1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 8 del 24-2-1988
SENTENZE ED ORDINANZE DELLA CORTE
N. 182 SENTENZA 10 - 18 febbraio 1988
Giudizio di legittimita' costituzionale in via incidentale. Adozione e affidamento - Adozione di minore infraquattordicenne - Pronuncia - Condizione del consenso anziche' dell'audizione del legale rappresentante del minore - Illegittimita' costituzionale parziale. (Legge 4 maggio 1983, n. 184, artt. 45, secondo comma, e 56, secondo comma). (Cost., art. 3) (088C0237) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.8 del 24-2-1988)

LA CORTE COSTITUZIONALE
composta dai signori:
Presidente: dott. Francesco SAJA;
Giudici: prof. Giovanni CONSO, prof. Ettore GALLO, dott. Aldo
CORASANITI, prof. Giuseppe BORZELLINO, dott. Francesco GRECO, prof.
Renato DELL'ANDRO, prof. Gabriele PESCATORE, avv. Ugo SPAGNOLI, prof.
Francesco Paolo CASAVOLA, prof. Antonio BALDASSARRE, prof. Vincenzo
CAIANIELLO, avv. Mauro FERRI, prof. Luigi MENGONI, prof. Enzo CHELI;

ha pronunciato la seguente
SENTENZA
nel giudizio di legittimità costituzionale degli artt. 45, primo e
secondo comma, 56, secondo comma, e 57 della legge 4 maggio 1983, n.
184 ("Disciplina dell'adozione e dell'affidamento dei minori"),
promosso con ordinanza emessa il 22 ottobre 1985 dalla Corte
d'appello di Torino, Sezione per i minorenni, sul ricorso proposto da
Menzio Luciano ed altra, iscritta al n. 4 del registro ordinanze 1986
e pubblicata nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica n. 21, prima
Serie speciale, dell'anno 1986.
Visto l'atto di costituzione di Menzio Luciano ed altra;
Udito nell'udienza pubblica del 15 dicembre 1987 il Giudice
relatore Francesco Paolo Casavola;
}tps;7AA Ritenuto in fatto
1. - Sul ricorso proposto da Menzio Luciano ed altra, la Corte
d'appello di Torino, Sezione per i minorenni, con ordinanza del 22
ottobre 1985, solleva questione di legittimità costituzionale, in
relazione agli artt. 2 e 30, commi primo e secondo, e in relazione
all'art. 3, comma primo, della Costituzione, degli artt. 45, primo e
secondo comma, 56, secondo comma, e 57 della legge 4 maggio 1983, n.
184 ("Disciplina dell'adozione e dell'affidamento dei minori"), nella
parte in cui, disponendo che in ogni caso occorre il consenso del
legale rappresentante del minore (rectius: del minore
infraquattordicenne), dette norme escludono che il giudice possa
valutare il preminente interesse del minore e pronunciare un'adozione
anche in mancanza di consenso del legale rappresentante del minore
(rectius del minore infraquattordicenne).
Dubita il giudice a quo che con le norme che s'impugnano: a) non
venga garantito il preminente interesse del minore, costituente il
vero centro di gravità dell'istituto adozionale (l'ordinanza del
giudice a quo si richiama alle sentenze di questa Corte nn. 11 del
1981 e 214 del 1983); b) si crei una disparità di trattamento tra
uguali situazioni di possibile divergenza tra interesse del minore e
volontà del suo legale rappresentante (essendo il consenso, e non
anche il mancato consenso, sindacabile dal giudice).
Il giudizio de quo è stato originato dal ricorso proposto da
Menzio Luciano ed altra avverso il provvedimento con cui il Tribunale
per i minorenni di Torino aveva pronunciato l'adozione, ex art. 11 e
seguenti della legge 4 maggio 1983, n. 184, della minore Boccanera
Virginia da parte dei nonni paterni (mentre, parallelamente, il
procedimento di adozione introdotto dalla zia materna e dal di lei
marito Menzio Luciano si era concluso, davanti allo stesso Tribunale,
con la reiezione della domanda di adozione). Nel primo procedimento
il tutore della minore aveva prestato il proprio consenso
all'adozione, nel secondo tale consenso era stato negato.
