1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 43 del 26-10-2016
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 213 ORDINANZA (Atto di promovimento) 28 dicembre 2015
Ordinanza del 28 dicembre 2015 del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio sul ricorso proposto da Enel Green Power S.p.a. ed altri contro GSE - Gestore dei servizi energetici S.p.a. e Ministero dello sviluppo economico . Energia - Interventi sulle tariffe incentivanti dell'elettricita' prodotta da impianti fotovoltaici di potenza superiore a 200 KW - Rimodulazione a decorrere dal 1° gennaio 2015 - Modalita' di erogazione. - Decreto-legge 24 giugno 2014, n. 91 (Disposizioni urgenti per il settore agricolo, la tutela ambientale e l'efficientamento energetico dell'edilizia scolastica e universitaria, il rilancio e lo sviluppo delle imprese, il contenimento dei costi gravanti sulle tariffe elettriche, nonche' per la definizione immediata di adempimenti derivanti dalla normativa europea), convertito, con modificazioni, dalla legge 11 agosto 2014, n. 116, art. 26, commi 2 e 3. (16C00296) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.43 del 26-10-2016)

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER IL LAZIO
(Sezione Terza Ter)

ha pronunciato la presente ordinanza sul ricorso numero di
registro generale 16539 del 2014, proposto dalle societa':
Enel Green Power Spa, Altomonte Fv S.r.l., Società 3sun
S.r.l., Enel Green Power Strambino S.r.l., Taranto Solar S.r.l., Enel
Green Power San Gillo S.r.l., Green Arrow 11 S.r.l., Conti Vittorio,
Raggio di Puglia S.r.l., C.V.A Sole S.r.l., Brindisi Solare S.r.l.,
Società Agricola F.lli Buccelletti s.s., Solaris Energie Rinnovabili
S.r.l., Solvestia 3 S.r.l., Energy Tenant Company Solar - Ener 10
Solar S.r.l., Energy Tenant Company Carmiano S.r.l. - Ener10 Carmiano
S.r.l., Apea Armato Società Consortile S.r.l., Remiglie di Bariselli
Paolo e Mario s.s., Agrisol S.r.l., SL Segezia Solar Farm S.r.l.,
Ballarin Renato,Bentasol S.r.l., Bertoni Gian Paolo, Solosole 1
S.r.l., Sun Dream S.r.l., Sunpig S.r.l., Terreni Industriali S.r.l.,
Tosco Energia S.r.l., Rinova S.r.l., San Donato società agricola a
r.l., Ghibli S.r.l., Suedkultur di Manfred Geier &amp; C. Società
Semplice Agricola, Fattoria Gens Camuria Società Cooperativa
Agricola, Energia Anonima FV.2 S.r.l., FV Energy S.r.l., GFN S.r.l.,
Opera Green S.r.l., Renew S.r.l., T&amp;T Energia S.r.l., Opera Energy
S.r.l., Partisani Patrizia (impresa individuale), O.P.A.C. -
Organizzazione Produttori Antonino Campisi Società Cooperativa
Agricola, Naturagri - Società Agricola S.r.l., Morini Cristiano
(Impresa Individuale), Turi Solar 10 S.r.l., Turi Solar 9 S.r.l., Nep
S.r.l., Murge Green Power S.r.l., B-Energy S.r.l., Ricciarelli
S.p.A., Schema 2008 S.r.l., Agroenergia Mottola S.r.l., Blu Energy
S.r.l., Ep S.r.l., Sinterama S.p.A., Interlux S.r.l., Agrisolar
S.r.l., Piquadro Investimenti S.r.l., Agrosolar 1 S.r.l., Belfin
S.r.l., Toxilog S.r.l., Elios Energia S.r.l., Nuovo Sole S.r.l.,
Isimo S.r.l., Ramondetti Impianti S.r.l., Hyperpower S.r.l., Berner
S.p.A., Greensource s.p.a., Energy Sole S.r.l., S.I.G.I.T. - Società
Italiana Gomma Industriale Torino S.p.A., l'Orto del Sole Società
Agricola a r.l., Eliosgen Chivasso S.r.l., Eliosgen Presicce S.r.l.,
Enia Solaris S.r.l., Varsi Fotovoltaico S.r.l., Francesca S.r.l.,
Pombia 2000 S.r.l., Azienda Agricola Sangiorgio S.r.l., Zanolo
S.p.A., PR One S.r.l., Florim Ceramiche S.p.A., Power Solutions
S.r.l., Cantarelli S.p.A., Azienda Agricola Rino Zucchi &amp; C. Società
Semplice - Società Agricola, Società Agricola Campazzino S.r.l.,
Sinergie Molitorie Società Consortile_a r.l., Pentafin S.p.A., E.G.
Energy S.r.l., Jessolar S.r.l., Giama S.p.A., Società Cooperativa
Energyland, Winter S.r.l., Soler S.r.l., Energia Ambiente S.r.l.,
Energy Italia 5 S.r.l., Energy Marchi 1 S.r.l., Energy Marchi 2
S.r.l., Fiorini Energie S.r.l., Artenergia S.r.l., Nuova Casenovole
Società Agricola a r.l., Società Cooperativa Latteria Vipiteno
Società Agricola, Società Cooperativa Frutticoltori Cofrum Società
Agricola, Vignoni Carlo Immobili S.r.l., Società Agricola Prandi e
Ferrabue S.S., Oveg Società Agricola Cooperativa Produttori Agricoli
Alta Valvenosta, Zelos &amp; Idea S.r.l., Zelos Pvi S.r.l., Cooperativa
Frutticultori Lanafruit Società Agricola, Cooperativa Frutticultori
Kurmark-Unifruit Società Agricola, Cooperativa Frutticultori Kaiser
Alexander Società Agricola, Bio Südtirol Società Agricola
Cooperativa, Geos - Società Agricola Cooperativa Frutticultori
Silandro, Alpe - Società Agricola Cooperativa Alpina con Produzione
e Lavorazione Propria, Società Cooperativa Egma Caldaro Società
Agricola, Società Agricola Cooperativa Melix Brixen, Società
Agricola San Giorgio S.S., Azienda Agricola Iride S.r.l. Società
Agricola, Società Agricola Agri Solar S.r.l., Bi Esse Energy S.r.l.,
Bi Esse S.p.A., Società Agricola Adriano s.s, Società Agricola S.
Bernardo Colombè s.s., Ferrero Mangimi S.p.A., Ingaramo Giulio
(Impresa Individuale), Bonino Antonella (Impresa Individuale), Bonino
Filippo (Impresa Individuale), Società Agricola Girasole s.s.,
Società Agricola Gruppo Ciemme s.s., Società Agricola Cascina Santa
Margherita s.s., Società Agricola Siccardino s.s., rappresentati e
difesi dagli avv. Lucia Bitto, Valerio Onida, Francesco Sciaudone,
Barbara Randazzo, con domicilio eletto presso lo studio dell'avv.
Patrizio Ivo D'Andrea in Roma, Lungotevere Raffaello Sanzio, 9;
Contro:
Gestore Servizi Energetici Gse Spa, rappresentato e difeso dagli
avv. Carlo Malinconico, Stefano Malinconico, Maria Antonietta Fadel,
Antonio Pugliese, con domicilio eletto presso lo studio dell'avv.
Carlo Malinconico in Roma, corso Vittorio Emanuele II, n. 284;
Ministero dello sviluppo economico, rappresentato e difeso per
legge dall'Avvocatura, domiciliata in Roma, Via dei Portoghesi, 12;
e con l'intervento di ad adiuvandum:
Ditta Lombardi Domenico e Ditta 7power Srl, rappresentate e
difese dagli avv.ti Vincenzo Colalillo e Massimo Di Nezza, con
domicilio eletto presso lo studio dell'avv. Clementino Palmiero in
Roma, Via Albalonga, 7;
per l'annullamento previa sospensione:
del decreto ministeriale 16 ottobre 2014, recante «Approvazione
delle modalità operative per l'erogazione da parte del Gestore
Servizi Energetici S.p.a. delle tariffe incentivanti per l'energia
elettrica prodotta da impianti fotovoltaici in attuazione dell'art.
26, comma 2, del decreto-legge 24 giugno 2014, n. 91, convertito, con
modificazioni, dalla legge 11 agosto 2014, n. 116»;
del decreto ministeriale 17 ottobre 2014, recante «Modalità per
la rimodulazione delle tariffe incentivanti per l'energia elettrica
prodotta da impianti fotovoltaici, in attuazione dell'art. 26, comma
3, lettera b), del decreto-legge 24 giugno 2014, n. 91, convertito,
con modificazioni, dalla legge 11 agosto 2014, n. 116»;
di ogni altro atto presupposto, connesso o consequenziale;
previa, in quanto occorra, rimessione alla Corte costituzionale
della questione di legittimità costituzionale dell'art. 26
decreto-legge n. 91/2014, in riferimento agli articoli 3, 41 e 77
Cost., nonchè in riferimento all'art. 117, primo comma, Cost. in
relazione all'art. 1 Protocollo n. 1 Convenzione europea per la
salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle libertà fondamentali, al
Trattato sulla Carta europea dell'energia; e alle norme di diritto
europeo comunitario di cui alle direttive nn. 2001/77/CE, 2009/28/CE
e 2011/7/UE, al medesimo Trattato sulla Carte europea dell'energia
sottoscritto anche dall'Unione europea, nonchè al principio di
libera circolazione dei capitali e all'art. 63 Trattato sul
funzionamento dell'Unione europea, agli articoli 16, 17 e 37 della
Carta fondamentale dei diritti dell'UE, nonchè ai principi europei
comunitari di effettività, di certezza del diritto e di tutela del
legittimo affidamento;
ovvero, in alternativa, per l'annullamento degli anzidetti
provvedimenti «in quanto contrastanti con le norme di diritto europeo
comunitario direttamente applicabili di cui alle direttive
2001/77/CE, 2009/28/CE e 2011/7/UE, disapplicando l'art. 26, commi 2
e 3, decreto-legge n. 91/2014;
previo, in quanto occorra, rinvio pregiudiziale alla Corte di
giustizia dell'Unione europea, ai sensi dell'art. 267 Trattato sul
funzionamento dell'Unione europea.
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Soc Gestore Servizi
Energetici Gse Spa e di Ministero dello sviluppo economico;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 25 giugno 2015 la
dott.ssa Anna Maria Verlengia e uditi per le parti i difensori come
specificato nel verbale;

Ritenuto in fatto

Con ricorso, spedito per la notifica il 22 dicembre 2014 e
depositato il successivo 27 dicembre, le società in epigrafe
indicate hanno impugnato i decreti del 16 e del 17 ottobre 2014,
adottati ai sensi dell'art. 26 della legge n. 116/2014, chiedendone
l'annullamento, previo rinvio incidentale alla Corte costituzionale
per l'accertamento e la dichiarazione di incostituzionalità
dell'art. 26, comma 3, decreto-legge n. 91/2014.
