1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 47 del 25-11-2009
SENTENZE ED ORDINANZE DELLA CORTE
N. 307 SENTENZA 16 - 20 novembre 2009
Giudizio di legittimita' costituzionale in via principale. Acque e acquedotti - Norme della Regione Lombardia - Servizio idrico integrato - Obbligo di separazione tra la gestione della rete e l'erogazione del servizio idrico, nonche' obbligo di affidamento di quest'ultimo unicamente mediante gara pubblica - Ricorso dello Stato - Sopravvenuta abrogazione e sostituzione non retroattiva delle disposizioni impugnate (in precedenza, concretamente applicate) - Perdurante interesse del ricorrente all'impugnazione, limitatamente al periodo di vigenza delle disposizioni stesse. - Legge della Regione Lombardia 12 dicembre 2003, n. 26, art. 49, commi 1 e 4, come sostituiti dall'art. 2 (recte: 4), comma 1, lett. p) della legge della Regione Lombardia 8 agosto 2006, n. 18. - Costituzione, artt. 114, 117, comma secondo, lett. e) e p), e 119; d.lgs. 18 agosto 2000, n. 267, art. 113; d.lgs. 3 aprile 2006, n. 152, artt. 143, 147, 148, 150, 151, 153 e 176. Acque e acquedotti - Norme della Regione Lombardia - Servizio idrico integrato - Obbligo di separazione tra la gestione della rete e l'erogazione del servizio idrico, nonche' obbligo di affidamento di quest'ultimo unicamente mediante gara pubblica - Ricorso dello Stato - Deposito di documenti nel corso dell'udienza pubblica da parte della difesa del ricorrente - Opposizione della Regione resistente per tardivita' - Inammissibilita' della produzione documentale. - Legge della Regione Lombardia 12 dicembre 2003, n. 26, art. 49, commi 1 e 4, come sostituiti dall'art. 2 (recte: 4), comma 1, lett. p) della legge della Regione Lombardia 8 agosto 2006, n. 18. - Costituzione, artt. 114, 117, comma secondo, lett. e) e p), e 119; d.lgs. 18 agosto 2000, n. 267, art. 113; d.lgs. 3 aprile 2006, n. 152, artt. 143, 147, 148, 150, 151, 153 e 176. Acque e acquedotti - Norme della Regione Lombardia - Servizio idrico integrato - Obbligo di separazione tra la gestione della rete e l'erogazione del servizio idrico, nonche' obbligo di affidamento di quest'ultimo unicamente mediante gara pubblica - Ricorso dello Stato - Errore materiale nell'indicazione della disposizione impugnata - Assenza di dubbi in ordine alla sua identificazione - Rigetto dell'eccezione di inammissibilita' sollevata dalla difesa regionale. - Legge della Regione Lombardia 12 dicembre 2003, n. 26, art. 49, commi 1 e 4, come sostituiti dall'art. 2 (recte: 4), comma 1, lett. p) della legge della Regione Lombardia 8 agosto 2006, n. 18. - Costituzione, artt. 114, 117, comma secondo, lett. e) e p), e 119; d.lgs. 18 agosto 2000, n. 267, art. 113; d.lgs. 3 aprile 2006, n. 152, artt. 143, 147, 148, 150, 151, 153 e 176. Acque e acquedotti - Norme della Regione Lombardia - Servizio idrico integrato - Obbligo di separazione tra la gestione della rete e l'erogazione del servizio idrico, nonche' obbligo di affidamento di quest'ultimo unicamente mediante gara pubblica - Ricorso dello Stato - Eccezione di inammissibilita' sollevata dalla difesa regionale per asserita incertezza ed oscurita' del petitum - Reiezione. - Legge della Regione Lombardia 12 dicembre 2003, n. 26, art. 49, commi 1 e 4, come sostituiti dall'art. 2 (recte: 4), comma 1, lett. p) della legge della Regione Lombardia 8 agosto 2006, n. 18. - Costituzione, artt. 114, 117, comma secondo, lett. e) e p), e 119; d.lgs. 18 agosto 2000, n. 267, art. 113; d.lgs. 3 aprile 2006, n. 152, artt. 143, 147, 148, 150, 151, 153 e 176. Acque e acquedotti - Norme della Regione Lombardia - Servizio idrico integrato - Obbligo di separazione tra la gestione della rete e l'erogazione del servizio idrico, nonche' obbligo di affidamento di quest'ultimo unicamente mediante gara pubblica - Ricorso dello Stato - Eccezione di inammissibilita' sollevata dalla difesa regionale per asserita aberratio ictus - Reiezione. - Legge della Regione Lombardia 12 dicembre 2003, n. 26, art. 49, commi 1 e 4, come sostituiti dall'art. 2 (recte: 4), comma 1, lett. p) della legge della Regione Lombardia 8 agosto 2006, n. 18. - Costituzione, artt. 114, 117, comma secondo, lett. e) e p), e 119; d.lgs. 18 agosto 2000, n. 267, art. 113; d.lgs. 3 aprile 2006, n. 152, artt. 143, 147, 148, 150, 151, 153 e 176. Acque e acquedotti - Norme della Regione Lombardia - Servizio idrico integrato - Obbligo di separazione tra la gestione della rete e l'erogazione del servizio idrico - Contrasto con il divieto di separazione non coordinata, posto dalla disciplina statale di settore e riconducibile alla competenza statale esclusiva in materia di funzioni fondamentali dei comuni - Illegittimita' costituzionale - Assorbimento di ogni ulteriore questione relativa alla medesima disposizione regionale. - Legge della Regione Lombardia 12 dicembre 2003, n. 26, art. 49, comma 1, come sostituito dall'art. 4, comma 1, lett. p) della legge della Regione Lombardia 8 agosto 2006, n. 18. - Costituzione, artt. 114, 117, comma secondo, lett. p); d.lgs. 18 agosto 2000, n. 267, art. 113; d.lgs. 3 aprile 2006, n. 152, artt. 143, 147, 148, 150, 151, 153 e 176 (Costituzione, art. 119). Acque e acquedotti - Norme della Regione Lombardia - Servizio idrico integrato - Obbligo di affidamento del servizio di erogazione idrica unicamente mediante gara pubblica - Ricorso dello Stato - Denunciata lesione della potesta' statale esclusiva Stato in materia di tutela della concorrenza nonche' in materia di funzioni fondamentali degli enti locali - Inconferenza del richiamo a quest'ultima materia - Possibilita' per le Regioni di tutelare, come nella specie, la concorrenza piu' intensamente rispetto alle norme statali - Disposizioni regionali emanate nell'esercizio della competenza residuale regionale relativa ai «servizi pubblici locali» - Non fondatezza della questione. - Legge della Regione Lombardia 12 dicembre 2003, n. 26, art. 49, comma 4, come sostituito dall'art. 4, comma 1, lett. p) della legge della Regione Lombardia 8 agosto 2006, n. 18. - Costituzione, artt. 114, 117, comma secondo, lett. e) e p); d.lgs. 18 agosto 2000, n. 267, art. 113; d.lgs. 3 aprile 2006, n. 152, art. 148, comma 5. (009C0732) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.47 del 25-11-2009)

LA CORTE COSTITUZIONALE

composta dai signori:
Presidente: Francesco AMIRANTE;
Giudici: Ugo DE SIERVO, Paolo MADDALENA, Alfio FINOCCHIARO, Alfonso
QUARANTA, Franco GALLO, Luigi MAZZELLA, Gaetano SILVESTRI, Maria
Rita SAULLE, Giuseppe TESAURO, Paolo Maria NAPOLITANO, Giuseppe
FRIGO, Alessandro CRISCUOLO, Paolo GROSSI;
ha pronunciato la seguente

