1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 53 del 24-12-2008
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 406 ORDINANZA (Atto di promovimento) 22 luglio 2008
Ordinanza Ordinanza emessa il 22 luglio 2008 dal Collegio arbitrale di Napoli nell'arbitrato in corso tra Consorzio CPR 2 contro Curia Arcivescovile di Napoli Arbitrato - Controversie relative all'esecuzione di opere pubbliche comprese in programmi di ricostruzione di territori colpiti da calamita' naturali - Divieto di devoluzione a collegi arbitrali - Denunciata violazione dei principi di uguaglianza e di ragionevolezza, sotto i profili dell'ingiustificata distinzione normativa dei c.d. «arbitrati da calamita'», della disparita' di trattamento rispetto ai giudizi arbitrali introdotti con atto notificato anteriormente alla data di entrata in vigore del suddetto divieto, e della discriminazione in danno delle imprese operanti nei luoghi colpiti da calamita' naturali - Contrasto con il principio di unita' dell'ordinamento giuridico - Asserita lesione del diritto di difesa e del principio del giudice naturale precostituito per legge - Incidenza sul principio di liberta' dell'iniziativa economica privata - Denunciata lesione dei principi di buon andamento e di imparzialita' della pubblica amministrazione - Denunciata violazione degli obblighi internazionali derivanti dalla CEDU, sotto i profili dell'ingiustificata limitazione dell'autonomia contrattuale e dell'indebita interferenza dello Stato sui rapporti contrattuali di cui e' parte - Riproposizione di questione gia' oggetto dell'ordinanza n. 29/2008 di restituzione atti per jus superveniens. - Decreto-legge 11 giugno 1998, n. 180, convertito, con modificazioni, nella legge 3 agosto 1998, n. 267, art. 3, comma 2; decreto legislativo 20 settembre 1999, n. 354, art. 8, comma 1, lett. d); decreto-legge 7 febbraio 2003, n. 15, convertito, con modificazioni, nella legge 8 aprile 2003, n. 62, art. 1, comma 2-quater. - Costituzione, artt. 3, 5, 24, 25, 41, 42, 97, 117 e 120; Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle liberta' fondamentali, artt. 1 e 6. (008C0970) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.53 del 24-12-2008)

IL COLLEGIO ARBITRALE
Costituitosi il 25 maggio 2006, in virtù della clausola
compromissoria di cui all'art. 28 della Convenzione di concessione
rep. n. 4 del 31 luglio 1981, riunito in conferenza personale nella
sede del Collegio arbitrale in Napoli ha pronunziato la seguente
ordinanza per la risoluzione della controversia insorta tra il
Consorzio CPR2, con sede in Pozzuoli (Napoli) alla via Campana
n. 268, in persona del legale rappresentante pro tempore,
rappresentato a difeso dagli avvocati prof. Vincenzo Spagnuolo
Vigorita, prof. Bruno Capponi e Domenico Di Falco, e presso il primo
elettivamente domiciliato in Napoli alla via Posillipo n. 394 e la
Curia Arcivescovile di Napoli, con sede in Napoli al largo
Donnaregina n. 22, in persona del legale rappresentante pro tempore
rappresentata e difesa dagli avvocati prof. Aristide Police e Ivan
Del Giudice, e presso il secondo elettivamente domiciliata in Napoli
alla via Scarlatti n. 211/e.
F a t t o
1. - Con atto introduttivo di arbitrato, notificato alla Curia
Arcivescovile di Napoli in data 9 marzo 2006, il Consorzio CPR2,
dichiarava che con convenzione del 31 luglio 1981, rep. 4 e
successivi atti aggiuntivi del 7 febbraio 1985, rep. n. 46 e del 15
gennaio 1986, rep. n. 82, il Sindaco di Napoli - Commissario
straordinario di Governo - aveva affidato in concessione la
realizzazione dei lavori di costruzione di alloggi ed opere di
urbanizzazione primaria e secondaria del comparto 7 in San Pietro a
Patierno.
Precisava che, nell'ambito del rapporto concessorio, rientrava la
realizzazione di un intervento per la realizzazione di una Chiesa in
via Caloria, in ordine al quale, nel corso dell'esecuzione, veniva
redatta perizia di variante che prorogava il termine di consegna dei
lavori di 150 giorni; termine ulteriormente prorogato per la
necessità di ottenere i nullaosta per l'agibilità e le fognature.
Dopo l'ultimazione dei lavori, al Consorzio veniva affidata la
realizzazione di ulteriori lavorazioni.
Nelle more dell'esecuzione dei lavori, l'opera (nello stato in cui
si trovava) veniva trasferita, con ordinanza del 27 marzo 1996
n. 12827, alla Curia Arcivescovile Napoli, secondo quanto disposto
dal decreto ministeriale 4 novembre 1994 adottato in virtù dell'art.
2, legge 23 dicembre 1993 n. 559, con il quale erano stati
individuati dal Ministero del bilancio e della programmazione
economica gli enti ai quali trasferire le opere realizzate nel quadro
del programma straordinario di edilizia residenziale a Napoli, di cui
al titolo VIII della legge n. 219/1981.
I lavori, in attesa del perfezionamento del trasferimento,
venivano interrotti fino all'aprile 1997 e ultimati nel luglio dello
stesso anno. Nel gennaio del 1998 l'opera veniva definitivamente
consegnata alla Curia.
Con il citato atto introduttivo d'arbitrato il Consorzio CPR2
chiedeva alla Curia Arcivescovile di Napoli, in ragione del mancato
collaudo dell'opera, i maggiori oneri derivanti dal servizio di
guardiania ed i maggiori oneri derivanti dalla manutenzione
dell'opera.
Con lo stesso atto il Consorzio CPR2 nominava proprio arbitro
l'avv. Raffaele Ferola ed invitava la Curia Arcivescovile di Napoli a
procedere alla nomina del proprio arbitro.
2. - La Curia Arcivescovile di Napoli, con atto del 16 maggio
2006, nominava proprio arbitro il prof. avv. Mario Rosario Spasiano e
designava altresì i propri difensori.
Gli arbitri, con verbale del 25 maggio 2006, designavano terzo
arbitro, con funzioni di Presidente del Collegio, l'avv. Gherardo
Marone che accettava.
Nella stessa data si costituiva il Collegio arbitrale, fissando la
propria sede in Napoli alla via Cesario Console n. 3, nello studio
dell'avv. Gherardo Marone e veniva designato quale segretario del
Collegio l'avv. Francesco Marone.
3. - Il Co1legio fissava i termini per lo svolgimento del giudizio
e, rilevata ex officio la necessità di valutare, ai fini della
procedibilità dell'arbitrato, l'applicabilità nella fattispecie
dell'art. 1, comma 2-quater, decreto-legge 7 febbraio 2003, n. 15,
convertito dalla legge 8 aprile 2003, n. 62, invitava le parti a
dedurre sul punto in occasione della costituzione in giudizio.
Con memoria depositata in data 26 giugno 2006 la difesa della
parte attrice ha eccepito la illegittimità costituzionale della
norma di cui all'art. 3, comma 2, del decreto-legge 11 giugno 1998
n. 180 convertito dalla legge 3 agosto 1998 n. 267, la cui vigenza è
ribadita dall'espresso richiamo contenuto nell'art. 1, comma 2-quater
del decreto-legge 7 febbraio 2003 n. 15, convertito dalla legge 8
aprile 2003 n. 62.
