1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 8 del 20-2-1991
SENTENZE ED ORDINANZE DELLA CORTE
N. 74 SENTENZA 28 gennaio - 11 febbraio 1991
Giudizio di legittimita' costituzionale in via incidentale. Processo penale - Nuovo codice - Indagini preliminari Incidente probatorio proposto dal p.m. - Verbali delle dichiarazioni gia' a lui in precedenza rese dai testi - Deposito - Mancata previsione - Richiamo alle esplicitazioni interpretative della Corte (cfr. sentenza n. 559/1990) - Non fondatezza nei sensi di cui in motivazione. (C.P.P. 1988, art. 401, quinto comma). (Cost., art. 24). Processo penale - Nuovo codice - Indagini preliminari Incidente probatorio proposto dal p.m. - Notifica ai difensori degli indagati - Mancata previsione - Questione gia' dichiarata non fondata (sentenza n. 436/1990) - Manifesta infondatezza. (C.P.P. 1988, art. 395 in relazione all'art. 401, quarto comma, stesso codice). (Cost., art. 24). (091C0176) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.8 del 20-2-1991)

LA CORTE COSTITUZIONALE
composta dai signori:
Presidente: prof. Giovanni CONSO;
Giudici: prof. Ettore GALLO, dott. Aldo CORASANITI, prof. Giuseppe
BORZELLINO, dott. Francesco GRECO, prof. Gabriele PESCATORE, avv.
Ugo SPAGNOLI, prof. Francesco Paolo CASAVOLA, prof. Antonio
BALDASSARRE, prof. Vincenzo CAIANIELLO, avv. Mauro FERRI, prof.
Luigi MENGONI, prof. Enzo CHELI, dott. Renato GRANATA;

ha pronunciato la seguente
SENTENZA
nei giudizi di legittimità costituzionale degli artt. 401, quinto
comma, e 395, in relazione all'art. 401, quarto comma, del codice di
procedura penale, promossi con le seguenti ordinanze:
1) ordinanza emessa il 21 aprile 1990 dal Giudice per le
indagini preliminari presso il Tribunale di Termini Imerese nel
procedimento penale a carico di Capomaccio Massimo ed altri, iscritta
al n. 439 del registro ordinanze 1990 e pubblicata nella Gazzetta
Ufficiale della Repubblica n. 28, prima serie speciale, dell'anno
1990;
2) ordinanza emessa il 19 aprile 1990 dal Giudice per le
indagini preliminari presso il Tribunale di Termini Imerese nel
procedimento penale a carico di Lombardo Francesco ed altri, iscritta
al n. 440 del registro ordinanze 1990 e pubblicata nella Gazzetta
Ufficiale della Repubblica n. 28, prima serie speciale, dell'anno
1990;
Visti gli atti di intervento del Presidente del Consiglio dei
Ministri;
Udito nella camera di consiglio del 12 dicembre 1990 il Giudice
relatore Giovanni Conso;
Ritenuto in fatto
1. - Con ordinanza del 19 aprile 1990, il Giudice per le indagini
preliminari presso il Tribunale di Termini Imerese ha sollevato, in
riferimento all'art. 24, secondo comma, della Costituzione, questione
di legittimità dell'art. 401, quinto comma, del codice di procedura
penale, "nella parte in cui non dispone che il P.M., quando procede
con incidente probatorio all'assunzione di una testimonianza, debba
depositare gli atti relativi alle sommarie informazioni testimoniali,
a lui già rese dai testi".
Il giudice a quo osserva, in punto di rilevanza, che la questione
deriva da un'eccezione di nullità ex art. 178 c.p.p. proposta dalla
difesa della persona sottoposta alle indagini e, in punto di non
manifesta infondatezza, che l'"anticipazione del dibattimento" in cui
si sostanzia l'istituto dell'incidente probatorio impone che
all'indagato siano assicurate tutte le garanzie difensive, "ivi
compresa la possibilità di previamente valutare lo spessore e la
consistenza delle dichiarazioni già fornite dal teste, al fine di
potere muovere le opportune contestazioni".
L'ordinanza, ritualmente notificata e comunicata, è stata
pubblicata nella Gazzetta Ufficiale n. 28, prima serie speciale,
dell'11 luglio 1990.
