1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 6 del 11-2-2015
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 2 ORDINANZA (Atto di promovimento) 26 settembre 2014
Ordinanza del 26 settembre 2014 del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio sul ricorso proposto da ANSO - Associazione Nazionale della Stampa Online ed altri contro Autorita' per le garanzie nelle comunicazioni ed altri.. Radiotelevisione e servizi radioelettrici - Attuazione della direttiva 2000/31/CE, relativa a taluni aspetti giuridici dei servizi della societa' dell'informazione nel mercato interno, con particolare riferimento al commercio elettronico - Previsione che la libera circolazione di un determinato servizio dell'informazione proveniente da un altro Stato comunitario puo' essere limitata, con provvedimento dell'autorita' giudiziaria o degli organi amministrativi di vigilanza o delle autorita' indipendenti di settore, per motivi di: a) ordine pubblico, per l'opera di prevenzione, investigazione, individuazione e perseguimento di reati, in particolare la tutela dei minori e la lotta contro l'incitamento all'odio razziale, sessuale, religioso o etnico, nonche' contro la violazione della dignita' umana; b) tutela della salute pubblica; c) pubblica sicurezza, compresa la salvaguardia della sicurezza e della difesa nazionale; d) tutela dei consumatori, ivi compresi gli investitori - Lesione di diritto fondamentale della persona - Violazione del principio di liberta' di manifestazione del pensiero - Lesione della garanzia della riserva di legge e della riserva di tutela giurisdizionale in tema di liberta' di manifestazione del pensiero e di liberta' di iniziativa economica privata - Violazione del principio del giudice naturale - Violazione del principio di liberta' dell'iniziativa economica privata. - Decreto legislativo 9 aprile 2003, n. 70, art. 5, comma 1. - Costituzione, artt. 2, 21, 24, 25, primo comma, e 41. Radiotelevisione e servizi radioelettrici - Attuazione della direttiva 2000/31/CE, relativa a taluni aspetti giuridici dei servizi della societa' dell'informazione nel mercato interno, con particolare riferimento al commercio elettronico - Responsabilita' nell'attivita' di semplice trasporto dell'informazione elettronica (Mere conduit) - Previsione che l'autorita' giudiziaria o quella amministrativa, avente funzioni di vigilanza, puo' esigere, anche in via d'urgenza, che il prestatore, nell'esercizio delle attivita' di cui al comma 2, impedisca o ponga fine alle violazioni commesse - Lesione di diritto fondamentale della persona - Violazione del principio di liberta' di manifestazione del pensiero - Lesione della garanzia della riserva di legge e della riserva di tutela giurisdizionale in tema di liberta' di manifestazione del pensiero e di liberta' di iniziativa economica privata - Violazione del principio del giudice naturale - Violazione del principio di liberta' dell'iniziativa economica privata. - Decreto legislativo 9 aprile 2003, n. 70, art. 14, comma 3. - Costituzione, artt. 2, 21, 24, 25, primo comma, e 41. Radiotelevisione e servizi radioelettrici - Attuazione della direttiva 2000/31/CE, relativa a taluni aspetti giuridici dei servizi della societa' dell'informazione nel mercato interno, con particolare riferimento al commercio elettronico - Responsabilita' nell'attivita' di memorizzazione temporanea (caching) - Previsione che l'autorita' giudiziaria o quella amministrativa, con funzioni di vigilanza, puo' esigere, anche in via d'urgenza, che il prestatore nell'esercizio delle attivita' di cui al comma 1, impedisca o ponga fine alle violazioni commesse - Lesione di diritto fondamentale della persona - Violazione del principio di liberta' di manifestazione del pensiero - Lesione della garanzia della riserva di legge e della riserva di tutela giurisdizionale in tema di liberta' di manifestazione del pensiero e di liberta' di iniziativa economica privata - Violazione del principio del giudice naturale - Violazione del principio di liberta' dell'iniziativa economica privata. - Decreto legislativo 9 aprile 2003, n. 70, art. 15, comma 2. - Costituzione, artt. 2, 21, 24, 25, primo comma, e 41. Radiotelevisione e servizi radioelettrici - Attuazione della direttiva 2000/31/CE, relativa a taluni aspetti giuridici dei servizi della societa' dell'informazione nel mercato interno, con particolare riferimento al commercio elettronico - Responsabilita' nell'attivita' di memorizzazione duratura di informazioni (hosting) - Previsione che l'autorita' giudiziaria o quella amministrativa competente puo' esigere, anche in via d'urgenza, che il prestatore, nell'esercizio delle attivita' di cui al comma 1, impedisca o ponga fine alle violazioni commesse - Lesione di diritto fondamentale della persona - Violazione del principio di liberta' di manifestazione del pensiero - Lesione della garanzia della riserva di legge e della riserva di tutela giurisdizionale in tema di liberta' di manifestazione del pensiero e di liberta' di iniziativa economica privata - Violazione del principio del giudice naturale - Violazione del principio di liberta' dell'iniziativa economica privata. - Decreto legislativo 9 aprile 2003, n. 70, art. 16, comma 3. - Costituzione, artt. 2, 21, 24, 25, primo comma, e 41. Radiotelevisione e servizi radioelettrici - Testo unico dei servizi dei servizi di media audiovisivi e radiofonici - Protezione dei diritti d'autore - Previsione che l'Autorita' Garante per le comunicazioni emana le disposizioni regolamentari necessarie per rendere effettiva l'osservanza dei limiti e divieti di cui al presente articolo - Lesione di diritto fondamentale della persona - Violazione del principio di liberta' di manifestazione del pensiero - Lesione della garanzia della riserva di legge e della riserva di tutela giurisdizionale in tema di liberta' di manifestazione del pensiero e di liberta' di iniziativa economica privata - Violazione del principio del giudice naturale - Violazione del principio di liberta' dell'iniziativa economica privata. - Decreto legislativo 31 luglio 2005, n. 177, art. 32-bis, comma 3. - Costituzione, artt. 2, 21, 24, 25, primo comma, e 41. (15C00005) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.6 del 11-2-2015)

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER IL LAZIO
(Sezione Prima)

Ha pronunciato la presente ordinanza sul ricorso numero di
registro generale 2184 del 2014, proposto da: ANSO - Associazione
Nazionale della Stampa Online, Federazione Media Digitali
Indipendenti, Open Media Coalition, in persona dei legali
rappresentanti p.t., rappresentati e difesi dagli avv.ti Guido
Scorza, Ernesto Belisario e Maria Laura Salvati, con domicilio eletto
presso il loro studio in Roma, via dei Barbieri, 6;
Contro Autorità per le garanzie nelle comunicazioni, in persona
del legale - rappresentante p.t., rappresentata e difesa per legge
dall'Avvocatura generale dello Stato, presso cui domicilia in Roma,
via dei Portoghesi, 12;
E con l'intervento di ad adiuvandum:
ASSONET - Associazione Nazionale Imprese Settore
Telecomunicazioni e Informatica, in persona del legale rappresentante
p.t., rappresentata e difesa dall'avv. Maria Sole Montagna, con
domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Velletri, 10;
Ad opponendum:
Società Italiana Autori cd Editori (S.I.A.E.), in persona
del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avv.ti
Alessandra Amendola, Stefano Astorri, Maurizio Mandel, prof. Aristide
Police e prof. Massimo Luciani, con domicilio eletto presso lo studio
dell'avv. Maurizio Mandel in Roma, v.le della Letteratura, 30;
Confindustria Cultura Italia - Federazione Italiana
dell'Industria Culturale, nonchè Nuovo Imaie - Nuovo Istituto per la
Tutela dei Diritti degli Artisti Interpreti Esecutori, in persona dei
rispettivi legali rappresentanti p.t., rappresentati e difesi dagli
avv.ti prof. Alessandro Botto, Gilberto Nava e Filippo Pacciani, con
domicilio eletto presso il loro studio in Roma, via XX Settembre, 5;
Per l'annullamento, previa sospensiva:
1) della delibera n. 680/13/CONS adottata dall'Autorità per le
garanzie nelle comunicazioni in data 12 dicembre 2013, pubblicata il
18 dicembre 2013;
2) del «Regolamento in materia di tutela del diritto d'autore
sulle reti di comunicazione elettronica e procedure attuative ai
sensi del decreto legislativo 9 aprile 2003, n. 70» allegato alla
delibera n. 680/13/CONS;
3) di ogni altro atto antecedente, precedente o successivo
comunque presupposto o connesso ai provvedimenti impugnati.
