1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 25 del 11-6-2008
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 182 ORDINANZA (Atto di promovimento) 14 novembre 2007
Ordinanza del 14 novembre 2007 emessa dal Tribunale di Paola - Sezione distaccata di Scalea nel procedimento penale a carico di Naitabbes Bennaaceur Straniero e apolide - Espulsione amministrativa - Delitto di trattenimento, senza giustificato motivo, nel territorio dello Stato, in violazione dell'ordine di allontanamento impartito dal questore - Previsione dell'arresto obbligatorio anziche' facoltativo - Violazione del principio di ragionevolezza - Disparita' di trattamento rispetto a fattispecie analoghe o piu' gravi - Lesione del principio di inviolabilita' della liberta' personale. - Decreto legislativo 25 luglio 1998, n. 286, art. 14, comma 5-quinquies, come sostituito dall'art. 1, comma 6, del decreto legge 14 settembre 2004, n. 241, convertito, con modificazioni, in legge 12 novembre 2004, n. 271. - Costituzione, artt. 3 e 13. (008C0444) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.25 del 11-6-2008)

IL TRIBUNALE
All'udienza camerale del 14 novembre 2007 ha pronunciato la
seguente ordinanza nel procedimento penale n. 2500/07 R.G. Trib.
avente ad oggetto la richiesta del p.m. di convalida dell'arresto di
Bennaaceur Naitabbes, nato in Marocco il 3 marzo 1977, sedicente.
Premesso che con decreto del 26 settembre 2006 il Prefetto di
Caserta ha disposto l'espulsione dell'arrestato e che, con decreto
emesso e notificato in pari data il Questore di Caserta ha ordinato
allo stesso di allontanarsi dal territorio dello Stato entro cinque
giorni ai sensi dell'art. 14, comma 5-bis del d.lgs. n. 286/1998
(come modificato dalla legge n. 189/2002);
che il Bennaaceur Naitabbes in data 13 novembre 2007, e quindi
dopo il termine concessogli col citato provvedimento amministrativo,
è stato sorpreso in Diamante e tratto in arresto per non aver
ottemperato senza giusto motivo all'ordine impartitogli dal Questore,
ai sensi dell'art. 14, comma 5-quinquies del d.lgs. n. 286/1998 -
come modificato da ultimo dalla legge n. 271/04 - per il delitto p. e
p. dall'art. 14, comma 5-ter stessa legge - come da ultimo modificato
dalla legge n. 271/2004;
che l'arrestato, privo di documenti d'identità e sottoposto a
rilievi dattiloscopici per la sua identificazione, non risulta essere
mai stato condannato, non risulta avere pendenze giudiziarie e non
era mai stato segnalato in precedenza dalla polizia come autore di
reati;
che questo giudice è chiamato a decidere sulla richiesta
formulata dal p.m. di convalida del suddetto arresto nonchè a
procedere a giudizio direttissimo nei confronti dell'arrestato per il
delitto di cui all'art. 14, comma 5-ter, d.lgs. n. 286/1998 (in
relazione all'ipotesi di espulsione a seguito di ingresso illegale
nel territorio dello Stato).
O s s e r v a
1) Non manifesta infondatezza della questione.
A parere di questo giudice, sussistono dubbi sulla legittimità
costituzionale della norma di cui all'art. 14, comma 5-quinquies
(ultima parte) del d.lgs. n. 286/1998, laddove prevede l'arresto
obbligatorio dell'autore del reato previsto dall'art. 14, comma 5-ter
primo periodo d.lgs. cit., in quanto tale norma appare in contrasto
con le disposizioni di cui agli artt. 3 e 13 della Costituzione.
Con riferimento all'art. 3 della Costituzione - che impone anche
al legislatore, quanto meno, il rispetto del limite della
ragionevolezza, come qualificato, tra l'altro, nelle sentenze della
Corte costituzionale n. 26/1979, 103/1982, 409/1989, 394/1994 - è
lecito dubitare della legittimità costituzionale della previsione
dell'arresto obbligatorio per le seguenti ragioni.
Il delitto di cui all'art. 14, comma 5-ter del d.lgs. n. 286/1998,
per il quale l'art. 14, comma 5-quinquies prevede l'arresto
obbligatorio in flagranza, è punito (dopo le modifiche introdotte
dalla legge n. 271/2004) con la pena della reclusione da uno a
quattro anni e si sostanzia nell'inottemperanza ad un ordine
impartito dall'autorità amministrativa (Questore). Ciò posto la
scelta di prevedere per tale ipotesi delittuosa l'arresto addirittura
obbligatorio dell'autore del reato, anzichè l'arresto meramente
facoltativo, si appalesa del tutto irragionevole se solo la si
confronta con analoghe fattispecie previste dall'ordinamento penale
(processuale e sostanziale).
