1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 42 del 18-10-2006
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 408 ORDINANZA (Atto di promovimento) 6 aprile 2006
Ordinanza emessa il 6 aprile 2006 dal tribunale di Perugia nel procedimento penale a carico di Chourabi Tarek ed altro Reati e pene - Circostanze del reato - Concorso di circostanze aggravanti e attenuanti - Divieto di prevalenza della circostanza attenuante di cui all'art. 73, comma 5, del d.P.R. n. 309/1990 (in materia di traffico e detenzione illeciti di stupefacenti) sulla recidiva e sulle circostanze aggravanti nel caso di recidiva reiterata - Violazione del principio di uguaglianza - Lesione del principio della funzione rieducativa della pena. - Codice penale, art. 69, comma 4, come modificato dall'art. 3 della legge 5 dicembre 2005, n. 251. - Costituzione artt. 3 e 27, comma terzo. (006C0872) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.42 del 18-10-2006)

IL TRIBUNALE

Letti gli atti del procedimento a carico di Chourabi Tarek, nato
in Tunisia il 20 gennaio 1976 e di Rahali Mohamed, nato in Tunisia il
27 febbraio 1975, imputati, in concorso tra loro, del delitto di
resistenza a p.u. oltre che del delitto p. dagli artt. 110 c.p. e 73
d.P.R. n. 309/1990 «per avere illecitamente ceduto, a soggetti non
identificati n. 2 involucri contenenti modica quantità di sostanza
stupefacente del tipo eroina, nonchè per avere illecitamente
detenuto, al fine di cederli a terzi n. 2 involucri contenenti
ciascuno modica quantità di sostanza stupefacente rispettivamente
del tipo eroina e cocaina», fatti commessi in Perugia in data 3 marzo
2006;
Rilevato che all'imputato Rahali Mohamed è stata contestata la
recidiva reiterata di cui all'art. 99, comma 4 c.p.;
Atteso che, in concreto, valutate le modalità del fatto, la
quantità di stupefacente detenuto con eventuale finalità di
cessione e l'offensività della condotta potrebbe risultare
applicabile l'attenuante di cui all'art. 73, comma 5, d.P.R.
n. 309/1990 (nel testo da ultimo modificato in base all'art. 4-bis
della legge 21 febbraio 2006, n. 49 di conversione del decreto-legge
30 dicembre 2005, n. 272), che prevede una pena oscillante da anni
uno di reclusione ed Euro 3.000,00 di multa ad anni sei di reclusione
ed Euro 26.000,00 di multa in luogo della pena edittale oscillante
tra un minimo di anni sei di reclusione ed Euro 26.000,00 di multa e
un massimo di anni venti di reclusione ed Euro 260.000,00 di multa;
Considerato che ai sensi dell'art. 69, comma 4 c.p. come
modificato dall'art. 3, legge n. 251/2005, essendo ravvisabile la
recidiva reiterata, l'attenuante potrebbe al più essere reputata
equivalente, con la conseguenza che per il fatto dovrebbe in sede di
condanna irrogarsi una pena minima di anni sei di reclusione ed Euro
26.000,00 di multa;
Considerato che gli imputati, all'esito della convalida del loro
arresto in flagranza, una volta introdotto il giudizio direttissimo
hanno fatto richiesta di giudizio abbreviato condizionato e che, alla
odierna udienza, prima di dare corso alla discussione, il difensore
di Rahali Mohamed ha sollevato questione di legittimità
costituzionale con riferimento alla disposizione dell'art. 69, comma
4 c.p. nel testo attualmente vigente, per asserito contrasto con gli
artt. 3 e 27, terzo comma Cost.;
Considerato che nella futura elaborazione del giudizio oggetto
del decidere viene effettivamente in evidenza la attuale portata
dell'art. 69, comma 4 c.p. da ultimo riformulato, disposizione la
quale anche il giudicante reputa possa porsi in contrasto con gli
artt. 3 e 27 Cost., osserva quanto segue.
1. - Il legislatore dispone di ampia discrezionalità nella
determinazione delle pene, mentre il giudice deve a sua volta
procedere alla determinazione della pena da irrogare in concreto
entro i limiti stabiliti e nell'esercizio della sfera di
discrezionalità riservatagli.