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio dell'Autorità per le
garanzie nelle comunicazioni, con i relativi allegati;
Visto l'atto di intervento «ad adiuvandum» di ASSONET -
Associazione Nazionale Imprese Settore Telecomunicazioni e
Informatica nonchè gli atti di intervento «ad opponendum» di
S.I.A.E., Confindustria Cultura Italia - Federazione Italiana
dell'Industria Culturale e Nuovo Imaie, con i relativi allegati;
Viste le memorie difensive e la documentazione depositate in
giudizio;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del 25 giugno 2014 il dott. Ivo
Correale e uditi per le parti i difensori come specificato nel
verbale;
Rilevato in fatto e considerato in diritto quanto segue;
Rilevato che, con ricorso a questo Tribunale, notificato il 18
febbraio 2014 e depositato il successivo 20 febbraio, la ANSO, la
F.E.M.I. e Open Media Coalition - quali, rispettivamente,
associazione cui aderiscono circa 90 tra web-tv, micro web-tv,
micromedia iperlocali, blog e video blog, portali informativi e
aggregatori di video contenuti operante in ambito regionale,
nazionale e internazionale, associazione che opera a livello
nazionale che rappresenta oltre 80 imprese attive nel settore della
c.d. «stampa online», associazione apartitica ed indipendente
impegnata nella promozione, nella salvaguardia e nella difesa del
diritto inalienabile alla libertà d'informazione nonchè al
pluralismo e all'indipendenza dei media - chiedevano l'annullamento,
previa sospensione, della delibera dell'AgCom in epigrafe e
dell'allegato «Regolamento in materia di tutela del diritto d'autore
sulle reti di comunicazione elettronica e procedure attuative ai
sensi del decreto legislativo 9 aprile 2003, n. 70» che risultava
adottato;
Rilevato che, ripercorrendo la successione della fase
procedimentale che aveva portato all'adozione dei provvedimenti in
questione, le ricorrenti, soffermandosi previamente sulla propria
ritenuta legittimazione a ricorrere, proponevano sei motivi di
ricorso;
Rilevato, in sintesi, che, con il primo motivo le ricorrenti
lamentavano: «1. Incompetenza assoluta - Violazione dell'art.
21-septies legge n. 241 /1990 - Violazione e falsa applicazione art.
1 legge n. 24911997 - art. 2 legge n. 481/1995 - d.lgs. n. 259/2003 -
legge n. 633/1941 - artt. 14, 15, 16 d.lgs. n. 70/2003 - d.lgs. n.
177/2005 - Incompetenza relativa - Eccesso di potere per
arbitrarietà, difetto di istruttoria e ponderazione, carenza dei
presupposti, travisamento dei fatti, contraddittorietà, sviamento
rispetto alfine che l'amministrazione deve perseguire», in quanto
l'AgCom, in carenza di potere, aveva nella sostanza introdotto
nell'ordinamento un procedimento speciale e paragiurisdizionale per
l'accertamento delle violazioni dei diritti di autore «online» e
l'adozione di provvedimenti idonei a porvi fine con carattere
definitivo - fattispecie già disciplinata dalla legge che prevede
azioni da promuoversi dinanzi all'Autorità Giudiziaria - del tutto
al di fuori dal perimetro disegnato dalla normativa primaria (che era
richiamata anche sotto il profilo dell'incompetenza relativa) e dai
suoi presupposti nonchè dalla legalità costituzionale e
comunitaria;
Rilevato che, in sintesi, con il secondo motivo lamentavano «2.
Violazione di legge - Violazione art. 156 legge n. 633/1941 - Eccesso
di potere per arbitrarietà, difetto di istruttoria, carenza dei
presupposti, travisamento ed erronea valutazione dei falli», in
quanto il Regolamento impugnato conteneva una disciplina relativa ad
una materia già oggetto di altra noma di rango primario, quale la
legge n. 633/1941 sul «diritto d'autore» nel testo in vigore in
seguito al d.lgs. n. 140/2006, e, almeno parzialmente, in evidente
contrasto con essa laddove impone di ricorrere al solo giudice
amministrativo avverso le determinazione dell'AgCom, in contrasto con
la disciplina che riserva la competenza in materia all'a.g.o. e con
la conseguenza di dare luogo ad incertezza interpretativa e
orientamenti discordanti e impossibilità di trasferimento
dell'azione in sede giudiziaria ordinaria da parte di persone diverse
dal segnalante stante la competenza vincolante dell'Autorità di
settore;
Rilevato che, in sintesi, con il terzo motivo lamentavano «3.
Violazione di legge - Violazione e falsa applicazione art. 25
Costituzione - Violazione del principio del Giudice naturale
precostituito per legge - Violazione e falsa applicazione art. 156
legge n. 633/1941 - Violazione d.lgs. n. 158/2003 - Eccesso di potere
per arbitrarietà e illogicità manifesta, difetto dei presupposti»,
in quanto l'effetto del Regolamento impugnato era in sostanza quello
di sottrarre al suo giudice naturale chiunque fosse coinvolto nel
procedimento per violazione del diritto d'autore destinato a
celebrarsi dinanzi all'AgCom;
Rilevato che, in sintesi, con il quarto motivo lamentavano «4.
Violazione di legge - Violazione e falsa applicazione art. 11 Carta
di Nizza - Violazione del principio di certezza del diritto e
prevedibilità dei rapporti giuridici - Eccesso di potere per
irragionevolezza, illogicità e sviamento», in quanto il Regolamento
impugnato, con l'ordinare ai soli prestatori di servizi (di «hosting»
o «accesso a Internet») di impedire e porre fine alla violazione del
diritto d'autore e non anche a «uploader», gestore della pagina e
gestore del sito Internet, oltre a dare luogo a difficoltà
operative, trasferiva in capo al prestatore di servizi il rischio di
bloccare l'accesso ad un novero di contenuti ulteriori rispetto a
quelli oggetto di originaria contestazione, con conseguente
responsabilità nei confronti degli autori di opere estranee alla
contestata violazione; nè era considerata nel Regolamento in
questione la circostanza nella quale si rendesse necessario
disabilitare un blocco preventivamente disposto dalla stessa AgCom.
