1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 25 del 21-6-2017
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 88 ORDINANZA (Atto di promovimento) 9 febbraio 2017
Ordinanza del 9 febbraio 2017 della Corte d'appello di Trieste nel procedimento civile promosso da Cabibbo Andrea contro Cassa nazionale di previdenza ed assistenza forense. Maternita' e infanzia - Liberi professionisti - Indennita' di maternita' in caso di adozione o affidamento - Mancata previsione dell'erogazione dell'indennita' al padre adottivo nel caso di rinuncia da parte della madre adottiva. - Decreto legislativo 26 marzo 2001, n. 151 (Testo unico delle disposizioni legislative in materia di tutela e sostegno della maternita' e della paternita', a norma dell'articolo 15 della legge 8 marzo 2000, n. 53), artt. 70 e 72. (17C00134) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.25 del 21-6-2017)

LA CORTE DI APPELLO DI TRIESTE
Collegio lavoro

La Corte di appello di Trieste - Collegio lavoro, costituita come
segue: dott. Mario Pellegrini - Presidente, dott. Lucio Benvegnù -
Consigliere, dott.ssa Silvia Burelli - Consigliere, ha emesso la
seguente ordinanza.
Nel procedimento in grado di appello iscritto al n. 219/2015 R.G.
promosso con ricorso depositato il 17 luglio 2015 da Andrea Cabibbo
con l'avvocato Fabio Scaini contro Cassa nazionale di previdenza ed
assistenza forense in persona del Presidente in carica, avv. Nunzio
Luciano, con gli avvocati Franco Zumerle e Mauro Valcareggi.
Con ricorso depositato il giorno 11 aprile 2014 l'avvocato Andrea
Cabibbo si rivolgeva al Tribunale di Pordenone, giudice del lavoro,
esponendo di essere un avvocato iscritto all'ordine di Pordenone
nonchè alla Cassa nazionale di previdenza ed assistenza forense sino
dal 2002, di avere regolarmente adottato assieme alla moglie Tatiana
Bortolotto con adozione internazionale tre fratelli minori stranieri
extracomunitari e precisamente di nazionalità colombiana nel
febbraio/marzo 2012.
Narrava poi l'attore che sua moglie aveva espressamente
rinunziato a richiedere l'indennità di maternità con riferimento a
detta adozione e di avere egli stesso perciò richiesto l'indennità
in oggetto alla Cassa forense alla luce degli articoli 70 e 72,
decreto legislativo n. 151/2001 nel testo vigente in allora, vedendo
però respingere tale sua richiesta. Definiva poi il ricorrente il
quadro normativo di riferimento e delineava gli interventi della
Corte costituzionale avutisi in materia, ed esponeva indi le ragioni
per cui la sua domanda, volta come detto ad ottenere l'indennità di
maternità per effetto della citata adozione e concludeva poi come da
ricorso dell'11 aprile 2014.
Si costituiva in giudizio la Cassa convenuta che eccepiva
l'intervenuta estinzione per prescrizione del credito qui azionato,
notava poi l'infondatezza della domanda di controparte, contestava
l'entità del credito come allegata dal ricorrente e concludeva come
riferito nella memoria del 5 giugno 2014. La causa, istruita solo
documentalmente, veniva discussa e decisa con la sentenza n. 17/2015
del 28 gennaio/4 febbraio 2015 che respingeva nel merito le domande
dell'attore condannando poi lo stesso pagare le spese processuali.
Contro detta decisione proponeva rituale e tempestivo appello
l'attore Andrea Cabibbo che ripercorreva i fatti di causa e ne
definiva i temi per affidarsi a tre motivi di gravame.
Notava l'appellante che il giudice di primo grado aveva mal
interpretato e ricostruito il disposto degli articoli 70 e 72,
decreto legislativo n. 151/2001 e il significato degli interventi
della Corte costituzionale in materia; osservava inoltre l'attore che
il Tribunale aveva errato nel ritenere che le singole casse
previdenziali godessero di autonomia nel dare attuazione alle norme
inerenti alla fattispecie così violando gli articoli 113 e 115 del
codice di procedura civile. Si doleva infine l'attore dell'erroneità
della decisione sulle spese di lite, da compensare a suo dire fra le
parti in presenza delle condizioni di legge di cui all'art. 92 del
codice di procedura civile.
Si costituiva anche in questo grado la Cassa appellata replicando
ai rilievi di controparte e riproponendo le proprie precedenti difese
per concludere come in atti.
La causa, affidata originariamente ad altro consigliere relatore,
veniva poi assegnata ad altro relatore, redattore del presente atto,
e trattata con il deposito di note autorizzate per essere destinata
alla decisione di questo Collegio che, all'udienza del 1° dicembre
2016, provvedeva con ordinanza rimettendo le parti all'udienza
odierna per la sola lettura della presente ordinanza.
Viene qui sollevata da questa Corte di appello questione di
