1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 19 del 13-5-1998
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 324 ORDINANZA (Atto di promovimento) 17 febbraio 1998
N. 324 Ordinanza emessa il 17 febbraio 1998 dal tribunale di Verbania nel procedimento penale a carico di Garibaldi Andrea Processo penale - Dibattimento - Esame di persona imputata in procedimento connesso - Esercizio delle facolta' di non rispondere - Lettura dei verbali contenenti le dichiarazioni rese nel corso delle indagini preliminari - Preclusione per il giudice salvo l'accordo delle parti - Irragionevolezza posta la prevista utilizzabilita' di tali precedenti dichiarazioni nella diversa ipotesi in cui non sia possibile ottenere la presenza del dichiarante oppure procedere all'esame in altro modo - Diversita' di regime rispetto a quello delle dichiarazioni del testimone - Lesione del diritto di difesa - Violazione dei principi di indipendenza del giudice e di obbligatorieta' dell'azione penale. (C.P.P. 1988, art. 513, comma 2, modificato dalla legge 7 agosto 1997, n. 267, art. 1). (Cost., artt. 3, 24, 25, 101 e 112). (098C0505) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.19 del 13-5-1998)

IL TRIBUNALE
Ha pronunciato la seguente ordinanza sulla questione di
legittimità costituzionale dell'art. 513, comma 2, c.p.p., nella
formulazione risultante dalle modifiche operate con l'art. 1, legge 7
agosto 1997, n. 267, per violazione degli artt. 2, 3, 24, 25, 101,
112 della Costituzione, sollevata dal p.m. all'udienza del 10
febbraio 1998.
Premessa
Il presente procedimento costituisce uno stralcio di una più ampia
indagine avviatasi a seguito dell'arresto in data 14 luglio 1995 di
certo Santini Renato, rinvenuto in possesso di 1,200 kg. di cocaina
alla frontiera franco-tedesca.
Sin dal momento dell'arresto, inoltre, avevano preso avvio una
serie di indagini finalizzate alla ricerca di riscontri oggettivi in
merito sia all'identificazione dei vari soggetti sia alla loro
partecipazione al traffico internazionale, di cui si occupò la
Guardia di finanza di Verbania, luogo in cui il Santini risiedeva.
Ottenuto decreto di perquisizione, gli inquirenti rinvennero
nell'abitazione del Santini kg. 1,500 di cocaina, gr. 311 di sostanza
di taglio, una quarantina di milioni parte in valuta italiana, la
maggior parte in valuta estera; vennero altresì rinvenuti documenti
vari (biglietti, agende, lettere, telegrammi ecc.) riportanti
numerosi nominativi di persone residenti in Sudamerica ed
appuntamenti con persone sia italiane che straniere; venne inoltre
riscontrato sul passaporto del Santini il visto d'ingresso in vari
Paesi del Sudamerica.
Vennero inoltre rinvenute e sequestrate una lettera 17 aprile 1989
indirizzata al Santini in cui tale Josè esprimeva le proprie
preoccupazioni per la sorte di Andrea, nonchè un telegramma 17
agosto 1992, questa volta inviato al Josè dal Santini, in cui questi
dava atto della persistente mancanza di notizie di Andrea ed
annunciava l'intenzione, poi realizzata, di recarsi personalmente in
Perù per riprendere il traffico.
Da tale perquisizione e dal conseguente rinvenimento della cocaina
nacque una nuova imputazione a carico del Santini, che venne
interrogato per rogatoria internazionale e rilasciò sul punto una
serie di dichiarazioni che consentirono agli inquirenti italiani di
cominciare ad utilizzare in modo proficuo la documentazione varia
reperita nell'abitazione.
Il Santini venne infatti interrogato una prima volta in Germania a
seguito di rogatoria ed una seconda volta in Italia dal g.i.p.:
nelle dichiarazioni rese in tali occasioni - e segnatamente nella
seconda - egli non solo confermò la propria partecipazione ad un
traffico internazionale di stupefacenti sin dagli anni 1985-1986, ma
indicò anche le caratteristiche di tale traffico ed i vari
compartecipi.
In particolare egli riferì di un certo Andrea, il cui nome era
stato riscontrato più volte nella documentazione già sequestrata al
Santini, che identificò nell'odierno imputato Garibaldi Andrea, del
quale egli era amico sin dall'infanzia e che lo introdusse nel giro.
