1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 26 del 1-7-2009
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 177 ORDINANZA (Atto di promovimento) 3 aprile 2009
Ordinanza del 3 aprile emessa dal Tribunale di Venezia nel procedimento civile promosso da M. G. ed altro contro Sindaco del Comune di Venezia. Matrimonio - Richiesta di pubblicazione di matrimonio resa da nubendi dello stesso sesso - Rifiuto opposto dall'ufficiale dello stato civile in virtu' della ritenuta estraneita' all'ordinamento giuridico italiano dell'istituto del matrimonio tra persone dello stesso sesso e del contrasto della rigettata richiesta con fondamentali principi di ordine pubblico - Ricorso al tribunale avverso il rifiuto di procedere alla pubblicazione - Mancato riconoscimento alle persone di orientamento omosessuale della liberta' di contrarre matrimonio con persone dello stesso sesso - Ingiustificata compromissione dell'inviolabile e fondamentale diritto dell'uomo di contrarre matrimonio - Irragionevole disparita' di trattamento tra soggetti omosessuali e transessuali in relazione all'accesso all'istituto del matrimonio e al rispetto dell'orientamento psicosessuale della persona - Denunciato contrasto del divieto di matrimonio tra persone dello stesso sesso con la tutela costituzionalmente garantita alla famiglia, quale societa' naturale fondata sul matrimonio - Asserita violazione dei vincoli derivanti dall'ordinamento comunitario e dagli obblighi internazionali, con particolare riferimento alla lesione dei diritti al rispetto della vita privata e familiare, al matrimonio, alla costituzione di una famiglia e alla non discriminazione, sanciti dalla Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle liberta' fondamentali e dalla Carta dei diritti fondamentali dell'Unione europea. - Codice civile, artt. 93, 96, 98, 107, 108, 143, 143-bis e 156-bis. - Costituzione, artt. 2, 3, 29 e 117, primo comma; Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle liberta' fondamentali, artt. 8, 12 e 14; Carta dei diritti fondamentali dell'Unione europea, artt. 7, 9 e 21. (009C0412) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.26 del 1-7-2009)

IL TRIBUNALE
Ha pronunciato la seguente ordinanza nel procedimento civile
iscritto al n. 2497/2008 R.G.V.G., promosso con ricorso depositato il
giorno 17 ottobre 2008 da G. M. e S. G., rappresentati e difesi
dall'avv. Francesco Bilotta del foro di Trieste e dall'avv.
Margherita Salzer del foro di Venezia, con domicilio eletto presso lo
studio della seconda in Venezia-Mestre, ricorrenti;
Contro il sindaco di Venezia, nella sua qualità di ufficiale di
governo, rappresentato e difeso dall'Avvocatura distrettuale dello
Stato di Venezia, domiciliataria ex lege, resistente, con
l'intervento del pubblico ministero.
Oggetto: ricorso avverso il rifiuto di pubblicazioni di
matrimonio artt. 98 c.c. e art. 7 del d.P.R. n. 396/2000.
M o t i v a z i o n e
I ricorrenti hanno proposto ricorso avverso il provvedimento
datato 3 luglio 2008 con il quale l'ufficiale dello stato civile del
Comune di Venezia ha rifiutato di procedere alla pubblicazione di
matrimonio dagli stessi richiesta, ritenendo l'assoluta
illegittimità della pubblicazione «in forza del complesso normativo
fondante l'ordinamento giuridico italiano e la contrarietà
all'ordine pubblico costituito da principi fondamentali di rango sia
costituzionale che ordinario» così motivando il diniego:
«Considerato che la richiesta pubblicazione di matrimonio,
intesa ad ottenere la celebrazione del matrimonio civile in questo
comune, è stata resa da due nubendi dello stesso sesso;
Considerato che il fine della pubblicazione è quello di dare
pubblicità al matrimonio per consentire eventuali opposizioni e,
soprattutto, di verificare preventivamente la sussistenza delle
condizioni richieste e la mancanza di impedimenti previsti dal codice
civile, al fine di avere garanzia che il matrimonio, una volta
celebrato, sarà pienamente valido ed efficace;
Considerato che l'istituto del matrimonio, nell'ordinamento
giuridico italiano è inequivocabilmente incentrato sulla diversità
di sesso dei coniugi, desumibile dall'insieme delle disposizioni che
disciplinano l'istituto del matrimonio, tanto che tale diversità di
sesso costituisce presupposto indispensabile, requisito fondamentale
per la fattispecie del matrimonio, a tal punto che l'ipotesi
contraria, relativa a persone dello stesso sesso, è giuridicamente
inesistente e certamente estranea alla definizione del matrimonio,
almeno secondo l'insieme delle normative tuttora vigenti;
Richiamato il decreto 10 giugno 2005 del Tribunale di Latina,
relativo ad una richiesta di trascrizione di matrimonio, contratto
all'estero, tra persone dello stesso sesso, nel quale viene
specificato che: "...Alla luce di quanto precede deve allora
concludersi che elemento essenziale per poter qualificare nel nostro
ordinamento la fattispecie matrimonio è la diversità di sesso dei
nubendi ed in tal senso si è pronunciata la Corte di cassazione che
nel distinguere in subjecta materia la categoria dell'inesistenza da
quella della nullità, ha precisato che ricorre l'ipotesi
dell'inesistenza quando manchi quella realtà fenomenica che
costituisce la base naturalistica della fattispecie, individuandone i
requisiti minimi essenziali nella manifestazione di volontà
matrimoniale resa da due persone di sesso diverso davanti ad un
ufficiale celebrante (Cass. n. 7877/2000; 1304/1990; 1808/1976).
D'altronde non è senza ragione che, nel nostro codice civile, tra
gli impedimenti al matrimonio (quali età, capacità, libertà di
stato, parentela, delitto, artt. 84, 86, 87, 88 c.c.) non è prevista
la diversità di sesso dei coniugi e ciò ovviamente non perchè tale
condizione sia irrilevante, bensì perchè essa, a differenza dei
semplici impedimenti, incide sulla stessa identificazione della
fattispecie civile che, nel nostro ordinamento, possa qualificarsi
matrimonio". Visto il parere del Ministero dell'interno espresso con
nota del 28 luglio 2004, prot. 04006451 - 15100/15952, nel quale
viene specificato che: "... in merito alla possibilità di
trascrivere un atto di matrimonio contratto all'estero tra persone
dello stesso sesso, si precisa che in Italia tale atto non è
trascrivibile in quanto nel nostro ordinamento non è previsto il
matrimonio tra soggetti dello stesso sesso in quanto contrario
all'ordine pubblico, ai sensi dell'art. 18 del d.P.R. n. 396/2000".
