1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 35 del 28-8-2013
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 182 ORDINANZA (Atto di promovimento) 17 maggio 2013
Ordinanza del 17 maggio 2013 emessa dal Tribunale amministrativo regionale per il Veneto sul ricorso proposto da Marini Paolo contro Comune di Treviso . Farmacia - Attribuzione ai Comuni del potere regolamentare in materia di farmacie, con possibilita' di esercizio in proprio del servizio farmaceutico - Violazione del principio di liberta' di iniziativa economica privata - Lesione dei principi di imparzialita' e buon andamento della pubblica amministrazione - Violazione del principio di sussidiarieta'. - Legge 2 aprile 1968, n. 475, art. 2, comma 1, secondo periodo, sostituito dall'art. 11, lett. c), del decreto-legge 24 gennaio 2012, n. 1, convertito, con modificazioni, nella legge 24 marzo 2012, n. 27. - Costituzione, artt. 41, 97 e 118, primo comma. (13C00274) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.35 del 28-8-2013)

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE

Ha pronunciato la presente ordinanza sul ricorso numero di
registro generale 1133 del 2012, proposto da: Paolo Marini,
rappresentato e difeso dagli avv. Bruno Riccardo Nicoloso, Sergio Dal
Prà, con domicilio legale preso a segreteria di questo Tribunale;
Contro Comune di Treviso, in persona del sindaco p.t.;
rappresentato e difeso dall'avv. Giampaolo De Piazzi, con domicilio
legale presso l'Avvocatura Civica di Venezia in Venezia San Marco
4091;
Regione Veneto, in persona del legale rappresentante pro tempore,
non costituita in giudizio;
Per l'annullamento della deliberazione della Giunta Comunale di
Treviso n. 134 del 18 aprile 2012 recante «individuazione nuove sedi
farmaceutiche disponibili sul territorio comunale»;
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Visto l'atto di costituzione in giudizio di Comune di Treviso;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 8 maggio 2013 il dott.
Marco Morgantini e uditi per le parti i difensori S. dal Prà e B. R.
Nicoloso per la parte ricorrente e G. De Piazzi per il comune
resistente;