Ma tanto il legislatore quanto il giudice non possono prescindere
dalla considerazione delle finalità della pena, in primis della
necessaria destinazione della sanzione penale alla rieducazione del
condannato.
Ed invero, a coronamento di una lenta evoluzione interpretativa,
la Corte costituzionale ha rilevate nelle sentenza n. 313/1990 che,
se la pena non può non avere un contenuto afflittivo e se ad essa
ineriscono caratteri di difesa sociale e di prevenzione generale,
tuttavia non può in alcun modo giudicarsi la finalità rieducativa
espressamente consacrata dall'art. 27 terzo comma Cost., non essendo
consentito strumentalizzare l'individuo per fini generali di politica
criminale o privilegiare la soddisfazione di bisogni collettivi di
stabilità e sicurezza.
Secondo la Corte costituzionale in pratica la finalità
rieducativa non è estranea alla legittimazione e alla funzione della
pena.
La circostanza che, secondo il tenore della norma costituzionale,
la pena debba tendere alla rieducazione sta ad indicare una qualità
essenziale di essa nel suo contenuto ontologico, a partire dalla fase
della previsione fino a quella della sua estinzione, dovendosi
correlare al verbo «tendere» la concreta possibilità di una
divaricazione tra la finalità e l'adesione ad essa del soggetto da
rieducare.
In pratica, tutto ciò implica che la finalità rieducativa
rilevi non solo nella fase dell'esecuzione, come affermato in
precedenti e anche remote sentenze della Corte costituzionale (si
consideri ad es. la sentenza n. 12/1966), ma più in generale, in
quanto connaturata alla pena, in ogni fase, compresa quella della
previsione e della sua irrogazione, dovendosi ritenere che il
precetto dell'art. 27, terzo comma Cost. vincoli sia il legislatore
sia il giudice della cognizione, prima che il giudice della
sorveglianza.
Del resto sul piano della disciplina positiva si era
concretamente stabilito che la finalità risocializzante dovesse
essere tenuta presente dal giudice già in sede di sostituzione della
pena detentiva agli effetti degli artt. 53 e segg. legge n. 689/1981,
segno evidente di una diretta influenza, per così dire ontologica,
della rieducazione e della risocializzazione.
2. - Va a questo punto aggiunto che, pronunciandosi sulla
questione, in parte diversa, della legittimità costituzionale di
pene fisse, la Corte costituzionale ha più volte rilevato (cfr.
sentenze n. 50/1980 e 299/1992) che l'individualizzazione della pena,
in modo da tenere conto dell'effettiva entità e delle specifiche
esigenze dei singoli casi, si pone come naturale attuazione e
sviluppo dei principi costituzionali tanto di ordine generale
(principio di uguaglianza) quanto attinenti direttamente alla materia
penale, tanto più che lo stesso principio di legalità della pena ex
art. 25, secondo comma cost. si inserisce in un sistema, in cui si
esige la differenziazione più che l'uniformità. In tale quadro, si
è osservato che ha un ruolo centrale la discrezionalità giudiziale,
nell'ambito dei criteri segnati dalla legge.
L'adeguamento della pena ai casi concreti contribuisce così,
secondo la Corte costituzionale, a rendere il più possibile
personale la responsabilità penale, in ossequio a quanto previsto
dall'art. 27 primo comma Cost., ed ad assicurare una pena quanto più
possibile finalizzata, nella prospettiva dell'art. 27, terzo comma
Cost.
Il soddisfacimento di tali presupposti e di tali finalità
costituisce anche uno strumento per l'attuazione dell'uguaglianza di
fronte alla pena, intesa come proporzione della pena rispetto alle
personali responsabilità e alle esigenze di risposta che ne
conseguono.
La sentenza n. 299/1992 aggiunge anche che l'individuazione del
disvalore oggettivo dei fatti reato tipici e quindi del loro diverso
grado di offensività spetta al legislatore, competendo al giudice di
valutare la particolarità del caso singolo onde individualizzare la
pena, stabilendo quella adeguata al caso concreto nella cornice posta
dai limiti edittali.
