1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 43 del 28-10-1998
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 786 ORDINANZA (Atto di promovimento) 12 febbraio - 7 ottobre 1998
N. 786 Ordinanza emessa l'8 gennaio-12 febbraio 1998 (pervenuta alla Corte costituzionale il 7 ottobre 1998 dal tribunale amministrativo regionale per l'Emilia Romagna sul ricorso proposto da Consorzio cooperative di produzione e lavoro di Forli' contro il comune di Cesena ed altra. Appalto - Appalto per la costruzione di opere pubbliche - Divieto ai concorrenti di partecipazione alla gara in piu' di una associazione temporanea o consorzio - Esclusione dal divieto dei consorzi fra cooperative di produzione e lavoro - violazione dei principi di imparzialita' e buon andamento della p.a.. (Legge 11 febbraio 1994, n. 109, art. 13, comma 4, e successive modificazioni). (Cost., art. 97). (098C1203) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.43 del 28-10-1998)

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE
Ha pronunciato la seguente ordinanza sul ricorso n. 1563/1997
proposto da: Conscoop - Consorzio cooperative di produzione e lavoro
di Forlì in persona del legale rappresentante pro-tempore,
rappresentato e difeso dagli avv.ti Renato Docimo e Stefano Zunarelli
ed elettivamente domiciliati in Bologna via Barberia, 10;
Contro comune di Cesena, in persona del Sindato pro-temore,
rappresentato e difeso dall'avv. Benedetto Ghezzi ed elettivamente
domiciliato in Bologna, strada Maggiore, 53, presso la segreteria di
questo Tribunale; e nei confronti di s.n.c. Ditta Neri Canzio C., in
persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa
dagli avv.ti Alfonso Celli, Mario Di Giovanni ed elettivamente
domiciliata in Bologna, via Belle Arti, 48, presso l'avv. Paolo
Donati;
Per l'annullamento del provvedimento con il quale il ricorrente
Consorzio è stato escluso dalla gara indetta dal comune di Cesena
per l'affidamento dell'appalto dei lavori di realizzazione del Parco
Nord - Ex Fornace Marzocchi - 1 lotto, della lettera di invito nella
parte in cui richiede l'elenco delle imprese consorziate, al fine di
verificare che le imprese non partecipano in altra forma alla gara;
del verbale di gara; degli atti di approvazione degli atti di gara e
dell'aggiudicazione ove intervenuta; di ogni altro atto precedente
concomitante o successivo comunque collegato o connesso a quelli
impugnati, fra questi il contratto, ove sottoscritto e la consegna
dei lavori, ove intervenuta.
Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio delle parti costituite;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle proprie
difese;
Visti gli atti tutti delle cause;
Udito alla pubblica udienza dell'8 gennaio 1997 gli avv.ti Renato
Docimo per il Consorzio, Benedetto Ghezzi per il Comune e Mario Di
Giovanni per la Società controinteressata;
Udita la relazione del Cons. dott. Bruno Lelli;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:
F a t t o
Con bando del 19 febbraio 1997 il comune di Cesena indiceva una
licitazone privata per l'affidamento dell'appalto dei lavori di
realizzazione del parco Nord - Ex Fornace Marzocchi 1 lotto.
Con lettera del 6 giugno 1997 il Conscoop, che ne aveva fatto
richiesta, veniva invitato alla gara.
Il giorno 4 luglio 1997 veniva esperita la gara ed il Consorzio
ricorrente veniva escluso, in quanto, come risulta dal verbale, la
commissione, "procede a verificare, mediante l'utilizzo del prospetto
riepilogativo della partecipazione delle Ditte ai consorzi e redatto
sulla base dell'elenco dei soci consorziati... il rispetto del
divieto di partecipazione in più forme e di offerta simultanea nella
medesima gara.... La Commissione rileva che si versa in ipotesi di
violazione del principio di partecipazione in più forme e di offerta
simultanea nella medesima gara, in violazione delle "prescrizioni
particolari" fissate nella lettera di invito e pertanto esclude dalla
gara i seguenti consorzi..." fra i quali il Conscoop.
Avverso l'esclusione ha proposto ricorso il Conscoop prospettando
tre distinti motivi di ricorso.