Fatto

Con il provvedimento impugnato la giunta comunale di Treviso ha
individuato due nuove sedi farmaceutiche, denominate rispettivamente
«Sede n. 25 - zona ospedale regionale di Cà Foncello» e «sede n. 26
- zona Selvana».
La motivazione della delibera impugnata fa tra l'altro
riferimento alle seguenti circostanze:
in attuazione dell'art. 11 del D.L. n. 1 del 2012 si deve
tenere conto del nuovo rapporto numerico tra farmacie e abitanti in
ragione di una sede farmaceutica ogni 3.300 abitanti, considerando
l'attuale collocazione delle farmacie, assicurando un'equa
distribuzione sul territorio, garantendo l'accessibilità del
servizio farmaceutico anche ai cittadini residenti in aree
scarsamente abitate e tenendo presente che l'apertura delle nuove
farmacie deve rispettare la distanza minima di 200 metri dalle altre
farmacie;
la popolazione residente al 31 dicembre 2010 era pari a
82.807 abitanti (dati ISTAT) e pertanto in base al sopra richiamato
rapporto numerico tra farmacie ed abitanti devono essere individuate
ulteriori 2 sedi farmaceutiche, passando da 23 a 25 sedi
farmaceutiche;
nella zona che comprende l'ospedale regionale di Cà Foncello
e nella zona che comprende il quartiere di Selvana si è riscontrata
la necessità di individuare le nuove sedi farmaceutiche al fine di
assicurare un'equa distribuzione sul territorio delle farmacie,
migliorando l'accessibilità del servizio farmaceutico anche ai
cittadini residenti in aree scarsamente abitate, tenendo in
considerazione l'attuale collocazione delle 23 sedi farmaceutiche e
verificando il rispetto della distanza minima di 200 metri dalle
altre farmacie. Parte ricorrente lamenta che la localizzazione
operata dal comune di Treviso ha privilegiato la località di
Selvana, quando invece la popolazione ivi residente, può vedere
soddisfatte le proprie esigenze di assistenza farmaceutica presso la
farmacia del ricorrente, situata nel medesimo bacino d'utenza.
Ritiene che la localizzazione impugnata, lungi dal garantire un
servizio in una località che ne è sprovvista, sia posta a tutela
del bacino d'utenza delle farmacie comunali, per nulla toccato da
detta localizzazione.
Fa riferimento alla circostanza che il comune di Treviso è
titolare di più farmacie e di un dispensario farmaceutico, che
vengono gestiti attraverso la società partecipata Farmacia
Trevigiana S.p.a.
Il comune resistente precisa che il comune di Treviso è socio di
minoranza di Farmacie Trevigiane s.p.a., che gestisce otto sedi
farmaceutiche.
Parte ricorrente pone quindi il problema del rapporto tra le
funzioni di regolazione e le funzioni di gestione di un servizio
pubblico e sociale, come quello svolto dalle farmacie comunali, da
parte dello stesso soggetto ossia il comune di Treviso. Fa in
particolare riferimento al libro verde sui servizi di interesse
economico generale approvato dalla commissione delle comunità
europee in data 21 Maggio 2003, secondo cui la soluzione di affidare
le funzioni di regolazione ad organi od enti di governo ponga in
forse l'indipendenza ove gli stessi enti o organi abbiano anche la
proprietà o il controllo delle imprese operanti nel settore.
Si verificherebbe dunque una situazione d'incompatibilità tale
da incidere sul riparto delle - competenze, nel senso che la
titolarità di sedi farmaceutiche da parte del comune dovrebbe
spostare la competenza regolatoria all'ente di livello superiore;
ossia la regione, in attuazione del principio di sussidiarietà
verticale.
Il provvedimento impugnato sarebbe pertanto affetto dal vizio di
eccesso di potere per esercizio di una posizione dominante.
Parte ricorrente pone conseguentemente la questione di
legittimità costituzionale dell'art. 11 comma 1 lettera c) e comma 2
del D.L. n. 1 del 2012 convertito dalla legge n. 27 del 2012 per
contrasto con il principio di sussidiarietà verticale di cui
all'art. 118 comma 2 della costituzione, oltre che dell'art. 97 della
Costituzione.
Parte ricorrente ritiene che la norma sopra citata, se
interpretata nel senso che attribuisce al comune (e non più alla
regione) il potere di istituire le sedi farmaceutiche, sia
costituzionalmente illegittima per contrasto con il principio di
sussidiarietà verticale, nel senso di attribuire illegittimamente al
comune la competenza riguardo l'istituzione delle sedi farmaceutiche.
A sostegno della non manifesta infondatezza della questione di
legittimità costituzionale prospettata parte ricorrente invoca
altresì i principi comunitari di tutela della concorrenza, di
repressione dell'abuso di posizione dominante, di sussidiarietà e di
proporzionalità.
Parte ricorrente, oltre a chiedere di sollevare la questione di
legittimità costituzionale sopra prospettata, lamenta ulteriori
autonomi vizi di mancata applicazione di fatto dell'art. 11 del D.L.
n. 1 del 2012, perchè non sarebbero state adeguatamente considerate
le effettive esigenze farmaceutiche dei cittadini e di difetto
d'istruttoria e di carenza di congrua motivazione.