Sentenza

nel giudizio di legittimità costituzionale dell'art. 49, commi 1 e
4, della legge della Regione Lombardia 12 dicembre 2003, n. 26
(Disciplina dei servizi locali di interesse economico generale. Norme
in materia di gestione dei rifiuti, di energia, di utilizzo del
sottosuolo e di risorse idriche), come sostituito dall'art. 4, comma
1, lettera p), della legge della Regione Lombardia 8 agosto 2006, n.
18 (Conferimento delle funzioni agli enti locali in materia di
servizi locali di interesse economico generale. Modifiche alla legge
regionale 12 dicembre 2003, n. 26 «Disciplina dei servizi locali di
interesse economico generale. Norme in materia di gestione dei
rifiuti, di energia, di utilizzo del sottosuolo e di risorse
idriche»), promosso dal Presidente del Consiglio dei ministri con
ricorso notificato il 10 ottobre 2006, depositato in cancelleria il
17 ottobre 2006 ed iscritto al n. 106 del registro ricorsi 2006.
Visto l'atto di costituzione della Regione Lombardia;
Udito nell'udienza pubblica del 22 settembre 2009 il giudice
relatore Paolo Maddalena;
Udito l'avvocato dello Stato Francesco Lettera per il Presidente
del Consiglio dei ministri e l'avvocato Beniamino Caravita di Toritto
per la Regione Lombardia.