Chiedono, in alternativa, l'annullamento degli anzidetti
provvedimenti «in quanto contrastanti con le norme di diritto europeo
comunitario direttamente applicabili di cui alle direttive
2001/77/CE, 2009/28/CE e 2011/7/UE, disapplicando l'art. 26, commi 2
e 3, decreto-legge n. 91/2014 previo, in quanto occorra, rinvio
pregiudiziale alla Corte di giustizia dell'Unione europea, ai sensi
dell'art. 267 Trattato sul funzionamento dell'Unione europea.
Deducono:
1. l'illegittimità derivata dei provvedimenti impugnati
dall'illegittimità costituzionale dell'art. 26 decreto-legge n.
91/2014 per violazione degli articoli 3 e 41, 77, 117, primo comma,
Cost. in relazione all'art. 1, Prot. n. 1, Convenzione europea per la
salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle libertà fondamentali e al
Trattato sulla Carta europea dell'energia, degli articoli 11 e 117,
primo comma, Cost. in forza del contrasto con il diritto europeo
comunitario (dir. 2001/77/CE; dir. 2009/28/CE; dir. 2011/7/CE;
Trattato sulla Carta europea dell'energia, principio di libera
circolazione dei capitali e art. 63 Trattato sul funzionamento
dell'Unione europea, tutti interpretati anche alla luce della Carta
dei diritti fondamentali dell'Unione europea: articoli 16, 17 e 37).
In alternativa alle prospettate questioni di
costituzionalita'/compatibilità europea (comunitaria) chiedono la
diretta disapplicazione dell'art. 26 decreto-legge n. 91/2014 per
contrasto con le norme self executing delle direttive già
richiamate.
Nel caso di ritenuta chiarezza, univocità e immediata
applicabilità delle rilevanti disposizioni europee, l'art. 26
decreto-legge n. 91/2014 sarebbe da disapplicare, occorrendo tener
conto della peculiare natura del «diritto a ricevere gli incentivi» e
della «coessenzialita'» di questo con il «diritto a esercire
l'impianto scaturente dall'autorizzazione rilasciata dall'autorità
nazionale» (poichè senza incentivi l'attività produttiva sarebbe
antieconomica).
Le ricorrenti, inoltre, precisano che già il legislatore avrebbe
posto in essere un intervento correttivo in occasione del passaggio
dal III al IV e al V conto energia (introduttivi di sistemi
contingentati e concorsuali e di incentivi più modesti rispetto a
quelli del passato), e che l'art. 13 dir. 2009/28 (ma anche l'art. 6
dir. 2001/77) consentirebbe di riconoscere un diritto «composito» dei
produttori di energia fotovoltaica, considerati quali «operatori
strategici del mercato» in virtù dell'assoggettamento a regime di
autorizzazione amministrativa (ciò che troverebbe conferma nella
giurisprudenza europea; Corte giust. UE, sentenza 1° luglio 2014, in
causa C-573/12).
In questa prospettiva, un intervento retroattivo (perchè
incidente su rapporti di durata) in pejus sul regime incentivante
vanificherebbe l'autorizzazione ottenuta dal produttore (consistente
in un prius della pretesa economica), stante il limitatissimo campo
d'azione del legislatore nazionale; andrebbe in particolare ravvisata
la natura non oggettiva, sproporzionata e discriminatoria dell'art.
26 in questione (anche alla luce delle comunicazioni della
Commissione europea degli anni 2010, 2012 e 2013 sul tema dei regimi
di sostegno); analoghe considerazioni varrebbero per la dir.
2011/7/UE; resterebbe in ogni caso ferma la possibilità di rinvio
pregiudiziale alla Corte di giustizia;
Con un ultimo motivo deducono l'illegittimità per la tardiva
emanazione del decreto ministeriale 17 ottobre 2014 e per
incompletezza del quadro normativo e amministrativo nel cui ambito si
sarebbe dovuta esercitare l'opzione imposta ai produttori fra le tre
ipotesi di cui all'art. 26, comma 3:
indipendentemente dai profili di illegittimità derivata, i
decreti impugnati sarebbero altresì illegittimi perchè adottati in
assenza di previa definizione delle condizioni previste dallo stesso
art. 26, ai commi 5 (accesso a finanziamenti bancari assistiti da
provvista dedicata o da garanzia concessa dalla Cassa depositi e
prestiti) e da 7 a 13 (cessioni volontarie parziali degli incentivi
ad acquirenti selezionati); quello del 17 ottobre 2014 sarebbe stato
inoltre emanato oltre il termine di legge, senza che venisse
modificata la data per l'esercizio dell'opzione.
Con separati atti depositati l'11 marzo 2015 sono intervenute ad
adiuvandum la ditta Lombardi Domenico, la ditta Sole srl, la ditta
Honergy srl, e la ditta 7 Power, tutte nella loro qualità di
proprietarie di impianti fotovoltaici di potenza nominale superiore
ai 200 kw.
Il 24 aprile 2015 si è costituito il Gse che, con successiva
memoria, depositata il 27 aprile successivo, resiste nel merito ed
eccepisce la tardività degli interventi in quanto proposti da
soggetti che hanno un interesse ad impugnare in via autonoma i
decreti pubblicati il 16 e 17 ottobre 2014.
Si è costituito con memoria, depositata il 6 maggio 2015, anche
il Ministero dello sviluppo economico il quale controdeduce
concludendo per la reiezione del ricorso.
Alla udienza di merito del 25 giugno 2015 il ricorso è stato
trattenuto in decisione.

Ritenuto in diritto

1. Con separata sentenza parziale, ai sensi dell'art. 33 comma 1,
del codice del processo amministrativo, il Tribunale ha definito la
questione pregiudiziale relativa alla giurisdizione del giudice
amministrativo.
Con la presente ordinanza il Tribunale solleva la questione di
legittimità costituzionale dell'art. 26, del decreto-legge n.
91/2014, convertito nella legge n. 116/2014, il quale ha previsto,
per i soli impianti fotovoltaici di potenza nominale superiore a 200
kW, come quelli di cui è titolare la ricorrente, la rideterminazione
degli incentivi in misura ridotta rispetto a quelli attualmente
praticati in base alle convenzioni stipulate dalla ricorrente con il
GSE ed ancora in corso, per violazione degli articoli degli articoli
3 e 41 e del principio del legittimo affidamento; 11 e 117, comma 1,
Cost. in relazione alle norme e ai principi comunitari ed
internazionali; dell'art. 117, comma 1, Cost. in relazione all'art. 1
del Protocollo addizionale n. 1 della Convenzione europea per la
salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle libertà fondamentali;
dell'art. 77 Cost.
Oggetto della domanda proposta con il ricorso è l'annullamento
dei provvedimenti emanati in attuazione dell'art. 26, commi 2 e 3,
decreto-legge n. 91/2014, previa rimessione alla Corte costituzionale
della questione di legittimità della disposizione citata.
L'art. 26 citato, rubricato «Interventi sulle tariffe
incentivanti dell'elettricità prodotta da impianti fotovoltaici»,
ha, infatti, previsto, che:
«2. A decorrere dal secondo semestre 2014, il Gestore dei
servizi energetici S.p.A. eroga le tariffe incentivanti di cui al
comma 1, con rate mensili costanti, in misura pari al 90 per cento
della producibilità media annua stimata di ciascun impianto,
nell'anno solare di produzione ed effettua il conguaglio, in
relazione alla produzione effettiva, entro il 30 giugno dell'anno
successivo. Le modalità operative sono definite dal GSE entro
quindici giorni dalla pubblicazione del presente decreto e approvate
con decreto del Ministro dello sviluppo economico.
3. A decorrere dal 1° gennaio 2015, la tariffa incentivante per
l'energia prodotta dagli impianti di potenza nominale superiore a 200
kW è rimodulata, a scelta dell'operatore, sulla base di una delle
seguenti opzioni da comunicare al GSE entro il 30 novembre 2014:
a) la tariffa è erogata per un periodo di 24 anni, decorrente
dall'entrata in esercizio degli impianti, ed è conseguentemente
ricalcolata secondo la percentuale di riduzione indicata nella
tabella di cui all'allegato 2 al presente decreto;
b) fermo restando il periodo di erogazione ventennale, la tariffa
è rimodulata prevedendo un primo periodo di fruizione di un
incentivo ridotto rispetto all'attuale e un secondo periodo di
fruizione di un incentivo incrementato in ugual misura. Le
percentuali di rimodulazione sono stabilite con decreto del Ministro
dello sviluppo economico, sentita l'Autorità per l'energia
elettrica, il gas e il sistema idrico, da emanare entro il 1° ottobre
2014 in modo da consentire, nel caso di adesione di tutti gli aventi
titolo all'opzione, un risparmio di almeno 600 milioni di euro
all'anno per il periodo 2015-2019, rispetto all'erogazione prevista
con le tariffe vigenti;
c) fermo restando il periodo di erogazione ventennale, la tariffa
è ridotta di una quota percentuale dell'incentivo riconosciuto alla
data di entrata in vigore del presente decreto, per la durata residua
del periodo di incentivazione, secondo le seguenti quantita':
1) 6 per cento per gli impianti aventi potenza nominale superiore
a 200 kW e fino alla potenza nominale di 500 kW;
2) 7 per cento per gli impianti aventi potenza nominale superiore
a 500 kW e fino alla potenza nominale di 900 kW;
3) 8 per cento per gli impianti aventi potenza nominale superiore
a 900 kW.
In assenza di comunicazione da parte dell'operatore il GSE
applica l'opzione di cui alla lettera c)».
2. In punto di rilevanza, il Tribunale ritiene che la questione
di legittimità costituzionale dell'art. 26 del decreto-legge n.
91/2014, convertito nella legge n. 116/2014, sia pregiudiziale alla
risoluzione della controversia.
La domanda proposta in giudizio ha, infatti, ad oggetto
l'annullamento dei decreti del Ministero dello sviluppo economico
adottati in attuazione dell'art. 26, commi 2 e 3, del decreto-legge
24 giugno 2014, n. 91, convertito, con modificazioni, dalla legge 11
agosto 2014, n. 116.
Sempre in relazione alla rilevanza della questione di
legittimità costituzionale va evidenziato che la ricorrente ha
proposto una domanda caducatoria avente ad oggetto atti emanati in
attuazione dell'art. 26 decreto-legge n. 91/2014 (la cui conformità
alla Costituzione è oggetto di contestazione) che nella fattispecie
riveste ruolo e funzione di norma legittimante l'esercizio del potere
amministrativo estrinsecatosi con l'adozione degli atti impugnati.