In primo luogo, giova premettere che l'arresto obbligatorio
costituisce nel nostro ordinamento una misura eccezionale,
trattandosi di un caso nel quale la privazione della libertà
personale viene eccezionalmente affidata all'autorità di polizia e,
per di più, precludendo alla stessa ogni valutazione in ordine alla
opportunità o necessita nel caso concreto di privare l'individuo
della libertà personale. Se si considera che l'art. 13, terzo comma
della Costituzione prevede che l'autorità di pubblica sicurezza
possa adottare provvedimenti limitativi della libertà personale solo
«in casi eccezionali di necessità ed urgenza», è evidente come la
previsione di ipotesi nelle quali si giunga a limitazioni della
libertà individuale da parte di tale autorità in maniera pressochè
automatica, che prescindano dalla concreta utilità della misura,
costituiscono in certo senso «una eccezione nell'eccezione» rispetto
al principio generale della inviolabilità della libertà personale.
Ciò è tanto più vero se si considera che tale misura, fino alla
legge n. 189/2002 e poi alla legge n. 271/2004, era contemplata dal
legislatore solo per ipotesi di reato di particolare gravità tali da
determinare un rilevantissimo allarme sociale (cfr. art. 380 c.p.p.).
Un primo elemento di irragionevolezza e di disparità di trattamento
si ravvisa dunque nel fatto di aver accomunato, almeno per quanto
attiene l'adozione di misure precautelari quali l'arresto in
flagranza, un'ipotesi di reato per la quale è prevista la reclusione
non superiore nel massimo ad anni quattro ad ipotesi di illecito
punite con pene edittali notevolmente superiori. Basti pensare che
l'art. 380, primo comma c.p.p. consente l'arresto obbligatorio solo
per delitti puniti con l'ergastolo o con la reclusione «non inferiore
nel minimo a cinque anni e nel massimo a venti», e che l'art. 380,
secondo comma c.p.p. consente analoga misura per una serie di reati
tassativamente indicati per i quali le pene edittali sono tutte pari
o superiori ai dieci anni, e quindi a più del doppio di quella
prevista per il reato de quo. D'altra parte un'equiparazione del
trattamento degli illeciti in comparazione non si giustifica neppure
sotto il profilo dell'allarme sociale destato. L'inottemperanza al
provvedimento del questore di cui all'art. 14 cit. non produce alcuna
offesa diretta ad interessi costituzionalmente rilevanti dei
cittadini (trattandosi di un cd «reato ostacolo»); nè si può
affermare che gli extracomunitari, che sono i destinatari della
norma, siano persone socialmente pericolose unicamente in
considerazione del loro stato di clandestinità o del fatto che
soggiornano illegalmente nel territorio nazionale.
In secondo luogo giova rilevare che, lo stesso legislatore, per
reati che presentano una struttura del tutto analoga a quella del
reato in questione, e che ledono o pongono in pericolo interessi
collettivi di rilievo pari, se non maggiore, di quelli che si
assumono compromessi dalla semplice inosservanza del provvedimento di
espulsione, ha previsto (sempre facendo riferimento alla possibilità
di limitazioni preventive e provvisorie della libertà individuale)
un trattamento ben diverso e meno grave. Ed invero basti rilevare
che:
per il delitto di evasione di cui all'art. 385 c.p., l'art. 2,
terzo comma, legge n. 203/1991, prevede un'ipotesi di arresto solo
facoltativo e non obbligatorio, e ciò, nonostante che ci si trovi di
fronte alla violazione di un provvedimento limitativo della libertà
personale emesso dall'autorità giudiziaria e non di un semplice
provvedimento amministrativo, e nonostante che il fatto sia commesso
da un soggetto (l'evaso) che, per il semplice fatto di essere già
detenuto per altra causa, deve presumersi socialmente pericoloso;
analogamente per il reato di cui all'art. 9, secondo comma,
legge n. 1423/1956 - peraltro punito nel massimo con una pena (5
anni) superiore a quella prevista dall'art. 14, comma 5-ter cit. -,
il terzo comma dello stesso articolo, prevede un'ipotesi di arresto
solo facoltativo, nonostante che la violazione riguardi anche in
questo caso un provvedimento dell'a.g. (sorveglianza speciale con
obbligo di soggiorno) e che la stessa sia stata posta in essere da
soggetti la cui elevata pericolosità sociale è già stata acclarata
con un provvedimento giurisdizionale;
analogamente nell'ipotesi prevista dall'art. 8, comma 1-bis
della legge n. 401/1989, il quale per la contravvenzione dei
provvedimenti amministrativi emessi dal questore nei confronti di
soggetti indubbiamente pericolosi (in quanto già resisi responsabili
di fatti di violenza nel corso di manifestazioni sportive) prevede la
semplice facoltà di arresto e non l'obbligo di arresto;
È quindi agevole rilevare come a fronte di condotte ben più
gravi, sia sotto il profilo oggettivo degli interessi coinvolti
(rispetto dei provvedimenti giurisdizionali, pubblica sicurezza,
ordine pubblico e prevenzione della criminalità organizzata) che di
quello soggettivo della pericolosità (effettiva o presunta) degli
autori del reato, si sia prevista la facoltatività dell'arresto,
laddove a fronte di ipotesi meno gravi (o, quanto meno, certamente
non più gravi) come quella di cui all'art. 14, comma 5-ter, d.lgs.