Ritenuto in fatto

1. - Con ricorso notificato il 10 ottobre 2006, depositato il
successivo 17 ottobre e iscritto al n. 106 del registro ricorsi
dell'anno 2006, il Presidente del Consiglio dei ministri,
rappresentato e difeso dall'Avvocatura generale dello Stato, ha
sollevato in via principale questione di legittimità costituzionale
dell'art. 49, commi 1 e 4, della legge della Regione Lombardia 12
dicembre 2003, n. 26 (Disciplina dei servizi locali di interesse
economico generale. Norme in materia di gestione dei rifiuti, di
energia, di utilizzo del sottosuolo e di risorse idriche), come
sostituito dall'art. 2 [recte 4], comma 1, lettera p), della legge
della Regione Lombardia 8 agosto 2006, n. 18 (Conferimento delle
funzioni agli enti locali in materia di servizi locali di interesse
economico generale. Modifiche alla legge regionale 12 dicembre 2003,
n. 26 «Disciplina dei servizi locali di interesse economico generale.
Norme in materia di gestione dei rifiuti, di energia, di utilizzo del
sottosuolo e di risorse idriche»).
2. - Il comma 1 dell'articolo 49 della legge della Regione
Lombardia n. 26 del 2003, nel testo risultante dall'impugnata legge
di modifica, dispone che «l'Autorità organizza il servizio idrico
integrato a livello di ambito separando obbligatoriamente l'attività
di gestione delle reti dall'attività di erogazione dei servizi. Tale
obbligo di separazione non si applica all'Autorità dell'ambito della
città di Milano, che organizza il servizio secondo modalità
gestionali indicate dall'articolo 2».
2.1. - La difesa erariale ritiene che la previsione della
obbligatoria separazione dell'attività di gestione delle reti da
quella di erogazione dei servizi sia in contrasto con gli artt. 114,
117, secondo comma, lettera p), e 119 della Costituzione, in
relazione ai principi fondamentali di cui all'art. 113 del decreto
legislativo 18 agosto 2000, n. 267 (Testo unico delle leggi
sull'ordinamento degli enti locali) ed agli artt. 143, 147, 148, 150,
151, 153 e 176 del decreto legislativo 3 aprile 2006, n. 152 (Norme
in materia ambientale).
2.2. - La difesa erariale ricostruisce il quadro normativo,
rilevando che, ai sensi dell'art. 141 del d.lgs. n. 152 del 2006, il
servizio idrico integrato è disciplinato da norme statali per quanto
concerne la tutela dell'ambiente e della concorrenza, nonchè la
determinazione dei livelli essenziali delle prestazioni di servizio
idrico integrato e le relative funzioni fondamentali di Comuni,
Province e Città metropolitane.
L'Avvocatura richiama, tra gli altri, l'art. 153 del medesimo
decreto legislativo, in base al quale «le infrastrutture idriche di
proprietà degli enti locali ai sensi dell'art. 143 sono affidate in
concessione d'uso gratuita, per la durata della gestione, al gestore
del servizio integrato, il quale ne assume i relativi oneri nei
termini previsti dalla convenzione e dal relativo disciplinare».
Per la difesa erariale tale disposizione comproverebbe il
principio della unità della gestione delle reti e del servizio
idrico. Unità che, per l'Avvocatura, sarebbe «di fondamentale
importanza, in quanto l'obbligo, a carico del gestore, della
manutenzione ordinaria e straordinaria delle reti» sarebbe «posto a
tutela della qualità della risorsa idrica fornita e quindi della
salute pubblica oltre che di ciascun utente, prevenendo qualsiasi
ipotesi di trasferimento della relativa responsabilità dal soggetto
obbligato alla manutenzione all'ente proprietario della rete».
2.3. - La separazione della rete dalla gestione del servizio
risulterebbe anche lesiva dell'autonomia dei Comuni, delle Province e
delle Città metropolitane, quale riconosciuta dagli artt. 114 e 117,
ed, in specie, violerebbe l'art. 117, secondo comma, lettera p),
della Costituzione, secondo il quale rientra nella competenza
legislativa esclusiva dello Stato la definizione delle funzioni
fondamentali degli enti locali.
A tale ambito sarebbero da ricondurre, per il ricorrente, i
servizi pubblici locali di acquedotto, fognatura e depurazione, le
cui modalità di gestione e di affidamento, disciplinate dall'art.
113 del d.lgs. n. 267 del 2000, sono qualificate come inderogabili ed
integrative delle discipline di settore.
La difesa erariale richiama, poi, l'art. 176 del d.lgs. n. 152
del 2006 e sostiene che, in base a tale disposizione, la disciplina
(già contenuta nella legge 5 gennaio 1994, n. 36, recante
Disposizioni in materia di risorse idriche) e poi trasfusa negli
artt. da 141 a 176 del medesimo d.lgs. n. 152 del 2006, detterebbe
principi fondamentali della materia, ai sensi dell'art. 117, terzo
comma, della Costituzione.
Il ricorrente richiama, inoltre, il disposto dell'art. 143 del
d.lgs. n. 152 del 2006, rimarcando come esso estenda la categoria dei
beni demaniali degli enti locali territoriali rafforzandone la
destinazione ad usi di pubblico interesse.
In questo contesto, per l'Avvocatura, la disciplina impugnata
lederebbe la stessa autonomia patrimoniale dell'ente territoriale
(art. 119 della Costituzione), al quale dovrebbe comunque residuare
la titolarità dei beni demaniali in questione.
All'autorità di ambito spetterebbero, infatti, solo la tutela di
questi beni, nonchè le funzioni relative all'organizzazione,
all'affidamento ed al controllo della gestione del servizio idrico
integrato. Mentre in capo al soggetto gestore del servizio di
erogazione graverebbe l'obbligo di restituzione, alla scadenza
dell'affidamento, delle opere, degli impianti e delle canalizzazioni
del servizio idrico integrato in condizioni di efficienza ed in buono
stato di conservazione, essendo esso tenuto alla manutenzione
ordinaria (art. 151, comma 2, lettera d), del d.lgs. n. 152 del 2006)
e straordinaria (art. 151, comma 4, del d.lgs. n. 152 del 2006).
2.4. - La separazione della gestione della rete dall'erogazione
del servizio lederebbe, altresì, sempre nella prospettazione del
ricorrente, il «diritto potestativo» di gestione diretta (o tramite
una società a capitale interamente pubblico) del servizio idrico
integrato riconosciuto ai comuni con popolazione fino a mille
abitanti dall'art. 148, comma 5, del d.lgs. n. 152 del 2006.
«Diritto» che risulterebbe, di contro (ed irragionevolmente),
riconosciuto alla sola città capoluogo.
2.5. - L'altra norma impugnata e cioè il comma 4 dell'art. 49
della legge della Regione Lombardia n. 26 del 2003, nel testo
risultante dall'impugnata legge di modifica, prevede che
«l'affidamento dell'erogazione, così come definita dall'art. 2,
comma 5, avviene con le modalità di cui alla lettera a) del comma 5
dell'art. 113 del d.lgs. n. 267/2000. Nel caso di cui all'art. 47,
comma 2, le Autorità possono procedere ad affidamenti congiunti per
gli interambiti».
2.6. - Il Presidente del Consiglio dei ministri ritiene che la
disposizione, nello stabilire che l'affidamento del servizio di
erogazione possa avvenire solo con la modalità della gara pubblica,
prevista dalla lettera a) del comma 5 dell'art. 113 del d.lgs. n. 267
del 2000, escludendo, pertanto, che possa avvenire anche secondo le
modalità della società a capitale misto pubblico-privato ovvero
della società a capitale interamente pubblico, previste dalle
lettere b) e c) del medesimo comma 5, violerebbe la disciplina
dettata dallo Stato, nell'esercizio della sua competenza legislativa
in materia di tutela della concorrenza (art. 117, secondo comma,
lettera e), della Costituzione).
La disposizione regionale, per l'Avvocatura, sarebbe pure in
contrasto con la disciplina di settore, recata dal d.lgs. n. 152 del
2006, tanto nella parte in cui questa (art. 150, comma 2) prevede che
l'autorità di ambito aggiudica la gestione del servizio idrico
mediante gara in conformità ai criteri di cui all'art. 113, comma 5,
lettere a), b) e c), del d.lgs. n. 267 del 2000, quanto nella parte
in cui questa (art. 148, comma 5) riconosce ai comuni di popolazione
fino a mille abitanti, ricadenti in comunità montane, la facoltà di
scegliere la gestione diretta del servizio.
Complessivamente, la limitazione delle modalità di affidamento
del servizio idrico integrato alla sola procedura di gara pubblica
sarebbe, per l'Avvocatura, lesiva dell'autonomia degli enti locali ed
eccederebbe dalla competenza legislativa regionale, finendo per
incidere sulla competenza esclusiva statale in materia di funzioni
fondamentali di Comuni, Province e Città metropolitane, di cui
all'art. 117, secondo comma, lettera p), della Costituzione.
3. - La Regione Lombardia si è costituita, eccependo
l'inammissibilità e l'infondatezza del ricorso.
Dopo una ampia ricostruzione della disciplina normativa di
riferimento e dopo il richiamo dei principi affermati dalle sentenze
n. 29 del 2006 e n. 272 del 2004 della Corte costituzionale, in
materia di servizi pubblici locali, la Regione individua, anzitutto,
tre distinti profili di inammissibilità del ricorso.
3.1. - Per la difesa regionale un primo profilo di
inammissibilità consisterebbe nella erronea indicazione della norma
impugnata.
L'art. 49 della legge della Regione Lombardia n. 26 del 2003, i
cui commi 1 e 4 sono oggetto del ricorso statale, è stato, infatti,
interamente sostituito dall'art. 4, comma 1, lettera p), della legge
della Regione Lombardia n. 18 del 2006 e non, come erroneamente
indicato dalla difesa erariale, dall'art. 2 della stessa legge.
3.1.1. - Un secondo profilo di inammissibilità, per la Regione,
discenderebbe dal carattere incerto e oscuro del petitum del ricorso,
nel quale sarebbero indicati in modo confuso disposizioni regionali o
statali di settore e parametri costituzionali, senza una chiara
individuazione dei motivi di censura.
3.1.2. - Un terzo profilo di inammissibilità discenderebbe,
infine, dalla palese aberratio ictus del ricorso.
Per la Regione il fine del ricorso sarebbe, infatti, non tanto
quello di censurare la separazione tra la gestione delle reti e
l'attività di erogazione del servizio, quanto quello di contestare
l'affidamento della gestione delle reti agli enti locali e/o alle
società di capitali con la partecipazione totalitaria di capitale
pubblico incedibile. Sennonchè tali previsioni sarebbero contenute
non negli impugnati commi 1 e 4 dell'art. 49 della legge regionale n.
26 del 2003, bensì nei commi 2 e 3 del medesimo articolo (nonchè
nell'ivi richiamato art. 2, comma 1, della stessa legge) ovvero in
disposizioni non fatte oggetto di censura.
3.2. - Nel merito la Regione contesta, anzitutto, la fondatezza