Con il primo motivo il Conscoop ha censurato il fatto che la
clausola che ha dato origine all'illegittimo comportamento del
comune, è stata inserita nella lettera di invito (il bando nulla
diceva al riguardo) una volta noti coloro che avevano presentato
domanda di invito alla gara.
Con il secondo motivo il Conscoop ha censurato il provvedmento di
esclusione in quanto adottato sul presupposto della partecipazione
congiunta alla gara dei Consorzi e delle Cooperative associate per il
solo fatto che alcune cooperative erano ricomprese nell'elenco degli
associati anche ad altro consorzio.
Con il terzo motivo è stata censurata di illegittimità derivato
l'aggiudicazione alla controinteressata per la illegittima esclusione
del Consorzio dalla partecipazione alla gara.
Si sono costituiti in giudizio il comune di Cesena e la
controinteressata Ditta Neri.
Il comune ha eccepito la irrecivibilità del ricorso per decorrenza
dei termini, in quanto non sarebbe stata impugnata tempestivamente la
lettera di invito portante la pretesa comminatoria di esclusione.
Ha poi chiesto la reiezione del ricorso in quanto asseritamente
infondato.
Si è costituita la controinteressata Ditta Neri sostenendo
sostanzialmente la infondatezza delle censure contenute nel ricorso.
D i r i t t o
La questione fondamentale che deve essere decisa attiene alla
legittimità della clausola della lettera di invito nella parte in
cui prevede l'obbligo per i consorzi di presentare una dichiarazione
contenente l'elenco delle imprese consorziate al fine di verificare
che le imprese non partecipino in altra forma alla gara e la
conseguente esclusione del consorzio ricorrente per effetto della
accertata partecipazione alla gara di cooperative aderenti a più di
un consorzio.
Il consorzio ricorrente ritiene illegittimo quanto sopra in quanto
sostiene che il quarto comma dell'art. 13 della legge n. 109/1994 e
successive modificazioni (che prevede il divieto ai concorrenti di
partecipare alla gara in più di un'associazione temporanea o di
consorzio), nel rimandare per l'individuazione dei soggetti,
interessati alla limitazione al primo comma che cita esclusivamente i
consorzi di cui alla lettera e) del precedente art. 10, vale a dire
quelli costituiti ai sensi dell'art. 2602 cod. civ., abbia
volutamente escluso gli altri tipi di consorzio e, segnatamente,
quelli contemplati dalla lett. b) del suddetto art. 10 (consorzi fra
cooperative di produzione e lavoro costituiti a norma della legge n.
422/1909 e consorzi fra imprese artigiane di cui alla legge n.
443/1985).
Il ricorrente sostiene che tale diversità di trattamento poggia
sulla specificità della normativa che regola i consorzi di
cooperative: questi ultimi, infatti, costituiscono persone
giuridiche ed hanno la capacità di partecipare agli appalti di opere
pubbliche avvalendosi dei propri requisiti di idoneità e
solvibilità (artt. 4 e 1, legge n. 422/1909, che trovano conferma
nella legge n. 649/1967 la quale riconosce sia alle cooperative sia
ai consorzi la possibilità di acquisire lavori per gli importi di
rispettiva iscrizione all'albo nazionale costruttori).
In sostanza il ricorrente sostiene che i consorzi di cooperative di
produzione e lavoro hanno piena ed autonoma soggettivita rispetto
alle cooperative aderenti; gli stessi operano autonomamente sul
mercato per assumere in nome proprio lavori da affidare poi solo per
l'esecuzione alle cooperative aderenti, mentre i consorzi di cui
all'art. 2602 cod. civ., così come le associazioni temporanee di
imprese, si fonderebbero su contratti con i quali le imprese mettono
in comune capacità di vario ordine o patrimoni senza dar luogo alla
creazione di un nuovo soggetto: gli scopi contrattualmente stabiliti
verrebbero raggiunti mediante il mandato collettivo speciale con
rappresentanza conferita ad una delle imprese consorziate e la
responsabilità solidale nell'esecuzione delle opere.