Nel giudizio è intervenuto il Presidente del Consiglio dei
Ministri, rappresentato e difeso dall'Avvocatura Generale dello
Stato, chiedendo che la questione sia dichiarata non fondata.
Per l'Avvocatura è, anzitutto, erroneo il presupposto da cui
muove il giudice a quo: che, cioè, all'"anticipazione del
dibattimento" che si realizzerebbe con l'incidente probatorio debba
conseguire l'applicazione di tutte le regole proprie dell'assunzione
della prova nella sede dibattimentale. Al contrario, la fase in cui
l'incidente si inserisce - le indagini preliminari - postula
l'adozione di "una disciplina differenziata, volta a calibrare la
funzione dell'istituto in termini non antagonisti rispetto alle
finalità che animano l'attività d'indagine".
Di conseguenza, l'apprestamento delle garanzie difensive non può
comportare il richiamo alla totalità delle norme previste per
l'assunzione della prova in dibattimento, dato che il complesso di
tali norme mal si sarebbe conciliato "con un istituto destinato ad
operare in uno stadio preprocessuale". D'altro canto, l'espletamento
dell'incidente probatorio non postula "un indefettibile epilogo
dibattimentale", potendo il procedimento concludersi anche con un
provvedimento di archiviazione.
Funzione dell'incidente è solo quello di "evitare il pericolo di
dispersione dei mezzi di prova non rinviabili alla fisiologica sede
di assunzione": esso non può, invece coincidere con un "segmento"
della fase dibattimentale, derivandone, altrimenti, un pregiudizio a
"quelle caratteristiche di fluidità, segretezza e tendenziale
libertà di forme che connotano le indagini preliminari". Imporre al
pubblico ministero una "discovery" prima che egli abbia assunto le
sue determinazioni in ordine all'esercizio dell'azione penale,
sarebbe un epilogo contrastante "non solo e non tanto coi princi'pi
ed i criteri dettati dalla legge delega (cfr. direttiva 57)", ma pure
"con la stessa logica del nuovo sistema", quale si desume dall'esame
dei lavori preparatori della legge 16 febbraio 1987, n. 81, da cui
risulta, per un verso, l'eccezionalità del ricorso all'istituto, e,
per un altro verso, l'esigenza di evitare che l'incidente potesse
tradursi in uno strumento a disposizione dell'indagato per aprirsi un
varco all'interno delle indagini.
Ciò imporrebbe di ritenere del tutto ultroneo il richiamo
all'art. 24, secondo comma, della Costituzione, facendo "appello a
quel consolidato orientamento" della Corte, per il quale il diritto
di difesa "non può essere disciplinato in modo uniforme, come
necessità assoluta e inderogabile, in ogni tipo di procedimento ed
in ogni fase processuale", ma deve essere "disciplinato secondo le
speciali caratteristiche e modalità di attuazione di ogni singolo
atto, in modo da assicurarne la finalità sostanziale".
Il richiamo, infine, al meccanismo delle contestazioni appare
all'Avvocatura non pertinente. L'art. 500 - fondandosi sul regime
differenziato di utilizzazione degli atti e sulla presenza del
medesimo giudice che può utilizzare, nei limiti stabiliti dallo
stesso articolo, i risultati delle contestazioni - presuppone "un
nesso di imprescindibile interdipendenza con la dinamica del
dibattimento". Senza contare che l'allegazione del verbale nel
fascicolo previsto dall'art. 431 non sta a significare che il
testimone non debba essere citato per la fase dibattimentale (v. art.
511, primo e secondo comma).
2. - Un'identica questione il Tribunale di Termini Imerese ha
sollevato con ordinanza del 21 aprile 1990. Con la stessa ordinanza
è stato pure denunciato, sempre in riferimento all'art. 24, secondo
comma, della Costituzione, l'art. 395 del codice di procedura penale,
"in relazione anche all'art. 401, quarto comma, dello stesso codice",
laddove "non dispone che la richiesta d'incidente probatorio sia
autonomamente notificata ai difensori degli imputati".
L'ordinanza, ritualmente notificata e comunicata, è stata
pubblicata nella Gazzetta Ufficiale, n. 28, prima serie speciale,
dell'11 luglio 1990.