Diritto

Il collegio ritiene che non sia manifestamente infondata la
questione di legittimità costituzionale dell'art. 2 (secondo periodo
del primo comma) della legge n. 475 del 1968, nel testo introdotto
dalla lettera c) del comma 1 dell'art. 11 del D.L. n. 1 del 2012 come
convertito dalla legge n. 27 del 2012 e la questione di legittimità
costituzionale del secondo comma dell'art. 11 del D.L. n. 1 del 2012,
come convertito dalla legge n. 27 del 2012.
Tali articoli hanno introdotto il nuovo potere del comune di
identificare le zone nelle quali collocare le nuove farmacie, in modo
che sia assicurato il rapporto, stabilito dal secondo comma dell'art.
1 della legge n. 475 del 1968 (nel testo introdotto dall'art. 11 del
D.L. n. 1 del 2012 convertito dalla legge n. 27 del 2012) di una
farmacia ogni 3.300 abitanti.
Tale potere comunale, introdotto dall'art. 11 del D.L. n. 1 del
2012, ha abrogato le disposizioni che prevedevano la formazione e la
revisione periodica delle piante organiche comunali delle farmacie ad
opera di un'autorità sovracomunale (così Consiglio di Stato III n.
1858 del 2013).
In particolare nella regione Veneto è stato abrogato, per
effetto dell'art. 11 del D.L. n. 1 del 2012, l'art. 14 della legge
regionale n. 78 del 1980 nella parte in cui attribuisce alla giunta
regionale le funzioni amministrative concernenti la formazione e la
revisione della pianta organica delle farmacie.
L'art. 11 del D.L. n. 1 del 2012 ha attribuito ai comuni un
potere di regolazione del settore farmaceutico in ambito comunale.
Tale potere regolatorio è caratterizzato da un ampio margine di
discrezionalità.
Sotto tale profilo non appare idoneo a delimitare la
discrezionalità il parametro numerico (contenuto nel secondo comma
dell'art. 1 della legge n. 475 del 1968) di una farmacia ogni 3.300
abitanti, perchè tale parametro numerico non è riferito alla
popolazione di ciascuna zona nella quale deve essere collocata una
farmacia, ma al rapporto tra il numero totale delle farmacie da
collocare nel territorio comunale ed il numero totale degli abitanti
del comune. Tale profilo è reso infatti evidente dal primo periodo
del primo comma dell'art. 2 della legge n. 475 del 1968, secondo cui
non ogni singola zona, ma ogni comune, nel suo complesso, deve avere
un numero di farmacie in rapporto a quanto disposto dall'art. 1
(ossia una farmacia ogni 3.300 abitanti).
L'art. 2 della legge n. 475 del 1968 stabilisce che il potere di
zonizzazione attribuito al comune è vincolato ai seguenti scopi:
assicurare un'equa distribuzione sul territorio;
garantire l'accessibilità del servizio farmaceutico anche a
quei cittadini residenti in aree scarsamente abitate.
Tali obiettivi, pur vincolanti, tuttavia non sono idonei ad
assicurare un'imparziale zonizzazione delle farmacie perchè il
comune ha comunque la facoltà di identificare zone, ciascuna con
popolazione diversa (pur nel rispetto del parametro medio di una
farmacia ogni 3.300 abitanti), in modo che restino favoriti i
titolari delle farmacie per le citi zone è stato previsto un maggior
numero di abitanti e dunque un più ampio bacino d'utenza.
Si deve al riguardo inoltre ed a maggior ragione considerare che
la titolarità delle farmacie può essere stata assunta dal comune,
così come effettivamente è avvenuto nel comune di Treviso.
La circostanza che il comune abbia assunto la titolarità di
farmacie può indurre il comune stesso a disegnarela zonizzazione
comunale delle farmacie in modo tale da favorire le farmacie
comunali, assicurando alle stesse un bacino d'utenza maggiore
rispetto alle farmacie non comunali. In tal caso non si ha solo una
disciplina inidonea ad assicurare un esercizio imparziale del potere
regolatorio di zonizzazione, ma un vero e proprio conflitto
d'interessi precedente all'esercizio del potere regolatorio.
I limiti posti dal legislatore all'esercizio della
discrezionalità, anche considerando i pareri non vincolanti che
devono essere richiesti nel procedimento, non sono sotto tale profilo