In quest'ottica deve essere precisato che il legislatore
dell'emergenza, con l'art. 26 del decreto-legge n. 91/2014, non
attribuisce all'amministrazione nessun margine di apprezzamento,
fissando, con norma di legge primaria, anche le modalità con le
quali operare le riduzioni tariffarie spettanti a destinatari ben
individuati (i titolari di impianti fotovoltaici di potenza nominale
superiore a 200 KW), così rendendo meramente applicativi i
provvedimenti con i quali l'Amministrazione redigerà le Tabelle
contenenti i coefficienti di rimodulazione e le Istruzioni operative.
Qualunque sia l'opzione prescelta ed il contenuto dell'attività
amministrativa affidata dal legislatore al Ministro dello sviluppo
economico, non verranno meno le riduzioni tariffarie peggiorative
rispetto alle agevolazioni previste nelle convenzioni in essere.
L'opzione sub a) prevede che l'incentivo venga erogato per un
periodo di 24, contro gli attuali 20, ma in misura ridotta in
percentuale variabile in ragione del periodo residuo (25% il 12°
anno, il 23% il 13°, fino al 17% il 19°).
Il prolungamento per quattro anni non compensa della decurtazione
dell'incentivo per il residuo periodo tutti quegli impianti che hanno
un lungo periodo residuo (15-12), senza considerare che l'incentivo
è commisurato alla vita media degli impianti e che nel tempo
aumentano i costi per il mantenimento in efficienza degli stessi.
L'opzione sub b) è parimenti peggiorativa ove prevede una
riduzione della tariffa per un primo periodo ed un pari incremento
nel secondo, atteso che il rendimento di tali impianti nei primi anni
di attività è sensibilmente maggiore.
L'opzione sub c) è manifestamente peggiorativa laddove prevede
un taglio dal 6% all'8% per il residuo periodo di durata
dell'incentivazione.
Ne deriva che la lesione, attualmente riferibile alla posizione
di parte ricorrente, consegue all'immediata operatività
dell'obbligo, imposto dall'art. 26, comma 3, decreto-legge n.
91/2014, di scelta di uno dei tre regimi peggiorativi previsti dalla
norma.
Dal momento che la lesione consegue alla mera entrata in vigore
della norma, che non necessita per la sua attuazione
dell'intermediazione del potere amministrativo del Ministero o del
Gestore, ove è previsto che, nell'ipotesi di mancato esercizio
dell'opzione, agli operatori economici si applica la rimodulazione di
cui alla lettera c) del terzo comma dell'art. 26 decreto-legge n.
91/2014, la norma è autoapplicativa.
Anche l'intervento del GSE, previsto dalla disposizione in esame,
è finalizzato alla sola quantificazione in concreto, con riferimento
alle percentuali di riduzione già fissate dalla norma,
dell'incentivo risultante dall'opzione sub c), applicata in via
imperativa dalla legge, senza lasciare margini ad una autonoma
manifestazione di volontà nella sua applicazione.
La norma censurata, inoltre, per il suo contenuto univoco,
specifico ed immediatamente lesivo degli interessi economici dei suoi
destinatari non si presta in alcun modo ad una interpretazione
costituzionalmente orientata, imponendo la rimessione della questione
alla Corte costituzionale al fine di valutarne la conformità al
canone di ragionevolezza e non arbitrarietà.
Per quanto sopra osservato, pertanto, la questione è rilevante.
3. Con diverse ordinanze, tutte adottate nella odierna Camera di
consiglio, (v. per tutte ordinanza Tribunale amministrativo regionale
Lazio Sez. III ter n. 8671/2015 su analogo ricorso), si ripercorre la
disciplina dell'incentivazione della produzione di energia elettrica
da fonte solare al fine di meglio illustrare il quadro normativo nel
quale si iscrivono le disposizioni qui impugnate.
A tali ordinanze il Collegio rinvia ai sensi dell'art. 88, comma
2, lettera d), c.p.a., richiamandone i contenuti per quanto qui non
riproposto.
L'art. 26, oggi in esame, reca «interventi sulle tariffe
incentivanti dell'elettricità prodotta da impianti fotovoltaici» (la
disposizione, introdotta con il decreto-legge, è stata profondamente
modificata nel corso dell'iter di conversione).
Ai fini di un più agevole esame, esso può essere suddiviso in
quattro parti.
i) ambito applicativo e finalità (comma 1).
«1. Al fine di ottimizzare la gestione dei tempi di raccolta ed
erogazione degli incentivi e favorire una migliore sostenibilità
nella politica di supporto alle energie rinnovabili, le tariffe
incentivanti sull'energia elettrica prodotta da impianti solari
fotovoltaici, riconosciute in base all'art. 7 del decreto legislativo
29 dicembre 2003, n. 387, e all'art. 25, comma 10, del decreto
legislativo 3 marzo 2011, n. 28, sono erogate secondo le modalità
previste dal presente articolo.»
L'intervento si rivolge ai percettori delle tariffe incentivanti
riconosciute in base ai conti energia ed è ispirato alla duplice
finalità di «ottimizzare la gestione dei tempi di raccolta ed
erogazione degli incentivi», cui è collegato il comma 2, e di
«favorire una migliore sostenibilità nella politica di supporto alle
energie rinnovabili».
ii) modalità di erogazione (comma 2).
«2. A decorrere dal secondo semestre 2014, il Gestore dei servizi
energetici S.p.A. eroga le tariffe incentivanti di cui al comma 1,
con rate mensili costanti, in misura pari al 90 per cento della
producibilità media annua stimata di ciascun impianto, nell'anno
solare di produzione ed effettua il conguaglio, in relazione alla
produzione effettiva, entro il 30 giugno dell'anno successivo. Le
modalità operative sono definite dal GSE entro quindici giorni dalla
pubblicazione del presente decreto e approvate con decreto del
Ministro dello sviluppo economico.».
La norma introduce, a far tempo dal 1° luglio 2014, un sistema di
erogazione delle tariffe incentivanti secondo il meccanismo
acconti-conguaglio (acconto del 90% della «producibilità media annua
stimata di ciascun impianto» nell'anno di produzione, da versare in
«rate mensili costanti», e «conguaglio», basato sulla «produzione
effettiva», entro il 30 giugno dell'anno successivo a quello di
produzione).
A tale comma è stata data attuazione col decreto ministeriale 16
ottobre 2014 (pubblicato nella Gazzetta Ufficiale n. 248 del 24
ottobre 2014).
iii) rimodulazione (comma 3).
Il comma 3 contiene il nucleo della disciplina sostanziale della
rimodulazione, stabilendone l'operatività a decorrere dal 1° gennaio
2015.
iii.1) L'ambito soggettivo di applicazione è più ristretto di
quello contemplato dal comma 1, venendo presi in considerazione i
soli «impianti di potenza nominale superiore a 200 kW».
L'art. 22-bis, comma 1, decreto-legge 12 settembre 2014, n. 133
(conv., con modif., dalla legge 11 novembre 2014, n. 164), ha operato
un'ulteriore restrizione, esonerando dall'applicazione delle
disposizioni di cui ai commi da 3 a 6 gli «impianti i cui soggetti
responsabili erano [alla data di entrata in vigore della legge di
conversione del decreto-legge n. 91/2014] enti locali o scuole».
iii.2) La norma concede agli operatori la possibilità di optare
entro il 30 novembre2014 fra tre modalità alternative:
lettera a): estendere la durata dell'incentivazione sino a 24
anni (decorrenti dalla data di entrata in esercizio dell'impianto),
applicando le riduzioni indicate nella tabella di cui all'All. 2 al
decreto-legge n. 91/2014, sulla base di una proporzione inversa tra
«periodo residuo» (dell'incentivazione) e «percentuale di riduzione».
Sono previsti 8 scaglioni di «periodo residuo», a partire da «12
anni», cui corrisponde una riduzione del 25%, sino a «19 anni e
oltre», cui corrisponde una riduzione del 17%;
lettera b): ferma la durata ventennale dell'incentivazione, essa
viene suddivisa in due «periodi», il primo dei quali «di fruizione di
un incentivo ridotto rispetto all'attuale» e il secondo «di fruizione
di un incentivo incrementato in ugual misura».
Secondo la disposizione, le relative percentuali (di
rimodulazione) avrebbero dovuto essere emanate entro il 1° ottobre
2014 «in modo da consentire, nel caso di adesione di tutti gli aventi
titolo all'opzione, un risparmio di almeno 600 milioni di euro
all'anno per il periodo 2015-2019, rispetto all'erogazione prevista
con le tariffe vigenti».
A tale previsione è stata data attuazione con il decreto
ministeriale 17 ottobre 2014 (pubbl. nella Gazzetta Ufficiale n. 248
del 24 ottobre 2014, entrato in vigore il 25 ottobre; cfr. art. 2),
che all'all. 1 ha indicato l'algoritmo per determinare l'entità
della rimodulazione;
lettera c): ferma la durata ventennale dell'incentivazione,
si applica una riduzione «dell'incentivo riconosciuto alla data di
entrata in vigore del presente decreto, per la durata residua del
periodo di incentivazione» secondo percentuali determinate in
relazione alla potenza (6% per gli impianti con potenza nominale
maggiore di 200 e inferiore a 500 kW; 7% per quelli con potenza
superiore a 500 e inferiore a 900 kW; 8% per gli impianti con potenza
superiore a 900 kW).
In caso di mancato esercizio della scelta, la legge prescrive
l'applicazione di questa terza ipotesi sub c).
iv) misure di «accompagnamento» (commi 5-12).
Un altro blocco di disposizioni introduce alcune misure di
«accompagnamento»:
iv.1) finanziamenti bancari (comma 5):
ai sensi del comma 5, il «beneficiario della tariffa
incentivante di cui ai commi 3 e 4 può accedere a finanziamenti
bancari per un importo massimo pari alla differenza tra l'incentivo
già spettante al 31 dicembre 2014 e l'incentivo rimodulato»; tali
finanziamenti «possono beneficiare, cumulativamente o
alternativamente, sulla base di apposite convenzioni con il sistema
bancario, di provvista dedicata o di garanzia concessa dalla Cassa
depositi e prestiti S.p.A.» (CDP); a sua volta, l'esposizione di CDP
è garantita dallo Stato [...] secondo criteri e modalità stabiliti
con decreto di natura non regolamentare del Ministro dell'economia e
delle finanze».
A tale disposizione è stata data attuazione col decreto
ministeriale 29 dicembre 2014 (pubbl. nella Gazzetta Ufficiale n. 17
del 22 gennaio 2015), che stabilisce, tra l'altro, all'art. 1, che
«è garantita dallo Stato l'esposizione» di CDP «rappresentata da
crediti connessi ad operazioni di provvista dedicata o di garanzia,
per i finanziamenti bancari a favore dei beneficiari della tariffa
incentivante», ai sensi del menzionato art. 26, comma 5 (comma 1) e
che la garanzia dello Stato, «concessa a titolo oneroso [...]
diretta, incondizionata, irrevocabile e a prima richiesta» (comma 2),
copre fino all'80% dell'ammontare.
iv.2) adeguamento della durata dei titoli (comma 6):
in riferimento all'opzione sub lettera a), «Le regioni e
gli enti locali adeguano, ciascuno per la parte di competenza e ove
necessario, alla durata dell'incentivo come rimodulata [...], la
validità temporale dei permessi rilasciati, comunque denominati, per
la costruzione e l'esercizio degli impianti fotovoltaici ricadenti
nel campo di applicazione del presente articolo»;
iv.3) «acquirente selezionato» (commi da 7 a 10, 12 e 13):
la misura concerne tutti «i beneficiari di incentivi
pluriennali, comunque denominati, per la produzione di energia
elettrica da fonti rinnovabili» - non solo, dunque, i produttori da
energia solare - , i quali «possono cedere una quota di detti
incentivi, fino ad un massimo dell'80 per cento, ad un acquirente
selezionato tra i primari operatori finanziari europei» (comma 7).
