Serie Generale n. 268 del 17-11-2011
DECRETI E DELIBERE DI ALTRE AUTORITA'
AUTORITA' PER LA VIGILANZA SUI CONTRATTI PUBBLICI DI LAVORI, SERVIZI E FORNITURE
AUTORITA' PER LA VIGILANZA SUI CONTRATTI PUBBLICI DI LAVORI, SERVIZI E FORNITURE
DETERMINAZIONE 26 ottobre 2011
Linee guida per l'affidamento della realizzazione di impianti fotovoltaici ed eolici. (Determinazione n. 6). (11A14590) (GU Serie Generale n.268 del 17-11-2011)

Premessa

Dato il crescente coinvolgimento degli enti locali nel mercato
delle fonti energetiche rinnovabili (FER), l'Autorità ha esperito
una procedura di consultazione pubblica degli operatori del settore e
delle amministrazioni interessate, al fine di fornire linee guida
operative circa i bandi di gara, alla luce delle disposizioni del
decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 (nel seguito, Codice). Le
questioni esaminate attengono al ruolo degli enti locali nel mercato
liberalizzato delle FER, alla realizzazione di impianti su superfici
appartenenti al demanio pubblico ed alla realizzazione di impianti
per il soddisfacimento del fabbisogno energetico degli enti
coinvolti, con particolare riguardo all'inquadramento delle relative
operazioni ai sensi del Codice. I documenti relativi alla procedura
di consultazione sono pubblicati sul sito dell'Autorità.
Sulla base di quanto sopra considerato,

Il consiglio

approva le linee guida per l'affidamento della realizzazione di
impianti fotovoltaici ed eolici.
Roma, 26 ottobre 2011

Il Relatore presidente supplente: Calandra
Il Consigliere relatore: Camanzi
Depositato presso la segreteria del Consiglio in data 3 novembre
2011.
Il segretario: Esposito

Allegato

Linee guida per l'affidamento della realizzazione di impianti
fotovoltaici ed eolici

1. Obiettivo delle presenti linee guida
Le presenti linee guida hanno l'obiettivo di fornire indicazioni
operative circa la realizzazione di impianti di energie rinnovabili
da parte delle stazioni appaltanti ed in particolare degli enti
locali.
Le indicazioni riguardano:
a) il ruolodegli enti locali nel mercato liberalizzato delle
FER;
b) la realizzazione di impianti su superfici appartenenti al
demanio pubblico;
c) la realizzazione di impianti per il soddisfacimento del
fabbisogno energetico degli enti coinvolti, con particolare riguardo
all'inquadramento delle relative operazioni ai sensi del Codice.
2. Il ruolo degli enti locali nel mercato liberalizzato delle FER
Gli impianti alimentati da fonti rinnovabili sono oggetto di una
disciplina di favore volta al conseguimento degli obiettivi di
politica energetica nazionale e comunitaria in tema di incremento
delle fonti energetiche alternative e pulite.
Il quadro normativo è costituito dal decreto legislativo 29
dicembre 2003, n. 387, con il quale è stata data attuazione alla
direttiva 2001/77/CE, e dal decreto legislativo 3 marzo 2011, n. 28,
di attuazione della direttiva 2009/28/CE.
Le opere per la realizzazione degli impianti, nonchè le opere
connesse e le infrastrutture indispensabili alla costruzione e
all'esercizio degli stessi impianti, sono qualificate come opere di
pubblica utilità, indifferibili ed urgenti (art. 12, comma 1, d.lgs.
n.387/2003). In considerazione della diversa tipologia di fonte
rinnovabile e della potenza degli impianti sono, inoltre, previsti
distinti meccanismi di incentivazione, volti ad incrementare la quota
di energia pulita immessa nelle rete elettrica nazionale.