Secondo le dichiarazioni del Santini il primo contatto a tale scopo
avvenne nel 1985, allorchè il Garibaldi ottenne da lui un prestito
di 60-70 milioni di lire, che in seguito gli confidò essere serviti
all'acquisto di cocaina, sostanza in cui lui trafficava stabilmente:
la fonte di approvvigionamento era il Perù, Stato nel quale egli
aveva allenato la squadra nazionale di scherma ed in cui per tale
motivo aveva facile ingresso e si era procurato i contatti necessari.
Da quel momento il Santini entrò in società con il Garibaldi,
effettuando insieme a lui alcuni acquisti di svariati chili di
cocaina per volta (6 kg. ad Anversa nell'1986-1987, kg. 2,5 nel
gennaio-febbraio 1988), taluni non andati a buon fine per disguidi
temporali (a Calais nel 1987 circa) ed entrando a pieno titolo nel
giro avviato dall'amico.
Fu nel 1987, in particolare, che il Garibaldi presentò al Santini
sia un certo Lorenzini (indicatogli come debitore per precedenti
forniture di cocaina) sia soprattutto Ferrari Giorgio: entrambi, una
volta scomparso dalla scena il Garibaldi, divennero compartecipi del
Santini nel traffico dello stupefacente da questi rilevato grazie
alle entrature fornitegli a suo tempo dall'amico.
Al Santini fornì inoltre alcuni particolari circa gli episodi che
lo avevano visto concorrente col Garibaldi: ad esempio ricordò che
la partita di cocaina acquistata nei primi mesi del 1988 era stata
comprata dal Garibaldi ad Anversa in tre occasioni diverse, gli era
stata consegnata per la custodia già suddivisa in confezioni da 50
grammi ciascuna e che 400 grammi erano risultati avariati; riferì
inoltre di aver appreso dal Garibaldi che il nascondiglio della droga
in casa di questi era un estintore abilmente contraffatto.
Gli ultimi contatti tra il Santini ed il Garibaldi risalivano al
marzo 1988, allorchè questi si recò in Belgio, dove si trovava
anche una sua fidanzata, asseritamente per recuperare un credito
legato alla consegna di stupefacente; il 20 marzo il Santini aveva
infatti ricevuto una telefonata dell'amico che asseriva di trovarsi
appunto nel Belgio dalla ragazza e gli dava appuntamento in Italia
per dopo Pasqua.
Da allora il Santini non aveva più visto nè sentito il Garibaldi
e ne aveva rilevato il traffico di cocaina: in più occasioni egli
aveva, anche dopo molto tempo, interrogato i compartecipi del giro
(ad esempio tali Raul e Josè del Peru') circa eventuali notizie
dell'amico, ottenendo sempre risposta negativa.
Trovarono quindi piena rispondenza già alle prime dichiarazioni
rese i vari appunti ed i nominativi indicati, nonchè la lettera ed
il telegramma intercorsi tra il Josè ed il Santini facenti
riferimento alla scomparsa dell'Andrea, documentazione tutta
attraverso la quale si pervenne all'individuazione dei soggetti ed
alla ricostruzione dei vari rapporti di conoscenza e di
intermediazione nel traffico.
Ulteriore riscontro circa l'esistenza dell'Andrea, il suo
coinvolgimento nel giro illecito e la sua identificazione
nell'odierno imputato venne inoltre dalle dichiarazioni di Ferrari
Giorgio, il quale confermò che Garibaldi era il proprio fornitore
della cocaina, che fu proprio questi a presentargli il Santini come
socio e che fu il Santini a subentrare al Garibaldi nella gestione
del traffico quando questi scomparve.
La ricostruzione qui operata emerge dalla relazione introduttiva
del p.m., ed è risultata sinora parzialmente confermata
dall'integrale istruttoria espletata in dibattimento.