Si tratta della norma alla stregua della quale «Le controversie
relative all'esecuzione di opere pubbliche comprese in programmi di
ricostruzione di territori colpiti da calamità naturali non possono
essere devolute a Collegi arbitrali».
Con memoria di costituzione depositata in data 26 giugno 2006, la
difesa della Curia, nel controdedurre alle eccezioni di controparte,
si rimetteva al Collegio in ordine alla valutazione preliminare della
questione di costituzionalità.
Il Collegio, sentite le parti all'udienza del 17 luglio 2006,
sospendeva il giudizio e rimetteva alla Corte costituzionale - con
ordinanza in data 11 novembre 2006, iscritta al n. 280 del registro
ordinanze 2007 e pubblicata nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica
n. 17, 1ª Serie speciale dell'anno 2007 - questione di legittimità
costituzionale dell'art. 3, comma 2, decreto-legge 11 giugno 1998
n. 180 convertito dalla legge 3 agosto 1998 n. 267, dell'art. 8 lett.
d) del decreto legislativo 20 settembre 1999 n. 354 e dell'art. 1,
comma 2-quarter, decreto-legge 7 febbraio 2003 n. 15 convertito dalla
legge 8 aprile 2003 n. 62, per contrasto con gli articoli 3, 24, 25,
41, 42, 97 e 117 della Costituzione.
La questione è stata esaminata dalla Corte costituzionale
all'udienza pubblica dell'11 dicembre 2007, con relazione del giudice
Amirante e con l'intervento degli avvocati Vincenzo Spagnuolo
Vigorita e Massimo Luciani per il Consorzio CPR2 e dell'avvocato
dello Stato Marco Corsini per il Presidente del Consiglio dei
ministri.
La Corte costituzionale, con ordinanza n. 29 del 21 febbraio 2008,
ha disposto la restituzione degli atti al Collegio arbitrale
remittente poichè «successivamente alla proposizione delle questioni
ed alla discussione di esse in pubblica udienza, è stata approvata
la legge 24 dicembre 2007, n. 244 (disposizioni per la formazione del
bilancio annuale e pluriennale dello Stato - legge finanziaria 2008),
la quale all'art. 3, commi da 19 a 22 - ancorchè soltanto dal 1°
agosto 2008, per effetto dell'art. 15 del decreto-legge 31 dicembre
2007, n. 248 (proroga di termini previsti da disposizioni legislative
e disposizioni urgenti in materia finanziaria) - ha introdotto il
divieto del giudizio arbitrale per tutte le controversie scaturenti
da appalti pubblici». Di conseguenza «rispetto alle questioni come
proposte e come discusse è mutato il quadro normativo, sicchè è
necessario che il remittente ne riesamini i termini».
Il Collegio ha comunicato alle parti l'ordinanza della Corte e,
ricevutane istanza di prosecuzione del giudizio, ha fissato la Camera
di consiglio del 2 aprile 2008 per l'audizione dei difensori ai quali
ha assegnato termine per il deposito di eventuali note.
La difesa del Consorzio ha depositato ampie note illustrative.
La questione di costituzionalità proposta deve, quindi, essere
riesaminata sia sotto il profilo della rilevanza che della non
manifesta infondatezza.
D i r i t t o
1. - Sulla rilevanza della questione di legittimità
costituzionale.
Lo ius superveniens che impone di riesaminare i termini della
questione è costituito dalle disposizioni di cui ai commi da 19 a 22
dell'art. 3 della legge 24 dicembre 2007, n. 244, che hanno
introdotto nell'ordinamento un generale divieto di inserire clausole
compromissorie nei contratti pubblici aventi ad oggetto lavori,
servizi o forniture.
In ordine alla rilevanza della questione è sufficiente, però,
notare che il comma 21 del citato art. 3 individua quale momento di
passaggio alla nuova disciplina legislativa la data del 30 settembre
2007 facendo salvi, così, tutti i Collegi arbitrali costituiti prima
di quella data.
Ciò è sufficiente ad escludere l'applicazione di tale norma al
presente giudizio perchè, come indicato in epigrafe, il Collegio
arbitrale si è costituito il 25 marzo 2006 (e, quindi, in data
anteriore a quella di applicazione della nuova disciplina).
Con la ulteriore precisazione che, come specificato anche dalla
Corte costituzionale nell'ordinanza 29 del 2008, l'efficacia della
disciplina di cui all'art. 3, commi da 19 a 22, legg e n. 244/2007,
è stata sospesa fino al 1° luglio 2008 per effetto dell'art. 15 del
decreto-legge 31 dicembre 2007 n. 248 convertito dalla legge 28
febbraio 2008 n. 31 «al fine di consentire la devoluzione delle
competenze alle sezioni specializzate di cui all'art. 1 del decreto
legislativo 27 giugno 2003 n. 168», ed oggi ulteriormente sospesa,
dall'art. 8 del decreto-legge 30 giugno 2008 n. 113, «fino alla data
di entrata in vigore delle disposizioni di legge di attuazione della
devoluzione delle competenze ivi previste».
Anzi l'ultimo rinvio disposto con il decreto-legge n. 113/2008 fa
ritenere che quel divieto (di inserire clausole compromissorie) più
non sussiste essendo prevista la sospensione sine die dell'efficacia
della norma che impone il divieto.
Ed è, comunque, questione diversa perchè quest'ultima
disposizione prevede un divieto di sottoscrivere clausole
compromissorie mentre la norma rilevante nel presente giudizio, e che
ha dato luogo alla questione di legittimità, attiene alla diversa
questione del divieto di risoluzione delle controversie mediante
giudizio arbitrale nonostante il contratto abbia previsto la relativa
clausola compromissoria quando l'ordinamento ne facultava le parti.
In ordine alla rilevanza la normativa sopravvenuta non introduce
elementi atti a modificare le valutazioni svolte nella precedente
ordinanza di rimessione.
Il decreto-legge 6 novembre 1998 n. 180 convertito dalla legge 3
agosto 1998 n. 267, al secondo comma dell'art. 3 prevede che «le
controversie relative all'esecuzione di opere pubbliche comprese in
programmi di ricostruzione di territori colpiti da calamità naturali
non possono essere devolute a collegi arbitrali».
Successivamente è intervenuto il decreto legislativo 20 settembre
1999, n. 354 recante disposizioni sulla definitiva chiusura del
programma di ricostruzione di cui al titolo VIII della legge
n. 219/1981.
In particolare l'art. 8 del citato decreto legislativo n. 354/1999
non lascia adito a dubbi circa l'applicabilità della norma di cui
all'art. 3, comma 2, decreto-legge n. 180/1998 anche alle opere
pubbliche di cui al titolo VIII della legge n. 219/1981, laddove
dispone che il commissario straordinario liquidatore ai fini della
transazione considera «I giudizi ordinari o arbitrali in corso o le
istanze di accesso ad arbitrato notificate prima della data di
entrata in vigore del decreto-legge 11 giugno 1998 n. 180».
