1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 44 del 22-10-2014
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 178 ORDINANZA (Atto di promovimento) 9 aprile 2014
Ordinanza del 9 aprile 2014 emessa dal Tribunale di Trapani sul giudizio relativo a Soc. Cogeta S.r.l.. Misure di prevenzione - Codice delle leggi antimafia - Tutela dei terzi e rapporti con le procedure concorsuali - Disciplina - Denunciato recepimento quasi integrale della disciplina prevista dalla legge fallimentare per i rapporti in corso al momento del fallimento e per la formazione dello stato passivo - Ingiustificata equiparazione di situazioni del tutto diverse - Lesione dell'iniziativa economica privata a fronte della lamentata ingiustificata dissipazione di floride attivita' industriali sequestrate. - Decreto legislativo 6 settembre 2011, n. 159, I libro, titolo IV, Capi I e II. - Costituzione, artt. 3 e 41. In subordine: Misure di prevenzione - Codice delle leggi antimafia - Tutela dei terzi e rapporti con le procedure concorsuali - Diritti dei terzi - Disciplina - Denunciata riduzione "dell'ambito di tutela ai soli creditori che risultano da atti aventi data certa anteriore al sequestro, cosi' escludendo i crediti dimostrabili con criteri meno rigidi di quelli previsti dall'art. 2704 cod. civ., ma comunque idonei a fornire adeguata certezza della sussistenza del credito e della sua anteriorita' al sequestro" - Lesione dell'iniziativa economica privata e del diritto di difesa a fronte dell'ingiustificata incidenza sull'attivita' delle imprese costretta "in adempimenti incompatibili con il suo ordinario svolgimento" e per i previsti "percorsi probatori aggravati" ai fini dell'accertamento dei diritti di credito. - Decreto legislativo 6 settembre 2011, n. 159, art. 52, comma 1. - Costituzione, artt. 3, 24 e 41. (14C00268) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.44 del 22-10-2014)

TRIBUNALE DI TRAPANI
Sezione Penale e Misure di Prevenzione


Ordinanza

Il Tribunale di Trapani, composto dai signori magistrati:
dott. Piero Grillo, Presidente rel.;
dott. Franco Messina, Giudice;
dott. Chiara Badalucco, Giudice;
letta la proposta avanzata in data 30 dicembre 2011 dal Questore
di Trapani nei confronti di T. V., per l'applicazione di misura di
prevenzione personale nonchè per il sequestro e la successiva
confisca ai sensi del decreto legislativo n. 159 del 2011 di diversi
beni e fra questi:

Società

Pertinenti complessi aziendali (beni mobili, immobili e mobili
registrati), organi e quote sociali (a prescindere dalla loro formale
titolarita') nonchè conti correnti e rapporti bancari/postali di
qualsiasi natura:

A. CO.GE.TA S.r.l.

Partita I.V.A. 01473330817, codice fiscale 01473330817, n. REA
(C.C.I.A.A.) TP-85569.
Attività Costruzione di Edifici Residenziali e non Residenziali.
Prov. Sede TP Comune sede Trapani, indirizzo sede via dell'Olmo
n. 26.
Altre sedi: il 14 giugno 2010 ed il 18 maggio 2012 ha aperto,
rispettivamente, un'unità locale n. 1 in Erice c.da San Cusumano
strada 490 snc (deposito) ed un'unità locale n. 2 in Custonaci (TP),
via Delle Rose snc, esercente l'attività di affittacamere.
Visto il verbale di verifica dei crediti della società sopra
indicata nel procedimento di prevenzione a carico di T.V.
Viste le opposizioni proposte dai creditori non ammessi:
Impresa Cassara n. 1 S.r.l.
via Valle Nuccio n. 27
91011 Alcamo (TP)
impresacassara@egn.legalmail.it
Condominio del Ferro, c/o Aspi, via Firenze n. 62
91016 Erice Casa Santa, tel/fax 0923/361664
Società Consortile
Terravecchia a r.l.
via G. Garofalo Poeta n. 17
91014 Castellammare del Golfo (TP) terravecchiasrl@legalmail.it
Tarantolo Germana Avvocato, via dell'Olmo n. 26
91100 Trapani (TP), Avv. Franesca Sanacori
francesca.sanacori@avvocatitrapani.legalmail.it
Tarantolo Manuela, via A. Manzoni n. 67
91016 Casa Santa Erice (TP), Avv. Francesca Sanacori
francesca.sanacori@avvocatitrapani.legalmail.it
Ing. Sortino Ferdinando
via Avellino n. 15
91016 Erice Casa Santa (TP)
N.S.C. S.R.L.
via Londra n. 24
43123 Parma (PR) Avv. M.G. Riani
studio legale@pecavvocatoriani.it
Pellegrino Francesco
c.da Timpe Bianche
91010 S. Vito Lo Capo (TP) tel/fax 0923/975178
Avv. Marco Siragusa marco.siragusa@avvocatotrapani.legalmail.it
Pellegrino Group S.r.l.
c.da Timpe Bianche
91010 San Vito Lo Capo (TP) tel/fax 0923/975178
Avv. Marco Siragusa marco.siragusa@avvocatotrapani.legalmail.it
CO.MA.CA. S.r.l.
via Viale n. 41
91019 Valderice (TP) Avv. Ivana Spina
ivana.spina@avvocatitrapani.legalmail.it
CO.SI. S.c. a r.l.
via Duca D'Aosta n. 7
Fraz. Fulgatore
91100 Trapani (TP) Avv. Ivana Spina
ivana.spina@avvocatitrapani.legalmail.it
Riccobono Gaetano
via Alba n. 34
91016 Casa Santa Erice (TP), Avv. Antonino Santoro
antonino.santoro@avvocatitrapani.legalmail.it
Banca Intesa San Paolo S.p.a., Sede legale Piazza San Carlo n.
156
10121 Torino Avv. Lino Terranova
linoterranova@libero.it
Banca Monte Paschi di Siena S.p.a.
Sede legale Piazza Salimbeni n. 3, 53100 Siena
Monte dei Paschi di Siena, via Roma n. 64
91025 Marsala (TP) Avv. Carlo Varvaro
carlo.varvaro@legalmail.it
Cogeco S.c. a r.l.
via 35, 10
91100 Trapani (TP)
Ing. Ferdinando Sortino, via Avellino n. 15
91016 Casa Santa Erice TP ing.fsortino@gmail.com
Cancascì Petroli S.r.l., c.da Pagliarazzi S.P. 77
90036 Misilmeri (PA)
Avv. Valerio Scimemi
vscimemi@pec.studiolegalescimemi.it
Letta la memoria con cui si è costituito l'Amministrazione
Giudiziario, Avv. Gaetano Cappellano Seminara, assistito dall'Avv.
Pietro Bruno.
Sentite le parti in Camera di consiglio