L'«acquirente selezionato» subentra ai beneficiari «nei diritti a
percepire gli incentivi», «salva la prerogativa» di Aeggsi «di
esercitare annualmente [...] l'opzione di acquisire tali diritti» per
un importo definito dalla stessa disposizione (comma 8: «a fronte
della corresponsione di un importo pari alla rata annuale costante,
calcolata sulla base di un tasso di interesse T, corrispondente
all'ammortamento finanziario del costo sostenuto per l'acquisto dei
diritti di un arco temporale analogo a quello riconosciuto per la
percezione degli incentivi»).
Essa demanda poi all'AEEG: i) la definizione (entro il 19
novembre 2014) delle inerenti modalità attuative, attraverso la
definizione del sistema per gli acquisti e la cessione delle quote
(comma 9); ii) la destinazione «a riduzione della componente A3 degli
oneri di sistema», «nel rispetto di specifici indirizzi», dettati con
decreto del Ministro dello sviluppo economico, dell'«eventuale
differenza tra il costo annuale degli incentivi» acquistati
dall'acquirente selezionato e l'importo annuale determinato ai sensi
del comma 8.
Tali provvedimenti non risultano ancora emanati.
L'art. 26 prevede ancora:
al comma 12, che «alle quote di incentivi cedute ai sensi delle
disposizioni di cui al comma 9 non si applicano, a decorrere dalla
data di cessione, le misure di rimodulazione di cui al comma 3»;
al comma 13, che «l'efficacia delle disposizioni di cui ai commi
da 7 a 12 è subordinata alla verifica da parte del Ministero
dell'economia e delle finanze della compatibilità degli effetti
delle operazioni sottostanti sui saldi di finanza pubblica ai fini
del rispetto degli impegni assunti in sede europea».
iv.4) Infine, con il comma 11 viene demandato al Governo di
«assumere ogni iniziativa utile a dare piena esecuzione alle
disposizioni del presente articolo, inclusi eventuali accordi con il
sistema bancario per semplificare il recesso totale o parziale dei
soggetti beneficiari di incentivi pluriennali dai contratti di
finanziamento stipulati».
Da ultimo, giova dare atto che il GSE ha pubblicato nel proprio
sito istituzionale le «Istruzioni operative per gli interventi sulle
tariffe incentivanti relative agli impianti fotovoltaici» (con data 3
novembre 2014), recanti precisazioni sulle modalità di applicazione
del nuovo meccanismo.
3.4.3 Gli effetti dell'art. 26, comma 3, del decreto-legge n.
91/2014.
Come si è visto, le previsioni dell'art. 26, comma 3, incidono
sugli incentivi percepiti, in base alle convenzioni stipulate con il
GSE in attuazione dei vari conti energia, dai titolari degli impianti
fotovoltaici aventi potenza superiore a 200 kW.
Quanto al campo applicativo soggettivo, la platea dei destinatari
della norma costituisce una percentuale ridotta dei soggetti
percettori dei benefici.
Dalle difese dell'amministrazione risulta che gli stessi
costituirebbero una percentuale di circa il 4% del totale degli
impianti incentivati (ca. 9.000 su ca. 198.000), destinatari di
benefici pari al 60% della spesa totale per l'incentivazione (ca. 4,3
mld/anno su ca. 6,8 mld/anno).
Dai dati pubblicati dal GSE nel proprio sito istituzionale
risulta peraltro un numero maggiore di impianti incentivati (al 31
luglio 2014 m 550.785 impianti, per una potenza complessiva di ca.
17,731 MW, dei quali 12.264 con potenza superiore a 200 kW; cfr. sito
internet GSE, sezione «Conto Energia» - «Risultati incentivazione» -
«Totale dei risultati»).
Sotto il profilo oggettivo, ciascuna delle opzioni del comma 3
impatta in senso peggiorativo sulla posizione degli operatori siccome
definita nelle convenzioni di incentivazione, esplicando un effetto
novativo sugli elementi della durata o dell'importo delle tariffe
incentivanti o su entrambi, e tanto anche a non voler tener conto dei
costi di transazione derivanti dalla necessità di adeguare gli
assetti in essere alla nuova situazione.
E, infatti, a parte la riduzione secca delle tariffe di cui alla
lettera c), avente chiara portata negativa:
l'allungamento della durata divisata dalla lettera a)
(estensione a 24 anni con proporzionale riduzione delle quote
annuali), oltre a comportare una differita percezione degli
incentivi, di per sè (notoriamente) pregiudizievole, non può non
incidere sui parametri iniziali dell'investimento, impattando anche
sui costi dei fattori produttivi (si pensi a es. alle attività di
gestione, alla durata degli eventuali finanziamenti bancari, dei
contratti stipulati per la disponibilità delle aree, delle
assicurazioni, ecc.), ferma la necessità del parallelo adeguamento
dei necessari titoli amministrativi (cfr. comma 6);
la lettera b) determina una riduzione degli importi per il
quadriennio 2015-2019 (tale da generare un risparmio di «almeno 600
milioni» di euro per l'ipotesi di adesione all'opzione di tutti gli
interessati) e un incremento nel periodo successivo (secondo
l'algoritmo definito col decreto ministeriale 17 ottobre 2014):
poichè l'incentivo è funzione della produzione, il fisiologico
invecchiamento degli impianti, assoggettati nel corso del tempo a una
diminuzione di produttività, determina la non recuperabilità dei
minori importi relativi al periodo 2015-2019, attraverso gli
incrementi delle tariffe riferibili al periodo successivo (nel quale
gli impianti stessi hanno minore efficienza);
4. Le disposizioni di cui all'art. 26, comma 3, del decreto-legge
n. 91/2014, convertito nella legge n. 116/2014, ove ha previsto la
rideterminazione degli incentivi, per gli impianti fotovoltaici di
potenza superiore ai 200 kw, in misura ridotta rispetto a quelli
attualmente praticati in base alle convenzioni attualmente in essere,
la questione di legittimità costituzionale non è manifestamente
infondata sotto i profili di seguito analizzati.
4.1. Violazione degli articoli 3 e 41 Cost.: irragionevolezza,
sproporzione e violazione del legittimo affidamento.
Il comma 3 dell'art. 26 decreto-legge n. 91/2014 risulta in
contrasto con gli articoli 3 e 41 Cost. laddove incide
ingiustificatamente sulle consolidate posizioni di vantaggio,
riconosciute da negozi di «diritto privato» e sul legittimo
affidamento dei fruitori degli incentivi.
4.1.1) La questione rientra nel tema dei limiti costituzionali
alle leggi di modificazione dei rapporti di durata e della c.d.
retroattività impropria, quale attributo delle disposizioni che
introducono «per il futuro una modificazione peggiorativa del
rapporto di durata», con riflessi negativi «sulla posizione giuridica
già acquisita dall'interessato» (C. cost. sentenza n. 236/2009).
La Corte costituzionale ha più volte ricordato come nella
propria giurisprudenza sia ormai «consolidato il principio del
legittimo affidamento nella sicurezza giuridica, che costituisce
elemento fondamentale dello Stato di diritto e non può essere leso
da disposizioni retroattive, che trasmodino in regolamento
irrazionale di situazioni sostanziali fondate su leggi anteriori»
(sent. n. 236/2009 cit. e giurispr. ivi richiamata): «nel nostro
sistema costituzionale non è affatto interdetto al legislatore di
emanare disposizioni le quali vengano a modificare in senso
sfavorevole per i beneficiari la disciplina dei rapporti di durata,
anche se l'oggetto di questi sia costituito da diritti soggettivi
perfetti (salvo, ovviamente, in caso di norme retroattive, il limite
imposto in materia penale dall'art. 25, secondo comma, della
Costituzione). Unica condizione essenziale è che tali disposizioni
non trasmodino in un regolamento irrazionale, frustrando, con
riguardo a situazioni sostanziali fondate sulle leggi precedenti,
l'affidamento del cittadino nella sicurezza giuridica, da intendersi
quale elemento fondamentale dello Stato di diritto» (sent. n.
64/2014, che cita la sentenza n. 264 del 2005, e richiama, in senso
conforme, le sentt. n. 236 e n. 206 del 2009).
In applicazione di questa pacifica massima - integrata dal
riferimento alla giurisprudenza della Corte di giustizia dell'Unione
europea secondo cui «una mutazione dei rapporti di durata deve
ritenersi illegittima quando incide sugli stessi in modo "improvviso
e imprevedibile" senza che lo scopo perseguito dal legislatore
imponga l'intervento (sentenza del 29 aprile 2004, in cause C-487/01
e C-7/02)» (così sentenza n. 64/2014 cit.) - la Corte ha, a es.,
escluso l'incostituzionalità di una normativa diretta alla
«variazione dei criteri di calcolo dei canoni dovuti dai
concessionari di beni demaniali» (con lo scopo di consentire allo
Stato una maggiorazione delle entrate e di rendere i canoni più
equilibrati rispetto a quelli pagati a favore di locatori privati),
sul rilievo che tale effetto non era «frutto di una decisione
improvvisa ed arbitraria del legislatore», ma si inseriva «in una
precisa linea evolutiva nella disciplina dell'utilizzazione dei beni
demaniali» (sent. n. 302/2010; v. anche sentenza n. 64/2014, in cui
è stata giudicata «non irragionevole l'opzione normativa di
rideterminazione del canone sulla base di fasce di utenza commisurate
alla potenza nominale degli impianti di derivazione idroelettrica,
sulla quale si è assestato nel tempo il legislatore provinciale allo
scopo di attuare un maggiore prelievo al progredire della risorsa
sottratta all'uso della collettività, nell'ottica della più idonea
preservazione delle risorse idriche», alla luce, tra l'altro, del
«dato storico della reiterazione nel tempo dell'intervento normativo
sospettato di illegittimità costituzionale»).
Così come ha, al contrario, (sentenza Corte costituzionale n.