Il combinato disposto dell'art. 3, comma 2, del decreto-legge
n. 180/1998 e della lett. d) dell'art. 8 del decreto legislativo
n. 354/1999 non lascia spazio interpretativo e cioè non può che
essere letto nel senso che anche le controversie relative alla
esecuzione di opere pubbliche inerenti gli interventi di cui al
titolo VIlI della legge n. 219/1981, pur non direttamente collegati a
calamita naturali, non possono essere devolute a Collegi arbitrali.
In seguito l'art. 7, comma 1, lett. v), della legge 1° agosto
2002, n. 166, ha aggiunto il comma 4-bis all'art. 32 della legge 11
febbraio 1994, n. 109, alla stregua del quale «Sono abrogate tutte le
disposizioni che, in contrasto con i precedenti commi, prevedono
limitazioni ai mezzi di risoluzione delle controversie nella materia
dei lavori pubblici come definita dall'art. 2».
Da questa disposizione, contenente una generale clausola
abrogativa di tutte le norme di limitazione dei mezzi di risoluzione
delle controversie nella materia delle opere pubbliche, discenderebbe
l'abrogazione tacita anche dell'art. 3, comma 2, decreto-legge
n. 180/1998, poichè non è revocabile in dubbio che essa indichi una
espressa limitazione dei mezzi di risoluzione delle controversie in
materia di lavori pubblici, escludendo la possibilità di devolvere
ad arbitri le liti eventualmente nascenti dall'esecuzione di opere di
ricostruzione successive a calamità naturali.
Tuttavia, il decreto-legge 7 febbraio 2003, n. 15, convertito
dalla legge 8 aprile 2003, n. 62, ha stabilito, con l'art. 1, comma
2-quater, che «alle controversie derivanti dall'esecuzione di opere
pubbliche inerenti programmi di ricostruzione dei territori colpiti
da calamità naturali, ivi compresi gli interventi derivanti
dall'applicazione della legge 14 maggio 1981, n. 219, e successive
modificazioni, continua ad applicarsi il disposto di cui all'art. 3,
comma 2, del decreto-legge 11 giugno 1998 n. 180 convertito, con
modificazioni, dalla legge 3 agosto 1998, n. 267».
Di conseguenza, tralasciando i problemi inerenti la reviviscenza
degli atti normativi, che non assumono rilievo ai fini del presente
giudizio in quanto introdotto dopo l'entrata in vigore del
decreto-legge n. 15/2003, deve concludersi che la norma che vieta di
devolvere ad arbitri le controversie di cui al titolo VIII della
legge n. 219/1981 e ancora vigente nell'ordinamento.
Vi è, dunque, un insuperabile impedimento (anche interpretativo)
a che il Collegio addivenga alla decisione della controversia di cui
all'atto di accesso notificato il 9 marzo 2006 dal Consorzio CPR2;
questa, infatti, rientra tra quelle aventi titolo ex lege n. 219/1981
ed è, pertanto, evidente che la normativa della cui legittimità si
dubita debba trovare applicazione nel giudizio devoluto a questo
Collegio arbitrale, risultando impeditiva della pronuncia sulle
richieste avanzate nell'atto di accesso.
Nè la norma sopravvenuta può valere a superare i dubbi di
costituzionalità della norma oggi all'esame del Collegio arbitrale
perchè deve considerarsi irrilevante in questo giudizio sia ratione
temporis sia perchè riguarda questione diversa rispetto alla norma
della cui costituzionalità in questa ordinanza si dubita.
La norma sopravvenuta riguarda, infatti, il divieto di inserimento
di clausola compromissoria nei contratti con la p.a. e l'obbligo di
declinatoria in relazione ai contratti stipulati contenenti clausola
compromissoria declinabile. La norma che qui si esamina riguarda,
invece, la diversa questione del divieto di procedere alla
costituzione del Collegio arbitrale nonostante l'esistenza in
contratto di una clausola compromissoria non declinabile che,
all'epoca della sottoscrizione del contratto stesso, poteva essere
pacificamente inserita.
Cosicchè anche qualora dovesse cessare 1a sospensione disposta
sine die dall'art. 8 del decreto-legge 30 giugno 2008 n. 113
rimarrebbero procedibili in arbitrato, in via generale, le
controversie relative a contratti di appalto di oo.pp. contenenti
clausole non declinabili, con la sola eccezione di quelle relative ad
appalti originati da calamità naturali.
Permane, dunque, anche alla luce della normativa sopravvenuta il
trattamento differenziato che ha dato luogo al sospetto di
incostituzionalità, che di seguito si ripropone.
2. - Sulla non manifesta infondatezza della questione di
legittimità costituzionale.
Anche nell'esaminare la sussistenza della condizione di
ammissibilità della non manifesta infondatezza della questione è
necessario rivalutarne i termini alla luce della normativa
sopravvenuta, come indicato dalla Corte costituzionale nell'ordinanza
che restituisce gli atti.
Il generale divieto di arbitrato, introdotto dalla legge
n. 244/2007, vale a modificare in parte i termini della questione, ma
non a negare i dubbi di legittimità costituzionale della disciplina
normativa che impedisce di pronunciarsi con lodo sulle richieste
avanzate nell'atto di accesso.
È necessario, quindi, esplicitare le ragioni per le quali si
ritiene ancora sussistente la non manifesta infondatezza della
questione di legittimità costituzionale dell'art. 1, comma 2-quater,
del decreto-legge 7 febbraio 2003, n. 15, convertito dalla legge 8
aprile 2003, n. 62, dell'art. 3, comma 2, del decreto-legge 11 giugno
1998, n. 180, convertito dalla legge 3 agosto 1998, n. 267 e
dell'art. 8, lett. d), del decreto legislativo 20 settembre 1999,
n. 354, per violazione degli articoli 3, 5, 24, 25, 41, 42, 97, 117 e
120 della Costituzione.
2.1. - Contrasto con l'art. 3 della Costituzione.
Irragionevolezza.
È noto al Collegio che la Corte costituzionale ha già affrontato
la questione, risolvendola nel senso della infondatezza dei
denunciati vizi di legittimità costituzionale, con la sentenza 28
novembre 2001 n. 376 e con le ordinanze 13 gennaio 2003 n. 11 e 26
marzo 2003 n. 122.
Con particolare riferimento alla assenta violazione dell'art. 3
della Costituzione, sotto il profilo della ragionevolezza, la Corte,
dopo aver ribadito che la discrezionalità del legislatore incontra
il solo limite della manifesta irragionevolezza, ha precisato che
nella fattispecie quel limite non poteva ritenersi superato
«considerato il rilevante interesse pubblico di cui risulta permeata
la materia relativa alle opere di ricostruzione dei territori colpiti
da calamità naturali, anche in ragione dell'elevato valore delle
relative controversie e della conseguente entità dei costi che il
ricorso ad arbitrato comporterebbe per le pubbliche amministrazioni
interessate» (Corte costituzionale, 28 novembre 2001, n. 376).
Si tratta di affermazioni certamente condivisibili, ma che non
spiegano in che modo l'esclusione della compromettibilità in arbitri
delle controversie eventualmente nascenti dai contratti stipulati per
la ricostruzione possa connettersi alla presenza di interessi
pubblici sottesi alla realizzazione di opere successive ad una
calamità naturale.