Osserva

La Banca Monte dei Paschi di Siena S.p.a. (codice fiscale n.
00884060526) ha depositato in cancelleria atto di opposizione in data
24 dicembre 2013, a fronte del provvedimento del G.D. che ha
rigettato l'istanza di ammissione dei crediti «trattandosi di credito
sorto poco dopo le vicende giudiziarie del 2005, non fornisce
adeguata prova di buona fede; anzi il mantenimento di rapporti con il
gruppo, con fideiussione di T. V., ma con voci diverse, sta a
dimostrare l'acquiescenza ad un rapporto con socio occulto».
La banca afferma che dalla documentazione prodotta si può
evincere la prova che il titolo sia munito di data certa anteriore al
sequestro, e che non vi sia alcun collegamento del proprio diritto
con l'attività illecita del proposto: su questo fonda la sussisteva
della «buona fede».
Il credito vantato di € 934.451,11 (rate scadute - interessi di
mora maturati - capitale a scadere) costituisce il residuo montante
del mutuo erogato per la costruzione dell'attuale Residence delle
Cave sottoposto a sequestro in capo alla Cogeta S.r.l.
La Banca Intesa Sanpaolo S.p.a. ha proposto opposizione,
depositata in cancelleria il 27 dicembre 2013, avverso il
provvedimento di rigetto dell'originaria istanza perchè «trattandosi
di creditore storico risalente al 1988, e che quindi vive
direttamente le vicende giudiziarie del 94/95 e del 2005 non fornisce
adeguata prova della buona fede; anzi il mantenimento di rapporti con
il gruppo, con fideiussione di T. V., ma con soci diversi, sta a
dimostrare l'acquiscenza ad un rapporto con socio occulto».
Osservazioni:
L'opponente lamenta che i fatti contestati al Tarantolo siano
frutto di attività investigativa di cui la banca non può essere a
conoscenza. Richiede dunque ammettersi il credito riconducibile alle
posizioni della Cogeta.
La signora Manuela Tarantolo, ha proposto opposizione, depositata
in cancelleria il 24 dicembre 2013, avverso il provvedimento di
rigetto dell'originaria istanza adottato con la seguente motivazione
in assenza del requisito della convenzione che si assume essere
sottostante (preliminare di vendita lotto n. 16 piano terra del
realizzando complesso edilizio sito nel Comune di San Vito Lo Capo
«Lottizzazione via Mulino») e per la mancanza di prova della buona
fede, specie in considerazione del fatto che l'assegno è stato
emesso con disponibilità provenienti da conto sequestrato.
Il sig. Sortino Ferdinando (codice fiscale SRTFDN55A27G273B) ha
proposto opposizione, depositata in cancelleria il 3 gennaio 2014,
avverso il provvedimento di rigetto dell'istanza così motivato «per
assenza del requisito di buona fede, stante la qualità di prestanome
del proposto, peraltro l'importanza delle prestazioni sta a
significare un accordo interno per la remunerazione delle
prestazioni; infine non è stato sottoscritto disciplinare d'incarico
o contratto che determini compensi».
Lo stesso Sortino, che è stato l' amministratore unico della
Cogeta, ha proposto altre due opposizioni, depositate in cancelleria
il 3 gennaio 2014, avverso il provvedimento di rigetto di altre due
istanze «per assenza del requisito di buona fede, stante la qualità
di prestanome del proposto indicata in sequestra».
Una serie di opponenti che possono essere raggruppati, quasi
tutti, nella categoria dei fornitori, ossia la società Cancascì
Petroli S.r.l., Il Sig. Sortino Ferdinando, La società Comaca
S.r.l., Il Condominio «Del Ferro», La società CO.SI. Società
Consortile a Responsabilità Limitata, Pellegrino Francesco, L'Avv.
Germana Tarantolo, Ia società Imedil S.r.l., l'Impresa Cassarà
S.r.l., La società Nord Strade e Costruzioni S.r.l., La *Pellegrino
Group S.r.l., Il sig. Riccobono Gaetano, della «Società Consortile
Castiglione a r.l. e La Società Consortile Terravecchia S.r.l. hanno
proposto tempestiva opposizione avverso il provvedimento di rigetto
dell'istanza di accertamento del credito così motivato: «si rigetta
in quanto sfornito di data certa».
L'A.G. così argomenta la richiesta di rigetto dell'opposizione:
nessuna prova ha fornito l'opponente nel rispetto dell'art.
2704 del Codice civile e, pur ritenendo davvero arduo provvedere a
detto incombente a posteriori, nemmeno l'art. 2710 del Codice civile
può essere d'ausilio in quanto, per espresso rinvio di Legge alla
normativa fallimentare specie nella fase di accertamento del passivo,
la S.C con la Sentenza n. 20 febbraio 2013, n. 4213, ha affermato che
«Nei confronti del creditore che proponga istanza di ammissione al
passivo del fallimento, in ragione di un suo preteso credito, il
curatore è terzo e non parte, circostanza da cui discende
l'applicabilità dei limiti probatori indicati dall'art. 2704 c.c. La
mancanza di data certa nelle scritture prodotte si configura come
fatto impeditivo all'accoglimento della domanda oggetto di eccezione
in senso lato, in quanto tale rilevabile anche di ufficio dal
giudice.»
Nè le richieste prove testimoniali possono supplire alla carenza
del requisito della data certa richiesto dall'art. 2704 del Codice
civile e pertanto ci si oppone alla loro ammissione.
Per dovere d'Ufficio si informa il Tribunale che dalle scritture
contabili della Cogeta S.r.l. emerge un debito del medesimo importo
oggi vantato dall'istante.
Diversi fornitori chiedono di provare il credito con documenti o
prove testimoniali, con le scritture contabili proprie e dell'impresa
sequestrata.
Il creditore Pellegrino Francesco e la Pellegrino Group S.r.l.,
in via subordinata, eccepiscono l'incostituzionalità della
disciplina di cui agli artt. 52 e ss del decreto legislativo n. 159
del 2011, per violazione delle disposizioni di cui agli artt. 3, 24 e
41 della Costituzione.
Nella presente ordinanza il collegio, prima di esaminare la
questione proposta, ritiene opportuno riepilogare, nei momenti
essenziali i tratti del nuovo procedimento introdotto dal decreto