Il collegio prende atto del fatto che quello ricorrente è un
consorzio disciplinato dalla legge n. 422/1909 e non dall'art. 2602
cod. civ. e che la peculiarità del primo emerge anche dall'art. 10
della legge n. 109/1994 nella parte in cui, nell'indicare i soggetti
ammessi alle gare, contempla, alla lett. b), i consorzi di
cooperative costituiti a norma della legge n. 422/1909 ed alla
lettera e) i consorzi disciplinati dall'art. 2602 cod. civ.
Ciò posto la questione che si pone ai fini del decidere consiste
nello stabilire se l'art. 13, quarto comma, che introduce il divieto
di partecipazione contemporanea alla medesima gara in più di un
consorzio, abbia portata generale, oppure riguardi solo i consorzi
dì cui all'art. 2602 cod. civ. e le associazioni temporanee di
imprese.
Con separata sentenza parziale il collegio ha rigettato l'eccezione
di inammissibilità formulata dal comune intimato in relazione alla
mancata tempestiva impugnazione del bando ed ha altresì esaminato e
rigettato il primo motivo di ricorso nella parte in cui deduce
l'illegittimità della clausola di cui si discute perchè prevista
nella lettera d'invito e non nel bando di gara.
Sgombrato il campo da questioni preliminari emerge come la
questione (posta col secondo motivo di ricorso) attenga
all'interpretazione dell'art. 13, quarto comma, della legge n.
109/1994 che sembra escludere dal proprio ambito di operatività i
consorzi di cooperative di produzione e lavoro.
Sul punto sì deve osservare che la giurisprudenza aveva gia
ritenuto che le peculiarità dei consorzi di cooperative costituiti
ai sensi della legge n. 422/1909 non sono tali da giustificare una
differenziazione della disciplina in materia di esclusioni e
preclusioni per la partecipazione alle gare delle cooperative
aderenti rispetto a quella prevista per le associazioni temporanee,
in quanto il consorzio di cooperative presenta pur sempre offerte ed
assume lavori per conto delle società consorziate (C. St. V, n.
687/1994).
Sia pure nell'ambito di un diverso quadro normativo, quindi, la
giurisprudenza aveva ritenuto che il fenomeno associativo
disciplinato dalla legge n. 422/1909, pur caratterizzato
dall'autonomia e dalla personalità del consorzio, non potesse
modificare il principio, desumibile dall'art. 97 Cost., del divieto
di partecipare alla medesima gara da parte di soggetti legati da
vincoli associativi e ciò al fine di tutelare, in astratto e,
quindi, in via di prevenzione, l'effettività del principio della
parità di condizioni fra tutti i concorrenti.
Oggi però si tratta di vedere se la disciplina positiva introdotta
dalla legge Merloni (n. 109/1994 e successive modificazioni) sia tale
da modificare il suesposto orientamento giurisprudenziale.
Recentemente questo t.a.r. con sentenza n. 751/1997, sez. II, ha
ritenuto che l'attenta lettura del quarto comma dell'art. 13 della
suddetta legge porta a concludere che il divieto ai concorrenti di
partecipare in forma individuale qualora alla gara abbia partecipato
l'associazione o il consorzio (qualunque esso sia) di appartenenza
sia affermato dalla seconda parte del predetto comma.
Il comma all'esame, infatti, contiene due precetti come risulta
chiaramente dall'avverbio "ovvero" che separa la prima dalla seconda
parte.
Con la prima si pone il divieto di partecipare alla gara in più di
un'associazione o consorzio di cui al comma I (il che potrebbe
significare che la norma non riguarda i consorzi di cooperative), con
la seconda si disciplina un fenomeno affatto diverso, vale a dire la
partecipazione alla gara quando il soggetto abbia già partecipato in
associazione o in consorzio ponendo un divieto generale.
In questa seconda ipotesi il temine consorzio è usato senza
limitazioni nè sembra possibile argomentare diversamente in via
sistematica posto che, da un lato l'avverbio "ovvero" ha un
significato disgiuntivo, dall'altro il fenomeno che le due parti del
comma 4, dell'art. 13, intendono disciplinare è diverso concernendo
l'una la partecipazione in più associazioni o consorzi, la seconda
la partecipazione in forma individuale del soggetto aderente al
consorzio o all'associazione concorrente.