236/2009) ritenuto incostituzionale la disposizione introduttiva
della graduale riduzione e finale abolizione del periodo di fuori
ruolo del docenti universitari (art. 2, comma 434, legge n. 244/07),
ravvisandone l'irragionevolezza, all'esito del «necessario
bilanciamento» tra il perseguimento della finalità avuta di mira
dalla norma «e la tutela da riconoscere al legittimo affidamento
nella sicurezza giuridica, nutrito da quanti, sulla base della
normativa previgente, hanno conseguito una situazione sostanziale
consolidata» (ciò alla luce di una serie di elementi fattuali, quali
le caratteristiche di detta posizione giuridica, «concentrata
nell'arco di un triennio», interessante «una categoria di docenti
numericamente ristretta», non produttiva di «significative ricadute
sulla finanza pubblica», non rispondente «allo scopo di salvaguardare
equilibri di bilancio o altri aspetti di pubblico interesse» e
neppure potendosi definire «funzionale all'esigenza di ricambio
generazionale dei docenti universitari», con sacrificio pertanto
«ingiustificato e perciò irragionevole, traducendosi nella
violazione del legittimo affidamento - derivante da un formale
provvedimento amministrativo - riposto nella possibilità di portare
a termine, nel tempo stabilito dalla legge, le funzioni loro
conferite e, quindi, nella stabilità della posizione giuridica
acquisita»).
Del pari, con sentenza n. 92 del 2013, la Corte costituzionale ha
accolto la questione di legittimità costituzionale dell'art. 38,
commi 2, 4, 6 e 10 del decreto-legge 30 settembre 2003, n. 269,
contenente «Disposizioni urgenti per favorire lo sviluppo e per la
correzione dell'andamento dei conti pubblici», convertito, con
modificazioni dalla legge 24 novembre 2003, n. 326.
In tale occasione la Corte, dopo avere richiamato la propria
giurisprudenza in materia di legittimità delle norme destinate ad
incidere su rapporti di durata, ha ricordato che ciò che rileva è,
non soltanto «il generico affidamento in un quadro normativa dal
quale scaturiscano determinati diritti, ma quello specifico
affidamento in un fascio di situazioni (giuridiche ed economiche)
iscritte in un rapporto convenzionale regolato iure privatorum tra
pubblica amministrazione» ed una determinata categoria di soggetti
(nella fattispecie erano i titolari di aziende di deposito di
vetture) secondo una specifica disciplina in ossequio alla quale le
parti hanno raggiunto l'accordo e assunto le rispettive obbligazioni.
La Corte continua affermando che «l'affidamento appare qui, in
altri termini, rivolto non tanto alle astratte norme regolative del
rapporto o alla relativa loro sicurezza quanto piuttosto al concreto
contenuto dell'accordo e dei reciproci e specifici impegni assunti
dalle parti al momento della stipula della convenzione».
Da ciò consegue che il vaglio di ragionevolezza della
trasformazione a cui sono assoggettati i rapporti negoziali di cui
alla disposizione denunciata deve avvenire non sul piano di una
astratta ragionevolezza della volontà normativa quanto piuttosto
«sul terreno della ragionevolezza complessiva della operazione da
apprezzarsi nel quadro di un altrettanto ragionevole contemperamento
degli interessi che risultano nella specie coinvolti, al fine di
evitare che "una generalizzata esigenza di contenimento della finanza
pubblica possa risultare sempre e comunque, e quasi
pregiudizialmente, legittimata a determinare la compromissione di
diritti maturati o la lesione di consolidate sfere di interessi, sia
individuali, sia anche collettivi».
La conclusione è che «la disposizione retroattiva, specie quanto
determini effetti pregiudizievoli rispetto a diritti soggetti
perfetti che trovino la loro base in rapporti di durata di matura
contrattuale o convenzionale - pubbliche o private che siano le parti
contraenti - deve dunque essere assistita da una "causa" normativa
adeguata: intendendosi per tale una funzione della norma che renda
"accettabilmente" penalizzata la posizione del titolare del diritto
compromesso, attraverso contropartite intrinseche allo stesso disegno
normativo e che valgano a bilanciare le posizioni delle parti.»
Più in generale, sul tema dell'efficacia retroattiva delle leggi
la Corte ha reiteratamente affermato che il divieto di retroattività
non riceve nell'ordinamento la tutela privilegiata di cui all'art. 25
Cost., ben potendo il legislatore emanare norme retroattive «purchè
la retroattività trovi adeguata giustificazione nell'esigenza di
tutelare principi, diritti e beni di rilievo costituzionale, che
costituiscono altrettanti "motivi imperativi di interesse generale",
ai sensi della Convenzione europea dei diritti dell'uomo e delle
libertà fondamentali (CEDU)» e con una serie di limiti generali,
«attinenti alla salvaguardia, oltre che dei principi costituzionali,
di altri fondamentali valori di civiltà giuridica, posti a tutela
dei destinatari della norma e dello stesso ordinamento, tra i quali
vanno ricompresi il rispetto del principio generale di
ragionevolezza, che si riflette nel divieto di introdurre
ingiustificate disparità di trattamento; la tutela dell'affidamento
legittimamente sorto nei soggetti quale principio connaturato allo
Stato di diritto; la coerenza e la certezza dell'ordinamento
giuridico; il rispetto delle funzioni costituzionalmente riservate al
potere giudiziario» (sentenze nn. 160/2013 e 209/2010).
Tali conclusioni non si discostano (e anzi sembrano permeate)
dagli esiti raggiunti dalla giurisprudenza della Corte di giustizia
sull'operatività del principio di legittimo affidamento (cui è
sotteso quello della certezza del diritto) nel campo dei rapporti
economici, in relazione al quale è stato elaborato il criterio
dell'operatore economico «prudente e accorto»: la possibilità di far
valere la tutela del legittimo affidamento è bensì «prevista per
ogni operatore economico nel quale un'autorità nazionale abbia fatto
sorgere fondate aspettative», ma non «qualora un operatore economico
prudente ed accorto sia in grado di prevedere l'adozione di un
provvedimento idoneo a ledere i suoi interessi» (nel caso in cui il
provvedimento venga adottato); in tale prospettiva, inoltre, «gli
operatori economici non possono fare legittimamente affidamento sulla
conservazione di una situazione esistente che può essere modificata
nell'ambito del potere discrezionale delle autorità nazionali» (cfr.
punto 53, sentenza C. giust. 10 settembre 2009, in causa C-201/08,
Plantanol, cit.).
Per completezza, si può sottolineare come nell'ambito della
disciplina generale del procedimento amministrativo lo stesso
legislatore nazionale abbia da ultimo conferito valenza pregnante al
principio dell'affidamento.
Basti considerare le rilevanti innovazioni apportate alla legge
n. 241/90 dal decreto-legge 12 settembre 2014, n. 133 (conv. in legge
con modif., dalla legge 11 novembre 2014, n. 164), recante «Misure
urgenti per l'apertura dei cantieri, la realizzazione delle opere
pubbliche, la digitalizzazione del Paese, la semplificazione
burocratica, l'emergenza del dissesto idrogeologico e per la ripresa
delle attività produttive».
Con l'art. 25, comma 1, lettera b-ter), di detto decreto-legge
(lettera aggiunta dalla legge di conversione) è stato infatti
modificato l'art. 21-quinquies, comma 1, legge n. 241/90 cit., sulla
«revoca del provvedimento», nel duplice senso: a) di circoscrivere il
presupposto del «mutamento della situazione di fatto», che per la
nuova disposizione deve essere «non prevedibile al momento
dell'adozione del provvedimento»; b) di precludere, nell'ipotesi di
«nuova valutazione dell'interesse pubblico originario», la revoca dei
provvedimenti (a efficacia durevole) di «autorizzazione o di
attribuzione di vantaggi economici».
Ciò che costituisce un significativo passo nell'articolato
processo di emersione della centralità del principio di sicurezza
giuridica (nè sembrando fuori luogo pretendere che analogo
atteggiamento, prescritto dal legislatore per le autorità
amministrative, sia tenuto dallo stesso legislatore, sia pure con gli
ovvi accorgimenti derivanti dalla diversità delle inerenti
prerogative).
Tanto premesso, ritiene il Collegio che in capo ai soggetti
titolari di impianti fotovoltaici, fruitori delle relative
incentivazioni pubbliche in forza di contratto stipulato col GSE
(previo riconoscimento delle condizioni per l'erogazione attraverso
specifico provvedimento ammissivo), sussista una posizione di
legittimo affidamento nei sensi innanzi precisati, non essendo mai
emersi nel corso del tempo elementi alla stregua dei quali un
operatore «prudente e accorto» avrebbe potuto prevedere, al momento
di chiedere gli incentivi e di decidere se far entrare in esercizio
il proprio impianto, l'adozione da parte delle autorità pubbliche di
misure lesive del diritto agli incentivi.
Come desumibile dalla precedente rassegna normativa, nel contesto
internazionale di favore per le fonti rinnovabili e in adesione alle
indicazioni provenienti dall'ordinamento europeo, il legislatore
nazionale ha consentito la nascita e favorito lo sviluppo di un
settore di attività economica ritenuto particolarmente importante
per i fini della stessa Unione europea, approntando un regime di
sostegno connotato sin dalla sua genesi dalla «stabilita'», nel senso
che gli incentivi dei conti energia, una volta riconosciuti,
sarebbero rimasti invariati per l'intera durata del rapporto.
Questa caratteristica si ricava anzitutto dal cambio di
impostazione consistito nel passaggio da obiettivi indicativi (dir.
2001/77) a obbligatori (dir. 2009/28) e dalla conferma
dell'autorizzazione agli Stati membri circa il ricorso a misure
incentivanti per ovviare all'assenza di iniziativa da parte del
mercato (regimi di sostegno).
Per parte sua, il legislatore italiano ha mostrato piena e
convinta adesione agli indirizzi sovranazionali, conferendo specifico
risalto alla promozione della produzione energetica da fonti
rinnovabili e, in particolare, dalla fonte solare.
Sin dal decreto legislativo n. 387/03, nonostante la non
obbligatorietà dell'obiettivo nazionale, è stato delineato un
regime di sostegno ispirato al rispetto di criteri quale l'«equa
remunerazione dei costi di investimento e di esercizio» (art. 7,
comma 2, lettera d), tanto che i primi tre conti energia hanno
chiaramente enucleato l'immutabilità per vent'anni
dell'incentivazione riconosciuta al singolo operatore.
