1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 40 del 2-10-1996
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 967 ORDINANZA (Atto di promovimento) 3 maggio 1996
N. 967 Ordinanza emessa il 3 maggio 1996 dal giudice per le indagini preliminari presso il tribunale di Piacenza nel procedimento penale a carico di Capra Oscar ed altri Reati contro la pubblica amministrazione - Abuso d'ufficio - Fatto commesso al fine di procurare a se o ad altri un ingiusto vantaggio patrimoniale - Asserita indeterminatezza della fattispecie incriminatrice, non superabile per effetto del previsto dolo specifico, per difetto di elementi oggettivamente verificabili - Conseguente possibilita' di inizio del procedimento penale senza previo accertamento della notitia criminis - Ipotizzata indebita ingerenza nella sfera della discrezionalita' della p.a. - Lesione del principio di legalita' e di quello del buon andamento della p.a. (C.P., art. 323, secondo comma). (Cost., art. 25, secondo comma, e 97, primo comma). (096C1386) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.40 del 2-10-1996)

IL GIUDICE PER LE INDAGINI PRELIMINARI
Ha emesso la seguente ordinanza nel procedimento n. 1135/1993
g.i.p. e n. 485/1993 p.m. a carico di Capra Oscar, Moscheri Luigi,
Alberici Pietro, Ceresa Lucia, Paonessa Gregorio, Bolzani Paolo e
Trioli Gianni.
Il p.m. chiedeva il rinvio a giudizio degli imputati specificati in
epigrafe per i reati di cui agli artt. 479 e 482 c.p., 110 e 640 cpv.
n. 1 c.p., 110 e 323, secondo comma, c.p.
Il g.u.p. fissava l'udienza preliminare.
Ciò premesso, questo giudice, ripropone anche nel presente
procedimento (tenuto conto dei principi fissati dal combinato
disposto dagli artt. 23 della legge 11 marzo 1953 n. 87 e 159 del
c.p.) la questione (già sollevata d'ufficio nel procedimento penale
n. 255/1995 g.i.p. e n. 625/1994 p.m. in data 16 aprile 1996) di
legittimità costituzionale dell'art. 323, secondo comma, del c.p.
perchè in contrasto con gli artt. 25, secondo comma, e 97, primo
comma, della Costituzione.
Esaminando innanzitutto il primo profilo, l'art. 323, secondo
comma, c.p. (ma un discorso analogo può farsi per l'art. 323, primo
comma, c.p. che prevede, secondo l'orientamento giurisprudenziale
prevalente, una autonoma ipotesi di reato) non pare rispettare uno
degli aspetti del principio di legalità sancito dall'art. 25,
secondo comma, della Costituzione e cioè quello della tassatività e
sufficiente determinatezza della fattispecie incriminatrice; si
tratta di un aspetto che, come è noto, tende a salvaguardare i
cittadini contro eventuali abusi del potere giudiziario, a
restringere i poteri di interpretazione del giudice.
Non si intende certo mettere in discussione che nella redazione
delle fattispecie incriminatrici il legislatore possa fare
riferimento ad elementi normativi e non solo descrittivi. Si vuole
invece evidenziare che l'art. 323 c.p. incentra la condotta
esclusivamente sull'abuso d'ufficio rinviando all'elemento soggettivo
(dolo specifico) la rilevanza penale del fatto.
Senonchè, come autorevole dottrina ha osservato, l'abuso è una
figura che non possiede, di per se stessa, connotati oggettivamente
verificabili, essendo il risultato di un giudizio che si esprime su
un comportamento spesso solo in ragione del fine che lo ha ispirato;
si è osservato che si tratta di un concetto abbastanza generico, di
una locuzione indeterminata, di un termine neutro, incolore.
La norma, allora, si presta a facili manipolazioni, e ad essere
applicata a qualsiasi forma di vizio-irregolarità di tipo
amministrativo (che possono essere legati alle ragioni più varie e
differenti dalla commissione di un reato); ne conseguono,
inevitabilmente, incertezze interpretative, indeterminatezza
applicativa.
Impostando correttamente il discorso in relazione all'attività del
giudice fin dall'inizio del procedimento (perchè sarebbe certamente
riduttivo prospettarsi la questione guardando all'epilogo del
processo) ha ancora osservato autorevole dottrina che il giudice
penale può dire di trovarsi dinanzi ad una notitia criminis
allorchè è posto alla sua attenzione un fatto che, ad una sommaria
valutazione, corrisponda nella sua materialità ad una ipotesi di
reato.
Orbene, in relazione all'art. 323 c.p., il carattere neutro della
condotta rende poco agevole la sussunzione nell'ambito della norma
dei comportamenti più vari che possono essere sottoposti al vaglio
del giudice.
Ne consegue il fondato rischio che, in concreto, l'inizio del
procedimento possa precedere l'accertamento di una notitia criminis
ed essere diretto, spesso in presenza di una mera ipotesi, a
verificare se nella situazione in esame ci sia effettivamente una
tale notitia.
