1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 44 del 14-11-2001
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 889 ORDINANZA (Atto di promovimento) 24 gennaio 2001
Ordinanza emessa il 24 gennaio 2001 dal tribunale amministrativo regionale del Molise sul ricorso proposto da Sozio Antonino contro Azienda sanitaria locale n. 2 "Pentria" di Isernia ed altri Giustizia amministrativa - Controversie relative al conferimento e alla revoca degli incarichi dirigenziali nell'ambito del pubblico impiego - Devoluzione al giudice ordinario - Illegittima costituzione in capo all'A.G.O., in materia di controversie promosse dai pubblici dipendenti, di una giurisdizione esclusiva, in contrasto con i principi espressi dal legislatore delegante - Eccesso di delega. - D.lgs. 29 ottobre 1998, n. 387, art. 18. - Costituzione, artt. 76 e 77. (001C1080) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.44 del 14-11-2001)

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE

Ha pronunciato la seguente ordinanza sul ricorso n. 716 del 2000,
proposto da Sozio Antonino, rappresentato e difeso dagli avv.
Mariella Antonilli e Antonio Scuncio, con domicilio eletto in
Campobasso, via Garibaldi n. 9, presso lo studio legale Pizzuti;
contro l'Azienda sanitaria locale n. 2 "Pentria" di Isernia, in
persona del rappresentante legale pro tempore, rappresentata e difesa
dall'avvocato Umberto Paolo Bevacqua, con domicilio presso la
segreteria di questo Tribunale amministrativo regionale; la Regione
Molise, in persona del Presidente pro tempore, rappresentata e difesa
dall'Avvocatura distrettuale dello Stato, presso la cui sede, in
Campobasso, via Garibaldi n. 124, è domiciliata e nei confronti di
Di Fiore Bernardino, controinteressato, rappresentato e difeso
dall'avv. Vincenzo Colalillo, presso il cui studio in Campobasso,
Corso Umberto I n. 43, ha eletto domicilio, per l'annullamento previa
sospensione dell'esecuzione, del verbale del Comitato del
dipartimento di prevenzione presso la A.U.S.L. di Isernia datato
13 luglio 2000, della delibera A.U.S.L. n. 661 del 12 agosto 1999,
del provvedimento n. 286 del 31 luglio 2000, della delibera n. 358
del 13 maggio 1999, nonchè di ogni altro provvedimento connesso o
consequenziale, ancorchè di data ed estremi sconosciuti;
Visto il ricorso con i relativi allegati, nonchè l'istanza di
sospensione dei provvedimenti impugnati presentata in via incidentale
dal ricorrente;
Visti gli atti di costituzione e le memorie delle amministrazioni
intimate e della parte controinteressata;
Visti gli atti tutti della causa;
Udita, nella camera di consiglio del 24 gennaio 2001, la
relazione del referendario Orazio Ciliberti;
Udite, altresì, le parti, come da verbale di camera di
consiglio;
Ritenuto, in fatto e in diritto, quanto segue.

Fatto e diritto

I. - Il ricorrente impugna la delibera n. 286 del 31 luglio 2000,
con la quale la A.U.S.L. n. 2 "Pentria" di Isernia ha affidato, in
via provvisoria, al dirigente sanitario controinteressato, l'incarico
di responsabile del dipartimento di prevenzione, nonchè di tutti gli
atti preordinati e presupposti inerenti l'articolazione organizzativa
del dipartimento medesimo (cosiddetto D.I.P.) e di quelli che
disciplinano il procedimento di scelta della figura apicale chiamata
a dirigere la struttura dipartimentale. Deduce la violazione degli
art. 5 e 17 della legge regionale n. 2/1997, degli artt. 7-quater e
17-bis del d.lgs. n. 502/1992, della deliberazione G.R. n. 1096/1997
e dell'art. 3 della legge n. 241/1990, il difetto di motivazione e
varie figure dell'eccesso di potere, in quanto il ricorrente assume
di essere stato illegittimamente pretermesso in fase di formazione
della terna nell'ambito della quale la A.U.S.L. ha operato la scelta
del dirigente apicale del D.I.P., ancorchè il ricorrente stesso
dirigesse da oltre cinque anni l'unità operativa di sanità animale,
facente parte integrante del dipartimento, e tale incarico gli desse
diritto a candidarsi per la posizione apicale.