Posto che l'art. 45 della legge 4 maggio 1983, n. 184, richiede,
per taluni "casi particolari di adozione" il consenso dell'adottante
e dell'adottando ovvero del legale rappresentante qualora l'adottando
non abbia compiuto i 14 anni di età, osserva il giudice a quo che,
mentre, in caso di negazione dell'assenso, l'art. 46 della legge n.
184 del 1983 attribuisce al giudice il potere di superare l'ostacolo
traverso una valutazione di giustificatezza del diniego e di reale
interesse del minore, viceversa, in caso di negazione del consenso,
l'art. 45 non attribuisce al giudice analogo potere di superare il
diniego, per cui, nella fattispecie, il non consenso, nel
procedimento Menzio, risulta non sindacabile dal giudice e
costituisce presupposto insuperabile per la reiezione della domanda,
mentre lo stesso consenso del tutore, nel procedimento Boccanera, è
sindacabile, poichè l'art. 57, imponendo al Tribunale per i
minorenni di verificare se l'adozione realizza il preminente
interesse del minore, all'uopo prevede che possano essere svolte
indagini sull'adottante, sul minore e sulla di lui famiglia,
nell'interesse preminente del minore.
Paradossalmente, pertanto, secondo il giudice a quo, in caso di
consenso del tutore, può il giudice, nell'interesse preminente del
minore, respingere la domanda di adozione; in caso di negazione del
consenso, il giudice non può, nell'interesse preminente del minore,
pronunciare l'adozione. In effetti, secondo il giudice a quo,
verrebbe a priori escluso, nel caso di specie, il necessario giudizio
comparativo fra le coppie richiedenti l'adozione, a causa del
non-consenso del tutore nel procedimento Menzio. Una eventuale
reiezione ( ex art. 57) della domanda di adozione della coppia
Boccanera pur in presenza del consenso del tutore avrebbe l'unico
risultato di privare la minore di genitori adottivi essendo ogni
indagine sull'altra coppia richiedente bloccata dal non-consenso del
tutore, anche quando ictu oculi risultasse al giudice l'idoneità di
quell'altra coppia. In conclusione, verrebbe impedita la tutela del
preminente interesse del minore, che resterebbe privo di famiglia
adottiva: fare del consenso del tutore una imprescindibile conditio
sine qua non dell'adozione, significa, secondo il giudice a quo,
"enfatizzare la figura del rappresentante legale, attribuirgli una
posizione di arbitro assoluto, impedire - in certi casi - un reale
perseguimento e una piena attuazione del preminente interesse del
minore". Secondo la legge ordinaria vigente, infatti, il non consenso
nel procedimento Menzio non potrebbe essere superato anche
nell'ipotesi in cui potesse essere superato, in base all'art. 57, il
consenso nel procedimento Boccanera: insomma, secondo il giudice a
quo, l'indubbia interdipendenza tra il "si'" e il "no" del tutore,
mentre legittima i coniugi Menzio ad impugnare anche il provvedimento
Boccanera, non istituisce il riflesso automatico di aprire la via ad
una adozione Menzio nell'ipotesi di reiezione della domanda di
adozione Boccanera. In altri termini, la sindacabilità del consenso
del tutore nel procedimento Boccanera non si traduce automaticamente
in sindacabilità del non-consenso nel procedimento Menzio.
Di qui il dubbio, espresso dal giudice a quo, della non manifesta
infondatezza della disciplina emergente dagli artt. 45, commi primo e
secondo, 56, comma secondo, e 57, con i principi costituzionali
enunciati nel combinato disposto degli artt. 2 e 30 della
Costituzione, anche alla luce di due sentenze di questa Corte (n. 11
del 1981 e n. 214 del 1983) che, pur riferendosi alla normazione
ordinaria anteriore alla emanazione della legge 4 maggio 1983, n.
