1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 40 del 7-10-1998
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 691 ORDINANZA (Atto di promovimento) 19 giugno 1998
N. 691 Ordinanza emessa il 19 giugno 1998 dal tribunale amministrativo regionale per la Lombardia sul ricorso proposto da casa di cura "Villa Letizia" S.r.l. contro la regione Lombardia Giustizia amministrativa - Procedimento innanzi al T.A.R. - Potere del giudice di accordare la tutela ante causam - Preclusione - Lesione del diritto di difesa e del diritto alla tutela giurisdizionale nei confronti della p.a. - Violazione degli artt. 6 e 13 della Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell'uomo - Riferimento alle sentenze della Corte costituzionale nn. 190/1985 e 183/1997. In subordine: Giustizia amministrativa - Potere del giudice di accordare la tutela ante causam, a favore del titolare di diritti soggettivi e non anche per il titolare di interessi legittimi - Lesione del principio di eguaglianza Violazione del diritto di difesa e del diritto alla tutela giurisdizionale nei confronti della p.a. - Riferimento alle sentenze della Corte costituzionale nn. 165/1998 e 326/1997. (Legge 6 dicembre 1971, n. 1034, art. 21; c.p.c., art. 700). (Cost., artt. 3, 24 e 113; Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle liberta' fondamentali, artt. 6 e 13). (098C1093) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.40 del 7-10-1998)

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE
Ha pronunciato la seguente ordinanza sul ricorso ex art. 700 c.p.c.
proposto da casa di cura "Villa Letizia" S.r.l. rappresentata e
difesa dagli avv.ti Fausto Maniaci, Aldo Bozzi e Claudia Gatti ed
elettivamente domiciliata presso lo studio degli ultimi due in
Milano, largo Ildefonso Schuster;
Contro la regione Lombardia, in persona del presidente della Giunta
regionale in carica, costituitasi in giudizio, rappresentata e
difesa dall'avv. Pio Dario Vivone ed elettivamente domiciliata presso
lo stesso in Milano, via Fabio Filzi 22;
Per la sospenione del decreto n. 61476, n. 643 di settore, emesso
dal presidente della Giunta regionale Lombardia in data 5 giugno
1988 e di tutti gli atti connessi;
Visto il ricorso depositato in data 18 giugno 1998 dalla società
istante, contenente la richiesta di provvedimento ex art. 700 c.p.c.
avverso la determinazione in epigrafe, con cui l'assessore regionale
alla sanità ha sospeso, a decorrere dalla data di notifica di essa
intervenuta in data 12 giugno 1998, l'esercizio dell'attività
sanitaria nella Casa di cura privata "Villa Letizia" S.r.l., con sede
in Milano, via Donizetti, 12, per un periodo di trenta giorni,
subordinando l'autorizzazione alla ripresa della stessa attività
all'accertata eliminazione di ogni irregolarità;
Uditi i procuratori delle parti convocati a mezzo fax in data 18
giugno 1998;
F a t t o
Con ricorso depositato in data 18 giugno 1998 la casa di cura
"Villa Letizia", con sede in Milano, via Donizetti, 12 ha richiesto
la sospensione ante causam del provvedimento 5 giugno 1998, n. 61746,
con cui il presidente della Giunta regionale della Lombardia, e per
esso l'Assessore regionale alla sanità, ha disposto la sospensione
dell'esercizio dell'attività sanitaria della suddetta clinica per
trenta giorni a decorrere dal giorno di notifica dello stesso
provvedimento, intervenuta in data 12 giugno 1998.
A sostegno della introdotta domanda l'istante ha integralmente
riprodotto il contenuto di ricorso in sede giurisdizionale in corso
di notificazione, denunciando sotto più profili sia l'illegittimità
della indicata determinazione regionale sia il gravissimo danno
arrecato dalla sua immediata esecuzione.