3. - Orbene, pur dovendosi riconoscere che, anche nel caso in cui
sia preclusa, come ora previsto per i recidivi reiterati dal
riformulato art. 69, quarto comma c.p. la formulazione di un giudizio
di prevalenza delle attenuanti sulle aggravanti, permane un residuo
margine di graduabilità della pena, deve pur sempre esigersi che
tale graduabilità sia idonea ad assicurare la finalità rieducativa
e nel contempo sia connotata da razionalità e proporzionalità,
intesi quali parametri per il soddisfacimento del principio di
uguaglianza.
Così, venendo al caso in cui per valutazioni afferenti alla
concreta offensività del reato di cui all'art. 73, comma primo
d.P.R. n. 309/1990 (nel testo da ultimo modificato in base
all'art. 4-bis della legge 21 febbraio 2006, n. 49, di conversione
del decreto-legge 30 dicembre 2005, n 272), quest'ultimo possa
considerarsi come di lieve entità, pare incongruo precludere con
riguardo al recidivo reiterato la formulazione di un giudizio di
prevalenza dell'attenuante di cui al comma 5 di quella norma,
giacchè in tal modo, sulla base di una mera presunzione, svincolata
dall'apprezzamento del fatto concreto e dall'effettiva personalità
del reo, il quale potrebbe essere gravato da precedenti assai tenui,
della stessa o di diversa indole, si imporrebbe l'irrogazione di un
trattamento sanzionatorio corrispondente a quello che il legislatore
ha, com'è sua facoltà, determinato invece in rapporto al
disvaloreoggettivo del reato nella sua dimensione ordinaria.
In questo caso l'impossibilità di modulare la pena entro il
minimo e il massimo previsto per il caso di concessione
dell'attenuante di cui all'art. 73, comma 5, d.P.R. n. 309/1990
(intesa nel testo attualmente modificato in base alla legge di
conversione n. 49/2006) sembra produrre un risultato irrazionale,
comportante una rilevante disparità di trattamento, non essendo
giustificabile la siderale distanza intercorrente tra l'irrogazione
di una pena minima di anni uno di reclusione e multa e quella di una
pena minima di anni sei di reclusione e multa, derivante dalla
formulazione, al più, di un giudizio di equivalenza.
Inoltre poichè può tendere ad una finalità rieducativa solo
una pena che sia intrinsecamente avvertibile come giusta e
proporzionata e che tenga conto delle molteplici peculiarità del
caso concreto, il limite alla formulazione del giudizio di prevalenza
appare in contrasto, oltre che con l'art. 3 Cost., anche con
l'art. 27, terzo comma cost.
In conclusione si appalesa nella specie rilevante e non
manifestamente infondata, per contrasto con gli artt. 3 e 27, terzo
comma Cost., la questione di legittimità costituzionale
dell'art. 69, comma 4 c.p., come modificato dall'art. 3, legge
n. 251/2005, nella parte in cui non consente di formulare un giudizio
di prevalenza dell'attenuante di cui all'art. 73, comma 5 d.P.R.
n. 309/1990, nel caso di imputato recidivo ex art. 99, comma 4 c.p..

P. Q. M.
Visto l'art. 23, legge n. 87/1953;
Dichiara rilevante e non manifestatamene infondata per contrasto
con gli articoli 3 e 27 Cost. la questione di legittimità
costituzionale dell'art. 69 quarto comma c.p., come modificato
dall'art. 3, legge n. 251/2005, nella parte in cui non prevede che
possa valutarsi la prevalenza sulla recidiva e sulle circostanze
aggravanti, nel caso di recidiva reiterata, della circostanza
attenuante di cui all'art. 73, comma 5, d.P.R. n. 309/1990 e succ.
modif.;
Sospende il processo e ordina la trasmissione degli atti alla
Corte costituzionale.
Dispone che a cura della cancelleria la presente ordinanza sia
comunicata al Presidente del Consiglio dei ministri ed ai Presidenti
delle due Camere del Parlamento.
Così deciso in Perugia, il 6 aprile 2006.
Il giudice: Cristiani
06C0872