In particolare il m.llo della Guardia di finanza di Verbania Pili
Massimiliano ha confermato i risultati della perquisizione effettuata
a casa del Santini dopo il suo arresto, le successive indagini svolte
sul materiale sequestrato, gli accertamenti effettuati in merito alle
affermazioni del Santini circa l'identità dell'Andrea e degli altri
correi ed i rapporti di reciproca conoscenza tra gli stessi nonchè
il rinvenimento presso l'abitazione in Milano del Garibaldi di un
estintore vuoto, alterato in modo non solo da poter essere aperto e
riempito, ma anche da risultare formalmente carico anche da vuoto;
mentre la teste Garibaldi Letizia, sorella dell'imputato, ha
confermato l'attività sportiva svolta dal fratello a livello
internazionale, i frequenti e prolungati soggiorni del fratello
all'estero per tale motivo, l'assunzione dello stesso quale
allenatore della squadra nazionale di scherma in Perù (di cui ha
anche fornito documentazione) e la sua definitiva scomparsa dopo il
marzo del 1988.
Sono stati inoltre sentiti ai sensi degli artt. 210 c.p.p. Santini
Renato, Ferrari Giorgio e Guglielmelli Andrea (quest'ultimo nipote
del Santini ed asseritamente coinvolto nel traffico dello zio), i
quali hanno definito la propria posizione con rito abbreviato la cui
sentenza è allo stato gravata di appello.
Poichè tutti e tre si sono avvalsi della facoltà di non
rispondere, il p.m. ha chiesto l'acquisizione delle dichiarazioni da
loro precedentemente rese innanzi al g.i.p., al p.m. o alla p.g. in
sede di delega, anche in sede di confronto, incontrando il dissenso
della difesa.
La difesa dell'imputato ha inoltre motivato tale dissenso da un
lato sostenendo l'inacquisibilità in toto del verbale di
dichiarazioni rese dal Santini innanzi al g.i.p. in data 27 maggio
1997 e del memoriale manoscritto dal coimputato a tale verbale
allegato, dall'altro eccependo il mancato ricorso alla disposizioni
di cui all'art. 6, comma 1 della legge n. 267/1997 modificativa
dell'art. 513 c.p.p..
Il p.m. ha quindi sollevato formalmente l'eccezione di
illegittimità costituzionale dell'art. 513 comma 2 c.p.p. nella sua
nuova formulazione per contrasto con gli artt. 3, 24, 25, 101 e 112
della Costituzione limitatamente alla mancata acquisizione dei
verbali di dichiarazioni precedentemente rese dai coimputati Santini
e Ferrari.
Sulla rilevanza
Tenuto conto della già integralmente espletata attività
istruttoria, delle risultanze dalla stessa emerse nonchè dei dati
rappresentati dal p.m. nel corso della relazione introduttiva, appare
evidente la rilevanza della dedotta questione di legittimità
costituzionale, trattandosi di processo nel quale tutto l'impianto
accusatorio poggia pressochè esclusivamente sulle dichiarazioni
degli asseriti compartecipi Santini e Ferrari.
Ed in effetti, al di là del rilievo che tali mezzi di prova
assumono nella prospettazione dell'accusa, rimane indiscutibile la
rilevanza degli stessi ai fini dell'accertamento dei fatti e
l'impossibilità, allo stato degli atti, di ritenerne la superfluità
ex artt. 190 e 495 c.p.p..
Le dichiarazioni di cui il p.m. ha richiesto l'acquisizione in
applicazione dell'impugnata norma, non possono allo stato trovare
ingresso nel dibattimento unicamente per effetto del dissenso
espresso dalla difesa.
Non si ritiene infatti di pregio l'eccezione difensiva -
logicamente preliminare sprattutto in funzione della valutazione
circa la rilevanza della dedotta incostituzionalità - relativa
all'impossibilità di acquisizione del verbale 27 maggio 1997 e del
memoriale allegato, relativi al coimputato Santini.
Precisato che i memoriali allegati sono più d'uno, perfettamente
legittima ne appare infatti l'allegazione, stante l'espressa conferma
degli stessi operata dal Santini in sede di esame innanzi al g.i.p.
("Confermo le dichiarazioni rese nel memoriale del 3 aprile 1996, in
questa memoria è contenuta la verità, non quanto reso al p.m. in
Germania. Lo confermo anche nella parte in cui mi riferisco ai miei
rapporti con mio nipote Andrea Guglielmelli. In quello successivo, di
memoriale, confermo anche ciò che ho dichiarato nel secondo
memoriale in fotocopia") e pertanto correttamente allegati per
relationem al relativo verbale.
Infondata appare inoltre l'eccezione di inacquisibilità del
verbale delle dichiarazioni rese dal Santini innanzi al g.i.p. in
data 27 maggio 1997 - comprensivo di memoriali allegati - motivata
dalla difesa con riferimento alla posteriorità di tale esame
rispetto alla data di chiusura delle indagini preliminari.