In particolare la ricorrente, dopo aver premesso di essere una
società di servizi e di porre in quanto tale a disposizione di
sanitari liberi professionisti le proprie sale operatorie e le stanze
di degenza per i pazienti di questi ultimi, ha allegato la violazione
del principio generale di partecipazione stabilito dalla legge 7
agosto 1990,n. 241 e, nella specie, anche dalla l.r. 6 febbraio 1990,
n. 7, nonchè difetto di motivazione: la nota informativa della
Guardia di finanza - Nucleo di polizia tributaria di Milano, peraltro
non allegata al provvedimento regionale, avrebbe evidenziato
l'esistenza di una sotto fatturazione di alcuni interventi chirurgici
effettuati dal dott. Angelo Emilio Villa e la conseguente irregolare
compilazione delle relative cartelle cliniche negli anni 1995-1996,
altrettanto arbitrariamente trascritte nel registro degli interventi
chirurgici della casa di cura.
L'ordine di sospensione, che contesta la violazione degli artt. 22
e 32 dell'all. 1, parte III, della menzionata legge regionale e che
si giustifica sul piano amministrativo per la correlata incisione
"dell'aspetto fiduciario e di buona fede che dovrebbe caratterizzare
il rapporto fra regione ed ogni struttura sanitaria", sarebbe ad
avviso dell'istante illegittimo, oltre che per i già illustrati
profili, anche per l'affermata estraneità della casa di cura ai
fatti contestati al libero professionista e per il mancato inoltro
della previa diffida ad eliminare le contestate irregolarità,
prescritta dalla stessa legge regionale.
Un'ulteriore illegittimità sarebbe poi concretata dalla illustrata
violazione del principio di proporzionalità, tenuto conto che,
ammessa per mera ipotesi la sussistenza delle indicate irregolarità,
queste hanno indotto un ordine di sospensione dell'attività in
essere per tutti i reparti chirurgici e di degenza e non già
soltanto per quello interessato all'appurato illecito tributario e
sanitario.
Per l'aspetto del danno patito dall'istante è stata, poi,
denunciata una situazione di gravissimo ed irreparabile pregiudizio
anche in relazione al fatto che il calendario delle udienze di tutte
le sezioni del t.a.r. Lombardia non consentirebbe l'immediato esame
dell'istanza incidentale, verificandosi così un "vuoto di tutela
giurisdizionale cautelare ingiustificato ed inammissibile alla luce
dei principi costituzionali".
Lo stesso giorno del deposito delll'anzidetta istanza le parti sono
state convocate per il giorno successivo a mezzo telefax davanti alla
sez. III di questo t.a.r.
La regione Lombardia si è costituita nel procedimento in questione
in data 19 giugno 1998, depositando fascicolo con memoria e con la
nota 7 maggio 1998 della Guardia di finanza, richiamata nel
provedimento
regionale. Nel corso dell'udienza l'avv. Pio Dario Vivone ha dato
atto a verbale della notificazione medio tempore intervenuta del
ricorso in sede giurisdizionale, il cui esame era stato affidato dal
presidente del t.a.r. alla sez. III in sede di decreto di
abbreviazione dei termini per l'esame della richiesta incidentale di
sospensione della determinazione impugnata. È seguita largomentata
illustrazione dei termini in fatto e diritto della controversia,
insistendo entrambi i difensori nelle già precisate conclusioni.
Con ordinanza presidenziale in data 19 giugno 1998 il provvedimento
regionale è stato sospeso in base all'art. 669-sexies c.p.c. nel
concorso del fumus boni iuris del ricorso e della sussistenza degli
illustrati danni gravi ed irreparabili. L'anzidetta pronuncia è
stata, tuttavia, emessa in via meramente provvisoria alla luce della
necessità di previamente definire le questioni di legittimità
costituzionale di cui alla seguente motivazione.