184, hanno ben evidenziato come i predetti artt. 2 e 30 della
Costituzione impongano lo spostamento del centro di gravità
dell'istituto adozionale dall'adottante all'adottato, poichè,
riconoscendo come fine preminente lo svolgimento della personalità
in tutte le sedi proprie, assumono a valore primario la promozione
del soggetto umano in formazione e la sua educazione nel luogo più
idoneo: luogo che è in primis la famiglia di origine e in caso di
incapacità (e, quindi, anche di scomparsa, come nel nostro caso) di
essa, la famiglia sostitutiva.
A queste enunciazioni della sentenza n. 11 del 1981, vanno
accompagnate quelle della sentenza n. 214 del 1983 in cui si ricorda
quel "complesso sostanziale di valori costituzionali che permea
l'intera disciplina in materia di adozioni", in cui preminente
emerge, secondo il giudice a quo, l'interesse del minore che la legge
4 maggio 1983, n. 184, nel nostro caso non garantisce, pur facendovi
esplicito riferimento.
La non manifesta infondatezza della lesione del principio di
eguaglianza di cui all'art. 3 della Costituzione deriva, secondo il
giudice a quo, dal fatto che, mentre il minore alla cui adozione il
rappresentante legale abbia dato il consenso potrà vedere,
nonostante ciò, perseguito e garantito dal giudice il proprio
preminente interesse, viceversa il minore alla cui adozione il
rappresentante legale non abbia dato il consenso non potrà vedere
perseguito e attuato il proprio preminente interesse, poichè il
giudice resterà bloccato da quel veto.
2. - Nelle deduzioni presentate, nell'interesse dei coniugi
Menzio, dagli avvocati Pietro Morganti e Paola De Benedetti ci si
richiama agli argomenti in fatto e in diritto svolti nell'ordinanza
della Corte d'appello di Torino e si ribadisce come a quello "statuto
dei diritti dei minori" che è il combinato disposto degli artt. 2,
3, secondo comma, e 30, secondo comma, della Costituzione, si ispiri
la legge 4 maggio 1983, n. 184.
Nel contesto legislativo che ha preceduto la legge n. 184 del 1983
si pone la sentenza della Corte costituzionale n. 11 del 1981 che,
negando un'opzione in assoluto tra gli istituti allora concorrenti
(affidamento assistenziale, affiliazione, adozione ordinaria,
adozione speciale), rilevava la necessità per il giudice di
ricercare in concreto la soluzione di volta in volta più idonea per
quel minore, anche a costo di "rimettere in gioco la scelta a suo
tempo compiuta dal legislatore".
Nel nuovo sistema scaturente dalla legge n. 184 del 1983,
nonostante l'eliminazione degli istituti prima coesistenti, il
giudice si è trovato a dover operare, tra due domande di adozione,
una scelta in concreto in vista della realizzazione del preminente
interesse del minore secondo la previsione dell'art. 57, ma ne è
stata impedita dal combinato disposto degli artt. 45, 56 e 57.
Pertanto si è realizzata nel caso di specie l'ipotesi (prevista
nella sentenza n. 11/1981) dell'applicazione ad effetto automatico di
un criterio di "sbarramento" (il mancato consenso del tutore) al
quale è stato sacrificato "il preminente interesse del minore alla
ricerca della soluzione più adeguata per lo sviluppo della sua
personalita'".