Pur nella genericità dell'allegazione difensiva, deve ritenersi
che l'eccezione si fondi sul dettato letterale dell'art. 513 c.p.p.
il quale prevede la lettura delle dichiarazioni rese dal coimputato
al giudice "nel corso delle indagini preliminari o nell'udienza
preliminare": e poichè tale esame non risulta essere stato assunto
nel corso dell'udienza preliminare giocoforza l'eccepita tardività
dev'essere valutata in relazione al termine delle indagini
preliminari.
Ritiene tuttavia il collegio che la dizione della norma non possa
essere intesa come ostacolo all'acquisizione del verbale in oggetto
per le seguenti considerazioni.
Non v'è dubbio che l'individuazione delle due fasi (indagini
preliminari, udienza preliminare) nasca dalla circostanza che
solamente all'interno di esse venissero proceduralmente inquadrati
gli interventi deI g.i.p. e del g.u.p.: tutte le ipotesi dì
interrogatorio innanzi a tali organi erano infatti espressamente
individuati all'interno dell'uno o dell'altro momento procedurale.
Allo stato attuale ciò tuttavia non è più, a seguito
dell'intervento della Corte costituzionale che con sentenza n. 77 del
3 aprile 1997 ha dichiarato l'illegittimità costituzionale del comma
1, dell'art. 294 c.p.p. nella parte in cui non prevede che, fino
alla trasmissione degli atti al giudice del dibattimento, il giudice
proceda all'interrogatorio della persona in stato di custodia
cautelare in carcere immediatamente e comunque non oltre cinque
giorni dall'inizio di esecuzione della custodia: con tale pronuncia,
infatti, si è stravolto, limitatamente all'interrogatorio cd. di
garanzia, l'originario limite temporale sancito nel censurato comma 1
dell'art. 294 c.p.p. ("nel corso delle indagini preliminari") e si è
previsto l'obbligo sia del g.i.p. che del g.u.p. di procedere a tale
forma di interrogatorio anche dopo i rispettivi termini di competenza
"ordinaria" (e cioè nelle more tra la richiesta di rinvio a giudizio
e l'effettuazione dell'udienza preliminare o nelle more tra
l'emissione del decreto di rinvio a giudizio e la trasmissione
materiale del fascicolo al giudice per il dibattimento).
Sotto il profilo che qui oggi interessa deve pertanto concludersi
che il termine di cui all'art. 513 c.p.p debba intendersi esteso sino
al momento della trasmissione, degli atti al giudice del dibattimento
laddove le dichiarazioni siano state rese in sede di interrogatorio
ex art. 294 c.p.p.: benchè infatti la riformulazione dell'art. 513
c.p.p. sia posteriore all'entrata in vigore della pronuncia
costituzionale, l'elementare criterio ermeneutico che impone di
individuare e scegliere l'interpretazione costituzionalmente corretta
conduce inevitabilmente a tale conseguenza.
Dovrebbe infatti altrimenti concludersi per l'illegittimità
costituzionale dell'art. 513 c.p.p. anche per effetto dell'evidente
disparità di trattamento processuale tra colui che abbia subito tale
interrogatorio all'interno di uno dei due momenti processuali ivi
contemplati e colui che invece vi sia stato sottoposto solo in
seguito per successiva messa in esecuzione della misura custodiale:
ciò che tra l'altro rileverebbe direttamente nel caso previsto dal
comma 1 della disposizione in esame, che non prevede la necessità
del consenso dell'imputato per l'acquisizione delle dichiarazioni
dallo stesso rese in precedenza.
Le considerazioni sin qui espresse valgono appunto nel caso di
specie, posto che il verbale oggetto di discussione attiene alle
dichiarazioni rese dal coimputato in sede di interrogatorio disposto
ex art. 294 c.p.p. dal g.i.p., in ossequio alla citata pronuncia
della Corte costituzionale, allorchè venne eseguita, a seguito
dell'intervenuta estradizione dalla Germania, la misura della
custodia cautelare in carcere precedentemente irrogata nei confronti
del Santini.