Visto la circolare del Ministero dell'interno n. 55 in data 18
ottobre 2007 prot. n. 15100/397/0009861, relativa ai matrimoni
contratti all'estero tra persone dello stesso sesso, nella quale
viene affermato che "...in mancanza di modifiche legislative in
materia, il nostro ordinamento non ammette il matrimonio omosessuale
e la richiesta di trascrizione di un simile atto compiuto all'estero
deve essere rifiutata perchè in contrasto con l'ordine pubblico
interno" escludendo categoricamente qualsiasi possibilità di
matrimonio tra persone dello stesso sesso;
Ritenuto, pertanto, che la sopraindicata richiesta di
pubblicazione riguarda ipotesi giuridicamente inesistente e non
assimilabile all'istituto del matrimonio secondo la disciplina
prevista dal nostro ordinamento» (doc. 1 del fascicolo attoreo).
A sostegno del ricorso sono state svolte ampie argomentazioni in
diritto, con le quali si è rilevato che nel nostro ordinamento non
esisterebbe una nozione di matrimonio, nè un divieto espresso di
matrimonio tra persone dello stesso sesso - non essendo previsto tra
i requisiti per contrarlo la disparità sexus (ex art. 84 c.c.) - che
inoltre gli atti del Ministero degli interni citati nel provvedimento
si riferirebbero all'ordine pubblico internazionale e non all'ordine
pubblico internazionale e non all'ordine pubblico interno (che invece
andrebbe richiamato nel caso di specie), che comunque tali atti
sarebbero contrari alla Costituzione e alla Carta di Nizza e quindi
da disapplicare, che in ogni caso l'interpretazione letterale delle
norme codicistiche posta a fondamento dell'atto di diniego da parte
del comune sarebbe contraria alla Costituzione italiana, ed in
particolare agli artt. 2, 3, 10, secondo comma, 13, 29.
Sulla base di tali argomenti i ricorrenti hanno chiesto al
tribunale, in via principale, di ordinare all'ufficiale di stato
civile del Comune di Venezia di procedere alla pubblicazione del
matrimonio rifiutata e, in via subordinata, di sollevare la questione
di legittimità costituzionale - previa positiva valutazione della
rilevanza e non manifesta infondatezza -
degli artt. 107, 108, 143, 143-bis e156-bis c.c. rispetto agli
artt. 2, 3, 10, secondo comma, 13, 29 Cost., rimettendo gli atti alla
Corte costituzionale.
Con il ricorso in esame si chiede quindi che il Tribunale si
pronunci in ordine al tema - assai dibattuto non solo fra i giuristi
e non solo nel nostro Paese - relativo alla riconoscibilità del
diritto delle persone omosessuali di contrarre matrimonio con persone
del proprio sesso.
Nel nostro sistema il matrimonio tra persone dello stesso sesso
non è nè previsto, nè vietato espressamente. È certo tuttavia che
nè il legislatore del 1942, nè quello riformatore del 1975Legge 19
maggio 1975 n. 151 riforma del diritto di famiglia. si sono posti la
questione del matrimonio omosessuale, all'epoca ancora non dibattuta,
almeno nel nostro Paese.
Pur non esistendo una norma definitoria espressa, l'istituto del
matrimonio, così come previsto nell'attuale ordinamento italiano, si
riferisce indiscutibilmente solo al matrimonio tra persone di sesso
diverso. Se è vero che il codice civile non indica espressamente la
differenza di sesso fra i requisiti per contrarre matrimonio, diverse
sue norme, fra cui quelle menzionate nel ricorso e sospettate
d'incostituzionalità, si riferiscono al marito e alla moglie come
«attori» della celebrazione (107107. Forma della celebrazione. Nel
giorno indicato dalle parti l'ufficiale dello stato civile, alla
presenza di due testimoni...riceve da ciascuna delle parti
personalmente, l'una dopo l'altra, la dichiarazione che esse si
vogliono prendere rispettivamente in marito e in moglie... 108.
Inopponibilità di termini e condizioni. La dichiarazione degli sposi
di prendersi rispettivamente in marito e moglie non può essere
sottoposta nè a termine nè a condizione. e 108), protagonisti del
rapporto coniugale (art. 143 e ss.143. Diritti e doveri reciproci dei
coniugi. Con il matrimonio il marito e la moglie acquistano gli
stessi diritti e assumono i medesimi doveri. 143-bis. Cognome della
moglie. La moglie aggiunge al proprio cognome quello del marito e lo
conserva durante lo stato vedovile, fino a che passi a nuove nozze.
156-bis. Cognome della moglie. Il giudice può vietare alla moglie
l'uso del cognome del marito, quando tale uso sia a lui gravemente
pregiudizievole e può parimenti autorizzare la moglie a non usare il
cognome stesso, qualora dall'uso possa derivarle grave pregiudizio. e
autori della generazione (artt. 231 e ss.). Il marito è il padre del
figlio concepito durante il matrimonio (231 c.c.); l'adulterio della
1ª moglie o l'impotenza del marito consentono l'azione di
disconoscimento (art. 235 c.c.).
Reputa il tribunale che, proprio per il chiaro tenore delle norme
sopra indicate, non sia possibile - allo stato della normativa
vigente - operare un'estensione dell'istituto del matrimonio anche a
persone dello stesso sesso. Si tratterebbe di una forzatura non
consentita ai giudici (diversi da quello costituzionale), a fronte di
una consolidata e ultramillenaria nozione di matrimonio come unione
di un uomo e di una donna.
D'altra parte, non si può ignorare il rapido trasformarsi della
società e dei costumi avvenuto negli ultimi decenni, nel corso dei
quali si è assistito al superamento del monopolio detenuto dal
modello di famiglia normale, tradizionale e al contestuale sorgere
spontaneo di forme diverse, seppur minoritarie, di convivenza, che
chiedono protezione, si ispirano al modello tradizionale e come
quello mirano ad essere considerate e disciplinate. Nuovi bisogni,
legati anche all'evoluzione della cultura e della civiltà, chiedono
tutela, imponendo un'attenta meditazione sulla persistente
compatibilità dell'interpretazione tradizionale con i principi
costituzionali.