Rileva ancora la difesa che il sistema emergente dagli articoli
impugnati (mancando il consenso previsto
dall'art. 45, espresso nelle forme previste dall'art. 56, al
Tribunale sono precluse le indagini previste dall'art. 57) mentre
appare coerente con le previsioni degli artt. 7, secondo comma, e 22,
quarto comma, della legge n. 184 del 1983, per i minori che abbiano
compiuti i quattordici anni, viceversa non lo è qualora il consenso
sia espresso dal suo rappresentante legale. In tal caso dovrebbe
essere consentito al giudice di accertare quale sia l'effettivo
interesse del minore, altrimenti s'incorre nella violazione delle
norme (artt. 2, 3, comma secondo, e 30, comma secondo, Cost.) che
garantiscono: a) i diritti inviolabili del minore nella formazione
sociale (famiglia) ove egli possa svolgere al meglio la sua
personalità (art. 2 Cost.); b) la rimozione degli ostacoli formali a
che egli possa crescere nell'ambiente ove potrà pienamente
svilupparsi la sua personalità (art. 3, comma secondo, Cost.: si
noti che a tale violazione, affermata dalla parte costituita,
dell'art. 3, comma secondo, Cost. non fa invece riferimento
l'ordinanza di rimessione); un sistema di tutela legale in cui unico
punto di riferimento è quel preminente interesse del minore su cui
il giudice si deve pronunciare (art. 30, comma secondo, Cost.); d)
quanto all'art. 3, primo comma, della Costituzione, la lesione
sarebbe determinata dalla disparità di trattamento, nel sistema
attualmente vigente, tra minori, il cui tutore abbia o meno prestato
il consenso all'adozione, col risultato che vengono trattate in modo
differente situazioni sostanzialmente uguali: qualora il consenso sia
prestato, il Tribunale potrà verificare "se l'adozione realizza il
preminente interesse del minore", mentre, in caso di diniego, ogni
indagine è preclusa.
Considerato in diritto
1. - La Corte d'appello di Torino, Sezione per i minorenni, con
ordinanza del 22 ottobre 1985 (R.O. n. 4/1986), chiede a questa Corte
verifica di costituzionalità degli artt. 45, primo e secondo comma,
56, secondo comma, e 57 della legge 4 maggio 1983, n. 184
("Disciplina dell'adozione e dell'affidamento dei minori"), "nella
parte in cui, disponendo che occorre in ogni caso il consenso del
legale rappresentante del minore, escludono che il giudice possa
valutare il preminente interesse del minore e pronunciare una
adozione anche in mancanza di consenso del legale rappresentante del
minore", per il dubbio che ne risultino violati gli artt. 2, 30,
primo e secondo comma, 3, primo comma, della Costituzione.
2. - In base alla normativa impugnata, il consenso prestato dal
legale rappresentante del minore è sempre sindacabile dal giudice,
che a seguito delle verifiche e delle indagini di cui all'art. 57
della legge n. 184 del 1983, può decidere di non pronunciare
l'adozione qualora essa risulti non realizzare il preminente
interesse del minore. Viceversa, il consenso negato dal legale
rappresentante del minore non è sindacabile dal giudice, che ne
resta vincolato a non poter pronunciare l'adozione, anche quando
questa risultasse conveniente all'interesse del minore.
Nel primo caso - di consenso prestato - il giudice conserva la
pienezza dei suoi poteri correlati al munus publicum, di decidere
nell'interesse del minore, del quale egli è esclusivo titolare. Nel
secondo caso - di consenso negato - arbitro assoluto di valutare
l'interesse del minore sarebbe il suo legale rappresentante.
3. - La questione è fondata.
Già nella prospettazione del giudice a quo, che si è dianzi
schematizzata, appare evidente, nella strutturazione e nel
funzionamento delle norme impugnate, il confligere di due rationes
opposte e inconciliabili: l'una demanda la valutazione dell'interesse
del minore all'autorità del giudice, l'altra alla volontà di un
privato.
Il legislatore del 1983, nel riunirle, non ha avvertito a
sufficienza l'aporeticità di una siffatta operazione combinatoria.
Esse sono originate da tradizioni giuridiche e ambienti storici
diversi: la insuperabilità della volontà privata proviene dalla
figura antica dall'adozione-contratto; la valutazione ultima e
decisiva dell'interesse del minore riservata al giudice discende
dalla moderna concezione dell'adozione come strumento di politica
sociale.
4. - Il Titolo IV "Dell'adozione in casi particolari" della legge
n. 184 del 1983 tende a recuperare, in ipotesi tassativamente
circoscritte, l'impiego dell'adozione cosiddetta ordinaria o semplice
o non legittimante per minori che non si trovino nello stato di
abbandono, presupposto necessario quest'ultimo per l'adozione
cosiddetta piena o legittimante.