Si ritiene pertanto che nessun altro ostacolo processuale impedisca
l'acquisizione del verbale citato al di fuori del dissenso espresso
ai sensi dell'art. 513 c.p.p. nella sua nuova formulazione, con
conseguente piena rilevanza della dedotta questione di
costituzionalità - anche sotto il profilo dell'ammissibilità del
mezzo di prova - in merito a tutti i verbali relativi alle
dichiarazioni del Santini e del Ferrari (con l'unica eccezione di
quello relativo all'interrogatorio per rogatoria del Santini, già
acquisito al fascicolo per il dibattimento ex art. 431 c.p.p.).
Sulla non manifesta infondatezza
Ritiene il collegio che vada affrontata invece sotto il profilo
della non manifesta infondatezza l'ulteriore eccezione difensiva
riguardante il mancato esercizio da parte del p.m. della facoltà di
richiedere al g.i.p. l'incidente probatorio nei confronti dei
coimputati, facoltà espressamente concessa in regime transitorio
dall'art. 6, comma 1 della legge n. 267/1997.
Tale questione, già dibattuta in dottrina e giurisprudenza
all'entrata in vigore della novella legislativa e finanche valutata
in talune ordinanze di rimessione alla Corte costituzionale della
questione relativa all'art. 513 c.p.p. nuova formulazione, appare del
tutto priva di pregio.
Già prima dell'entrata in vigore della riforma dell'art. 513
c.p.p. del tutto analoga questione era stata risolta dalla Corte di
cassazione, la quale ha ritenuto l'inammissibilità della questione
di costituzionalità dell'art. 513, comma 2, c.p.p. - come risultante
dalla pronuncia n. 254/1992 della Corte costituzionale - nella parte
in cui consentiva la lettura e quindi l'utilizzazione di
dichiarazioni rese da taluno dei soggetti indicati nell'art. 210
c.p.p. che si avvalesse in dibattimento della facoltà di non
rispondere, anche quando si fosse trattato di dichiarazioni che
sarebbe stato possibile assumere a suo tempo mediante incidente
probatorio.
Ed in effetti, prima ancora della considerazione secondo cui
l'incidente probatorio non garantisce di per sè il mancato esercizio
della facoltà di non rispondere, ma soltanto un'anticipazione
dell'utilizzo o meno di tale facoltà, assorbente appare quella
secondo cui il ricorso all'incidente probatorio ex art. 6, comma 1,
legge n. 267/1997 rappresenta - come rappresentava già in passato
nei termini allora ordinari - una semplice facoltà il cui mancato
utilizzo è di per sè privo di conseguenze processuali, e non già
un onere al cui inadempimento consegua l'impossibilità di
applicazione dell'art. 513 c.p.p.
Dall'esame della legge di riforma appare del resto evidente che
l'estensione dei termini per la richiesta di incidente probatorio si
ricollega direttamente alla "liberalizzazione" di tale istituto dai
precedenti presupposti di applicazione attuata dall'art. 4 della
legge stessa (richiamato testualmente nella previsione di "proroga"
di cui all'art. 6, comma 1) e che nessun effetto di qualsivoglia tipo
di "decadenza" è stato contemplato in caso di mancato utilizzo della
suddetta estensione rispetto ai restanti istituti processuali, e
segnatamente rispetto a quello contemplato nell'art. 513 c.p.p.
Introdurre surrettiziamente un implicito valore processualmente
"negativo" appare pertanto operazione estranea alla previsione
normativa e del tutto arbitraria.
Per quanto invece attiene alla valutazione di non manifesta
infondatezza nei termini espressi dal p.m. e direttamente riferiti
all'attuale art. 513, comma 2, c.p.p. vanno condivise e ribadite le
valutazioni già espresse da altri giudici remittenti, ed in
particolare dal tribunale di Milano e da questo stesso tribunale di
Verbania, che hanno sollevato identica questione con ordinanze datate
rispettivamente 24 ottobre 1997 e 17 dicembre 1997.
Espressamente richiamando in particolare le considerazioni di cui
all'ordinanza del tribunale di Verbania 17 dicembre 1997 ritiene
infatti il collegio che nella norma impugnata si appalesi un vizio di
manifesta irragionevolezza rispetto ai principi costituzionali in
materia di acquisizione e utilizzabilità della prova dalla stessa
Corte costituzionale più volte ribaditi e sintetizzati nel
"principio di conservazione della prova".