legittimità riferita alle norme di cui agli articoli 70 e 72 del
decreto legislativo n. 151/2001 con riguardo agli articoli 3, primo e
secondo comma, 31, 29 e 117, primo comma della Costituzione nella
parte in cui esse, in base all'interpretazione datane in primo grado,
vietano in sostanza l'erogazione dell'indennità di maternità al
padre adottivo anche nel caso in cui la madre abbia rinunziato a
detta prestazione. Va premesso che in fatto è pacifico che il
ricorrente ebbe ad adottare assieme alla consorte tre fratelli di
minore età con adozione internazionale in Colombia nel
febbraio/marzo 2012, che sua moglie Tatiana Bortolotto ebbe a
rinunziare all'indennità di cui all'art. 70 e seguenti, decreto
legislativo n. 151/2001, che l'attore chiese quindi alla Cassa
forense di sua iscrizione il pagamento dell'indennità in oggetto
vedendo respinta tale sua istanza, come è documentalmente provato ed
è poi incontroverso in causa. Le norme di riferimento dunque sono
l'art. 70, primo comma, decreto legislativo n. 151/2001 per il quale
nel suo testo vigente sino al 2015: «Alle libere professioniste
iscritte ad un ente che gestisce forme obbligatorie di previdenza ...
è corrisposta un'indennità di maternità per i due mesi antecedenti
la data del parto e i tre mesi successivi alla stessa ...» e la norma
stessa, al comma 3-ter aggiunto per effetto della modifica introdotta
dal decreto legislativo n. 80/2015, in base a cui : «... L'indennità
di cui comma 1 spetta al padre libero professionista per il periodo
in cui sarebbe spettata alla madre libera professionista e per la
parte residua, in caso di morte o di grave infermità della madre
ovvero di abbandono, nonchè in caso di affidamento esclusivo al
padre» e poi l'art. 72, decreto legislativo n. 151/2001 per il quale:
«... in caso di adozione e di affidamento l'indennità di maternità
di cui all'art. 70 spetta, sulla base di idonea documentazione, per i
periodi e secondo quanto previsto dall'art. 26 ...». Va posto subito
in risalto che esiste una stretta connessione fra tali due norme ed
ipotesi sicchè la prestazione in essere per i genitori adottivi è
«quella di cui all'art. 70» e siffatto rinvio vale non solo a
definire la durata e la misura della prestazione ma anche il novero
degli aventi diritto. Dunque in base alle norme in riferimento pare
chiaro che il rinvio alla prestazione di cui all'art. 70 operato
dall'art. 72 valga in casi come questi di adozione solo nelle ipotesi
tassative individuate ivi e con riguardo al padre e non anche in
altri casi; in tale senso del resto si è espresso il primo giudice e
cioè il Tribunale di Pordenone (sentenza n. 17/2015 del 28 gennaio
2015, evidenziando la natura di sentenza additiva di principio della
sentenza n. 385/2005 della Corte costituzionale e quindi della
necessità in ogni caso di un intervento, non avvenuto ed anzi
effettuato in senso restrittivo, parte del legislatore. Anche
prescindendo dal dato temporale per cui la domanda di prestazione
risale all'anno 2012 e quindi a prima della novella del 2015 di cui
al decreto legislativo n. 80, risulta evidente che il caso del
ricorrente Andrea Cabibbo non viene considerato meritevole di tutela
dal legislatore; infatti l'intervento della Corte costituzionale di
cui alla sentenza n. 385/2005 richiamata dall'attore ha natura non
certo autoapplicativa essendo comunque necessario un intervento
legislativo sul tema (vedi, sul tema ed in tale preciso senso, Cass.
n. 8594/2016) intervento che è stato solamente quello di cui si è
fatto cenno e cioè l'introduzione del comma 3-ter all'art. 70 del
decreto legislativo n. 151/2001 con riferimento quindi, per il
diritto del padre all'indennità di maternità, ai soli casi di
morte, grave infermità, abbandono della madre o affidamento
esclusivo al padre. Nel caso in oggetto, invece, non ricorrono nè
ricorrevano dette condizioni e vi era solo il dato della rinunzia
all'indennità da parte della madre adottiva; peraltro, lo stesso
legislatore in altri passi della legislazione del 2001 (articoli 28 e
31 in tema di congedo) faceva chiaramente intendere la parificazione
della posizione genitoriale ai fini della prestazione in oggetto
(ripetesi, in caso di congedo). Nel dettaglio, l'art. 31 del decreto
legislativo n. 151/2001 fa chiaro riferimento al diritto a congedo da
parte del padre nel caso in cui il congedo medesimo non sia stato
richiesto dalla madre e ne afferma il diritto alle stesse condizioni.
Ove si pensi che se indubbiamente l'indennità in caso di maternità
naturale sovviene ad esigenze precipue della madre in tema di salute,
un tanto non vale nel diverso caso di adozione in cui la situazione