La Corte costituzionale non ha potuto affrontare con completezza
la questione perchè, naturalmente, ha dovuto limitarsi ad uno
scrutinio interno al thema decidendum definito con le ordinanze di
rimessione, che invero non sembrano aver colto pienamente la misura
del vizio di ragionevolezza che affligge la norma denunciata.
Il punto nodale della questione appare essere l'esistenza di un
legame tra l'esigenza posta alla base della determinazione di
procedere all'appalto di un'opera pubblica e la disciplina
dell'arbitrato, ovvero, più chiaramente, se la ragione contingente,
sottesa alla decisione di realizzare un'opera, possa giustificare
un'eccezione alla regola generale della possibilità di devolvere ad
arbitri eventuali controversie derivanti da un contratto di appalto.
Sembra, invero, che la libertà delle parti di deferire ad arbitri
eventuali controversie non possa essere in alcun modo condizionata da
ragioni congiunturali (calamità naturale) che abbiano portato alla
decisione dell'amministrazione di realizzare l'opera pubblica. La
compatibilità della norma denunciata con il principio di
ragionevolezza va, quindi, verificata in termini parzialmente
diversi.
E la norma impugnata, esaminata sotto diverso angolo visuale,
risulta viziata da irragionevolezza, poichè individua una disciplina
speciale per una determinata categoria di ipotesi che però, a ben
vedere, non si differenzia dalle altre sotto il profilo della
compatibilità con la ratio sottesa alla disciplina generale
dell'arbitrato.
Più precisamente si individua una sottocategoria di arbitrati,
caratterizzati dal fatto di riguardare contratti pubblici aventi ad
oggetto la realizzazione di opere pubbliche originate da una
calamità naturale.
Dunque l'elemento di discrimine, all'interno della materia opere
pubbliche, tra le controversie che possono essere devolute ad arbitri
e quelle che, invece, vi sono sottratte è costituito dalla
circostanza che il contratto, all'interno del quale si è inserita la
clausola compromissoria, sia stato originato dalla necessità di
appaltare lavori pubblici a seguito di un evento calamitoso o,
viceversa, da qualsiasi altra esigenza ritenuta meritevole dalla
p.a. in quanto comunque rispondente ad un pubblico interesse. Ma la
ragione per la quale un'amministrazione decide di realizzare un'opera
pubblica è assolutamente irrilevante, considerato che la disciplina
non differisce in termini di modalità di affidamento, di esecuzione
dei lavori e di determinazione del contenuto delle obbligazioni
contrattuali da cui possono sorgere controversie.
Peraltro la circostanza che le opere siano collegate ad una
calamità naturale neanche influisce sulla tutela del pubblico
interesse stante l'autonomia, persino l'indipendenza, di quest'ultimo
rispetto alla causa che ha originato la decisione di realizzare
l'opera stessa.
Qualsiasi eventuale ritardo, sospensione dei lavori, riserve,
penali che potranno dar luogo ad un contenzioso tra l'appaltatore e
l'amministrazione, nulla avrà a che vedere rispetto alla congiuntura
in cui si inquadra l'opera realizzanda, nè alla finalità con essa
perseguita.
La distinzione è manifestamente irragionevole, poichè disciplina
in modo diseguale fattispecie del tutto analoghe, nè, ai fini in
questione, sembrano in qualche modo rilevare il valore economico
delle controversie ed il costo di funzionamento del Collegio
arbitrale. È evidente, da un lato, che il costo di un'opera pubblica
è assolutamente slegato dalla ragione per la quale si è deciso di
realizzare quell'opera (la messa in sicurezza di una strada
danneggiata da un'alluvione costa certamente molto meno della
realizzazione di molte altre rilevanti opere che nulla hanno a che
vedere con eventi calamitosi). Sussistono opere pubbliche di valore
economico ingentissimo che prescindono dal prodursi di eventi
calamitosi e che non per questo sono sottratte all'accesso a
procedure arbitrali, con ricorso all'applicazione delle tariffe
professionali, anch'esse in nulla condizionate dalla circostanza che
la controversia da risolvere riguardi opere connesse a calamità
naturali piuttosto che a qualunque altra ragione di interesse
pubblico.
Ma vi è di piu': il Legislatore, nella sua opera di bilanciamento
dei valori che venivano in rilievo, sembra non aver tenuto
assolutamente conto dei vantaggi, anche economici, derivanti dalla
devoluzione ad arbitri delle controversie. È vero che le parti
devono far fronte alle spese di funzionamento del Collegio arbitrale,
ma è altrettanto vero che il codice di procedura civile assegna un
termine perentorio di 240 giorni agli arbitri per definire la
controversia, il che vuol dire che una lite devoluta ad arbitri si
chiude necessariamente in un tempo brevissimo, restando comune,
quanto ai tempi, la fase della impugnativa in secondo grado.
Di contro il tempo medio di risoluzione di una controversia
civile, mediante la giustizia ordinaria, è di circa dieci anni. Ed
il fatto che vi sia una così evidente sproporzione nei tempi di
definizione della controversia non può che avere anche riflessi di
natura economica per la pubblica amministrazione, non fosse altro per
gli interessi e la rivalutazione monetaria che maturano nel caso di
soccombenza e che il più delle volte conducono ad un incremento
notevolissimo della spesa rispetto alla sorta capitale dovuta. Il
maggior costo delle procedure arbitrali rispetto al ricorso alla
giustizia ordinaria va valutato dunque non in astratto, ma deve
costituire il frutto di una più ampia e complessiva valutazione di
ordine economico, considerando peraltro, nella stessa prospettiva,
che l'eccessiva durata del processo civile, come noto, costituisce
talora di per sè causa di fallimento per le imprese, impossibilitate
a reggere l'elevatissimo costo derivante dall'esposizione bancaria
alla quale le stesse sono costrette a ricorrere anche a causa dei
lunghissimi tempi d'attesa necessari alle definizione delle
controversie. Anche questo dato, profondamente negativo sotto il
profilo socio-economico, costituisce un elemento di valutazione che
oggettivamente induce a riconsiderare l'astratta pretesa di eccessiva
onerosità delle procedure arbitrali.
Ma l'irragionevolezza della norma che si assume viziata è ancor
più evidente se organicamente letta nel quadro delle norme dettate
dal decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163.
La lettera d) del comma 34 dell'art. 253 del citato decreto
legislativo stabilisce: «Sono abrogate tutte le disposizioni che, in
contrasto con la disciplina del presente codice, prevedono
limitazioni ai mezzi di risoluzione delle controversie nella materia
dei contratti pubblici e relativi a lavori, servizi e forniture o
contemplano arbitrati obbligatori. È salvo il disposto dell'art. 3,
comma 2, del decreto-legge 11 giugno 1998 n. 180, convertito dalla
legge 8 agosto 1998 n. 267 e dell'art. 1, comma 2-quater, del decreto
legge 7 febbraio 2003 n. 15, convertito dalla legge 8 aprile 2003
n. 62».
E il comma 1 dell'art. 241 prevede: «Le controversie su diritti
soggettivi, derivanti dall'esecuzione dei contratti pubblici relativi
a lavori, servizi, forniture, concorsi di progettazione e di idee,
comprese quelle conseguenti al mancato raggiungimento dell'accordo
bonario previsto dall'art. 240, possono essere deferite ad arbitri».