della censura riferita al comma 1 dell'art. 49 della legge regionale
n. 26 del 2003, come novellato, sostenendo che non sussisterebbe nel
d.lgs. n. 152 del 2006 alcuna norma che vieti la separazione tra
gestione delle reti ed erogazione del servizio.
Per la difesa regionale tale principio non sarebbe infatti
enucleabile nè dall'art. 153, comma 1, del d.lgs. n. 152 del 2006,
invocato dall'Avvocatura dello Stato, nè dalle altre disposizioni
pure richiamate dalla difesa erariale (artt. 147, comma 2, lettera
b), 148, comma 5, 149, comma 5, e 150, comma 1).
Per la Regione, da un canto, la separazione della gestione della
rete da quella dell'erogazione del servizio sarebbe pienamente
legittima, in quanto non vietata nè espressamente nè implicitamente
dalla normativa di settore richiamata dall'art. 113 del d.lgs. n. 267
del 2000. E, dall'altro, il diverso principio della unicità
territoriale della gestione sarebbe da intendersi come unitarietà
della stessa all'interno di ciascun ambito ottimale e, pertanto, come
necessità di superamento di ogni frammentazione orizzontale tra
gestioni all'interno dell'ambito ottimale.
3.3. -La difesa regionale sostiene, poi, che l'impugnato art. 49,
comma 1, della legge della Regione Lombardia n. 26 del 2003 non
sarebbe in alcun modo lesivo dell'autonomia degli enti locali nè
eccederebbe la competenza legislativa regionale.
Al riguardo, la Regione richiama la sentenza n. 272 del 2004
della Corte costituzionale, per la quale la materia dei servizi
pubblici locali rientra nella competenza residuale delle Regioni, di
cui all'art. 117, quarto comma, della Costituzione.
3.4. - La Regione reputa, poi, «incomprensibile» il richiamo
delle previsioni degli artt. 143 e 151, comma 2, lettera m), del
d.lgs. n. 152 del 2006, riguardanti gli impianti di proprietà degli
enti locali e gli obblighi di restituzione degli stessi alla scadenza
dell'affidamento, effettuato dal Presidente del Consiglio dei
ministri. Tali aspetti della disciplina statale non sarebbero,
infatti, nè collegati nè messi in discussione dalla disposizione
impugnata.
3.5. - La Regione contesta, inoltre, la lettura dell'art. 148,
comma 5, del d.lgs. n. 152 del 2006 data dal ricorrente.
Per la difesa regionale la previsione, che consente ai comuni con
popolazione fino a mille abitanti la gestione diretta (o tramite una
società a capitale interamente pubblico) del servizio idrico
integrato, non sarebbe una norma di principio vincolante la
legislazione regionale, bensì solo una disposizione di dettaglio per
la «salvaguardia di gestioni esistenti che abbiano dato prova di
operare secondo parametri di efficacia sul piano della qualità e
dell'economicità dei servizi».
«In ogni caso», continua la Regione, «la norma regionale
censurata dall'Avvocatura dello Stato» non si porrebbe in contrasto
con la disposizione statale, dacchè «avendo in realtà ad oggetto,
la sola Autorità d'ambito della città di Milano» non recherebbe una
preclusione esplicita di gestione diretta da parte dei piccoli
comuni.
3.6. - La Regione ritiene, infine, viziata da assoluta
genericità ed addirittura «incomprensibile» la censura riferita alla
violazione dell'art. 119 della Costituzione.
«In subordine», afferma la Regione, «se con tale censura si
intende contestare l'attribuzione da parte della legge regionale,
della gestione delle reti agli enti locali e/o alle società di
capitali con la partecipazione totalitaria di capitale pubblico
incedibile, tale censura risulta inammissibile per aberratio ictus».
3.7. - In ordine alla censura relativa al comma 4 dell'art. 49
della legge della Regione Lombardia n. 26 del 2003, la difesa
regionale sostiene che la legislazione statale di settore non
imporrebbe affatto tutti e tre i modelli di affidamento astrattamente
prefigurati dal comma 5 dell'art. 113 del d.lgs. n. 267 del 2000,
rimettendo, invece, al legislatore regionale la scelta su quale
opzione seguire. Peraltro, per la Regione, la previsione contestata
sarebbe comunque legittima, in quanto tesa ad introdurre un regime,
quello della gara pubblica, più concorrenziale rispetto alla
corrispondente norma di legge statale. In proposito la Regione
sottolinea la "criticita'" rispetto alla disciplina comunitaria della
concorrenza degli istituti dei c.d. affidamenti in house, e rimarca
come la competenza esclusiva statale in materia di tutela della
concorrenza, proprio in ragione del suo carattere funzionale e
trasversale, non escluda affatto un intervento normativo regionale,
in senso di maggiore concorrenzialità del mercato.
3.8. - La limitazione delle modalità di affidamento della
erogazione del servizio idrico integrato alla sola gara pubblica non
sarebbe per la Regione neppure lesiva dell'autonomia degli enti
locali nè toccherebbe le loro funzioni fondamentali. Sul punto la
Regione richiama nuovamente i principi affermati nella sentenza n.
272 del 2004 della Corte costituzionale e sottolinea come lo stesso
art. 151, comma 2, del d.lgs. n. 152 del 2006, rimetta alle Regioni
la definizione di convenzioni tipo, le quali devono prevedere in
particolare il regime giuridico prescelto per la gestione del
servizio.
4. - Successivamente alla proposizione del ricorso, l'art. 8
della legge della Regione Lombardia 27 febbraio 2007, n. 5
(Interventi normativi per l'attuazione della programmazione regionale
e di modifica e integrazione di disposizioni legislative - Collegato
ordinamentale 2007) ha interpretato autenticamente le disposizioni
impugnate, prevedendo:
al comma 1, che «[l]'articolo 49, comma 2, secondo periodo, e
comma 3, della l.r. n. 26/2003, è da intendersi nel senso che la
società cui spetta l'attività di gestione è unica a livello
d'ambito territoriale ottimale e che, qualora la società non sia
anche rappresentativa di almeno i due terzi dei comuni dell'ambito,
la gestione è affidata o a un'unica società a livello d'ambito
partecipata esclusivamente e direttamente da tutti i comuni, o altri
enti locali compresi nell'ambito territoriale ottimale, a condizione
che gli stessi esercitino sulla società un controllo analogo a
quello esercitato sui propri servizi e che la società realizzi la
parte più importante della propria attività con l'ente o gli enti
locali che la controllano, oppure a un'unica impresa a livello
d'ambito individuata con le modalità di cui al'articolo 49, comma 3,
lettera b), della l.r. n. 26/2003»;
al comma 2, che «[l]'articolo 49, comma 4, primo periodo,
della l.r. n. 26/2003, si interpreta nel senso che l'attività di
erogazione del servizio è affidata a un soggetto unico a livello
d'ambito territoriale ottimale».
5. - In prossimità della udienza pubblica del 20 novembre 2007
la Regione Lombardia ha depositato una memoria, nella quale, in buona
sostanza, ha ribadito le difese già svolte.
5.1. - La difesa regionale, inoltre, ha rilevato come,
conformemente alle proprie argomentazioni, lo «Schema di decreto
legislativo concernente "Ulteriori modifiche al decreto legislativo 3
aprile 2006, n. 152 recante norme in materia ambientale"» abbia
previsto la sostituzione del termine «unicità della gestione»,
presente nell'art. 147, comma 2, lettera b), con quello di
«unitarietà della gestione».
5.2. - La difesa regionale ha, inoltre, eccepito
l'inammissibilità della censura proposta in riferimento alla
violazione dell'art. 148, comma 5, del d.lgs. n. 152 del 2006, per
mancata indicazione del parametro costituzionale violato.
5.3. - La Regione Lombardia ha rilevato, infine, che un
intervento normativo analogo a quello da essa realizzato con
l'introduzione del comma 4 dell'art. 49 della legge regionale n. 26
del 2003, come novellato, è stato posto in essere dalla Regione
autonoma Friuli-Venezia Giulia con la legge regionale 23 giugno 2005,
n. 13 (Organizzazione del servizio idrico integrato e individuazione
degli ambiti territoriali ottimali in attuazione della legge 5
gennaio 1994, n. 36, «Disposizioni in materia di risorse idriche»),
senza che questo desse luogo ad alcuna impugnazione da parte del
Governo.
6. - Nell'udienza del 20 novembre 2007, su richiesta concorde
delle parti, è stato disposto il rinvio della trattazione del
giudizio, per consentire un tentativo di conciliazione
extragiudiziale della controversia ed, in particolare, in ragione di
una possibile modifica della legge regionale oggetto del giudizio.
7. - Successivamente è stato emanato il decreto legislativo 16
gennaio 2008, n. 4 (Ulteriori disposizioni correttive ed integrative
del d.lgs. 3 aprile 2006, n. 152, recante norme in materia
ambientale), il quale ha modificato, in parte, le norme del d.lgs. n.
152 del 2006 invocate quali parametri interposti del giudizio.
In particolare, il nuovo art. 147, comma 2, lettera b), prevede
che le Regioni possono modificare le delimitazioni degli ambiti
territoriali ottimali per migliorare la gestione del servizio idrico
integrato, nel rispetto (non più del principio della unicità,
bensi') del principio di unitarietà della gestione e, comunque, del
superamento della frammentazione verticale delle gestioni.
Analogamente, il nuovo art. 150, comma 1, prevede che l'autorità
d'ambito deliberi la forma di gestione del servizio idrico integrato
fra quelle di cui all'art. 113, comma 5, del d.lgs. n. 267 del 2000,
nel rispetto del piano d'ambito e (non più del principio della
unicità, bensi') del principio di unitarietà della gestione per
ciascun ambito.
Mentre l'art. 148, comma 5, prevede che, ferma restando la
partecipazione obbligatoria all'autorità d'ambito di tutti gli enti
locali, l'adesione alla gestione unica del servizio idrico integrato
è facoltativa per i comuni con popolazione fino a 1.000 abitanti
inclusi nel territorio delle comunità montane, a condizione che
gestiscano l'intero servizio idrico integrato, e previo consenso
dell'Autorità d'ambito competente.
7.1. - È stato, poi, emanato l'art. 23-bis del decreto-legge 25
giugno 2008, n. 112 (Disposizioni urgenti per lo sviluppo economico,
la semplificazione, la competitività, la stabilizzazione della
finanza pubblica e la perequazione tributaria), convertito, con
modificazioni, dalla legge 6 agosto 2008, n. 133, che ha modificato
l'art. 113, comma 5, del d.lgs. n. 267 del 2000, stabilendo la regola
della gara pubblica per l'affidamento dei servizi pubblici locali e
la graduale eliminazione delle altre forme di affidamento.
8. - In data 28 gennaio 2009 (in prossimità dell'udienza
pubblica del 10 febbraio 2009, alla quale il giudizio era stato