legislativo n. 159 del 2011.
Nel far ciò il collegio porrà, d'ufficio, una questione di
costituzionalità non rappresentata dalla difesa.
Esaminerà, quindi, l'eccezione proposta dai creditori.
Il procedimento di prevenzione a carico di T. V. è stato
iniziato dopo il 13 ottobre 2011.
Pertanto, a norma dell'art. 117 del decreto legislativo n. 159
del 2011, le ragioni dei creditori vanno tutelate con lo speciale
procedimento previsto dagli artt. 52 e ss. del decreto legislativo n.
159 del 2011.
Il presente procedimento riguarda le opposizioni proposte da
alcuni dei creditori non ammessi al passivo all'udienza di verifica
del 22 novembre 2013, riguardanti le posizioni dei creditori della
società Elimi S.r.l., oggetto di sequestro per tutte le quote e
per l'intero patrimonio aziendale.
In particolare, la questione di costituzionalità viene sollevata
per la posizione dei fornitori, non ammessi al passivo non essendo
riusciti a documentare il loro credito con documenti forniti di data
certa.
Vigente il regime della legge n. 575 del 1965, era ius receptum
il principio secondo cui «la tutela accordata dalla legge per i terzi
di buona fede aventi un diritto reale sulla cosa oggetto di confisca
in materia di misure di prevenzione» non si estendeva alle
obbligazioni, ma solamente ai creditori ipotecari.
Nella prassi venivano anche tutelati i diritti dei creditori
aziendali di buona fede, sul presupposto che l'azienda sequestrata o
confiscata costituisce una universalità che viene appresa con i suoi
rapporti positivi e negativi, inscindibilmente legati (1)
Al di fuori da queste ipotesi, i creditori dell'indiziato mafioso
si vedevano, di colpo, privati della garanzia patrimoniale sul
patrimonio del debitore (art. 2740 del Codice civile).
Diverse voci si erano levate contro una impostazione così
drastica.
Il decreto legislativo n. 159 del 2011 la ha sovvertita
concedendo ai terzi una tutela avanzata e affidando la trattazione
del procedimento di verifica al giudice della prevenzione.
Il sistema adottato è consistito nel recepimento - quasi
integrale, quasi una operazione di copia ed incolla - della
disciplina prevista dalla legge fallimentare per i rapporti in corso
al momento del fallimento e per la formazione dello stato passivo.
Nel far ciò non si è tenuto conto delle peculiarità dei due
procedimenti:
Il fallimento nasce dall'insolvenza;
Nel sequestro, spesse volte, sono in sequestro imprese vitali
che debbono proseguire la loro attività ed incontrano, nel
procedimento, seri ostacoli per la continuazione.
Il sistema ibrido adottato contiene diverse discrasie e storture
ed in alcuni casi mal si presta alla corretta gestione delle aziende
in sequestro.
Nel precedente regime era controversa la natura della confisca:
taluni ritenevano che i beni fossero acquisiti al patrimonio della
Stato a titolo originario altri a titolo derivativo. Il principio
generale posto adesso dall'art. 45 è quello dell'acquisizione dei
beni confiscati al patrimonio dello Stato «liberi da oneri e pesi».
Il prezzo pagato alla libertà da pesi ed oneri è la
«purgazione» del patrimonio con il procedimento volto a garantire la
tutela dei diritti dei terzi.
Principio fondamentale del nuovo regime è costituito da un
momento di cesura fra periodo precedente al sequestro e quello
successivo.
La cesura è chiaramente desumibile dal sistema costruito dal
legislatore (2) , in base al quale i crediti di buona fede, con data
certa anteriore alla esecuzione del sequestro, vanno accertati con lo
speciale procedimento di verifica previsto dagli artt. 57, 58 e 59
sul quale ritorneremo.
E qui, bisogna anticipare che il soddisfacimento di questi
creditori è posticipato dal legislatore ad un momento successivo: la
predisposizione di uno stato passivo, la liquidazione di parte del
patrimonio e il riparto delle somme ricavate fra i creditori, secondo
lo schema tipico del diritto fallimentare.
Poichè la verifica dei crediti può essere posticipata fino ad
un anno dopo la definitività della confisca, è evidente che il
pagamento dei creditori precedenti al sequestro avverrà a notevole
distanza di tempo dalla apertura della procedura.
Rileva, in primo luogo, il collegio che l'impresa sequestrata è
una realtà pulsante e produttiva, non una impresa decotta.
La irragionevole chiusura dei rapporti con i fornitori e con le
banche, con il rinvio dell'adempimento delle obbligazioni a data
lontana nel tempo, pregiudica irrimediabilmente il rapporto con
questa essenziale categoria di partner, determinando una crisi
immediata dell'impresa sequestrata.
Si tratta di una constatazione di tutti gli operatori, ribadita
come un ritornello in tutti i convegni dalla data di entrata in
vigore del decreto legislativo n. 159 del 2011.
Fra le tante prese di posizione merita di essere citata quella di
Luigi Donato, Anna Saporito e Alessandro Scognamiglio in Aziende
sequestrate alla criminalità organizzata: le relazioni con il
sistema bancario pubblicato in Questioni di Economia e Finanza da
Banca d'Italia al n. 202, in cui il fenomeno è stigmatizzato con la
chiarezza dell'operatore del settore:
«Si pone infine l'accento su talune criticità nella
regolamentazione dell'amministrazione dei beni che sembrano minare
alla radice la possibilità di gestioni improntate a canoni di
economicità. Il riferimento è a quelle contraddizioni insite
nell'impianto normativo che, se per un verso individua quale scopo
esplicito dell'amministrazione giudiziaria quello di favorire la
redditività e incrementare il valore economico dei beni sequestrati,
per altro verso, come accennato, innesta nel processo di prevenzione
istituti, finalizzati alla tutela della par condicio creditorum,
rispondenti a una logica di tipo "fallimentare", tanto da indurre
alcuni commentatori a discorrere di "fallimentarizzazione"