E'intervenuto il Presidente del Consiglio dei Ministri,
rappresentato e difeso dall'Avvocatura Generale dello Stato,
chiedendo che le questioni siano dichiarate non fondate.
Considerato in diritto
1. - Entrambe le ordinanze in epigrafe denunciano, in riferimento
all'art. 24 della Costituzione, l'art. 401, quinto comma, del codice
di procedura penale, in una parte che si preciserà di qui a poco;
una di esse (la n. 439 del 1990) solleva, inoltre, in riferimento
allo stesso parametro costituzionale, questione di legittimità
dell'art. 395 del medesimo codice "(in relazione anche all'art. 401,
comma quarto, c.p.p.)", pure qui in una parte che si preciserà
subito dopo.
Data la parziale identità delle questioni proposte, i giudizi
vanno riuniti per essere decisi con un'unica sentenza.
2. - La questione comune alle due ordinanze ha per oggetto l'art.
401, quinto comma, del codice di procedura penale, "nella parte in
cui non dispone che il P.M. quando procede con incidente probatorio
all'assunzione di una testimonianza debba depositare i verbali delle
dichiarazioni già a lui in precedenza rese dai testi" (ordinanza n.
439 del 1990) o, se si preferisce, "gli atti relativi alle sommarie
informazioni testimoniali a lui già rese dai testi" (ordinanza n.
440 del 1990). Secondo il comune Tribunale remittente, la norma
denunciata pregiudicherebbe "il delicato diritto difensivo a muovere
al teste le opportune contestazioni e già ad approntare per tempo
adeguata linea difensiva". Più precisamente, essendo l'incidente
probatorio "destinato a consentire la formazione di un atto,
inseribile nel fascicolo per il dibattimento e utilizzabile per la
decisione", così da risolversi in una vera e propria "anticipazione
del dibattimento", si dovrebbero assicurare alla difesa della persona
sottoposta alle indagini tutte le necessarie garanzie, "ivi compresa
la possibilità di previamente valutare lo spessore e la consistenza
delle dichiarazioni già fornite dal teste, al fine di poter muovere
le opportune contestazioni". Del che, viceversa, l'art. 401, quinto
comma, del codice di procedura penale non si preoccupa.
3. - Con riguardo al petitum perseguito dal giudice a quo, occorre
individuare meglio l'oggetto della questione, sia in ordine al
soggetto da cui proviene la richiesta sia in ordine all'atto di cui
si richiede l'assunzione. Sotto il primo profilo, deve trattarsi di
un incidente probatorio proposto dal pubblico ministero, mentre,
sotto il secondo profilo, deve trattarsi di "una testimonianza" da
assumere a norma dell'art. 392, primo comma, lettera b, dopo che
"sommarie informazioni" siano state rese alla polizia giudiziaria da
"persone che possono riferire circostanze utili ai fini delle
indagini" ex art. 351 ovvero dopo che "informazioni" siano state rese
al pubblico ministero da "persone che", parimenti, "possono riferire
circostanze utili ai fini delle indagini" ex art. 362.
Poichè, però, ad essere posto in discussione è soltanto l'art.
401, quinto comma, dedicato all'udienza di assunzione della prova,
mentre nessuna censura viene rivolta nei confronti degli artt. 395 e
396, relativi alla fase procedimentale che precede tale udienza,
l'art. 401, quinto comma, deve intendersi sottoposto a vaglio di
costituzionalità nella parte in cui non prevede che le dichiarazioni
rese alla polizia giudiziaria oppure al pubblico ministero vengano
"depositate" - quindi, portate a conoscenza della persona sottoposta
alle indagini - per l'udienza di assunzione della prova.
4. - La questione non è fondata.
L'incidente probatorio - istituto pressochè sconosciuto non
soltanto al codice di procedura penale del 1930 (eccettuata qualche
lontana affinità con la testimonianza a futura memoria disciplinata
dall'art. 357), ma anche al progetto preliminare del 1978 (il quale,
peraltro, sia pur con riguardo al solo procedimento pretorile,
attribuiva al pretore il compito di acquisire le prove che, per la
loro complessità o urgenza, non fossero rinviabili al dibattimento:
v. art. 413) - consente di anticipare eccezionalmente alla fase delle
indagini preliminari, fase destinata all'acquisizione delle fonti di
prova in vista dell'esercizio dell'azione penale (v. art. 326), "i
meccanismi dibattimentali di acquisizione probatoria quando sia
necessario assumere subito una prova, pena la sua dispersione" (v.