dei genitori è assolutamente paritaria dal momento, come qui, di
ingresso dei figli adottivi in famiglia che costituisce come evidente
il momento di partenza della nuova vita familiare. Risulta poi
necessario il rammentare che (vedi Cass. n. 809/2013) si è notata da
tempo la diversità fra la genitorialità biologica e quella adottiva
e si era escluso il diritto all'indennità solo perchè la stessa era
stata riconosciuta alla moglie lavoratrice dipendente ma va pure
rammentato che il quadro normativo si è evoluto nel senso riferito
prima e non certo favorevole alle domande e tesi del ricorrente.
Riprendendo le osservazioni di cui alla qui accennata pronuncia
(Cass. n. 809/2013) nei casi di adozione il fine precipuo è
rappresentato dalla garanzia di un'assistenza completa al fanciullo
nella delicata fase del suo inserimento in famiglia e compete ai
genitori la scelta su chi debba assentarsi dal lavoro per assistere
il bambino e l'astensione dal lavoro mira solo ad agevolare il
processo di formazione e crescita del minore. Va poi rammentato che
l'intervento della Consulta di cui alla sentenza n. 285/2010 ineriva
invece ad un caso di maternità biologica e che per contro parrebbe
rilevare in materia un più datato precedente della Consulta (Corte
costituzionale, sentenza n. 3/1998) in cui il giudice delle leggi
pose in risalto che l'istituto dell'indennità di cui si discorre
consente all'interessata di assolvere in modo adeguato alla funzione
genitoriale evitando che la libera professionista venga turbata da un
qualche pregiudizio nella sua attività professionale. Si nota
quindi, alla luce dell'art. 3, primo e secondo comma Cost., che le
figure genitoriali in ispecie nel caso di adozione hanno diritto a
parità di trattamento e non si ravvisa ragione per una tutela
diversificata della sola figura materna; inoltre, si osserva che nei
casi citati in premessa di congedo per il lavoratore si è a chiare
lettere asserito un principio di alternatività fra i due genitori
(vedi l'art. 31, decreto legislativo n. 151/2001). Nel contempo, va
rammentato il valore costituzionale del disposto dell'art. 29, primo
comma Cost., in materia di diritti della famiglia specie in casi come
questo in cui si ebbe il contestuale ingresso in famiglia appunto di
tre figli minori adottivi , valore che pare soffrire qui detrimento
dal disposto diniego a prestazione qui avvenuto non consentendo una
ragionevole e paritaria soluzione al caso in oggetto. Inoltre ed
ancor più va rammentato il canone di cui all'art. 31, primo e
secondo Cost., per cui vengono tutelati ed agevolati dalla Carta
fondamentale della Repubblica italiana la formazione di una famiglia,
o come qui il suo incremento, anche con misure economiche e
provvidenze e l'adempimento dei compiti genitoriali e viene protetta
la maternità e l'infanzia e, in termini più estesi, la condizione
di genitore.
Tenuto poi conto del valore di norme interposta dell'art. 117
Cost. primo comma, che richiama il legislatore al rispetto dei
vincoli derivanti dall'ordinamento comunitario e degli articoli 12 e
14 della Convenzione europea dei diritti dell'uomo resa a Roma il 4
novembre 1950 nonchè gli articoli 21 e 23 della Carta dei diritti
fondamentali dell' Unione europea (c.d. Carta di Nizza del 7 dicembre
2000/12 dicembre 2007) il caso in oggetto confligge con i principi
del diritto a contrarre matrimonio ed a fondare una famiglia (art. 12
- Convenzione europea dei diritti dell'uomo), con quello di non
discriminazione per ragioni di sesso (art. 14 - Convenzione europea
dei diritti dell'uomo, ed art. 21 della Carta di Nizza) e con il
criterio legale di parità fra uomo e donna in materia di lavoro,
retribuzione ed occupazione (art. 23 della Carta di Nizza) ponendo in
posizione deteriore il padre genitore adottivo cui non è almeno allo
stato ancor concessa l'indennità in questione.

P.Q.M.

Visti gli articoli 134 della Costituzione, 1 legge Cost. n.
1/1948 e 23 legge n. 87/1953 sospende il presente giudizio e rimette
gli atti alla Corte costituzionale per il sindacato di legittimità
costituzionale alla luce dell'art. 3, primo e secondo comma Cost.,
29, primo comma, 31, primo e secondo comma e 117 primo comma
Costituzione degli articoli 70 e 72, decreto legislativo n. 151/2001
nei limiti in premessa esposti.
Ordina che a cura della Cancelleria di questa Corte la presente
ordinanza venga trasmessa alla Corte costituzionale e sia comunicata
ai Presidenti del Senato della Repubblica, della Camera dei deputati
e notificata alle parti in causa Andrea Cabibbo e Cassa nazionale di
previdenza ed assistenza forense nonchè al Presidente del Consiglio
dei ministri.
Trieste, 9 febbraio 2017

Il Presidente estensore: Pellegrini