dell'amministrazione giudiziaria.
Le disposizioni in materia di accertamento dei diritti dei terzi
(di cui agli art. 57 e ss. Del codice antimafia) nel richiedere la
formazione dello stato passivo attraverso un'apposita udienza di
verifica dei crediti e nel prevedere la liquidazione (anche) delle
aziende o dei rami d'azienda - con procedure quasi integralmente
riprese da quelle della legge fallimentare - ove le somme «apprese,
riscosse o comunque ricevute» non siano sufficienti a soddisfare i
creditori ivi utilmente collocati, conferiscono alla procedura una
spiccata finalità liquidatoria, nella sostanza incompatibile con
la prosecuzione dell'attività imprenditoriale.
Situazione ancora più contraddittoria laddove si consideri che
l'amministrazione dei beni in un'ottica di continuità del ciclo
produttivo assolve alla funzione - oltre che di garantire la
permanenza dei livelli occupazionali - di preservare i beni stessi in
vista del loro riutilizzo a fini sociali, riutilizzo cui si annette
uno specifico valore simbolico ai fini della disgregazione del
consenso di cui godono le organizzazioni criminali».
Vengono, qui, in rilievo i parametri:
di cui all'art. 41 della Costituzione, sotto il profilo della
ingiustificata dissipazione di floride attività industriali
sequestrate, poi bloccate nell'attività da questa crisi nei rapporti
con essenziali categorie di creditori.
Crisi, invece, agevolmente superata nelle imprese sequestrate nel
regime precedente; in cui l'azienda, considerata nella sua
universalità, veniva appresa in tutte le sue componenti, anche
quelle negative costituite dai debiti, che venivano onorati dall'A.G.
secondo un prudente apprezzamento e sotto le direttive del giudice
delegato.
di cui all'art. 3 della Costituzione essendo ingiustificata la
adozione dello schema tipico fallimentare per l'accertamento ed il
successivo adempimento dei crediti dell'impresa sequestrata, che
equipara, come sopra evidenziato, situazioni del tutto diverse.
Venendo, quindi, all'esame della questione proposta dai
creditori, rileva il collegio,
La disciplina delle domande tempestive è la seguente:
A Norma dell'art. 57 T.U. «l'amministratore giudiziario allega
alle relazioni da presentare al giudice delegato l'elenco nominativo
dei creditori con l'indicazione dei crediti e delle rispettive
scadenze e l'elenco nominativo di coloro che vantano diritti reali o
personali sui beni, con l'indicazione delle cose stesse e del titolo
da cui sorge il diritto.
2. Il giudice delegato, anche prima della confisca, assegna ai
creditori un termine perentorio, non superiore a novanta giorni, per
il deposito delle istanze di accertamento dei rispettivi diritti e
fissa la data dell'udienza di verifica dei crediti entro i trenta
giorni successivi. Il decreto è immediatamente notificato agli
interessati, a cura dell'amministratore giudiziario.
A norma dell' Art. 59.
1. All'udienza il giudice delegato, con l'assistenza
dell'amministratore giudiziario e con la partecipazione facoltativa
del pubblico ministero, assunte anche d'ufficio le opportune
informazioni, verifica le domande.
L' A.G. predispone un progetto di verifica facendo le sue
osservazioni e proposte.
Vige il principio dispositivo; quindi, onere della prova grava
sul richiedente, la presenza di tutti i requisiti va documentata.
Mutuando il sistema dell'accertamento del passivo fallimentare,
la motivazione è obbligatoria solamente per l'esclusione. (art.
59.1)
Costituiscono requisiti per l'ammissione:
1. Data certa
2. Insufficienza del patrimonio a soddisfare il credito (cd.
Beneficium excussionis; «risulta insufficiente»)
3. la natura non strumentale alla attività illecita del credito
insinuato
4. Per i Titoli di credito e promessa pagamento è necessario
provare il rapporto sottostante
Il requisito che viene qui in rilievo è quello della data certa.
Poichè in materia di procedimento di verifica manca
giurisprudenza, appare opportuno procedere ad una ricognizione dei
principi ormai consolidati del tema nel procedimento fallimentare:
Come considerazione preliminare, la valutazione in ordine
all'applicabilità o meno dei disposto dell'art. 2704 del Codice
civile al Curatore Fallimentare presuppone l'identificazione della
sua qualità, di parte o di terzo, nel rapporto controverso, non
essendo coincidente per le due distinte posizioni la disciplina in
tema di prova, atteso che per la prima vale il disposto dell'art.
2702 del Codice civile, mentre per la seconda trova applicazione
quello dell'art. 2704 del Codice civile.
In questo senso la pressochè unanime giurisprudenza della
Suprema Corte (cfr. di recente Cass. Sez. Un. Sentenza n. 20 febbraio
2013, n. 4213, ma nel medesimo senso vedi anche le stesse Sezioni
Unite, con sentenza N. 8879 del 1990 Rv. 469105, nonchè Cass. N.
1370 del 2000 Rv. 533585, N. 9539 del 2000 Rv. 538588, N. 13282 del
2012 Rv. 623389) ritiene che «nei confronti del creditore che
proponga istanza di ammissione al passivo del fallimento, in ragione
di un suo preteso credito, il curatore è terzo e non parte,
circostanza da cui discende l'applicabilità dei limiti probatori
indicati dall'art. 2704 del Codice civile».
Le Sezioni Unite hanno ritenuto la qualità di terzo del Curatore
nel fallimento per un duplice ordine di rilievi:
«le norme da considerare affini della delibazione della
questione oggetto di giudizio sarebbero quelle di cui alla L. Fall.,
artt. 44 e 52, che darebbero luogo ad un conflitto giuridico fra i
creditori anteriori e quelli posteriori al fallimento; per la
composizione del contrasto sorgerebbe dunque la necessità di
accertare la antecedenza del credito azionato all'apertura della
procedura concorsuale; «la norma che sempre dovrà essere tenuta
presente per stabilire la detta anteriorità non può che essere