Relazione al progetto preliminare del 1988, pag. 218).
L'operare dell'istituto in uno stadio preprocessuale, se ha
richiesto l'adattamento delle modalità di assunzione della prova
alle esigenze proprie della fase delle indagini preliminari
(l'udienza di assunzione della prova non è pubblica; la persona
sottoposta alle indagini e la persona offesa hanno la possibilità di
assistervi solo su autorizzazione del giudice, salvo che si tratti di
testimonianza o di esame dell'"indagato"), non ha impedito al
legislatore di costruire un meccanismo complesso ed articolato, che -
rendendo possibile la diretta utilizzazione degli atti ivi compiuti
attraverso la loro allegazione al fascicolo per il dibattimento (v.
art. 431, lettera b), nonchè artt. 511 e 526) - garantisse, per un
verso, il diritto alla prova e rispettasse, per altro verso, il
principio della parità delle parti.
5. - Le ordinanze di rimessione muovono dal presupposto che -
nell'ipotesi in cui l'incidente probatorio proposto dal pubblico
ministero si sostanzia nella richiesta di assumere una prova
testimoniale preceduta, a sua volta, da "sommarie informazioni" della
polizia giudiziaria ovvero da "informazioni" del pubblico ministero -
la norma denunciata non consentirebbe alla persona sottoposta alle
indagini di venire a conoscenza di tali dichiarazioni.
L'interpretazione, pur condivisa dall'Avvocatura Generale dello
Stato, secondo la quale la "discovery anticipata", auspicata dal
Tribunale remittente, "contrasterebbe non solo e non tanto con i
principi ed i criteri direttivi della legge delega (cfr. direttiva
57), ma con la stessa logica del nuovo sistema", non appare, però,
conforme all'assetto globale dell'istituto, quale emerge dal
complesso delle norme che lo disciplinano.
L'art. 401, quinto comma, del codice di procedura penale
stabilisce nel suo primo periodo, il solo ad essere posto
effettivamente in discussione, che "Le prove sono assunte con le
forme stabilite per il dibattimento", con ciò operando un diretto
rinvio alle norme concernenti la formazione della prova nella sede
dibattimentale, salvo espresse previsioni di segno contrario ovvero
condizioni di incompatibilità connaturate alla fase in cui ha luogo
questa particolare forma di assunzione della prova.
Più specificamente, il richiamo alle "forme stabilite per il
dibattimento" implica, con riferimento alla prova testimoniale, che,
quando si tratti di prova richiesta dal pubblico ministero, la
persona sottoposta alle indagini sia messa in grado di
controesaminare il teste, eventualmente anche contestandogli, ai
sensi dell'art. 500, le dichiarazioni in precedenza rese alla polizia
giudiziaria o al pubblico ministero e già depositate nella
cancelleria del giudice (v. art. 395).
Peraltro, l'assunzione della prova in una fase per sua natura
segreta (con in più, quando si tratti di esaminare un testimone, il
pericolo di inquinamento della prova oppure il rischio della
scomparsa della stessa fonte proprio in relazione a quanto dichiarato
dal testimone alla polizia giudiziaria od al pubblico ministero), se,
da un lato, esige che, considerato il valore di prova della
testimonianza assunta a norma degli artt. 392 e seguenti, venga
salvaguardato, con il diritto alla prova della persona sottoposta
alle indagini, anche il principio di parità delle parti, deve,
d'altro lato, consentire al pubblico ministero l'acquisizione della
prova non rinviabile al dibattimento, di modo che tale acquisizione
non rimanga compromessa dal fatto che la persona sottoposta alle
indagini possa prendere conoscenza, sin dalla notificazione della
richiesta, delle dichiarazioni precedentemente rese dal testimone.