cit. si sia prevista l'obbligatorietà dell'arresto. Ciò tanto più
se si considera che per ipotesi di reato analoghe a quella in
questione, in quanto concretatesi in semplici violazioni o
trasgressioni di provvedimenti emessi dalla pubblica autorità
(amministrativa o giurisdizionale), non è neppure contemplata
l'ipotesi di arresto in flagranza (si vedano ad es. i reati di cui
agli artt. 388 c.p., 650 c.p., 9, primo comma, legge n. 1423/1956, 51
d.lgs. n. 22/1997, ecc.).
Non appare quindi infondato il dubbio che il legislatore abbia
trattato in maniera ingiustificatamente e irragionevolmente difforme
situazioni almeno uguali, prevedendo l'arresto obbligatorio per il
delitto di cui all'art. 14, comma 5-ter e quello solo facoltativo per
delitti di pari o maggiore gravita - cfr. artt. 385 c.p., art. 9,
secondo comma, legge n. 1423/1956, ecc. Lo stesso inoltre,
altrettanto ingiustificatamente e irragionevolmente, sembra aver
trattato in maniera uguale situazioni affatto difformi, prevedendo
l'arresto obbligatorio per il reato di cui all'art. 14, comma 5-ter
analogamente a delitti, quelli di cui all'art. 380 c.p.p.
notevolmente più gravi. È appena il caso di ricordare, per
concludere sul punto, che il principio di uguaglianza di cui all'art.
3 Cost., benchè testualmente riferito ai «cittadini» deve ritenersi
esteso agli stranieri, trattandosi di norma diretta alla tutela dei
diritti inviolabili dell'uomo (Corte cost. sent. n. 104/1969).
Con riferimento all'art. 13, comma 3 della Costituzione, è invece
lecito dubitare della legittimità costituzionale della norma
indicata per le seguenti ragioni.
L'art. 13 della Costituzione prevede che «la libertà personale è
inviolabile» (comma 1), che la libertà personale può essere
limitata soltanto con atto motivato dell'autorità giudiziaria e nei
soli casi e modi previsti dalla legge (comma 2) e che soltanto «in
casi eccezionali di necessità ed urgenza indicati tassativamente
dalla legge, l'autorità di p.s. può adottare provvedimenti
provvisori», che devono essere convalidati in tempi brevissimi
dall'autorità giudiziaria (comma 3). Il legislatore ordinario può
quindi determinare i casi in cui la libertà personale può essere
provvisoriamente limitata dalla p.s., ma la scelta, secondo la
Costituzione, è limitata ai «casi eccezionali di necessità ed
urgenza». Ciò posto, il delitto in esame (per la quale è appunto
previsto l'arresto obbligatorio in flagranza) è un reato di mera
condotta. L'elemento materiale del reato è il fatto dello straniero
che, già espulso dal territorio dello Stato in quanto clandestino,
non abbia osservato l'ordine di allontanamento del questore.