Si costituiscono in giudizio la A.U.S.L., la Regione Molise e la
parte controinteressata, eccependo in via preliminare il difetto di
giurisdizione di questo Tribunale amministrativo regionale in quanto
l'art. 68 comma primo del d.lgs. 3 febbraio 1993 n. 29, come
sostituito dall'art. 29 del d.lgs. 31 marzo 1998 n. 80 e modificato
dall'art. 18 del d.lgs. 29 ottobre 1998 n. 387, devolva al giudice
ordinario, in funzione di giudice del lavoro, tutte le controversie
relative ai rapporti di lavoro alle dipendenze delle pubbliche
amministrazioni "incluse le controversie concernenti l'assunzione al
lavoro, il conferimento e la revoca degli incarichi dirigenziali e la
responsabilità dirigenziale".
II. - La norma dell'art. 18 del d.lgs. n. 387/1998, emanata in
forza della legge delega 15 marzo 1997 n. 59, presenta, ad avviso di
questo collegio, profili di illegittimità costituzionale, peraltro
già rilevati dall'ordinanza di rimessione alla Corte costituzionale,
emessa il 22 settembre 2000 dal tribunale di Genova, in un
procedimento civile.
Infatti, gli atti di conferimento degli incarichi dirigenziali
rivestono natura di provvedimenti amministrativi. La tesi che li
configura quali atti negoziali paritetici non è condivisibile e
contrasta con la stessa legge.
L'attuale disciplina dell'accesso al ruolo dirigenziale vede
tipicamente scissi il profilo dell'instaurazione del rapporto di
lavoro da quello del conferimento di funzioni dirigenziali. Mentre
nel rapporto di lavoro del dirigente privato i due aspetti
normalmente coincidono, nel settore pubblico tali momenti sono
separati, atteso che il dirigente accede al ruolo attraverso un
concorso per esami, ma l'assunzione alle dipendenze di
un'amministrazione non comporta di per sè l'attribuzione
dell'incarico dirigenziale. La qualifica dirigenziale, specie dopo la
ricomposizione unitaria della dirigenza operata dal d.lgs. n. 80 del
1998, costituisce un presupposto per lo svolgimento della funzione di
direzione, che necessita dell'assegnazione dell'incarico.
A mente dell'art. 19 del d.lgs. n. 29 del 1993, nella vigente
versione, l'incarico dirigenziale pubblico è frutto del concorso tra
atto unilaterale della amministrazione, con il quale l'incarico viene
conferito, e contratto stipulato con il dirigente, destinato a
definire l'oggetto, gli obiettivi da conseguire, la durata
dell'incarico ed il corrispondente trattamento economico. La nuova
disciplina distingue chiaramente la fase del conferimento
dell'incarico da quella della determinazione dei contenuti specifici
dell'incarico e delle condizioni richieste per lo svolgimento.
Invero, un'autorevole giurisprudenza amministrativa, anche dopo
la privatizzazione del rapporto di pubblico impiego, ha continuato a
sostenere che gli atti di conferimento di incarichi dirigenziali
restano provvedimenti amministrativi e non atti negoziali espressione
dell'autonomia contrattuale (Tribunale amministrativo regionale Lecce
I 6 febbraio 1999 n. 271; Tribunale amministrativo regionale Milano
II 21 gennaio 1999 n. 160; contra: Tribunale amministrativo regionale
Catania ordinanza 17 maggio 1999 n. 1043). Per gli incarichi
attribuibili a dirigenti dello Stato, nell'art. 19 commi terzo e
quinto del d.lgs. n. 80/1998 si prevede espressamente che quelli
apicali siano conferiti con d.P.R., previa deliberazione del
Consiglio dei ministri, e con decreto del dirigente generale quelli
di fascia inferiore.
Orbene, se l'incarico dirigenziale non avesse una natura
giuridica ed una funzione diverse da quelle del contratto tra
amministrazione e dirigente, non si spiegherebbero nè le particolari
formalità di cui viene rivestito l'atto di incarico, nè la
necessità di tenerlo distinto dall'atto di natura privatistica al
quale si accompagna.
Ciò che in sostanza si ritiene di poter sostenere è che la
distinzione delle fasi provvedimentale e negoziale deriva
esplicitamente dal dettato normativo, la qual cosa consente di
concludere per la natura di provvedimento amministrativo dell'atto di
conferimento dell'incarico, potendosi qualificare il contratto come
accessivo al provvedimento.
Da tale considerazione discendono i fondati dubbi di legittimità
costituzionale della normativa di cui al citato art. 18 del d.lgs.
n. 387/1998, nella parte in cui espressamente attribuisce al giudice
ordinario le controversie concernenti il conferimento degli incarichi
dirigenziali nelle pubbliche amministrazioni.