Si tratta di disposizioni irrilevanti in questo giudizio, poichè
inapplicabili ex art. 253, comma 1, decreto legislativo n. 163/2006,
come sostituito dall'art. 1-octies decreto-legge n. 173/2006
convertito dalla legge n. 228/2006, ma che tuttavia sono utili per
comprendere appieno la irragionevolezza della distinzione operata dal
legislatore.
È evidente che le citate norme del nuovo codice dei contratti
pubblici fanno applicazione di un principio generale di massima
libertà di scelta dei mezzi di risoluzione delle controversie
inerenti l'esecuzione dei contratti pubblici. Ed in questo quadro
risulta assolutamente ingiustificata la sottrazione a questa regola
generale delle sole controversie inerenti le opere pubbliche connesse
a calamità naturali.
Va rilevato che, pur non essendo le citate norme del codice dei
contratti pubblici rilevanti in questo giudizio, codesta Corte
costituzionale, qualora accogliesse la questione di legittimità
costituzionale sollevata dovrebbe dichiarare incostituzionale in
parte qua, in applicazione dell'art. 27 della legge n. 87 del 1953,
l'art. 253, comma 34, lett. d), seconda parte, del decreto
legislativo n.163/2006.
2.1.1. - Segue: contrasto con l'art. 3 della Costituzione sotto il
profilo della ragionevolezza. Contrasto con gli articoli 5 e 120
della Costituzione. Violazione del principio di unità giuridica
dell'ordinamento.
Sotto ulteriore profilo, va rilevato che le norme denunciate -
attribuendo un regime normativo differenziato ad appalti
oggettivamente e soggettivamente identici - ne individuano
l'illegittima ratio nella genesi remota della necessità di
provvedere (all'esecuzione dell'opera), facendo così coincidere tale
causa remota con un criterio di localizzazione territoriale.
In tal modo si determina una discriminazione di tipo territoriale
non solo rispetto al più ampio ambito comunitario - ove è
consentito che la disciplina degli appalti si differenzi da quella
generale solo per particolari oggetti o determinati soggetti
aggiudicatori, senza alcun «privilegio» di tipo territoriale - ma
anche nel più ristretto territorio nazionale, laddove le imprese
operanti nei luoghi colpiti da calamità naturali, anche per lavori
connessi a finalità di sviluppo e non certo di ricostruzione (si
pensi all'ampliamento dell'originario titolo VIII legge n. 219/1981
con le previsioni di cui agli articoli 5-bis e 5-ter, legge
n. 456/1981, che concernono grandi infrastrutture), si trovano a
subire un trattamento ingiustificatamente differenziato rispetto a
quelle operanti in altri distretti del Paese, per di più in un
sistema che considera giudice naturale della esecuzione degli appalti
il giudice onorario.
Quest'ultima affermazione sembrerebbe smentita dall'entrata in
vigore delle norme della finanziaria 2008 che hanno introdotto il
generale divieto di arbitrato. Ma in realtà lo stesso legislatore,
evidentemente consapevole della necessità di mantenere un alto
livello di specializzazione del giudice chiamato a conoscere della
esecuzione degli appalti, ha sospeso l'efficacia di quelle norme (con
il più volte citato art. 15 del decreto-legge n. 348/2007 e, poi,
con l'art. 8 del decreto-legge n. 113/2008) «al fine di consentire la
devoluzione delle competenze alle sezioni specializzate di cui
all'art. 1 del decreto legislativo 27 giugno 2003 n. 168». Si è,
dunque, in presenza non già della semplice abrogazione delle norme
che disciplinano la compromissione in arbitri delle liti inerenti
l'esecuzione dei contratti pubblici e del conseguente, pieno,
dispiegarsi del principio del giudice naturale precostituito per
legge, ovvero dell'applicazione dei normali criteri della competenza
per territorio, ma del passaggio dal giudice onorario a sezioni
specializzate del giudice ordinario.
Tuttavia, non può negarsi che la normativa sopravvenuta modifichi
in parte i termini della questione, quantomeno sotto il profilo della
ragionevolezza delle scelte legislative.
Si affronterà in prosieguo la questione della eventuale
illegittimità del generale divieto di arbitrato ma, sotto il profilo
della ragionevolezza delle norme oggetto della presente questione, lo
ius superveniens, lungi dal fugare i dubbi di legittimità sembra,
invece, confermarli, poichè altro è escludere in termini generali
la possibilità di introdurre clausole compromissorie nei contratti
pubblici altro è sottrarre a quella possibilità soltanto una classe
di ipotesi per le quali, come detto, non sembrano rinvenibili
differenze tali da giustificare un trattamento legislativo
differenziato.
2.2. - Contrasto con gli art. 24, 41 e 42 della Costituzione.
La norma oggetto della questione di legittimità costituzionale
che si solleva in questa sede risulta essere in contrasto anche con
il principio della libertà dell'iniziativa economica privata di cui
agli articoli 41 e 42 della Costituzione, limitando irragionevolmente
l'autonomia privata.
È vero che la libertà di iniziativa economica non è un diritto
assoluto, ma può e deve essere condizionata per orientare
finalisticamente l'intrapresa economica all'utilità sociale, ma le
limitazioni debbono essere, oltre che ragionevoli, collegabili ad un
pubblico interesse prevalente.
Più chiaramente, l'autonomia privata è libera fintantochè non
vi sia una finalità sociale il cui perseguimento richieda di
limitarla.
La regola generale è dunque quella della massima ampiezza
dell'autonomia privata, e le limitazioni ne rappresentano
l'eccezione.
Con specifico riferimento alla questione che qui interessa, la
regola generale è dunque quella della possibilità di derogare alla
giurisdizione comune per affidarsi ad arbitri privati. Non vi è
dubbio che anche questa regola possa subire eccezioni, ma esse devono
essere connesse ad un interesse pubblico che nella fattispecie non
appare riscontrabile, di tal chè la limitazione dell'autonomia
privata appare nella specie arbitraria.
E la questione non sembra doversi leggere nell'ottica della
legittima distinzione di situazioni identiche ratione temporis. Il
problema non è se il legislatore possa o meno disciplinare in modo
diverso una situazione in diversi momenti storici, individuando
quindi, inevitabilmente, una differenziazione di disciplina per
rapporti giuridici identici a seconda del momento in cui questi sono
sorti; si tratta evidentemente delle normali regole di successione
delle norme nel tempo, informate al principio del tempus regit actum.
Nella fattispecie non si tratta del semplice avvicendarsi di due
discipline legislative, ma della sottrazione alla regola generale
secondo cui è possibile deferire ad arbitri le controversie nascenti
dai contratti pubblici relativi a lavori, di una classe di ipotesi
che nulla hanno di diverso rispetto alle altre e che rappresentano,
quindi, una arbitraria ed irragionevole compressione dell'autonomia
privata.
E ciò sia detto non senza considerare che l'utilità sociale
idonea a costituire limite all'autonomia privata deve necessariamente
consistere (non in un interesse contingente dello Stato-apparato ma)
in un beneficio di ordine generale della collettivita': vi è dunque
un'antinomia di fondo nel considerare utilità sociale ciò che
determina sperequazioni di tipo soggettivo e territoriale.