Ciò premesso, non si vede quali siano, nel caso in esame, quei
profili di eccezionale necessità ed urgenza tali da giustificare la
previsione dell'arresto addirittura obbligatorio, e quindi una deroga
così significativa dei principi generali di cui all'art. 13 Cost. La
struttura del reato, infatti, non prevede nè la lesione nè la messa
in pericolo diretta e immediata di un bene costituzionalmente
protetto, atteso che la ratio della previsione normativa è da
rinvenire unicamente nella scelta del legislatore di assicurare,
mediante la minaccia di sanzioni penali, l'ottemperanza ad un
provvedimento amministrativo, e quindi di garantire l'effettività
dei meccanismi di espulsione di stranieri «indesiderati». Nè la
deroga ai principi costituzionali si giustifica per la condizione
soggettiva di pericolosità specifica dell'autore del reato. Non si
vede, infatti, come anche soggetti mai condannati, nè giudicati per
altri reati, possano essere giudicati socialmente pericolosi (cfr.
sentenze nn. 126/1972 e 64/1977 della Corte costituzionale). D'altra
parte, la permanenza clandestina dello straniero in Italia è una
condizione che legittima l'espulsione ma non costituisce di per sè
alcun reato; la stessa, peraltro, dipendendo unicamente dalla formale
assenza di un titolo che legittimi l'ingresso nel territorio dello
Stato, non può essere indice di per sè stessa di una specifica
pericolosità del soggetto. Nè la condotta punita nè le condizioni
dell'agente sembrano quindi assumere, nel nostro caso, connotati di
eccezionale necessità ed urgenza addirittura tali da imporre
obbligatoriamente alla p.s. di limitare la libertà personale ai
sensi dell'art. 13, terzo comma, Cost. Anzi accade assai
frequentemente nella prassi giurisdizionale che gli organi di
polizia, per effetto della norma citata, si vedano «costretti» a
procedere all'arresto di soggetti che, non solo non presentano alcun
profilo di pericolosità sociale, ma che risultano anzi stabilmente
inseriti nel contesto locale (nell'ambito del quale, sovente,
svolgono, anche attività di rilevante utilità sociale, es.
assistenza ad anziani, disabili, ecc.).
In altri termini la norma in commento, così come formulata,
imponendo l'arresto e precludendo tanto agli organi di polizia quanto
all'a.g. ogni valutazione in ordine alla concreta utilità nel caso
specifico della misura precautelare, finisce sovente per imporre
privazioni della libertà personale che non trovano giustificazione
alcuna nè nella gravità oggettiva del fatto nè nella pericolosità
del suo autore. D'altra parte, l'obbligatorietà dell'arresto non
può trovare giustificazione neppure nel legittimo intento di
garantire l'ottemperanza da parte del clandestino al provvedimento di
allontanamento emesso dal questore. Ed infatti, l'effetto di
«deterrenza» attraverso il quale il legislatore ha ritenuto di poter
assicurare l'efficacia e l'efficienza del procedimento di espulsione
può legittimamente essere rappresentata dalla sanzione penale
inflitta dall'a.g. all'esito di un giusto processo, e non certo da un
provvedimento precautelare (come l'arresto) adottato dall'autorità
di p.s. al quale la Costituzione e la legislazione penale assegnano
tutt'altra funzione e tutt'altro scopo (cfr. Corte cost. sent. n. 223
del 2004).
Per tutte le ragioni esposte la norma denunciata, nella parte in
cui per il delitto per cui si procede prevede un'ipotesi di arresto
obbligatorio da parte degli organi di polizia, anzichè, come
previsto per fattispecie del tutto analoghe, un'ipotesi di arresto
meramente facoltativo, deve reputarsi in contrasto con i citati artt.
3 e 13 della Costituzione.
2) Rilevanza della questione.
La questione di costituzionalità sollevata è rilevante. Ed
infatti, il giudizio avente ad oggetto la convalida o meno
dell'arresto effettuato dalla p.g. non può essere definito
indipendentemente dalla questione di legittimità costituzionale.
Giova al riguardo premettere che nel vigente ordinamento processuale,
secondo il costante orientamento giurisprudenziale (vedi da ultimo
Cass., sez. IV, 22 febbraio 2007, n. 14474) «nel giudizio di
convalida dell'arresto facoltativo in flagranza di reato, il
controllo del giudice circa il provvedimento adottato dalla polizia
giudiziaria non può essere limitato al riscontro e all'osservanza
dei requisiti formali dell'arresto (esistenza della flagranza, titolo
del reato, osservanza dei termini), ma deve essere estesa al
controllo dei presupposti sostanziali per l'arresto (gravità del
fatto o pericolosità del soggetto desunta dalla sua personalità e
dalle circostanze del fatto), da valutare in termini di
ragionevolezza con riferimento agli elementi conosciuti e conoscibili
da parte della polizia al momento del fatto».