Il primo riferimento costituzionale con il quale confrontarsi,
suggerito anche dai ricorrenti, è sicuramente quello di cui all'art.
2 della Costituzione, nella parte in cui riconosce i diritti
inviolabili dell'uomo (diritti già proclamati dalla Costituzione
ovvero individuati dalla Corte costituzionale) non solo nella sua
sfera individuale ma anche, e forse soprattutto, nella sua sfera
sociale, ossia, secondo la formula della norma, «nelle formazioni
sociali ove si svolge la sua personalita», fra le quali
indiscutibilmente la famiglia deve essere considerata la prima e
fondamentale espressione. La famiglia è infatti la formazione
sociale primaria nella quale si esplica la personalità
dell'individuo e nella quale vengono quindi tutelati i suoi diritti
inviolabili, conferendogli uno status (quello di persona coniugata)
che assurge a segno caratteristico all'interno della società e che
conferisce un insieme di diritti e di doveri del tutto peculiari e
non sostituibili tramite l'esercizio dell'autonomia negoziale.
Il diritto di sposarsi configura un diritto fondamentale della
persona riconosciuto sia a livello sovranazionale (artt. 12 e 16
della Dichiarazione universale dei diritti dell'uomo del 1948, artt.
8 e 12 CEDU e ora all'artt. 7 e 9 della Carta dei diritti
fondamentali dell'Unione europea proclamata a Nizza il 7 dicembre
2000), sia dall'art. 2 della Costituzione. È un diritto inteso sia
nella sua accezione positiva di libertà di contrarre matrimonio con
la persona prescelta (così anche Corte cost. n. 445/2002Con questa
sentenza è stata dichiarata l'illegittimità costituzionale delle
disposizioni che ponevano tra i requisiti per reclutamento nel corso
della Guardia di Finanza l'essere celibe o nubile, vedovo o senza
prole, ritenendo che le stesse incidessero «sul diritto di contrarre
matrimonio, discendente dagli art. 2 e 29 della Costituzione»,
spiegando che «L'uso della discrezionalità del legislatore nella
determinazione dei requisiti per l'accesso ai pubblici uffici deve
essere soggetto a scrutinio più stretto di costituzionalità quando
non è in discussione solo la generica ragionevolezza delle scelte
legislative, in relazione ai caratteri dell'ufficio, ma
l'ammissibilità di un requisito la cui imposizione si traduce,
indirettamente, in una limitazione all'esercizio dei diritti
fondamentali, quali nella specie, oltre al diritto di contrarre
matrimonio, quello di non essere sottoposti ad interferenze illecite
nella vita privata (art. 12 della Dichiarazione universale e
nell'art. 8 della Convenzione europea; e vedi oggi anche l'art. 7
della Carta dei diritti fondamentali dell'Unione europea».), sia in
quella negativa di libertà di non sposarsi e di convivere senza
formalizzare l'unione (così Corte cost. 13 maggio 1998, n. 166).
La libertà di sposarsi (o di non sposarsi) e di scegliere il
coniuge autonomamente riguarda la sfera dell'autonomia e
dell'individualità ed è quindi una scelta sulla quale lo Stato non
può interferire, a meno che non vi siano interessi prevalenti
incompatibili; ora, nell'ipotesi in cui una persona intenda contrarre
matrimonio con altra persona dello stesso sesso il tribunale non
individua alcun pericolo di lesione ad interessi pubblici o privati
di rilevanza costituzionale, quali potrebbero essere la sicurezza o
la salute pubblica.Tra l'altro, dal 1973 l'omosessualità è stata
cancellata dal DSM (Diagnostic and Statistical Manual of Mental
Disorders), il manuale che classifica i disturbi psichici,
trasformandosi da patologia a caratteristiche della personalità.
L'unico importante diritto con il quale potrebbe eventualmente
ipotizzarsi un contrasto è quello dei figli di crescere in un
ambiente familiare idoneo, diritto che corrisponde anche ad un
indiscutibile interesse sociale. E'chiaro tuttavia che tale interesse
potrebbe incidere esclusivamente sul diritto delle coppie omosessuali
coniugate di avere figli adottivi, diritto che è distinto, e non
necessariamente connesso, rispetto a quello di contrarre matrimonio,
tanto che alcuni ordinamenti stranieri, come si specificherà più
avanti, pur introducendo il matrimonio tra omosessuali, hanno
espressamente escluso il diritto di adozione; in ogni caso,
nell'attuale ordinamento italiano ogni adozione di minorenni
presuppone la valutazione di idoneità affettiva e di capacità
genitoriale della coppia (si veda l'art. 6.2 della legge n.
184/1983), evidentemente funzionale alla valutazione dell'interesse
del minore adottando, essendo così esclusa ogni automaticità tra il
matrimonio, la richiesta di adozione e la decisione del tribunale per
i minorenni.
Il secondo parametro di riferimento da prendere in esame,
strettamente connesso al precedente, è quello di cui all'art. 3
della Costituzione, che vieta ogni discriminazione irragionevole,
conferendo a tutti i cittadini «...pari dignità sociale, senza
distinzione di sesso, di razza, di lingua, di religione, di opinioni
politiche, di condizioni personali e sociali», impegnando lo Stato a
«rimuovere gli ostacoli di ordine economico e sociale, che limitano
di fatto la libertà e l'eguaglianza dei cittadini, impediscono il
pieno sviluppo della persona umana...». Essendo, per quanto sopra
rilevato, il diritto di contrarre matrimonio un momento essenziale di
espressione della dignità umana, si ritiene che esso debba essere
garantito a tutti, senza discriminazioni derivanti dal sesso o dalle
condizioni personali (quali l'orientamento sessuale), con conseguente
obbligo dello Stato d'intervenire in caso di impedimenti
all'esercizio.
