1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 24 del 13-6-2018
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 36 RICORSO PER LEGITTIMITA' COSTITUZIONALE 15 maggio 2018
Ricorso per questione di legittimita' costituzionale depositato in cancelleria il 15 maggio 2018 (del Presidente del Consiglio dei ministri) . Appalti pubblici - Norme della Regione autonoma Sardegna - Norme in materia di contratti pubblici di lavori, servizi e forniture - Responsabile di progetto e responsabile per fasi - Istituzione e gestione dell'Albo telematico dei commissari di gara - Approvazione, con deliberazione della Giunta regionale, di linee guida, documentazione standard, capitolati speciali e schemi di contratto - Qualificazione delle stazioni appaltanti. - Legge della Regione autonoma Sardegna 13 marzo 2018, n. 8 (Nuove norme in materia di contratti pubblici di lavori, servizi e forniture), artt. 34, 37, 39 e 45. (18C00123) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.24 del 13-6-2018)

Ricorso ex art. 127 Costituzione della Presidenza del Consiglio
dei ministri (c.f. 80188230587), in persona del Presidente pro
tempore, rappresentata e difesa ex lege dall'Avvocatura generale
dello Stato (c.f. 80224030587; pec:
ags.rm@mailcert.avvocaturastato.it; fax 06/96514000) ed elettivamente
domiciliata presso i suoi uffici in Roma, via dei Portoghesi n. 12;
ricorrente;
Contro Regione autonoma della Sardegna, in persona del Presidente
pro tempore, dott. Francesco Pigliaru, con sede in Cagliari (cap.
09123), viale Trento n. 69; resistente;
Per la dichiarazione di illegittimità costituzionale degli
articoli 34, 37, 39 e 45 della legge della Regione autonoma della
Sardegna 13 marzo 2018, n. 8, pubblicata nel BUR n. 14 del 15 marzo
2018, recante «Nuove norme in materia di contratti pubblici di
lavori, servizi e forniture».
La legge regionale indicata in epigrafe, che detta norme in
materia di contratti pubblici, lavori e forniture nella Regione
Sardegna, presenta aspetti di illegittimità costituzionale in quanto
le disposizioni di seguito indicate eccedono dalle competenze
attribuite alla Regione dallo Statuto speciale di autonomia, legge
costituzionale n. 3/1948, andando ad invadere la competenza esclusiva
dello Stato in materia di tutela della concorrenza e ordinamento
civile, di cui all'art. 117, secondo comma, lettere e) ed l) della
Costituzione.
Si premette che, ai sensi dell'art. 3, lettera c) dello Statuto
speciale di autonomia, la Regione Sardegna gode di competenza
legislativa di tipo primario in materia di «lavori pubblici di
esclusivo interesse della Regione» mentre, nel medesimo Statuto, non
si rinviene alcuno specifico riferimento alle forniture ed ai
servizi.
Così come affermato da codesta ecc.ma Corte con la sentenza n.
411/2008 «..la disciplina degli appalti pubblici, intesa in senso
complessivo, include diversi «ambiti di legislazione», che «si
qualificano a seconda dell'oggetto al quale afferiscono»: in essa,
pertanto, si profila una interferenza fra materie di competenza
statale e materie di competenza regionale, ma con la «prevalenza
della disciplina statale su ogni altra fonte normativa» (sentenza n.
401/2007) in relazione agli oggetti riconducibili alla competenza
esclusiva statale, esercitata con le norme recate dal decreto
legislativo n. 163 del 2006 (attualmente dal decreto legislativo n.
50/2016).
In particolare, la disciplina delle procedure di gara, la
regolamentazione della qualificazione e selezione dei concorrenti,
delle procedure di affidamento e dei criteri di aggiudicazione, ivi
compresi quelli che devono presiedere all'attività di progettazione,
mirano a garantire che le medesime si svolgano nel rispetto delle
regole concorrenziali e dei principi comunitari della libera
circolazione delle merci, della libera prestazione dei servizi, della
libertà di stabilimento, nonchè dei principi costituzionali di
trasparenza e parità di trattamento (sentenze n. 431 e n. 401 del
2007) e sono riconducibili all'ambito della tutela della concorrenza,
di esclusiva competenza del legislatore statale (sentenze n. 345 del
2004 e n. 401 del 2007). Analogamente, codesta Corte ha riconosciuto
che «la fase negoziale dei contratti della pubblica amministrazione,
che ricomprende l'intera disciplina di esecuzione del rapporto
contrattuale, incluso l'istituto del collaudo, si connota per la
normale mancanza di poteri autorilativi in capo al soggetto pubblico,
sostituiti dall'esercizio di autonomie negoziali e deve essere
ascritta all'ambito materiale dell'ordinamento civile» (sentenza n.
401 del 2007), di competenza esclusiva del legislatore statale.
Sulla base di tali indicazioni deve, pertanto, leggersi l'art. 2,
