Serie Generale n. 31 del 7-2-2004
DECRETI E DELIBERE DI ALTRE AUTORITA'
AUTORITA' PER LA VIGILANZA SUI CONTRATTI PUBBLICI DI LAVORI, SERVIZI E FORNITURE
AUTORITA' PER LA VIGILANZA SUI CONTRATTI PUBBLICI DI LAVORI, SERVIZI E FORNITURE
DETERMINAZIONE 14 gennaio 2004
Ordinanze sindacali contingibili ed urgenti per motivi di sicurezza pubblica. (Determinazione n. 1/04). (GU Serie Generale n.31 del 07-02-2004)

IL CONSIGLIO
Considerato in fatto.
Sono pervenute all'Autorità alcune segnalazioni relative ad
affidamenti di lavori pubblici in deroga alla disciplina normativa e
regolamentare di settore, mediante l'adozione da parte del sindaco di
ordinanze contingibili ed urgenti per motivi di sicurezza pubblica,
ai sensi del decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267.
Ritenuto in diritto.
La problematica relativa alle ordinanze contingibili ed urgenti è
stata già esaminata da questa Autorità nelle determinazioni n. 20
del 30 luglio 2002 e n. 21 del 5 aprile 2000.
Nella prima è stato affermato che simili provvedimenti «possono
derogare alle ordinarie disposizioni vigenti in tema di lavori
pubblici, ma, proprio perchè consegue ad una situazione eccezionale,
tale deroga non può permanere sine die, ma deve essere
necessariamente limitata nel tempo e circoscritta alla persistenza
della menzionata situazione, e che «le ordinanze adottate per
l'attuazione degli interventi di emergenza, al verificarsi di eventi
di calamità naturali, devono contenere l'indicazione delle
principali norme a cui si intende derogare (...)».
Nella seconda, invece, è stato precisato che «le ordinanze di un
Commissario di Governo per la protezione civile, adottate sulla base
di una potestà di ordinanza che consente di derogare alle norme
vigenti, non possono discostarsi dai principi generali e debbono
inoltre contenere specifica motivazione e indicazione delle norme a
cui derogano (...)».
Quanto sopra in conformità alle disposizioni normative di cui alla
legge n. 225/1992 che, all'art. 5, comma 2, stabilisce che le
ordinanze in questione devono essere adottate «nel rispetto dei
principi generali dell'ordinamento giuridico».
Con particolare riferimento all'esercizio di un siffatto potere da
parte del sindaco, occorre individuarne i limiti e le modalità di
estrinsecazione.
Al riguardo, deve in primo luogo rilevarsi che il quadro normativo
di riferimento è principalmente costituito dal decreto legislativo
18 agosto 2000, n. 267, (t.u.e.l.) che all'art. 50 (competenze del
sindaco e della provincia), comma 5, stabilisce che «(...) in caso di
emergenze sanitarie o di igiene pubblica a carattere esclusivamente
locale le ordinanze contingibili e urgenti sono adottate dal sindaco,
quale rappresentante della comunità locale (...)», mentre all'art.
54 (attribuzioni del sindaco nei servizi di competenza statale),
dispone che «il sindaco, quale ufficiale del Governo, adotta, con
atto motivato e nel rispetto dei principi generali dell'ordinamento
giuridico, provvedimenti contingibili e urgenti al fine di prevenire
ed eliminare gravi pericoli che minacciano l'incolumità dei
cittadini; per l'esecuzione dei relativi ordini può richiedere al
prefetto, ove occorra, l'assistenza della forza pubblica».
Dal combinato disposto delle due norme sopra richiamate, emerge che
l'esercizio del potere di emanare ordinanze contingibili ed urgenti
attribuito al sindaco, trova il presupposto nella necessità di
provvedere con immediatezza in ordine a situazioni di natura
eccezionale ed imprevedibile, cui non si potrebbe far fronte mediante
ricorso agli strumenti ordinari apprestati dall'ordinamento (Cons.
Stato, 4 febbraio 1998, n. 125).