nuovamente rinviato), la resistente Regione Lombardia ha depositato
una memoria, nella quale dà atto della approvazione (in data 27
gennaio 2009) da parte del Consiglio regionale del progetto di legge
regionale presentato dalla Giunta regionale dal titolo «Modifiche
alle disposizioni generali e alla disciplina del servizio idrico
integrato di cui alla legge regionale 12 dicembre 2003, n. 26
"Disciplina dei servizi locali di interesse economico generale. Norme
in materia di gestione dei rifiuti, di energia, di utilizzo del
sottosuolo e di risorse idriche"», recante modifiche alle
disposizioni impugnate nel presente giudizio.
In considerazione della prevista parziale abrogazione e modifica
di tali disposizioni la difesa regionale ha chiesto il rinvio della
trattazione nel merito del giudizio, «per permettere al Governo
un'attenta valutazione del testo, al fine di rinunciare al ricorso».
Sempre in data 28 gennaio 2009 l'Avvocatura generale dello Stato
ha depositato una istanza di rinvio, al fine di valutare «alla luce
delle nuove norme regionali, nonchè del mutato quadro normativo
statale di riferimento, se si possa procedere ad una rinuncia del
ricorso per cessata materia del contendere».
9. - In prossimità dell'udienza pubblica del 22 settembre 2009
la Regione Lombardia ha depositato una memoria, nella quale evidenzia
la sopravvenuta sostituzione delle disposizioni impugnate da parte
dell'art. 6 della legge regionale 29 gennaio 2009, n. 1 (Modifiche
alle disposizioni generali del servizio idrico integrato di cui alla
legge regionale 12 dicembre 2003, n. 26 «Disciplina dei servizi
locali di interesse economico generale. Norme in materia di gestione
dei rifiuti, di energia, di utilizzo del sottosuolo e di risorse
idriche»).
9.1. - L'art. 6 della legge regionale n. 1 del 2009, ha
sostituito, in effetti, l'impugnato comma 1 dell'art. 49 della legge
regionale n. 26 del 2003, come modificato dall'art. 4, comma 1,
lettera p), della legge regionale n. 18 del 2006, prevedendo che
«[l]'Autorità organizza il servizio idrico integrato a livello di
ambito separando l'attività di gestione delle reti dall'attività di
erogazione dei servizi. In sede di approvazione del piano d'ambito, o
con successiva modifica, l'Autorità può deliberare la non
separazione fra gestione ed erogazione ai sensi dell'articolo 2,
comma 6, in ragione di condizioni di maggior favore che tale scelta
comporta a beneficio dell'utenza servita. Qualora il piano preveda la
non separazione fra gestione delle reti ed erogazione del servizio,
allo stesso o alla sua modifica deve essere allegata una relazione
che espliciti le condizioni di maggior favore. L'affidamento
congiunto di gestione ed erogazione è disposto dall'Autorità
d'ambito ad un unico soggetto ai sensi del comma 3 e nel rispetto
delle modalità di cui al comma 4-bis, per un periodo che non può
superare i dieci anni. A carico di tale unico soggetto sono posti gli
obblighi assegnati al gestore e all'erogatore in base alla presente
legge e nel rispetto dell'articolo 2, comma 6-bis».
Lo stesso art. 6 della legge regionale n. 1 del 2009 ha
sostituito, altresì, l'impugnato comma 4 dell'art. 49 della legge
regionale n. 26 del 2003, prevedendo che «[l]'erogazione del
servizio, così come definita dall'articolo 2, comma 5, è affidata,
secondo la normativa comunitaria, a un unico soggetto per ambito con
le modalità di cui all'articolo 23-bis, comma 2, del decreto-legge
25 giugno 2008, n. 112 (Disposizioni urgenti per lo sviluppo
economico, la semplificazione, la competitività, la stabilizzazione
della finanza pubblica e la perequazione tributaria) convertito, con
modificazioni, dalla legge 6 agosto 2008, n. 133 per un periodo non
superiore a dieci anni. Nell'ipotesi di cui all'articolo 47, comma 2,
le Autorità possono procedere ad affidamenti congiunti per gli
interambiti. L'Autorità, con deliberazione adottata con il voto
favorevole dei due terzi dei componenti, può affidare direttamente
l'erogazione del servizio alla unica società patrimoniale d'ambito
se presenta le caratteristiche della società di cui al comma 3,
lettera a)».
Il predetto art. 6 della legge regionale n. 1 del 2009 aggiunge,
poi, dopo il comma 4 dell'art. 49 della legge regionale n. 26 del
2003, i commi 4-bis, 4-ter, 4-quater, secondo i quali:
(4-bis) «[I]l ricorso alle modalità di affidamento diretto
della gestione, della erogazione o congiuntamente di entrambe, ai
sensi del comma 3, lettera a), è ammesso solo nel rispetto
dell'articolo 23-bis, comma 3, legge n. 133/2008. L'Autorità
d'ambito, fermi restando gli obblighi previsti dall'articolo 23-bis,
comma 4, legge 133/2008, in caso di ricorso all'affidamento diretto
è tenuta a dare adeguata pubblicità alla scelta e alla motivazione
della decisione, secondo forme e modi stabiliti dalla Giunta
regionale e a trasmettere una relazione al Garante dei servizi di cui
all'articolo 3, motivando la scelta del ricorso all'affidamento
diretto e alle relative modalità operative per l'espressione di un
parere sui profili di competenza»;
(4-ter) «[L]a Giunta regionale: a) disciplina la pubblicità
della scelta di cui al comma 4-bis, stabilendone almeno la
pubblicazione sull'albo pretorio e sul sito informatico
dell'Autorità d'ambito, nonchè la pubblicizzazione con ulteriori
strumenti informativi, inclusa quella su quotidiani nazionali e
regionali; b) precisa i contenuti della relazione di cui al comma
4-bis, nonchè le modalità per la richiesta e l'espressione del
parere del Garante da rendere entro sessanta giorni dalla ricezione
della documentazione dell'Autorita'»;
(4-quater) «[I]l mancato rispetto degli impegni sottoscritti
dall'erogatore o dal soggetto titolare dell'affidamento congiunto di
gestione ed erogazione, contenuti nel contratto di servizio, per tre
anni consecutivi o per il termine inferiore indicato nel contratto di
servizio, comporta per l'Autorità l'obbligo di risolvere il
contratto. In caso di accertata inattività dell'Autorità la Regione
interviene ai sensi dell'articolo 13-bis.».
9.2. - La difesa regionale sostiene che, alla luce delle nuove
disposizioni recate dall'art. 6 della legge regionale n. 1 del 2009,
sarebbe cessata la materia del contendere del presente giudizio.
9.3. - La prevista facoltatività (in luogo della anteriormente
prevista obbligatorieta') della separazione tra la gestione della
rete e quella della erogazione del servizio farebbe, infatti, venire
meno l'interesse statale alla impugnativa dell'art. 49, comma 1,
della legge regionale n. 26 del 2003, come modificato dall'art. 4,
comma 1, lettera p), della legge regionale n. 18 del 2006.
9.4. - La prevista sottoposizione delle procedure di affidamento
della erogazione del servizio alla disciplina comunitaria e a quella
recata dall'art. 23-bis, del decreto-legge n. 112 del 2008,
convertito nella legge n. 133 del 2008, (in luogo della anteriormente
prevista applicazione della sola modalità di cui all'art. 113, comma
5, lettera a), del d.lgs. n. 267 del 2000 ovvero della sola modalità
della gara pubblica), sempre secondo la difesa regionale, farebbe
venire meno l'interesse anche in ordine alla ulteriore censura
statale, riferita al comma 4 dell'art. 49, come modificato dall'art.
4, comma 1, lettera p), della legge regionale n. 18 del 2006. Ciò,
in quanto il predetto art. 23-bis (che, al comma 11, ha espressamente
abrogato tutte le previsioni incompatibili dettate dall'art. 113 del
d.lgs. n. 267 del 2000) consentirebbe tanto l'affidamento a favore di
imprenditori o di società in qualunque forme costituite individuate
mediante procedure competitive ad evidenza pubblica (art. 23-bis,
comma 2), quanto l'affidamento diretto, purchè nel rispetto dei
principi della disciplina comunitaria (art. 23-bis, commi 3 e ss.).
La difesa regionale, anche in considerazione della previsione
dell'art. 49, comma 1, della legge regionale n. 26 del 2003, come
sostituito dall'art. 6 della legge regionale n. 1 del 2009, per il
quale, in caso di affidamento congiunto della gestione della rete e
della erogazione del servizio ad unico soggetto, questo viene
individuato, ai sensi dell'art. 49, comma 3, della medesima legge tra
«società partecipate esclusivamente e direttamente dai comuni o
altri enti locali compresi nell'ambito territoriale ottimale, a
condizione che gli stessi esercitino sulla società un controllo
analogo a quello esercitato sui propri servizi e che la società
realizzi la parte più importante della propria attività con l'ente
o gli enti locali che la controllano» ovvero tra «imprese idonee da
individuare mediante procedure a evidenza pubblica» sostiene che, in
definitiva, vi sarebbe perfetta compatibilità (ed anzi
sovrapponibilita') tra la disciplina regionale ora vigente e quella
invocata dallo Stato nel presente giudizio quale norma interposta
asseritamente violata, di cui all'art. 113 del d.lgs. n. 267 del
2000.
9.5. - La difesa regionale sostiene, infine, che, laddove fosse
ritenuto necessario alla verifica dell'attualità dell'interesse al
ricorso del Presidente del Consiglio dei ministri, potrebbe
procedersi ad una istruttoria per accertare l'avvenuta applicazione o
meno delle disposizioni impugnate prima della loro intervenuta
abrogazione e sostituzione.
9.6. - In via subordinata rispetto alla richiesta declaratoria di
cessazione della materia del contendere, la difesa regionale
lombarda, rilevato che sono stati proposti due ricorsi governativi
(r. ric. n. 26 e n. 56 del 2009) avverso disposizioni della legge
regionale n. 1 del 2009 e della legge 29 giugno 2009, n. 10
(Disposizioni in materia di ambiente e servizi di interesse economico
generale - Collegato ordinamentale), anch'esse relative alla
disciplina del servizio idrico integrato, chiede il rinvio della
trattazione del presente giudizio, al fine di consentire l'esame
congiunto dei tre ricorsi.
9.7. - Nel merito la difesa regionale ribadisce, peraltro, gli
argomenti già sviluppati nel senso della infondatezza del ricorso
statale.
10. - All'udienza del 22 settembre 2009 l'Avvocatura generale
dello Stato ha affermato la persistenza dell'interesse a ricorrere,
atteso che le disposizioni impugnate avrebbero avuto applicazione
prima della loro abrogazione e sostituzione, e ha depositato alcuni
documenti dai quali sarebbe desumibile l'avvenuta applicazione delle
stesse.
La difesa della Regione Lombardia si è opposta a tale produzione
documentale, in ragione della tardività ed irritualità del
deposito.