Osservate dal punto di vista della limitazione dell'autonomia
privata sembrano parimenti censurabili le norme della legge
finanziaria 2008 che hanno previsto in termini generali il divieto di
compromissione in arbitri per i contratti pubblici.
All'art. 24 della Costituzione vanno ricondotte le facoltà
inerenti l'esercizio del diritto di difesa, tra le quali la scelta di
agire in giudizio; all'art. 41 è legata la tutela dell'autonomia
contrattuale. E l'arbitrato è giudizio privato, frutto
dell'esercizio dell'autonomia contrattuale.
Dal combinato disposto degli articoli 24 e 41 Cost. si ricava la
tutela della giustizia arbitrale, frutto dell'autonomia contrattuale
delle parti, dall'incontro delle cui volontà deriva la scelta di
attivare il reciproco diritto di agire in giudizio, anzichè dinanzi
al giudice ordinario, dinanzi a quello onorario.
Codesta Corte costituzionale, con la sentenza n. 127 del 1977, ha
dichiarato la illegittimità costituzionale delle norme che
prevedevano la obbligatorietà dell'arbitrato, proprio perchè l'ha
considerata una impropria limitazione dell'autonomia privata, ovvero
perchè la scelta di sottoscrivere la clausola compromissoria deve
essere frutto dell'autonomia contrattuale delle parti e non può
essere un obbligo legislativo.
Ragionando a contrario le medesime considerazioni valgono a
fondare la illegittimità delle disposizioni dei commi da 19 a 22
dell'art. 3 della legge n. 244/2007, poichè se l'istituto non può
essere obbligatorio perchè espressione dell'autonomia privata (Corte
costituzionale sentenza n. 127/1977), esso per specularità non
potrà essere escluso nella sua interezza dal nostro ordinamento.
Più precisamente, se si afferma (giustamente) che nella materia
dei lavori pubblici l'arbitrato è esplicazione piena e manifesta
dell'autonomia privata dei contraenti - cioè sia del soggetto
privato come della pubblica amministrazione che agisce iure
privaiorum - si deve convenire logicamente che esso non può essere
espulso da tale sfera con il divieto assoluto.
Non si può sfuggire all'equazione: l'arbitrato per lavori
pubblici imposto con decisione autoritativa è incostituzionale; ma
se negato in assoluto incorre ovviamente nella stessa censura di
illegittimità costituzionale.
2.2.1. - Segue. Violazione dell'art. 117, primo comma, della
Costituzione per contrasto con gli articoli 1e 6 della C.E.D.U.,
così come interpretati dalla giurisprudenza della Corte europea dei
diritti dell'uomo.
La Convenzione europea dei diritti dell'uomo non contempla
disposizioni specificamente dedicate alla tutela dell'autonomia
privata, ma la giurisprudenza della Corte di Strasburgo ha ancorato
quella tutela agli articoli 1 e 6 della C.E.D.U., disciplinanti
rispettivamente il diritto di proprietà ed il diritto ad un
tribunale. E codesta Corte costituzionale ha recentemente chiarito,
con le sentenze nn. 348 e 349 del 2007, che le disposizioni della
C.E.D.U., nell'interpretazione che di esse è fornita dalla
giurisprudenza della Corte europea dei diritti dell'uomo
costituiscono parametro di legittimità costituzionale, in rapporto
all'art. 117, primo comma della Costituzione.
Dunque se il divieto di improprie limitazioni dell'autonomia
privata è rinvenibile tra i principi della C.E.D.U., questo
costituisce norma interposta che comporta la illegittimità
costituzionale delle leggi con esso contrastanti per indiretta
violazione del primo comma dell'art. 117 della Costituzione.
E la giurisprudenza di Strasburgo seppure non rinvenendo nel testo
della C.E.D.U. una tutela diretta della libertà di iniziativa
economica privata e, quindi, dell'autonomia contrattuale, ha fatto,
comunque, discendere l'obbligo per gli Stati contraenti di non
introdurre limitazioni all'autonomia contrattuale se non laddove
queste siano strettamente connesse alla tutela di un interesse
generale (si vedano, in particolare, le decisioni Tre Traktorer
Aktiebolag c/Svezia e Buffalo S.r.l. c/ Italia).
E, nella specie, non pare potersi negare che il generico divieto
di sottoscrivere clausole compromissorie nei contratti inerenti
lavori, servizi e forniture non risponde a nessun interesse generale,
ma sembra soltanto un improprio rimedio ad un aspetto patologico,
peraltro tutto da dimostrare, degli arbitrati.
Non è, invece, comprensibile quale sia nella specie l'interesse
pubblico per il cui perseguimento è necessario limitare l'autonomia
contrattuale impedendo di devolvere le controversie sull'esecuzione
di un contratto pubblico al giudice onorario. D'altra parte, come si
è già detto, lo stesso legislatore, evidentemente consapevole della
necessità di un giudice specializzato per l'esecuzione dei contratti
pubblici, da un lato ha introdotto il generale divieto di arbitrato
(legge n. 244/2007) e, dall'altro, ha sospeso l'efficacia di quelle
norme limitative dell'autonomia contrattuale (decreto-legge
n. 348/2007 e decreto-legge n. 113/08) in attesa della creazione di
sezioni specializzate del giudice ordinario, così smentendo la ratio
della norma di divieto che sembrava quella di devolvere ai normali
criteri di individuazione del giudice naturale le controversie
inerenti l'esecuzione dei contratti pubblici.
Con riferimento ai vizi denunciati ai punti 2.2. e 2.2.1. sia
consentito osservare che parrebbe ricorrere una ipotesi di
illegittimità costituzionale consequenziale, ai sensi dell'art. 27
della legge n. 87 del 1953, dei commi da 19 a 22 dell'art. 3 della
legge n. 244/2007.
2.3. - Ulteriore contrasto con gli articoli 41 e 42 e con gli
articoli 3, 24, 25 e 97 della Costituzione.
Il Collegio rileva un ulteriore motivo di illegittimità
costituzionale dell'art. 3, comma 2, decreto-legge 11 giugno 1998,
n. 180, nella parte in cui esclude dall'applicazione della norma di
cui al primo periodo soltanto «Le controversie per le quali sia stata
già notificata la domanda di arbitrato alla data di entrata in
vigore del presente decreto» e non tutte quelle relative a contratti
già stipulati, contenenti clausola compromissoria.
Una tale previsione, determinando la nullità retroattiva di tutte
le clausole compromissorie precedentemente stipulate, viola l'art. 41
della Costituzione in combinato disposto con gli articoli 24 e 25.
Una tale conclusione discende dalle seguenti considerazioni.
Per consolidato orientamento della Corte costituzionale,
sopratutto in ordine al divieto di istituzione di arbitrati
obbligatori, il fenomeno arbitrale trova il proprio riconoscimento
costituzionale nell'art. 41, trattandosi di una delle modalità di
manifestazione dell'autonomia privata. Allo stesso tempo non è
dubbio che, attraverso il giudizio arbitrale, le parti esercitano il
loro diritto di azione, costituzionalmente tutelato ex art. 24, tanto
che - come chiarito dalla stessa Corte costituzionale con la sentenza
n. 376/2001 - il giudizio degli arbitri è potenzialmente fungibile
con quello degli organi della giurisdizione. L'affermazione della
Corte costituzionale risulta oggi confermata dalla recente novella
del codice di procedura civile che ha rivisto le norme riguardanti
l'arbitrato (decreto legislativo 2 febbraio 2006 n. 40).