Le Linee guida MSE (D.M. 10 settembre 2010, paragrafo 1.1)
chiariscono che «l'attività di produzione di energia elettrica da
fonti rinnovabili si inquadra nella disciplina generale della
produzione di energia elettrica ed è attività libera, nel rispetto
degli obblighi di servizio pubblico», ai sensi dell'art. 1, comma 1
del decreto legislativo 16 marzo 1999 n. 79, nonchè che «a tale
attività si accede in condizioni di uguaglianza, senza
discriminazioni nelle modalità, condizioni e termini per il suo
esercizio». Come più volte rilevato dalla giurisprudenza
amministrativa (cfr., ad esempio, C.d.S., sez. III, parere 14 ottobre
2008), il legislatore italiano - nel recepire le disposizioni
comunitarie volte al superamento del monopolio pubblico sulla
produzione, sulla distribuzione e sulla vendita - ha optato per un
modello autorizzatorio puro, che esclude la possibilità di regolare
l'accesso al mercato mediante procedure pubblicistiche di natura
concessoria. Il paragrafo 1.3) delle Linee Guida MSE pone, in tal
senso, un esplicito divieto, ribadendo che l'attività di produzione
di energia elettrica è un'attività economica non riservata agli
enti pubblici e non soggetta a regime di privativa.
Di conseguenza, l'intervento, nell'ambito di questo mercato,
degli enti pubblici e, in particolare, degli enti locali - è
limitato, di regola, al solo piano autorizzatorio.
Il citato decreto legislativo n. 387/2003 ha attribuito alla
Regione (o alla Provincia da essa delegata), la competenza al
rilascio dell'autorizzazione unica per la costruzione e l'esercizio
degli impianti energetici da fonti rinnovabili (art. 12); detta
autorizzazione costituisce, ove occorra, anche variante allo
strumento urbanistico. In tale ipotesi, il ruolo degli enti locali e,
in particolare, dei Comuni nei cui territori sono siti gli impianti,
si sostanzia, quindi, nella partecipazione degli stessi alla
conferenza di servizi in sede regionale, ovvero, per gli impianti non
soggetti ad autorizzazione unica, nella gestione diretta dei
procedimenti autorizzatori semplificati. Viene, pertanto, in rilievo
la questione del corretto esercizio delle competenze che la vigente
normativa incardina in capo ai Comuni, in modo da non aggravare
l'iter autorizzatorio e consentire la celere realizzazione delle
iniziative proposte dai soggetti privati ed intraprese in un'ottica
puramente imprenditoriale. I Comuni non devono, cioè, frapporre
ostacoli diretti o indiretti all'accesso al mercato: in particolare,
stante il divieto di misure di compensazione di natura economica ex
art. 12, comma 6, del decreto legislativo n. 387/2003, non possono
essere imposti corrispettivi o misure di compensazione di carattere
patrimoniale quali condizioni per il rilascio di titoli abilitativi
(cfr., sul punto, Corte costituzionale, sentenza n. 282/2009, e
sentenza n. 124 del 2010). Sono, al contrario, legittimi gli accordi
che contemplano misure di compensazione e riequilibrio del
pregiudizio subito dall'ambiente a causa dell'impatto del nuovo
impianto, oggetto di autorizzazione, tra le quali si annovera, ad
esempio, l'impegno assunto dall'operatore economico proponente ad una
riduzione delle emissioni inquinanti (Corte costituzione, sentenza n.
124 del 2010).
Le citate Linee Guida MSE prevedono, all'allegato 2, i criteri
per l'eventuale fissazione di misure compensative.
Diversa è l'ipotesi in cui gli enti locali assumono un ruolo
più rilevante, ad esempio perchè concedenti del suolo pubblico su
cui vengono realizzati gli impianti, acquirenti di forniture
energetiche, autoproduttori ovvero produttori di energia destinata
alla cessione sul mercato.
In quest'ultimo caso, si pone una prima problematica di carattere
generale, atteso che, secondo un'impostazione restrittiva,
all'intervento diretto pubblico nel mercato delle FER potrebbe
conseguire un'alterazione delle condizioni di uguaglianza che devono
caratterizzare l'accesso ad un mercato liberalizzato (cfr., sul
punto, sez. regionale di controllo per la Lombardia 15 settembre
2010, n. 861/2010/PAR). Tale profilo deve, inoltre, essere posto in
connessione con quanto disposto dall'art. 27, comma 3, l. n.