Simili provvedimenti, appartengono, pertanto, alla categoria delle
ordinanze extra ordinem c.d. "di necessita'", la cui adozione è
giustificata e legittimata dal verificarsi di una situazione
sopravvenuta, che presenti il carattere dell'eccezionalità - come un
evento naturale straordinario (terremoto, inondazione, incendio,
epidemia, ecc.) - per cui si impone di provvedere con l'urgenza,
incompatibile con i tempi connaturali alla rigorosa osservanza della
normativa in materia (Cons. Stato, 23 gennaio 1991, n. 63; Cons.
Stato, 11 aprile 1990, n. 369; Cons. Stato, 21 dicembre 1984, n.
960).
I presupposti per l'adozione dei provvedimenti de quibus possono
essenzialmente essere individuati nell'urgenza (indifferibilità
dell'atto dovuta alla situazione di pericolo inevitabile che minaccia
gli interessi pubblici), nella contingibilità (intesa come
straordinarietà, accidentalità ed imprevedibilita), nella
temporaneità (che attiene agli effetti del provvedimento in
relazione alla cessazione dello stato di necessita).
Al riguardo, si evidenzia che la dottrina qualifica le ordinanze di
cui si tratta come provvedimenti amministrativi che, in quanto
previsti dalle norme, stanno nel principio di legalità, ma
costituiscono un'eccezione rispetto alla regola della tipicità;
quella di ordinanza è pertanto la potestà di creare provvedimenti
atipici al di fuori della previsione normativa e necessariamente
derogatori, sebbene non contraddistinti da un'assoluta libertà di
scelta.
Esistono, infatti, dei limiti che dottrina e giurisprudenza, ma
anche la stessa normativa (come sopra illustrato) sostanzialmente
individuano nei principi generali dell'ordinamento, i quali non
possono assolutamente essere messi in discussione. In altre parole,
stante il principio generale di gerarchia delle fonti, le ordinanze
non possono derogare alla costituzione ed alle norme imperative
primarie, ma possono interagire con quelle dispositive o suppletive,
proprio in base ai principi generali che in rapporto a queste
consentono maggiori possibilità di intervento.
Altri limiti, sono stati ravvisati dalla giurisprudenza della Corte
costituzionale nei canoni della ragionevolezza, della
proporzionalità tra il provvedimento e la realtà circostante,
dell'obbligo di motivazione e dell'eventuale pubblicazione nei casi
in cui il provvedimento non sia a contenuto individuale, infine
nell'indicazione di un preciso termine finale, non essendo
configurabili effetti di durata indefinita, in quanto un'efficacia
sine die contrasterebbe con il carattere eccezionale e temporaneo del
provvedimento.
Osserva, infatti, la Corte costituzionale che il potere di deroga
alla normativa primaria conferito ad autorità amministrative munite
di poteri di ordinanza ha carattere eccezionale ed esige la
sussistenza di un nesso di congruità e proporzione tra la qualità e
la natura dell'evento calamitoso e le misure concretamente adottate
per fronteggiarlo. Il suddetto nesso di strumentalità è dunque
principio materiale al cui rispetto deve comunque piegarsi il potere
di ordinanza e soltanto la sua sussistenza può giustificare la
deroga di atti normativi primari quali le leggi fondamentali in
materia di urbanistica, edificabilità dei suoli, lavori pubblici ed
espropriazione. Tali leggi, inoltre, non possono essere derogate
nella loro interezza, ma occorre indicare le parti la cui efficacia
è sospesa per il tempo necessario ad affrontare l'emergenza (sent.
14 aprile 1995, n. 127).
Pertanto, le ordinanze che consentono la deroga ad interi corpi
normativi, devono ritenersi illegittime (Cons. Stato, 3 febbraio
1998, n. 197).
Da quanto sopra deriva che i limiti al potere derogatorio delle
ordinanze contingibili ed urgenti, vanno individuati essenzialmente
nei principi generali dell'ordinamento, nei canoni della
ragionevolezza, della proporzionalità tra il provvedimento e la
realtà circostante, dell'obbligo di motivazione, dell'indicazione
del termine finale, dell'indicazione delle specifiche disposizioni
derogate.
I suddetti canoni di ragionevolezza inducono a ritenere che tra le
norme della legge quadro sui lavori pubblici, possono essere derogate
solo quelle attinenti alla scelta del contraente ed all'assegnazione
del relativo contratto, e non quelle riguardanti il controllo e la
vigilanza sull'esecuzione dei lavori, mancando il nesso di
strumentalità tra esigenza di tempestivo intervento e procedimento
di controllo secondo la normativa vigente.