Da un lato è stato introdotto l'art. 824-bis che ha stabilito,
con riferimento all'efficacia del lodo arbitrale, che esso dalla data
della sua ultima sottoscrizione ha «gli effetti della sentenza
pronunciata dall'autorità giudiziaria»; dall'altro il nuovo testo
dell'art. 829 del codice di procedura civile sembra avere ampliato le
ipotesi di impugnazione del lodo.
Ne risulta che alla fattispecie arbitrale non è meccanicamente
applicabile la giurisprudenza costituzionale in ordine alla
possibilità, riconosciuta al legislatore, di disciplinare con
effetti retroattivi i rapporti contrattuali pendenti, risultando
coinvolte, nel caso dell'arbitrato, le forme attraverso le quali è
possibile ottenere la tutela della propria situazione soggettiva ed
il «giudice» chiamato a riconoscere una tale tutela. In altri
termini, al momento della sottoscrizione del compromesso, le parti
(salvi i casi di incompromettibilita') hanno acquisito un diritto a
che la definizione della lite avvenga nelle forme del giudizio
arbitrale, precostituendosi così l'organo destinato a definire ogni
controversia che eventualmente dovesse insorgere tra le parti. La
clausola compromissoria, infatti, assume una rilevanza specifica
nell'economia dei rapporti tra le parti non potendosi in astratto
escludere che in sua assenza le stesse sarebbero addivenute alle
medesime pattuizioni contrattuali.
Risulta così chiaro come del tutto irragionevolmente il
legislatore abbia ritenuto di fare salvi solo i procedimenti
arbitrali nei quali era già stata notificata la domanda di
arbitrato, e non quelli per i quali vi fosse stata la sottoscrizione
della clausola compromissoria, attraverso la quale le parti avevano
già concordato di devolvere ad un collegio arbitrale (sia pure
concretamente da identificare) - e non ad un organo giurisdizionale
statale - la decisione di future controversie eventualmente nascenti
tra loro.
La scelta di considerare la notificazione della domanda di
arbitrato come elemento di riferimento in base al quale individuare i
procedimenti arbitrali destinati a proseguire non tiene conto, in
particolare, del fatto che nell'ambito del giudizio arbitrale la
volontà delle parti di attribuire la cognizione sulla lite in atto
(o potenzialmente in atto) ad un organo privato si manifesta al
momento del compromesso, dovendosi riconoscere alla notificazione
della domanda arbitrale il diverso e più limitato ruolo di
rappresentare il momento di produzione dei principali effetti
sostanziali e processuali della domanda giudiziale.
Nè è possibile giustificare l'operato del legislatore, che
incide irragionevolmente sulla volontà delle parti di scegliere le
forme di tutela del proprio diritto con effetti retroattivi,
richiamando l'istituto della perpetuatio iurisdictionis, nel senso
che puntualmente sarebbe stato rispettato dalla legge nella parte in
cui esclude dal divieto di devoluzione in arbitri le sole
controversie per le quali sia già stata notificata la domanda di
arbitrato.
Ed infatti, l'istituto della perpetuatio costituisce espressione
di un principio di diritto intertemporale, in forza del quale la
validità ed efficacia degli atti del processo deve essere
considerata alla stregua della legge vigente al momento in cui l'atto
è stato compiuto. Ne consegue che, una volta che sia legittimamente
espressa la volontà delle parti di affidare la decisione ad un
giudice privato, sulla base della legge vigente al momento della
formazione dell'atto, non appare consentita una successiva
sottrazione di «competenza» all'organo arbitrale, e ciò proprio in
applicazione dello stesso canone della perpetuatio.
A ciò si aggiunga come al momento della proposizione della
domanda arbitrale «il giudice» chiamato a decidere la controversia
non si sia ancora costituito, potendosi concretamente riconoscere
investito della questione solo al momento della sua accettazione.
Questa non irrilevante differenza tra giustizia statale (nella quale
vi è un giudice che è costituito preventivamente all'insorgere
della lite, e al quale le parti si rivolgono attraverso la
proposizione della domanda) e giustizia privata (caratterizzata dal
fatto che solo dopo la notificazione della domanda si compone
concretamente l'organo decidente), lungi dall'attribuire alla
notificazione della domanda il significato di momento a partire dal
quale si consolida la giurisdizione arbitrale, deve condurre a
riconoscere come all'atto della stipula del compromesso o della
clausola compromissoria si sia realizzata la precostituzione del
giudice.
In questo momento, infatti, nasce il diritto delle parti a veder
decisa la lite dagli arbitri, si precostituisce il loro affidamento a
che la tutela processuale delle loro situazioni soggettive sia
legittimamente sottratta all'imperio statale, si esprime la loro
autonomia privata, costituzionalmente garantita, e che non può
essere irragionevolmente soppressa con effetti retroattivi.
Peraltro, la denunciata irragionevolezza della norma che individua
come momento di passaggio tra la vecchia e la nuova disciplina quello
della proposizione della domanda arbitrale, diviene ancor più
manifesta se si assume quale tertium comparationis il decreto
legislativo 2 febbraio 2006, n. 40, che ha modificato il codice di
procedura civile.
Esso, infatti, ha differenziato l'entrata in vigore delle nuove
disposizioni sulla base della natura, sostanziale o procedurale,
delle stesse. Più specificamente le modifiche introdotte nel Capo I
del Titolo VIII del codice di procedura civile, che disciplina la
convenzione d'arbitrato, producono effetti soltanto per le clausole
compromissorie sottoscritte dopo l'entrata in vigore del decreto,
mentre le norme riguardanti lo svolgimento della procedura si
applicano a tutti gli arbitrati per i quali la domanda sia stata
proposta successivamente all'entrata in vigore della riforma.
È evidente che queste disposizioni sono rispettose della ratio
complessiva dell'istituto arbitrale, riconoscendo la sottoscrizione
della clausola compromissoria come momento iniziale del rapporto e
dunque come momento in cui sorge il diritto delle parti a far
decidere la controversia da arbitri.
In quest'ottica, la norma censurata, se paragonata a quelle del
decreto legislativo n. 40/2006, integra una evidente disparità di
trattamento nei confronti di tutti coloro i quali avevano
sottoscritto una clausola compromissoria prima dell'entrata in vigore
del decreto-legge n. 180/1998, che irragionevolmente, a differenza di
quanto correttamente deciso in sede di riforma organica della
disciplina dell'arbitrato, ha individuato come momento di separazione
tra la vecchia e la nuova norma quello della proposizione della
domanda.
Con riferimento a questo vizio di legittimità la normativa
sopravvenuta aggiunge un ulteriore elemento a conferma della
sussistenza del vizio di legittimità pronunciato.