244/2007, secondo cui «al fine di tutelare la concorrenza e il
mercato, le amministrazioni di cui all'art. 1, comma 2, del decreto
legislativo 30 marzo 2001, n. 165, non possono costituire società
aventi per oggetto attività di produzione di beni e di servizi non
strettamente necessarie per il perseguimento delle proprie finalità
istituzionali, nè assumere o mantenere direttamente partecipazioni,
anche di minoranza, in tali società. È sempre ammessa la
costituzione di società che producono servizi di interesse generale
e che forniscono servizi di committenza o di centrali di committenza
(...)». Come rilevato dalla giurisprudenza amministrativa (adunanza
plenaria del Consiglio di Stato n. 10 del 2011), la disposizione in
questione evidenzia un evidente disfavore del legislatore nei
confronti della costituzione e del mantenimento, da parte delle
amministrazioni pubbliche, di società commerciali con scopo
lucrativo, il cui campo di attività esuli dall'ambito delle relative
finalità istituzionali, nè risulti comunque coperto da disposizioni
normative di specie. Pertanto, «la società commerciale facente capo
ad un ente pubblico, operante sul mercato in concorrenza con
operatori privati, necessita di previsione legislativa espressa, e
non può ritenersi consentita in termini generali, quanto meno nel
caso in cui l'ente pubblico non ha fini di lucro» (ad. plen. citata).
Da quanto osservato discende che, pur non potendosi escludere a
priori che l'attività di produzione di energia da fonti rinnovabili
possa rientrare nell'ambito delle finalità istituzionali dell'ente,
è necessaria un'attenta verifica di questo profilo, da condursi caso
per caso, in relazione alle concrete modalità di realizzazione delle
relative operazione. È poi, ad ogni modo, necessario qualificare
dette operazioni alla luce del Codice ed individuare,
conseguentemente, le procedure competitive da porre in essere.
3. La realizzazione degli impianti su superfici appartenenti al
demanio pubblico.
Ai sensi dell'art. 12, comma 2, del decreto legislativo 3 marzo
2011, n. 28, «i soggetti pubblici possono concedere a terzi superfici
di proprietà per la realizzazione di impianti di produzione di
energia elettrica da fonti rinnovabili nel rispetto della disciplina
di cui al decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163». L'estensione
della disciplina del Codice - che disciplina l'aggiudicazione di
contratti passivi per la pubblica amministrazione (da cui deriva un
onere finanziario) - alle procedure di affidamento di una superficie
pubblica - che costituisce, al contrario, un contratto attivo (da cui
deriva un'entrata finanziaria) - vale, nelle intenzioni del
legislatore, ad assoggettare anche detta fattispecie ai principi
comunitari di libera concorrenza, parità di trattamento, non
discriminazione e pubblicità sanciti dall'art. 2 del Codice stesso.
Resta, inoltre, fermo il rispetto di quanto disposto dall'art. 3,
comma 1, della legge di contabilità di Stato (regio decreto 18
novembre 1923, n. 2440), secondo cui «i contratti dai quali derivi
un'entrata per lo Stato debbono essere preceduti da pubblici
incanti».
È, dunque, necessario che i diritti sul sito pubblico per la
realizzazione di impianti per la produzione di FER siano concessi
mediante l'espletamento di una gara pubblica, atta a garantire
adeguate forme di pubblicità ex ante. Gli adempimenti pubblicitari
da porre in essere devono essere idonei a veicolare l'informazione
presso il mercato di riferimento (nazionale o comunitario), a seconda
del valore economico effettivo dell'immobile, nonchè commisurati
all'occasione di guadagno in concreto offerta ai privati.
Fermo restando il divieto legale di misure di compensazione
patrimoniale, l'ente pubblico, nella determinazione del canone, deve
soppesare le possibili destinazioni economiche alternative del sito
ed il valore delle operazioni imprenditoriali ivi realizzabili,
commisurando il canone al valore economico reale del bene oggetto di
concessione.
Un ulteriore profilo da chiarire concerne il rapporto tra la
concessione delle superfici di proprietà dell'ente locale e
l'ottenimento dell'autorizzazione necessaria per la realizzazione
dell'impianto: si pone il problema di evitare, da un lato, che
l'acquisizione preventiva di un terreno diventi titolo preferenziale
per il rilascio dell'autorizzazione a realizzare l'impianto e,
dall'altro, che, acquisita l'area oggetto di concessione, a ciò non
segua una richiesta di autorizzazione alla realizzazione
dell'impianto ma si dia, piuttosto, inizio, mediante la sua cessione,
ad un vero e proprio mercato dei siti idonei. Al fine di scongiurare
tale rischio, è necessario adottare, in seno alle procedure di
affidamento dell'area, alcuni accorgimenti volti a garantire che il
bene oggetto di godimento non venga sviato dalla destinazione ad esso
impressa, anche in funzione del raggiungimento di specifici obiettivi
nazionali di politica energetica.
