1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 40 del 5-10-2022
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 107 ORDINANZA (Atto di promovimento) 22 agosto 2022
Ordinanza del 22 agosto 2022 del Tribunale di Brescia nel procedimento civile promosso da M. M. contro F.P.I.O e O.P.O.P.B. . Salute (Tutela della) - Profilassi internazionale - Vaccinazioni anti SARS-CoV-2 - Previsione di obblighi vaccinali per gli esercenti le professioni sanitarie e gli operatori di interesse sanitario (nel caso di specie: dipendente di istituto ospedaliero privato con mansioni di ostetrica) - Adibizione a mansioni anche diverse, senza decurtazione della retribuzione, in modo da evitare il rischio di diffusione del contagio da SARS-CoV-2 - Previsione applicabile ai soli soggetti per i quali ricorrono le ipotesi in cui la vaccinazione puo' essere omessa o differita. Salute (Tutela della) - Profilassi internazionale - Vaccinazioni anti SARS-CoV-2 - Previsione di obblighi vaccinali per gli esercenti le professioni sanitarie e gli operatori di interesse sanitario (nel caso di specie: dipendente di istituto ospedaliero privato con mansioni di ostetrica) - Previsione che l'atto di accertamento dell'inadempimento dell'obbligo vaccinale determina l'immediata sospensione dal diritto di svolgere l'attivita' lavorativa e che per il periodo di sospensione non sono dovuti ne' la retribuzione ne' altro compenso o emolumento, comunque denominati - Denunciata esclusione della possibilita' di erogare, durante il periodo di sospensione, l'assegno alimentare previsto dall'art. 42 del contratto collettivo nazionale di riferimento (sanita' privata). - Decreto-legge 1° aprile 2021, n. 44 (Misure urgenti per il contenimento dell'epidemia da COVID-19, in materia di vaccinazioni anti SARS-CoV-2, di giustizia e di concorsi pubblici), convertito, con modificazioni, nella legge 28 maggio 2021, n. 76, art. 4, commi 5 e 7. (22C00174) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.40 del 5-10-2022)

TRIBUNALE ORDINARIO DI BRESCIA
lavoro, previdenza ed assistenza obbligatoria

Il giudice del lavoro dott. Mariarosa Pipponzi, a scioglimento
della riserva assunta all'udienza del 4 luglio 2022, ha pronunciato
la seguente ordinanza di rimessione alla Corte costituzionale.
Nel ricorso ex art. 700 c.p.c. in corso di causa promosso da M.
M., rappresentata e difesa dagli avv.ti Sara Forasassi, Samanta
Forasassi, Matteo Urbinati e Alessandro Gaetani ed elettivamente
domiciliata in Rimini, presso lo studio degli avv.ti Sara e Samanta
Forasassi, sito in Vicolo Cima n. 29, ricorrente;
Contro F.P.I.O. (C.F. ...; P.I. ...), in persona del legale
rappresentante pro tempore e direttore generale, A. T. ..., con sede
legale in Brescia, via ... n. ..., rappresentata e difesa dall'avv.
Giovanni Costantino del Foro di Roma (C.F. CSTGNN60P03H703C, PEC:
giovannicostantino@ordineavvocatiroma.org), il quale dichiara di
voler ricevere tutte le comunicazioni e gli avvisi di cancelleria
presso il seguente numero di fax 06/8275663 o all'indirizzo PEC:
giovannicostantino@ordineavvocatiroma.org ed elettivamente
domiciliata presso il suo studio sito in Roma, via Capo Peloro n. 3,
giusta procura telematica rilasciata su foglio separato da intendersi
apposta in calce al presente atto, resistente;
Nonchè contro O.P.O.P.B. (...), in persona del legale
rappresentante pro tempore, con sede in Brescia, via ... n. ...,
contumace.
Rilevato che:
M. M. premesso di essere dipendente della F.P.B. a tempo
indeterminato con decorrenza dal ... con mansioni di ostetrica e di
essere in possesso di plurime specializzazioni che le consentirebbero
di svolgere anche attività non a diretto contatto con gli utenti del
servizio, ha chiesto l'annullamento del provvedimento con cui la
datrice di lavoro l'aveva sospesa dalla attività lavorativa e dalla
retribuzione;
M. M. ha riferito di aver adempiuto all'obbligo vaccinale
primario essendosi sottoposta all'inoculazione delle prime due dosi,
ma di non essersi sottoposta alla terza in quanto, dopo due mesi
dalla seconda inoculazione, aveva contratto il virus Sars-Covid-19
sicchè in data ... era risultata positiva come da documentazione che
allegava.