Ne conseguiva per le ricorrenti una questione di rilevanza
comunitaria in ordine alla violazione della libertà di comunicazione
di cui all'art. 11 della Carta di Nizza da sottoporre al vaglio della
Corte di giustizia, ex art. 267 TFUE;
Rilevato che, in sintesi, con il quinto motivo lamentavano «5)
Violazione di legge - Violazione e falsa applicazione art. 10 carta
EDU - Violazione art. 21 Costituzione - Eccesso di potere per
arbitrarietà ed ingiustizia manifesta», in quanto dal contesto del
Regolamento in questione emergeva che si dava luogo a limitazione
alla libertà di comunicazione - attiva e passiva - mediante un
provvedimento amministrativo e non un atto avente forza di legge, in
contrasto e contraddittorietà con la precedente scelta legislativa
di riservare all'a.g.o., con sue sezioni specializzate, la competenza
a conoscere di ogni controversia connessa alla violazione del diritto
d'autore;
Rilevato che, in sintesi, con il sesto motivo lamentavano «6)
Violazione di legge - Violazione dell'art. 10-bis legge n. 241/1990 -
Violazione art. 97 Costituzione - Violazione del giusto procedimento
- Violazione del principio del contraddittorio - Violazione della
normativa comunitaria - Eccesso di poteri per sviamento e
travisamento dei presupposti in fatto e diritto», in quanto il
regolamento non chiariva come considerare da parte dell'AgCom,
«irrintracciabili» l'autore del contenuto e/o il responsabile della
sua pubblicazione (c.d. «uploader») dovendo dare comunicazione
dell'avvio del procedimento a costoro solo se, appunto,
«rintracciabili», fermo restando che, se rintracciati, era concesso
un termine esiguo di cinque giorni, abbreviabile a 72 ore, per
formulare controdeduzioni, del tutto inidoneo a garantire il diritto
degli interessati ad un giusto procedimento, con conseguente
questione di compatibilità comunitaria per la quale pure le
ricorrenti chiedevano la rimessione alla Corte di giustizia;
Rilevato che si costituiva in giudizio l'Autorità intimata,
rilevando l'inammissibilità del ricorso per carenza di
legittimazione e di interesse e la sua infondatezza;
Rilevato che proponeva rituale intervento «ad adiuvandum»
l'ASSONET, evidenziando la sua legittimazione in virtù della
appartenenza ad essa anche di «Hosting providers», quali possibili
destinatari dei provvedimenti di rimozione selettiva o inibizione
all'accesso di cui all'ordine dell'AgCom, secondo il regolamento
impugnato, e che tale regolamento poteva generare un grave rischio di
cancellazione automatica di attività riconducibili a libere
manifestazioni del pensiero costituzionalmente tutelate;
Rilevato che promuovevano rituali interventi «ad opponendum» gli
altri soggetti evidenziati in epigrafe, insistendo sulla propria
legittimazione e sulla infondatezza dei motivi di ricorso, con in
particolare la SIAE che eccepiva la mancata notifica del ricorso nei
suoi confronti quale soggetto controinteressato necessario, il cui
intervento non sanava il difetto processuale, e che allegava un
parere di illustre giurista a sostegno dell'impostazione delle
proprie tesi;
Rilevato che la trattazione cautelare, su istanza di parte, era
rinviata al merito;
Rilevato che, in prossimità della pubblica udienza, le parti
depositavano memorie, anche di replica, a confutazione delle tesi
avversarie ed a sostegno delle proprie, che si affiancava ai
precedenti nuovo difensore per la SIAE e che in data 25 giugno 2014
la causa era trattenuta in decisione;
Considerato che, preliminarmente, non si ritengono fondate le
eccezioni di carenza di legittimazione e di interesse sollevate dalla
SIAE;
Considerato infatti che le prime due associazioni ricorrenti, a
vario titolo, rappresentano web-tv, micro web-tv, micromedia
iperlocali, blog e video blog, portali informativi e aggregatori di
video contenuti operante in vari ambiti territoriali, imprese attive
nel settore della c.d. «stampa ordine» e la terza risulta
statutariamente impegnata nella promozione, nella salvaguardia e
nella difesa del diritto alla libertà d'informazione e prodotti e
servizi anche diversi da quelli sospettati di violazione del diritto
d'autore (in particolare in caso di oscuramento dell'intero sito), e
per i quali la violazione non è stata comunque fino a quel momento
accertata da alcun organo giurisdizionale;
Considerato che alle associazioni ricorrenti è riconducibile un
interesse collettivo e omogeneo di tutti i rappresentanti, immediato
e diretto, ad impugnare il regolamento in epigrafe, che contiene
prescrizioni suscettibili di pregiudicare direttamente i diritti di
tutti gli associati ovvero della associazione di rappresentanza di
«uploader», gestori di pagine «web» e di siti internet, anche
anteriormente alla impugnabilità del (futuro) singolo atto
interdittivo da parte dell'associato specificamente leso, fermo
restando che se anche l'ordine di rimozione fosse diretto agli
«access» o agli «host providers» tali associati ne subirebbero
comunque le conseguenze negative di inaccessibilità del «sito»;
Considerato che il regolamento in questione, come sarà
evidenziato in prosieguo, prevede che l'AgCom - peraltro in qualità
di amministrazione vigilante e non di autorità indipendente - possa
unilateralmente accogliere le istanze proposte (e reiterabili senza
limiti) da privati proprietari di diritti di proprietà intellettuale
e delle loro associazioni di rappresentanza, quali la SIAE,
disponendo la rimozione di contenuti dal «web» o la interdizione
dell'accesso ad interi siti, con la conseguenza che i diretti
destinatari del regolamento impugnato, si vedono, quindi, costretti a
modificare subito la propria organizzazione imprenditoriale per
rispondere agli obblighi di monitoraggio e di intervento diversi ed
ulteriori - nonchè più gravosi - rispetto a quelli attuali, senza
avere parametri certi, e oggettivi in specifici settori (come accade
per pedopornografia e tutela dei minori o gioco d'azzardo non
autorizzato), laddove le violazioni del diritto d'autore possono
essere trasversalmente riferite ad ogni prodotto e servizio offerto
sui siti informatici ed il loro accertamento può avere confini
incerti e variabili, dovendosi procedere alla comparazione con il
prodotto o servizio oggetto di proprietà intellettuale altrui e
dovendosi separare la violazione dagli usi invece leciti, riferiti ad
esempio all'esercizio del diritto di citazione e di critica ed ai
casi di opere tradizionali e di pubblico dominio ovvero messe a
disposizione del pubblico dallo stesso autore;
Considerato, quindi, che nel regolamento impugnato è dunque
effettivamente riconoscibile una capacità lesiva immediata di
interessi unitari di determinate categorie di soggetti rappresentati
dalle ricorrenti, con conseguente legittimazione e interesse a
ricorrere (Cons. St., V, 29 gennaio 1999, n. 69 e 1° luglio 2002, n.
3568);
Considerato che, analogamente, non può condividersi l'eccezione
di mancata notifica del ricorso alla SIAE, quale soggetto
controinteressato necessario, in quanto, in virtù del principio di
presunzione di legittimità (a livello comunitario e costituzionale),
alla normativa che attribuisce compiti di tutela del diritto d'autore
alla SIAE non può, comunque, essere ricondotta alcuna posizione di
appartenenza obbligatoria dei titolari di opere d'ingegno alla SIAE,
nè alcuna esclusiva della SIAE medesima nella rappresentanza dei
loro interessi e nelle azioni di contrasto alla «pirateria» oggetto
diretto del Regolamento impugnato, potendo il procedimento relativo
essere indifferentemente attivato dai privati interessati o da
qualsiasi ente da essi delegato, restando meramente volontaria ed
eventuale la partecipazione della SIAE, che può quindi essere in
questa sede legittimata all'intervento in giudizio, quale soggetto
terzo, ma non può essere considerata soggetto controinteressato
«necessario» secondo la sua ricostruzione;
Considerato che, passando all'esame del merito del ricorso, il
collegio rileva la sostanziale infondatezza dei primi tre motivi, in
quanto il procedimento amministrativo delineato nel regolamento
impugnato e censurato dalle ricorrenti non risulta, in realtà,
orientato a perseguire la violazione primaria del diritto d'autore,
tutelato in via diretta dalle norme richiamate dalle ricorrenti, il
cui accertamento rimane di esclusiva competenza dell'Autorità
giudiziaria ordinaria;
Considerato, infatti, che il procedimento amministrativo promosso
dall'Autorità e il procedimento innanzi all'Autorità giudiziaria
ordinaria si svolgono e riguardano piani distinti e separati, ferma
restando la disciplina giuridica del commercio elettronico, di cui
anche alla direttiva 2000/31/CE, che individua la vigilanza
dell'Autorità di settore sugli intermediari anche (evidentemente) a
tutela del diritto d'autore «online»;