L'adozione ordinaria, che continua ad avere la sua sedes materiae
nel codice civile, resta pertanto esclusivamente destinata
all'adozione degli adulti, mentre l'adozione dei minori trova la sua
disciplina nella legge del 1983. La separazione topografica rende
evidente la radicale diversità dei due istituti, pur sussunti per
eredità storica sotto un unico nomen iuris. L'adozione dei
maggiorenni entra nelle codificazioni dei diritti europei della
famiglia romano-germanica, dalla fine del XVIII secolo, come un
contratto tra adottante ed adottato, che aggiunge e non sostituisce
ai vincoli della generazione naturale la finzione di una filiazione
artificiale, nell'esclusivo interesse dell'adottante, il quale, in
assenza di figli propri, perchè premorti o non generati o, per
ragioni di età, non generabili, si garantisce, adottando un
estraneo, la trasmissione del nome e del patrimonio familiare.
Ma ai nostri fini è assai significativo ricordare che, vigente
ancora il codice civile del 1865, la dottrina italiana già tendeva a
discostarsi da quella francese, per quanto concerne la lettura
rigorosamente contrattualistica dell'adozione. Si affermano
successivamente nuove costruzioni più aderenti alla disciplina del
codice del 1942, quale quella di negozio giuridico di natura
familiare o di provvedimento giudiziale costitutivo di status
familiae.
La tendenziale accentuazione dottrinale, nella civilistica
europea, del profilo pubblicistico dell'istituto adottivo trova
accoglimento e conferma nella "Convenzione europea in materia di
adozione di minori" del 24 aprile 1967. In Italia, la legge 5 giugno
1967, n. 431 - che non casualmente era stata preceduta di pochi mesi
dalla firma a Strasburgo della Convenzione europea, come ha messo in
rilievo la sentenza di questa Corte n. 11 del 1981 - introduceva nel
Titolo VIII del Libro I del codice civile un nuovo capitolo terzo,
intitolato "Dell'adozione speciale".
La citata sentenza ravvisava nella riforma del 1967 lo spostamento
del "centro di gravità dell'adozione dall'interesse dell'adottante a
quello dell'adottato", alterando "a favore del minore l'equilibrio
che poteva ormai riconoscersi, nell'adozione ordinaria per i minori,
tra l'interesse di chi si continua attraverso un figlio-erede e
l'interesse del minore ad essere allevato ed educato in condizioni
più vantaggiose".
Sempre in quella sentenza, la Corte rilevava che, anche
indipendentemente dalla evoluzione legislativa, "lo spostamento del
centro di gravità dell'istituto era imposto ancor prima sul piano
superiore della normativa costituzionale, per il combinato disposto
degli artt. 2 e 30, primo e secondo comma, della Costituzione" e, pur
prendendo atto della tendenza dottrinale e giurisprudenziale
all'unificazione dei vari istituti previsti dal codice civile del
1942 e dalla legge n. 431 del 1967, auspicava un ulteriore intervento
del legislatore per la necessaria convergenza di discipline richiesta
dalla Costituzione, dalla Convenzione di Strasburgo, dall'unità del
sistema.
5. - Tale passo, così autorevolmente auspicato, è stato compiuto
con la legge n. 184 del 1983, che ha come sua ratio non il
prevalente, ma l'esclusivo interesse del minore valutato dal giudice.
L'incorporazione nel Titolo IV, intitolato "Dell'adozione in casi
particolari e dei suoi effetti", di norme originarie dell'istituto
dell'adozione ordinaria con effetto non legittimante, non può
contraddire la ratio generale della legge innanzi definita.
L'esame dell'iter parlamentare consente di registrare che dei vari
disegni di legge, da cui le norme in questione sono derivate, uno (di
iniziativa dei senatori Cipellini ed altri: n. 306) proponeva di
abrogare le norme del codice civile in materia di adozione
"anacronistico residuo di una concezione proprietaria del minore da
parte dei genitori", da sostituirsi con una adozione legittimante, in
casi tassativi, senza dichiarazione dello stato di adottabilità e
senza previo affidamento; un secondo (di iniziativa del Governo: n.