D i r i t t o
1. - In sede di appello avverso due decreti emessi ex art. 700
c.p.c., nonchè di una susseguente ordinanza collegiale il Consiglio
di Stato si è recentemente pronunciato circa la possibilità di una
tutela ante causam davanti al giudice amministrativo con ordinanze 28
aprile 1998, n. 781 e 784, il cui orientamento è stato
successivamente fatto proprio anche dalla sez. IV con ordinanza 19
maggio 1998, n. 814. In dette occasioni il consiglio ha
analiticamente affermato:
che nell'ordinamento vigente il potere decisorio non compete al
presidente degli organi giurisdizionali amministrativi, bensì al
collegio del quale egli fa parte;
che l'azione cautelare prevista dall'art. 700 c.p.c. non è
esperibile davanti al giudice amministrativo, il quale emana i
provvedimenti urgenti secondo la disciplina posta dall'art. 21 della
legge 6 dicembre 1971, n. 1034;
che l'applicazione dell'art. 700 c.p.c. non è giustificata da
quanto statuito dalla Corte costituzionale nella sentenza del 27
giugno 1985, n. 190, posto che: a) la questione dedotta in giudizio
concerne, nella parte in cui rientra nella sfena di cognizione del
giudice amministrativo, una posizione soggettiva di interesse
legittimo; b) la predetta pronunzia della Corte costituzionale non
implica deroghe alla disciplina di cui al citato art. 21 della legge
n. 1034 del 1971, salvo che per l'ampliamento dei poteri decisori del
tribunale amministrativo regionale in materia di provvedimenti
urgenti;
che è improprio il richiamo agli artt. 6 e 13 della Convenzione
europea per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle libertà
fondamentali, ratificata e resa esecutiva in Italia con legge 4
agosto 1955, n. 848 perchè "la specifica procedura stabilita
dall'art. 21 della legge n. 1034 del 1971 non pregiudica di per sè,
tenuto conto della natura del danno che la parte ricorrente intende
neutralizzare, la compiutezza e l'efficacia della tutela cautelare";
che il decreto emesso ex art. 700 c.p.c. avrebbe conseguentemente
carattere abnorme, il che giustificherebbe il regime di
impugnabilità.
2. - In relazione alle indicate affermazioni, indubbiamente fondate
sulla scorta del diritto vivente, quale integrato dalle acquisizioni
della dottrina italiana e dalla concorde interpretazione
giurisprudenziale, il Consiglio di Stato ha dunque negato che il
giudice amministrativo possa fornire una tutela cautelare con forme e
modalità tali da consentirgli di provvedere immediatamente di fronte
ad un danno grave ed imminente, non altrimenti ovviabile in capo a
soggetti incisi dall'azione amministrativa: deve dunque ritenersi
superata la possibilità di richiamare la sentenza 28 giugno 1985, n.
190 della Corte costituzionale, che pure ha introdotto l'art. 700
c.p.c. nel tessuto della giurisdizione esclusiva del giudice
amministrativo, espressamente qualificandola come "necessaria norma
di chiusura".
Resta egualmente interdetta la valorizzazione in termini concreti e
attuali di quanto allora meditatamente affermato dalla stessa Corte
costituzionale, quando sottolineava che "le quante volte diritto
assistito dal fumus boni iuris è minacciato da pregiudizio imminente
e irreparabile provocato dalla cadenza dei tempi necessari per farlo
valere in via ordinaria, spetta al giudice il potere di emanare i
provvedimenti d'urgenza che appaiono, secondo le circostanze, più
idonei ad assicurare provvisoriamente gli effetti della decisione sul
merito". La natura additiva della indicata sentenza della Corte
costituzionale risulta, infatti, esplorata dalla dottrina e dalla
giurisprudenza solo con riferimento alla novazione introdotta al
potere di mera sospensione del provvedimento amministrativo impugnato
e dunque in chiave esclusivamente incidentale, essendone rimasta
esclusa una più estesa lettura, si da autorizzare forme di tutela
ante causam in sede di giurisdizione amministrativa.
Secondo un'ulteriore affermazione del Consiglio di Stato deve
ritenersi, infine, ininfluente il richiamo agli artt. 6 e 13 della
Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle
libertà fondamentali e conseguentemente interdetta la conclusione,
pur fatta propria da parte della dottrina in ordine all'intervenuto
effetto conformativo introdottosi nel nostro ordinamento in virtù
della recezione e ratifica della stessa convenzione con legge 4
agosto 1955, n. 848: dal che implicitamente si desume che la stessa
non avrebbe rilievo di fonte rinforzata nella gerarchia delle fonti e
che non avrebbe direttamente inciso con un immediato effetto
abrogativo o comunque poziore su ogni norma dell'ordinamento
nazionale non conforme con il diritto al giusto processo e
all'effettività della tutela giurisdizionale.