Considerato, quindi, che sotto tale profilo, alla stregua delle
norme delegate (aventi valore di legge) di riferimento, non risulta
alcuna incompetenza dell'Autorità intimata nè alcuna sottrazione al
giudice naturale in materia di tutela diretta del diritto d'autore,
così come non si rinviene alcun trasferimento dalla sede giudiziaria
ordinaria a quello amministrativa della stessa materia, in quanto le
competenze restano divise in base al criterio già individuato dalla
predetta normativa primaria;
Considerato, infatti, che il regolamento riconosce valore
specifico all'adeguamento spontaneo del soggetto destinatario della
comunicazione di avvio del procedimento specifico - con la
conseguente archiviazione del procedimento - prevedendo che, in caso
contrario, l'Autorità possa ordinarne la rimozione dei contenuti
ovvero la disabilitazione dell'accesso alle opere digitali, ai
prestatori di servizi (hosting), i quali potranno essere sanzionati
non già per una violazione del diritto d'autore, ma per l'eventuale
inottemperanza al predetto ordine dell'AgCom, per la cui delibazione
è individuabile come giudice naturale quello amministrativo;
Considerato che anche il raccordo tra il procedimento
amministrativo e quello giudiziario operato dal regolamento, ritenuto
anche per questo aspetto illegittimo dalle ricorrenti, risulta
viceversa conforme, e comunque, non in contrasto rispetto alle
predette norme di legge, con la conseguente reiezione delle doglianze
dedotte al riguardo;
Considerato che, per quel che riguarda il quarto motivo di
ricorso, il collegio ne rileva la sostanziale infondatezza, in quanto
secondo, la vigente normativa comunitaria e nazionale, gli «ISP»
possono essere destinatari di provvedimenti dell'Autorità di
vigilanza diretti a limitare le «esternalità negative» della loro
attività economica, come già accade, ad esempio, in relazione ai
giochi illegali «online»;
Considerato che pure infondato si palesa il sesto motivo di
ricorso, non potendosi lamentare la violazione del principio del
contraddittorio, che contraddistingue il processo o tutt'al più un
procedimento amministrativo di natura contenziosa, laddove nel caso
di specie si è al cospetto di un procedimento di natura meramente
amministrativa, caratterizzato dal principio della partecipazione
procedimentale che deve essere bilanciato con le eventuali ragioni
d'urgenza rappresentabili dall'Autorità, considerata anche la
specifica modalità di trasmissione dati sul «web», pressochè
istantanea, per cui la previsione di termini brevi(ssimi)
legittimamente riflette la necessità di assicurare efficacia e
certezza alle situazioni giuridiche tutelate, in un ambito digitale
che, come detto, impone tempestività o anche immediatività degli
interventi amministrativi a tutela del diritto d'autore, proprio per
garantirne l'efficacia nel medesimo ambito;
Considerato che a quanto dedotto deve solo aggiungersi l'esame
del quinto motivo di ricorso, con cui le ricorrenti lamentano che dal
contesto del regolamento in questione emerge che si dava luogo a
limitazione alla libertà di comunicazione - attiva e passiva -
mediante un provvedimento amministrativo e non un atto avente forza
di legge, in contrasto e contraddittorietà con la precedente scelta
legislativa di riservare all'a.g.o., con sue sezioni specializzate,
la competenza a conoscere di ogni controversia connessa alla
violazione del diritto d'autore;
Considerato che quanto legato all'esposizione di tale motivo di
ricorso, per il Collegio, introduce il tema della idoneità di una
procedura amministrativa a disciplinare la compressione di diritti
inviolabili dei cittadini, dando luogo ad una questione di
legittimità costituzionale, comune ad altro contenzioso relativo
all'impugnazione della medesima delibera AgCom pure in decisione alla
pubblica udienza del 25 giugno 2014;
Considerato che appare necessario prendere le mosse dalla
ricostruzione del quadro giuridico di riferimento:
a) la competenza dell'AgCom per le garanzie nelle comunicazioni
in tema di tutela del diritto d'autore sulle reti di comunicazioni
elettroniche trova fondamento nella legge 22 aprile 1941, n. 633,
recante «Protezione del diritto d'autore e di altri diritti connessi
al suo esercizio» (c.d. «legge sul diritto d'autore»), nonchè nel
decreto legislativo 9 aprile 2003, n. 70 recante «Attuazione della
direttiva 2000/311CE relativa a taluni aspetti giuridici dei servizi
della società dell'informazione, in particolare il commercio
elettronico, nel mercato interno» e, per i media audiovisivi, nel
decreto legislativo 31 luglio 2005, n. 177 (Testo unico dei servizi
di media audiovisivi e radiofonici);
b) la competenza dell'AGCom in tema di contrasto alle violazioni
che si realizzano sulla rete internet per mezzo dei servizi offerti
dai fornitori dei servizi della società dell'informazione, a propria
volta, rientra nelle attribuzioni generali relative al settore delle
comunicazioni elettroniche riconosciute all'Autorità dal relativo
codice (decreto legislativo 1° agosto 2003, n. 259); nonchè dai
poteri regolatori previsti dalle leggi istitutive (leggi n. 481 del
1995 e a 249 del 1997);
c) per la tutela del «copyright» sulla rete, viene in rilievo
l'art. 182-bis della legge sul diritto d'autore (come introdotto
dalla legge n. 248/2000), che investe l'AgCom (e la SIAE) di funzioni
di vigilanza al fine di «prevenire ed accertare violazioni delle
prescrizioni in materia di diritto d'autore»;
d) l'impugnato regolamento fa, infine, specifico riferimento al
«decreto sul commercio elettronico» (il citato d.lgs. n. 70/2003),
che agli artt. 14, 15, 16 e 17 disciplina la responsabilità del
prestatore di servizi nell'esercizio delle attività di semplice
trasporto delle informazioni («mere conduit»), di memorizzazione
temporanea («caching») e di memorizzazione duratura di informazioni
(«hosting»), nonchè i poteri autoritativi spettanti al riguardo alle
competenti Autorità (giudiziaria e amministrativa), escludendo che
il prestatore di servizi sia soggetto a un obbligo generale di
sorveglianza sulle informazioni che trasmette o memorizza, ovvero ad
un obbligo generale di ricercare attivamente fatti o circostanze che
indichino la presenza di attività illecite (art. 17, comma 1), ma
prescrivendo che lo stesso, qualora venga a conoscenza di presunte
attività o informazioni illecite riguardanti un destinatario dei
suoi servizi, sia «tenuto a informarne immediatamente l'autorità
giudiziaria o amministrativa avente funzioni di vigilanza» (art. 17,
comma 2).
Inoltre, secondo il d.lgs. n. 70/2003 l'Autorità amministrativa,
al pari di quella giudiziaria «può esigere, anche in via d'urgenza,
che il prestatore di servizi impedisca o ponga fine alle violazioni
commesse, agendo prontamente per rimuovere le informazioni illecite o
per disabilitare l'accesso ad esse»;
Considerato che, infine, l'art. 17, comma 3, afferma la
responsabilità civile dell'intermediario che, ove «richiesto
dall'autorità giudiziaria o amministrativa avente funzioni di
vigilanza, non (abbia) agito prontamente per impedire l'accesso a
detto contenuto», e che l'art. 5 del decreto legislativo in parola
stabilisce che «La libera circolazione di un determinato servizio
della società dell'informazione proveniente da un altro Stato membro
può essere limitata con provvedimento dell'autorità giudiziaria o
degli organi amministrativi di vigilanza o delle autorità
indipendenti di settore»;
Considerato che il d.lgs n. 70/2003 ha quindi introdotto
nell'ordinamento un doppio binario di tutela - amministrativa e
giudiziaria - in tema di diritto d'autore sulle reti di comunicazione
elettronica, sull'affermato presupposto che oggi, a seguito del
processo di dematerializzazione delle opere protette, le violazioni
del «copyright» che nascono sulla rete sono sempre più diffuse
rispetto alle forme tradizionali di contraffazione e, come tali, più
difficili da reprimere, e che il «private enforcement» di cui
all'azione inibitoria disciplinata all'art. 156 cit. potrebbe non
essere più sufficiente a garantire forme adeguate di tutela,
rendendo così necessario l'introduzione di meccanismi di «public
enforcement»;
Considerato che, pertanto, le norme di legge richiamate dal
regolamento, disciplinando gli obblighi che gravano sui prestatori di
servizi ed individuando al contempo l'AgCom quale autorità che ne
può esigere il rispetto, legittima l'intervento della medesima
Autorità anche sui servizi della società dell'informazione in veste
di «autorità amministrativa avente funzioni di vigilanza», piuttosto
che in veste di «autorità indipendente di settore» e ciò, osserva
il Collegio, determina, come detto, la non fondatezza delle dedotte
censure di illegittimità del regolamento per violazione di legge,
per violazione della riserva di legge e per incompetenza dell'AgCom.