3627) mirava a raccordare l'adozione ordinaria con quella
legittimante là dove questa non fosse possibile, mancando lo stato
di abbandono, e sempre che fosse valutata dal giudice come più
vantaggiosa nell'esclusivo interesse del minore; interesse esclusivo
ribadito in tutti gli altri disegni di legge e nella Relazione
conclusiva della II Commissione permanente del Senato, la cui
valutazione di principio giova riportare testualmente: "la scelta
compiuta di una drastica riduzione a ipotesi limitate e tassative, di
detta applicabilità (scil. dell'adozione ordinaria ai minori),
corrisponde, a parere della Commissione, alla evoluzione avutasi,
nella cultura giuridica e nel costume, dell'istituto dell'adozione
dei minori, evoluzione che ha segnato sempre più nettamente, e in
modo accelerato con l'innovazione data dalla legge n. 431 del 1967,
il passaggio da una tradizione privatistica ad una funzione
pubblicistica dell'istituto e la sua considerazione alla stregua
dell'esclusivo interesse del minore".
Questa Corte, con sentenza n. 197 del 1986, non solo ha ribadito
la connotazione pubblicistica dell'istituto dell'adozione dei minori,
già sostanzialmente riconosciuta nella legge n. 431 del 1967 e
"accentuata e rafforzata con la disciplina introdotta con la legge n.
184/1983", ma ha indicato funzione e limite della volontà privata
nel procedimento adozionale: "L'adozione, invero, pur traendo origine
da un atto di autonomia degli adottanti, non si perfeziona con la
mera domanda dei medesimi, bensì solo con un provvedimento
giudiziario rispetto al cui contenuto il rilievo attribuito alla
volontà degli istanti soggiace alla preminente considerazione
dell'interesse del minore".
6. - È dunque alla luce di questo unitario e unico principio
informatore della legge n. 184 del 1983 - l'esclusivo interesse del
minore valutato dal giudice - che deve essere esaminato il regime dei
consensi contenuto nelle norme impugnate.
Deve essere innanzi tutto individuata la natura dell'atto di
autonomia privata qui chiamata consenso. La nozione privatistica di
incontro di manifestazioni di volontà dipende, traverso la
tradizione romanistica, dalla definizione ulpianea "est pactio duorum
pluriumve in idem placitum et consensus (D.2.14.1.2)". Ma nel
procedimento predisposto dal legislatore con le norme impugnate
adottante e adottando non si indirizzano o scambiano reciprocamente
il proprio consenso, sibbene ciascuno lo manifesta al presidente del
tribunale o ad un giudice da lui delegato.
Questa configurazione strutturale è certamente lontana dallo
schema contrattualistico che nel codice civile del 1865, all'art. 20
si esprimeva efficacemente nel sintagma "L'adozione si fa con il
consenso", che ha il suo calco nel romano "consensu fit".
L'art. 45 della legge n. 184 del 1983, pur riproducendo la
formulazione dell'art. 296 del codice civile, non suffraga più la
precedente costruzione dottrinale, condivisa anche dalla
giurisprudenza, di atto complesso negoziale e giudiziale. Se si dà
il dovuto rilievo al potere discrezionale del giudice di far seguire
o meno la pronuncia dell'adozione dopo che i consensi gli sono stati
manifestati, in base alla valutazione dell'esclusivo interesse del
minore, non si può non riconoscere nel consenso dell'adottante e
dell'adottando un dato del procedimento, equivalente a due
concorrenti domande della pronuncia dell'autorità giudiziaria, ormai
privo di ogni residuo carattere negoziale.
7. - Se è immediatamente intuibile che in assenza di uno di
questi consensi il procedimento non può neppure incardinarsi, non
altrettanto può dirsi per il consenso richiesto al legale
rappresentante qualora l'adottando non abbia compiuto il
quattordicesimo anno. Legale rappresentante nella ipotesi di cui alle
lettere a) e c) dell'art. 44 della legge n. 184 del 1983 è il tutore
già nominato dal giudice tutelare a seguito dell'apertura della
tutela ex art. 346 del codice civile o quello nominato dal Tribunale
per i minorenni ex art. 19, secondo comma, della legge n. 184.
Nell'ipotesi sub b) del citato art. 44, legale rappresentante è il
coniuge di chi richiede l'adozione, nonchè l'altro genitore se
esistente.