idonei ad assicurare il perseguimento del carattere di imparzialità
del potere regolatorio.
Il conflitto di interessi sussiste anche quando, come nel caso di
specie, il comune sia socio minoritario di una società di gestione
del servizio farmaceutico. Infatti anche in tal caso il minore o
maggiore fatturato della farmacia determina un minore o maggiore
beneficio economico a favore del comune, essendo anche il socio
comune beneficiario degli utili d'impresa e dell'eventuale aumento di
valore che l'azienda presebntasse nel corso dell'esercizio.
Il colleggio evidenzia che tale inidoneità della disciplina del
potere ad assicurarne l'esercizio imparziale non può essere
eliminata attraverso un'interpretazione adeguatrice.
Infatti:
non sarebbe possibile sostenere che il potere regolatorio non
spetti al comune, ma ad altro ente (in particolare la regione),
perchè la norma (l'art. 1-bis della legge n. 475 del 1968) prevede
che la regione può istituire una farmacia nei soli casi seguenti:
a) nelle stazioni ferroviarie, negli aeroporti civili a
traffico internazionale, nelle stazioni marittime e nelle aree di
servizio autostradali ad alta intensità di traffico, dotate di
servizi alberghieri o di ristorazione;
b) nei centri commerciali e nelle grandi strutture con
superficie di vendita superiore a 10.000 metri quadrati.
Inoltre l'eventuale interpretazione adeguatrice dovrebbe essere
ancorata a parametri idonei a circoscrivere la discrezionalità
nell'esercizio da parte del comune del potere regolatorio al fine di
assicurare l'esercizio di un potere imparziale. Tali parametri però
difettano.
Il collegio ritiene dunque che non siano manifestamente infondate
la questione di costituzionalità dell'art. 2 (secondo periodo del
primo comma) della legge n. 475 del 1968, nel testo introdotto dalla
lettera c) del comma 1 dell'art. 11 del D.L. n. 1 del 2012 come
convertito dalla legge n. 27 del 2012 e la questione di legittimità
costituzionale del secondo comma dell'art. 11 del D.L, n. 1 del 2012,
come convertito dalla legge n. 27 del 2012 per contrasto con l'art.
97 della Costituzione, che impone l'imparzialità
dell'amministrazione.
Il collegio ritiene altresì non manifestamente infondate la
questione di costituzionalità dell'art. 2 (secondo periodo del primo
comma) della legge n. 475 del 1968, nel testo introdotto dalla
lettera c) del comma 1 dell'art. 11 del D.L. n. 1 del 2012, come
convertito dalla legge n. 27 del 2012 e la questione di legittimità
costituzionale del secondo comma dell'art. 11 del D.L. n. 1 del 2012,
come convertito dalla legge n. 27 del 2012 per contrasto con l'art.
118 primo comma della Costituzione (principio di sussidiarietà
verticale), perchè la possibilità che il comune gestisca farmacie
all'atto dell'esercizio del potere regolatorio (in una delle
modalità consentite ed a prescindere dall'entità del capitale)
evidenzia che il livello comunale non è il livello di competenza
adeguato all'esercizio del potere di zonizzazione delle farmacie.
Infatti pur essendo il comune il livello amministrativo più
vicino ai cittadini, il comune stesso può trovarsi (come nel caso di
specie) in una situazione di possibile conflitto d'interessi, la cui
presenza impone lo spostamento della competenza al livello superiore.
Tale necessità di spostamento della competenza al livello
superiore è infatti imposto dalla definizione del principio di
sussidiarietà, che impone di valutare l'adeguatezza dell'allocazione
della competenza e dunque di valutare i fattori ostativi
all'allocazione della competenza presso un determinato livello di
governo.
Non varrebbe, per argomentare il contrario, sostenere che il
comune persegue necessariamente i fini di interesse generale della
popolazione locale, come risulterebbe dalle competenza attribuite
dalla legislazione ai comuni in materia di pianificazione urbanistica
e di rilascio dei permessi di costruire.
Al riguardo si deve invece considerare quanto segue:
a) il settore farmaceutico è un settore caratterizzato da
elevati profili di specializzazione;