Considerato che dalla predetta ricostruzione normativa discende
l'impossibilità di considerare la procedura definita dal Regolamento
impugnato alla stregua di un procedimento contenzioso o
«paragiurisdizionale», in quanto la stessa non mirata, definire
controversie tra operatori o tra questi e gli utenti, bensì ad
adottare provvedimenti inibitori all'esito di «un ordinario
procedimento amministrativo» pur caratterizzato, potendo incidere su
valori costituzionalmente garantiti (appunto il diritto di accesso
alla rete e la libertà di espressione), da una procedura
partecipata, peraltro secondo l'ordinario principio di partecipazione
procedimentale con modalità compatibili con le ragioni d'urgenza e
ciò vale ad escludere, come già osservato dal collegio, anche la
fondatezza delle ulteriori censure riferite, da un lato, alla
violazione della riserva di giurisdizione e del giudice naturale e,
dall'altro, alle esigenze di partecipazione degli interessati;
Considerato, quindi, che alla pregressa ricostruzione normativa,
risulta:
a) la competenza attribuita dalla legge all'AgCom, non quale
autorità indipendente ma quale amministrazione vigilante, abilitata
non ad accertare e sanzionare le violazioni del diritto d'autore,
bensì ad adottare provvedimenti recanti l'ordine di rimozione dei
contenuti del «web» o di oscuramento dei siti immediatamente
precettivi nei confronti degli operatori della rete;
b) la tendenziale non coincidenza, rispetto ai soggetti che hanno
effettivamente violato il diritto d'autore, dei soggetti destinatari
del gravoso ordine amministrativo di rimozione dei contenuti dalla
rete o di oscuramento dei siti (gli operatori e gli utenti del
«web»), con il coinvolgimento di altri diritti costituzionalmente
protetti, quale la libertà di manifestazione del pensiero di cui
all'art. 21 Cost.;
c) ciò nonostante, la mancata previsione, da parte delle citate
disposizioni di legge, di parametri idonei a garantire la necessaria
ponderazione fra i diversi diritti costituzionali potenzialmente
configgenti (e ciò sarebbe necessario in caso di riserva di legge
assoluta), ovvero di criteri che garantiscano che una tale
ponderazione avvenga nell'esercizio delle competenze attribuite
all'AgCom, fin dall'adozione del regolamento impugnato (e ciò
sarebbe comunque necessario anche in caso di riserva di legge
relativa);
d) in particolare, la mancanza di una disciplina diretta, nel
d.lgs. n. 30/2003, della ponderazione fra i predetti interessi
costituzionalmente protetti, risultando la norma, al contrario,
imperniata solo sulla necessità di adeguatezza e tempestività
dell'intervento, fermo restando che lo stesso decreto legislativo
lega espressamente l'esercizio dei poteri interdittivi attribuiti
all'AgCom al rispetto dei criteri generali di ragionevolezza e
proporzionalità, riferendoli peraltro esclusivamente all'entità e
alle modalità della violazione del diritto d'autore (episodica
oppure massiva, mediante siti italiani oppure esteri...) e non anche
alle possibili conseguenze per gli altri diritti costituzionalmente
protetti (in particolare, per la libertà di manifestazione del
pensiero e per la libertà d'iniziativa economica) e che, in tal
modo, la legge pone un criterio speciale di ragionevolezza e
proporzionalità, cui l'AgCom si attiene;
e) l'estraneità, rispetto alle preesistenti competenze
giurisdizionali, del procedimento amministrativo in esame che, in
conformità alle predette previsioni di legge, prende avvio a seguito
di una mera delibazione amministrativa circa la fondatezza
dell'istanza di un privato o di un suo ente rappresentativo (quale la
SIAE) circa la pretesa sussistenza di una violazione della sua
proprietà intellettuale sul «web», e che si conclude con un
provvedimento amministrativo immediatamente precettivo,
successivamente impugnabile davanti al TAR, indipendentemente
dall'accertamento (si è già detto, tutt'altro che agevole)
dell'effettiva sussistenza di una violazione del diritto d'autore da
parte del giudice ordinario;
f) la conseguente separazione fra i due «binari», ovvero fra il
nuovo procedimento amministrativo e la previgente tutela
giurisdizionale, in quanto l'attivazione di quest'ultima da parte
dell'interessato preclude la tutela amministrativa, ma l'attivazione
del procedimento amministrativo (così come la sua successiva
archiviazione per adempimento spontaneo), non impedisce al privato o
alla sua associazione di rivolgersi successivamente al giudice civile
ed a quello penale per far valere la violazione (non si tratta quindi
di uno strumento di depenalizzazione o di deflazione del
contenzioso);
g) inoltre, la previsione che il procedimento amministrativo, una
volta avviato, venga archiviato solo se è l'instante a rivolgersi al
giudice ordinario: ne consegue che gli operatori e gli utenti del
«web» interessati dal procedimento devono attendere il provvedimento
finale, per impugnarlo davanti al TAR, ma non possono tempestivamente
difendersi chiedendo al giudice ordinario di accertare
l'insussistenza dell'affermata violazione del diritto d'autore per
evitare l'adozione del provvedimento, in quanto il loro ricorso al
giudice non blocca nè sospende il procedimento amministrativo;
h) di conseguenza, la previsione di una tutela amministrativa,
incondizionata ed in via d'urgenza, per il diritto d'autore, diritto
riconducibile al diritto di proprietà di cui all'art. 42 della
Costituzione (collocato al Titolo III fra i «rapporti economici»),
pur essendo lo stesso, per la sua natura essenzialmente patrimoniale,
suscettibile di successivo ristoro mediante risarcimento, ma allo
stesso tempo la preclusione della possibilità di evitare l'adozione
dei conseguenti provvedimenti interdittivi rivolgendosi al giudice
ordinario, a tutela della libertà di iniziativa economica di cui
all'art. 41 della Costituzione (che precede l'art. 42) e della
libertà di manifestazione del pensiero di cui all'art. 21 della
Costituzione (collocato al Titolo I, fra i «rapporti civili»),
palesandosi, sotto tale profilo, la possibile violazione sia
dell'art. 24, che assicura la tutela giurisdizionale dei propri
diritti secondo parametri di effettività, sia dell'art. 25 della
Costituzione, che sancisce il principio del «giudice naturale»
(essendo «giudice naturale» il giudice amministrativo per il
provvedimento amministrativo interdittivo, ma prima ancora il giudice
ordinario per la compressione del diritto di manifestazione del
pensiero);
Considerato che le pregresse considerazioni conducono il collegio
a ritenere la non fondatezza delle censure di merito dedotte con il
ricorso in esame ma che, tuttavia, questo giudice, quale interprete
delle leggi che trovano applicazione ai fini della decisione, prima
di pronunciare la reiezione del ricorso deve interrogarsi se le
stesse siano compatibili con la nostra Costituzione;
Considerato, infatti, che l'eventuale pronuncia
d'incostituzionalità priverebbe la «delibera n. 680/13/CONS del 12
dicembre 2013» recante il «Regolamento in materia di tutela del
diritto d'autore sulle reti di comunicazione elettronica e procedure
attuative» e l'«Allegato A» alla predetta delibera, del loro
fondamento legislativo e consentirebbe senz'altro al collegio di
annullarli, facendo riferimento alla relativa censura di invalidità
derivata, evidenziandosi con ciò la rilevanza della questione di
costituzionalità ai fini del giudizio a quo;
Considerato, quanto alla non manifesta infondatezza della
questione, che il diritto d'autore, quale possibile specifica
espressione del diritto di proprietà di cui all'art. 42 Cost., deve
essere bilanciato con i diritti fondamentali previsti nella
Costituzione (in questo caso, il diritto alla libera informazione del
gestore del sito «web», dell'internet, provider» e del fornitore di
servizi media audiovisivi; il diritto di accesso di ogni persona alla
libera informazione in rete; il diritto degli operatori economici a
svolgere la propria attività sulla rete; il diritto alla segretezza
della comunicazione intersoggettiva...);
Considerato che la Costituzione, tuttavia, ha posto in un diverso
ordine i diritti fondamentali e le libertà economiche, ammettendo,
in caso di conflitto, il sacrificio di quest'ultime e che nel caso di
specie, viceversa, la rimozione dei contenuti illeciti sembra poter
ledere le libertà fondamentali di diffusione e di comunicazione
sopraindicate, posponendole rispetto al diritto del proprietario
dell'opera di ingegno e delle società, come la SIAE, che
percepiscono una quota delle relative utilità, pur trattandosi di
diritto che, per la sua natura economica, è comunque suscettibile di
ristoro patrimoniale in sede risarcitoria;
Considerato che la Carta costituzionale, inoltre, richiede che i
diritti fondamentali siano presidiati dalla garanzia della riserva di
legge (artt. 21 e 41 Cost.), la quale impone un inderogabile ordine
di intervento tra legge e regolamento, e dalla riserva di tutela
giurisdizionale (artt. 24 e 25 Cost.), e le disposizioni di legge
sopra illustrate sembrano determinare la violazione di entrambe le
predette garanzie;
Considerato che la libertà di espressione del pensiero, prevista
dall'art. 21 Cost. tra le libertà fondamentali, a propria volta è
stata ripetutamente oggetto di attenzione da parte della
giurisprudenza costituzionale e che gli aspetti più innovativi di
tale giurisprudenza sono, in particolare, quelli che si collegano al
settore dell'informazione;
Considerato, infatti, se da una parte nel dettato costituzionale
vi è la completa assenza di qualsivoglia esplicito riferimento a
posizioni soggettive tutelate nella materia dell'informazione,
dall'altra l'interpretazione giurisprudenziale ha permesso di
ricostruire sia i profili attivi dell'attività di informare, che