Va poi evidenziato che, come emerge dai lavori preparatori il
legislatore del 1990 si era espressamente posto l'obiettivo di meglio
tipicizzare i comportamenti lesivi dei beni da tutelare nella p.a.;
senonchè in tema di abuso, gli stessi lavori rendono chiaro che la
formulazione attuale dell'art. 323 c.p. fu dettata anche e
soprattutto da motivazioni non tecniche (incentrando la condotta solo
sull'abuso e non inserendo un evento di tipo naturalistico si
anticipava la soglia di punibilità "per evitare rimproveri di
eccessiva indulgenza").
L'insufficiente determinatezza dell'art. 323 c.p. appare più grave
se si considera che la norma viene ad assumere un ruolo cardine e
centrale nel sistema penale della p.a.: essa non ha più la funzione
sussidiaria dell'originario abuso innominato; ha inglobato (e si è
parlato di fattispecie "onnivora") il peculato per distrazione,
l'interesse privato in atti d'ufficio, l'abuso innominato; e tutto
ciò con la previsione di pene certamente non lievi.
Ad avviso di questo giudice, inoltre, non si può ritenere che
l'art. 323 c.p. sia sufficientemente determinato per la presenza del
dolo specifico; si tratta, come è noto, di uno degli argomenti
centrali con il quale nella ormai datata sentenza n. 7/1965 la Corte
costituzionale dichiarò non fondata la questione sollevata in
relazione alla vecchia fattispecie di abuso inominato. Senonchè,
come pure è stato sostenuto in dottrina, la fattispecie non
acquisisce maggiore tassatività attraverso il mero dolo specifico;
in proposito non va trascurato che nella interpretazione
giurisprudenziale (anche se in verità nelle pronunce più recenti la
suprema Corte ha posto un freno a tale orientamento), la prova del
dolo specifico viene tratta spesso dalla mera illegittimità
dell'atto e del comportamento: l'elemento soggettivo diviene un mero
corollario di quello oggettivo.
Passando all'esame del secondo profilo di incostituzionalità
denunciato, va ribadito che sarebbe riduttivo prospettarsi la
questione guardanto solo al risultato finale del procedimento
(l'applicazione "discrezionale" della norma di abuso ai fini di una
eventuale condanna): nella realtà giudiziale, anzi, pare prevalgano
decisioni in senso assolutorio.
Occorre invece considerare quella che una autorevole dottrina ha
definito una invadenza giudiziale "primaria", che si esprime, di per
sè, attraverso la sola attivazione dei meccanismi processuali.
In questo senso l'art. 323 c.p., con la sua insufficiente
determinatezza costituisce una facile chiave di accesso a
disposizione del giudice penale per penetrare nel territorio della
p.a. ed instaurare un processo penale: e già soltanto questo, si è
giustamente osservato, è fonte di immediato discredito per i
pubblici amministratori e di riflesso per la p.a.
L'art. 323 c.p. costituisce allora "una spada di Damocle" che grava
sulla testa anche dell'amministratore più onesto.
Tutto ciò compromette seriamente "il buon andamento della p.a."
voluto dall'art. 97 della Costituzione: da un lato perchè consente
con facilità incursioni giudiziali in una normativamente riservata
sfera di valutazione discrezionale della p.a.; dall'altro perchè
genera un clima non favorevole alla serenità della attività
amministrativa ed una situazione quindi, come pure si è detto in
dottrina, che può stimolare l'immobilismo, favorire mancanza di
iniziativa, seminare preoccupazioni anche fra gli amministratori più
onesti.
Tutto ciò compromette seriamente, si ripete, lo svolgimento di una
azione amministrativa in modo efficiente, appropriato, adeguato,
spedito.
Paradossalmente l'art. 323 c.p. pare minare proprio quel bene che
costituisce l'oggetto specifico della tutela penale.
La questione, che si solleva di ufficio, oltre che non
manifestamente infondata, è poi, di tutta evidenza rilevante per la
decisione, attesa la concreta incidenza sul corso del processo.

P. Q. M.
Visto l'art. 23 della legge 11 marzo 1953, n. 87, dichiara
rilevante nel presente procedimento e non manifestamente infondata,
in relazione agli artt. 25, secondo comma, e 97, primo comma, della
Costituzione, la questione di legittimità costituzionale dell'art.
323, secondo comma, del c.p.;
Sospende il presente procedimento;
Dispone la trasmissione degli atti alla Corte costituzionale;
Dispone che la presente ordinanza sia notificata, a cura della
cancelleria al Presidente del Consiglio dei Ministri e comunicata al
Presidente del Senato della Repubblica ed al Presidente della Camera
dei deputati.
Piacenza, addì 3 maggio 1996
Il giudice per le indagini preliminari: Picciau
96C1386