Nonostante la sua completa immunizzazione, il C.O.P.O.P.B.
procedeva alla sua sospensione in data ... cui faceva seguito, il
..., la comunicazione della datrice di lavoro con cui veniva sospesa
dal lavoro e dalla retribuzione e, nel contempo, le negava alcuna
possibilità di ricollocazione;
ha eccepito l'illegittimità dell'obbligo vaccinale dei
sanitari sotto vari profili, ed in particolare per i soggetti già
immunizzati, in relazione agli artt. 1, 2, 3, 4, 9, 21, 32, 33, 34,
35, 36 e 97 della Costituzione;
ha lamentato che la mancata previsione dell'obbligo di
repêchage non troverebbe alcuna giustificazione nella finalità che
la stessa norma indica e sarebbe comunque lesiva delle disposizioni
di cui all'art. 32 della Costituzione, nonchè degli artt. 1, 2, 3,
4, 35, 36 e 97 della Costituzione essendo il sacrificio del diritto
al lavoro la extrema ratio come la giurisprudenza anche della Corte
di cassazione aveva sempre ribadito. Inoltre era misura del tutto
sproporzionata ed irragionevole in quanto tale possibilità era
prevista nella fase di emergenza, quando il virus non si conosceva e
non si avevano dati, mentre era stata soppressa a stato di emergenza
concluso ed a cure trovate;
in relazione alla mancanza di retribuzione ed alla esclusione
anche dell'assegno alimentare, la ricorrente ha rilevato la
violazione degli artt. 1, 2, 3, 4, 35 e 36 della Costituzione e
richiamato il contenuto di precedenti ordinanze di rinvio alla Corte
costituzionale;
M. M. ha concluso chiedendo, stante la sua condizione di
soggetto immunizzato, la riammissione in servizio sul posto di lavoro
anche in altre mansioni con il pagamento della retribuzione previo
accertamento dell'illegittimità della sospensione disposta dalla
datrice di lavoro e previa disapplicazione della delibera n. ...
del... del Consiglio dell'ordine. In subordine ha chiesto quantomeno
la corresponsione dell'assegno alimentare di cui all'art. 42 del
C.C.N.L. sanità privata per il sostentamento proprio e della propria
famiglia, lamentando il sostanziale stato di indigenza in relazione
al quale offriva documentazione;
si è tempestivamente costituita in giudizio la sola F.P.D.B.
sollevando, in via preliminare, eccezione di carenza di giurisdizione
e, nel merito, replicando analiticamente ai rilievi di parte
ricorrente anche in punto possibilità di repêchage affermando che
«le norme in esame appaiono indenni da censure di costituzionalita'».

Osserva

Quanto al difetto di giurisdizione:
in termini generali, in forza del combinato disposto degli
artt. 24, 103, 113 della Costituzione e 7 c.p.a., il criterio
generale di riparto della giurisdizione è fondato sulla natura della
situazione giuridica dedotta (c.d. causa petendi o petitum
sostanziale) e quindi il giudice amministrativo può essere adito
esclusivamente laddove la posizione giuridica fatta valere in
giudizio sia qualificabile in termini di interesse legittimo salvi i
casi, specificamente previsti dalla legge, nei quali, essendo
stabilita la giurisdizione esclusiva del GA, quest'ultimo possa anche
eccezionalmente conoscere di situazioni di diritto soggettivo. Merita
osservare che, «sebbene l'imposizione dell'obbligo vaccinale nei
confronti dei sanitari sia dichiaratamente strumentale alla
soddisfazione di due interessi pubblici, quello alla tutela della
salute collettiva, da un lato, e quello al mantenimento di adeguate
condizioni di sicurezza nell'esercizio delle prestazioni "sanitarie"
(che contemplano cura e assistenza), dall'altro, il legislatore non
ha inteso declinare le conseguenze della omissione con la previsione
di "sanzioni" (amministrative, disciplinari, penali) con attribuzione
del relativo potere autoritativo di irrogazione in capo ad
un'amministrazione pubblica (anche, eventualmente, sanitaria), ma ha
orientato tutta la disciplina correlata all'adempimento del suddetto
obbligo in funzione della possibilità, per il professionista o
l'operatore sanitario, di svolgere la sua attività lavorativa, sia
essa autonoma o subordinata.» ... pertanto «la previsione della
sospensione è stata strutturata dal legislatore in termini di
termini di inidoneità temporanea alla prestazione lavorativa,
categoria tipicamente riconducibile alle fattispecie tanto del lavoro
privato (art. 41 del decreto legislativo n. 81 del 2008) che del
pubblico impiego (art. 55-octies del decreto legislativo n. 165 del
2001), e che, nella specie, viene valorizzata dal legislatore anche,
in termini più generali, ai fini del corretto esercizio della
professione regolamentata in albi.» (così Tribunale amministrativo
regionale per il Veneto (Sezione terza) nella sentenza n. 00142/2022
Reg. Prov. Coll. pubblicata in data 20 gennaio 2022). In effetti,
secondo il dato testuale dell'art. 4 del decreto-legge 1° aprile
2021, n. 44, convertito dalla legge 28 maggio 2021, n. 76 (nella
Gazzetta Ufficiale n. 128 del 31 maggio 2021) come modificato
dall'art. 1, comma 1, lettera b) del decreto-legge 26 novembre 2021,
l'accertamento dell'inadempimento non è certo espressione di
esercizio di pubblici poteri essendo effettuato dagli ordini sulla
scorta di un mero riscontro documentale, per mezzo di un atto
definito esplicitamente avente natura dichiarativa e non
disciplinare.