L'impianto normativo contenuto nell'art. 68 del d.lgs. n. 29/1993
(significativamente modificato dalla legge delega n. 59/1997 e dai
relativi d.lgs. n. 80/1998 e 387/1998) configura, in tema di
contenzioso promosso dai dipendenti di pubbliche amministrazioni, una
bipartizione in base alla quale gli atti relativi all'organizzazione
della p.a. (o almeno quelli attinenti alle linee generali
dell'organizzazione stessa, come le definisce l'art. 2 comma primo
del d.lgs. n. 29 citato) sono provvedimenti presupposti degli
specifici atti di gestione dei rapporti di pubblico impiego, che
invece hanno natura paritetica (art. 4). L'atto privatistico di
gestione è quello che incide direttamente sul rapporto e che viene
direttamente conosciuto dal giudice ordinario, mentre i provvedimenti
amministrativi di organizzazione, in quanto atti presupposti, vengono
conosciuti in via incidentale e, se ritenuti illegittimi,
disapplicati dal giudice ordinario.
Tale impianto, nella versione precedente alla modifica
dell'art. 18 del d.lgs. n. 387/1998, non poneva particolari problemi
di conformità della legge alla Costituzione, in quanto gli atti
amministrativi di natura organizzativa che incidono dall'esterno e di
riflesso sul rapporto di lavoro, non appartengono all'oggetto della
domanda, rilevando ai fini della decisione solo come presupposto e
non come fonte diretta della lesione lamentata.
Invece, il richiamato art. 18 del d.lgs n. 387/1998, nella parte
in cui devolve al giudice ordinario anche le controversie in tema di
conferimento (o revoca) di incarichi dirigenziali, a prescindere dai
sottostanti atti di gestione, lo investe direttamente della
cognizione di interessi legittimi, vale a dire configura nella
materia del pubblico impiego una giurisdizione esclusiva in capo
all'a.g.o.
Il collegio rileva che il legislatore delegato, con il d.lgs.
n. 387/1998, ha violato gli art. 76 e 77 della Costituzione, laddove
ha investito l'a.g.o. di giurisdizione esclusiva su una determinata
materia, non solo in difetto di una espressa delega in tal senso, ma
addirittura in presenza nella legge delega medesima di una
riaffermazione del principio del riparto di giurisdizione nella
materia.
Infatti, la lettera g) dell'art. 11 della legge delega n. 59/1997
devolve al giudice ordinario "tutte le controversie relative ai
rapporti di lavoro dei dipendenti delle pubbliche amministrazioni,
ancorchè concernenti in via incidentale atti amministrativi
presupposti, ai fini della disapplicazione ...". Emerge con chiarezza
che il legislatore delegante abbia voluto prevedere espressamente
nella materia del pubblico impiego la devoluzione alla giurisdizione
ordinaria delle sole controversie concernenti diritti soggettivi,
lasciando al giudice amministrativo la cognizione degli interessi
legittimi. L'espresso richiamo alla cognizione degli atti
amministrativi in via incidentale ed al limitato fine della
disapplicazione ha senso solo nel quadro di una giurisdizione del
giudice ordinario non estesa agli interessi legittimi e non
comprensiva del potere di annullamento del provvedimento
amministrativo.
L'art. 103 della Costituzione consente al legislatore ordinario
di istituire, in una determinata materia, una giurisdizione esclusiva
del Consiglio di Stato e degli altri organi di giustizia
amimnistrativa, per la tutela di diritti ed interessi legittimi, ed,
in via generale, attribuisce ad essi la tutela degli interessi
legittimi nei confronti della pubblica amministrazione. Tale criterio
generale di riparto della giurisdizione ha origine dall'evoluzione
storica degli istituti di giustizia amministrativa e dalla
particolare natura delle funzioni giurisdizionali svolte dal
complesso Consiglio di Stato - tt.aa.rr., che, per definizione della
stessa Costituzione (art. 100 primo comma), sono funzioni di tutela
della giustizia nell'amministrazione. Non vi è una norma
costituzionale che, viceversa, attribuisca o riconosca all'a.g.o. una
giurisdizione esclusiva per materia nei confronti della p.a., anche
se l'art. 113 prevede, generalizzando, che "contro gli atti della
pubblica amministrazione è sempre ammessa la tutela giurisdizionale
dei diritti e degli interessi legittimi dinanzi agli organi di
giurisdizione ordinaria o amministrativa" e che "la legge determina
quali organi di giurisdizione possono annullare gli atti della
pubblica amministrazione nei casi e con gli effetti previsti dalla
legge stessa". La Costituzione, pertanto, ha espressamente previsto
che il legislatore possa demandare al giudice ordinario il potere di
disporre l'annullamento di atti dell'amministrazione pubblica, e
tuttavia finora si è ritenuta vigente nell'ordinamento una regola
generale, ricavabile dal divieto esplicito di sentenze costitutive
(di annullamento di atti o di condanna ad un facere) del giudice
ordinario nei confronti dell'amministrazione pubblica, contenuto
negli artt. 4 comma secondo e 5 della cosiddetta legge abolitrice del
contenzioso amministrativo (Legge 20 marzo 1865 n. 2248 all. E).