Le considerazioni che precedono assumono rilievo anche in ordine
alla disciplina degli affidamenti di lavori nei casi di urgenza,
prevista nella legge quadro e nel relativo regolamento di attuazione.
Al riguardo, infatti, deve osservarsi che la materia degli
affidamenti diretti per motivi di urgenza, in deroga ai normali
procedimenti d'evidenza pubblica, è regolata dalle seguenti
disposizioni normative:
art. 24 della legge quadro - trattativa privata;
art. 146 del decreto del Presidente della Repubblica n. 554/1999
- lavori d'urgenza, condotti in economia dalla S.A.;
art. 147 del decreto del Presidente della Repubblica n. 554/1999
- provvedimenti in casi di somma urgenza.
Diversi sono, pertanto, gli strumenti che il legislatore mette a
disposizione delle amministrazioni per fronteggiare situazioni di
urgenza, legate a pericoli imminenti, tali da non consentire
l'indugio degli incanti.
L'ordinanza contingibile ed urgente, emanata dal sindaco ai sensi
del decreto legislativo n. 267/2000, potrebbe, quindi, rappresentare
un presupposto per i successivi affidamenti a trattativa privata o in
economia nell'alveo delle procedure dettate dall'art. 24 della
Merloni e dall'art. 146 del regolamento.
Al riguardo, tuttavia, deve osservarsi che il potere derogatorio
delle ordinanze in esame, incontra i limiti sopra delineati, potendo
quindi, essere esercitato anche nei confronti di specifiche
disposizioni della normativa sui lavori pubblici.
Conseguentemente, pur essendo previste, nella suddetta normativa,
apposite procedure per l'affidamento dei lavori per motivi di
urgenza, più snelle rispetto ai normali procedimenti d'evidenza
pubblica, si ritiene che anche nei confronti delle stesse possa
operare il potere derogatorio de quo, purchè le relative norme siano
espressamente indicate nell'ordinanza.
Resta fermo, tuttavia, che le procedure d'urgenza di cui alla legge
quadro ed al relativo regolamento, possono comunque trovare
applicazione qualora l'amministrazione ritenga di poter far fronte
alla situazione di eccezionalità mediante ricorso alle stesse e
purchè ricorrano i presupposti normativamente previsti per le
medesime.
Infine, occorre evidenziare in ossequio al principio della
separazione fra politica ed amministrazione, che ha trovato piena
attuazione nel decreto legislativo n. 267/2000 (t.u.e.l.), mentre
compete al sindaco l'emanazione dell'ordinanza contingibile ed
urgente, saranno i singoli dirigenti, ratione materiae, a darvi
attuazione mediante adozione dei provvedimenti di propria competenza.
Ai sensi dell'art. 107 del t.u.e.l., infatti, le competenze dei
dirigenti vengono estese a tutti gli atti di gestione e a quelli di
carattere amministrativo, uniformandosi al principio per cui i poteri
di indirizzo e di controllo politico-amministrativo spettano agli
organi di governo, mentre la gestione amministrativa, finanziaria e
tecnica è ad essi attribuita mediante autonomi poteri di spesa, di
organizzazione delle risorse umane, strumentali nonchè l'adozione
degli atti e dei provvedimenti amministrativi.
Dalle considerazioni svolte segue che:
l'adozione di ordinanze contingibili ed urgenti da parte del
sindaco, contenenti deroghe alla normativa sui lavori pubblici,
incontra dei limiti nel rispetto dei principi generali
dell'ordinamento, dei canoni di ragionevolezza e di proporzionalità
tra il provvedimento e la situazione oggettiva considerata,
dell'obbligo di motivazione, dell'indicazione del termine finale e
delle specifiche disposizioni derogate;
il potere derogatorio delle ordinanze contingibili ed urgenti,
non può essere esercitato nei confronti delle norme riguardanti il
controllo e la vigilanza sull'esecuzione degli stessi, mancando il
nesso di strumentalità tra esigenza di tempestivo intervento e
procedimento di controllo secondo la normativa vigente.
Roma, 14 gennaio 2004
Il presidente: Garri