b) la legislazione prevede molteplici casi in cui, pur
presentando la materia interessi territoriali di carattere generale,
la competenza è allocata al livello superiore perchè l'allocazione
della competenza al livello comunale recherebbe pregiudizio ad un
efficace perseguimento degli interessi pubblici. Così ad esempio,
trattandosi di discariche e di cave, la competenza per la
pianificazione, l'individuazione dei siti e l'autorizzazione agli
impianti è ripartita tra le regioni e le province perchè
l'eventuale competenza comunale rischierebbe di pregiudicare gli
interessi dell'economia per effetto della volontà dei rappresentanti
del comune di auspicare la localizzazione di tali impianti nel
territorio dei comuni altrui, ma non nei propri.
Il collegio ritiene altresì d'ufficio non manifestamente
infondate la questione di costituzionalità dell'art. 2 (secondo
periodo del primo comma) della legge n. 475 del 1968, nel testo
introdotto dalla lettera c) del comma 1 dell'art. 11 del D.L. n. 1
del 2012, come convertito dalla legge n. 27 del 2012 e la questione
di legittimità costituzionale del secondo comma dell'art. 11 del
D.L. n. 1 del 2012, come convertito dalla legge n. 27 del 2012 per
contrasto con l'art. 41 della Costituzione.
Infatti l'attribuzione al comune del potere regolatorio in
materia di farmacie lede la libertà d'iniziativa economica, perchè
il comune quale possibile soggetto che esercita l'attività economica
farmaceutica (anche attraverso la partecipazione in società
partecipate) non è posto sullo stesso piano della farmacia privata,
ma gli viene attribuito il privilegio, attraverso l'esercizio del
potere regolatorio, di assegnare a sè medesimo dei benefici a
scapito della farmacia privata, come effettivamente è lamentato da
parte ricorrente nel caso di specie.
Il collegio evidenzia altresì che la rilevanza della questione
di costituzionalità proposta permane anche nel caso in cui fossero
fondati gli ulteriori vizi di mancata applicazione dell'art. 11 del.
D.L. n. 1 del 2012 e di difetto d'istruttoria e di carenza di congrua
motivazione, prospettati con distinto motivo di ricorso.
Infatti l'eventuale annullamento del provvedimento impugnato
determinerebbe l'obbligo del comune di Treviso di riesaminare la
questione, esercitando nuovamente il potere amministrativo, con il
rischio di reiterazione del pregiudizio nei confronti di parte
ricorrente, per effetto dell'inidoneità della disciplina
dell'esercizio del potere ad assicurarne un esercizio imparziale e
della non adeguatezza della competenza comunale all'esercizio del
potere regolatorio in materia di farmacie.
In particolare al comune di Treviso non è inibito, sulla base
della legislazione vigente, configurare, nell'ambito dell'eventuale
riesercizio del potere, le zone di pertinenza delle farmacie in modo
da rendere più ampio il bacino d'utenza delle farmacie comunali
rispetto alle farmacie private, pur con un provvedimento adottato con
motivazione congrua e sulla base di idonea motivazione.

P. Q. M.

Dichiara rilevanti e non manifestamente infondate, in relazione
agli articoli 41, 97 e 118 della Costituzione, la questione di
legittimità costituzionale dell'art. 2 (secondo periodo del primo
comma) della legge n. 475 del 1968, nel testo introdotto dalla
lettera c) del comma 1 dell'art. 11 del D.L. n. 1 del 2012, come
convertito dalla legge n. 27 del 2012 e la questione di legittimità
costituzionale del secondo comma dell'art. 11 del D.L. n. 1 del 2012,
come convertito dalla legge n. 27 del 2012.
Sospende il giudizio in corso e dispone, a cura della segreteria
della Sezione, che gli atti dello stesso siano trasmessi alla Corte
Costituzionale per la risoluzione della prospettata questione,
nonchè la notifica della presente ordinanza alle parti in causa ed
al Presidente del Consiglio dei Ministri e la comunicazione della
medesima ai Presidenti dei due rami del Parlamento.
Così deciso in Venezia nella camera di consiglio del giorno 8
maggio 2013.

Il Presidente: Di Nunzio


L'estensore: Morgantini