Il decreto legislativo n. 28/2011 ha amplificato la percezione di
stabilità nei sensi anzidetti, individuando:
a) all'art. 23, tra i «principi generali» dei regimi di
sostegno alle fonti rinnovabili: «la predisposizione di criteri e
strumenti che promuovano [...] la stabilità nel tempo dei sistemi di
incentivazione, perseguendo nel contempo l'armonizzazione con altri
strumenti di analoga finalità e la riduzione degli oneri di sostegno
specifici in capo ai consumatori» (enf. agg.; comma 1); nonchè «la
gradualità di intervento a salvaguardia degli investimenti
effettuati e la proporzionalità agli obiettivi, nonchè la
flessibilità della struttura dei regimi di sostegno, al fine di
tener conto dei meccanismi del mercato e dell'evoluzione delle
tecnologie delle fonti rinnovabili e dell'efficienza energetica»
(enf. agg.; comma 2).
b) all'art. 24, tra i «criteri generali» dei meccanismi di
incentivazione, quelli indicati al comma 2, lettere b), c) e d),
secondo cui, rispettivamente, «il periodo di diritto all'incentivo è
pari alla vita media utile convenzionale delle specifiche tipologie
di impianto» (il principio si collega a quello dell'«equa
remunerazione dei costi di investimento e di esercizio», confermato
dalla precedente lettera a),«l'incentivo resta costante per tutto il
periodo di diritto» e «gli incentivi sono assegnati tramite contratti
di diritto privato fra il GSE e il soggetto responsabile
dell'impianto» (enf. agg.).
c) all'art. 25, comma 11, recante clausola di salvezza dei
«diritti acquisiti».
Ed è significativo che il legislatore delegato utilizzi
ripetutamente i termini «diritto» (all'incentivo) o «diritti».
Nè decampa dalla linea d'azione sinora esaminata il
decreto-legge n. 145/2013 cit., adottato successivamente alla
conclusione dei conti energia e dunque in un contesto nel quale il
novero dei destinatari delle incentivazioni era ormai definito (o in
via di definizione).
Tale provvedimento, pur muovendo dalla ritenuta «straordinaria
necessità ed urgenza di emanare misure» (tra le altre) «per il
contenimento delle tariffe elettriche [...], quali fattori essenziali
di progresso e opportunità di arricchimento economico, culturale e
civile e, nel contempo, di rilancio della competitività delle
imprese» (v. preambolo), e al dichiarato duplice fine di «contenere
l'onere annuo sui prezzi e sulle tariffe elettriche degli incentivi
alle energie rinnovabili e massimizzare l'apporto produttivo nel
medio-lungo termine dagli esistenti impianti», ha tuttavia introdotto
meccanismi di tipo facoltativo e dunque non pregiudizievoli per i
fruitori degli incentivi.
In questa prospettiva, sia gli interventi divisati ex ante, in
corso di vigenza dei conti energia, dal decreto legislativo n.
28/2011 (anticipata cessazione del III conto, in una all'immanente
temporaneità di IV e V conto, la cui operatività è stata
collegata, come si è visto, al raggiungimento di specifici
obiettivi), sia quelli previsti dal decreto-legge n. 145/2013 ex
post, ossia dopo la chiusura del regime di sostegno, dimostrano come
il legislatore abbia comunque preservato il «sinallagma» tra
incentivi e iniziative in corso.
E infatti il c.d. «boom del fotovoltaico», sotteso alle inerenti
determinazioni delle autorità pubbliche, per quanto riconducibile al
parametro di esercizio della discrezionalità consistente nel «tener
conto dei meccanismi del mercato e dell'evoluzione delle tecnologie
delle fonti rinnovabili» ex art. 23, comma 2, decreto legislativo n.
28/2011, è stato affrontato con misure operanti pro futuro, perchè
applicabili a impianti non ancora entrati in esercizio (come
attestato dalle riferite vicende giudiziali relative al passaggio dal
III al IV conto), mentre sono state accuratamente evitate scelte
aventi efficacia pro praeterito tempore.
In altri termini, anche l'anticipata cessazione del III conto,
ancorchè abbia prodotto effetti negativi nei confronti degli
investitori che avessero intrapreso attività preliminari alla
realizzazione della propria iniziativa, non ha messo in discussione
il «patto» stipulato con gli interessati, salvaguardando la posizione
dei titolari degli incentivi e consentendo a ciascun operatore non
ancora «contrattualizzato» di ponderare consapevolmente e
adeguatamente il merito economico della propria iniziativa e di
assumere le conseguenti determinazioni.
È pertanto possibile ravvisare il vulnus arrecato dall'art. 26,
comma 3, in esame al «diritto all'incentivo» e al principio del
legittimo affidamento degli operatori (stante l'imprevedibilità da
parte di un soggetto «prudente ed accorto», titolare di un incentivo
ventennale a seguito dell'adesione a uno dei conti energia, delle
modificazioni in pejus del rapporto).
4.1.2) Le precedenti considerazioni non paiono superate dagli
elementi addotti dalla parte pubblica al fine di escludere che l'art.
26 abbia dato vita a un «regolamento irrazionale di situazioni
sostanziali fondate su leggi anteriori» (quale aspetto sintomatico
dell'incostituzionalità della disposizione), potendo dubitarsi della
ragionevolezza e proporzionalità dell'intervento.
L'art. 23 decreto-legge n. 91/2014, rubricato «Riduzione delle
bollette elettriche a favore dei clienti forniti in media e bassa
tensione», prevede quanto segue:
«1. Al fine di pervenire a una più equa distribuzione degli
oneri tariffari fra le diverse categorie di consumatori elettrici, i
minori oneri per l'utenza derivanti dagli articoli da 24 a 30 del
presente decreto-legge, laddove abbiano effetti su specifiche
componenti tariffarie, sono destinati alla riduzione delle tariffe
elettriche dei clienti di energia elettrica in media tensione e di
quelli in bassa tensione con potenza disponibile superiore a 16,5 kW,
diversi dai clienti residenziali e dall'illuminazione pubblica.
2. Alla stessa finalità sono destinati i minori oneri tariffari
conseguenti dall'attuazione dell'art. 1, commi da 3 a 5, del
decreto-legge 23 dicembre 2013 n. 145, convertito, con modificazioni,
in legge 21 febbraio 2014 n. 9.
3. Entro 60 giorni dalla data di entrata in vigore della legge di
conversione del presente decreto-legge, l'Autorità per l'energia
elettrica, il gas e il sistema idrico adotta i provvedimenti
necessari ai fini dell'applicazione dei commi 1 e 2, garantendo che i
medesimi benefici siano ripartiti in modo proporzionale tra i
soggetti che ne hanno diritto e assicurando che i benefici previsti
agli stessi commi 1 e 2 non siano cumulabili a regime con le
agevolazioni in materia di oneri generali di sistema, di cui all'art.
39 del decreto-legge 22 giugno 2012, n. 83, convertito, con
modificazioni, dalla legge 7 agosto 2012, n. 134.».
Ora, non sono certo contestabili gli scopi avuti di mira dal
legislatore, che intende «pervenire a una più equa distribuzione
degli oneri tariffari fra le diverse categorie di consumatori
elettrici», distribuendo tra costoro «i minori oneri per l'utenza»
generati anche dalle misure dell'art. 26 e, in ultima analisi,
alleggerendo i costi dell'energia elettrica per i «clienti [...] in
media tensione e [...] in bassa tensione con potenza disponibile
superiore a 16,5 kW, diversi dai clienti residenziali e
dall'illuminazione pubblica».
Sennonchè, tale obiettivo - oltre a non sembrare del tutto
consonante con la finalità specificamente declinata dal comma 1
dell'art. 26 nel senso di «favorire una migliore sostenibilità nella
politica di supporto alle energie rinnovabili», non risultando in
particolare chiaro il nesso tra tale «migliore sostenibilita'» e la
«più equa distribuzione degli oneri tariffari» tra gli utenti - è
perseguito attraverso una «leva» che consiste in un'operazione
redistributiva irragionevole e sproporzionata.
Il reperimento delle necessarie risorse finanziarie è infatti
attuato attraverso una modificazione unilaterale e autoritativa dei
rapporti in essere, di cui è dubbia di per sè la proporzionalità
rispetto all'obiettivo avuto di mira dal legislatore, tenuto conto
del rango e della natura degli scopi del regime di sostegno (basti
por mente all'evocazione, da parte della dir. 2001/77, delle norme
del Trattato sull'Unione europea sulla tutela dell'ambiente), e che
comunque non appare bilanciata da adeguate misure compensative (art.
26, commi 5 e ss.), con ulteriore profilo di irragionevolezza.
Quanto ai «finanziamenti bancari» (comma 5), è sufficiente
rilevare - in disparte gli aspetti collegati all'onerosità per i
beneficiari dei meccanismi ipotizzati e ai costi di transazione
comunque derivanti dall'impalcatura giuridico-finanziaria dei nuovi
contratti - che la garanzia dello Stato non copre l'intero importo
dell'eventuale operazione finanziaria (sino all'80% dell'ammontare
dell'«esposizione creditizia [...] di CDP nei confronti della banca»
o della «somma liquidata da CDP alla banca garantita») e che comunque
si tratta di «finanziamenti» non automatici (residuando uno spazio di
apprezzamento circa i requisiti dei beneficiari finali, che devono a
es. essere soggetti «economicamente e finanziariamente sani», e circa
il «merito di credito»; cfr. articoli 1 e 2 decreto ministeriale 29
dicembre 2014).
Nè presenta natura compensativa l'adeguamento della durata dei
titoli autorizzatori (comma 6), che costituisce piuttosto una
conseguenza necessitata della protrazione del periodo di
incentivazione oltre i venti anni nel caso di scelta dell'opzione di
cui al comma 3, lettera a).
Quanto all'«acquirente selezionato» (commi da 7 a 12), va
osservato come lo stesso legislatore attribuisca alla misura una
portata solo eventuale, tenuto conto dell'art. 26, comma 13, che ne
subordina l'efficacia «alla verifica da parte del Ministero
dell'economia e delle finanze della compatibilità degli effetti
delle operazioni sottostanti sui saldi di finanza pubblica ai fini
del rispetto degli impegni assunti in sede europea».
Verifica tanto più stringente alla luce del relativo ambito di
applicazione, non riservato ai soli produttori da fonte solare, ma
esteso a tutti i percettori di incentivi per la produzione di energia
da fonti rinnovabili.
In ogni caso, ferma l'impossibilità di apprezzarne compiutamente
il contenuto in assenza delle necessarie disposizioni attuative (si
pensi, a es., al comma 9, lettera d, che demanda all'Autorità di
«stabilire i criteri e le procedure per determinare la quota annuale
costante di incentivi pluriennali che può essere oggetto di cessione
da parte di ciascun soggetto beneficiario, tenendo conto anche della
tipologia e della localizzazione degli impianti»), anche qui è posto
un limite quantitativo agli incentivi cedibili (80%), mentre non
paiono disciplinate le conseguenze sui rapporti di finanziamento
eventualmente accesi dai produttori (i quali, attraverso la cessione,
intendano monetizzare immediatamente l'incentivo).
La possibilità di un recesso anticipato del produttore dal
contratto di finanziamento sembra in effetti presa in considerazione
dal comma 11, che reca però un impegno generico per il Governo
(«assumere ogni iniziativa utile a dare piena esecuzione alle
disposizioni del presente articolo, inclusi eventuali accordi con il
sistema bancario per semplificare il recesso totale o parziale dei
soggetti beneficiari di incentivi pluriennali dai contratti di
finanziamento stipulati»).
