1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 51 del 20-12-1989
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 637 ORDINANZA (Atto di promovimento) 24 agosto 1989
N. 637 Ordinanza emessa il 24 agosto 1989 dal giudice istruttore presso il tribunale di Ancona nel procedimento civile vertente tra Mencaroni Amelia e Villani Francesco ed altra Procedimento civile - Giudizio innanzi al tribunale - Mezzi di prova - Ordinanze del giudice istruttore che ne dispongono l'ammissibilita' o la rilevanza - Reclamabilita' al collegio Lamentata natura dilatoria o defatigatoria di tale gravame Trattamento discriminatorio rispetto al piu' celere procedimento civile pretorile - Violazione del principio del buon andamento degli uffici giudiziari. (Cod. proc. civ., art. 178, secondo, terzo, quarto, quinto, sesto, settimo e ottavo comma). (Cost., artt. 2, 3 e 97). (089C1273) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.51 del 20-12-1989)

IL GIUDICE ISTRUTTORE
Letto il reclamo interposto da parte degli appellanti Villani
Francesco e Bigelli Maria Luisa in data 26 aprile 1989 avverso
ordinanza istruttoria 17 dicembre 1988;
Atteso che nella concreta fattispecie è stato garantito il
contradditorio processuale ex art. 178 del c.p.c. consentendosi alle
controparti il deposito della rispettiva memoria di risposta;
Ritenuto che, ad una rilettura degli altri, il giudice istruttore
(al tempo stesso, giudice relatore dell'interposto gravame di fronte
al collegio) ritiene di investire la Consulta della questione di
illegittimità costituzionale (d'ufficio, cioè iussu indicis senza
impulso o sollecito di parte) anzichè riferire del reclamo al
collegio per le ragioni sottoesposte;
Ritenuto che quindi in primo luogo deve la stessa Corte porsi il
problema preliminare della ammissibilità o meno dell'eccezione ed al
riguardo argomenta questo g.i. che mentre la presente procedura
sarebbe palesemente inammissibile ove le parti avessero già
precisato le conclusioni (in tal caso quindi Index functus est numere
suo) residuando a questo proposito, a favore della competenza
funzionale del g.i., le sole tassative ipotesi di cui alle seguente
testuali massime giurisprudenziali. (1) "La competenza del giudice
istruttore del tribunale a pronunciare i provvedimenti d'urgenza,
quando vi è controversia pendente per il merito (art. 701 del
c.p.c.)' permane anche dopo la rimessione al collegio, fino a che la
causa non venga definita con sentenza successivamente, la compentenza
medesima spetta all'istruttore d'appello, ovvero, qualora non sia
stato proposto gravame, ma sia ancora pendente il relativo termine,
al presidente della corte d'appello" (Cass. 12 febbraio 1977, n.
633). 2) "Anche dopo la rimessione della causa al collegio per la
decisione, competente ad autorizzare il sequestro, che in quella fase
del processo venga richiesto, è il giudice già designato per la
istruzione, e non il presidente del collegio" (Cass. 6 aprile 1957,
n. 1197)), mentre, in tema di reclamo al Collegio (avverso quindi
provvedimenti meramente ordinatori e non decisori), la controversia
è ancora (a tutti gli effetti) pendente in istruttoria (davanti al
singolo g.i.) il che consente di individuare una competenza
alternativa a sollevare la questione di illegittimità costituzionale
(o da parte del g.i. - giudice relatore che, come già detto e come
si ribadisce, anzichè riferire del reclamo al collegio a fini
decisori ex art. 178 del c.p.c., ne riferise alla consulta onde farne
dichiarare l'incostituzionalità o, da parte del collegio;
ritenendosi, alla stregua delle pregresse argomentazioni, esaurita la
problematica sulla preliminare ammissibilità della rimessione alla
Corte ex art. 1 della legge costituzionale 9 febbraio 1948, n. 1;
Poichè consegue, prima di procedere all'esame della non manifesta
infondatezza o meno della questione rilevata d'ufficio, deve il g.i.
