1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 38 del 7-9-2011
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 182 ORDINANZA (Atto di promovimento) 19 marzo 2011
Ordinanza del 19 marzo 2011 emessa dal Tribunale di Agrigento nel procedimento penale acarico di Zitouni Moncef . Straniero - Espulsione amministrativa - Rientro senza autorizzazione nel territorio dello Stato dello straniero espulso - Arresto obbligatorio - Violazione dei principi di ragionevolezza e di residualita' delle misure restrittive della liberta' personale. - Decreto legislativo 25 luglio 1998, n. 286, art. 13, comma 13-ter. - Costituzione, artt. 3 e 13. (011C0530) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.38 del 7-9-2011)

IL TRIBUNALE

Ha pronunziato la seguente ordinanza di non manifesta
infondatezza della questione di legittimità costituzionale dell'art.
13, comma 13-ter, d.lgs. del 25 luglio 1998 n.286, in relazione agli
articoli 3 e 13 Cost.
Premessa.
In data 19 marzo 2011, Zitouni Moncef nato il 4 marzo 1981,
veniva presentato in stato di arresto dinanzi al presente giudice ai
sensi dell'art. 558 c.p.p. per essere giudicato con il rito
direttissimo per il reato di cui all'art. 13, comma 13, d.lgs. n.
286/1998 perchè «dopo essersi allontanato volontariamente dal
territorio dello Stato in esecuzione dell'ordine di lasciare il
territorio dello stato emesso dal Questore di Padova in data 19
agosto 2010, in esecuzione del decreto di espulsione del Prefetto di
Padova notificatogli in pari data, in quanto cittadino
extracomunitario privo del permesso di soggiorno, faceva rientro nel
territorio nazionale senza aver ottenuto la speciale autorizzazione
del Ministero dell'interno».
Il G.M., ritenutane la rilevanza e la non manifesta infondatezza
ai sensi dell'art. 23, legge 11 maggio 1953 n. 87, sollevava
questione di legittimità costituzionale dell'art. 13, comma 13-ter,
d.lgs. cit. che prevede l'arresto obbligatorio dell'autore del reato
di cui all'art. 13, comma 13, d.lgs. cit.

Rilevanza della questione di costituzionalità.

Gli elementi portati all'attenzione del giudicante in sede di
convalida consentono di ritenere prima facie sussistente la
fattispecie contestata all'arrestato in quanto questi è stato
sorpreso mentre faceva ingresso nel territorio nazionale nonostante
il decreto di espulsione ritualmente notificatogli in data 19 agosto
2010. Risultano, inoltre, rispettati i termini di legge per la
presentazione dell'arrestato dinanzi al Tribunale.
La necessità di procedere alla convalida rende pregiudiziale la
risoluzione del dubbio di legittimità costituzionale dell'art. 13,
comma 13-ter, d.lgs.cit., nella parte in cui prevede l'arresto
obbligatorio dell'autore del fatto, prescindendo, dunque, dalla
gravità del fatto ovvero dalla pericolosità del soggetto desunta
dalla sua personalità o dalle circostanze del fatto.

Non manifesta infondatezza della questione.