Considerato in diritto

1. - Il Presidente del Consiglio dei ministri ha sollevato in via
principale questione di legittimità costituzionale dell'art. 49,
commi 1 e 4, della legge della Regione Lombardia 12 dicembre 2003, n.
26 (Disciplina dei servizi locali di interesse economico generale.
Norme in materia di gestione dei rifiuti, energia, di utilizzo del
sottosuolo e di risorse idriche), come sostituiti dall'art. 2 (recte
4), comma 1, lettera p), della legge della Regione Lombardia 18
agosto 2006, n. 18 (Conferimento delle funzioni agli enti locali in
materia di servizi locali di interesse economico generale. Modifiche
alla legge regionale 12 dicembre 2003, n. 26 «Disciplina dei servizi
locali di interesse economico generale. Norme in materia di gestione
dei rifiuti, energia, di utilizzo del sottosuolo e di risorse
idriche»).
1.1. - L'art. 49, comma 1, della legge della Regione Lombardia n.
26 del 2003, nel testo novellato dall'art. 4, comma 1, lettera p),
della legge regionale n. 18 del 2006, prescrive che: «L'Autorità
organizza il servizio idrico integrato a livello di ambito separando
obbligatoriamente l'attività di gestione delle reti dall'attività
di erogazione dei servizi. Tale obbligo di separazione non si applica
all'Autorità dell'ambito della città di Milano, che organizza il
servizio secondo le modalità gestionali indicate dall'art. 2»
Per il ricorrente tale disposizione sarebbe in contrasto con gli
artt. 114 e 117, secondo comma, lettera p), della Costituzione, in
relazione ai principi fondamentali di cui all'art. 113 del decreto
legislativo 18 agosto 2000, n. 267 (Testo unico delle leggi
sull'ordinamento degli enti locali) ed agli artt. 143, 147, 148, 150,
151, 153 e 176 del decreto legislativo 3 aprile 2006, n. 152 (Norme
in materia ambientale), in quanto avrebbe violato il principio
dell'unità della gestione delle reti e del servizio previsto dalla
disciplina dettata dallo Stato nell'esercizio della sua competenza
legislativa esclusiva in ordine alla definizione delle funzioni
fondamentali degli enti locali.
La disposizione impugnata sarebbe, poi, in contrasto con l'art.
119 della Costituzione, in quanto la separazione della gestione della
rete da quella del servizio sarebbe dovuta avvenire con il
conferimento della proprietà degli impianti, della rete e delle
opere ad una società interamente partecipata dai comuni, nelle forme
indicate dall'art. 2, comma 1, e 49, commi 2 e 3, della medesima
legge regionale n. 26 del 2003, come novellata, e non avrebbe
garantito la titolarità in capo ai comuni dei beni del proprio
demanio idrico.
L'art. 49, comma 1, della legge della Regione Lombardia n. 26 del
2003, nel testo novellato dall'art. 4, comma 1, lettera p), della
legge regionale n. 18 del 2006, viene, infine, censurato, in
riferimento all'art. 117, secondo comma, lettera p), della
Costituzione, in relazione all'art. 148, comma 5, del d.lgs. n. 152
del 2006, in quanto la separazione della gestione della rete dalla
erogazione del servizio non avrebbe rispettato il «diritto
potestativo» di gestione diretta (o tramite una società a capitale
interamente pubblico) del servizio idrico integrato riconosciuto ai
comuni con popolazione fino a mille abitanti ricadenti in comunità
montane.
1.2. - L'art. 49, comma 4, della legge della Regione Lombardia n.
26 del 2003, nel testo risultante dall'impugnata legge di modifica n.
18 del 2006, prevede che l'affidamento della gestione dell'erogazione
del servizio idrico integrato debba avvenire con la modalità della
gara pubblica, prevista dalla lettera a) del comma 5 dell'articolo
113 del d.lgs. n. 267 del 2000.
Per il ricorrente tale disposizione, nella parte in cui esclude
che l'affidamento della gestione dell'erogazione del servizio idrico
integrato non possa avvenire anche secondo le modalità della
società a capitale misto pubblico privato ovvero della società a
capitale interamente pubblico, previste dalle lettere b) e c) del
medesimo comma 5, dell'art. 113 del d.lgs. n. 267 del 2000, avrebbe
violato l'art. 117, secondo comma, lettera e), della Costituzione, in
quanto contraria alla disciplina dettata dallo Stato nell'esercizio
della sua competenza legislativa in materia di tutela della
concorrenza.
La disposizione impugnata sarebbe, poi, in contrasto con gli
artt. 114 e 117, secondo comma, lettera p) della Costituzione, per
ragioni analoghe a quelle sopra indicate in merito all'impugnazione
del comma 1.
L'art. 49, comma 4, della legge della Regione Lombardia n. 26 del
2003, come sostituito dall'articolo 4, comma 1, lettera p), della
legge regionale n. 18 del 2006, viene, infine, censurato, in
riferimento all'art. 117, secondo comma, lettera p), della
Costituzione, in relazione all'articolo 148, comma 5, del d.lgs. n.
152 del 2006, anche in questo caso, per ragioni analoghe a quelle
sopra indicate in merito all'impugnazione del comma 1.
2. - Deve preliminarmente rilevarsi che le disposizioni impugnate
sono state modificate da parte dell'art. 6 della legge regionale 29
gennaio 2009, n. 1 (Modifiche alle disposizioni generali del servizio
idrico integrato di cui alla legge regionale 12 dicembre 2003, n. 26
«Disciplina dei servizi locali di interesse economico generale. Norme
in materia di gestione dei rifiuti, di energia, di utilizzo del
sottosuolo e di risorse idriche»).
Peraltro, stante la vigenza delle disposizioni impugnate per
circa due anni prima della loro abrogazione e sostituzione a
carattere non retroattivo e non constando che esse non abbiano avuto
nelle more concreta applicazione, deve ritenersi il perdurante
interesse del ricorrente Presidente del Consiglio dei ministri
all'impugnazione proposta, limitatamente al periodo di vigenza delle
disposizioni stesse.
3. Ancora in via preliminare deve dichiararsi la inammissibilità
della produzione documentale depositata dall'Avvocatura generale
dello Stato nel corso dell'udienza pubblica del 22 settembre 2009,
stante la tardività di tale produzione e l'opposizione della
resistente Regione Lombardia sul punto.
3.1. - Sempre in via preliminare devono essere disattese le
eccezioni di inammissibilità del ricorso sollevate dalla difesa
della Regione Lombardia.
3.2. - L'errore materiale nell'indicazione della norma impugnata
denunciato dalla resistente è effettivamente sussistente (l'articolo
49 della legge regionale n. 26 del 2003, i cui commi 1 e 4 sono
oggetto del ricorso statale, è stato interamente sostituito
dall'art. 4, comma 1, lettera p), della legge regionale n. 18 del
2006 e non dall'articolo 2 della stessa legge, erroneamente indicato
dalla difesa erariale), ma ciò non preclude l'ammissibilità del
ricorso, dato che questo riporta il testo esatto delle disposizioni
impugnate, sicchè nessun dubbio sussiste in ordine alla
identificazione delle stesse.
3.3. - Quanto alla prospettata incertezza ed oscurità del
petitum, si deve rilevare che il ricorso enuncia con sufficiente
chiarezza i motivi di censura, là dove contesta, in relazione alla
normativa statale di settore in materia di servizio idrico integrato,
l'obbligo di separazione tra la gestione della rete e della
erogazione del servizio idrico, nonchè i criteri di affidamento di
quest'ultimo, previsti dalla legge regionale censurata.
3.4. - Non appare, infine, sussistere la prospettata aberratio
ictus del ricorrente, atteso che, contrariamente a quanto assume la
difesa regionale, il ricorso censura, in via generale, la
possibilità di affidare separatamente la gestione delle reti e
l'attività di erogazione del servizio (prevista dall'impugnato comma
1 dell'art. 49 della legge regionale, n. 26 del 2003) e non
l'affidamento della gestione delle reti agli enti locali e/o alle
società di capitali con la partecipazione totalitaria di capitale
pubblico incedibile (previsto nei non impugnati commi 2 e 3 del
medesimo art. 49). Disciplina quest'ultima, che, peraltro, non è
stata oggetto di impugnazione da parte dello Stato.
4. - Nel merito può anzitutto rilevarsi che entrambe le
disposizioni regionali impugnate riguardavano il servizio idrico
integrato.
La relativa disciplina statale è stata dettata, essenzialmente,
dal d.lgs. n. 152 del 2006, il cui art. 141 evidenzia come lo Stato,
per regolare tale oggetto, abbia fatto ricorso a sue competenze
esclusive in una pluralità di materie: funzioni fondamentali degli
enti locali, concorrenza, tutela dell'ambiente, determinazione dei
livelli essenziali delle prestazioni.
Deve, in altri termini, parlarsi di un concorso di competenze
statali, che vengono esercitate su oggetti diversi, ma per il
perseguimento di un unico obiettivo, quello dell'organizzazione del
servizio idrico integrato.
4.1. - Ciò premesso in linea generale, devono ora trattarsi
separatamente le questioni relative al primo ed al quarto comma
dell'art. 49 della legge della Regione Lombardia n. 26 del 2003, come
modificato dall'articolo 4, comma 1, lettera p), della legge