Al riguardo, è da escludere che la gara, bandita per
l'aggiudicazione del diritto sull'area, possa riguardare anche il
rilascio dell'autorizzazione alla costruzione dell'impianto, giacchè
si introdurrebbe un regime concessorio, laddove il legislatore ha
optato per uno di tipo autorizzatorio; occorre, inoltre, tener conto
dell'obbligo di dimostrare la disponibilità dell'area prima del
rilascio dell'autorizzazione. Una possibile soluzione può consistere
nel prevedere che la convenzione per lo sfruttamento dell'area
pubblica si intenda automaticamente risolta qualora, allo spirare di
un congruo termine, il privato non sia entrato in possesso
dell'autorizzazione per la realizzazione dell'impianto.
4. La realizzazione di impianti per il fabbisogno dell'ente
È pacificamente ammessa la possibilità che l'ente locale
realizzi un impianto (si tratta quasi esclusivamente di impianti
fotovoltaici) per la copertura totale o parziale del proprio
fabbisogno energetico, non soltanto per finalità di tutela
ambientale, ma anche in un'ottica di contenimento della spesa
pubblica. In questo modo, infatti, l'ente può usufruire dei risparmi
connessi all'abbattimento del costo per l'acquisto dell'energia sul
mercato e, al contempo, percepire gli incentivi connessi alla
produzione di FER che, nel caso in cui un soggetto pubblico assuma la
qualifica di soggetto responsabile dell'impianto, sono corrisposti in
misura maggiorata al responsabile dell'impianto (cfr. art. 2, comma
173, legge n. 244/2007).
Sulla base del quadro normativo vigente, è, quindi, legittimo
che il Comune rivesta la qualifica di soggetto responsabile
dell'impianto, esternalizzandone la gestione materiale. È
necessario, tuttavia, che il diritto di sfruttamento economico
dell'impianto sia regolamentato nella Convenzione e/o altri documenti
di gara, con l'attribuzione al Comune di una specifica e penetrante
funzione di controllo.
In linea generale, l'ente locale dovrebbe, mediante la conduzione
di un apposito studio di fattibilità, ponderare l'effettiva
convenienza economica derivante dall'immobilizzo di risorse a sua
disposizione (terreni, fabbricati ecc.), dando adeguato rilievo
all'interno del sinallagma contrattuale, da un lato, al suo
fabbisogno energetico, dall'altro, alle reali potenzialità
produttive dell'impianto e valutando anche i ricavi derivanti dalla
produzione di energia eventualmente eccedente il proprio fabbisogno.
Tali ricavi dovrebbero, quindi, essere oggetto di una preventiva
stima, anche in funzione dell'esatta determinazione del corrispettivo
a favore del privato realizzatore degli impianti. Ciò al fine di
evitare di porre in essere operazioni che attribuiscano all'operatore
privato un vantaggio non adeguatamente proporzionato rispetto a
quello conseguito dall'ente.
4.1) L'inquadramento della fattispecie ai sensi del Codice
La realizzazione degli impianti destinati a soddisfare il
fabbisogno energetico degli enti pubblici costituisce un contratto
passivo, soggetto alle regole dell'evidenza pubblica ed al rispetto
delle disposizioni contenute nel Codice. La disciplina di riferimento
è quella dei settori ordinari, di cui alla parte I e II del Codice
(titolo I e titolo II, a seconda che si tratti rispettivamente di
contratti di rilevanza comunitaria o meno). La realizzazione
dell'impianto è, in tal caso, esclusivamente finalizzata alla
produzione per il fabbisogno dell'ente.
Alle operazioni volte alla realizzazione degli impianti, in caso
siano previste prestazioni eterogenee (ad esempio, lavori di
costruzione, fornitura di componenti tecniche, servizi di
manutenzione e gestione, nonchè servizi finanziari), deve applicarsi
il regime normativo proprio della prestazione (funzionalmente e/o
economicamente) prevalente secondo le regole stabilite dal citato
art. 14 del Codice.