1. La questione della legittimità costituzionale della
previsione che impone l'arresto dello straniero autore del reato p. e
p. dall'art.13, comma 13, d.lgs.cit. trova la sua ragione nelle
incongruenze che la disposizione processuale in questione introduce
nel complessivo sistema repressivo relativo all'immigrazione
clandestina e nei conseguenti profili di illegittimità
costituzionale che la misura dell'arresto obbligatorio innesta sotto
il profilo dell'irragionevolezza e della mancanza di necessità
dell'intervento dell'autorità di p.s.
2. In ossequio al dettato dell'art.13 Cost. secondo cui
l'intervento provvisorio dell'autorità di pubblica sicurezza con
misure restrittive della libertà personale può essere consentito
dalla legge solo in casi eccezionali di necessità ed urgenza, il
legislatore del codice di procedura penale- ha limitato il potere
della polizia giudiziaria dì disporre autonomamente l'arresto di
autori di reato in relazione alla gravità del reato e della
sussistenza- di speciali esigenze di. tutela della collettività
(cfr. art. 2, n.32 della legge delega n.16 febbraio 1987 n. 81). E
tali criteri, com'è noto, hanno trovato specificazione nella
previsione di ipotesi di arresto obbligatorio e facoltativo ad opera
della polizia giudiziaria collegate in via generale all'entità della
pena prevista per il reato per cui si procede ovvero, con
un'elencazione tassativa, all'ipotesi di reato contestata (artt. 380
e 381 c.p.p.).
Mentre nel caso dell'arresto facoltativo, si chiede all'autorità
di pubblica sicurezza e, quindi, al giudice della convalida, di
valutare elementi quali la gravità del reato e la pericolosità
dell'autore, nel caso dell'arresto obbligatorio, invece, tale
giudizio viene anticipato una volta per tutte dal legislatore in
relazione alla gravità del reato commesso per il quale si ritengono
presuntivamente presenti le ragioni eccezionali di tutela della
collettività che impongono la misura precautelare.
Il legislatore del Testo Unico sull'immigrazione ha, dunque,
incluso in quest'ultima categoria il reato di cui all'art.13, comma
13, d.lgs.cit. per il quale, è prevista l'applicazione della misura
dell'arresto obbligatorio in flagranza.
Come più volte sottolineato dalla Corte Costituzionale, è
competenza del legislatore, nell'ambito dell'ampia discrezionalità
di cui gode e per soddisfare le finalità di politica legislativa a
cui è chiamato a dare concretezza, individuare le ipotesi in cui è
necessario, per fare fronte a quelle eccezionali esigenze di
necessità ed urgenza, sottrarre ogni discrezionalità all'autorità
di pubblica sicurezza e prevedere obbligatoriamente l'arresto
dell'autore del reato.
Le disposizioni, però, devono risultare coerenti con gli stessi
fini che il legislatore legittimamente individua, giacchè qualora,
invece, rispetto a tali fini si rivelino radicalmente inadeguate o
inutili, ne deriverà necessariamente un vizio di ragionevolezza e,
soprattutto, la mancanza del presupposto della necessità richiesto
dall'art. i 3, comma terzo, Cost. perchè la legge consenta - in
questo caso imponga - l'adozione in via provvisoria provvedimenti
restrittivi della libertà personale ad opera della p. g.
Ora, nel caso di specie, tale coerenza non può non essere
giudicata alla luce del complessivo sistema amministrativo a cui la
sanzione penale accede e, in particolare, tenendo conto del fatto 1)
che la legge già in via amministrativa prevede una efficace reazione
dell'autorità rispetto all'ingresso e alla permanenza illegale dello
straniero nel territorio nazionale e 2) che i beni-interessi a cui in
questo modo - cioè in via amministrativa - sì offre protezione,
sono, evidentemente, i medesimi che si assumono messi in pericolo
dall'autore del reato di cui all'art.13, comma 13, d.lgs.cit. per cui
è prevista la misura dell'arresto obbligatorio.
Proprio dal confronto con il sistema amministrativo congegnato
nei casi di violazione della normativa sull'immigrazione emerge come
la misura precautelare dell'arresto obbligatorio sia sostanzialmente
inutile ovvero contraddittoria e controproducente rispetto alle
stesse finalità perseguite dal legislatore, comportando, di
conseguenza, una non necessaria restrizione della libertà personale.
E, infatti, gli artt.13 e 14 del t.u. sull'immigrazione prevedono
che lo straniero sprovvisto delle condizioni per permanere nel
territorio nazionale debba essere senz'altro espulso ovvero, se ciò
non è possibile, - perchè occorre procedere al soccorso dello
straniero, ad accertamenti supplementari in ordine alla sua identità
o nazionalità, ovvero all'acquisizione di documenti per il viaggio,
ovvero per l'indisponibilità di vettore o altro mezzo di trasporto
idoneo - che sia trattenuto per il tempo strettamente necessario
presso i Centri di Identificazione ed Espulsione per un tempo che
può raggiungere i 180 giorni.
Si vede, dunque, come il sistema amministrativo prevede in via
generale una regolamentazione che consente all'autorità di p.s. di
far fronte alle esigenze che si presentano in relazione alla presenza
dello straniero irregolare o clandestino nel territorio nazionale in
termini ben più efficaci rispetto alla risposta che può offrire il
sistema (pre)cautelare penale: mentre per via amministrativa si