Ne consegue che se lo scopo del principio di cui all'art. 3 della
Costituzione è vietare irragionevoli disparità di trattamento, la
norma - implicita nel nostro sistema - che esclude gli omosessuali
dal diritto di contrarre matrimonio con persone dello stesso sesso,
così seguendo il proprio orientamento sessuale (nè patologico, nè
illegale), non abbia alcuna giustificazione razionale, soprattutto se
raffrontata con l'analoga situazione delle persone transessuali, che,
ottenuta la rettificazione di attribuzione di sesso in applicazione
della legge 14 aprile 1982, n. 164, possono contrarre matrimonio con
persone del proprio sesso di nascita. Al riguardo va rammentato che
la coerenza con la Costituzione della legge n. 164/1982 è stata
riconosciuta dalla Corte costituzionale con la sentenza n. 165 del 6
maggio 1985 e che le valutazioni espresse dalla Corte sulla norma
sospettata d'incostituzionalità confortano la tesi qui sostenuta,
essendo stata riconosciuta la legittimità costituzionale non tanto
sulla base del fatto che i soggetti abbiano compiuto e portato a
termine un trattamento medico-chirurgico e che vi sia stato il
provvedimento del tribunale (che tramite una sorta di fictio iuris
attribuisce il sesso opposto), ma sulla base di argomenti di ben più
ampio respiro.
In particolare, la Corte ha definito l'orientamento del
transessuale come «naturale modo di essere» sostenendo che la legge
sospettata d'incostituzionalità, «si è voluta dare carico di questi
"diversi" ponendo una normativa intesa a consentire l'affermazione
della loro personalità e in tal modo ad aiutarli a superare
l'isolamento, l'ostilità e l'umiliazione che troppo spesso li
accompagnano nella loro esistenza così operando il legislatore
italiano si è allineato agli orientamenti legislativi,
amministrativi e giurisprudenziali, già affermati in numerosi Stati,
fatti propri, all'unanimità dalla Commissione della Corte europea
dei diritti dell'uomo (decisione 9 maggio 1978, nel caso Daniel
OostenWijck Governo belga) e la cui adozione in tutti gli Stati
membri della Comunità è stata caldeggiata con una proposta di
risoluzione presentata al Parlamento europeo nel febbraio 1983 (...)
la legge n. 164 del 1982 si colloca, dunque, nell'alveo di una
civiltà giuridica in evoluzione, sempre più attenta ai valori, di
libertà e dignità, della persona umana».
In tale pronuncia si coglie l'attenzione della Corte
nell'evidenziare le illegittime discriminazioni subite in precedenza
dalle persone transessuali, con affermazioni pienamente mutuabili
anche per gli omosessuali. La Corte è sembrata attenta a rispettare
il principio secondo la quale il giudizio di costituzionalità deve
essere ancora più pregnante ove il sospetto riguardi categorie di
persone che storicamente abbiano subito illegittime discriminazioni e
che si debba presumere siano particolarmente suscettibili di subire
ulteriori trattamenti ingiustificatamente sfavorevoliNella
giurisprudenza statunitense si parla in questi casi di «suspect
class» ossia di categoria in relazione alla quale ogni intervento
dello Stato che operi una discriminazione sulla base
dell'appartenenza ad essa deve presumersi sospetto, e
incostituzionale fino a prova contraria.
Invero la legge n. 164 del 1982 ha profondamente mutato i
connotati dell'istituto del matrimonio civile consentendone la
celebrazione tra soggetti dello stesso sesso biologico di incapaci di
procreare, valorizzando così l'orientamento psicosessuale della
persona. Con riferimento all'assetto normativo sistematico delineato
l'identità di sesso biologico non può essere legittimamente
invocata per escludere gli omosessuali dal matrimonio.
Se è vero, infatti, che fattore meritevole di tutela è
l'orientamento psicosessuale della persona, non appare in alcun modo
giustificata la discriminazione tra coloro che hanno naturale
orientamento psichico che li spinge ad una unione omosessuale, e non
vogliono pertanto effettuare alcun interevento chirurgico di
adattamento, nè ottenere la rettificazione anagrafica per conseguire
un'attribuzione di sesso contraria al sesso biologico, - ai quali è
precluso il matrimonio -, e i transessuali che sono ammessi al
matrimonio pur appartenendo allo stesso sesso biologico ed essendo
incapaci di procreare.
D'altro canto, le opinioni contrarie al riconoscimento alla
libertà matrimoniale tra persone dello stesso sesso, fatte proprie
dall'Avvocatura dello Stato resistente, per giustificare la
disparità di trattamento invocano ragioni etiche, legate alla
tradizione o alla natura. Si deve tuttavia obiettare che tali
argomenti non sono idonei a soddisfare il rigore argomentativo
richiesto dal giudizio di legittimità, non solo perchè, come si è
già messo in luce, i costumi familiari si sono radicalmente
trasformati, ma soprattutto perchè si tratta di tesi alquanto
pericolose quando si discute di diritti fondamentali, posto che
l'etica e la natura sono state troppo spesso utilizzate per difendere
gravi discriminazioni poi riconosciute illegittime; si pensi alla
disuguaglianza tra i coniugi nel diritto matrimoniale italiano
preriforma e al divieto delle donne di svolgere alcune professioni,
entrambi fondati sulla convinzione che le donne fossero naturalmente
più deboli; ancora, nell'esperienza anche attuale di altri Paesi,
vanno ricordati il divieto di contrarre matrimoni interrazziali o
interreligiosi e la punizione di atti sessuali tra omosessuali anche
se privati, giustificati con la contrarietà all'etica, alla
tradizioneLa Corte suprema del Sudafrica con la sentenza del 1°
dicembre 2005 ha dichiarato incostituzionale il divieto di matrimonio
omosessuale riconoscendo che «l'antichità di un pregiudizio non è
una buona ragione per la sua sopravvivenza», notando che «quando le
condizioni umane mutano e le idee di giustizia e di equità si
evolvono, anche le concezioni dei diritti assumono nuove trame e
significato».o addirittura alla religione.
A ciò si aggiunga che, come si approfondirà più avanti, per i
diritti degli omosessuali, così come per quelli dei transessuali, vi
sono fortissime spinte, provenienti dal contesto europeo e
sovranazionale, a superare le discriminazioni di ogni tipo, compresa
quella che impedisce di formalizzare le unioni affettive.
Tali sollecitazioni sono evidentemente tese a far sì che gli
Stati introducano specifici supporti giuridici e non si limitino a
mere affermazioni di principio; infatti, ogni difesa formale della
libertà, priva di un reale supporto giuridico strutturale, è debole
e priva di effettività, come insegna l'Osservazione del cammino
compiuto da altre categorie per raggiungere un livello accettabile di
realizzazione dei propri diritti. Basti pensare, nell'esperienza
italiana, a quanto è avvenuto per le persone detenute e per le
persone affette da handicap: ci si riferisce, per i detenuti, alla
c.d. riforma penitenziaria introdotta con la legge 26 luglio 1975, n.