Quanto all'ammissibilità delle questioni di costituzionalità
sollevate in sede cautelare:
la Corte costituzionale si è ripetutamente espressa in senso
favorevole in quanto non risulti esaurita la potestas judicandi,
circostanza che non ricorre nel caso di specie, venendo emanata con
separato atto contestualmente al presente provvedimento, solo una
misura cautelare interinale, la quale è provvisoria e rimarrà
efficace fino alla Camera di consiglio successiva alla restituzione
degli atti da parte della Corte costituzionale ed è quindi da
intendersi condizionata agli esiti dello scrutinio di
costituzionalità richiesta (in tal senso Corte costituzionale 9
maggio 2013, n. 83 e Corte costituzionale 30 gennaio 2018, n. 10).
Questo giudice ritiene che le questioni di costituzionalità
segnalate dalla difesa della ricorrente siano parzialmente fondate:
a) l'art. 4, comma 7 del decreto-legge n. 44/2021, convertito
dalla legge 28 maggio 2021, n. 76, con le modifiche introdotte dal
decreto-legge n. 172/2021, convertito, con modificazioni, dalla legge
21 gennaio 2022, n. 3, nella parte in cui prevede che l'adibizione a
mansioni diverse senza decurtazione della retribuzione, in modo da
evitare il rischio di diffusione del contagio da Sars-CoV-2, è
ammessa solo per il periodo in cui la vaccinazione di cui al comma 1
è omessa o differita, pone dubbi di compatibilità con gli artt. 3 e
4 della Costituzione sotto il profilo della disparità di
trattamento, della irragionevolezza e sproporzionalità e della
lesione del diritto al lavoro e pertanto tale questione va rimessa
alla Corte costituzionale;
b) l'art. 4, comma 5 del decreto-legge n. 44/2021, convertito
dalla legge 28 maggio 2021, n. 76, nella parte in cui recita «Per il
periodo di sospensione, non sono dovuti la retribuzione nè altro
compenso o emolumento, comunque denominati» pone dubbi di
compatibilità con gli artt. 2 e 3 della Costituzione e pertanto tale
questione va rimessa alla Corte costituzionale.
Quanto alla rilevanza:
la ricorrente è dipendente del dipendente della F.P.B. a
tempo pieno ed indeterminato con mansioni di ostetrica e quindi è
soggetto tenuto ad adempiere l'obbligo vaccinale;
la ricorrente si è sottoposta al ciclo vaccinale primario,
ma non si è sottoposta alla terza dose avendo nel frattempo
contratto il virus reputandosi soggetto definitivamente immunizzato;
la ricorrente è stata sospesa con provvedimento del ...
dall'albo professionale e dal lavoro con decorrenza dal ... e la sua
sospensione dal servizio è prevista sino al ...;
la ricorrente ha contestato la sospensione ed offerto di
rendere la prestazione anche mediante assegnazione di altre mansioni;
la ricorrente agisce in via di urgenza per ottenere sia la
riammissione in servizio anche in altre mansioni sia il
riconoscimento dell'assegno alimentare previsto dal C.C.N.L. all'art.