Dato di partenza è che l'art. 513, comma 2, c.p.p., sua nuova
formulazione viene pacificamente ad escludere dal novero delle prove
legittimamente acquisibili (e quindi utilizzabili ex artt. 191 e 526
c.p.p.) le dichiarazioni dei coindagati che si siano avvalsi della
facoltà di non rispondere, con l'unica eccezione del meccanismo di
consenso ivi previsto.
Altro dato fattualmente incontrovertibile è che l'esercizio della
predetta facoltà da parte di soggetti che nel corso delle indagini
della stessa non si erano avvalsi determina un caso di
irripetibilità, oggettiva ed imprevedibile, dell'atto.
L'inevitabile appare dunque il richiamo a tutte le pronunce della
Corte costituzionale che in relazione ad analoghi casi di
irripetibilità hanno affermato la legittimità dell'acquisizione ed
utilizzazione delle prove formatesi in sede di indagini preliminari,
ancorandola al principio costituzionale della conservazione dei mezzi
di prova.
ln particolare si richiamano:
sentenza Corte costituzionale n. 254 del 1992, in cui la Corte
osservò che il principio guida dell'oralità deve essere
contemperato con l'esigenza di evitare la perdita, ai fini della
decisione, di quanto acquisito prima del dibattimento e che in tale
sede sia irripetibile, rimarcando che già la legge delega
ricomprendeva in tale categoria anche l'indisponibilità
dell'imputato all'esame;
sentenza n. 179/1994, relativa all'ipotesi, invero in tutto e per
tutto analoga a quella che ci occupa, dell'esercizio della facoltà
di astenersi dal deporre, riservata dall'art. 199 c.p.p. ai prossimi
congiunti dell'imputato, con cui la Corte ha confermato il proprio
orientamento affermando "certamente fuor di dubbio che l'acquisizione
della prova testimoniale legittimamente assunta non può essere
condizionata dall'eventualità di una successiva invalidazione da
parte del teste, nel caso di un suo tardivo esercizio della facoltà
di astensione: non esiste nell'ordinamento alcuna disposizione che
autorizzi una interpretazione del genere".
Nell'impostazione del giudice delle leggi, dunque, in casi
consimili, e sebbene in presenza dell'esercizio di un diritto, si
determina una "oggettiva e non prevedibile" impossibilità di
ripetizione dell'atto dichiarativo.
Le conclusioni a cui le citate sentenze sono pervenute (ossia la
lettura, ex artt. 512 e 513 c.p.p., delle dichiarazioni in precedenza
rese) si pongono in linea con quello che dev'essere senz'altro
definito un caposaldo della elaborazione della giurisprudenza
costituzionale dopo l'entrata in vigore del codice di procedura
penale del 1988, secondo il quale occorre "contemperare il rispetto
del principio dell'oralità coll'esigenza di evitare la perdita, ai
fini della decisione, di quanto acquisito prima del dibattimento e
che sia irripetibile in tale sede".
Del resto, diversamente opinando, l'oralità si atteggerebbe a
principio fine a se stesso, al quale verrebbe sacrificato lo scopo
essenziale del processo penale, che consiste nella ricerca della
verità e nella pronuncia di una giusta decisione (cfr. sentenza n.
255/1992 Corte costituzionale: "il sistema accusatorio positivamente
instaurato ha prescelto la dialettica del contraddittorio
dibattimentale quale criterio rispondente all'esigenza di ricerca
della verità; ma accanto al principio dell'oralità è presente, nel
nuovo sistema processuale, il principio della non dispersione degli
elementi di prova non compiutamente (o non genuinamente) acquisibili
con il metodo orale...").
Proprio l'elementare principio della non dispersione dei mezzi di
prova, posto a base delle molte sentenze della Corte costituzionale,
ha imposto al legislatore di prevedere e rendere possibile la lettura
di atti formati nelle indagini preliminari, allorchè per
qualsivoglia ragione (che può consistere anche nel puro arbitrio del
soggetto) l'atto non sia ripetibile in dibattimento (v. art. 512-bis
c.p.p.).
La nuova formulazione dell'art. 513, comma 2, c.p.p. che, come
sopra evidenziato, pone uno sbarramento all'acquisizione di atti
formati in fase di indagini preliminari e successivamente divenuti
irripetibili, introduce una evidente eccezione ai principi enucleati
dalla Corte e precedentemente accolti dal legislatore, ed impone
pertanto un'attenta verifica della ratio e della logica che
giustifichino la diversità di trattamento rispetto alle ipotesi
consimili.