verificare, altrettanto preliminarmente, il fondamento della propria
potestà, stavolta a prescindere dal suo ruolo di giudice relatore,
in astratto ed in concreto, sulla base della giurisprudenza della
stessa Corte costituzionale;
Attesa la natura strumentale-ordinatoria dei provvedimenti emessi
dal g.i. ex art. 177 del c.p.c. (ordinanze) in tema di ammissibilità
e rilevanza di mezzi di prova proposti dalle parti e ammissibili
d'ufficio, ciò contrariamente ad es. alla statuizione ex art. 648
del c.p.c. (ordinanza definita dalla legge espressamente non
impugnabile e quindi non revocabile ex art. 177, terzo comma, n. 2)
stesso cod.) od alle misure strumentali-cautalari di cui
rispettivamente agli artt. 700, 701 del c.p.c. o 670, 671 e 673
stesso cod. (le quali pur nella loro natura strumentale e non
decisoria anticipano tuttavia gli effetti della decisione sul merito
in presenza o del semplice fumus boni iuris di cui alla norma 670 o
anche del periculum in mora di cui al 671 ed agli artt. 670 e 701);
Non trattandosi quindi, nella specie in esame, di apposita
questione di legittimità costituzionale la cui soluzione sia
ritenuta dal g.i. necessaria per la definizione del giudizio promosso
avanti il tribunale al quale egli è addetto, non vertendosi in
attività volta alla ricerca ed interpretazione della normativa da
applicare per la definizione della controversia e tale cioè da
interferire sull'attività di giudizio di esclusiva competenza del
collegio (v. sentenza Corte costituzionale 11 dicembre 1962-20
dicembre 1962, n. 109), nè tantomeno trattasi di competenza del g.i.
ad emettere un certo tipo di pronuncia tale da definire il
provvedimento (ad es. decreto di liquidazione peritale, v. sentenza
Corte costituzionale n. 88/1970);
Non ponendosi in discussione l'essere il previo accertamento della
completezza dell'istruttoria riservato al collegio (v. sentenza 4
aprile 1963-9 aprile 1963, n. 44) trattandosi per l'ennesima volta di
soluzione ritenuta dal g.i. necessaria per la definizione del
giudizio instaurato dinanzi all'ufficio giudiziario del quale egli fa
parte; poichè al contrario, proprio per quanto concerne il
provvedimento reclamato, quest'ultimo, pur essendo il gravame
istituito e disciplinato dall'art. 178 del c.p.c. lo stesso fa
riferimento alle ordinanze istruttorie emesse ai sensi del precedente
177, del quale quindi presuppone la logica esistenza e quindi "Se una
norma processuale può essere applicata soltanto dal giudice
istruttore civile per decidere in merito ad un provvedimento che è
di sua esclusiva competenza, spetta al medesimo, e non al collegio
cui è addetto, valutare se sia non manifestamente infondata e
rilevante l'eccezione di incostituzionalità riguardante detta norma,
proponendo al riguardo la questione davanti alla Corte
costituzionale" (sent. Corte costituzionale 1º giugno 1966-10 giugno
1966, n. 62);
Atteso che la citata massima giurisprudenziale è invocabile nel
caso in esame benchè differente la concreta fattispecie dell'epoca
(trattansi al riguardo della questione di legittimità costituzionale
dell'art. 648, secondo comma del c.p.c. all'epoca reietta, riproposta
nel corso degli anni ottanta e favorevolmente accolta (s'intende in
tema di cauzione obbligatoria nel testo originale della norma) con
sentenza n. 5/1984 (rendendosi la cauzione non piu vincolante), ove
il g.i. era, ed è tuttora, investito di poteri decisori stricto
sensu (provvisoria esecuzione del decreto ingiuntivo), ma trattandosi
di questione di legittimità costituzionale dell'art. 178 nella parte
in cui sempre ad avviso dello scrivente, si rende tronco e spurio il
funzionamento ottimale dell'art. 177 che individua nel g.i. (e non
nel collegio) autentica potestà strumentale-decisoria (norma-genesi)
mentre nel 178 (norma derivata) ci si limita ad instaurare il
controllo del collegio sulle ordinanze (tanto è vero che ai sensi
del settimo comma "Il provvedimento del collegio è limitato
all'ammissibilità e alla rilevanza del mezzo di prova, e pertanto le
parti non possono sottoporgli conclusioni, di merito, nè totali nè
parziali") mentre è lex specialis l'art. 350 del c.p.c. che limita
specificamente i poteri del g.i. monocratico nel giudizio di appello
ciò in quanto logicamente "Nei giudizi di appello l'istruttore ha
solamente poteri ordinatori e non anche istruttori (a differenza di
quanto disposto per il primo grado dall'art. 182 del c.p.c.), e ciò
perchè l'ammissione di nuove prove in secondo grado, implica una
parziale riforma della sentenza impugnata ossia una indagine di
competenza del collegio" (Cass. 25 novembre 1955, n. 3800; Cass. 26
ottobre 1968, n. 3597);
Premesso che la possibilità assegnata dalla legge al g.i. ex art.