42 che recita «Al dipendente sospeso cautelativamente è concesso un
assegno alimentare nella misura non superiore alla metà dello
stipendio, oltre gli assegni per carichi di famiglia».
Ciò premesso, ritiene questo giudice che:
a) la locuzione utilizzata dall'art. 4, comma 7 del
decreto-legge n. 44/2021, convertito dalla legge 28 maggio 2021, n.
76, nella formulazione attuale, non consente di riconoscere alla
lavoratrice il diritto ad essere reintegrata ed essendo norma
speciale non pare percorribile nè la strada dell'interpretazione
costituzionalmente orientata sulla base degli artt. 3 e 4 della
Costituzione, nè quella della disapplicazione invocata per contrasto
con la Carta dei diritti fondamentali dell'Unione europea. Infatti
l'obbligo imposto al giudice remittente di vagliare, prima di
sollevare la questione di legittimità costituzionale, la
percorribilità di tutte le ipotesi ermeneutiche astrattamente
possibili per attribuire alla norma un significato non incompatibile
con i principi costituzionali incontra il limite invalicabile
costituito dalla formulazione letterale della disposizione.
Modificando la originaria formulazione del decreto-legge n. 44/2021,
convertito dalla legge 28 maggio 2021, il legislatore ha esplicitato
la chiara volontà di porre la nuova disciplina in rapporto di
discontinuità con quella precedente e di estromettere perciò tutti
gli esercenti le professioni sanitarie inadempienti all'obbligo
vaccinale dall'esercizio di tutte le attività.
Sicchè la sopravvenuta modificazione della disciplina
legislativa preclude a questo giudicante in assoluto ogni
possibilità di una interpretazione restrittiva in contrasto con la
formulazione letterale. Per quanto riguarda, invece, la possibilità
di disapplicazione per contrasto con la Carta dei diritti
fondamentali dell'Unione europea, è sufficiente evidenziare che la
materia degli obblighi vaccinali non costituisce in sè oggetto di
una disciplina dell'Unione e rispetto ad essa ogni Stato mantiene
nell'ordinamento interno ampio margine di autonomia, come si ricava
dalla adozione di misure differenziate tra gli Stati membri in merito
alla previsione di vaccinazioni obbligatorie. Secondo la costante
giurisprudenza della CGUE i diritti fondamentali garantiti
nell'ordinamento giuridico dell'Unione si applicano in tutte le
situazioni disciplinate dal diritto dell'Unione, ma non al di fuor di
esse. La Corte costituzionale ha ripetutamente affermato (da ultimo
con sentenza n. 194 del 2018) che le disposizioni della Carta sono
applicabili agli Stati membri solo quando questi agiscono nell'ambito
di applicazione del diritto dell'Unione (Corte costituzionale
sentenza n. 63/2016 e n. 111/2017). Ciò in quanto l'art. 51 della
Carta dei diritti fondamentali è rigoroso nel prevederne
l'applicabilità alle istituzioni, organi e organismi dell'Unione e
agli Stati «esclusivamente nell'attuazione del diritto dell'Unione»
(par. 1), e questi soggetti, che rispettano i diritti e osservano i
principi, «ne promuovono l'applicazione secondo le rispettive
competenze e nel rispetto delle competenze conferite all'Unione nei
trattati» (par. 1). Viene ribadito il contenuto dell'art. 6 TUE,
affermando che (par. 2) la Carta «non estende l'ambito di
applicazione del diritto dell'Unione al di là delle competenze
dell'Unione, nè introduce competenze nuove o compiti nuovi per
l'Unione, nè modifica le competenze e i compiti definiti nei
trattati». In tal senso, la forza espansiva dei diritti fondamentali
trova dunque un limite nel principio di attribuzione delle competenze
che caratterizza la struttura istituzionale o costituzionale
dell'Unione, con conseguente impossibilità, nel caso di specie, di
ravvisare gli estremi per una diretta applicazione della normativa
euro-unitaria ovvero per una corrispondente disapplicazione della
normativa interna. Al contempo, occorre osservare che l'esito del
presente giudizio risulta dipendere dalla conformità o meno
dell'art. 4, comma 7 del decreto-legge n. 44/2021, convertito dalla
legge 28 maggio 2021, n. 76, alle norme della Carta fondamentale, in
quanto il ricorso promosso da M. M. dovrebbe essere accolto - solo -
ove tale disposizione venisse ritenuta in contrasto con la
Costituzione nella parte in cui il legislatore ha limitato la
possibilità di essere adibiti a «mansioni anche diverse, senza
decurtazione della retribuzione, in modo da evitare il rischio di
diffusione del contagio da Sars-CoV-2», esclusivamente ai soggetti
esentati dall'obbligo vaccinale ovvero a coloro che hanno ottenuto il
differimento per il periodo di durata dello stesso, mentre non è
stata prevista nei confronti dei dipendenti che si siano
deliberatamente astenuti dalla vaccinazione o come nel caso di
specie, dal completamento del ciclo in quanto soggetti guariti.