354, con la quale il legislatore ha risposto con una normativa tra le
più avanzate allo stimolo proveniente proprio da una storica
sentenza della Corte costituzionale dell'anno precedente (n.
204/1974), e per i disabili alla legge 5 febbraio 1992, n. 104 «Legge
quadro per l'assistenza, l'integrazione sociale e i diritti delle
persone handicappate»).
Un'ulteriore giustificazione per negare il matrimonio omosessuale
è spesso individuata nel disposto dell'art. 29,
primo comma della Costituzione, laddove si afferma che la
Repubblica riconosce i diritti della famiglia come «società naturale
fondata sul matrimonio» essendosi ritenuto che con tale espressione
si sia inteso tutelare il solo nucleo legittimo di carattere
tradizionale, ossia l'unione di un uomo ed una donna suggellata dal
vincolo giuridico del matrimonio.
In realtà, il significato di tale espressione non è quello di
riconoscere il fondamento della famiglia in un non meglio definito
«diritto naturale» quanto piuttosto di affermare la preesistenza e
l'autonomia della famiglia - come comunità originaria e pregiuridica
- dallo Stato, così imponendo dei limiti al potere del legislatore
statale.
Che questa fosse l'intenzione del legislatore storico è messo
ben in luce negli atti relativi al dibattito svolto in seno
all'Assemblea costituente in relazione all'art. 29 Cost., come emerge
dall'intervento dell'on. Aldo Moro nel corso della adunanza plenaria
del 15 gennaio 1947. In particolare, in relazione alla formula «la
famiglia è una società naturale» egli sottolineò che «...non è
affatto una definizione, anche se ne ha la forma esterna, in quanto
si tratta in questo caso di definire la sfera di competenza dello
Stato nei confronti di una delle formazioni sociali alle quali la
persona umana dà liberamente vita». Ed ancora: «Escluso che qui
"naturale" abbia un significato zoologico o animalesco, o accenni ad
un legame puramente di fatto, non si vuole dire con questa formula
che la famiglia sia una società creata al di fuori di ogni vincolo
razionale ed etico. Non è un fatto, la famiglia, ma è appunto un
ordinamento giuridico e quindi qui "naturale" sta per ''razionale''.
D'altra parte non si vuole escludere che la famiglia abbia un suo
processo di formazione storica, nè si vuole negare che vi sia sempre
un più perfetto adeguamento della famiglia a questa razionalità nel
corso della storia; ma quando si dice "società naturale" in questo
momento storico si allude a quell'ordinamento che, perfezionato
attraverso il processo della storia, costituisce la linea ideale
della vita familiare. Quando si afferma che la famiglia è una
''società naturale'', si intende qualche cosa di più dei diritti
della famiglia. Non si tratta soltanto di riconoscere i diritti
naturali alla famiglia, ma di riconoscere la famiglia come società
naturale, la quale abbia le sue leggi ed i suoi diritti di fronte ai
quali lo Stato, nella sua attività legislativa, si deve inchinare».
Era d'altra parte assai forte e recente il ricordo delle leggi
razziali: il divieto di matrimonio di cittadini italiani di razza
ariana con persone appartenenti ad altra razza, la subordinazione del
matrimonio di cittadini italiani con persone di nazionalità
straniera al preventivo consenso del Ministero per l'interno, il
divieto per gli ebrei di sposarsi in terra italiana, l'obbligo
d'improntare l'istruzione e l'educazione familiare al sentimento
nazionale fascista, tutte norme dirette a salvaguardare uno specifico
concetto di famiglia imposto dallo Stato. Proprio ricordando gli
abusi compiuti a difesa di una certa tipologia di famiglia, i
Costituenti intesero marcare il confine tra autonomia familiare e
sovranità statale, circoscrivendo i poteri del futuro legislatore in
ordine alla sua regolamentazione. Regolamentazione che è tuttavia
consentita, rectius imposta, ai sensi del secondo comma dell'art. 29
Cost. e di quelli immediatamente seguenti, solo quando si rende
necessario un intervento statale atto a garantire i valori, questi
sì costituzionalizzati, dell'eguaglianza tra coniugi, dell'unità
familiare, del mantenimento, istruzione ed educazione dei figli.
Il fatto che la tutela della tradizione non rientri nelle
finalità dell'art. 29 Cost. e che famiglia e matrimonio si
presentino come istituti di carattere aperto alle trasformazioni che
necessariamente si verificano nella storia, è poi indubitabilmente
dimostrato dall'evoluzione che ha interessato la loro disciplina dal
1948 ad oggi. Il codice civile del 1942 recepiva un modello di
famiglia basato su di un matrimonio indissolubile e su di una
struttura gerarchica a subordinazione femminile; basti pensare al
fatto che l'art. 143 parlava solo di obblighi reciproci e non di
diritti, alla potestà maritale dell'art. 144, al dovere del marito
di proteggere la moglie di cui all'art 145, all'istituto della dote.
Tale caratterizzazione autoritaria e gerarchica si traduceva, sul
fronte penale, nella repressione del solo adulterio femminile, nella
responsabilità penale del marito solamente per abuso dei mezzi di
correzione nei confronti della moglie, nella previsione del delitto
d'onore, nell'estinzione del reato di violenza carnale a mezzo del
matrimonio riparatore. Sono ben noti gli interventi della Corte
costituzionale a tutela dell'eguaglianza morale e giuridica dei
coniugi, fra cui la storica sentenza n. 126/1968Nella quale si legge:
«il principio che il marito possa violare impunemente l'obbligo della
fedeltà coniugale, mentre la moglie debba essere punita - più o
meno severamente - rimonta ai tempi remoti nei quali la donna,
considerata perfino giuridicamente incapace e privata di molti
diritti, si trovava in stato di soggezione alla potestà maritale. Da
allora molto è mutato nella vita sociale: la donna ha acquistato
pienezza di diritti e la sua partecipazione alla vita economica e
sociale della famiglia e della intera collettività è diventata
molto più intensa, fino a raggiungere piena parità con l'uomo;
mentre il trattamento differenziato in tema di adulterio è rimasto
immutato, nonostante che in alcuni stati di avanzata civiltà sia
prevalso il principio della non ingerenza del legislatore nella
delicata materia».che, nel dichiarare l'illegittimità costituzionale
dell'art. 559, comma 1 e 2 c.p. che puniva il solo adulterio della
moglie, ha sottolineato proprio il mutamento della società,
superando così il proprio orientamento precedente solo di pochi
anni, con il quale, richiamandosi al «tradizionale concetto della
famiglia, quale tuttora vive nella coscienza del popolo» aveva
dichiarato non fondata la medesima questione (sentenza n. 64/1961).
