1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 34 del 26-8-1998
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 547 ORDINANZA (Atto di promovimento) 30 gennaio 1998
N. 547 Ordinanza emessa il 30 gennaio 1998 dal tribunale amministrativo regionale per la Lombardia sul ricorso proposto da STF s.n.c. di Stillano Giovanni C. contro il comune di Nova Milanese ed altra Appalto - Appalto per l'esecuzione di lavori pubblici di importo superiore o inferiore alla soglia comunitaria - Aggiudicazione - Determinazione dell'anomalia dell'offerta, ai fini della esclusione dell'offerta stessa - Criteri applicabili fino al 1 gennaio l997 - Esclusione delle offerte che presentino una percentuale di ribasso che superi, di oltre un quinto, la media aritmetica dei ribassi di tutte le offerte ammesse - Irragionevolezza - Lesione del principio di imparzialita' e buon andamento della p.a. In alternativa: Appalto per l'esecuzione di lavori pubblici di importo inferiore alla soglia comunitaria - Aggiudicazione - Determinazione dell'anomalia dell'offerta ai fini della esclusione dell'offerta stessa - Offerte che presentino una percentuale di ribasso superiore a quella fissata dal relativo decreto del Ministro dei lavori pubblici - Automaticita' della loro esclusione - Mancata previsione circa l'obbligatorieta' della verifica delle offerte medesime - Irragionevolezza - Lesione del principio di imparzialita' e buon andamento della p.a. (Legge 11 febbraio 1994, n. 109, art. 21, comma 1-bis, u.p.). (Cost., artt. 3 e 97). (098C0857) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.34 del 26-8-1998)

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE
Ha pronunciato la seguente ordinanza sul ricorso n. 4040/1996
proposto da STF s.n.c. di Stillano Giovanni C. rappresentata e
difesa dagli avv.ti Eugenio Massa Saluzzo e Gino Da Pozzo ed
elettivamente domiciliata presso il loro studio in Milano, via San
Nicolao n. 2;
Contro il comune di Nova Milanese, costituitosi in giudizio,
rappresentato e difeso dall'avv. Mario Viviani ed elettivamente
domiciliato presso lo stesso in Milano, Galleria San Babila n. 4/A, e
nei confronti della Finblock Montaggi S.p.a. non costituitasi in
giudizio;
Per l'annullamento della deliberazione della Giunta comunale del
comune di Nova Milanese n. 631 del 23 luglio 1996, avente ad oggetto
"approvazione verbale di gara ed aggiudicazione lavori di
ristrutturazione ed adeguamento della scuola media di via Biondi"
(doc. 1), degli atti presupposti, connessi e consequenziali.
Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio del comune di Nova
Milanese;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle proprie
difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Udito, alla pubblica udienza del 30 gennaio 1998, il relatore
dott.ssa Alessandra Farina;
Uditi, altresì, i procuratori delle parti;
Ritenuto in fatto e diritto quanto segue;
Esposizione in fatto
Con deliberazione g.c. n. 467 del 28 maggio 1996 il comune di Nova
Milanese ha indetto un "pubblico incanto con il criterio del massimo
ribasso sul prezzo posto a base d'asta" per l'affidamento in appalto
dei "lavori di ristrutturazione ed adeguamento della scuola media di
via Biondi".
Ill bando di gara, 3 giugno 1996, prevedeva l'esclusione automatica
delle offerte laddove avessero presentato una percentuale di ribasso
superiore di oltre un quinto alla media aritmetica dei ribassi di
tutte le offerte ammesse, conformemente all'art. 21, legge 11
febbraio 1994, n. 109, così come modificata dal decreto-legge 3
aprile 1995, n. 101, convertito in legge n. 216/95.
All'asta venivano ammesse 15 ditte, incluse la ricorrente offerente
un ribasso del 5,50%.
Aperte le buste in data 9 luglio 1996 veniva calcolata la soglia
dell'anomalia facendo la media dei ribassi percentuali di tutte le
offerte, incrementate di un quinto: la soglia dell'anomalia veniva
così individuata nella percentuale del 5,836%, oltre la quale le
offerte dovevano essere escluse ex lege.
L'offerta della STF s.n.c. risultava la migliore, essendo l'offerta
più favorevole immediatamente sotto la soglia dell'anomalia,
risultando così aggiudicataria provvisoria dell'appalto.
In data 23 luglio 1996, tuttavia, la Commissione rideterminava i
criteri per l'individuazione della soglia dell'anomalia, ritenendo di
dover tener conto, anzichè della media delle percentuali dei ribassi
incrementata del 20%, della media dei prezzi ribassati in termini
assoluti a non percentuali, decurtata del 20%.