regionale n. 18 del 2006, sostitutivo di detti commi.
5. - La questione sollevata avverso l'art. 49, comma 1, in
riferimento agli artt. 114 e 117, secondo comma, lettera p), della
Costituzione, in relazione ai principi fondamentali di cui
all'articolo 113 del d.lgs. n. 267 del 2000 ed agli artt. 143, 147,
148, 150, 151, 153 e 176 del d.lgs. n. 152 del 2006, è fondata.
5.1. - L'art. 113 del d.lgs. n. 267 del 2000, nel disciplinare la
gestione delle reti e l'erogazione dei servizi pubblici locali di
rilevanza economica, prevede che siano le discipline di settore a
stabilire i casi nei quali l'attività di gestione delle reti e degli
impianti destinati alla produzione dei servizi pubblici locali può
essere separata da quella di erogazione degli stessi. Pone, cioè, un
generale divieto di separazione, salva la possibilità per le
discipline di settore di prevederla.
Per quanto attiene al servizio idrico integrato, come si è
detto, la disciplina statale di settore è recata dal d.lgs. n. 152
del 2006.
Quest'ultimo non prevede nè espressamente nè implicitamente la
possibilità di separazione della gestione della rete idrica da
quella di erogazione del servizio idrico; mentre in varie
disposizioni del decreto sono riscontrabili chiari elementi normativi
nel senso della loro non separabilità.
L'art. 147, comma 2, lettera b) del d.lgs. n. 152 del 2006, in
particolare, nel testo vigente alla data di promulgazione della legge
regionale impugnata, impone alle Regioni di osservare, in sede di
modifica delle delimitazioni degli ambiti territoriali ottimali per
migliorare la gestione del servizio idrico integrato, oltre i
principi di efficienza, efficacia ed economicità, soprattutto quello
di «unicità della gestione e, comunque, del superamento della
frammentazione verticale delle gestioni».
In questo contesto appare non rilevante la novella recata alla
prima parte dello stesso art. 147, comma 2, lettera b), nonchè
all'art. 150, comma 1, del d.lgs. n. 152 del 2006 dal d.lgs.
correttivo 16 gennaio 2008, n. 4 (Ulteriori disposizioni correttive
ed integrative del d.lgs. 3 aprile 2006, n, 152, recante norme in
materia ambientale), secondo la quale, nella individuazione dei
principi vincolanti le Regioni nella organizzazione degli ambiti
territoriali ottimali e nella scelta delle forme e delle procedure di
affidamento, l'espressione «unicità della gestione» deve essere
sostituita con quella di «unitarietà della gestione».
Indipendentemente da ogni considerazione sul valore semantico dei
termini «unicita'» ed «unitarieta'» della gestione, è, infatti
evidente che parlare di «unitarieta'», anzichè di «unicita'» delle
gestioni, non vale a consentire l'opposto principio della separazione
delle gestioni stesse. In altri termini, le due gestioni, quella
delle reti e quella dell'erogazione, alla luce della sopravvenuta
disciplina statale, potranno anche essere affidate entrambe a più
soggetti coordinati e collegati fra loro, ma non potranno mai fare
capo a due organizzazioni separate e distinte.
La non separabilità tra gestione della rete ed erogazione del
servizio idrico è confermata anche da ulteriori disposizioni del
d.lgs. n. 152 del 2006.
Anzitutto, gli artt. 151, commi 2 e 4, e 153 del d.lgs. n. 152
del 2006, sia prima che dopo la novella recata dal decreto correttivo
n. 4 del 2008, prevedono che il gestore del servizio idrico integrato
debba gestire e curare la manutenzione (ordinaria e straordinaria)
delle reti e quindi escludono che possa darsi una distinzione tra
gestore della rete, tenuto alla sua manutenzione, e erogatore del
servizio, che da tale obbligatoria attività sia sollevato.
L'art. 150 del d.lgs. n. 152 del 2006, poi, tanto nel testo
vigente alla data di promulgazione della legge regionale impugnata,
quanto in quello risultante dalle successive novelle, regola
l'affidamento del servizio idrico integrato senza differenziare
affatto tra affidamento della rete e del servizio di erogazione e
quindi senza consentire una separazione tra di essi.
5.2. - Stabilito che la disciplina statale di settore non
consente la separabilità tra gestione della rete e gestione del
servizio idrico integrato, resta da chiarire che tale principio
risulta vincolante per il legislatore regionale, in quanto
riconducibile alla competenza esclusiva dello Stato in materia di
funzioni fondamentali dei comuni (art. 117, secondo comma, lettera
p), Cost.). Infatti, le competenze comunali in ordine al servizio
idrico sia per ragioni storico-normative sia per l'evidente
essenzialità di questo alla vita associata delle comunità stabilite
nei territori comunali devono essere considerate quali funzioni
fondamentali degli enti locali, la cui disciplina è stata affidata
alla competenza esclusiva dello Stato dal novellato art. 117.
Ciò non toglie, ovviamente, che la competenza in materia di
servizi pubblici locali resti una competenza regionale, la quale,
risulta in un certo senso limitata dalla competenza statale suddetta,
ma può continuare ad essere esercitata negli altri settori, nonchè
in quello dei servizi fondamentali, purchè non sia in contrasto con
quanto stabilito dalle leggi statali.
L'art. 49, comma 1, della legge regionale n. 26 del 2003,
novellato dalla legge regionale n. 18 del 2006, dunque, ponendo il
principio della separazione delle gestioni, violava specificamente la
competenza statale in materia di funzioni fondamentali dei comuni,
laddove, in contrasto con la disciplina statale, consentiva ed anzi
imponeva una separazione non coordinata tra la gestione della rete e
l'erogazione del servizio idrico integrato.
5.3. - Resta assorbita ogni ulteriore questione relativa al comma
1 dell'art. 49 della legge della Regione Lombardia n. 26 del 2003,
come modificato dall'articolo 4, comma 1, lettera p), della legge
regionale n. 18 del 2006.
6. - Le questioni sollevate in ordine al comma 4 del medesimo
art. 49 sono, invece, non fondate.
6.1. - Le modalità di affidamento dei servizi pubblici locali a
rilevanza economica sono regolate, in via generale, dall'art. 113 del
d.lgs. n. 267 del 2000 e dall'art. 23-bis del decreto-legge n. 112
del 2008, convertito nella legge n. 133 del 2008. Norme entrambe
emanate nell'esercizio della competenza statale in materia di tutela
della concorrenza di cui all'art. 117, secondo comma, lettera e),
della Costituzione (cfr. sent. n. 272 del 2004).
Inconferente risulta, pertanto, in subiecta materia l'invocazione
da parte del ricorrente degli artt. 114 e 117, secondo comma, lettera
p), della Costituzione, nonchè dell'articolo 148, comma 5, del
d.lgs. n. 152 del 2006, posto che la regolamentazione di tali
modalità non riguarda un dato strutturale del servizio nè profili
funzionali degli enti locali ad esso interessati (come, invece, la
precedente questione relativa alla separabilità tra gestione della
rete ed erogazione del servizio idrico), bensì concerne l'assetto
competitivo da dare al mercato di riferimento.
6.2. - La disciplina statale vigente al momento della
proposizione del ricorso (art. 113 del d.lgs. n. 267 del 2000)
prevedeva, al riguardo, più forme di affidamento, consentendo che
esso avvenisse, oltre che a favore di società di capitali
individuate attraverso l'espletamento di gare con procedure ad
evidenza pubblica, anche, a determinate condizioni, a favore di
società a capitale misto pubblico-privato ovvero di società a
capitale interamente pubblico.
Al fine di garantire una maggiore concorrenzialità dei relativi
mercati la successiva disciplina recata dall'art. 23-bis del
decreto-legge n. 112 del 2008, convertito nella legge n. 133 del
2008, che si è in parte sovrapposta e in parte integrata con quella
dell'art. 113 del d.lgs. n. 267 del 2000, ha previsto la necessità
della gara pubblica per l'affidamento del servizio pubblico locale a
rilevanza economica, limitando ulteriormente e sempre con il rispetto
delle norme comunitarie il ricorso a forme di affidamento differenti.
In questo contesto si inserisce la disposizione regionale
impugnata, la quale, peraltro, in riferimento al solo servizio di
erogazione idrica, prevedeva una disciplina parzialmente differente,
consentendo solo l'affidamento mediante gara pubblica.
Le norme statali, tanto quelle vigenti all'epoca dei fatti,
quanto le attuali, sono, come si nota, meno rigorose di quelle poste
dalla Regione. Occorre allora stabilire se le Regioni, in tema di
tutela della concorrenza, possono dettare norme che tutelano più
intensamente la concorrenza, rispetto a quelle poste dallo Stato.
Al riguardo, deve considerarsi che la Costituzione pone il
principio, insieme oggettivo e finalistico, della tutela della
concorrenza, e si deve, pertanto, ritenere che le norme impugnate, in
quanto più rigorose delle norme interposte statali, ed in quanto
emanate nell'esercizio di una competenza residuale propria delle
Regioni, quella relativa ai «servizi pubblici locali», non possono
essere ritenute in contrasto con la Costituzione.