4.1.3 Da quanto detto, e all'esito del bilanciamento tra
l'interesse perseguito dal legislatore e la lesione dei diritti dei
fruitori delle agevolazioni, emerge l'irragionevolezza e l'assenza di
proporzionalità, ai sensi dell'art. 3 Cost., delle norme dell'art.
26 comma 3 decreto-legge n. 91/2014, come convertito dalla legge n.
116/2014, apparendo altresì violato anche l'art. 41 Cost., alla luce
dell'irragionevole effetto della frustrazione delle scelte
imprenditoriali attraverso la modificazione degli elementi
costitutivi dei rapporti in essere come contrattualizzati o,
comunque, già negoziati.
Ciò in quanto, riassuntivamente:
il sistema degli incentivi perde la sua stabilità nel tempo
nonostante lo stesso sia stato già individuato e predeterminato in
una convenzione o contratto di diritto privato (art. 24, comma 2,
lettera D decreto legislativo n. 28/2011);
gli investimenti effettuati non sono salvaguardati;
viene meno l'equa remunerazione degli investimenti
effettuati;
il periodo di tempo per la percezione dell'incentivo,
invariato nella misura complessiva, viene prolungato
indipendentemente dalla vita media convenzionale degli impianti
(lettera a); l'incentivo non è più costante per tutto il periodo di
diritto, ma si riduce in assoluto per tutto il periodo residuo
(lettera c) o varia in diminuzione nell'ambito del ventennio
originario di durata della convenzione (lettera a) o per cinque anni
(lettera b).
4.2 Il comma 3 viola inoltre l'art. 117, comma 1, Cost. in
relazione, quali norme interposte, all'art. 1, Prot. addizionale n.
1, alla Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle
libertà fondamentali (di cui è stata autorizzata la ratifica e
disposta l'esecuzione con legge 4 agosto 1955, n. 848) e all'art. 6,
par. 3, Trattato sull'Unione europea, che introduce nel diritto
dell'Unione «in quanto principi generali», i «diritti fondamentali»
garantiti dall'anzidetta Convenzione.
Secondo la giurisprudenza della Corte europea dei diritti
dell'uomo detto art. 1 - che afferma il principio di «protezione
della proprieta'», ammettendo al contempo l'adozione delle misure
legislative «ritenute necessarie per disciplinare l'uso dei beni in
modo conforme all'interesse generale» - conferisce protezione anche
ai diritti di credito (e alle aspettative legittime; v., ex plur.,
Maurice c. Francia [GC], del 6 ottobre 2005, n. 11810/03, parr. 63 e
ss.), reputando ammissibili le «interferenze» (ingerenze) da parte
della pubblica autorità in presenza di un interesse generale (cfr.
Arras e altri c. Italia, n. 17972/07, 14 febbraio 2012 e 14 maggio
2012, final, parr. 77-79: 78.).
In questa prospettiva, l'ingerenza costituita dalla sottrazione
di parte dei crediti spettanti ai produttori di energia in forza
delle convenzioni stipulate con il GSE non appare giustificata ed è
in contrasto con il principio di proporzionalità, non risultando
l'intervento ablatorio adeguatamente bilanciato dalla finalità di
diminuire le tariffe elettriche in favore di alcune categorie di
consumatori.
4.3 Ulteriore violazione degli articoli 3 e 41 Cost.: disparità
di trattamento ed ulteriori profili di irragionevolezza e
sproporzione.
È dubbia la costituzionalità dell'art. 26, comma 3,
decreto-legge n. 91/2014, rispetto all'art. 3 Cost., eventualmente
anche in relazione all'art. 41 Cost., nella parte in cui prevede che
la rimodulazione si applichi soltanto agli «impianti di potenza
nominale superiore a 200 kW» (recte: ai soggetti fruitori di tariffe
incentivanti per l'energia elettrica prodotta da tali impianti).
4.3.1) Tale restrizione del campo applicativo comporta la
creazione, all'interno dell'insieme dei titolari degli impianti
fotovoltaici incentivati, di due sottoinsiemi di imprese distinte in
base alla «potenza nominale» (dell'impianto), destinatarie di un
trattamento differenziato.
A dire della parte pubblica le ragioni di tale scelta sarebbero
da ricondurre essenzialmente alla circostanza che i soggetti incisi
dalla rimodulazione, pur costituendo un'esigua percentuale (4%) del
totale di quelli agevolati, fruirebbero di benefici pari al 60% della
spesa totale per l'incentivazione (ca. 4,3 mld/anno su ca. 6,8
mld/anno).
In disparte l'esattezza del dato numerico, questa considerazione
non integra tuttavia un profilo idoneo a sorreggere la contestata
differenziazione di trattamento e, in particolare, il deteriore
trattamento disposto per quelli di maggiori dimensioni, occorrendo
tener conto delle modalità di funzionamento delle tariffe
incentivanti.
La relativa entità dipende infatti dalla quantità di energia
prodotta, sicchè è evenienza del tutto normale, e insita nel
sistema, che i soggetti dotati di più elevata capacità produttiva,
fruendo di incentivi proporzionati, possano assorbire un ammontare di
benefici più che proporzionale rispetto al loro numero.
In altri termini, nel regime di sostegno delineato dai conti
energia rileva la quantità dell'energia prodotta, non già il numero
dei produttori, con la conseguenza che misure dirette a colpire
soltanto alcuni di costoro sortiscono l'effetto di differenziare
posizioni giuridiche omogenee.
Le precedenti considerazioni dimostrano al contempo l'ulteriore
irragionevolezza delle misure, foriere di un trattamento deteriore
per alcuni produttori in assenza di adeguata causa giustificativa,
non risultando percepibili le ragioni di interesse pubblico poste a
base della distinzione.
La sussistenza dei vizi innanzi indicati pare avvalorata
dall'ulteriore esonero disposto dall'art. 22-bis, comma 1,
decreto-legge n. 133/14 cit. in favore degli impianti i cui soggetti
responsabili erano, alla data di entrata in vigore della legge di
conversione del decreto-legge n. 91/2014, «enti locali o scuole»,
norma che infatti opera un distinguo fondato sulla peculiare qualità
dei percettori dei benefici, indipendentemente dalla quantità di
energia prodotta.
4.3.2) Altro profilo di discriminazione si desume dal trattamento
degli impianti di produzione di energia elettrica da fonti
rinnovabili diverse dal solare.
Nell'ambito dell'art. 26 il legislatore prende in considerazione
anche tali soggetti nella parte relativa all'«acquirente
selezionato».
Sennonchè, non si comprendono le ragioni del deteriore
trattamento dei produttori da fonte solare rispetto agli altri
percettori di incentivi parimenti finanziati dagli utenti attraverso
i cc.dd. oneri generali di sistema (e dunque con il versamento delle
componenti della bolletta elettrica A3 o assimilate).
4.3.3) La creazione di categorie differenziate determina anche un
vulnus alla concorrenza e una lesione della libertà di iniziativa
economica ex art. 41 Cost. dei produttori di energia elettrica
destinatari dell'art. 26, comma 3, i quali, ancorchè in un contesto
economico connotato dal sostegno pubblico, vedono pregiudicata la
possibilità di operare sul mercato a parità di condizioni con gli
altri produttori da fonte solare e, più, in generale, di energia
rinnovabile. Sotto questo profilo, pertanto, risultano lesi gli
articoli 3 e 41 Cost.
5. Violazione art. 77 Cost.
Secondo la Corte costituzionale «la preesistenza di una
situazione di fatto comportante la necessità e l'urgenza di
provvedere tramite l'utilizzazione di uno strumento eccezionale,
quale il decreto-legge, costituisce un requisito di validità
dell'adozione di tale atto, la cui mancanza configura un vizio di
legittimità costituzionale del medesimo, che non è sanato dalla
legge di conversione» (sent. n. 93 del 2011).
Essa precisa anche che il relativo sindacato «va [...] limitato
ai casi di «evidente mancanza» dei presupposti di straordinaria
necessità e urgenza richiesti dall'art. 77, secondo comma, Cost. o
di «manifesta irragionevolezza o arbitrarietà della relativa
valutazione»».
Ai fini della relativa indagine la Corte ha rimarcato la
centralità dell'elemento dell'«evidente estraneita'» della norma
censurata rispetto alla materia disciplinata da altre disposizioni
del decreto-legge in cui è inserita, dovendo risultare una
«intrinseca coerenza delle norme contenute in un decreto-legge, o dal
punto di vista oggettivo e materiale, o dal punto di vista funzionale
e finalistico. La urgente necessità del provvedere può riguardare
una pluralità di norme accomunate dalla natura unitaria delle
fattispecie disciplinate, ovvero anche dall'intento di fronteggiare
situazioni straordinarie complesse e variegate, che richiedono
interventi oggettivamente eterogenei, afferenti quindi a materie
diverse, ma indirizzati all'unico scopo di approntare rimedi urgenti
a situazioni straordinarie venutesi a determinare» (sent. n. 22/2012,
nonchè sentt. nn. 128/2008 e 171/2007).
Ciò in quanto «l'inserimento di norme eterogenee all'oggetto o
alla finalità del decreto spezza il legame logico-giuridico tra la
valutazione fatta dal Governo dell'urgenza del provvedere ed "i
provvedimenti provvisori con forza di legge"» ex art. 77 Cost., con
l'ulteriore precisazione che «il presupposto del "caso" straordinario
di necessità e urgenza inerisce sempre e soltanto al provvedimento
inteso come un tutto unitario, atto normativo fornito di intrinseca
coerenza, anche se articolato e differenziato al suo interno» e
ponendosi «la scomposizione atomistica della condizione di validità
prescritta dalla Costituzione [...] in contrasto con il necessario
legame tra il provvedimento legislativo urgente ed il "caso" che lo
ha reso necessario, trasformando il decreto-legge in una congerie di
norme assemblate soltanto da mera casualità temporale» (Corte cost.
n. 22/2012).
In tale ottica, la Corte ha conferito rilievo anche all'art. 15,
comma 3, legge 23 agosto 1988, n. 400, che «pur non avendo, in sè e
per sè, rango costituzionale, e non potendo quindi assurgere a
parametro di legittimità [...], costituisce esplicitazione della
ratio implicita nel secondo comma dell'art. 77 Cost., il quale impone
il collegamento dell'intero decreto-legge al caso straordinario di
necessità e urgenza, che ha indotto il Governo ad avvalersi
dell'eccezionale potere di esercitare la funzione legislativa senza
previa delegazione da parte del Parlamento» (sent. n. 22/2012).
Ora, premesso che ai sensi dell'art. 15, comma 1 della legge n.
400/88, i decreti-legge sono presentati per l'emanazione «con
l'indicazione, nel preambolo, delle circostanze straordinarie di
necessità e di urgenza che ne giustificano l'adozione», mentre il
comma 3 sancisce che «i decreti devono contenere misure di immediata
applicazione e il loro contenuto deve essere specifico, omogeneo e
corrispondente al titolo», il dubbio di costituzionalità dell'art.
