1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 53 del 24-12-2008
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 411 ORDINANZA (Atto di promovimento) 9 luglio 2008
Ordinanza del 9 luglio 2008 emessa dal Tribunale di Livorno nel procedimento penale a carico di Diouf Cor Reati e pene - Circostanze aggravanti comuni - Previsione di circostanza aggravante comune in caso di fatto commesso da soggetto che si trovi illegalmente sul territorio nazionale - Violazione del principio di uguaglianza - Contrasto con i principi della personalita' della responsabilita' penale e della finalita' rieducativa della pena. - Codice penale, art. 61, primo comma, n. 11-bis, aggiunto dall'art. 1, comma 1, lett. f), del decreto-legge 23 maggio 2008, n. 92. - Costituzione, artt. 3 e 27. (008C0975) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.53 del 24-12-2008)

IL TRIBUNALE
Ha emesso la seguente ordinanza di remissione degli atti alla
Corte costituzionale, per la valutazione della questione di
legittimità costituzionale dell'art. 61, comma 11-bis c.p.
Nel corso del processo per direttissima a carico di Diouf Cor,
tenutosi all'udienza del 3 luglio 2007 presso il Tribunale di
Livorno, è emerso che lo stesso risultava imputato, tra l'altro, del
reato punito dall'art. 14, comma 5-ter del d.lgs. n. 282/1998 per
essersi lo straniero trattenuto senza giustificato motivo nel
territorio dello stato in violazione dell'ordine di lasciare l'Italia
impartitogli dal Questore di Livorno in data 14 aprile 2007,
aggravato dall'aver commesso il fatto “trovandosi illegalmente
sul territorio nazionale” (cd. stato di clandestinita') ex art.
61 comma 11-bis c.p.
Il p.m. ha sollevato l'eccezione di incostituzionalità di
quest'ultima norma, eccezione a cui si è associato il difensore.
A parere di questo giudice la questione di legittimità
costituzionale dell'art. 61 comma 11-bis c.p. non appare
manifestamente infondata, per le ragioni che seguono.
In particolare, la previsione dell'aggravante di cui all'articolo
61, comma 11-bis c.p., introdotta dal decreto legge n. 92 del 23
maggio 2008, appare in contrasto con gli articoli 3 e 27 della
Costituzione.
Va premesso che oggetto della presente questione di legittimità
costituzionale è una norma contenuta in un decreto legge del quale
allo stato, pur se approvato al Senato nello stesso testo, si ignora
se verrà o meno convertito, con o senza modificazioni, ai sensi
dell'art. 77 Cost. Malgrado tale incertezza oggettiva questo Giudice
ritiene di dovere comunque sollevare la questione di legittimità
costituzionale e di non potere attendere l'eventuale stabilizzazione,
modifica o perdita, degli effetti giuridici del decreto legge,
proprio per evitare di emettere una pronuncia nel merito che possa
condurre alla formazione del giudicato in forza di una norma della
cui legittimità costituzionale si dubita.
La previsione di un'aggravante di tipo soggettivo in relazione a
uno stato particolare qual è l'illegalità in relazione alle norme
che regolano la presenza dei cittadini extracomunitari sul territorio
nazionale non rispetta il principio di eguaglianza e neppure i
principi di responsabilità personale - nel senso di responsabilità
per il fatto proprio colpevole - e di finalità rieducativa.
Sotto il primo profilo possono svolgersi le seguenti
considerazioni.
Va premesso, innanzitutto, che la norma fa riferimento alla
condizione di illegale presenza sul territorio dello Stato: è quindi
evidente che non va ristretta l'applicazione alla condizione
comunemente intesa di “clandestinita”, propria di coloro
che entrano illegalmente in Italia: l'aggravante deve essere
contestata anche agli imputati per i quali, per qualsiasi ragione
derivante dalle vicende dell'ingresso e del permesso di soggiorno, le
condizioni di regolare permanenza siano venute meno in un momento
successivo.
Ciò posto, la ratio della previsione starebbe nella maggiore
pericolosità che la situazione di illegalità comporta.
Una ratio che evidentemente recepisce la percepita, insita e
connaturale maggiore attitudine del clandestino a commettere reati e
la valutazione del fenomeno immigrazione come fattore di aumento
della criminalità.