D'altro canto, la domanda di reintegrazione articolata in relazione
al profilo dell'obbligo di repêchage troverebbe nel resto
accoglimento, in sede cautelare, in ragione della sussistenza dei
presupposti di fumus boni iuris e di periculum in mora. Da un lato,
infatti, il datore di lavoro non ha assolto all'onere di dimostrare
l'impossibilità di adibirla a mansioni differenti e atte ad evitare
il rischio di diffusione del contagio - pur essendo consolidati i
principi di diritto secondo cui «in materia di repêchage non sussiste
alcun onere di collaborazione da parte del lavoratore, questo
gravando esclusivamente sul datare di lavoro» e secondo cui
«l'impossibilità di reimpiego del lavoratore in mansioni diverse,
elemento che, inespresso a livello normativo, trova giustificazione
sia nella tutela costituzionale del lavoro che nel carattere
necessariamente effettivo e non pretestuoso della scelta datoriale,
che non può essere condizionata da finalità espulsive legate alla
persona del lavoratore. L'onere probatorio in ordine alla sussistenza
di questi presupposti è a carico del datore di lavoro, che può
assolverlo anche mediante ricorso a presunzioni, restando escluso che
sul lavoratore incomba un onere di allegazione dei posti assegnabili»
(Cassazione, Sez. lav., sentenza 4 marzo 2021, n. 6084; ved.
altresì, ex multis, Cassazione, Sez. VI, ordinanza 18 gennaio 2022,
n. 1386). Dall'altro lato la ricorrente ha dimostrato che la
retribuzione erogatale dalla F.P.B. è fondamentale fonte di
sostentamento per lei e per la sua famiglia così che, nel caso di
specie, appare sussistente anche un pregiudizio grave, imminente ed
irreparabile in relazione alla perdita della possibilità per la
lavoratrice di far fronte alle esigenze primarie della vita sua e dei
suoi famigliari. Alla luce di tutto ciò, si deve dunque ritenere che
il presente procedimento non possa essere definito indipendentemente
dalla risoluzione della questione di legittimità costituzionale di
seguito illustrata e relativa all'art. 4, comma 7 del decreto-legge
n. 44/2021, convertito dalla legge 28 maggio 2021, n. 76, per come
modificato dall'art. 1, comma 1, lettera b) del decreto-legge n.
172/2021, convertito dalla legge 21 gennaio 2022, n. 3.
Se l'art. 4, comma 7 del decreto-legge n. 44/2021, convertito
dalla legge 28 maggio 2021, n. 76, nella parte in cui limita ai
soggetti esentati dall'obbligo vaccinale o a coloro che hanno
ottenuto il differimento per il periodo di durata dello stesso, la
possibilità di essere adibiti a «mansioni anche diverse, senza
decurtazione della retribuzione, in modo da evitare il rischio di
diffusione del contagio da Sars-CoV-2.» venisse ritenuta non conforme
a Costituzione la domanda di reintegrazione della ricorrente potrebbe
trovare accoglimento già in sede cautelare, e da ciò consegue la
rilevanza della questione sollevata;
b) l'art. 4, comma 5 del decreto-legge n. 44/2021, convertito
dalla legge 28 maggio 2021, n. 76, appare inequivoco nello stabilire
che per il periodo di sospensione disposta per il mancato
assolvimento dell'obbligo vaccinale «non sono dovuti la retribuzione
nè altro compenso od emolumento comunque denominato»;
la locuzione «nè altro compenso od emolumento comunque
denominato» appare insuscettibile di un interpretazione che consenta
di riconoscere alla ricorrente la retribuzione (in assenza di contro
prestazione) o l'assegno alimentare che è, appunto, un emolumento
erogato in assenza di prestazione lavorativa;
l'art. 4, comma 5 citato decreto, è una disposizione di
carattere speciale e di conseguenza non pare percorribile la strada
dell'interpretazione costituzionalmente orientata sulla base di
parametri invocati dalla parte ricorrente e cioè gli artt. 2 e 3, 4,
36 e 97 della Costituzione;
non pare neppure possibile riconoscere il diritto all'assegno
alimentare applicando in via analogica l'art. 42 del C.C.N.L. che
riconosce al dipendente sospeso cautelarmente «un assegno alimentare
nella misura non superiore alla metà dello stipendio, oltre gli
assegni per carichi di famiglia» essendo tale disposizione
specificamente riferita alle sospensioni cautelari derivanti da
violazioni aventi rilevanza disciplinare.