187, quarto comma del c.p.c. di rimettere le parti al collegio per la
sola decisione della questione relativa alla ammissibilità o alla
rilevanza dei mezzi di prova, non riduce la detta competenza
esclusiva in quanto non consente alle parti di investire direttamente
il collegio ma lo consente al g.i. onde garantire l'istruttoria dal
rischio-eventualità di reclami che ne ritardino il corso, già ex
lege non celere (novella 1950);
Ritenutasi al tal punto esaurita ogni problematica giuridica sulla
competenza funzionale del g.i. a sollevare questioni di
incostituzionalità e stante l'ammessa esigenza di inquadrare ormai
detta problematica in sede di fondamento;
Atteso che la normativa di cui all'art. 178 del c.p.c.,
limitatamente alla parte che istituisce e disciplina il reclamo al
collegio, oppure in contrasto con i principi di eguaglianza di cui
agli artt. 2 e 3 nonchè 97 dell Corte costituzionale, ciò in quanto
la natura dilatoria è defatigatoria in reipsa del detto gravame
contrasta in primo luogo con l'esigenza di celerità e speditezza
processuale (al contrario salvaguardata dal cod. proc. civ. nella sua
versione originaria 1940 che non prevedeva il reclamo, introdotto
dalla novella 1950) ed in secondo luogo con il "buon andamento della
pubblica amministrazione", mentre d'altronde dette esigenze di
efficienza non possono non essere estese anche all'autorità
giudiziaria (che in difetto, pur essendo il terzo potere dello Stato
di diritto) si troverebbe costituzionalmente discriminato rispetto
alla p.a. appendice del potere esecutivo, dovendosi quindi intendere
che il "buon funzionamento" garantito dall'art. 97 della legge
fondamentale dello Stato abbia riferimento ed un concetto di p.a.
lato sensu;
Atteso che il trattamento discriminatorio di cui al 178 contempla
per implicito che il procedimento civile dinanzi alla pretura trovasi
a beneficiare di una migliore organizzazione strumentale (consistente
in maggiore celerità e funzionalità del procedimento avanti il
tribunale civile) non essendo i provvedimenti istruttori del pretore
reclamabili ma sic et simpliciter modificabili o revocabili da parte
della stessa a.g.o. emittente, con il che viene costituzionalmente
garantito l'art. 97 della Costituzione;
Ritenuto altresì che la caducazione dell'art. 178 nella parte
relativa al reclamo non violerebbe l'art. 24 della Costituzione, in
primo luogo perchè il diritto alla difesa, costituzionalmente
garantito, non può svilupparsi a detrimento della sfera riservata
all'altrui diretto alla difesa e quindi in contrasto con la
funzionale organizzazione degli uffici giudiziari di cui al 97;
Poichè d'altronde in secondo luogo, il detto art. 24 è comunque
già garantito dal primo comma della norma 178 secondo cui "Le parti,
senza bisogno di mezzi d'impugnazione, possono proporre al collegio
anche quando la causa è rimessa a questo a norma dell'art. 189,
tutte le questioni risolute dal giudice istruttore con ordinanza
revocabile" ed al riguardo non occorre che sia stata fatta alcuna
riserva nè si richiede alcuna impugnativa formale dell'ordinanza
(Cass. 25 maggio 1949, n. 1341);
Rilevato che inoltre ex art. 177 primo e secondo comma del c.p.c.
"Le ordinanze comunque motivate non possono mai pregiudicare la
decisione della causa. Salvo quanto disposto dal seguente comma, le
ordinanze possono essere sempre modificate o revocate dal giudice che
le ha pronunciate" (seguono le eccezioni che confermano alla regola,
divieti tassativi di revoca fra uguali non rientra certamente
l'ordinanza che statuisce sull'ammissibilità e rilevanza di mezzi
probatori); (v. al riguardo Cass. 12 febbraio 1968' n. 467; Cass. 5
febbraio 1977, n. 497; Cass. 28 febbraio 1955, n. 616; Cass. 22
giugno 1951, n. 1673; Cass. 22 gennaio 1958, n. 132) ed oltretutto,
ciò a garanzia del diritto di difesa, il provvedimento di revoca,
che deve essere motivato, si fonda o su circostanze di fatto
trascurate o sopravvenute o su considerazioni di diritto che rendono
evidente il contrasto con quanto disposto dalla pregressa ordinanza
(Cass. 30 luglio 1953, n. 2599; Cass. 29 settembre 1955, n. 2690;
Cass. 10 febbraio 1958, n. 415), quindi la potestà di revoca può
ben essere esercitata per la nuova valutazine di circostanze
preesistenti (Cass. 21 marzo 1977, n. 1096);
Poichè inoltre "Nel sistema del codice di rito civile non