È già evidente che tale percezione viene meno quando la persona
non sia clandestina nè inserita in stabili contesti criminali, ma
abbia visto mutare la sua posizione per le variabili dovute alla
disciplina in materia di immigrazione, avendo vissuto una precedente
condizione di rispetto delle regole e che non può affatto presumersi
come maggiormente incline a commettere reati.
Si opera, quindi, già con riguardo a costoro un'irragionevole
equiparazione, laddove le diverse situazioni andrebbero trattate in
modo differente.
La pericolosità di un soggetto non va rapportata a una condizione
soggettiva tout court , ma a eventuali circostanze (condizioni di
vita, modalità di sostentamento legate a contesti criminali e così
via) che, al contrario, sono oggettivamente vagliabili e per la
valutazione della cui sussistenza l'ordinamento già dispone di
parametri di valutazione e presupposti di applicazione.
La condizione di illegale presenza sul territorio nazionale non è
inerente alla condotta posta in essere, nè al fatto commesso: questi
restano identici qualunque sia l'autore; nè può essere valutata
alla stregua delle altre aggravanti di tipo soggettivo previste dalla
legge penale.
Tra queste, senza considerare i numeri 9 e 11 dell'articolo 61
(ragionevolmente attinenti alla violazione di una posizione dominante
o di protezione, ovvero a un rapporto di fiducia), vanno esaminate
l'aggravante di cui al numero 6 della medesima norma e la recidiva,
cui apparentemente può assimilarsi quella in parola. Si potrebbe
dire, infatti, che così come il legislatore ha previsto la maggiore
pericolosità - consistente nella valutazione della maggiore
attitudine a delinquere operata sull'esperienza - del
“latitante” e del recidivo, allo stesso modo ha operato
una scelta di politica criminale con riguardo allo straniero
irregolare o clandestino.
L'esperienza insegnerebbe che costui è maggiormente incline a
commettere reati e che tale sua disposizione deriva dalla precarietà
del suo stato, dai contesti criminali e antisociali con cui
necessariamente viene a contatto, dalla necessità di procacciarsi il
sostentamento con ogni mezzo legittimo o illegittimo, dall'essersi
posto volontariamente in una condizione di violazione delle regole.
Ma va, invece, operata un'opportuna distinzione: il recidivo, chi
si sottrae all'ordine di cattura o di carcerazione, chi ha violato
una misura di prevenzione è pericoloso perchè un giudice ha già
operato delle valutazioni in ordine al comportamento delittuoso o
alla pericolosità sociale: si tratta di persone che hanno già
commesso reati o hanno posto in essere comportamenti criminosi e/o
pericolosi, che volontariamente si sottraggono all'azione punitiva o
preventiva, che hanno in qualche modo mostrato una pervicace
ribellione al potere coercitivo dello Stato.
Non sussistono analoghi presupposti per lo straniero irregolare.
La clandestinità o l'irregolarità non sono, di per sè,
penalmente rilevanti: lo diventano soltanto dopo la mancata
ottemperanza all'ordine di espulsione: è, quindi, irragionevole che
il medesimo trattamento - il potenziale aumento della pena - sia
riservato a chi è valutato con una prognosi ex ante pericoloso in
virtù di circostanze concrete e a chi è considerato pericoloso per
una semplice qualità soggettiva disancorata da parametri certi. E
una cosa è la violazione della legge penale, di un ordine emesso
dall'autorità giudiziaria, di un ordine di allontanamento, altra
cosa è la violazione - che può anche essere legata a un'emergenza o
a difficoltà burocratiche e che troppo spesso è dettata dalla
miseria o dalla guerra nel Paese di provenienza di regole
amministrative quali sono quelle inerenti la disciplina
dell'immigrazione.