26, comma 3 decreto-legge n. 91/2014, insorge in relazione alla
circostanza che, pur rinvenendosi nel titolo del decreto-legge n.
91/2014 il riferimento al «rilancio e [al]lo sviluppo delle imprese»
e al «contenimento dei costi gravanti sulle tariffe elettriche», nel
preambolo del provvedimento non si rinviene tuttavia esplicitazione
di tali punti.
Risulta, infatti, presa in considerazione unicamente (con
riguardo alla materia in esame) «la straordinaria necessità e
urgenza di adottare disposizioni volte a superare alcune criticità
ambientali, alla immediata mitigazione del rischio idrogeologico e
alla salvaguardia degli ecosistemi, intervenendo con semplificazioni
procedurali, promuovendo interventi di incremento dell'efficienza
energetica negli usi finali dell'energia nel settore pubblico e
razionalizzando le procedure in materia di impatto ambientale» (gli
altri enunciati del preambolo riguardano la straordinaria necessità
e urgenza di adottare «disposizioni finalizzate a coordinare il
sistema dei controlli e a semplificare i procedimenti
amministrativi», di «prevedere disposizioni finalizzate alla
sicurezza alimentare dei cittadini», di adottare «disposizioni per
rilanciare il comparto agricolo, quale parte trainante dell'economia
nazionale, e la competitività del medesimo settore [...]», di
adottare «disposizioni per semplificare i procedimenti per la
bonifica e la messa in sicurezza dei siti contaminati e per il
sistema di tracciabilità dei rifiuti, per superare eccezionali
situazioni di crisi connesse alla gestione dei rifiuti solidi urbani,
nonchè di adeguare l'ordinamento interno agli obblighi derivanti, in
materia ambientale, dall'appartenenza dell'Italia all'Unione
europea»).
Il testo è poi articolato in un titolo unico (tit. I «misure per
la crescita economica») e in 3 capi («disposizioni urgenti per il
rilancio del settore agricolo»; «disposizioni urgenti per l'efficacia
dell'azione pubblica di tutela ambientale, per la semplificazione di
procedimenti in materia ambientale e per l'adempimento degli obblighi
derivanti dall'appartenenza all'Unione europea»; «disposizioni
urgenti per le imprese»).
L'art. 26 è contenuto nel capo III, «disposizioni urgenti per le
imprese», insieme a una serie di articoli omogenei (da 23 a 30)
effettivamente al tema della «più equa distribuzione degli oneri
tariffari fra le diverse categorie di consumatori elettrici» (così
l'art. 23 cit., che individua gli articoli da 24 a 30 quali
generatori di «minori oneri per l'utenza»), ma in un contesto di
norme tra di loro del tutto eterogenee (cfr. articoli 18 e seguenti).
Appare dunque carente l'elemento finalistico richiesto dalla
Corte costituzionale, non sembrando ravvisabile «l'intento di
fronteggiare situazioni straordinarie complesse e variegate, che
richiedono interventi oggettivamente eterogenei, afferenti quindi a
materie diverse, ma indirizzati all'unico scopo di approntare rimedi
urgenti a situazioni straordinarie venutesi a determinare».
Sotto altro profilo, esso contiene anche misure che non sono «di
immediata applicazione», come sancito dall'art. 15, comma 3, legge n.
400/88, essendo sufficiente considerare le menzionate norme
sull'«acquirente selezionato» e sul recesso dai contratti di
finanziamento (commi da 7 a 12).
6. Profili di non manifesta infondatezza dell'art. 26, comma 2,
in relazione agli articoli 3, 41, 77 e 117, primo comma Cost.
L'art. 26, comma 2, decreto-legge n. 91/2014, interviene sulle
modalità di corresponsione delle tariffe incentivanti, prevedendo,
«dal secondo semestre 2014», che il GSE le eroghi «con rate mensili
costanti, in misura pari al 90 per cento della producibilità media
annua stimata di ciascun impianto, nell'anno solare di produzione»,
con effettuazione del «conguaglio, in relazione alla produzione
effettiva, entro il 30 giugno dell'anno successivo».
Il decreto ministeriale 16 ottobre 2014, nel dare attuazione al
comma 2, sancisce, all'all. 1 (punto 1.1), che ai fini
dell'individuazione del «valore della rata di acconto», la
«producibilità media annua» sia determinata sulla base:
della c.d. «produzione storica», qualora disponibile, consistente
nelle «ore di produzione del singolo impianto relative all'anno
precedente»: nelle «Istruzioni operative» del 3 novembre 2014 il
Gestore precisa che tale criterio si applica «qualora siano
disponibili le misure valide relative a tutti i mesi dell'anno
precedente»;
della c.d. «stima regionale», consistente in una «stima delle ore
di produzione regionali»: sempre nelle Istruzioni si chiarisce che
qualora le anzidette «misure valide riferite a tutti i mesi dell'anno
precedente» non siano disponibili, si applica il criterio del «numero
di ore annue medie, definite in funzione della regione in cui è
localizzato l'impianto»), sulla base della Tabella 1 («Ore
equivalenti medie per Regione - anno 2014»).
In relazione a questa disposizione possono essere richiamate le
considerazioni sopra sviluppate, potendosi dubitare della sua
compatibilità con gli articoli 3, 41 e 77 Cost.
Essa, oltre a risentire della medesima eterogeneità ipotizzata
con riferimento al comma 3, incide parimenti su rapporti in corso di
esecuzione, definendo autoritativamente le modalità di attuazione
dell'obbligazione di pagamento degli incentivi incombente sul
Gestore.
Il comma 2 modifica infatti le condizioni contrattuali in essere,
sostituendo il criterio della «produzione effettiva» - fondato dunque
su un dato di realtà (le modalità di erogazione delle tariffe per i
vari conti energia si basano sulla misure dell'energia prodotta; cfr.
a es. art. 6, comma 4, decreto ministeriale 5 luglio 2012; si ricorre
a criteri suppletivi, quale la «producibilità attesa», nel caso di
mancata comunicazione delle misure; cfr. art. 5.3, all. A, delib.
Aeeg n. 181/10 del 20 ottobre 2010, in riferimento al III conto) -
con quello della «producibilità media annua» (a sua volta supplito,
in assenza di «misure valide», dalle «ore equivalenti medie per
Regione»), senza considerare che il singolo beneficiario ha acceduto
al regime di sostegno confidando nella possibilità di disporre di un
flusso di cassa commisurato all'effettiva produzione, sulla base del
quale provvedere alle proprie esigenze di tipo finanziario,
continuative (es. rimborso dei finanziamenti) o contingenti che
siano.
In altri termini, anche questa misura comporta un'alterazione dei
rapporti giuridici in corso, e, con riferimento al primo anno di
operatività del meccanismo, un pregiudizio economico certo
(consistente nella ritardata percezione del 10% dell'incentivo
spettante, qualificato dalla legge in termini di «conguaglio»).
Sicchè il raggiungimento di quella che pare essere la sua
dichiarata finalità - «ottimizzare la gestione dei tempi di raccolta
ed erogazione degli incentivi» (art. 26, comma 1) - avviene a scapito
del fruitore degli incentivi, che non è messo in condizione di
acconsentire al mutamento delle condizioni alle quali avviene la
regolazione delle partite economiche del rapporto.
Si può aggiungere in proposito che il duplice effetto del comma
2 - pagamenti non commisurati alla produzione e, soprattutto,
differita corresponsione del 10% per il primo anno - pare in
contrasto col canone di tempestività dei pagamenti desumibile dalla
direttiva 2011/7/UE (v. cons. 3), laddove stabilisce che in ogni
«transazione commerciale» tra imprese e pubblica amministrazione
(cfr. art. 2, par. 1), il periodo di pagamento non deve superare il
termine di «trenta giorni di calendario dal ricevimento da parte del
debitore della fattura o di una richiesta equivalente di pagamento»
(ovvero decorrenti dalla data di conclusione della «procedura di
accettazione o di verifica» diretta ad accertare la conformità delle
merci o dei servizi al contratto; cfr. art. 4, par. 3; termine che,
secondo il successivo par. 6, può essere superato solo al ricorrere
di un espresso patto contrario e di una giustificazione oggettiva
dipendente dalla «natura particolare del contratto o da talune sue
caratteristiche»); e ciò indipendentemente dalla diretta
riferibilità alla categoria delle «transazioni commerciali» dei
rapporti che si inscrivono nell'ambito delle sovvenzioni pubbliche
(tenuto anche conto, con riguardo al caso in esame, della
pariteticità delle posizioni di Gestore e di beneficiario
dell'incentivo).
Tanto premesso, il Collegio ritiene rilevanti e non
manifestamente infondate le esposte questioni di costituzionalità,
relative all'applicazione dei commi 2 e 3 dell'art. 26 decreto-legge
n. 91/2014 agli impianti di produzione di energia elettrica da fonte
solare, aventi potenza superiore a 200 kW, che fruiscano di
incentivazioni in atto ai sensi dei Conti Energia.
Il giudizio è di conseguenza sospeso per la rimessione delle
questioni suddette all'esame della Corte costituzionale, mandando
alla segreteria di trasmettere alla Corte la presente ordinanza,
unitamente al ricorso, di notificarla alle parti in causa e al
Presidente del Consiglio dei ministri nonchè di comunicarla ai
presidenti della Camera dei deputati e del Senato della Repubblica.

P.Q.M.

Il Tribunale amministrativo regionale per il Lazio (Sezione Terza
Ter);
visti gli articoli 134 Cost., 1 legge cost. 9 febbraio 1948, n. 1
e 23 legge 11 marzo 1953, n. 87,
dichiara rilevanti e non manifestamente infondate le questioni di
legittimità costituzionale dell'art. 26, commi 2 e 3 del
decreto-legge n. 91/2014, convertito in legge, con modificazioni,
dalla legge n. 116/2014, in relazione agli articoli 3, 11, 41, 77 e
117, comma 1 della Costituzione, nonchè 1, Protocollo Addizionale n.
1 alla Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle
libertà fondamentali e 6, paragrafo 3, Trattato sull'Unione europea
secondo quanto specificato in motivazione;
dispone la sospensione del presente giudizio;
ordina l'immediata trasmissione degli atti alla Corte
costituzionale, unitamente alla prova delle previste comunicazioni e
notificazioni;
ordina che, a cura della segreteria, la presente ordinanza sia
notificata alle parti del giudizio e al Presidente del Consiglio dei
ministri e comunicata ai presidenti della Camera dei deputati e del
Senato della Repubblica.
Così deciso in Roma nelle camere di consiglio dei giorni 25
giugno 2015, 29 ottobre 2015, con l'intervento dei magistrati:
Giuseppe Daniele, Presidente;
Maria Grazia Vivarelli, consigliere;
Anna Maria Verlengia, consigliere, estensore.

Il Presidente: Daniele


L'estensore: Verlengia