Anche in questo caso è stata proprio la Corte costituzionale ad
aprire la strada ad una riforma del diritto di famiglia, attuata con
la legge del 1975, effettivamente in linea con i principi di
eguaglianza morale e giuridica dei coniugi, superando la tradizione
ultramillenaria secondo la quale la donna nell'ambito della famiglia
doveva rivestire un ruolo subordinato. Ancora, vanno menzionati la
mancata costituzionalizzazione dell'indissolubilità del matrimonio e
la conseguente introduzione legislativa del divorzio, nonchè la
progressiva attuazione per via legislativa (da ultimo con la legge n.
54/2006) del principio costituzionale di eguaglianza tra figli
legittimi e figli naturali: tutti esempi che dimostrano come
l'accezione costituzionale di famiglia, lungi dall'essere ancorata ad
una conformazione tipica ed inalterabile, si sia al contrario
dimostrata permeabile ai mutamenti sociali, con le relative
ripercussioni sul regime giuridico familiare.
Le considerazioni che precedono sul significato dell'espressione
«società naturale» sull'estraneità della tutela del «matrimonio
tradizionale» alle finalità dell'art. 29 Cost. portano a ritenere
prive di fondamento quelle tesi che giustificano l'implicito divieto
di matrimonio tra persone dello stesso sesso ricorrendo ad argomenti
correlati alla capacità procreativa della coppia ed alla tutela
della procreazione. Al riguardo sarebbe, peraltro, sufficiente
sottolineare come nè la Costituzione, nè il diritto civile
prevedano la capacità di avere figli come condizione per contrarre
matrimonio, ovvero l'assenza di tale capacità come condizione di
invalidità o causa di scioglimento del matrimonio, essendo
matrimonio e filiazione istituti nettamente distinti.
Una volta escluso che sulla disposizione dell'art. 29 Cost. possa
trovare fondamento il trattamento differenziato delle coppie
omosessuali rispetto a quelle eterosessuali, si ritiene che tale
norma, proprio nel momento in cui attribuisce tutela costituzionale
alla famiglia legittima - contribuendo essa, grazie alla stabilità
del quadro delle relazioni sociali, affettive ed economiche che
comporta, alla realizzazione della personalità dei coniugi - lungi
dal costituire un ostacolo al riconoscimento giuridico del matrimonio
tra persone dello stesso sesso, possa assurgere ad ulteriore
parametro, unitamente agli artt. 2 e 3, in base al quale valutare la
costituzionalità del divieto.
Ulteriore riferimento costituzionale che rileva nella questione
in esame è, più che quello di cui all'art. 10, secondo comma
(suggerito dai ricorrenti) che riguarda la condizione giuridica dello
straniero, quello di cui all'art. 117, primo comma Cost., che vincola
il legislatore al rispetto dei vincoli derivanti dall'ordinamento
comunitario e degli obblighi internazionali. Vengono in rilievo al
riguardo, quali norme interposte, innanzitutto gli artt. 8 (diritto
al rispetto della vita privata e familiare), 12 (diritto al
matrimonio) e 14 (divieto di discriminazione) della Convenzione per
la salvaguardia dei fitti dell'uomo e delle libertà fondamentali.
Con riferimento in particolare all'art. 8, la Corte europea dei
diritti dell'uomo ha accolto una nozione di «vita privata» e di
tutela dell'identità personale in essa insita, non limitata alla
sfera individuale, bensì estesa alla vita di relazione, arrivando a
configurare un dovere di positivo intervento degli Stati di rimediare
alle lacune suscettibili di impedire la piena realizzazione
personale. Sempre in relazione al medesimo articolo, nel caso Goodwin
contro Regno unito, 17 luglio 2002, la Corte di Strasburgo ha
dichiarato contrario alla Convenzione il divieto di matrimonio del
transessuale con persona del suo stesso sesso originario, per
violazione del principio di rispetto della vita privata, superando il
proprio precedente orientamento con il quale aveva ritenuto che il
diritto di sposarsi garantito dall'art. 12 CEDU potesse essere
riferito solo a persone di sesso biologico opposto (Rees contro Regno
Unito, 17 ottobre 1986). Va evidenziato come, nel cambiare il proprio
orientamento, la Corte abbia fatto riferimento a quello che ha
definito come «the very essence of the right to marry» e
all'artificiosità dell'idea che i soggetti transessuali, dopo
l'operazione, non sarebbero privati del diritto di sposarsi, potendo
comunque sposare una persona del sesso opposto a quello loro
originario. In altre parole, la Corte ha riconosciuto che non ha
senso essere titolari di un diritto al matrimonio, se poi non si può
scegliere con chi sposarsi. Richiamando e ampliando quanto sopra
sostenuto relativamente al valore di quanto affermato nella sentenza
n. 161/1985 della Corte costituzionale, va ribadito che sono evidenti
le analogie esistenti tra la fattispecie in merito alla quale la
Corte europea è stata chiamata ad esprimersi e quella del matrimonio
omosessuale: anche le persone omosessuali non sono, formalmente,
private del diritto di sposarsi con una persona del sesso opposto, ma
è chiaro che non è a questo tipo di matrimonio al quale ambiscono
al fine di realizzare la propria personalità.
Sempre con riguardo all'art. 117, primo comma Cost., e
specificamente in relazione all'obbligo per il legislatore statale e
regionale di rispettare i vincoli posti dall'ordinamento comunitario,
si deve ricordare come anche la Carta di Nizza sancisca i diritti al
rispetto della vita privata e familiare (art. 7), a sposarsi ed a
costituire una famiglia (art. 9) e a non essere discriminati (art.
21) fra i diritti fondamentali dell'Unione europea. È interessante,
peraltro, notare come l'art. 9 non contenga (deliberatamente secondo
quanto affermato nelle «spiegazioni» della stessa Carta), a
differenza dell'art. 12 CEDU, alcun riferimento «l'uomo e la donna».