Si potrebbe obiettare che esiste una previsione normativa che allo
stesso modo prende in considerazione qualità o circostanze parimenti
slegate dal fatto e strettamente connesse alla mera condizione
dell'imputato, senza che mai ne sia stata dichiarata
l'incostituzionalità. Si tratta delle «circostanze» di cui il
giudice «deve tener conto, altresì,» nell'esercizio del potere
discrezionale relativo alla determinazione della misura della pena:
ovvero la capacità a delinquere desunta, in particolare, dal
carattere del reo, dalla vita e dalla condotta antecedenti e dalle
condizioni di vita individuale, familiare e sociale. I parametri di
valutazione offerti al giudice dall'articolo 133, comma due, c.p.
possono condurre a una maggiore esigenza di punizione attraverso
l'esame di situazioni e condizioni meramente qualitative, del tutto
assimilabili allo stato considerato dal nuovo comma 11-bis
dell'articolo 61 c.p.: dunque non vi sarebbe alcuna violazione
dell'articolo 3 della Costituzione. Tuttavia va distinto il piano di
operatività delle due norme. Una cosa è una circostanza aggravante,
che se applicata impone negli ambiti quantitativi previsti un aumento
di pena, secondo il giudizio di bilanciamento di cui all'art. 69
c.p.; altra cosa è la valutazione di fatti e condizioni di cui il
giudice deve tener conto nella commisurazione della pena al fatto
commesso, tra cui la capacità a delinquere. Tanto è vero che gli
stati e le qualità elencati dall'articolo 133 c.p. non sono
considerate circostanze in senso tecnico e, dunque, non sono soggette
al cd. bilanciamento in senso tecnico.
Considerare l'irregolarità sul territorio nazionale quale indice
di maggiore gravità contrasta da un lato con il principio della
responsabilità personale e dall'altro con la finalità rieducativa
della pena.
La previa, aprioristica attribuzione di un maggior disvalore al
fatto posto in essere dallo straniero irregolare rischia di far
scivolare dalla colpevolezza al delitto d'autore. Recependo il
diffuso allarme sociale che lega l'immigrazione alla percezione di un
preteso aumento dei fenomeni criminali, si qualifica il fatto per
essere più grave solo perchè commesso da un tipo d'autore (il
clandestino, lo straniero) e non perchè in virtù di una ragionevole
e razionale valutazione, come invece è per le circostanze già
analizzate sopra, si valorizza il senso di una manifesta ribellione
al potere coercitivo già esercitato nei confronti del soggetto.
In altre parole, il fatto sarebbe più grave perchè l'autore
appartiene a una certa categoria di persone.
Laddove, infine, l'aggravante venisse applicata comportando
l'aumento della pena, quale fine rieducativo potrebbe raggiungere non
è agevole chiarire.
La percezione dello straniero irregolare che vedesse la pena
aumentata per la sua condizione non sarebbe di uno strumento che gli
offra una maggiore opportunità di reinserimento, di partecipazione
alla vita sociale nel rispetto delle regole, ma soltanto di una
maggiore punizione. L'ottica è, in altre parole, meramente
retributiva e soddisfa, più che il finalismo rieducativo percepito
dal Costituente, il - purtroppo - diffuso sentimento per cui è
socialmente più grave il delitto commesso da chi appartiene a una
comunità diversa dalla nostra. Non si tratta di un fondamento
criminologico, ma della mera ricezione del sentire comune.
Nè, ai fini della esclusione della rilevanza della questione che
si intende sollevare, potrebbe assumere valenza l'eventuale giudizio
di bilanciamento, ai sensi dell'art. 69 c.p., da operare all'esito
(della possibile affermazione di responsabilità e) dell'eventuale
concessione di attenuanti (in particolare, quelle ex art. 62-bis
c.p.).
È evidente, infatti, che proprio per compiere correttamente tale
eventuale giudizio occorre valutare, da un lato, le attenuanti,
dall'altro, le aggravanti ritenute esistenti, sicchè la presenza di
una o più aggravanti inciderebbe proprio sull'esito del giudizio e
sull'entità della pena da applicare.

P. Q. M.
Ritenuta fondata e non manifestamente irrilevante la presente
eccezione di incostituzionalità dell'art. 61 comma 11-bis c.p.
sollevata dal p.m. nel corso del giudizio sopra menzionato, questo
giudice rimette gli atti all'ecc.ma Corte costituzionale affinchè
valuti la legittimità costituzionale della norma sopra citata in
relazione alle motivazioni esposte nella presente ordinanza.
Livorno, addì 9 luglio 2008
Il giudice: Nardi