Il consenso del legale rappresentante non è considerato dal
legislatore come integralmente equivalente a quello dell'adottando,
tanto che, ex art. 45, terzo comma, qualora costui abbia compiuto i
dodici anni deve essere personalmente sentito, e se ha un'età
inferiore può, se opportuno, essere sentito.
Siffatta modalità procedimentale, intesa a rendere il giudice il
più possibile edotto e consapevole del reale interesse del minore,
attraverso quell'esperimento decisivo che è l'audizione del diretto
interessato, postula la non necessaria coincidenza della
manifestazione di volontà del tutore con la volontà del minore, e
più in generale di ogni altro legale rappresentante con quella del
minore. Il principio romano "tutor personae, non rei vel causae datur
(D.24.2.14)", che si è tramandato nella civilistica, non ha nè il
significato storico nè la portata dogmatica di definire il tutore
come un sostituto.
È, pertanto, impropria la costruzione di una fictio iuris per la
quale la manifestazione di volontà del tutore sostanzia ed esprime
la volontà del minore. Essa è invece volontà propria e personale
del tutore, che prescinde da quella del minore, ed ha come suo
contenuto e fine l'adempimento delle funzioni di cui all'art. 357 del
codice civile, cioè la cura della persona del minore, la sua
rappresentanza in tutti gli atti civili, l'amministrazione dei suoi
beni. Tanto è effettiva la distinzione ed eventuale la discordanza
tra volontà del tutore e volontà del minore che l'ordinamento
prevede, in caso di opposizione di interessi tra l'uno e l'altro, la
traslazione della rappresentanza dal tutore al protutore e, qualora
l'opposizione di interessi sussistesse anche nei confronti di costui,
ad un curatore speciale, ex art. 360 del codice civile.
Il consenso del legale rappresentante - nel caso di specie, del
tutore - di cui all'art. 45, secondo comma, della legge n. 184 del
1983, non solo non ha carattere negoziale al pari dei consensi
dell'adottante e dell'adottando, di cui al comma precedente dello
stesso art. 45, come si è dianzi dimostrato, ma non è a quelli
assimilabile, perchè non è identificabile con la volontà
dell'adottando. La fictio iuris - per cui "la volontà del tutore è
considerata, dal punto di vista giuridico, come volontà del minore
stesso", che il giudice a quo denuncia come ostacolo al perseguimento
del reale interesse del minore - non ha alcun fondamento nè storico
nè dogmatico e non corrisponde al regime funzionalistico che
l'ordinamento assegna all'istituto della tutela. Il consenso del
legale rappresentante si legittima e si motiva nell'ambito della
funzione di protezione degli interessi del minore e pertanto esso è
subordinato alla valutazione ultima e decisiva che di quegli
interessi è chiamato a dare - in base alla ratio della legge n. 184
del 1983 - il giudice.
Il non avere il legislatore preveduto, nel rapporto tra legale
rappresentante del minore e giudice dell'adozione, la dissimmetria
tra consenso prestato, che lascia libero il giudice di pronunciare o
rifiutare l'adozione, e consenso negato, che vincola il giudice a non
pronunciare l'adozione, vizia la norma di irrazionalità, con vulnus
dei principi di eguaglianza e di ragionevolezza contenuti nell'art. 3
della Costituzione.
8. - Il consenso del legale rappresentante è dunque più prossimo
alla espressione di un parere che ad una manifestazione di volontà
ed è dogmaticamente definibile - data la connotazione pubblicistica
del procedimento di adozione - come un parere obbligatorio non
vincolante. Che ad esso non si accompagni un esplicito onere di
motivazione non esclude che possa esserne sindacata la
giustificatezza, qualora sia rifiutato. L'analisi sinora svolta
conduce altresì a rilevare la stretta analogia del consenso del
legale rappresentante con l'assenso dei genitori e del coniuge
dell'adottando, il cui rifiuto ex art. 46, secondo comma, della legge
n. 184 del 1983, qualora il tribunale lo ritenga ingiustificato o
contrario all'interesse dell'adottando, non impedisce che l'adozione,
sentiti gli interessati, su istanza dell'adottante, sia egualmente
pronunziata. Lo stesso art. 46 sancisce la imprescindibilità solo
degli assensi dei genitori esercenti la potestà e del coniuge
convivente, che se rifiutati risultano insindacabili ed impediscono
la pronuncia dell'adozione.