3. - Prendendosi quindi atto del predetto orientamento del
Consiglio di Stato, cui il giudicante non intende sottrarsi deve,
tuttavia, osservarsi che, a fronte di danni gravi, che incidano
immediatamente sia sulla posizione di diritto soggettivo e sia su
quella di interesse legittimo senza che ad essi possa recare rimedio
il ricorso alla
normale via giudiziaria, divengono rilevanti e non manifestamente
infondate le seguenti questioni di legittimità costituzionale:
a) Sotto il primo profilo può osservarsi che la potestà in
concreto esercitata con la coeva ordinanza presidenziale di
sospensione del decreto del presidente della Giunta regionale è
stata tratta direttamente dall'art. 669-sexies c.p.c., la cui
applicazione è avvenuta peraltro a titolo meramente provvisorio ed
al solo fine di garantire medio tempore la richiesta tutela, con
conseguente necessità di un riesame da parte del giudicante alla
stregua della stessa norma dopo la emananda sentenza da parte della
Corte costituzionale (cfr. da ultimo Corte cost. 18 giugno 1997, n.
183).
b) Quanto alla non manifesta infondatezza delle questioni di
legittimità costituzionale di seguito esposte può premettersi che,
sotto il profilo della tutela giurisdizionale, gli artt. 24 e 113
della Costituzione non la prefigurano con connotazioni diverse a
seconda della posizione soggettiva di volta in volta coinvolta
dall'azione amministrativa: il principio di effettività, che nella
giurisprudenza della Corte costituzionale integra un essenziale
predicato della tutela giurisdizionale pare dunque destinato ad
operare con eguale intensità a favore sia dei diritti soggettivi sia
degli interessi legittimi (Corte costituzionale 7 novembre 1997, n.
326).
Il sospetto che l'art. 21 della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, che
prevede esclusivamente una tutela cautelare in forma incidentale e in
sede collegiale pare dunque non manifestamente infondato.
Davanti a danni caratterizzati dal requisito della imminenza ed
assistiti dal fumus boni iuris la necessità della introduzione di un
ricorso in sede giurisdizionale, sia pure nei limiti strettamente
necessari per pervenire davanti al collegio, pare, infatti, strumento
non sempre idoneo ad assicurare in concreto una tutela adeguata alla
vicenda di volta in volta all'esame, il che pare postulare la
necessità di far ricorso ad una disposizione di chiusura,
preordinata a consentire in via generale una protezione immediata ed
ante causam per tutte le posizioni soggettive incise dall'azione
amministrativa.
4. - L'art. 21 citato sembra, poi, opporsi non solo all'ipotesi di
una tutela che possa necessariamente intervernire secondo il modello
processuale dell'art. 700 c.p.c., ma anche all'efficce esercizio di
essa in sede monocratica: ove, infatti, la domanda sia avanza davanti
al tribunale ordinario, l'eventuale misura provvisoria non viene
fornita dal collegio, ma da un giudice designato dal presidente del
tribunale. Le ragioni sottese a siffatta scelta processualcivilistica
sembrano un mero corollario delle stesse modalità di esercizio di un
servizio giudiziario, che non tollera, proprio di fronte a danni del
tipo considerato, alcun intervallo temporale non strettamente ed
esclusivamente finalizzato all'esame della vicenda ed alla sua
immediata definizione da parte del singolo giudice.
In tale puntuale accezione il ricorso all'art. 700 c.p.c. potrebbe
essere stato del resto già autorizzato in materia di diritti dalla
Corte costituzionale con la sentenza 27 giugno 1985, n. 190 sia pure
limitatamente ai diritti soggettivi nel pubblico impiego.
5. - La natura di norma di chiusura dell'art. 700 e la sua
peculiare finalità sembrano, tuttavia, autorizzarne l'applicabilità
anche alla contermine area degli interessi legittimi, tenuto conto
che, a prescindere dalla funzione che detta figura ha storicamente
assolto nel quadro del riparto della giurisdizione fra giudice
ordinario e amministrativo, dottrina e giurisprudenza non hanno
mancato di porre in evidenza che provvedimenti amministrativi
illegittimi possono integrare, in disparte restando il tralatizio
effetto degradatorio, profili di danno immediato, grave ed
irreparabile, oggettivamente non contestabile quanto meno sotto il
profilo della integrità patrimoniale del soggetto direttamente
inciso: dell'evoluzione di tale problematica si coglie meditato
riferimento in una recente ordinanza della Corte costituzionale (8
maggio 1998, n. 165) quanto alla necessità di prudenti soluzioni
normative relativamente alla responsabilità civile della pubblica
amministrazione.