Solamente ove l'art. 4, comma 5 del decreto-legge n. 44/2021,
convertito dalla legge 28 maggio 2021, n. 76, nella parte in cui
recita «Per il periodo di sospensione, non sono dovuti la
retribuzione nè altro compenso o emolumento, comunque denominati»
venisse ritenuta non conforme a Costituzione la domanda di assegno
alimentare potrebbe trovare accoglimento già in sede cautelare e da
ciò consegue la rilevanza della questione sollevata.
Quanto alla non manifesta infondatezza:
a) l'obbligo vaccinale previsto per gli esercenti le
professioni sanitarie e per il personale sanitario è testualmente
finalizzato «alla tutela della salute pubblica» e per mantenere
«adeguate condizioni di sicurezza nell'erogazione delle prestazioni
di cura e assistenza» ed, a prescindere da ogni considerazione in
merito alla sua idoneità a raggiungere lo scopo (circostanza che la
parte ricorrente contesta), non si può che rilevare che il pericolo
di diffusione del virus, sia uguale in capo a qualsiasi lavoratore
non vaccinato indipendentemente dal fatto che la omessa vaccinazione
sia dovuta ad una scelta volontaria oppure ad un accertato pericolo
per la sua salute.
A parità di condizione (uguaglianza del pericolo di contagio per
gli altri dipendenti, per gli ospiti), non si comprende allora per
quale motivo l'obbligo di repêchage debba sussistere solo a favore
dei secondi (soggetti esentati o per i quali la vaccinazione è stata
differita) e non anche a favore dei primi. Nè potrebbe sostenersi
che, in siffatti casi, la differenza di trattamento sia giustificata
da esigenze aziendali essendo stato previsto il repêchage per gli
esentati o differiti senza limitazioni ed essendo stato altrettanto
totalmente escluso per gli altri soggetti non vaccinati.
Pertanto si dubita che il comma 7 del citato articolo,
nell'attuale formulazione, sia contrario all'art. 3 e 4 della
Costituzione nella parte in cui non prevede che l'obbligo di
repêchage sussista anche per coloro che scelgono di non vaccinarsi.
Ciò in primo luogo per violazione del principio di uguaglianza ex
art. 3 della Costituzione e per irragionevolezza in quanto il diverso
trattamento previsto per coloro che hanno deciso di non vaccinarsi e
coloro che non possono vaccinarsi (in quanto esenti o differiti) non
appare sostenuto da alcuna giustificazione. Inoltre, nel precludere
al personale non vaccinato per libera scelta la possibilità di
lavorare - anzichè applicare altre soluzioni quali, solo per fare
degli esempi, il controllo tramite test di rilevazione del virus e
l'assegnazione a mansioni diverse, ove possibili - lo Stato viene
meno al compito di rendere effettivo il diritto al lavoro (ex art. 4
della Costituzione) ed introduce una misura che si espone al dubbio
di rivelarsi eccessivamente sbilanciata e sproporzionata, ad
eccessivo detrimento del valore della dignità umana stante la
compressione assoluta del diritto al lavoro destinata a permanere
sino al 31 dicembre 2022, anche oltre il termine dello stato di
emergenza e solo per alcuni lavoratori. Nè la temporaneità della
misura interdittiva adottata dal legislatore è idonea di per sè a
giustificare il sacrificio totale degli interessi antagonisti atteso
che la stessa è in grado di produrre effetti gravemente
pregiudizievoli per siffatta categoria di lavoratori, privati di ogni
possibilità di svolgere attività lavorativa, vieppiù alla luce
della disposta proroga. Si rammenta infatti che secondo l'art. 4,
comma 1 citato decreto, «La vaccinazione costituisce requisito
essenziale per l'esercizio della professione e per lo svolgimento
delle prestazioni lavorative dei soggetti obbligati.»
