Serie Generale n. 291 del 13-12-2004
CIRCOLARI
MINISTERO DELL'AMBIENTE E DELLA TUTELA DEL TERRITORIO
MINISTERO DELL'AMBIENTE E DELLA TUTELA DEL TERRITORIO
CIRCOLARE 6 dicembre 2004
Affidamento del servizio idrico integrato a societa' a capitale misto pubblico-privato. (GU Serie Generale n.291 del 13-12-2004)

Alle regioni, province e comuni
Alle autorità d'ambito
Ai gestori del servizio idrico
integrato
L'affidamento del servizio idrico integrato a società mista a
capitale pubblico-privato è disciplinato dal comma 5, lettera b),
dell'art. 113 del testo unico sull'ordinamento degli enti locali
approvato con decreto legislativo del 18 agosto 2000, n. 267, così
come modificato dall'art. 14 del decreto-legge del 30 settembre 2003,
convertito nella legge 24 novembre 2003, n. 326.
Come già affermato anche nella precedente circolare del Ministro
dell'ambiente e della tutela del territorio n. 11559 del 17 ottobre
2001, la particolare configurazione di questa società comporta fin
dal momento della sua costituzione la necessaria presenza di un
partner privato all'interno della compagine societaria.
La presenza del socio privato è dunque requisito indispensabile
per l'inquadramento della società nella fattispecie delle società a
capitale pubblico-privato, secondo quanto previsto dal novato art.
113 del testo unico n. 267/2000.
Le questioni centrali in merito alla scelta del socio privato sono
essenzialmente tre: le modalità con cui selezionare il partner
privato (scelta intuitus personae o selezione concorrenziale; criteri
per la scelta del socio); in quale fase del procedimento di
costituzione debba avvenire la selezione; il quantum di capitale
sociale da attribuire.
Per quanto concerne la prima questione, attinente alle modalità di
selezione del partner privato, appare pacifico ai sensi della
normativa vigente in Italia - decreto del Presidente della Repubblica
16 settembre 1996, n. 533 - il necessario ricorso ad una gara ad
evidenza pubblica.
Qualora l'ente d'ambito non opti per una procedura ad evidenza
pubblica finalizzata alla concessione del servizio idrico integrato e
scelga invece l'affidamento diretto ad una società mista, il momento
di confronto concorrenziale deve essere comunque riservato alla fase
antecedente all'affidamento stesso, ovverosia al momento della
selezione del socio o dei soci privati che faranno parte del capitale
sociale.
Queste disposizioni, confermate dalla prevalente dottrina e dalla
giurisprudenza ormai consolidata, si fondano sull'ineludibile
necessità di un previo confronto con altri soggetti operanti sul
mercato. Nessun margine di interpretazione è lasciato in relazione a
questo aspetto: risulterebbe quindi elusivo della normativa non
ricorrere alla preventiva procedura concorsuale per la scelta del
socio privato nella costituenda società affidataria del servizio. La
scelta non può dunque basarsi sul mero intuitus personae pena
l'elusione di principi di buon andamento ed imparzialità.
Per quanto poi attiene alla natura del soggetto privato da
selezionare, si ritiene che nella suddetta tipologia di società
mista, il privato debba avere determinati requisiti di capacità
tecnico-gestionale oltrechè finanziaria. Contrariamente, verrebbe
meno il rispetto dell'intendimento del legislatore e non
risulterebbero perseguiti gli obiettivi che il medesimo si era
prefisso quando ha configurato l'utilizzo del modello societario
anche per la gestione dei servizi pubblici locali. La finalità era e
resta la configurazione di un contenitore all'interno del quale gli
enti locali, titolari del servizio, possano operare in termini più
strettamente imprenditoriali, avvalendosi dell'apporto fattivo di
know-how proveniente da soggetti imprenditoriali esterni. Gli
obiettivi erano e restano quelli del perseguimento di una gestione
efficiente, efficace ed economica.
Per quanto concerne i criteri di ammissione alla gara e di
valutazione delle offerte, pertanto, stante, per le ragioni sopra
evidenziate, l'evidente ed assoluta assimilabilità della procedura
di selezione del socio privato nelle società miste con quella di
individuazione del concessionario nella procedura ex art. 20 della
legge n. 36/1994, gli enti locali dovranno fare riferimento, anche in
via analogica, al decreto del Ministro dell'ambiente e della tutela
del territorio del 22 novembre 2001 e successive modifiche ed
integrazioni. Diversamente però da quanto stabilito nel predetto
decreto per la concessione a terzi, la gara per la individuazione del
socio privato nella società mista sarà efficace anche in presenza
di un'unica offerta valida.
In stretta aderenza con quanto sopra, in riferimento all'aspetto
che attiene al momento in cui scegliere il partner, occorre chiarire
in via definitiva che la scelta del socio privato deve avvenire
prima, o comunque contestualmente alla costituzione della società
cui affidare il servizio. Come già affermato in precedenza, la
configurazione della società cosiddetta mista, nonchè il beneficio
di ricevere l'affidamento diretto del servizio, trova il suo
presupposto ed il suo fondamento di legittimità nel fatto che il
confronto concorrenziale e la procedura ad evidenza pubblica sia
comunque avvenuta, ancorchè non nella fase di affidamento del
servizio ma in quella antecedente di selezione del partner privato.
In altri termini, poichè la società risulterà costituita con il
soggetto che sarà selezionato, è necessario che la relativa
procedura di selezione avvenga antecedentemente alla costituzione
della società ed al conseguente affidamento del servizio. Nel caso
contrario, risulterebbe esserci una violazione dei principi
comunitari derivanti dai trattati in tema di parità di trattamento e
di tutela della concorrenza.
Qualora tale procedura non sia stata rispettata in passato o non lo
sia in futuro, la società non può considerarsi avente i requisiti
della fattispecie di cui all'oggetto, ed è pertanto soggetta alla
decadenza prevista alla data del 31 dicembre 2006, come disposto dal
comma 15-bis dell'art. 113 del testo n. 267/2000, così come
modificato dall'art. 14 del decreto legge 30 settembre 2003, n. 269,
convertito nella legge 24 novembre 2003, n. 326.
Infine, sulla questione relativa al quantum di partecipazione del
socio privato al capitale della società, la scelta è a totale
discrezione degli enti locali, fermo restando che una partecipazione
minimale andrebbe ad eludere il dettato normativo - come statuito
anche dalla giurisprudenza - e sarebbe in palese contraddizione con
la ratio legis volta a garantire che il privato rappresenti un valore
aggiunto a vantaggio della funzionalità della società di gestione e
quindi, auspicabilmente, degli utenti destinatari finali del
servizio.
Ne deriva che la presenza del privato deve avere un rilievo
«sostanziale» anche in termini quantitativi e non solo qualitativi,
per evitare che vi sia il formale rispetto della norma, senza che se
ne perseguano, realmente, le finalità.
Roma, 6 dicembre 2004
Il Ministro dell'ambiente
e della tutela del territorio
Matteoli