Il nuovo sistema di calcolo individuava quale offerta migliore, al
di sotto della nuova soglia di anomalia, quella proposta dalla
Finblock Montaggi Spa.
Con ricorso notificato in data 8 ottobre 1996 la STF Snc impugnava
la deliberazione g.c. n. 631 del 23 luglio 1996, di approvazione
della gara e di aggiudicazione dell'appalto alla Finblock Spa,
nonchè degli atti ad essa presupposti e/o connessi.
Con unico motivo di ricorso viene lamentata la violazione dell'art.
21, comma 1-bis, legge n. 109/94, così come risultante da successive
modifiche ed integrazioni, laddove l'amministrazione ha ritenuto di
calcolare la soglia dell'anomalia facendo riferimento alla media dei
prezzi ribassata intesi in termini assoluti, decurtata del 20%,
anzichè riferirsi alla media delle percentuali di ribasso proposte
aumentata di un quinto, così come testualmente indicato dalla legge.
Il diverso sistema di calcolo ha pregiudicato la ricorrente,
risultata originariamente aggiudicataria provvisoria, secondo il
sistema di calcolo dell'anomalia in precedenza adottato
dall'amministrazione.
La difesa istante concludeva, pertanto, per l'annullamento degli
atti impugnati con contestuale sospensione cautelare degli stessi.
Il comune di Nova Milanese, costituitosi in giudizio, concludeva
per la reiezione del ricorso nel merito e dell'annessa richiesta
cautelare.
La controinteressata Finblock Spa non si costituiva in giudizio.
Con ordinanza n. 2973/96 il tribunale respingeva la domanda
incidentale di sospensione avanzata dalla ricorrente: la V sezione
del Consiglio di Stato, adita in sede d'appello, riformava la
suddetta ordinanza, accordando con ord. n. 144/97 la sospensione dei
provvedimenti impugnati.
All'udienza del 30 gennaio 1998 il ricorso veniva trattenuto in
decisione.
Diritto
La questione sollevata con il ricorso in oggetto riguarda
l'interpretazione della norma di cui al comma 1-bis, dell'art. 21,
della legge 11 febbraio 1994, n. 109 (introdotto dal d.-l. 3 aprile
1995, n. 1010, convertito con legge 2 giugno 1995, n. 216).
In sede di gara l'amministrazione resistente, dopo aver in
precedenza seguito una diversa procedura conforme al dettato
letterale della norma, ha ritenuto di procedere all'individuazione
delle offerte da considerare anomale, ai fini della loro automatica
esclusione, facendo ricorso alla media aritmetica operata con
riguardo ai ribassi di tutte le offerte ammesse considerati in
termini assoluti e cioè tenendo conto dei prezzi concreti offerti
dalle singole imprese e non con riferimento alle percentuali di
ribasso offerte.
La media, così ottenuta, decurtata del 20%, avrebbe individuato il
limite dell'anomalia, cui fare riferimento ai fini dell'esclusione
automatica.
Ciò ha determinato l'individuazione di una diversa aggiudicataria
rispetto alla ricorrente in precedenza aggiudicataria provvisoria.
La tesi interpretativa seguita dalla ditta ricorrente dissente
radicalmente dell'interpretazione della norma seguita
dall'amministrazione, aderendo al dato testuale che, al contrario,
non farebbe alcun riferimento al prezzi concretamente offerti dalle
ditte, bensì soltanto ai ribassi percentuali.
Pertanto, il calcolo avrebbe dovuto essere effettuato ai sensi
della norma citata, con esclusivo riferimento alle "offerte che
presentino una percentuale di ribasso che superi di oltre un quinto
la media aritmetica dei ribassi di tutte le offerte ammesse".
Seguendo tale impostazione l'esito della gara sarebbe stato diverso
e favorevole alla ricorrente che, stante l'esclusione automatica di
offerte contenenti un ribasso maggiore, in quanto ritenute anomale,
sarebbe risultata la migliore offerente.
La procedura seguita dall'amministrazione trova conforto in alcune
decisioni cautelari adottate in argomento da questa sezione fondate,
al di là del dato testuale, sull'esigenza di leggere la norma in
modo da non estendere eccessivamente gli ambiti dell'anomalia.
L'indubbio contrasto interpretativo, nonchè il dato letterale,
induce, tuttavia, il Collegio, chiamato a pronunciarsi sul merito
della questione, a riconsiderare le conclusioni raggiunte in sede
cautelare.