L'apprezzamento di questo particolare profilo deve essere
effettuato caso per caso, attesa la mutevole incidenza quantitativa e
funzionale che possono avere le diverse prestazioni richieste per la
realizzazione degli impianti in questione. Tuttavia, in linea
generale, si ritiene che il contratto per la realizzazione di
impianti fotovoltaici, pur fortemente caratterizzato
dall'assemblaggio di prodotti provenienti da una produzione
industriale e destinati ad una specifica funzione, possa essere
ascritto alla categoria dei lavori, secondo le indicazioni sul punto
fornite dall'Autorità nell'atto di regolazione dell'Autorità n.
5/2001.
Qualora nella concreta operazione prevalga la componente relativa
ai lavori e questi abbiano un importo superiore a 100.000 euro, la
realizzazione dell'impianto deve essere inserita nella programmazione
triennale ai sensi dell'art. 128 del Codice. Ciò impone di
procedere, come osservato, alla redazione di uno studio di
fattibilità con indicazione delle caratteristiche funzionali,
tecniche, gestionali ed economico-finanziarie dei lavori da porre in
essere. Inoltre, ai sensi del comma 2 del citato art. 128, le
amministrazioni aggiudicatrici sono tenute ad individuare con
priorità i-bisogni che possono essere soddisfatti tramite la
realizzazione di lavori finanziabili con capitali privati, in quanto
suscettibili di gestione economica.
4.2) Il PPP
Una volta qualificato l'oggetto del contratto ai sensi del
Codice, le diverse procedure di aggiudicazione ivi previste saranno
applicabili in funzione della concreta strutturazione
dell'operazione. Oltre alla fattispecie dell'appalto, possono trovare
applicazione i contratti di partenariato pubblico privato (PPP), come
definiti dall'art. 3, comma 15-ter del Codice.
Si tratta di fattispecie eterogenee, che tuttavia presentano come
caratteristica comune quella del trasferimento dei rischi
all'operatore privato ovvero la sua responsabilizzazione rispetto a
obiettivi di qualità e costo dell'opera o del servizio.
Come rammentato nella determinazione n. 2 del 2010, Eurostat
considera il costo dei contratti di PPP non una voce di debito dei
bilancio pubblici, quando due dei seguenti tre rischi sono in capo
all'operatore privato: costruzione (e progettazione), disponibilità
dell'opera e domanda.
In sintesi, il trasferimento del rischio di progettazione e
costruzione consiste nel fatto che l'operatore privato deve essere
responsabile della qualità dell'opera secondo gli standard definiti
dall'amministrazione, dei costi e dei tempi; il trasferimento del
rischio di disponibilità consiste nel responsabilizzare l'operatore
privato rispetto alla qualità e alla funzionalità dell'opera per
l'erogazione del servizio pubblico dopo il collaudo; il trasferimento
del rischio di domanda consiste nel responsabilizzare l'operatore
privato rispetto alla qualità del servizio erogato attraverso
l'opera realizzata in modo tale da generare i sufficienti ricavi per
la copertura dell'investimento e la soddisfazione del cittadino.
Tra i contratti di PPP, risultano maggiormente adeguati per la
realizzazione di impianti di energie rinnovabili la concessione di
lavori pubblici ed il leasing finanziario, oggetto di analisi nei
successivi paragrafi.
4.2.1) La concessione di lavori pubblici
Attraverso la forma contrattuale di PPP più diffusa, ossia il
contratto di concessione di costruzione e gestione, possibile
affidare a un soggetto privato (concessionario) il diritto di
costruire e gestire un impianto di produzione di energia, e di
percepire, così, i proventi derivanti dalla vendita dell'energia
prodotta per un periodo di tempo predeterminato. Il concessionario
assume su di sè l'alea di gestione dell'impianto realizzato e lo
gestisce sino alla scadenza del contratto, quando ritrasferisce
l'impianto nella disponibilità dell'amministrazione concedente
(fatta salva l'esistenza di eventuali oneri di smantellamento al
termine della vita utile dell'impianto stesso). La concessione, che
può essere affidata sia mediante la procedura "tradizionale" ex art.
142 e ss. (con progetto preliminare a base di gara) sia mediante la
procedura ex art. 153 (con a base di gara lo studio di fattibilita')
del Codice, nel caso in esame può prevedere a favore del
concessionario:
la percezione dei proventi derivanti dai meccanismi di
incentivazione delle FER in relazione al valore dell'energia prodotta
dall'impianto;
la percezione di una tariffa per l'energia prodotta ed
eventualmente messa in rete in quanto non destinata all'autoconsumo.