introduce una procedura che conduce all'espulsione o immediata ovvero
conseguente agli accertamenti sull'identità e alla predisposizione
dei documenti, con la misura precautelare, invece, si impedisce
l'immediata espulsione dello straniero e, comunque, si ostacolano di
fatto le attività propedeutiche all'espulsione.
D'altra parte, va considerato che il legislatore, consapevole
della possibile sovrapposizione tra procedimenti amministrativi e
penali rispetto ad uno stesso soggetto e consapevole, altresì, della
maggiore efficacia della risposta amministrativa, mostra chiaramente
di dare priorità in via generale e per qualsiasi ipotesi di reato al
sistema amministrativo di espulsione (cfr. art. 13, commi 3 e 3-bis
d.lgs. cit.) e anzi di ritenere le esigenze di repressione penale del
tutto cessate una volta eseguita l'espulsione dello straniero (cfr.,
in particolare, la speciale causa di non punibilità prevista
dall'art.13, comma 3-quater, d.lgs. cit.). Si comprende, dunque, come
la coerenza del sistema venga meno nel momento in cui - sebbene sia
previsto un procedimento amministrativo che già consente il
trattenimento dello straniero irregolare o clandestino in vista della
sua immediata espulsione e sebbene tale procedimento e le finalità
ad esso sottese siano privilegiate rispetto al procedimento penale e
siano addirittura considerate in via generale in grado di assorbire
le esigenze della repressione penale - si imponga l'arresto
dell'autore di quelle violazioni che mettono in pericolo proprio i
medesimi beni-interessi perì quali è già predisposto in via
generale e preferenziale il procedimento amministrativo che una volta
portato a termine determina l'improcedibilità dell'azione penale.
In questi casi, la previsione dell'arresto obbligatorio si rivela
del tutto inadeguata in quanto interviene restringendo la libertà
personale di un soggetto che già in via amministrativa è soggetto o
all'espulsione immediata ovvero al trattenimento per un tempo che
può raggiungere i 180 giorni nei C.I.E. La previsione dell'arresto
obbligatorio si rivela, inoltre, irragionevole perchè contrasta con
la netta preferenza mostrata dal legislatore per l'immediata
applicazione dei provvedimenti amministrativi per soddisfare proprio
quelle medesime esigenze che sono sottese alle incriminazioni di cui
agli artt. 13 e 14 d.lgs. cit.
Nè una valida ragione della previsione dell'arresto obbligatorio
si può rintracciare nella eventualità che nei C.I.E. non siano
disponibili i posti per alloggiare Io straniero ovvero in quella che
si presentino ulteriori esigenze di tutela della collettività
diverse rispetto a quelle per le quali interviene il sistema
amministrativo di espulsione e trattenimento degli stranieri
irregolari e clandestini.
In effetti, prescindendo dalla legittimità di un impiego in
chiave meramente strumentale della misura precautelare e cautelare
rispetto alle esigenze amministrative, proprio il carattere del tutto
eventuale di tali circostanze - la mancanza di posti nei C.I.E., la
presenza di esigenze di tutela della collettività ulteriori rispetto
a quelle considerate dalla legislazione sull'immigrazione clandestina
e da essa adeguatamente soddisfatte - rendono evidente come la misura
dell'arresto obbligatorio non sia proporzionata e necessaria e che
tale misura restrittiva della libertà personale dovrebbe essere
limitata alle sole ipotesi concrete in cui tali esigenze
effettivamente si verifichino secondo i criteri direttivi di cui
all'art.381, comma quarto, c.p.p.
Ne consegue, dunque, l'irragionevolezza e la sproporzione di una
disposizione che prevede obbligatoriamente una misura precautelare
che ex ante - e salve eventuali esigenze riscontrabili a seguito di
una valutazione del caso concreto - si rivela non necessaria.
3. Conferma i dubbi di costituzionalità sopra rappresentati la
circostanza che la previsione dell'arresto facoltativo è prevista
dal legislatore in relazione a fattispecie di reato che già in
astratto presuppongono una concreta pericolosità del soggetto
rispetto all'integrità di beni-interessi penalmente rilevanti: in
particolare, per il reato di evasione, anche se commesso usando
violenza o minaccia verso le persone (art. 385, comma secondo, c.p.),
l'arresto è facoltativo sebbene in questo caso la valutazione di
pericolosità dell'arrestato sia, in qualche modo, insita nel fatto
che il soggetto si trovava già ristretto in stato di custodia
cautelare ovvero deve scontare una pena detentiva.
4. Per le considerazione sopra esposte deve, dunque, ritenersi
non manifestamente infondata la questione di legittimità
costituzionale dell'art. 13, comma 13-ter, d.lgs.n. 286/1998 in
relazione agli artt. 3 e 13 Cost.

P.Q.M.

Visto l'art. 23 legge 11 marzo 1953, n. 87, ritenutane la
rilevanza e la non manifesta infondatezza;
Solleva questione di legittimità costituzionale dell'art. 13,
comma 13-ter, d.lgs. n. 286/1998 per contrasto con gli artt. 3 e 13
della Costituzione;
Sospende il giudizio in corso e dispone la trasmissione degli
atti dello stesso alla Corte costituzionale,
Ordina che la presente ordinanza sia notificata a cura della
cancelleria al Presidente del Consiglio dei ministri e comunicata al
Presidente del Senato della Repubblica e al Presidente della Camera
dei deputati.
Agrigento, addì 19 marzo 2011

Il giudice: D'Andria