Ora, è vero che la Carta di Nizza non assume valore vincolante, non
essendo stato ratificato il Trattato di Lisbona nell'ambito del quale
era stata inserita, tuttavia, secondo quanto affermato dalla
giurisprudenza, anche costituzionale, essa ha «carattere espressivo
di principi comuni agli ordinamenti europei» (Corte cost., sentenza
n. 135/2002) e costituisce nella prassi un importante punto di
riferimento sia per le istituzioni europee che per l'attività
interpretativa dei giudici europei.
Non si devono dimenticare in quest'ambito nemmeno gli atti delle
Istituzioni europee che da tempo invitano gli Stati a rimuovere gli
ostacoli che si frappongono al matrimonio di coppie omosessuali
ovvero al riconoscimento di istituti giuridici equivalenti, atti che
rappresentano, indipendentemente dal loro valore giuridico, la presa
di posizione a favore del riconoscimento del diritto al matrimonio, o
comunque, in termini più generali, alla unificazione legislativa,
nell'ambito degli Stati membri, della disciplina dettata per la
famiglia legittima da estendersi alle unioni omosessuali. Fin dal
1981, con la raccomandazione n. 924 del 1° ottobre 1981, 1'Assemblea
parlamentare del Consiglio d'europa aveva sentito la necessità di
garantire la libertà di scelta dell'orientamento sessuale di ciascun
individuo nonchè la dignità delle coppie omosessuali all'interno
della Comunità. Sono seguite poi la Risoluzione sulla parità dei
diritti delle persone omosessuali nella Comunità europea in data 8
febbraio 1994 con la quale il Parlamento europeo ha apertamente
individuato come obiettivo delle azioni comunitarie la rimozione
degli «ostacoli frapposti al matrimonio di coppie omosessuali ovvero
a un istituto giuridico equivalente, garantendo pienamente diritti e
vantaggi del matrimonio e consentendo la registrazione delle unioni»
la Risoluzione sul rispetto dei diritti umani nell'Unione europea del
16 marzo 2000 con cui il Parlamento europeo ha chiesto «agli Stati
membri di garantire alle famiglie monoparentali, alle coppie non
sposate e alle coppie dello stesso sesso parità di diritti rispetto
alle coppie sposate e alle coppie e alle famiglie tradizionali, in
particolare in materia di legislazione fiscale, regime patrimoniale e
diritti sociali».
Da ultimo, merita menzione anche la recentissima risoluzione del
14 gennaio 2009 sulla situazione dei diritti fondamentali nell'Unione
europea 2004-2008 che ha invitato gli Stati membri che si sono dotati
di una legislazione relativa alle coppie dello stesso sesso a
riconoscere le norme adottate da altri Stati membri e aventi effetti
analoghi, ha esortato la Commissione a presentare proposte che
garantiscano l'applicazione, da parte degli Stati membri, del
principio di riconoscimento reciproco per le coppie omosessuali,
sposate o legate da un'unione civile registrata, nella fattispecie
quando esercitano il loro diritto alla libera circolazione previsto
dal diritto dell'Unione europeaAttualmente in Paesi come il nostro,
invocando clausole di salvaguardia come l'ordine pubblico, non
vengono riconosciuti i matrimoni contratti all'estero da persone
dello stesso sesso, con l'effetto di limitare grandemente la libertà
di circolazione, il principio di reciproca fiducia fra Stati membri e
l'insorgenza del fenomeno dei c.d. matrimoni claudicanti, validi o
meno a seconda del Paese nel quale si trovino i coniugi. e ha
invitato gli Stati membri che non l'abbiano ancora fatto, in
ottemperanza al principio di parità, ad adottare iniziative
legislative per eliminare le discriminazioni cui sono confrontate
alcune coppie in ragione del loro orientamento sessuale (par. 75-77).
Infine, si deve prendere atto di come, in linea con tali
risoluzioni del Parlamento Europeo e a conferma degli ormai
consolidati mutamenti dei modelli e dei costumi familiari, nel
diritto di molte nazioni di civiltà giuridica affine alla nostra, si
stia delineando una nozione di relazioni familiari tale da includere
le coppie omosessuali. In Olanda (legge 1° aprile 2001), Belgio
(legge 1° giugno 2003) e Spagna (legge 30 giugno 2005) è stato
rimosso tout court il divieto di sposare una persona dello stesso
sesso; altri Paesi prevedono un istituto riservato alle unioni
omosessuali (ci si riferisce alle Lebenspartnerschaft tedesche e alle
registered partnership inglesi) con disciplina analoga a quella del
matrimonio, o al quale è stata semplicemente estesa la disciplina
matrimoniale, con l'esclusione, talvolta, delle disposizioni inerenti
la potestà sui figli e l'adozione (Svezia, Norvegia, Danimarca,
Finlandia, Islanda). Fra i Paesi che ancora non hanno introdotto il
matrimonio o forme di tutela paramatrimoniali, molti comunque
prevedono forme di registrazione pubblica delle famiglie di fatto,
comprese quelle omosessuali (Francia, Lussemburgo, Repubblica Ceca).
È sulla base di tutte le considerazioni esposte che il Tribunale
è giunto al convincimento della non manifesta infondatezza della
questione di illegittimità costituzionale, pur parzialmente
modificando i parametri di riferimento rispetto a quelli indicati dai
ricorrenti, delle norme di cui agli artt. 107, 108, 143, 143-bis,
156-bis e 231 c.c. laddove, sistematicamente interpretate, non
consentono che le persone di orientamento omosessuale possano
contrarre matrimonio con persone dello stesso sesso; valuterà la
Corte, qualora ritenesse la questione fondata, se vi sia la
necessità di estendere la pronuncia anche ad altre disposizioni
legislative interessate in via di consequenzialità ai sensi
dell'art. 27 della legge n. 87/1953.