Per questi motivi
LA CORTE COSTITUZIONALE

Dichiara l'illegittimità costituzionale dell'art. 49, comma 1,
della legge della Regione Lombardia 12 dicembre 2003, n. 26
(Disciplina dei servizi locali di interesse economico generale. Norme
in materia di gestione dei rifiuti, di energia, di utilizzo del
sottosuolo e di risorse idriche), come sostituito dall'articolo 4,
comma 1, lettera p), della legge della Regione Lombardia 18 agosto
2006, n. 18 (Conferimento delle funzioni agli enti locali in materia
di servizi locali di interesse economico generale. Modifiche alla
legge regionale 12 dicembre 2003, n. 26 «Disciplina dei servizi
locali di interesse economico generale. Norme in materia di gestione
dei rifiuti, di energia, di utilizzo del sottosuolo e di risorse
idriche»);
dichiara non fondate le questioni di legittimità costituzionale
dell'art. 49, comma 4, della legge della Regione Lombardia n. 26 del
2003, come sostituito dall'articolo 4, comma 1, lettera p), della
legge della Regione Lombardia n. 18 del 2006, sollevate, in
riferimento agli artt. 117, secondo comma, lettere e) e p) della
Costituzione, in relazione all'articolo 148, comma 5, del decreto
legislativo 3 aprile 2006, n. 152 (Norme in materia ambientale), dal
Presidente del Consiglio dei ministri con il ricorso indicato in
epigrafe.
Così deciso in Roma, nella sede della Corte costituzionale,
Palazzo della Consulta, il 16 novembre 2009.

Il Presidente: Amirante


Il redattore: Maddalena


Il cancelliere: Di Paola

Depositata in cancelleria il 20 novembre 2009.

Il direttore della cancelleria: Di Paola