comma 3, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 che, nella
parte in cui stabilisce che «le Regioni a statuto speciale e le
province autonome di Trento e Bolzano adeguano la propria
legislazione secondo le disposizioni contenute negli statuti e nelle
relative norme di attuazione», impone anche alle Regioni ad autonomia
speciale di conformare la propria legislazione in materia di appalti
pubblici a quanta stabilito dal Codice stesso.
Nella fattispecie in esame, lo Statuto della Regione Sardegna,
come sopra detto, all'art. 3, lettera e), attribuisce alla stessa
Regione una competenza legislativa primaria in materia di lavori
pubblici di interesse regionale, alla quale, quindi, non appartengono
le norme relative alle procedure di gara e all'esecuzione del
contratto. Detti settori, infatti, sono oggetto di disciplina
nell'ambito del citato Codice e adesso, pertanto, il legislatore
regionale deve adeguarsi.
Alla luce di quanta sopra, dunque, talune disposizioni contenute
nella legge regionale in epigrafe si presentano censurabili sotto il
profilo della coerenza con il dettato costituzionale, in particolare
con la competenza esclusiva attribuita allo Stato dall'art. 117,
secondo comma, lettere e) e l) della Costituzione, in materia di
tutela della concorrenza e dell'ordinamento civile.
In particolare, sulla base di quanto premesso, si censurano le
seguenti previsioni:
1) La disposizione di cui all'art. 34 prevede, al comma 1,
che per ogni singolo intervento da realizzarsi mediante un contratto
pubblico, le amministrazioni aggiudicatrici nominano un responsabile
del procedimento per le fasi della programmazione, della
progettazione, dell'affidamento e dell'esecuzione del contratto
pubblico. Tali fasi costituiscono, unitariamente considerate, il
progetto di contratto pubblico e il responsabile unico del
procedimento è il «responsabile di progetto».
Conseguentemente, il riferimento all'unicità del responsabile
del procedimento per le fasi della programmazione, della
progettazione, dell'affidamento e dell'esecuzione del contratto (in
linea con quanto previsto all'art. 31, comma 1, del codice) viene
meno allorchè, al comma 2, si conferisce facoltà alle
amministrazioni aggiudicatrici di nominare un responsabile del
procedimento per singole le fasi di programmazione, progettazione ed
esecuzione e un responsabile del procedimento per la fase di
affidamento.
Tale previsione consente una stratificazione delle
responsabilità, determinando così il venir meno del concetto stesso
di responsabile unico del procedimento così come invece individuato
dall'art. 31 del codice dei contratti pubblici decreto legislativo n.
50/2016 e s.m.i secondo cui, per ogni singola procedura per
l'affidamento di un appalto o di una concessione le stazioni
appaltanti individuano, nell'atto di adozione o di aggiornamento dei
programmi, ovvero nell'atto di avvio relativo ad ogni singolo
intervento per le esigenze non incluse in programmazione, un
responsabile unico del procedimento (RUP) per le fasi della
programmazione, della progettazione, dell'affidamento,
dell'esecuzione.
2) La disposizione contenuta nell'art. 37 «Commissione
giudicatrice» prevede che «ai fini della nomina dei componenti della
commissione di gara, la Regione istituisce e gestisce l'Albo
telematico dei commissari di gara, suddiviso per categorie di
specializzazione, a cui le stazioni appaltanti hanno accesso libero e
diretto». Tale previsione si discosta dalle previsioni della legge
delega n. 11/2016 che stabilisce alla lettera hh) la «creazione,
presso l'ANAC, di un albo nazionale obbligatorio dei componenti delle
commissioni giudicatrici di appalti pubblici e contratti di
concessione, prevedendo, tenuto conto, a seguito di apposite
verifiche, delle precedenti attività professionali dei componenti e
dell'eventuale sussistenza di ipotesi di conflitti d'interesse» e
costituisce una sovrapposizione con quanto previsto dall'art. 78 del
decreto legislativo n. 50/2016 che istituisce «presso l'ANAC, che lo
gestisce e lo aggiorna secondo criteri individuati con apposite
determinazioni, l'Albo regionale obbligatorio dei componenti delle
commissioni giudicatrici nelle procedure di affidamento dei contratti
pubblici», conferendo, altresì, all'Autorità la competenza di
definire con apposite linee guida i criteri e le modalità di
iscrizione, nonchè le modalità di funzionamento delle commissioni
giudicatrici.
Al riguardo, l'Autorità ha emanato la delibera n. 4 del 10
gennaio 2018 - Linee guida n. 5, di attuazione del decreto
legislativo 18 aprile 2016, n. 50, recante «Criteri di scelta dei
commissari di gara e di iscrizione degli esperti dell'albo nazionale
