1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 12 del 24-3-2010
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 73 ORDINANZA (Atto di promovimento) 25 settembre 2009
Ordinanza del 25 settembre 2009 emessa dal Tribunale di Trento nel procedimento penale a carico di Singh Gurdev. Straniero - Reato di ingresso e soggiorno illegale nel territorio dello Stato - Mancata previsione, per la ipotesi dell'illegittimo trattenimento, dell'esclusione della responsabilita' penale qualora ricorrano i «giustificati motivi» di cui all'art. 14, comma 5-ter, del d.lgs. n. 286 del 1998 - Disparita' di trattamento - Violazione del principio di ragionevolezza - Lesione del principio di personalita' della responsabilita' penale. - Decreto legislativo 25 luglio 1998, n. 286, art. 10-bis, aggiunto dall'art. 1, comma 16, lett. a), della legge 15 luglio 2009, n. 94. - Costituzione, artt. 3 e 27. (010C0193) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.12 del 24-3-2010)

IL TRIBUNALE

Ha pronunciato la seguente ordinanza di rimessione alla Corte
costituzionale, nel procedimento a carico dell'imputato di cui alla
sentenza che qui di seguito si riporta integralmente, pronunciata e
letta nella udienza odierna con motivazione contestuale.
Il Tribunale, in composizione monocratica, presieduto dal giudice
dott. Carlo Ancona all'udienza del 25 settembre 2009 ha pronunciato e
pubblicato la seguente sentenza e contestuale motivazione (art. 544 e
segg., 549 c.p.p.) nel procedimento penale contro Singh Gurdev, nato
il 31 maggio 1966 in Kamrai (India), in Italia senza fissa dimora,
attualmente detenuto c/o Casa circondariale di Trento, difeso
d'ufficio dall'avv. Bozzolan Stefania del foro di Trento, con studio
in Trento, via del Travai n. 130, arrestato in data 21 settembre
2009, ore 16, scarcerato il 23 settembre 2009, imputato in ordine al
seguente reato:
1): delitto p. e p. dall'art. 14, comma 5-bis e ter, legge n.
286/1998, così come modificato dall'art. 13 legge n. 189/2002,
perchè, senza giustificato motivo, si tratteneva nel territorio
dello Stato italiano, in violazione degli atti emessi a suo carico in
data 8 gennaio 2008 (notificatigli in pari data), ovvero del decreto
di espulsione del Prefetto di Alessandria e del successivo ordine
impartitogli dal Questore di Alessandria di lasciare l'Italia entro
il termine di cinque giorni. Fatto accertato in Trento il 21
settembre 2009.
2): reato p. e p. dall'art. 10-bis, legge n. 286/1998 per essersi
trattenuto illegalmente sul territorio nazionale fino al 21 settembre
2009. In Trento (contestato in udienza del 23 settembre).
Conclusioni delle parti: assoluzione per il delitto e rimessione
alla Corte costituzionale per la contravvenzione.

Motivazione

Il presente processo, celebrato in rito abbreviato su richiesta
dell'imputato tratto a giudizio in rito direttissimo a seguito di
arresto in flagranza, presenta insieme ad aspetti ormai a dir poco
ricorrenti in punto di fatto un problema del tutto nuovo, a seguito
della contestazione in udienza del reato sussidiario di cui all'art.
10, d.lgs. n. 286/1998; contestazione corretta in punto di rito,
atteso che tra le due norme incriminatrici ricorre indiscutibilmente
l'ipotesi di concorso formale di reati, e che quindi devono ritenersi
commessi con la stessa condotta omissiva (art. 6, legge n. 274/2000).
L'imputato è un extracomunitario di nazionalità indiana
provvisto di documenti (regolare passaporto) ma non di dimora
stabile; egli è in Italia da quattro anni ed è incensurato, e la
assenza di pericolo per recidiva ha indotto il PM a non richiedere
alcuna misura cautelare al termine della udienza di convalida del 23
settembre; è stato quindi scarcerato (ai sensi della lettura
coordinata degli artt. 291 - 391 - 449 cpp).
Egli non è occupato in un lavoro stabile, non dispone di fonti
di reddito o di un patrimonio di qualche rilievo, non solo accertati,
ma neppure presumibili; pare difficile contestare la versione dei
fatti che ha reso nel breve interrogatorio dinanzi al giudice in sede
di convalida, secondo la quale si è mantenuto per tutti questi anni
in Italia con lavori precari e senza possibilità di accantonare
risparmi.
Era stato raggiunto dall'ordine del Questore di cui al capo di
imputazione; in tale sede si dava atto che non era possibile
provvedere al materiale accompagnamento alla frontiera, per
indisponibilità di vettore, e cioè per mancanza di fondi per
l'acquisto del biglietto aereo. Non ha ottemperato, e quindi è stato
arrestato e tradotto alla udienza del 23 settembre, ove gli veniva
contestato il delitto in rubrica; in tale sede, dopo la convalida
dell'arresto, ha chiesto di definire il processo con rito abbreviato,
e poichè il PM ha contestato anche il nuovo reato sussidiario
previsto dall'art. 10-bis del d.lgs. n. 286, pur rinunciando a
contestazioni sul rito ha tuttavia chiesto ed ottenuto un breve
differimento per la discussione alla udienza odierna.
In tale sede il PM ha richiesto la assoluzione dell'imputato,
ritenendo che ricorrano nel caso in specie i giustificati motivi che
rendano inesigibile l'espatrio, nella descrizione che di essi rende
la sentenza della Corte costituzionale numero 5 del 2004. Stessa
richiesta formulava la difesa.
In ordine al reato contravvenzionale, invece, le parti chiedevano
ordinanza di rimessione alla Corte costituzionale, in quanto la nuova
norma incriminatrice, pur prevedendo (nella ipotesi di semplice
illecito trattenimento) una fattispecie analoga a quella di cui al
delitto, non prevede però la causa di giustificazione del
giustificato motivo a sciriminante della condotta, con trattamento
differenziato senza apparenti ragioni tra ipotesi analoghe, e quindi
con violazione dell'art. 3 della carta Costituzionale.
Sulla seconda richiesta di provvede con separata ordinanza; che
però a sua volta riporta per intero il contenuto della presente
sentenza, per necessaria opera di completezza nella ricostruzione
rilevanza della questione sollevata nel presente procedimento. La
richiesta di assoluzione per il delitto deve essere accolta. Sul
punto pare necessario e sufficiente un breve richiamo alla
giurisprudenza della Corte costituzionale in materia. Basterebbe
rilevare che il provvedimento del questore di cui al capo di
imputazione è correttamente ed esplicitamente motivato sul punto
essenziale delle ragioni che hanno indotto ai sensi dell'art. 14,
comma primo, della legge n. 286 a non procedere, in deroga al
drastico imperativo di cui all'art. 13, comma 4, all'accompagnamento
coattivo: le ragioni sono individuate nella impossibilità di un
rimpatrio per via aerea, per assenza di disponibilità di vettore; e
dunque essa, a sua volta (il corsivo è sempre riferito al testo
della sentenza della Corte delle leggi n. 5/2004) non può non
costituire sicuro indizio di riconoscimento di situazioni nelle quali
può ravvisarsi, per lo straniero, la sussistenza dei «giustificati
motivi» per non ottemperare all'ordine del questore ...; a ciò va
aggiunto che in concreto è dimostrato che ricorre anche un altro
giustificato motivo, perchè nel nostro caso l'inadempienza dipende
dalla condizione di assoluta impossidenza dello straniero, che non
gli consente di recarsi alla frontiera, e di acquistare il biglietto
di viaggio.