Da ciò consegue che, ove venisse ritenuta l'incostituzionalità
dell'obbligatorietà dell'arresto e residuasse solo la facoltà per
gli agenti di p.g. di procedere allo stesso, al giudice della
convalida, verrebbe restituita la possibilità di valutare la
legittimità del provvedimento limitativo della libertà ai sensi
dell'art. 381, quarto comma c.p.p., secondo il quale, nelle ipotesi
di arresto facoltativo allo stesso si può procedere «soltanto se la
misura è giustificata dalla gravità del fatto ovvero dalla
pericolosità del soggetto desunta dalla sua personalità o dalle
circostanze del fatto». Possibilità oggi invece preclusa dalla
previsione dell'arresto obbligatorio in flagranza. Poichè nel caso
di specie si è proceduto all'arresto di un cittadino
extracomunitario per il quale non risulta alcun precedente penale,
giudiziale o di polizia, e a carico del quale non può essere quindi
formulato alcun giudizio di pericolosità, e considerato altresì che
il fatto a lui ascritto presenta, come detto, una limitata gravità e
una scarsa offensività concreta, l'eventuale applicabilità
dell'art. 381 c.p.p. (anzichè dell'art. 380 c.p.p.) implicherebbe
rilevanti conseguenze in ordine alla convalida dell'arresto, potendo
ad esempio indurre il giudice a ritenere non giustificata, per i
profili sopra indicati, la misura precautelare adottata, con
conseguente mancata convalida dell'arresto.
D'altra parte la circostanza che, giusta la previsione dell'art.
14, comma 5-quinquies (prima parte) d.lgs. n. 286/1998, nei confronti
del prevenuto debba comunque procedersi a giudizio direttissimo
prescindendo dalla convalida dell'arresto, non priva di rilevanza la
questione di costituzionalità, atteso che residua pur sempre la
necessità di valutare attraverso il (separato e autonomo) giudizio
di convalida se la privazione della libertà personale di un
individuo sia stata o meno legittima. In proposito, peraltro, è
sufficiente richiamare la sentenza n. 54/1993 della Corte
costituzionale con la quale è stato, fra l'altro, affermato
testualmente che nel giudizio di convalida: «la rilevanza della
questione permane, trattandosi di stabilire se la liberazione
dell'arrestato debba considerarsi conseguente all'applicazione
dell'art. 391, settimo comma, ovvero più radicalmente, alla
caducazione con effetto retroattivo della disposizione in base alla
quale gli arresti furono eseguiti».
In conclusione, la questione di legittimità costituzionale sopra
illustrata non appare manifestamente infondata ed è rilevante ai
fini della decisione sulla convalida e pertanto può e deve essere
sollevata anche d'ufficio (cfr. art. 23, secondo comma, legge
n. 87/1953).
Quanto alla richiesta di celebrazione del processo di cognizione
con rito direttissimo formulata dal p.m. contestualmente alla
richiesta di convalida dell'arresto, occorre rilevare che l'art. 14,
comma 5-quinquies del d.lgs. n. 286/1998 prevede che per il reato di
cui al precedente comma 5-ter si proceda sempre con rito
direttissimo. Nel caso di specie dunque, a differenza di quanto
previsto in generale dall'art. 558, quinto comma c.p.p., la
celebrazione del processo per direttissima non trova nella convalida
dell'arresto il suo presupposto essenziale. Di conseguenza, poichè
il giudizio di convalida dell'arresto non condiziona la celebrazione
del processo con rito direttissimo, si impone la sospensione del
sub-procedimento per la convalida dell'arresto ma non anche quello
relativo al giudizio di merito sulla sussistenza del reato
contestato.

P. Q. M.
Visto l'art. 23 della legge 11 marzo 1953, n. 87;
Dichiara non manifestamente infondata e rilevante nel presente
giudizio la questione di legittimità costituzionale dell'art. 14,
comma 5-quinquies del d.lgs. 25 luglio 1998, n. 286 (come modificato
dalla legge 12 novembre 2004, n. 271) nella parte in cui prevede
l'arresto obbligatorio (anzichè meramente facoltativo) per il
delitto di cui all'art. 14, comma 5-ter d.lgs. cit., per violazione
degli artt. 3 e 13 della Costituzione;
Solleva la questione di legittimità costituzionale sopra
indicata;
Sospende il giudizio di convalida dell'arresto in corso;
Dispone l'immediata trasmissione degli atti alla Corte
costituzionale;
Ordina che a cura della cancelleria la presente ordinanza sia
notificata al Presidente del Consiglio dei ministri e comunicata ai
Presidenti del Senato e della Camera dei deputati.
Scalea, addì 14 novembre 2007
Il giudice: Mostarda