In punto di rilevanza, si osserva che l'applicazione delle norme
indicate è evidentemente ineliminabile nell'iter logico-giuridico
che questo remittente deve percorrere per la decisione: infatti, in
caso di dichiarazione di fondatezza della questione così come
sollevata, il rifiuto alle pubblicazioni - la cui richiesta dimostra
inequivocabilmente la volontà di contrarre matrimonio - dovrebbe
ritenersi, in assenza di altra causa di rifiuto, illegittima, mentre,
in caso di non accoglimento, l'attuale stato della normativa
imporrebbe una pronuncia di rigetto del ricorso. Per completezza si
osserva che, a fronte del rifiuto alla pubblicazione da parte
dell'ufficiale dello stato civile, essendo la pubblicazione una
formalità necessaria per poter procedere alla celebrazione del
matrimonio, non è individuabile alcun altro procedimento nell'ambito
del quale valutare la questione.
(1) Legge 19 maggio 1975 n. 151 riforma del diritto di famiglia.
(2) 107. Forma della celebrazione. Nel giorno indicato dalle parti
l'ufficiale dello stato civile, alla presenza di due
testimoni...riceve da ciascuna delle parti personalmente, l'una dopo
l'altra, la dichiarazione che esse si vogliono prendere
rispettivamente in marito e in moglie... 108. Inopponibilità di
termini e condizioni. La dichiarazione degli sposi di prendersi
rispettivamente in marito e moglie non può essere sottoposta nè a
termine nè a condizione.
(3) 143. Diritti e doveri reciproci dei coniugi. Con il matrimonio il
marito e la moglie acquistano gli stessi diritti e assumono i
medesimi doveri. 143-bis. Cognome della moglie. La moglie aggiunge al
proprio cognome quello del marito e lo conserva durante lo stato
vedovile, fino a che passi a nuove nozze. 156-bis. Cognome della
moglie. Il giudice può vietare alla moglie l'uso del cognome del
marito, quando tale uso sia a lui gravemente pregiudizievole e può
parimenti autorizzare la moglie a non usare il cognome stesso,
qualora dall'uso possa derivarle grave pregiudizio.
(4) Il marito è il padre del figlio concepito durante il matrimonio (231
c.c.); l'adulterio della 1ª moglie o l'impotenza del marito
consentono l'azione di disconoscimento (art. 235 c.c.).
(5) Con questa sentenza è stata dichiarata l'illegittimità
costituzionale delle disposizioni che ponevano tra i requisiti per
reclutamento nel corso della Guardia di Finanza l'essere celibe o
nubile, vedovo o senza prole, ritenendo che le stesse incidessero
«sul diritto di contrarre matrimonio, discendente dagli art. 2 e 29
della Costituzione», spiegando che «L'uso della discrezionalità del
legislatore nella determinazione dei requisiti per l'accesso ai
pubblici uffici deve essere soggetto a scrutinio più stretto di
costituzionalità quando non è in discussione solo la generica
ragionevolezza delle scelte legislative, in relazione ai caratteri
dell'ufficio, ma l'ammissibilità di un requisito la cui imposizione
si traduce, indirettamente, in una limitazione all'esercizio dei
diritti fondamentali, quali nella specie, oltre al diritto di
contrarre matrimonio, quello di non essere sottoposti ad interferenze
illecite nella vita privata (art. 12 della Dichiarazione universale e
nell'art. 8 della Convenzione europea; e vedi oggi anche l'art. 7
della Carta dei diritti fondamentali dell'Unione europea».
(6) Tra l'altro, dal 1973 l'omosessualità è stata cancellata dal DSM
(Diagnostic and Statistical Manual of Mental Disorders), il manuale
che classifica i disturbi psichici, trasformandosi da patologia a
caratteristiche della personalità.
(7) Nella giurisprudenza statunitense si parla in questi casi di «suspect
class» ossia di categoria in relazione alla quale ogni intervento
dello Stato che operi una discriminazione sulla base
dell'appartenenza ad essa deve presumersi sospetto, e
incostituzionale fino a prova contraria.
(8) La Corte suprema del Sudafrica con la sentenza del 1° dicembre 2005
ha dichiarato incostituzionale il divieto di matrimonio omosessuale
riconoscendo che «l'antichità di un pregiudizio non è una buona
ragione per la sua sopravvivenza», notando che «quando le condizioni
umane mutano e le idee di giustizia e di equità si evolvono, anche
le concezioni dei diritti assumono nuove trame e significato».
(9) Nella quale si legge: «il principio che il marito possa violare
impunemente l'obbligo della fedeltà coniugale, mentre la moglie
debba essere punita - più o meno severamente - rimonta ai tempi
remoti nei quali la donna, considerata perfino giuridicamente
incapace e privata di molti diritti, si trovava in stato di
soggezione alla potestà maritale. Da allora molto è mutato nella
vita sociale: la donna ha acquistato pienezza di diritti e la sua
partecipazione alla vita economica e sociale della famiglia e della
intera collettività è diventata molto più intensa, fino a
raggiungere piena parità con l'uomo; mentre il trattamento
differenziato in tema di adulterio è rimasto immutato, nonostante
che in alcuni stati di avanzata civiltà sia prevalso il principio
della non ingerenza del legislatore nella delicata materia».
(10) Attualmente in Paesi come il nostro, invocando clausole di
salvaguardia come l'ordine pubblico, non vengono riconosciuti i
matrimoni contratti all'estero da persone dello stesso sesso, con
l'effetto di limitare grandemente la libertà di circolazione, il
principio di reciproca fiducia fra Stati membri e l'insorgenza del
fenomeno dei c.d. matrimoni claudicanti, validi o meno a seconda del
Paese nel quale si trovino i coniugi.

P. Q. M.
Visti gli artt. 134 Costituzione della Repubblica, 1, legge cost.
9 febbraio 1948, n. 1 e 23 e ss. della legge 11 marzo 1953, n. 87;
Dichiara rilevante e non manifestamente infondata la questione di
legittimità costituzionale degli artt. 93, 96, 98, 107, 108, 143,
143-bis e 156-bis, nella parte in cui, sistematicamente interpretati,
non consentono che le persone di orientamento omosessuale possano
contrarre matrimonio con persone dello stesso sesso, per contrasto
con agli artt. 2, 3, 29 e 117, primo comma della Costituzione,
Dispone l'immediata trasmissione degli atti alla Corte
costituzionale, sospendendo il procedimento in corso.
Ordina che a cura della cancelleria la presente ordinanza sia
notificata alle parti, al pubblico ministero e al Presidente del
Consiglio dei ministri, e che ne sia data comunicazione ai Presidenti
delle due Camere del Parlamento.
Venezia, addì 4 febbraio 2009
Il Presidente: Gionfrida
Il giudice estensore: Guerra