Si deve quindi concludere che l'art. 18 del d.lgs. n. 387/1998,
nella parte in cui demanda al giudice ordinario la cognizione delle
controversie in tema di conferimento e revoca degli incarichi
dirigenziali, presenti profili di contrasto con gli art. 76 e 77
della Costituzione, per almeno tre ordini di ragioni:
1) perchè costituisce in capo all'a.g.o. in materia di
controversie promosse dai dipendenti pubblici, una giurisdizione
esclusiva, non solo in difetto di una espressa delega, ma in
contrasto con i principi espressi dallo stesso legislatore delegante;
2) perchè, attribuendo al giudice ordinario, che è giudice
dei diritti, la cognizione sugli atti formali di incarico
dirigenziale, pone il dilemma se tali atti abbiano attitudine a
determinare una degradazione di posizioni di diritto in interesse
legittimo, ovvero siano atti non provvedimentali e, nell'uno e
nell'altro caso, la cosa si porrebbe in contrasto con principi
vigenti nell'ordinamento (quello cosiddetto della degradazione dei
diritti soggettivi e quello delle particolari formalità del
provvedimento), senza che vi sia espressa delega della legge in tal
senso;
3) perchè la cognizione diretta e non incidentale da pane
dell'a.g.o. di un provvedimento amministrativo non può che
risolversi nell'implicito riconoscimento, in capo a quel giudice, di
un nuovo potere decisorio diverso dalla disapplicazione, vale a dire
di un potere di annullamento degli atti amministrativi, in palese
contrasto con il principio sancito dall'art. 5 della legge
n. 2248/1865 all. E, ed in difetto di una espressa delega legislativa
in tal senso.
Nelle suesposte argomentazioni il collegio ritiene quindi di
poter condividere in toto l'impostazione data alla questione di
costituzionalità dal citato precedente del tribunale di Genova.
III. - In conclusione, il collegio ravvisa la rilevanza e la non
manifesta infondatezza della questione di legittimità costituzionale
dell'art. 18 del d.lgs. n. 387/1998, nella parte in cui demanda al
giudice ordinario le controversie concernenti il conferimento degli
incarichi dirigenziali, per contrasto con gli artt. 76 e 77 della
Costituzione.
IV. - Va pertanto disposta, ai sensi degli art. 134 della
Costituzione, 1 della legge costituzionale 9 febbraio 1948 n. 1, 23
della legge 11 marzo 1953 n. 87, la sospensione del presente giudizio
e la trasmissione degli atti alla Corte costituzionale, oltre agli
ulteriori adempimenti di legge meglio indicati nel dispositivo.

P. Q. M.
Visti gli artt. 134 della Costituzione, 1 della legge
costituzionale 9 febbraio 1948 n. 1, 23 della legge 11 marzo 1953
n. 87, 1 delle norme integrative per i giudizi davanti alla Corte
costituzionale di cui alla deliberazione della stessa Corte
costituzionale datata 16 marzo 1956;
Dichiara rilevante e non manifestamente infondata - per
violazione delle norme costituzionali indicate al capo 3 della
presente ordinanza - la questione di legittimità costituzionale
dell'art. 18 d.lgs. n. 387/1998, nella parte in cui demanda al
giudice ordinario le controversie concernenti il conferimento degli
incarichi dirigenziali;
Sospende il presente giudizio;
Ordina la immediata trasmissione degli atti alla Corte
costituzionale con la prova delle avvenute notificazioni e
comunicazioni di cui al punto che segue;
Dispone che, a cura della segreteria del tribunale, la presente
ordinanza sia notificata alle parti in causa ed al Presidente del
Consiglio dei ministri e comunicata ai Presidenti delle due Camere
del Parlamento.
Cosi deciso in Campobasso, presso la sede del Tribunale
amministrativo regionale, nella camera di consiglio del 24 gennaio
2001.
Il Presidente: Amoroso
Il referendario estensore: Ciliberti
01C1080