Sicuramente non si tratta della tutela del diritto di difesa del
coindagato: l'acquisizione di quanto dallo stesso precedentemente
dichiarato non contravviene infatti al principio del nemo tenetur se
detegere, che esplica i suoi effetti nel momento dell'esercizio della
libera scelta di parlare o tacere ma non si estende certo alla libera
disponibilità del materiale già fornito al procedimento: tanto che
l'ultima parola in merito all'acquisizione delle dichiarazioni
precedentemente rese non spetta al dichiarante bensì alle parti del
processo a cui egli è estraneo.
Del resto, nessuna conseguenza deriva al coindagato
dall'utilizzazione delle sue dichiarazioni nei confronti di terzi,
mentre invece nel processo che lo riguarda direttamente le stesse
sono comunque pienamente utilizzabili ai sensi dell'art. 513, comma
1, c.p.p.: disciplina che risulterebbe palesemente illogica se la
ratio della norma in esame fosse la tutela del coindagato.
Va altresì esclusa, quale ratio della norma, la tutela del diritto
di difesa dell'imputato.
A tal proposito va osservato che nella maggior parte dei casi
l'esame del coindagato è richiesto come prova d'accusa, e che
pertanto il meccanismo previsto dall'art. 513, comma 2, c.p.p., viene
di fatto a "compensare" la mancata possibilità di controesaminare il
dichiarante, con ciò adombrando, limitatamente a tale ipotesi,
l'imprescindibilità del contraddittorio in sede dibattimentale.
Il principio del contraddittorio, tuttavia, non trova nessun
diretto addentellato nella nostra Costituzione ed in particolare
nell'art. 24 della Costituzione, essendo invece espressione della
preferenza accordata dal legislatore ordinario al rito accusatorio ed
al connesso principio di oralità, intesi come strumento più idoneo
al raggiungimento dell'unico fine del processo penale, che è e
rimane l'accertamento della verità.
La strumentalità del principio dell'oralità rispetto al fine
della ricerca della verità, a cui è intimamente connesso il
principio della conservazione della prova, si appalesa del resto
evidente in tutte quelle altre ipotesi in cui la necessità di
acquisire l'atto irripetibile sacrifica il controesame e rispetto
alle quali la norma in oggetto, come già rilevato, si pone in netta
antitesi logica.
L'antitesi è tanto più evidente considerando che lo stesso
legislatore del nuovo art. 513, c.p.p. da una parte ha recepito il
principio della "conservazione della prova" prevedendo
l'utilizzabilità tout court delle dichiarazioni rese in fase di
indagini preliminari dal coindagato nei casi di cui al comma 2, 2
alinea e dall'altra lo ha disatteso prevedendo la necessità
dell'accordo delle parti qualora il coindagato si presenti in udienza
e rifiuti di rispondere: con ciò applicando discipline opposte pur
in presenza di un unico dato di fatto (mancata possibilità
dell'esame dibattimentale).
Ulteriore profilo di irragionevolezza si ravvisa nel raffronto con
la disciplina prevista dagli artt. 512 e 512-bis c.p.p., riguardanti
le dichiarazioni del testimone, rispetto alle quali nessun diritto al
controesame può essere invocato per impedirne l'acquisizione in caso
di irripetibilità.
La diversità di disciplina rispetto a quella prevista per il
testimone non può del resto trovare alcuna plausibile
giustificazione nella diversa posizione processuale del dichiarante
art. 210 c.p.p., che si riverbera nel loro diverso grado di
attendibilita': tale ultimo elemento attiene infatti al momento non
dell'acquisizione, ma della valutazione della prova, ed è già stato
risolto dal legislatore con l'attribuzione di diversa pregnanza
probatoria alle due dichiarazioni.
La pur sommaria analisi sin qui condotta in ordine alla modifica
dell'art. 513 c.p.p. se da un lato non consente di individuare una
logica e ragionevole eccezione al principio costituzionale della
conservazione della prova, dall'altro e contestualmente evidenzia e
mette a nudo il vero principio introdotto dalla riforma: quello della
disponibilità della prova in capo ad una parte processuale.