quella più rigorosa, vale a dire quella dell'art. 2704 del Codice
civile, comma 1».
Comunque, indipendentemente da ogni considerazione in ordine
alla configurabilità di un conflitto giuridico fra creditori
antecedenti e successivi al fallimento (per la cui risoluzione, come
detto, sarebbe puntualmente evocabile la disciplina dettata dall'art.
2704), resta il fatto del tutto incontestabile che il curatore, il
quale non è un successore del fallito, non ha preso parte al
rapporto giuridico posto a base della pretesa creditoria fatta valere
in sede di ammissione, ed è dunque da considerare terzo rispetto ad
esso. Ne consegue pertanto che, in sede di verifica dei crediti, ai
fini della determinazione della data di scritture private trova piena
applicazione l'art. 2704 del Codice civile, comma 1.
Come nitidamente evidenziato dalla predetta sentenza:
La conclusione che precede dà causa ad una seconda questione,
vale a dire quella concernente l'individuazione delle modalità
attraverso le quali il profilo relativo alla data certa di una
scrittura privata può trovare ingresso nel processo ed essere
oggetto di esame da parte del giudice delegato.
In proposito ritiene il Collegio che non sia condivisibile
l'orientamento secondo il quale l'elemento della data certa di una
scrittura privata integrerebbe un fatto costitutivo del credito. Al
riguardo occorre innanzitutto precisare che l'art. 2704 è inserito
nel libro sesto (tutela dei diritti), titolo secondo (delle prove),
capo secondo (della prova documentale), sezione seconda (della
scrittura privata), e regola quindi l'efficacia dell'atto senza
incidere in alcun modo sulla sua validità.
Da tale rilievo (consistente cioè nel fatto che l'atto a
sostegno della richiesta è valido, pur non essendo opponibile al
terzo) discende pertanto che l'onere probatorio incombente su
creditore istante in sede di ammissione può ritenersi soddisfatto
ove prodotta documentazione idonea a dimostrare la fondatezza della
pretesa formulata, mentre l'eventuale mancanza di data certa nella
detta documentazione costituisce un semplice fatto impeditivo del
riconoscimento del diritto fatto valere.
È stato, allora, efficacemente detto che «la prova della data
certa è la risultante della prova dei fatti, indicati dalla norma
citata, che consentano di ritenerla certa e computabile verso i terzi
e la caratteristica della prova è che questa, in tutti i casi
legalmente previsti, non riguarda il momento di formazione del
documento e tantomeno il suo contenuto, ma la preesistenza del
documento stesso ad un determinato evento: cosicchè non è il
contenuto della scrittura che bisogna accertare per darle data certa,
bensì la sua semplice esistenza materiale prima della dichiarazione
di fallimento.
La finalità della norma di cui al primo comma dell' art. 2704
del Codice civile è, infatti, quella di tutelare i diritti dei terzi
di fronte ad eventuali collusioni altrui, che si traduce, nel caso
del fallimento, nell'intento di evitare che possa essere ammesso al
passivo un credito portato da documenti formati dal debitore dopo la
dichiarazione di fallimento e non di accertare l'esatta data della
formazione del documento. L'inopponibilità derivante
dall'applicazione del l° comma dell'art. 2704 del Codice civile non
riguarda, quindi, il negozio, ma la data della scrittura, e cioè
attiene non all'efficacia dell'atto, ma solo alla prova che del
momento della stipulazione voglia darsi mediante la scrittura,
sicchè la prova del negozio e della sua anteriorità rispetto al
fallimento può essere sempre fornita astraendo dal documento
probatorio, con tutti gli altri mezzi consentiti dalla legge, anche
nei confronti dei terzi e, quindi, del curatore.
Ossia il creditore non può fornire la prova per testi, ad es.,
del momento di formazione del documento - giacchè il comma 2° dell'
art. 2704, ammettendo la libertà di prova con ogni mezzo solo per le
scritture contenenti dichiarazioni unilaterali non recettizie, non
consente, evidentemente, di provare con ogni mezzo la data apparente
delle altre scritture - può, però, fornire a mezzo testi la prova
del negozio riprodotto nel documento privo di data certa e
dell'anteriorità della stipula al fallimento, qualora la natura
e l'oggetto del negozio consentano il ricorso a tale strumento
istruttorio. Ovviamente ciò il creditore potrà fare, non in sede di
verifica, ove il credito non può che essere escluso, se il documento
è privo di data certa anteriore al fallimento, ma in sede di
opposizione allo stato passivo.
Ed, in questa scia, la giurisprudenza ha ritenuto che «l'art.
2704 del Codice civile non contiene un'elencazione tassativa dei
fatti in base ai quali la data di una scrittura privata non
autenticata deve ritenersi certa rispetto ai terzi e lascia al
giudice del merito la valutazione, caso per caso, della sussistenza
di un fatto, diverso dalla registrazione, idoneo secondo
l'allegazione della parte, a dimostrare la data certa (Cass., sez. I,
28 giugno 1963, n. 1760, m. 262702). E altrettanto vero è che la
giurisprudenza, se esclude l'ammissibilità della prova per testi o
per presunzioni direttamente vertente sulla data (Cass., sez. I, 4
giugno 1986, n. 3742, m. 446622), ammette talora che la prova per
testimoni o per presunzioni possa avere per oggetto i fatti idonei a
stabilire in modo certo l'anteriorità della formazione del documento
(Cass., sez. III, 11 ottobre 1985, n. 4945, m. 442318; contra,
peraltro, Cass., sez. III, 30 aprile 1969, n. 1430, m. 340200, Cass.,
sez. I, 9 giugno 1972, n. 1806, m. 358791, Cass., sez. III, 23
gennaio 1976, n. 217, m. 378872)».
Salvo, poi, affermare (Cass. Sez. 3, Sentenza n. 13943 del 3
agosto 2012) che «è vero che, secondo la giurisprudenza consolidata,
l'art. 2704 del Codice civile non contiene una elencazione tassativa
dei fatti in base ai quali la data di una scrittura privata non