Da parte sua, l'amministrazione concedente può richiedere al
concessionario:
un corrispettivo per l'uso degli spazi pubblici dove verranno
installati gli impianti (pannelli fotovoltaici, impianti eolici,
ecc.);
la retrocessione di una percentuale di ricavi del
concessionario;
la fornitura di energia.
Ai sensi di quanto previsto dall'art.143, comma 9, del Codice,
rientrano a pieno titolo nella nozione di concessione tanto le
ipotesi dove il concessionario assume, oltre al rischio di
costruzione, il rischio di domanda (modello autostrade), quanto le
concessioni in cui al rischio di costruzione si aggiunge il rischio
di disponibilità (modello ospedali, carceri ecc.).
Nel caso della realizzazione degli impianti per la produzione di
energie rinnovabili, atteso il rischio «contenuto» ad essa correlato,
è necessario analizzare attentamente la ricorrenza degli elementi
atti ad attribuire il rischio di gestione al privato concessionario,
in assenza del quale non si configura la concessione, bensì
l'appalto, nel quale vi è unicamente il rischio imprenditoriale
derivante dalla errata valutazione dei costi di costruzione rispetto
al corrispettivo che si percepirà a seguito dell'esecuzione
dell'opera.
Nell'ipotesi in esame, l'obiettivo è quello di realizzare misure
di risparmio energetico negli edifici e nelle pertinenze dell'ente
locale: è, dunque, l'ente stesso (e non la collettivita') il
destinatario del beneficio energetico realizzato dall'imprenditore,
mentre il flusso di cassa è originato da proventi spettanti di
diritto all'ente locale medesimo e da questi ceduti al concessionario
(si pensi agli incentivi e/o ai proventi derivanti dalla vendita di
energia eccedente il fabbisogno).
Trattasi, quindi, di progetti dotati di una intrinseca capacità
di generare reddito, che consentono al settore privato un integrale
recupero dei costi di investimento. Tali operazioni di norma non
necessitano di risorse pubbliche a fondo perduto ai fini del
raggiungimento dell'equilibrio economico finanziario. Le buone
capacità di autofinanziamento consentono piuttosto di ipotizzare
anche meccanismi di retrocessione dei ricavi o di energia a favore
del partner pubblico. Ciò induce a sottolineare che eventuali
disequilibri rispetto al piano economico e finanziario (che postulano
un intervento finanziario dell'amministrazione) dovrebbero essere
riguardati come anomalie di gestione ed attentamente verificati, al
fine di evitare che il contributo pubblico finanzi un'inefficienza
del privato o un suo eccessivo arricchimento, oltre i livelli
adeguati di mercato.
Più in generale, occorre che la stazione appaltante effettui una
valutazione della convenienza economica di un investimento in energie
rinnovabili, intesa come capacità del progetto di creare valore
nell'arco di un periodo di costruzione e gestione e di generare un
livello di redditività per il capitale investito, adeguato rispetto
alle aspettative dell'investitore privato. L'analisi della
convenienza economica può essere svolta con diverse metodologie di
valutazione; le più usate si basano sul calcolo di indicatori in
grado di esprimere un giudizio sintetico circa la capacità
dell'investimento di generare un'adeguata redditività, come il tasso
interno di rendimento del progetto (TIR) o il valore attuale netto
(VAN). La sostenibilità finanziaria di un progetto è invece la
capacità del progetto di generare flussi monetari sufficienti a
garantire il rimborso dei finanziatori e un'adeguata redditività per
gli azionisti ed è espressa in termini di bancabilità attraverso
indicatori capaci di valutare il margine di sicurezza su cui i
soggetti finanziatori possono contare per essere garantiti sul
puntuale pagamento del servizio del debito (ad es. Debt Service Cover
Ratio o DSCR e Loan Life Cover Ratio o LLCR, si vedano al riguardo le
determinazioni n. 1 e n. 3 del 2009 e le numerose pubblicazioni sul
sito dell'unità tecnica finanza di progetto, www.utfp.it). La
fattibilità dell'investimento, la valutazione dell'opzione più
conveniente, non solo sotto il profilo finanziario, ma anche
complessivamente tenuto conto dei rischi trasferibili all'operatore
privato nell'ambito di un contratto di PPP (attraverso l'analisi di
value for money) e la sostenibilità di medio termine sono
valutazioni che necessariamente debbono essere effettuate dalle
amministrazioni prima di procedere alla strutturazione della gara,
qualunque sia il risultato dell'analisi.