Corollario del suesposto ordine di idee sembra, peraltro, la
necessità che un tempestivo intervento del giudice possa contenere e
comunque il più possibile limitare, nel concorso dei presupposti di
legge, proprio il successivo rischio di un risarcimento che la più
vigile coscienza civile pare prospettarsi come ineludibile, sia pure
in termini e con modalità discrezionalmente vagliate dal
legislatore.
6. - Detta interpretazione pare, altresi, conforme alla stessa
evoluzione legislativa indotta dalle direttive europee in materia di
appalti pubblici di lavori, di servizi e di forniture; sul cui
fondamento la tradizionale dicotomia tra diritto soggettivo ed
interesse legittimo assume rilivo totalmente recessivo ai fini del
risarcimento del danno (cfr. in proposito Corte del Lussemburgo, sez.
V, 19 settembre 1996 in causa C. n. 236/1995 - Commissione CE contro
Governo della Grecia).
Opponendosi dunque l'art. 21 della legge 6 dicembre 1971, n. 1034
ad una siffatta interpretazione, si rende necessario sottoporre la
relativa questione alla Corte costituzionale per conseguirne una
pronuncia, che possa riaffermare o meno il valore di norma di
chiusura del ridetto art. 700 c.p.c. e con esso la generale idoneità
del codice di rito a suppletivamente apprestare sussidio anche a quei
processi che, come quello amministrativo, non prevedano, anche in
relazione alla remota origine legislativa e regolamentare delle
relative norme, alcuna adeguata disciplina in talune evenienze
processuali, come sembra ricorrere nel caso di specie e come è stato
recentemente deciso dalla stessa Corte costituzionale in materia di
opposizione di terzo.
7. - In via subordinata, e per la sola ipotesi che possa ritenersi
che il letterale tenore dell'art. 700 c.p.c. debba essere
circoscritto sia contenutisticamente sia teleologicamente alla sola
area dei diritti soggettivi, si prospetta con riferimento a
quest'ultimo una distinta questione di legittimità costituzionale,
avuto riguardo agli artt. 3, 24 e 113 della Costituzione, nella
parte in cui esso non accorda una medesima tutela urgente anche agli
interessi legittimi: e ciò sulla base delle identiche argomentazioni
più sopra svolte, rincarate dalla disuguaglianza che, quanto alla
possibile tutela cautelare, privilegerebbe i diritti soggettivi
rispetto agli interessi legittimi, pur a fronte di una loro
costituzionale parità di fronte alla legge.

P. Q. M.
Visto l'art. 23 della legge 11 marzo 1953, n. 87 il giudicante
rinvia dunque le sollevate questioni di legittimità alla Corte
costituzionale allo scopo di conoscere:
1) se l'art. 21 della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, nella parte
in cui esclude la tutela ante causam e la conseguente applicabilità
dell'art. 700 e degli artt. 669 e seguenti c.p.c. davanti al giudice
amministrativo, sia costituzionalmente legittimo alla luce degli
artt. 24 e 113 della Costituzione, avuto anche riguardo agli artt. 6
e 13 della Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti
dell'uomo e delle libertà fondamentali;
2) se lo stesso art. 700 c.p.c., laddove espressamente prevede
che la tutela cautelare ante causam sia accordabile, nel concorso dei
presupposti di legge, solo ai diritti soggettivi e non agli interessi
legittimi, sia legittimo alla luce degli artt. 3, 24 e 113 della
Costituzione;
Ordina alla segreteria della sez. III di notificare la presente
ordinanza alle parti in causa, nonchè al Presidente del Consiglio
dei Ministri e che sia comunicata ai Presidenti delle due Camere del
Parlamento.
Milano, addì 19 giugno 1998
Francesco Mariuzzo
98C1093