autenticata deve ritenersi certa rispetto ai terzi, e lascia al
giudice di merito la valutazione, caso per caso, della sussistenza di
un fatto, diverso dalla registrazione, idoneo, secondo l'allegazione
della parte, a dimostrare la data certa; fatto che può essere
oggetto di prova per testi o per presunzioni (da ultimo Cass. 22
ottobre 2009, n. 22430). Tuttavia, in mancanza di una delle
situazioni tipiche di certezza contemplate dalla prima parte della
citata norma, la giurisprudenza di questa Corte richiede,
rigorosamente, che si deduca e dimostri un fatto idoneo a stabilire
in modo ugualmente certo l'anteriorità della formazione del
documento. Pertanto, la suddetta dimostrazione può avvalersi anche
di prove per testimoni o presunzioni, ma a condizione che esse
evidenzino un fatto munito di tale attitudine, non anche quando tali
prove siano rivolte, in via indiziaria ed induttiva, a provocare un
giudizio di mera verosimiglianza della data apposta sul documento
(Cass. 22 novembre 2007, n. 24329; Cass. 11 ottobre 1985, n. 4945).
Ed infine, va precisato che, secondo la migliore giurisprudenza
(cfr. Cass. Sez. U, Sentenza n. 4213 del 20 febbraio 2013) «non
possono essere utilizzate per l'accertamento le scritture contabili
dell'imprenditore fallito o sottoposto a sequestro, in quanto «l'art.
2710 del Codice civile, che conferisce efficacia probatoria tra
imprenditori, per i rapporti inerenti all'esercizio dell'impresa, ai
libri regolarmente tenuti, non trova applicazione nei confronti del
curatore del fallimento il quale agisca non in via di successione di
un rapporto precedentemente facente capo al fallito, ma nella sua
funzione di gestione del patrimonio del medesimo, non potendo egli,
in tale sua veste, essere annoverato tra i soggetti considerati dalla
norma in questione, operante soltanto tra imprenditori che assumano
la qualità di controparti nei rapporti d'impresa».
Questa premessa consente di affrontare, adesso, il tema della
data certa nel procedimento di prevenzione.
In primo luogo va rilevata la differente impostazione normativa.
Nel procedimento fallimentare l'applicazione della disciplina
dell'art. 2704 del Codice civile viene ritenuta applicabile
argomentando dalle norme di cui agli artt. 44 e 52 l.f. e dal fatto
che il curatore non ha preso parte al negozio giuridico da cui nasce
il credito insinuato.
La certezza della data è, invece, un requisito espressamente
previsto dall'art. 52 del decreto legislativo n. 159 del 2011.
Su questa premessa, e dando per scontata la qualità di terzo
dell'A.G. rispetto all'accertamento, va affrontato il problema se la
«data certa» sia, in sede di prevenzione, un fatto costitutivo del
credito o se l'eventuale mancanza di data certa nella detta
documentazione costituisca un semplice fatto impeditivo del
riconoscimento del diritto fatto valere.
Questo tema presuppone una ulteriore premessa: per espressa
disposizione di legge il procedimento di verifica ha natura meramente
endoprocedimentale ed i suoi esiti, contrariamente a quanto avviene
per il procedimento fallimentare (3) , non sono destinati a valere
fuori dal procedimento di prevenzione. Infatti, dispone l'art. 59.4
decreto legislativo n. 159 del 2011 che «i provvedimenti di
ammissione e di esclusione dei crediti producono effetti solo nei
confronti dell'Erario».
È allora evidente che non ha senso in questo procedimento
distinguere fra requisiti di validità e fatti impeditivi.
Distinzione, peraltro, incompatibile con i penetranti poteri
istruttori concessi al giudice, che connotano il procedimento di
verifica, in cui il suo convincimento non si forma in base alle
logiche proprie del procedimento civile, che conosce una serie di
questioni che possono essere introdotte solo su iniziativa di parte e
con una precisa scansione temporale.
Semplicemente: l'art. 52.1 del decreto legislativo usa una
formula che dirime ogni dubbio: «diritti di credito dei terzi che
risultano da atti aventi data certa anteriore al sequestro».
Il diritto deve, quindi, per l'ammissione nella procedura di
verifica, risultare da un atto avente requisito della data certa.
Ci troviamo, quindi, ancora una volta, ad interrogarci sulla
portata del termine «risultano», caro al legislatore della
prevenzione.
Ad un primo approccio potrebbe intendersi il termine come
indicativo della necessità che il diritto sia portato, derivi
direttamente, da un atto avente data certa.
Da un'altra prospettiva, invece, si rileva che negli artt. 20 e
24 del decreto legislativo n. 159 del 2011 la locuzione «risultano»
fa riferimento all'approdo del procedimento inferenziale: i beni che
risultino essere frutto di attività illecite, sono i beni che
all'esito della valutazione degli elementi raccolti risultino [sia
dimostrato che siano] di provenienza delittuosa.
Ancora una volta è questa la scelta da perseguire, che consente
tutela anche a situazioni non documentate in uno scritto, come il
credito da atto illecito o del lavoratore «in nero».
Ma un dato è imprescindibile: nell'interpretazione del termine
«risultino» contenuto negli artt. 20 e 24 del decreto legislativo n.
159 del 2011 è sorto un dibattito sulla qualità della prova
richiesta per il sequestro o la confisca; nell'interpretazione
dell'art. 52 questo problema non esiste, in quanto il risultato della
dimostrazione è quello della «data certa».
La locuzione costituisce un vero e proprio rinvio normativo (4)
», atteso che la data certa è quella prevista dall'art. 2704 del
Codice civile, che così dispone: «La data della scrittura privata
della quale non è autenticata la sottoscrizione non è certa e
computabile riguardo ai terzi se non dal giorno in cui la scrittura
è stata registrata o dal giorno della morte o della sopravvenuta
impossibilità fisica di colui o di uno di coloro che l'hanno
