81, in relazione alla quale
la Corte costituzionale non si è pronunciata, disponendo con
ordinanza n. 247/2013 la restituzione degli atti al rimettente, sul
presupposto - non rilevante nella presente fattispecie - del
possibile difetto di rilevanza della questione nella causa a quo, per
intervenuta declaratoria di illegittimità costituzionale della
sanzione amministrativa della quale doveva in specie farsi
applicazione (l'art. 18-bis, commi 3 e 4, del decreto legislativo n.
66 del 2003).
Inoltre - come già evidenziato dal Tribunale di Cremona nella
citata ordinanza n. 447 - la mancata previsione della retroattività
del trattamento sanzionatorio più mite in materia di sanzioni
amministrative appare in contrasto con l'art. 3 della Costituzione e
col principio di ragionevolezza e uguaglianza.
Invero, la stessa Corte costituzionale (cfr C.Cost. 393/2006),
occupandosi della legittimità costituzionale della legge n.
251/2005, ha chiarito che la retroattività della legge più
favorevole, pur non essendo prevista espressamente dalla Costituzione
(a differenza dell'irretroattività della legge sfavorevole), nemmeno
in ambito penale, deve comunque considerarsi espressione di un
principio generale dell'ordinamento, legato ai principi di
materialità e offensività della violazione, dovendosi adeguare la
sanzione alle eventuali modificazioni della percezione della gravità
degli illeciti da parte dell'ordinamento giuridico.
Sebbene il principio dell'applicazione retroattiva della lex
mitior non sia assoluto, ha spiegato in quell'occasione la Corte, a
differenza di quello di cui all'art. 2, primo comma c.p. (e art. 25,
secondo comma Cost.) tuttavia la sua deroga deve essere giustificata
da gravi motivi di interesse generale (C.Cost. 393/2006, C.Cost.
236/2011), dovendo in tal senso superare un vaglio positivo di
ragionevolezza e non un mero vaglio negativo di non manifesta
irragionevolezza.
Devono cioè essere positivamente individuati gli interessi
superiori, di rango almeno pari a quello del principio in
discussione, che ne giustifichino il sacrificio.
Non si ravvisano tuttavia nella specie motivi tali da supportare
il sacrificio al trattamento più favorevole, come dimostra anche la
considerazione che, in altri settori, il legislatore ha recentemente
introdotto norme del tenore dell'art. 2 commi 2 e 4 c.p.
Possono citarsi l'art. 23-bis decreto del Presidente della
Repubblica n. 148/1988 (introdotto dall'art. 1, legge n. 326/2000) in
materia di illeciti valutari, l'art. 3 decreto legislativo n.
472/1997 sulle violazioni tributarie (cfr Cass. 1656/2013), l'art.
46, decreto legislativo n. 112/1999 in materia di concessioni del
servizio di riscossione, l'art. 3 decreto legislativo n. 231/2001 in
materia di responsabilità amministrativa degli enti per illecito
penale.
Malgrado si tratti di settori speciali, non sussiste una
differenza ontologica tra gli illeciti amministrativi oggetto delle
norme citate e la disciplina generale della legge n. 689/1981, nè si
rinvengono motivi di interesse generale tali da giustificare il
diverso trattamento.
Sussiste quindi violazione dell'art. 3 Cost. anche per ciò che
riguarda il principio di uguaglianza, assunte le norme citate come
tertium comparationis.
Non si ritiene, infine, che l'evidenziato contrasto dell'art. 1
legge n. 689/1981 con l'art. 117 comma 1 (in relazione agli artt. 6 e
7 CEDU), e con l'art. 3 Cost. possa essere risolto attraverso
un'interpretazione conforme alla CEDU e ai parametri costituzionali,
in quanto- come già rilevato dal Tribunale di Cremona con la citata
ordinanza n. 447 - esiste consolidata giurisprudenza (vero e proprio
diritto vivente) della Corte di Cassazione, oltre a precedenti
negativi della Corte Costituzionale, che, in più occasioni, ha
ribadito la non applicabilità del principio della retroattività
della lex mitior al settore degli illeciti amministrativi, rifiutando
un'applicazione analogica dell'art. 2, secondo comma c.p., anche alla
luce dell'art. 14 preleggi (cfr Cass. 6712/1999, Cass. SS.UU.
890/1998, Cass. 8074/1998, Cass. 2058/1998, Cass. 11928/1995, Cass.
13246/1992, Cass. 6318/1986, Cons. St. 3497/2010, Cons. St.
2544/2000) e considerando i limitati casi in cui il principio della
retroattività della lex mitior opera come casi settoriali, non
estensibili oltre il loro ristretto ambito di applicazione.
Avendo dato esito negativo il tentativo di interpretazione
conforme, e non essendo possibile fare applicazione della
disposizione ritenuta in contrasto con la CEDU e la Costituzione, va
sollevata questione di legittimità costituzionale, per violazione
dell'art. 117 comma 1 (in relazione agli artt. 6 e 7 CEDU), e
dell'art. 3 Cost. dell'art. 1, legge n. 689/1981, nella parte in cui
lo stesso non prevede, diversamente dall'art. 2, comma 4 c.p.
l'applicazione all'autore dell'illecito amministrativo della legge
successiva più favorevole.

(1) Non rileva nel presente giudizio, relativo a sanzioni
amministrative e non a sanzioni civili ex lege 388/2000, che il
comma 3 dell'art. 3 prevedesse altresì che «l'importo delle
sanzioni civili connesse all'omesso versamento dei contributi e
premi riferiti a ciascun lavoratore di cui al periodo precedente
non può essere inferiore a € 3.000, indipendentemente dalla
durata della prestazione lavorativa accertata» e che detta parte
della disposizione sia stata dichiarata illegittima, per
irragionevolezza, da Corte cost. n. 254/2014.

(2) L'ultima parte del comma in parola prevede altresì in relazione
alle sanzioni civili: «l'importo delle sanzioni civili connesse
all'evasione dei contributi e dei premi riferiti a ciascun
lavoratore irregolare di cui ai periodi precedenti è aumentato
del 50 per cento».

P.Q.M.

Il Giudice del Lavoro di Como,
1. visti gli artt. 134 Cost. e 23 legge n. 87/1953, dichiara
rilevante e non manifestamente infondata la questione di legittimità
costituzionale dell'art. 1 legge n. 689/1981 per violazione dell'art.
117 comma 1 Cost. in relazione agli artt. 6 e 7 CEDU;
2. visti gli artt. 134 Cost. e 23 legge n. 87/1953, dichiara
rilevante e non manifestamente infondata la questione di legittimità
costituzionale dell'art. 1 legge n. 689/1981 per violazione dell'art.
3 Cost.;
3. dispone l'immediata trasmissione degli atti alla Corte
costituzionale e sospende il giudizio;
4. manda alla Cancelleria perchè la presente ordinanza sia
notificata alle parti in causa ed al Presidente del Consiglio dei
Ministri, nonchè comunicata ai Presidenti della Camera dei Deputati
e del Senato della Repubblica.
Como, 27 marzo 2015

Il Giudice del lavoro: Tomasi