La stazione appaltante deve, inoltre, porre particolare
attenzione alla strutturazione del contratto di PPP, dal quale deve
emergere il trasferimento dell'alea di gestione all'operatore
privato.
Atteso il quadro di riferimento per la produzione di FER, i
rischi che vengono in evidenza sono il rischio di progettazione e
costruzione ed il rischio di disponibilità, laddove il rischio di
domanda sembra assumere, nell'ipotesi in esame, un rilievo minore
(emerge, piuttosto, un rischio di rendimento).
Al fine di trasferire il rischio di progettazione e costruzione,
la gara dovrebbe prevedere che l'operatore privato sia
responsabilizzato per la predisposizione della progettazione (almeno
definitiva) e per la realizzazione dell'impianto nel rispetto di
standard di qualità, dei tempi e dei costi preventivati.
Quanto al trasferimento del rischio di disponibilità, è
necessario prevedere che l'impianto realizzato sia mantenuto sempre
in condizioni di perfetto funzionamento per la produzione di energia.
Ciò implica che il servizio di manutenzione deve essere di
competenza dell'operatore privato secondo standard e costi previsti
ab origine nel contratto (e, ancor prima, nel progetto a base di
gara). Si deve, al riguardo, tener conto del fatto che, durante il
periodo di gestione dell'impianto, l'equilibrio economico -
finanziario dell'operazione è suscettibile di modifiche in ragione
di eventi, niente affatto improbabili, quali il furto dei pannelli
solari, il corto circuito da fulminazione, eventi grandinosi che
incidono sul funzionamento, danneggiamento dei pannelli. Il rischio
di disponibilità, inoltre, dovrebbe essere ritenuto sussistente
anche in relazione all'eventualità che, trattandosi di interventi
che, per lo più, vedono l'intervento di un ente finanziatore,
quest'ultimo, in caso di mancata o scarsa performance dell'impianto,
possa invocare il c.d. default (vale a dire l'incapacità tecnica di
rispettare le clausole contrattuali) del finanziamento e l'escussione
delle garanzie prestate dal concessionario per ottenerlo.
4.2.2) La locazione finanziaria
Per la realizzazione di impianti fotovoltaici, si registra un
crescente ricorso, da parte delle stazioni appaltanti, all'utilizzo
dello strumento della locazione finanziaria.
Si tratta, essenzialmente di un'ipotesi di leasing traslativo,
nel quale la causa tipica del negozio è il finanziamento a scopo di
trasferimento finale del bene ed il pagamento dei canoni copre una
parte del prezzo di acquisto.
Nel leasing mobiliare, il contratto ha ad oggetto la fornitura
dell'impianto fotovoltaico per la produzione di energia elettrica
mediante locazione finanziaria, in quello immobiliare l'oggetto del
contratto è, in genere, costituito dalla progettazione e dalla
realizzazione di un impianto fotovoltaico per la produzione di
energia elettrica. Occorre evidenziare che il leasing immobiliare, a
seguito delle modifiche apportate al Codice dal terzo decreto
correttivo, è stato incluso nel genus dei contratti di partenariato
ex art. 3, comma 15-ter e può consentire all'amministrazione di
conseguire vari vantaggi connessi alla corretta allocazione di parte
dei rischi, insiti nell'operazione economica, in capo ai soggetti
privati coinvolti. L'appaltatore assicura, inoltre, a fronte
dell'obbligazione del committente relativa al pagamento del canone di
locazione a favore del primo - per tutta la durata della locazione -
il godimento dell'impianto a vantaggio di quest'ultimo, quale unico
beneficiario di tutti i proventi e frutti connessi alla
realizzazione, gestione e sfruttamento del parco fotovoltaico.
Ai sensi dell'art. 160 --bis del Codice la locazione finanziaria
di opere pubbliche o di pubblica utilità costituisce appalto
pubblico di lavori, salvo che questi ultimi abbiano un carattere
meramente accessorio rispetto all'oggetto principale del contratto
medesimo ( cfr. TAR Lombardia. sez. II, n. 1675 del 5 maggio 2010).
Pertanto, nel caso di leasing per la realizzazione di impianti
fotovoltaici troverà applicazione l'art. 160-bis del Codice, nonchè
tutte le altre disposizioni concernenti gli appalti di opera pubblica
o di pubblica utilità con esso compatibili.