sottoscritta o dal giorno in cui il contenuto della scrittura è
riprodotto in atti pubblici o, infine, dal giorno in cui si verifica
un altro fatto che stabilisca in modo egualmente certo l'anteriorità
della formazione del documento.
La data di scrittura privata che contiene dichiarazioni
unilaterali non destinate a persona determinata può essere accertata
con qualsiasi mezzo di prova.
Per l'accertamento della data nelle quietanze il giudice, tenuto
conto delle circostanze, può ammettere qualsiasi mezzo di prova».
Sicchè, riprendendo i concetti sopra enucleati in tema di
verifica fallimentare, deve trattarsi di crediti dimostrati anche con
prove per testimoni o presunzioni, ma a condizione che esse
evidenzino un fatto munito di tale attitudine, non anche quando tali
prove siano rivolte, in via indiziaria ed induttiva, a provocare un
giudizio di mera verosimiglianza della data apposta sul documento.
Anche in questa sede va, poi, aggiunto che non costituiscono
prova utilizzabile fra imprenditori le scritture contabili
dell'impresa sequestrata.
Ed allora, è evidente come la categoria dei fornitori viene a
trovarsi ingiustificatamente in una situazione giuridico-economica
deteriore.
Come ben rilevato da Cass. Sez. Un. Sentenza n. 20 febbraio 2013,
n. 4213, tale mutamento di regime nelle modalità di accertamento del
credito, conseguente ad un evento come il sequestro, estraneo al
creditore, «determina una non ragionevole incidenza negativa sulla
parte creditrice, che oltre a non potersi avvalere del disposto di
cui all'art. 2702 del Codice civile, si troverebbe senza colpa nella
pregiudizievole situazione di dover dare dimostrazione
dell'antecedenza del proprio credito al fallimento; la necessità di
precostituirsi una prova idonea a dare dimostrazione di una pretesa
creditoria eventualmente successivamente maturata si pone in
contrasto con la peculiare natura dei rapporti commerciali, che ha
indetto il legislatore a prevedere semplificazioni probatorie (artt.
2709 e 2710 del Codice civile), proprio al fine di favorire le
relazioni commerciali e di agevolare le definizioni delle relative
transazioni; la distribuzione dell'onere della prova nell'ambito dei
generali principi esistenti deve tener conto anche del principio
della disponibilità dei mezzi di prova, che induce a privilegiare
interpretazioni della legge che non rendano impossibile o troppo
difficile il diritto di azione costituzionalmente garantito (C.
12/6008, C. 09/15406, C. 09/10744), eccessiva difficoltà, se non
impossibilità, che si determinerebbe nel caso in cui si volesse
imporre al creditore che formula istanza di ammissione al passivo
l'onere di dimostrare l'anteriorità del credito all'apertura della
procedura concorsuale».
Ritiene il collegio che poco cambi ove dovesse optarsi per
l'opzione interpretativa che qualifica l'assenza di data certa come
fatto impeditivo.
Buona parte degli odierni fornitori operavano nella convulsa e
dinamica realtà dell'impresa che non si presta ad essere ingessata
negli schemi della precostituzione di una data certa del rapporto.
Diversi creditori all'udienza di verifica hanno opposto
l'esistenza di prassi commerciali incompatibili con tali schemi:
telefonata per ordinare le materie prime necessarie alla produzione,
come il cemento o gli inerti.
Contratti assolutamente indimostrabili secondo gli schemi tipici
richiesti dall'art. 52.1 T.U.
Per tali motivi ritiene il collegio che la norma sia lesiva del
disposto degli artt. 24 e 41 della Costituzione:
venendo ad incidere ingiustificatamente, ingessandola in
adempimenti incompatibili con il suo ordinario svolgimento, sulla
attività delle imprese; e imponendo per l'accertamento dei diritti
di credito percorsi probatori aggravati.
Lesiva anche in considerazione del parametro costituzionale
dell'art. 3 della Costituzione, se la situazione dei fornitori è
paragonata a quella di creditori meno dinamici come possono essere le
banche, la cui posizione di supremazia consente sempre una
precostituzione di scrittura con data certa.
Ritiene, pertanto, il collegio di proporre all'esame del Giudice
delle Leggi le due questioni sopra delineate, ed a tal fine evidenzia
gli ulteriori profili richiesti per la proposizione della questione:
la rilevanza e l'intervento richiesto.
Rilevanza
La questione proposta d'ufficio è rilevante in quanto il
procedimento di opposizione allo stato passivo costituisce una fase
del procedimento di verifica dei crediti.
L'illegittimità costituzionale dell'intero sistema della tutela
dei terzi è destinata a travolgere, con una vera e propria
espunzione della disciplina, anche la verifica ed il conseguente
procedimento di opposizione.
La questione sollevata dai creditori è rilevante in quanto,
solamente con la modifica della disciplina posta dall'art. 52 T.U.
potrà darsi ingresso alle ragioni dei fornitori, altrimenti
irrimediabilmente pretermessi.
La pronuncia necessaria a rimuovere i vizi denunciati
La Corte, dichiarando l'incostituzionalità della disciplina
prevista dal I e II capo del titolo IV del I libro del decreto
legislativo n. 159 del 2011, farà rivivere il regime precedente in
cui i diritti dei creditori delle imprese erano accertati secondo uno
schema più agile e meno artificioso e contrario agli interessi
economici dell'impresa in sequestro.
La Corte, infine, nel dichiarare l'illegittimità costituzionale
del disposto dell'art. 52.1 del decreto legislativo n. 159 del 2011
nella parte in cui restringe l'ambito di tutela ai soli creditori che
risultano da atti aventi data certa anteriore al sequestro, potrà
estendere, con pronuncia additiva, anche ai crediti dimostrabili con
criteri meno rigidi di quelli previsti dall'art. 2704 del Codice
civile, ma comunque idonei a fornire adeguata certezza della
sussistenza del credito e della sua anteriorità al sequestro.