Tali conclusioni non sono modificate dalla lettura dei commi
successivi (5 e 6) che risultano correlati alla prima parte del
quarto e lasciano intatta l'autonomia della seconda parte.
Così interpretato l'art 13, peraltro, se consente di escludere la
partecipazione simultanea del consorzio di cooperative di produzione
e lavoro e di una cooperativa ad esso aderente, non consente invece
l'esclusione nell'ipotesi di partecipazione alla gara di consorzi
aventi in comune una o più cooperative aderenti.
Sul punto, infatti, la formula legislativa è tassativa nei
limitare l'ambito di operatività del precetto ai soli consorzi di
cui al comma 1, con conseguente esclusione dal suddetto ambito di
operatività dei consorzi di produzione e lavoro.
Ciò posto il collegio ritiene che non sia infondato il sospetto di
incostituzionalità della norma in questione.
Si è già detto che la giurisprudenza aveva già ritenuto che le
peculiarità dei consorzi di cooperative costituiti ai sensi della
legge n. 422/1909 non sono tali da giustificare una differenziazione
della disciplina in materia di esclusoni e preclusioni per la
partecipazione alle gare delle cooperative aderenti rispetto a quella
prevista per le associazioni temporanee, in quanto il consorzio di
cooperative presenta pur sempre offerte ed assume lavori per conto
delle società consorziate (C. St. V, n. 67/1994).
Tale esigenza, peraltro, non sembra possa venir meno nel caso
previsto dalla prima parte dell'art. 13, comma 4, legge n. 109/1994
(divieto ai concorrenti di partecipare alla gara in più di un
consorzio) posto che le ragioni per le quali l'ordinamento pone il
divieto sono anch'esse riconducibili alla tutela in astratto della
serietà delle gare di appalto eliminando in via di prevenzione la
possibilità che il principio della par condicio possa non apparire
pregiudicato per l'esistenza di rapporti di interesse fra i soggetti
concorrenti.
L'esclusione del divieto per i consorzi di cooperative di
produzione e lavoro non appare ragionevole posto che l'indubbia
autonomia di tali tipi di consorzio non impedisce di riconoscere (in
astratto) la sussistenza di una comunanza di interessi che, se è
particolarmente evidente nel caso in cui alla gara partecipino
simultaneamente il consorzio ed una delle cooperative aderenti, non
può essere (in astratto) esclusa quando partecipino alla gara
consorzi che abbiano in comune quali aderenti una o più cooperative.
È questa la situazione che si è realizzata nel caso di specie e
che ha determinato l'esclusione del consorzio, esclusione che, alla
luce della tassatività della formula legislativa (art. 13, comma 4,
prima parte), parrebbe affetta dal vizio di violazione di legge.
Per le ragioni suesposte, quindi, appare fondato il sospetto di
incostituzionalità dell'art. 13, comma 4, parte prima, in relazione
all'art. 97 della Costituzione (principio di buona amministrazione)
ed al principio di ragionevolezza che pare non rispettato in
relazione alla mancanza di elementi di ordine logico a sostegno della
diversità di trattamento fra i vari tipi di consorzio in relazione
ai divieti posti dal suddetto art. 13, comma 4, della legge n.
109/1994.

P. Q. M.
Visti gli artt. 134 della Costituzione e 23 della legge 11 marzo
1953, n. 87, dichiara rilevante e non manifestamente infondata, nei
termini di cui in motivazione, la questione di leggitimità
costituzionale dell'art. 13, comma 4, della legge n. 109/1994 e
successive modificazioni (legge n. 216/1995) per contrasto con l'art.
97 della Costituzione ed al principio di ragionevolezza;
Dispone l'immediata trasmissione degli atti alla Corte
costituzionale, a cura della segreteria di questo tribunale;
Ordina altresì che, a cura della medesima segreteria, la presente
ordinanza sia notificata alle parti in causa ed al Presidente del
Consiglio dei Ministri e comunicata ai Presidenti della Camera dei
deputati e del Senato della Repubblica;
Sospende il giudizio in corso introdotto con il ricorso in
epigrafe.
Così deciso in Bologna, nelle camere di consiglio dell'8 gennaio
1998 e 12 febbraio 1998.
Il presidente: Laurita
Il cons. rel. est.: Lelli
98C1203