quelli passivi, riferibili alla circolazione delle informazioni ed
alla loro ricezione, desumibili dalla stessa norma;
Considerato che tale interpretazione ha progressivamente
evidenziato il collegamento tra la libertà di informazione e le
forme proprie di una democrazia pluralista come la nostra;
Considerato che si coglie così la coessenzialità tra la
libertà di espressione usata a fini informativi e la forma di stato
democratico, la cui natura implica «pluralità di fonti di
informazione, libero accesso alle medesime, assenza di ingiustificati
ostacoli legali, anche temporanei alla circolazione delle notizie e
delle idee» (C. cost. n. 105 del 1972) e che questa visione ha
condotto ad accentuare il carattere fondamentale dell'art, 21 Cost.,
inteso come «pietra angolare della democrazia» (sent. n. 94 del
1977), e a considerarlo, così come tutti i diritti fondamentali
della persona, diretta emanazione del più generale diritto alla
dignità della persona umana, che anima l'art. 2 Cost. e permea di
sè l'intero ordinamento;
Considerato che a ciò consegue che ogni restrizione delle
libertà garantite dalla norma deve fondarsi su un primario interesse
costituzionale e che la Corte costituzionale, per quanto il testo del
comma 1 dell'art. 21 Cost. non lo esplichi, ha ritenuto sin dalla
sentenza n. 9 del 1965 che «tutte le limitazioni sostanziali di
queste libertà non possono essere poste se non per legge e debbano
trovare fondamento in precetti e principi costituzionali»;
Considerato che la flessibilità del dettato costituzionale,
oltre aver permesso un'interpretazione funzionale della norma, ha
consentito di arricchire i principi enunciati nell'art. 21 con quelli
espressi in altre fonti normative, come quelli in tema di libertà
economiche;
Considerato che l'informazione, infatti, come frutto del lavoro
umano, ha un costo in termini di tempo e investimenti necessari a
produrla e a documentarla e un valore di scambio legato alla sua
utilità per il conseguimento di obiettivi di vario tipo e che
l'evoluzione dei mezzi di produzione e comunicazione delle
informazioni, poi, ha fatto progressivamente emergere il valore
economico dell'informazione dal punto di vista della sua
essenzialità per la crescita produttiva, da cui sono nate molteplici
iniziative imprenditoriali focalizzate sulla produzione e
distribuzione di «informazioni»;
Considerato che da ciò ne consegue che il diritto di informare,
da una parte, come profilo passivo, è posto a tutela dei singoli
utenti, ai fini di una loro effettiva partecipazione alla vita
democratica, e dall'altra, come profilo attivo, è teso a proteggere
coloro che operano nel sistema dei «media», per assicurare che le
informazioni immesse nel circuito economico contribuiscano alla
crescita del mercato, oltrechè a garantire ai singoli utenti la
possibilità di scelta tra una molteplicità di fonti informative;
Considerato che diventa, pertanto, obbligata una lettura
congiunta dell'art. 21 con l'art. 41 della Costituzione, inteso in
senso ampio non come mera libera di attività di impresa, ma come
copertura costituzionale di ogni atto con cui il soggetto scelga il
fine economico da perseguire, in linea con la configurazione della
libertà economica come di un diritto di libertà proprio della
persona;
Considerato che è ormai pacifico, peraltro, che nell'art. 41,
comma 1, trovi sede il principio di concorrenza in senso oggettivo,
come interesse di rango costituzionale soggetto a tutti i limiti di
cui all'art. 41, commi 2 e 3, che le esigenze di «utilità sociale»,
di cui al comma 2 dell'art. 41, devono essere bilanciate con la
concorrenza (C. cost. n. 386 del 1996; analogamente, C. cost. n. 241
del 1990) e che l'individuazione delle medesime non deve apparire
arbitraria, nè le stesse devono essere perseguite dal legislatore
mediante misure palesemente incongrue (C. cost. n. 548 del 1990; C.
cost. n. 152 del 2010 e n. 167 del 2009), assumendo rilievo in tale
valutazione anche il «carattere temporalmente limitato della
disciplina» che le prevede (C. cost. n. 94 del 2009), al fine per cui
dette misure siano ragionevoli e non realizzino una ingiustificata
disparità di trattamento, individuando anche una chiara la
correlazione tra gli artt. 3 e 41 Cost.;
Considerato che in quest'ottica si pone il comma 2 dell'art. 1
decreto-legge 24 gennaio 2012, n. 1, convertito in legge 24 marzo
2012, n. 27, secondo cui «... Le disposizioni recanti divieti,
restrizioni, oneri o condizioni all'accesso ed all'esercizio delle
attività economiche sono in ogni caso interpretate ed applicate in
senso tassativo, restrittivo e ragionevolmente proporzionato alle
perseguite finalità di interesse pubblico generale, alla stregua dei
principi costituzionali per i quali l'iniziativa economica privata è
libera secondo condizioni di piena concorrenza e pari opportunità
tra tutti i soggetti, presenti e futuri, ed ammette solo i limiti, i
programmi e i controlli necessari ad evitare possibili danni alla
salute, all'ambiente, al paesaggio, al patrimonio artistico e
culturale, alla sicurezza, alla libertà, alla dignità umana e
possibili contrasti con l'utilità sociale, con l'ordine pubblico,
con il sistema tributario e con gli obblighi comunitari ed
internazionali della Repubblica»;
Considerato, quindi, che il legislatore può e deve mantenere
forme di regolazione dell'attività economica, ma che le eventuali
restrizioni e limitazioni alla libera iniziativa economica devono
trovare puntuale giustificazione in interessi di rango costituzionale
o negli ulteriori interessi che il legislatore statale ha previsto
all'art. 3, del D.L. n. 1 del 2012 (C. cost. n. 200 del 2012);
Considerato che il principio della liberalizzazione prelude a una
razionalizzazione della regolazione, che cancella, da un lato, gli
ostacoli al libero esercizio dell'attività economica che si rivelino
inutili o sproporzionati e, dall'altro, mantiene le normative
necessarie a garantire che le dinamiche economiche non si svolgano in
contrasto con «l'utilità sociale» (C. cost. nn. 247 e 152 del 2010,
n. 167 del 2009 e n. 388 del 1992);
Considerato che i profili di possibile illegittimità
costituzionale fin qui evidenziati attengono alle carenze di
contenuto delle norme di legge in esame, che secondo il collegio, in
sintesi, non sembrano garantire le previste riserve di legge e di
tutela giurisdizionale; ma non escludono la configurabilità di
ulteriori possibili profili di illegittimità costituzionale, quanto
alla non conformità dei contenuti del diritto positivo considerato
allo specifico dettato costituzionale concernente la tutela dei
diritti fondamentali;
Considerato che appare dunque necessario approfondire la
questione, anche in relazione al carattere conformativo che, in tal
caso, la eventuale sentenza di annullamento produrrebbe nei confronti
del legislatore ordinario «pro tempore»;
Considerato che, in particolare, l'art. 21 Cost., al primo ed
all'ultimo comma, pone una tutela generale del diritto di
manifestazione del pensiero (oggi declinabile come diritto di
informare ed essere informati) ponendo una riserva di legge per la
disciplina degli eventuali limiti, mentre ai commi 2 e seguenti detta
una speciale disciplina di garanzia per la «stampa», ponendo una
stringente riserva giurisdizionale per il suo eventuale sequestro,
che può avvenire, solo nei casi prefissati per legge, e comunque
solo per atto dell'autorità giudiziaria o, in caso di estrema
urgenza, con atto da essa convalidato entro 48 ore;
Considerato che il tema dell'esercizio in «Internet» di diritti
costituzionali di manifestazione del pensiero riconducibili ai commi
2 ss. dell'art. 21 Cost. richiede, quindi, una verifica del grado di
prescrittività di tali diritti di fronte a una realtà non
immaginabile al tempo della loro creazione, trattandosi, in
particolare, di verificare se sia possibile un'interpretazione delle
disposizioni costituzionali che li ricomprenda, mantenendo il
significato dei segni linguistici di cui si compongono, ma
consentendone l'applicazione a situazioni nuove, ignote alla «mens
legis», ma riconducibili alle rispettive «rationes»;
Considerato che, in particolare, nel caso di specie si tratta di
appurare se le garanzie previste dall'art. 21 Cost. per la stampa
possano valere anche per il «mezzo di comunicazione Internet» e che
si ritiene necessario deve procedere, dunque, all'analisi del
concetto di «stampa», partendo dal dato normativa per poi analizzare
la giurisprudenza della consulta e della Corte di cassazione;
Considerato che la legge 8 febbraio 1948, n. 47, all'art. 1
stabilisce che «Sono considerate stampe o stampati, ai fini di questa
legge, tutte le riproduzioni tipografiche o comunque ottenute con
mezzi meccanici o fisico-chimici, in qualsiasi modo destinate alla
pubblicazione»; che secondo l'art. 5, inoltre: «Nessun giornale o
periodico può essere pubblicato se non sia stato registrato presso
la cancelleria del tribunale, nella cui circoscrizione la
pubblicazione deve effettuarsi»;
Considerato che per l'art. 1 della legge 7 marzo 2001, n. 62 per
«prodotto editoriale» si intende «...il prodotto realizzato su
supporto cartaceo, ivi compreso il libro, o su supporto informatico,
destinato alla pubblicazione o, comunque, alla diffusione di
informazioni presso il pubblico con ogni mezzo, anche elettronico, o
attraverso la radiodiffusione sonora o televisiva, con esclusione dei
prodotti discografici o cinematografici»;
Considerato che viene poi in rilievo il citato d.lgs. 9 aprile
2003, n. 70, per il cui art. 7, comma 3, viceversa: «La registrazione
della testata editoriale telematica è obbligatoria esclusivamente
per le attività per le quali i prestatori del servizio intendano
avvalersi delle provvidenze previste dalla legge 7 marzo 2001, n.