(1) Un accenno a tale prassi, non altrimenti documentabile, sì può
cogliere nella pubblicazione «Le misure patrimoniali antimafia.
Interdisciplinarietà e questioni di diritto penale, civile e
amministrativo a cura di Aiello Andrea e Mazzarese Silvio
nell'articolo del dott. Cesare Vincenti, allora Presidente della
Sez. Mis. Prevenzione di Palermo.

(2) Art. 52.2 T.U.

(3) L'art. 120 della l.f. prevede che, in caso di chiusura del
fallimento il decreto con il quale il creditore è stato ammesso
al concorso costituisce prova scritta, ai sensi dell'art. 634
C.P.C., al fine di ottenere un decreto ingiuntivo

(4) Mancante nella legge fallimentare, come ben rilevano le Sezioni
Unite: «se è del tutto condivisibile il richiamo alla L. Fall.
artt. 44 e 52, ai fini della delibazione delle istanze di
ammissione al passivo, ciò non comporta che per questo solo
fatto debba mutare il regime probatorio conseguente all'atto
originariamente posto in essere, atteso che l'art. 2704 non
risulta richiamato da alcuna disposizione della legge
fallimentare

P.Q.M.

Il Tribunale, visto l'art. 23 legge 11 marzo 1953, n. 87,
dichiara rilevanti e non manifestamente infondate le seguenti
questioni di legittimità costituzionale:
1. dell'intera disciplina prevista dal I e II capo del titolo IV
del I libro del decreto legislativo n. 159 del 2011, in riferimento
alle norme di cui agli artt. 3 e 41 della Costituzione;
2. dell'art. 52.1 del decreto legislativo n. 159 del 2011, in
riferimento alle norme di cui agli artt. 3, 24 e 41 della
Costituzione, nella parte in cui la norma denunciata restringe
l'ambito di tutela ai soli creditori che risultano da atti aventi
data certa anteriore al sequestro, così escludendo i crediti
dimostrabili con criteri meno rigidi di quelli previsti dall'art.
2704 del Codice civile, ma comunque idonei a fornire adeguata
certezza della sussistenza del credito e della sua anteriorità al
sequestro.
Dispone la sospensione del giudizio in corso e la trasmissione
degli atti alla Corte costituzionale;
Ordina la notifica, anche con le forme di cui all'art. 58.3
decreto legislativo n. 159 del 2011, della presente ordinanza alle
parti e al Presidente del Consiglio dei ministri e la sua
comunicazione ai Presidenti del Senato della Repubblica e della
Camera dei Deputati.

Così deciso in Trapani a scioglimento della riserva assunta
all'esito della Camera di consiglio del 5 marzo 2014.

Il Presidente est.: Grillo