Tale potere dispositivo, tuttavia, non solo non trova alcun
riferimento nella Carta costituzionale, ma anzi si pone in contrasto
con i principi del giusto processo, dell'obbligatorietà dell'azione
penale e della conseguente indisponibilità della res iudicanda
sanciti dagli artt. 101 e 112 della Costituzione.
lnvero la Consulta ha più volte avuto modo di precisare come il
potere di decisione del giudice del merito della causa non possa
essere vincolato dall'esercizio meramente discrezionale di un potere
delle parti, ed alle scelte di carattere processuale, in ipotesi
anche immotivate, di costoro.
È evidente, infatti, come il precetto di cui alI'art. 101, comma
2, della Costituzione precluda una esasperata ed estremistica
applicazione del principio dispositivo nel processo penale, in
ragione dell'indisponibilità degli interessi pubblici e delle
posizioni soggettive che di questo costituiscono l'oggetto: la
disponibilità della prova renderebbe infatti disponibile,
indirettamente, la stessa res iudicanda.
Come già osservato e chiaramente affermato nella nota sentenza
(sempre appartenente al genus delle interpretative di rigetto: Corte
costituzionale n. 111/1993) relativa alla definizione del potere
istruttorio suppletivo riservato al giudice dibattimentale dall'art.
507 c.p.p., nel nuovo codice di rito "il metodo dialogico di
formazione della prova è stato, invero, prescelto come metodo di
conoscenza dei fatti ritenuto maggiormente idoneo al loro per quanto
più possibile pieno accertamento, e non come strumento per far
programmaticamente prevalere una verità formale risultante dal mero
confronto dialettico fra le parti sulla verità reale: altrimenti, ne
sarebbe risultata tradita la funzione conoscitiva del processo, che
discende dal principio di legalità e da quel suo particolare aspetto
costituito dal principio di obbligatorietà dell'azione penale".
Se è vero che un pieno ed arbitrario potere dispositivo della
prova nel processo e negato alle parti, a maggior ragione
ingiustificabile appare l'attribuzione al coindagato (estraneo al
processo) della possibilità, di fatto, di innescare o meno il
presupposto per l'esercizio del potere dispositivo della parte,
possibilità che astrattamente potrebbe anche dipendere non
dall'espressione di un diritto del coindagato, ma dal suo mero
arbitrio.
Il riconoscimento del potere dispositivo ad una parte processuale
pone ulteriori dubbi di costituzionalità sotto altri profili.
Far dipendere l'acquisizione dell'atto irripetibile dal "consenso
delle parti" pare infatti irrazionale nel caso in cui gli imputati
siano più di uno.
Se per "consenso delle parti" si intende infatti - come pare
preferibile - accordo tra tutti i soggetti processuali, laddove vi
sia anche un unico dissenso all'acquisizione si potrebbe verificare
una ingiustificata e grave lesione del diritto di difesa
dell'imputato che abbia invece interesse all'acquisizione delle
dichiarazioni del coindagato; se invece per "consenso delle parti" si
fa riferimento solo all'accordo tra p.m. e singolo imputato (a
prescindere dalle determinazioni degli altri) si verrebbe a
legittimare l'emanazione di sentenze necessariamente ed
intrinsecamente contraddittorie rispetto all'accertamento del fatto,
che verrebbe a diversamente configurarsi a seconda delle diverse
posizioni processuali esaminate.
Di conseguenza il processo verrebbe di fatto a perseguire non più
la funzione di accertamento della verità, ma quella di
regolamentazione delle diverse verità; processuali, con le
conseguenze più volte censurate dalla Corte Costituzionale.

P. Q. M.
Visti gli artt. 134 della Costituzione, 23 e seguenti, legge 11
marzo 1953, n. 87;
Ritenuta rilevante e non manifestamente infondata, in relazione
agli artt. 3, 24, 25, 101 e 112 della Costituzione, la questione di
legittimità costituzionale dell'art. 513, comma 2, c.p.p. come
modificato dall'art. 1, legge 7 agosto 1997, n. 267;
Dispone la trasmissione degli atti del procedimento alla Corte
costituzionale;
Manda alla cancelleria per la notificazione della presente
ordinanza al Presidente del Consigliio dei Ministri nonchè per la
comunicazione ai Presidenti delle Camere del Parlamento della
Repubblica;
Sospende il dibattimento fino all'esito del giudizio incidentale di
legittimità costituzionale.
Verbania, addì 17 febbraio 1998
Il presidente: Laub
I giudici: Cosentino - Cantarini
98C0505