62»;
Considerato che, dunque, il costituente quando ha voluto far
riferimento a manifestazioni di pensiero diverse dalla stampa lo ha
esplicitato e ciò è desumibile dall'ultimo comma dell'art. 21 Cost.
così come la legge n. 47/1948 ha offerto una definizione di «stampa
e stampati» volta a esplicare il concetto di «stampa» richiamato in
Costituzione;
Considerato che la legge n. 62/2001, allo scopo di attualizzare
la disciplinare in materia e favorire lo sviluppo dell'editoria e
dell'informazione telematica, ha poi equiparato il «il prodotto
editoriale» alla «stampa e agli stampati», costituendo il «prodotto
editoriale» una categoria di genere molto ampia tesa ad abbracciare
l'attività delle imprese editoriali - tanto «online» che «offline» -
assimilando tutte le varie sottospecie di pubblicazioni oggi
editabili (carta stampata, riviste informatiche, riviste telematiche,
«e-book»);
Considerato, infine, che dall'art. 5 della legge n. 47/48 e
dall'art. 7 del d.lgs. n. 70/2003 si evince che, solo qualora
l'organizzatore della pubblicazione proceda spontaneamente
all'iscrizione della stessa nel registro della stampa, tale
pubblicazione potrà dirsi giuridicamente «stampato» e, quindi,
«prodotto editoriale»;
Considerato che, tirando le somme, a giudizio del collegio la
disciplina che regola la stampa può essere estesa ai prodotti
digitali solo in presenza dei requisiti espressamente previsti dalla
legge 62 del 2001, dovendosi cioè trattare di prodotto dotato di
testata, di finalità informativa legata all'attualità e di
periodicità regolare;
Considerato che in tal senso si pone anche la giurisprudenza
costituzionale (fra le altre, con la sentenza n. 38/1961) e della
Corte di cassazione (Sent. 27 settembre 2007, n. 39354, Sent. 10
marzo 2009, n. 10535, Sent. 5 marzo 2014, n. 10594);
Considerato che peraltro, il collegio ritiene necessario ribadire
che la questione qui affrontata non concerne l'eventuale estensione
per analogia della disciplina dettata per la stampa dai commi da 2 a
5 dell'art. 21 Cost. a tutti gli altri casi di manifestazione del
pensiero tutelati ai sensi del comma 1 dello stesso articolo, secondo
improbabili evoluzioni normative che finirebbero per sovrapporre la
volontà dell'interprete a quella del costituente, e neppure concerne
l'eventuale obbligo del legislatore ordinario di allineare le
disciplina delle diverse fattispecie (a ciò il legislatore ha
provveduto, nell'ambito della propria discrezionalità legislativa,
per le testate del «web» registrate secondo le norme sulla stampa);
Considerato che occorre, invece, valutare se l'originario testo
della nostra Costituzione, che nella sua assoluta e straordinaria
modernità ha garantito fra i principi fondamentali i diritti
inviolabili dei singoli (art. 2), tutelando in tale ambito ogni forma
di manifestazione del pensiero (art. 21, comma 1), non ponga un
limite «intrinseco» alla discrezionalità del legislatore chiamato a
riempire di contenuti la prevista riserva di legge, e se, quindi, il
legislatore ordinario, alla stregua di un criterio di ragionevolezza
e proporzionalità, non possa assicurare garanzie minori, rispetto a
quelle già previste per la stampa dai commi 2 ss. dell'art. 21
Cost., per le nuove forme di manifestazione del pensiero che, come
«Internet», nel tempo vi si sono affiancate quanto al rilievo per
l'esercizio delle libertà civili e della partecipazione politica e
sociale, e se lo stesso legislatore debba quindi porre discipline
ragionevolmente efficaci e bilanciate, secondo le previsioni
costituzionali, di tutela del diritto inviolabile di manifestazione
del pensiero (ovvero di informare e di essere informati) rispetto
agli altri diritti fondamentali potenzialmente configgenti (privacy,
proprietà intellettuale...);
Considerato che, in particolare, la previsione di una tutela
privilegiata per la sola stampa era una disposizione figlia del tempo
in cui fu scritta, quando la stampa costitutiva il principale mezzo
di diffusione del pensiero e che successivamente, alla più ampia
diffusione della radio, già esistente ai tempi dell'assemblea
costituente, e all'avvento della televisione (in Italia il primo
programma sperimentale risale al 1949, e il «regolare servizio di
trasmissioni televisive» aveva inizio solo il 3 gennaio 1954) non
seguì l'esigenza di un'estensione delle garanzie costituzionali
previste per la stampa, dato che il sistema «radiotelevisivo»,
infatti, si caratterizzava per peculiarità differenti da quelle
della carta stampata in quanto oggetto di monopolio controllato dal
Governo, in seguito trasformato in un servizio pubblico guidato dal
Parlamento;
Considerato che la situazione ha iniziato a mutare negli anni
«ottanta» del secolo scorso, quando il sistema radiotelevisivo
pubblico si è progressivamente aperto alla concorrenza dei privati e
nei successivi anni novanta, in cui si è delineato un sistema misto
pubblico-privato, nonchè, infine, negli scorsi anni, quando la
trasmissione in tecnica analogica è stata convertita in trasmissione
in tecnica digitale, richiedendo migliori discipline «antitrust» in
tema di distribuzione delle risorse tecnologiche e delle risorse
finanziarie;
Considerato che, a cambiare radicalmente il mondo della
comunicazione di massa è stato, però, indubbiamente l'avvento e lo
sviluppo di «Internet» nel corso di questo inizio di secolo e che
l'uso della «rete» ha segnato una nuova frontiera della libertà di
espressione, anche perchè informazioni prima inaccessibili, come
quelle sull'esercizio del potere da parte degli Stati, hanno
raggiunto ogni angolo del globo, cosicchè si è potuto dire che «la
formula della conoscenza come bene comune, vitale per la democrazia,
si è fatta concreta»;
Considerato che un tale contesto, totalmente differente da quello
in cui fu scritta la Carta fondamentale, e la descritta modernità e
capacità di adattamento del quadro costituzionale concernente la
libertà di espressione inducono, quindi, questo giudice a sottoporre
alla Corte sovrana anche l'eventuale necessità di una lettura delle
norme costituzionali in tema di libertà di espressione e di diritto
all'informazione tale da garantire una tutela equivalente a quella
prevista per la stampa anche ai nuovi mezzi di diffusione del
pensiero mediante la «rete» e ciò non poichè stampa ed «Internet»
siano equiparabili (anzi, le modalità sono radicalmente nuove e
diverse) ma poichè la odierna società dell'informazione, cablata e
unita in tempo reale dalla «rete», ha affiancato il ruolo di
«Internet» a quello della stampa quale momento essenziale della
libertà di manifestazione del pensiero, del diritto di informare ed
essere informati, del pluralismo democratico e della libertà
d'iniziativa economica secondo condizioni di piena concorrenza;
Considerato che «Internet», dunque, almeno sul piano
«quantitativo» del numero delle «fonti», della circolarità
dell'informazione consentita dalla possibilità di «feed-back»
immediate e del numero degli «utenti» (in crescita esponenziale
rispetto all'inarrestabile calo dei lettori della «stampa»
tradizionale, che dal canto suo sta cercando di adeguarsi al nuovo
mondo), può definirsi già oggi uno dei principali strumenti di
attuazione della «libertà di manifestazione del pensiero» sancita
dall'art. 21 Cost.;
Considerato che le considerazioni sopraesposte sembrano altresì
trovare conferma nella giurisprudenza della Corte di giustizia, che
con la sentenza C 70/10 (III Sezione, SABAM contro SCARLET) prevede
che siano (solo) «gli organi giurisdizionali nazionali» a poter