Siffatto limite alla valutazione da parte del giudice
dell'interesse dell'adottando ha una giustificazione in valori
costituzionalmente garantiti, quali quello della conservazione della
compagine familiare e della società coniugale effettivamente
vissute, cui agli artt, 29 e 30 della Costituzione, che prevalgono
anche in presenza degli opposti consensi manifestati dall'adottante e
dall'adottando. L'interesse dell'adottando si deve intendere qui
considerato in via definitiva dai genitori o dal coniuge, i quali
dalla richiesta di adozione da parte di un determinato adottante o
dalla richiesta di aggiunzione di un qualunque rapporto adottivo al
vincolo originario di filiazione o a quello di coniugio, l'uno e
l'altro attualmente ed effettivamente convissuti, possono ritenere di
ricevere pregiudizio o presumere di soffrire turbamento o
semplicemente interferenza non gradita nella propria vita di
relazione con il minore figlio o consorte.
9. - Nell'ambito del diritto familiare, va ricordato l'art. 250,
quarto comma, del codice civile, che in tema di riconoscimento di
figlio naturale dispone che "Il consenso (scil. del genitore che
abbia già effettuato il riconoscimento) non può essere rifiutato
ove il riconoscimento risponda all'interesse del figlio". Nel
procedimento di opposizione, in caso di accoglimento della domanda,
la sentenza del tribunale "tiene luogo del consenso mancante". Qui
l'ordinamento agisce direttamente sull'autonomia privata del genitore
limitandola - "il consenso non può essere rifiutato ove il
riconoscimento risponda all'interesse del figlio" - e aggiungendovi
la sanzione della sentenza che "tiene luogo del consenso mancante".
Anche nel contesto della legge n. 184 del 1983, nell'art. 79,
sesto comma, si rinviene la regola della superabilità da parte del
giudice del rifiuto dell'assenso dei genitori degli adottati o
affiliati, che siano figli legittimi o riconosciuti. Se il rifiuto
non è motivato, su ricorso degli adottanti o degli affilianti,
sentiti tra gli altri anche i genitori dell'adottato o affiliato,
"decide il tribunale con sentenza che, in caso di accoglimento della
domanda, tiene luogo dell'assenso mancante".
I dati su richiamati valgono a rivelare l'esistenza di un
principio generale nell'ordinamento civilistico, secondo il quale
l'atto di autonomia privata del soggetto adulto, chiamato a
consentire al riconoscimento del figlio o ad assentire alla adozione
legittimante, è subordinato all'interesse preminente del minore,
fino al punto che il suo mancato esercizio è sostituito da una
pronuncia giudiziale.
Pertanto sarà sufficiente che il giudice dell'adozione proceda
all'audizione del rappresentante e a quella del rappresentato, quando
quest'ultima sia richiesta dalla legge o quando sia opportuna, senza
spogliarsi del suo potere di ultima valutazione dell'interesse
esclusivo del minore ai fini del decidere sulla pronuncia
dell'adozione, dopo avere esaurito gli adempimenti di cui all'art.
57.

PER QUESTI MOTIVI
LA CORTE COSTITUZIONALE
Dichiara la illegittimità costituzionale degli artt. 45, secondo
comma, e 56, secondo comma, della legge 4 maggio 1983, n. 184
("Disciplina dell'adozione e dell'affidamento dei minori"), nella
parte in cui è previsto il consenso anzichè l'audizione del legale
rappresentante del minore.
Così deciso in Roma, nella sede della Corte Costituzionale,
palazzo della Consulta il 10 febbraio 1988.
Il Presidente: SAJA
Il redattore: CASAVOLA
Il cancelliere: MINELLI
Depositata in cancelleria il 18 febbraio 1988.
Il direttore della cancelleria: MINELLI
88C0237