Il comma 1-bis, dell'art. 21, prevede, per i lavori aggiudicati con
il prezzo più basso, particolare modalità di determinazione
dell'anomalia dell'offerta che, a regime, dovrebbe essere parametrata
ad una percentuale annualmente fissata con decreto ministeriale; per
gli appalti di importo superiore alla soglia comunitaria all'anomalia
dell'offerta si ricollega l'obbligo di verifica alla stessa, mentre
in caso di appalti al di sotto della soglia predetta l'anomalia
comporta l'esclusione automatica.
In via transitoria, fino al 1 gennaio 1997, è stata prevista
l'esclusione automatica (per tutti gli appalti di lavori pubblici,
indipendentemente dall'importo) delle offerte che presentino una
percentuale di ribasso superiore di oltre un quinto la media
aritmetica dei ribassi di tutte le offerte ammesse.
La lettura della norma non risulta agevole, anche per i continui
richiami ai concetti di offerte e ribasso, che possono indurre ad
equivoci; peraltro il testo della disposizione transitoria, che è
quella che interessa e che va applicata, non sembra lasciare spazio a
molteplici interpretazioni, se si focalizza l'attenzione sul
parametro che è stato individuato quale base di calcolo della soglia
dell'anomalia, cioè "la media aritmetica dei ribassi di tutte le
offerte ammesse".
In effetti il concetto di ribasso esprime la differenza (in termini
assoluti e/o percentuali) tra due prezzi o valori (nella specie un
importo base ed una offerta); altra cosa è il prezzo ribassato, che
si identifica con l'offerta, cioè con l'importo base diminuito dello
sconto proposto.
La norma fa specifico e puntuale riferimento ai ribassi di tutte le
offerte ovvero alla somma degli sconti offerti; se avesse inteso
riferirsi ai prezzi ribassati sarebbe stato sufficiente richiamare
"la media aritmetica di tutte le offerte" omettendo il termine
"ribassi".
Indubbiamente il dato testuale assume un rilievo decisivo a favore
della tesi sostenuta dalla ricorrente, contraria all'operato seguito
dall'amministrazione.
Gli effetti pratici che derivano dall'applicazione di un criterio
interpretativo piuttosto che da un altro ai fini della determinazione
del sistema di calcolo dell'anomalia, inducono alle seguenti
considerazioni.
Seguendo il sistema applicato dall'amministrazione resistente, il
margine dell'anomalia finisce per non assumere un vero ruolo
discriminante col rischio di perdere la sua vera funzione; peraltro,
aderendo alla tesi opposta fondata sul dato testuale, è dato
giungere ad opposti risultati, a loro volta non convincenti fino al
limite della irragionevolezza.
È vero, infatti, che procedendo nel primo senso si abbassa la
soglia dell'anomalia e così non si rischia di finalizzare
ingiustamente ed irrazionalmente offerte che, con tutta probabilità,
non sono affatto anomale, ma è altrettanto vero che, nella seconda
ipotesi, le mutate basi di calcolo finiscono per fissare la soglia
predetta a livelli spesso irrealistici.
Ecco, allora, come assuma particolare rilevanza la scelta fra i due
metodi: se per quello auspicato dalla ricorrente è da dubitare in
termini di ragionevolezza, è altrettanto da dubitare della validità
di quello proposto in alternativa dall'amministrazione, che può
condurre a risultati che di fatto vanificano la funzione stessa della
norma.
Le considerazioni sin qui svolte e le indubbie incertezze
interpretative evidenziate, inducono il Collegio a sollevare
d'ufficio questione di legittimità costituzionale della norma
transitoria contenuta nell'ultima parte del citato art. 21, comma
1-bis, per contrasto con l'art. 97 Cost., cioè con il principio di
buon andamento dell'attività amministrativa.
Detta questione è sicuramente rilevante ai fini della decisione
della causa, posto che l'eventuale fondatezza dell'impostazione
interpretativa offerta dalla ricorrente comporterebbe
l'illegittimità della procedura fissata a seguito
dell'amministrazione, con conseguente accoglimento del ricorso.
Concordando con il diverso operato del comune, il Collegio ritiene
che l'interpretazione della norma così come prospettata in ricorso
sia in conflitto con il richiamato principio ex art. 97 Cost., in
quanto la sua applicazione, in concreto, amplia in modo palesemente
eccessivo e del tutto irragionevole l'area dell'anomalia delle
offerte, a cui si ricollega l'effetto automatico dell'esclusione,
restringendo la fascia di ribasso ammissibile entro limiti così
ridotti da contrastare nettamente con l'interesse della pubblica
amministrazione a scegliere il contraente privato, negli appalti dei
lavori pubblici, sulla base di procedure concorsuali caratterizzate
dalla più ampia partecipazione e dal più ampio confronto fra più
offerte attendibili, così da consentire alla stazione appaltante di
ottenere il risultato economicamente più vantaggioso.