esistono ordinanze suscettibili di dar vita ad un giudicato in senso
sostanziale, aventi cioè efficacia al di fuori del processo, e
preclusive, aventi cioè efficacia nel processo; esistono soltanto
ordinaze del giudice istruttore o del collegio che possono essere
revocate o modificate con la pronuncia di merito" (Cass. 8 luglio
1946, n. 803), non competendo quindi al g.i., come erroneamente
sostenuto nella specie da parte reclamante, alcun potere nè di
revocare l'ordinanza del collegio che ha rrimesso la causa in
istruttoria per la prova per testi in questione nè tantomeno di
riportare gli atti al collegio per provocarne, anticipatamente ad
ogni statuizione nel merito, la revoca della pregressa ordinanza e
successivamente la decisione stricto sensu, comportando ciò
inammissibile valutazione, da parte del g.i., contra leggem su
materia la cui rilevanza istruttoria è già stata positivamente
valutata dall'organo collegiale;
Poichè in sintesi "Nel sistema del codice di rito le ordinanze
del collegio hanno lo stesso carattere deliberativo e provvisorio che
hanno le ordinanze del giudice istruttore, e come queste, mirano
all'unico fine di provvedere alla continuazione dell'istruzione,
anche quando esplicitamente od implicitamente pronuncino su qualche
questione di merito; dette ordinanze spiegano, in altri termini, la
loro efficacia sul processo, vale a dire sulla causa. Salve le
limitazioni, stabilite nel cpv. dell'art. 177 tali ordinanze non
pregiudicano pertanto, il merito della causa, sempre riservato alla
fase decisoria, e non inducono alcuna preclusione per la
riproposizione in questa sede di tutte le questioni con essa
risolute" (Cass. 15 giugno 1955, n. 1825; Cass. 9 maggio 1977, n.
1799) (in tal senso v. comunque anche Cass. 15 aprile 1974, n. 1060;
Cass. 8 luglio 1946, n. 803;
Poichè è da ritenersi, dal tenore letterale dell'art. 279,
quarto comma, del c.p.c. che le ordinanze collegiali siano
modificabili e revocabili dallo stesso collegio in sede di decisione
della causa, proprio perchè non soggette ai mezzi di impugnazione
previsti per le sentenze, quindi la modifica o revoca avviene
mediante la successiva sentenza, tipico e definitivo provvedimento
decisorio (Cass. 15 novembre 1977, n. 2739, Cass. 9 maggio 1977, n.
1799, Cass. 2 febbraio 1973, n. 320; Cass. 30 maggio 1962, n. 1301;
Cass. 22 aprile 1977, n. 1451; Cass. 31 gennaio 1962, n. 176; Cass. 6
ottobre 1955, n. 2848; Cass. 16 maggio 1959, n. 1460; Cass. 15
gennaio 1962, n. 44; Cass. 15 dicembre 1976, n. 4641; Cass. 15
novembre 1967, n. 2739; Cass. 9 maggio 1977, n. 1799) e comunque ex
art. 280, terzo comma, del c.p.c. "Per effetto dell'ordinanza il
giudice istruttore è investito di tutti i poteri per l'ulteriore
trattazione della causa";
Atteso infine che nella corrente prassi giudiziaria l'istituto del
reclamo, anzichè essere comunque circoscritto ai soli mezzi autonomi
di prova disposti dal g.i. (interpello formale, prova per testi,
giuramento) tende ad essere sempre più utilizzato in modo dilatorio
e defatigorio (ad escontro provvedimenti istruttori ex artt. 210 e
213 del c.p.c. nonchè ammissivi di c.t.u. contrariamente alla
giurisprudenza della Cassazione 10 luglio 1962, n. 1821, ed altra che
la ritiene mera fonte probatoria, ausilio probatorio sottratto alla
comune esclusiva disponibilità delle parti, od ancora come nella
specie contro provvedimenti ex art. 280 del c.p.c.);

P. Q. M.
Letta la legge costituzionale 9 febbraio 1948, n. 1;
Dispone d'ufficio la rimessione alla Corte costituzionale della
questione di legittimità costituzionale dell'art. 178, secondo,
terzo, quarto, quinto, sesto, settimo e ottavo comma, del cod. proc.
civ. essendo la stessa non manifestamente infondata per le specifiche
causali di cui in narrativa della presente motivazione, con annessa
sospensione del presente giudizio;
Letta altresì la legge 11 marzo 1953, n. 87;
Ordina alla cancelleria civile dell'intestato tribunale la
trasmissione degli atti processuali del presente proc. civ. n.
396/1987 alla Corte costituzionale e la notifica della presente
ordinanza ai procuratori delle parti ed al Presidente del Consiglio
dei Ministri nonchè la comunicazione del provvedimento anche ai
Presidenti delle due Camere del Parlamento.
Ancona, addì 24 agosto 1989
Il giudice istruttore: DI MARCO

89C1273