Anche in caso di utilizzo dello strumento del leasing, occorre
porre attenzione alla strutturazione del contratto, con particolare
riferimento ai rischi da trasferire all'operatore privato, come sopra
già rilevato ed in particolare al trasferimento del rischio di
disponibilità.
Atteso che secondo il costante orientamento della giurisprudenza
contabile il leasing potrebbe rappresentare una forma elusiva del
patto di stabilità (cfr., ad esempio, delibera Corte dei conti, sez.
regionale di controllo per il Veneto, n.40/2010/PAR del 23 marzo
2010), la qualificazione della spesa relativa al canone di leasing è
rimessa al prudente apprezzamento dell'ente locale ed è strettamente
collegata alla verifica se la suddetta operazione rappresenti o meno
una forma di indebitamento.
4.3) La riqualificazione energetica degli immobili pubblici
Una peculiare fattispecie contrattuale, ai fini della
realizzazione di interventi di riqualificazione energetica degli
edifici pubblici, è quella contemplata dal decreto legislativo 30
maggio 2008, n. 115 ("Attuazione della direttiva 2006/32/CE relativa
all'efficienza degli usi finali dell'energia e i servizi energetici e
abrogazione della direttiva 93/76/CEE"), con cui sono state
introdotte misure volte a favorire il risparmio energetico da parte
delle pubbliche amministrazioni.
Si tratta, in sostanza, di una serie di prestazioni finalizzate
al miglioramento energetico dell'edificio pubblico oggetto
dell'intervento, tra le quali può essere prevista la realizzazione
di un impianto di produzione di energia rinnovabile.
Lo stesso decreto n. 115/2008, all'art. 15, specifica che, agli
appalti pubblici, non riconducibili ai settori speciali disciplinati
dalla parte III del Codice ed aventi ad oggetto l'affidamento della
gestione dei servizi energetici che prevedono, unitamente
all'effettuazione di una diagnosi energetica, la presentazione di un
progetto in conformità ai livelli di progettazione specificati
dall'art. 93 del Codice, nonchè la realizzazione degli interventi,
si applica il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa
(art. 83 del Codice). Si precisa, inoltre, che «all'individuazione
degli operatori economici che possono presentare le offerte
nell'ambito degli appalti di cui al comma 1, si provvede secondo le
procedure previste dall'art. 55 del decreto legislativo 12 aprile
2006, n. 163» e, pertanto, mediante procedure aperte o ristrette.
Sono, quindi, esperibili in tal caso soltanto la procedura aperta
e la procedura ristretta ed il criterio di aggiudicazione è quello
dell'offerta economicamente più vantaggiosa; trovano, poi,
applicazione le disposizioni della parte I, II e IV del Codice.
La norma introduce, inoltre, uno strumento innovativo per la
realizzazione degli interventi energetici, definito «finanziamento
tramite terzi», ossia un «accordo contrattuale che comprende un
terzo, oltre al fornitore di energia e al beneficiario della misura
di miglioramento dell'efficienza energetica, che fornisce i capitali
per tale misura e addebita al beneficiario un canone pari a una parte
del risparmio energetico conseguito avvalendosi della misura stessa.
Il terzo può essere una ESCO», ovvero una «Energy Service Company».
Quest'ultima, è definita come la «persona fisica o giuridica che
fornisce servizi energetici ovvero altre misure di miglioramento
dell'efficienza energetica nelle installazioni o nei locali
dell'utente e, ciò facendo, accetta un certo margine di rischio
finanziario. Il pagamento dei servizi forniti si basa, totalmente o
parzialmente, sul miglioramento dell'efficienza energetica conseguito
e sul raggiungimento degli altri criteri di rendimento stabiliti».
Lo strumento del finanziamento tramite terzi prevede, dunque, un
rapporto trilaterale tra il soggetto beneficiario (ente pubblico), il
fornitore di energia (impresa produttrice) ed un soggetto
finanziatore, che può essere anche una ESCO. Da quanto osservato,
emerge che la disciplina in commento qualifica espressamente le
operazioni finalizzate all'efficienza energetica (tra le quali
l'approvvigionamento tramite fonti energetiche rinnovabili) alla
stregua di «appalti pubblici» aventi ad oggetto l'affidamento di
«servizi energetici».