ingiungere agli intermediari di adottare provvedimenti «volti a porre
fine alle violazioni dei diritti di proprietà intellettuale» (in
questo senso, anche sentenza 12 luglio 2011, causa C 324/09, L'Oreal
e altri) e che pertanto, «le autorità ed i giudici nazionali devono
in particolare garantire un giusto equilibrio tra la tutela del
diritto di proprietà intellettuale, di cui godono i titolari di
diritti d'autore, e quella della libertà d'impresa»;
Considerato che, per tale ragione, secondo la medesima sentenza
«l'ingiunzione di creare un filtro preventivo generalizzato
rischierebbe di ledere la libertà di informazione, poichè tale
sistema potrebbe non essere in grado di distinguere adeguatamente tra
un contenuto lecito ed un contenuto illecito e che è indiscusso che
la questione della liceità di una trasmissione dipende anche
dall'applicazione di eccezioni di legge al diritto di autore che
variano da uno Stato membro all'altro. Inoltre, in certi Stati membri
talune opere possono rientrare nel pubblico dominio o possono essere
state messe in linea gratuitamente da parte dei relativi autori»;
«... che pertanto, neppure il giudice nazionale potrebbe adottare
l'ingiunzione che costringe il FAI a predisporre il sistema di
filtraggio controverso, poichè ciò non rispetterebbe «l'obbligo di
garantire un giusto equilibrio tra, da un lato, il diritto di
proprietà intellettuale e, dall'altro, la libertà di impresa, il
diritto alla tutela dei dati personali e la libertà di ricevere o di
comunicare informazioni»;
Considerato che con la sentenza C - 461/10 (III Sezione, Bonnier
Audio AB and Others contro Pefect Communication Sweden), la Corte di
giustizia aggiunge che, nella trasposizione, segnatamente, delle
direttive 2002/58 e 2004/48, «gli Stati membri devono avere cura di
fondarsi su un'interpretazione delle direttive medesime tale da
garantire un giusto equilibrio tra i diversi diritti fondamentali
tutelati dall'ordinamento giuridico dell'Unione» e che «non entri in
conflitto con i summenzionati diritti fondamentali o con gli altri
principi generali del diritto dell'Unione, quale, ad esempio, il
principio di proporzionalita'»;
Considerato, infine, secondo la recente sentenza della Corte di
giustizia (IV Sezione) del 27 marzo 2014 (C - 314/12 - UPC Telekabel
Vien Gmbh contro Constantin Film Verleih Gmbh) «i diritti
fondamentali riconosciuti dal diritto dell'Unione devono essere
interpretati nel senso che non ostano a che sia vietato, (purche')
con un'ingiunzione pronunciata da un giudice, a un fornitore di
accesso ad Internet di concedere ai suoi abbonati l'accesso ad un
sito Internet che metta in rete materiali protetti senza il consenso
dei titolari dei diritti». Occorre però che «tale ingiunzione non
specifichi quali misure tale fornitore d'accesso deve adottare» e che
«quest'ultimo possa evitare sanzioni per la violazione ditale
ingiunzione dimostrando di avere adottato tutte le misure
ragionevoli» ed inoltre che «le misure adottate non privino
inutilmente gli utenti di Internet della possibilità di accedere in
modo lecito alle informazioni disponibili». Occorre, infine, che
«tali misure abbiano l'effetto di impedire o, almeno, di rendere
difficilmente realizzabili le consultazioni non autorizzate»,
circostanza (solo quest'ultima) che spetta (indifferentemente) «alle
autorità e ai giudici nazionali verificare»;
Considerato che nelle decisioni citate il «doppio binario»,
amministrativo e giurisdizionale, previsto dalle direttive
comunitarie richiamate dall'AgCom, sembra quindi temperato, dalla
necessità che le limitazioni dell'accesso ad «Internet» a tutela del
diritto d'autore siano ponderate con gli altri diritti sanciti dal
diritto dell'unione, alla stregua di un principio di
proporzionalità, e che, comunque, siano sottoposte ad un previo
vaglio del giudice nazionale, fermo restando che il recepimento delle
stesse direttive nell'ordinamento italiano non può in ogni caso
prescindere dalle tutele accordate dalla nostra Costituzione ai
diritti fondamentali potenzialmente configgenti;
Considerato che, conclusivamente, il collegio ritiene necessario
sottoporre alla Corte costituzionale la seguente questione
incidentale di legittimità costituzionale, rilevante ai fini della
definizione del giudizio «a quo», ovvero ai fini della eventuale
declaratoria di illegittimità del regolamento dell'AgCom impugnato
con il ricorso in epigrafe e del suo conseguente annullamento in sede
giurisdizionale, volta ad ottenere una pronuncia pregiudiziale circa
la possibile illegittimità costituzionale dell'art. 5, comma 1, e
degli artt. 14, comma 3. 15, comma 2, e 16, comma 3, del decreto
legislativo 9 aprile 2003, n. 70, nonchè del comma 3 dell'art.
32-bis del testo unico dei servizi di media audiovisivi e radiofonici
approvato con decreto legislativo 31 luglio 2005, n. 177, come
introdotto dall'art. 6 del decreto legislativo 15 marzo 2010, n. 44,
sulla cui base è stata adottata la impugnata «Delibera n.
680/13/CONS del 12 dicembre 2013» recante il «Regolamento in materia
di tutela del diritto d'autore sulle reti di comunicazione
elettronica e procedure attuative» e l'«Allegato A» alla predetta
delibera, per la violazione dei principi di riserva di legge e di
tutela giurisdizionale in relazione all'esercizio della libertà di
manifestazione del pensiero e di iniziativa economica, sanciti dagli
articoli 2, 21, primo e sesto comma, 24 e 41 della Costituzione,
nonchè per la violazione dei criteri di ragionevolezza e
proporzionalità nell'esercizio della discrezionalità legislativa e
per la violazione del principio del giudice naturale, in relazione
alla mancata previsione di garanzie e di tutele giurisdizionali per
l'esercizio della libertà di manifestazione del pensiero sulla rete
almeno equivalenti a quelle sancite per la stampa, con la conseguente
violazione degli articoli 21, secondo, terzo e quarto comma, 24 e 25,
primo comma, della Costituzione;
Considerato quindi necessario disporre la sospensione del
giudizio e visti gli artt. 134 Cost., 1 legge cost. 9 febbraio 1948,
n. 1, 23 legge 11 marzo 1953, n. 87;

P. Q. M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione
Prima), interlocutoriamente pronunciando sul ricorso, come in
epigrafe proposto:
1) dichiara rilevante e non manifestamente infondata la questione
di legittimità costituzionale dell'art. 5, comma 1, e degli artt.
14, comma 3. 15, comma 2, e 16, comma 3, del decreto legislativo 9
aprile 2003, n. 70, nonchè del comma 3 dell'art. 32-bis del decreto
legislativo 31 luglio 2005, n. 177, come introdotto dall'art. 6 del
decreto legislativo 15 marzo 2010, n. 44, in relazione agli articoli
2, 21, I e IV comma, 24 e 41 della Costituzione;
2) dichiara altresì rilevante e non manifestamente infondata la
questione di legittimità costituzionale delle medesime disposizioni
in relazione agli articoli 21, II, III e IV comma, 24 e 25, I comma,
della Costituzione;
3) dispone la sospensione del presente giudizio e ordina
l'immediata trasmissione degli atti alla Corte costituzionale.
Ordina che, a cura della Segreteria della Sezione, la presente
ordinanza sia notificata alle parti costituite e al Presidente del
Consiglio dei ministri, nonchè comunicata ai Presidenti della Camera
dei Deputati e del Senato della Repubblica.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del 25 giugno
2014 con l'intervento dei magistrati:

Raffaello Sestini, Presidente FF
Ivo Correale, Consigliere, Estensore
Roberta Cicchese, Consigliere

Il Presidente FF: Sestini


Il consigliere estensore: Correale