obbligatorio dei componenti delle commissioni giudicatrici» -
Aggiornate al decreto legislativo n. 56 del 19 aprile con
deliberazione del Consiglio n. 4 del 10 gennaio 2018.
3) La disposizione di cui all'art. 39 «Linee guida e codice
regionale delle buone pratiche», si sovrappone alle competenze
conferite all'ANAC dalla citata legge delega n. 11/2016, che demanda
alla stessa l'adozione di «atti di indirizzo, quali linee guida,
bandi tipo, contratti-tipo ed altri strumenti di regolamentazione
flessibile, anche dotati di efficacia vincolante» (lettera t),
nonchè all'art. 213 del decreto legislativo n. 50/2016 che esplicita
tale attribuzione in capo alla stessa Autorità. E beni vero la norma
regionale dispone che i previsti atti della Giunta debbano essere
approvati in coerenza con le linee guida e con i bandi tipo
dell'ANAC, ma non è previsto alcun meccanismo di verifica di tale
coerenza.
Al riguardo, come evidenziato da codesta Ecc.ma Corte
costituzionale (sentenza n. 183/2013), il rapporto tra le funzioni
dell'Autorità di vigilanza nell'approvazione dei bandi-tipo e
l'obbligo di adeguamento delle stazioni appaltanti risponde ad
esigenze unitarie, che non tollerano) alcun margine di
discrezionalità «intermedio» riservato alla Giunta. A ciò si
aggiunga che le funzioni svolte delle Autorità di regolazione mirano
a garantire la tutela e la promozione della concorrenza e la
realizzazione di mercati concorrenziali (cfr. sentenza n. 41 del
2013).
4) La norma contenuta nell'art. 45 della legge regionale,
rubricato «Qualificazione delle stazioni appaltanti», dispone che
«con deliberazione della Giunta regionale, da adottarsi su proposta
del Presidente della Regione entro sessanta giorni dalla data di
entrata in vigore della presente legge, ai fini della qualificazione
delle stazioni appaltanti, sono definiti i requisiti necessari sulla
base dei criteri di qualità, efficienza e professionalizzazione, tra
cui, per le centrali di committenza, il carattere di stabilità delle
attività e di relativo ambito territoriale, tenendo contro dei
principi previsti dalla normativa statale vigente». Tale disposizione
non risulta coordinata con quanto disposto dalla legge delega n.
11/2016, alle lettere bb) e dd), che impongono al legislatore
delegato di prevedere la «razionalizzazione delle procedure di spesa
attraverso l'applicazione di criteri di qualità, efficienza a,
professionalizzazione delle stazioni appaltanti; prevedendo ...
introduzione di un apposito sistema, gestito dall'ANAC, di
qualificazione delle medesime stazioni appaltanti, teso a valutarne
l' effettiva capacità tecnica e organizzativa, sulla base di
parametri obiettivi ...attraverso adeguate forme di centralizzazione
delle committenze e di riduzione del numero delle stazioni
appaltanti, effettuate sulla base del sistema di qualificazione con
possibilità, a seconda del grado di qualificazione conseguito, di
gestire contratti di maggiore complessita'», nonchè con l'art. 38
del decreto legislativo n. 50/2016 che istituisce presso l'ANAC, che
ne assicura la pubblicità, un apposito elenco delle stazioni
appaltanti qualificate di cui fanno parte anche le centrali di
committenza. Al riguardo, in ossequio a quanto previsto dal comma 2
del medesimo articolo, è stato altresì emanato lo schema di decreto
del Presidente del Consiglio dei ministri recante i requisiti tecnico
organizzativi per l'iscrizione all'elenco, in applicazione dei
criteri di qualità, efficienza e professionalizzazione, tra cui, per
le centrali di committenza, il carattere di stabilità delle
attività e il relativo ambito territoriale.
Dalle considerazioni singolarmente formulate sulle disposizioni,
emerge che tutte eccedono la competenza legislativa della Regione
Sardegna ed invadono senz'altro quella statale in materia di tutela
della concorrenza ed ordinamento civile (art. 117, comma 2, lettera
e) e l)).
Esse, inoltre, violano l'anzidetto art. 2, comma 3, del Codice
dei contratti non adeguandosi ad esso ed anzi apertamente violandolo.
Tanto premesso, la Presidenza del Consiglio dei ministri, come in
epigrafe rappresentata, difesa e domiciliata, chiede l'accoglimento
delle seguenti.

P.Q.M.

Piaccia all'ecc.ma Corte costituzionale dichiarare
l'illegittimità costituzionale degli articoli 34, 37, 39 e 45 della
legge della regione autonoma della Sardegna 13 marzo 2018, n. 8,
pubblicata nel BUR n. 14 del 15 marzo 2018, recante «Nuove norme in
materia di contratti pubblici di lavori, servizi e forniture».

Si deposita la determinazione della Presidenza del Consiglio dei
ministri dell'8 maggio 2018.

Roma, 10 maggio 2018

L'Avvocato dello Stato: Nunziata