A ciò si aggiunga che l'originaria formulazione della norma
prevedeva la possibilità di attribuire al dipendente non vaccinato,
seppure solo ove possibile, mansioni diverse. Quanto alla
compatibilità dell'intervenuta modifica che ha escluso tale
possibilità, con il principio della ragionevolezza, corollario del
principio di eguaglianza sostanziale di cui all'art. 3, comma 2 della
Costituzione, si dubita altresì della razionalità dell'estensione
del divieto di svolgere qualsiasi attività lavorativa - incluse
quelle che non comportano alcun rischio di diffusione del contagio da
Sars-CoV-2 - in relazione ai fini primari della tutela della salute
pubblica e del mantenimento «di adeguate condizioni di sicurezza
nell'erogazione delle prestazioni di cura e assistenza». Questo
giudice non dubita che il legislatore nella sua discrezionalità
possa aggravare gli effetti dell'accertamento della violazione di un
obbligo, ma deve comunque individuare degli specifici presupposti che
siano idonei a giustificare detto aggravamento. Tali presupposti non
risultano individuati atteso che, rispetto alla disciplina
previgente, lo scopo primario che la norma intende perseguire, ossia
quello della tutela della salute pubblica in una situazione
emergenziale epidemiologia mediate la garanzia dell'accesso alle
cure, alle prestazioni sanitarie in genere in condizioni di sicurezza
è rimasto sostanzialmente immutato. Così come sono immutate le
esigenze connesse alla tutela della sicurezza negli ambienti di
lavoro. Tale modifica con la quale si sospende dal lavoro e
dall'intera retribuzione il lavoratore che non intende vaccinarsi,
senza prevedere alcuna soluzione alternativa o intermedia, appare
quindi del tutto irragionevole e certamente sproporzionata allo scopo
che la normativa si prefigge;
b) la ricorrente agisce anche per ottenere il riconoscimento
dell'assegno alimentare previsto in via generale per i lavoratori
sospesi dall'art. 42 C.C.N.L. di comparto, che recita «Al dipendente
sospeso cautelativamente è concesso un assegno alimentare nella
misura non superiore alla metà dello stipendio, oltre gli assegni
per carichi di famiglia»;
l'art. 4, comma 5 del decreto-legge n. 44/2021, convertito
dalla legge 28 maggio 2021, n. 76, sul punto appare inequivoco nello
stabilire che per il periodo di sospensione disposta per il mancato
assolvimento dell'obbligo vaccinale «non sono dovuti la retribuzione
nè altro compenso od emolumento comunque denominato»;
l'assegno alimentare (un emolumento erogato in assenza di
prestazione lavorativa) ha natura pacificamente assistenziale (cfr.
Consiglio di Stato, Sez. III, 15 giugno 2015, n. 2939, TAR Lombardia,
Sez. I, Milano, 16 maggio 2002, n. 2070) essendo generalmente
riconosciuto in caso di sospensione dal rapporto di lavoro per motivi
disciplinari o cautelari ed è stata considerata dalla Corte
costituzionale misura ragionevole per sopperire alle esigenze
alimentari del lavoratore sospeso nei casi in cui venga a mancare la
corrispettività fra le prestazioni delle parti. Nella ordinanza n.