Il comma 21 dell'art. 3 della legge n. 244/2007 stabilisce,
infatti, che «relativamente ai contratti aventi ad oggetto lavori,
forniture e servizi già sottoscritti dalle amministrazioni alla data
di entrata in vigore della presente legge […] è fatto obbligo
ai soggetti di cui ai commi 19 e 20 di declinare la competenza
arbitrale, ove tale facoltà sia prevista nelle clausole arbitrali
inserite nei predetti contratti».
Questa disposizione non può che interpretarsi nel senso che
intanto le amministrazioni possono declinare, con riferimento ai
contratti già sottoscritti, la competenza arbitrale, in quanto la
clausola compromissoria preveda questa facoltà. Ciò vuol dire che
per tutti i contratti contenenti clausole compromissorie che non
prevedano la facoltà di declinare la competenza arbitrale, questa
non può essere esclusa unilateralmente dall'amministrazione (cfr. in
termini Autorità di vigilanza sui contratti pubblici, nota 19 marzo
2008 prot. 14598).
È evidente che il legislatore ha ritenuto di non poter rendere
nulle retroattivamente le clausole compromissorie già sottoscritte,
conformemente ai principi costituzionali sopra illustrati, con i
quali contrasta invece la disciplina, qui denunciata, relativa agli
arbitrati per «calamità naturali».
2.3.1. - Segue. Violazione dell'art. 117, primo comma, della
Costituzione per contrasto con gli articoli 1 e 6 della C.E.D.U.,
così come interpretati dalla giurisprudenza della Corte europea dei
diritti dell'uomo.
Anche sotto questo profilo la norma denunciata si pone in
contrasto con i principi che la giurisprudenza di Strasburgo fa
discendere dagli articoli 1 e 6 della C.E.D.U.
Con la sentenza Scordino c/Italia la Corte europea, con
riferimento al quadro normativo che disciplina i criteri di
determinazione dell'indennità di esproprio, ha chiarito che
«l'applicazione con effetto retroattivo, anche ai giudizi pendenti,
dei nuovi criteri di determinazione dell'indennità di espropriazione
introdotti con l'art. 5-bis della legge n. 359 dell'8 agosto 1992, ne
ha ridotto in modo sostanziale l'entità che gli espropriati potevano
pretendere sulla base della legislazione vigente al momento della
presentazione della domanda giudiziale [...]. Tutto ciò costituisce
una ingerenza del potere legislativo sul funzionamento del potere
giudiziario mirato ad influenzare la risoluzione di una lite di cui
lo Stato convenuto è parte processuale e costituisce violazione
dell'equo processo garantito dall'art. 6 della Convenzione europea
dei diritti dell'uomo».
Si tratta di una decisione che sviluppa un'interpretazione già
precedentemente tracciata dalla Corte (Stran Greek Refineries and
Stratis Andreadis c/Grecia) e che, seppur inerente ad una fattispecie
diversa da quella che ci occupa, individua un principio utile ai
nostri fini.
Ed infatti, se dall'art. 6 della C.E.D.U. discende il principio in
base al quale lo Stato, nell'esercizio della funzione legislativa,
non può intervenire ad influenzare un rapporto processuale di cui
esso è parte, il medesimo principio, letto alla luce dell'art. 1
C.E.D.U. che tutela il diritto di proprietà, può e deve senza
dubbio adattarsi anche al rapporto contrattuale di cui sia parte lo
Stato.
Vuole dirsi, cioè, che pare ancorabile alla giurisprudenza di
Strasburgo il principio secondo cui lo Stato non può intervenire ex
post modificare le condizioni di un contratto che esso stesso ha
precedentemente sottoscritto.
D'altra parte, si tratta di una previsione lesiva dell'autonomia
privata, poichè modifica ex post le condizioni contrattuali.
La tutela della libertà di iniziativa economica privata comporta
anche il rispetto dei principi di parità di trattamento tra gli
operatori, di non discriminazione e di trasparenza che ne
costituiscono corollario. Questi principi impongono di tenere
immutate le condizioni contrattuali rappresentate alle imprese
concorrenti all'appalto ai fini dell'offerta, che deve essere
necessariamente calibrata tenendo conto di tutti gli elementi che
possono influire sul corrispettivo offerto o negoziato ovvero sulla
valutazione dell'offerta nel suo complesso.
Le informazioni contenute nei bandi devono, quindi, permettere
agli imprenditori di valutare se gli appalti proposti presentino, per
loro, interesse ed occorre dar loro una sufficiente conoscenza delle
prestazioni da fornire e delle relative condizioni.
Tra tali condizioni assume rilievo significativo, ai fini della
predisposizione o negoziazione dell'offerta, la possibilità o meno
di deferimento agli arbitri delle controversie, in ragione della
enorme divaricazione tra i tempi della giustizia onoraria e quelli
della giustizia togata civile, già illustrata in precedenza;
cosicchè l'invalidazione postuma della clausola compromissoria
liberamente sottoscritta dalle parti determina un rilevante vulnus
dei principi che devono governare la conclusione del contratto di
appalto (o dell'equiparata concessione di sola costruzione, come
nella specie).
Le norme nazionali oggi all'esame del Collegio contrastano,
quindi, con la normativa pattizia richiamata e con i principi
generali che da quella normativa fa discendere la Corte di
Strasburgo, nella misura in cui modificano le condizioni conosciute
al tempo dello stipulato contratto, poichè, travolgendo anche le
clausole compromissorie già sottoscritte, modificano unilateralmente
il contratto per via legislativa e si pongono irrimediabilmente in
contrasto con gli articoli 1 e 6 della C.E.D.U.
Sotto ulteriore profilo, sembra al Collegio che le norme nazionali
denunciate, nella parte in cui fanno salve solo le domande arbitrali
anteatte e non tutti i contratti già stipulati contenenti clausola
compromissoria, determinino una situazione cd. di «discriminazione a
rovescio» (Corte cost., 30 dicembre 1997 n. 443) a danno degli
operatori colpiti da tale divieto, che il rispetto dell'autonomia
privata e dei principi che da essa discendono non consente;
discriminazione, questa, di ordine soggettivo, da cui non appare
disgiunta la discriminazione di tipo territoriale.

P. Q. M.
Il Collegio arbitrale dichiara rilevante e non manifestamente
infondata la questione di legittimità costituzionale dell'art. 3,
comma 2, decreto-legge 11 giugno 1998, n. 180, convertito dalla legge
3 agosto 1998, n. 267, dell'art. 8, lett. d) del decreto legislativo
20 settembre 1999, n. 354 e dell'art. 1, comma 2-quater decreto-legge
7 febbraio 2003, n. 15, convertito dalla legge 8 aprile 2003, n. 62,
per contrasto con gli articoli 3, 5, 24, 25, 41, 42, 97, 117 e 120
della Costituzione.
Dispone la trasmissione degli atti alla Corte costituzionale.
Ordina che la presente ordinanza sia notificata alle parti e al
Presidente del Consiglio dei ministri e sia comunicata al Presidente
del Senato e al Presidente della Camera dei deputati.
Così deciso, all'unanimità, in conferenza personale degli
Arbitri nella riunione del 21 luglio 2008 nella sede del Collegio in
Napoli ove l'ordinanza viene di seguito sottoscritta in data 22
luglio 2008.
Il Presidente: Marone