6. - Un punto di equilibrio fra così contrapposte esigenze può
ricavarsi dal testo dello stesso art. 401, quinto comma, leggendolo
nel senso, già altra volta esplicitato da questa Corte (v. sentenza
n. 559 del 1990), che - addivenendosi con l'incidente probatorio
"all'assunzione anticipata di mezzi di prova destinati ad acquistare
la forza probatoria propria delle prove espletate in dibattimento" -
l'"interpretazione letterale" del disposto del quinto comma dell'art.
401 (ove si prescrive, in via generale, che "le prove sono assunte
con le forme stabilite per il dibattimento") "rende chiaro che le
modalità di espletamento" della prova "nell'incidente probatorio
sono quelle stesse che valgono per la fase dibattimentale". Se, a
proposito delle deposizioni testimoniali, la possibilità per la
persona sottoposta alle indagini di avere la disponibilità delle
dichiarazioni in precedenza rese alla polizia giudiziaria od al
pubblico ministero non viene "menzionata nell'art. 401", ciò accade
perchè essa risulta "ricompresa in tale regola" (cfr., per una
questione analoga, ancora la sentenza n. 559 del 1990). D'altro
canto, se nè l'art. 395 nè l'art. 396 includono le dette
dichiarazioni tra gli atti da notificare alla persona sottoposta alle
indagini (di esse è previsto il solo deposito nella cancelleria del
giudice per le indagini preliminari, unitamente alla richiesta), ciò
accade perchè, per ovvie esigenze di salvaguardia del testimone in
funzione dell'esercizio dell'azione penale, non possono essere messe
a disposizione della persona sottoposta alle indagini (quanto meno
nelle ipotesi di assunzione anticipata della prova per le ragioni
indicate nell'art. 392, primo comma, lettera b), prima dell'udienza
di assunzione della prova: soltanto da quel momento, infatti, i
rischi di inquinamento e di dispersione della prova o della sua fonte
vengono ad attenuarsi.
Così interpretato, l'art. 401, quinto comma, del codice di
procedura penale non incorre nella violazione dell'art. 24 della
Costituzione prospettata in entrambe le occasioni dal Tribunale
remittente.
7. - Una delle due ordinanze di rimessione ha, altresì,
sollevato, sempre in riferimento all'art. 24 della Costituzione,
questione di legittimità dell'art. 395 del codice di procedura
penale (in relazione all'art. 401, quarto comma, dello stesso
codice), "nella parte in cui non dispone che la richiesta di
incidente probatorio sia autonomamente notificata ai difensori degli
indagati".
Poichè questa Corte, con sentenza n. 436 del 1990, successiva
alla pronuncia dell'ordinanza di rimessione, ha già dichiarato non
fondata la questione - sul presupposto che, "coordinato con gli artt.
61 e 69, il richiamo dell'art. 395 all'art. 393 viene ad assumere una
più precisa fisionomia, che, tenendo nel debito conto la funzione
assegnata alla notifica della richiesta di incidente probatorio,
permette di considerare ricompreso fra i destinatari di tale
notificazione anche il difensore della persona sottoposta alle
indagini" - la questione stessa va dichiarata manifestamente
infondata, non risultando addotti argomenti nuovi o diversi rispetto
a quelli allora esaminati.

PER QUESTI MOTIVI
LA CORTE COSTITUZIONALE
Dichiara non fondata, nei sensi in cui in motivazione, la questione
di legittimità costituzionale dell'art. 401, quinto comma, del
codice di procedura penale, sollevata, in riferimento all'art. 24
della Costituzione, dal Tribunale di Termini Imerese con ordinanze
del 19 aprile 1990 e del 21 aprile 1990;
Dichiara la manifesta infondatezza della questione di legittimità
costituzionale dell'art. 395 del codice di procedura penale, in
relazione all'art. 401, quarto comma, dello stesso codice, sollevata,
in riferimento all'art. 24 della Costituzione, dal Tribunale di
Termini Imerese con ordinanza del 21 aprile 1990.
Così deciso in Roma, nella sede della Corte costituzionale,
Palazzo della Consulta, il 28 gennaio 1991.
Il Presidente e redattore: CONSO
Il cancelliere: MINELLI
Depositata in cancelleria l'11 febbraio 1991.
Il direttore della cancelleria: MINELLI
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