258/1988, si afferma: «appare ragionevole l'attribuzione
all'impiegato sospeso cautelarmene di un assegno alimentare in misura
non superiore alla metà dello stipendio tenuto conto della
sospensione dalla prestazione lavorativa disposta cautelarmente
nell'interesse pubblico» e considerando che «il precetto
costituzionale posto dall'art. 36 della Costituzione ha riferimento
alla tutela del lavoro e non anche alle particolari situazioni nelle
quali venga a mancare l'applicazione del principio di
corrispettività fra le prestazioni delle parti»;
l'art. 2 della Costituzione nel prevedere una particolare
tutela dell'individuo sia come singolo sia nelle formazioni sociali
ove si svolge la sua personalità (tra cui rientrano i luoghi di
lavoro) non sembra permettere l'adozione di misure che possano
arrivare sino al punto di ledere la dignità della persona come può
avvenire quando alla persona sia preclusa ogni forma di sostentamento
per far fronte ai bisogni primari della vita. (cfr. Corte
costituzionale 20 luglio 2021, n. 137). Come noto il diritto al
lavoro costituisce una delle principali prerogative dell'individuo su
cui si radica l'ordinamento italiano che trova protezione nell'ambito
dei principi fondamentali della Carta costituzionale e che viene
tutelata non solo in quanto strumento attraverso cui ciascuno può
sviluppare la propria personalità potendo così concorre al
progresso materiale e spirituale della società, ma innanzitutto in
quanto costituisce il mezzo per assicurare alla persona ed al
rispettivo nucleo famigliare attraverso la giusta retribuzione il
diritto fondamentale di vivere un esistenza libera e dignitosa. È
questo che si verifica nel caso in esame per tutti gli esercenti le
professioni sanitarie che non abbiano ritenuto di vaccinarsi essendo
stata loro sottratta ogni possibilità di esercitare la propria
attività lavorativa costituendo la vaccinazione «requisito
essenziale per lo svolgimento delle attività lavorative dei soggetti
obbligati» (ex art. 4, comma 1 del decreto-legge n. 44/2021,
convertito dalla legge 28 maggio 2021, n. 76) e non potendo accedere
a quegli istituti che tutelano i lavoratori in caso di perdita
dell'occupazione quali l'indennità di disoccupazione (conservando il
posto di lavoro), nè possono fruire, in quanto in età lavorativa,
di quelle provvidenze che presuppongono una determinata anzianità
anagrafica. In tal modo siffatti lavoratori perdono ogni possibilità
di far fronte alle esigenze basilari della vita non potendo fare
affidamento su alcuna forma di sostegno economico per un periodo
temporalmente rilevante (ad oggi e, solo per loro, prorogato fino al
...). Nè tale lesione appare giustificata dalla finalità denunciata
«prevenzione dell'infezione da Sars-CoV-2» nell'ambito di una
situazione emergenziale, in quanto le conseguenze che esso implica
nella sfera del dipendente non vaccinato (via via irrigidite a
seguito delle modifiche apportate dall'originaria formulazione)
appaiono eccessivamente sproporzionate e sbilanciate nell'ottica
della necessaria considerazione degli altri valori costituzionali
coinvolti tra cui la dignità della persona umana;
la disposizione in esame si pone in contrasto anche con
l'art. 3 della Costituzione in quanto, a fronte di una condotta non
integrante illecito nè disciplinare nè penale e che riguarda una
fattispecie introdotta in una fase emergenziale ed in un contesto del
tutto eccezionale, nega a siffatto personale persino la
corresponsione di quelle indennità come l'assegno alimentare
generalmente riconosciute dall'ordinamento per sopperire alle
esigenze alimentari del lavoratore sospeso anche laddove quest'ultimo
sia coinvolto in procedimenti penali e disciplinari per fatti di
oggettiva gravità posto che ciò genera una irragionevole disparità
di trattamento nei confronti dei soggetti che hanno posto in essere
condotte che, proprio per previsione legislativa, sono esenti da
alcun tipo di rilievo.

P.Q.M.

Visto l'art. 134 della Costituzione e l'art. 23, legge 11 marzo
1953, n. 87;
dichiara rilevante e non manifestamente infondata la questione di
legittimità costituzionale, per contrasto con il dettato degli artt.
3 e 4 della Costituzione, dell'art. 4, comma 7 del decreto-legge n.
44/2021, convertito dalla legge 28 maggio 2021, n. 76, nella parte in
cui limita ai soggetti esentati o differiti la possibilità di essere
adibiti a «mansioni anche diverse, senza decurtazione della
retribuzione, in modo da evitare il rischio di diffusione del
contagio da Sars-CoV-2.»;
dichiara rilevante e non manifestamente infondata la questione di
legittimità costituzionale, per contrasto con il dettato degli artt.
2 e 3 della Costituzione, dell'art. 4, comma 5 del decreto-legge n.
44/2021, convertito dalla legge 28 maggio 2021, n. 76, nella parte in
cui nel prevedere che «Per il periodo di sospensione, non sono dovuti
la retribuzione nè altro compenso o emolumento, comunque denominati»
esclude in favore del personale di cui al comma 1, dell'art. 4 citata
disposizione, nel periodo di disposta sospensione, l'erogazione
dell'assegno alimentare previsto dall'art. 42 C.C.N.L. (sanità
privata);
sospende il presente procedimento;
ordina la immediata trasmissione degli atti alla Corte
costituzionale;
dispone che, a cura della cancelleria, la presente ordinanza
venga notificata al Presidente del Consiglio dei ministri e
comunicata ai Presidenti delle due Camere del Parlamento.
Così deciso in Brescia, il 22 agosto 2022

Il Giudice del lavoro: Pipponzi