La scelta, prospettata in ricorso, di un parametro per determinare
la soglia dell'anomalia che si riconduca alla media aritmetica dei
ribassi aumentata di un quinto non può non indurre a ritenere che il
limite di scostamento (in piu') pari al solo 20% rispetto alla media
dei ribassi, possa rivelarsi irrisorio, solo a verificarlo in
concreto.
Per esempio, a fronte di una media dei ribassi ottenuta pari al
10%, la soglia dell'anomalia risulterebbe fissata al 12%; con una
media del 20% o del 30%, la soglia sarebbe rispettivamente del 24% e
del 36%.
Gli esempi così proposti consentono di riscontrare agevolmente
come dall'applicazione del criterio a cui fa riferimento la norma
transitoria di cui all'ultima parte dell'art. 21, comma 1-bis, della
legge n. 109/1994, discendano effetti fortemente distorti.
Al criterio del prezzo più basso, che dovrebbe essere l'unico
utilizzabile per l'aggiudicazione della gara a cui si applica il
citato comma 1-bis, viene di fatto sostituito un criterio diverso,
affine a quello della media corretta.
Ne consegue che i concorrenti, per avere possibilità concrete di
aggiudicazione, sono indotti a preoccuparsi di formulare non
l'offerta migliore, ma un'offerta vicina alla presumibile media.
Per altro verso è ragionevole pensare che una così ridotta banda
di oscillazione rispetto alla media dei ribassi possa spesso
comportare automatica esclusione non solo delle offerte
effettivamente anomale, ma anche di quelle che, oltre a non
presentare particolari elementi di anomalia, risulterebbero anzi ben
più convenienti per l'amministrazione.
Non va, infine, trascurato che tanto è più limitata la fascia di
scostamento consentito rispetto alla media, tanto più è possibile
per gruppi di imprese condizionare lo svolgimento e l'esito delle
gare, formulando offerte prevalentemente concordate, allo scopo di
mettere fuori gioco gli altri concorrenti.
Le distorsioni derivanti dall'applicazione della disposizione
transitoria cui si discute potrebbero essere superate se il
legislatore avesse correlato al carattere anomalo dell'offerta la
conseguenza dell'obbligatoria verifica della stessa e non la sua
automatica esclusione: ma così non è stato, nè, vertendosi in tema
di appalti al di sotto della soglia comunitaria, risulta possibile
disapplicare la disposizione, nella parte relativa all'automaticità
dell'esclusione, per contrasto con le previsioni comunitarie e, in
particolare, con il disposto di cui all'art. 30, comma 4, della
direttiva CEE n. 93/97 del 14 giugno 1993.
In tale quadro non pare manifestamente infondata e, va quindi
sottoposta al giudice delle leggi, la questione di legittimità
costituzionale della norma transitoria di cui all'art. 21, comma
1-bis, della legge n. 109/94, in relazione all'art. 97 Cost., sotto
due alternativi profili:
il primo, relativo al metodo di calcolo della soglia
dell'anomalia in sè considerato, illegittimità del quale, ove
riconosciuta, si rifletterebbe sulla disposizione transitoria nel suo
complesso;
il secondo, limitato alla prevista automaticità dell'esclusione
delle offerte anomale (per gli appalti inferiori alla soglia
comunitaria).

P. Q. M.
Ritenuta la rilevanza e la non manifesta infondatezza delle
prospettate questioni di legittimità costituzionale dell'art. 21,
comma 1-bis, ultima parte della legge 11 febbraio 1994, n. 109, in
relazione agli artt. 97 e 3 Cost., visto l'art. 23 della legge 11
marzo 1953, n. 87, ordina l'immediata sospensione del processo e
dispone la trasmissione degli atti alla Corte costituzionale per il
giudizio sull'incidente di costituzionalità come sopra sollevato;
Ordina che a cura della segreteria, la presente ordinanza sia
notificata alle parti in causa ed al Presidente del Consiglio dei
Ministri e sia comunicata ai Presidenti delle due Camere del
Parlamento;
Così deciso in Milano, il 30 gennaio 1998.
Il presidente: Mariuzzo
Il ref. est.: Farina
98C0857