Nella successiva sent. 22 luglio, la stessa Corte è tornata
sull'argomento, per decidere della correttezza costituzionale del
trattamento sanzionatorio previsto dalla norma qui invocata. Ed ha
osservato che, quanto all'eccessivo rigore della norma censurata,
lamentato in gran parte delle ordinanze di rimessione, da cui si
dedurrebbe una irragionevolezza intrinseca della norma stessa, si
deve anzitutto ricordare che questa Corte, conformemente alla sua
recente giurisprudenza (sentenza n. 5 del 2004; ordinanze numeri 302
e 80 del 2004), ha sottolineato «il ruolo che, nell'economia
applicativa della fattispecie criminosa, è chiamato a svolgere il
requisito negativo espresso dalla formula ''senza giustificato
motivo'', presente nella descrizione del fatto incriminato dal citato
comma 5-ter dell'art. 14» (ordinanza n. 386 del 2006). Tale formula,
secondo la citata giurisprudenza, copre tutte le ipotesi di
impossibilità o di grave difficoltà (mancato rilascio di documenti
da parte dell'autorità competente, assoluta indigenza che rende
impossibile l'acquisto di biglietti di viaggio e altre simili
situazioni), che, pur non integrando cause di giustificazione in
senso tecnico, impediscono allo straniero di prestare osservanza
all'ordine di allontanamento nei termini prescritti. I giudici
rimettenti, in realtà, hanno censurato la previsione legislativa
della misura delle pene, minima e massima, per la fattispecie di cui
alla norma oggetto del presente giudizio, indipendentemente dalla
restrizione dell'ambito applicativo che, nell'apprezzamento della
concreta offensività delle condotte sanzionate, deve essere operata
in via d'interpretazione. In altri termini, dice la Corte, quel
trattamento sanzionatorio si giustifica proprio perchè la norma
prevede un precetto limitato, dato che da esso vanno escluse tutte le
ipotesi di giustificato motivo, descritto nel senso ampio che essa
stessa ha precisato nella precedente sentenza; e tale conclusione
impedisce di ritenere che il legislatore abbia incriminato condotte
che l'autore non era in concreto in grado di evitare, e che quindi
abbia imposto a precetto penale condotte inesigibili.
La giurisprudenza di merito si è immediatamente adeguata;
secondo la gran parete delle decisioni note in materia, dopo la sent.
della Corte cost. n. 5 del 131 2004, assumono importanza al fine di
integrare la causa di giustificazione non solo la assenza di validi
documenti per l'espatrio, ma anche quella di denaro necessario per il
viaggio, e tutte le situazioni per cui l'ordine non sia eseguibile
per impedimento soggettivo ed oggettivo, senza colpa del migrante
irregolare.
Anche la giurisprudenza di legittimità si è adeguata, sia pure
con esitazioni, dato che in una prima fase ha resistito all'idea che
la causa di giustificazione potesse applicarsi anche al caso più
ricorrente, del semplice migrante economico. Ma in tempi recenti pare
abbia superato ogni difficolta': per la sent. SC 11 maggio 2004,
Taibi Aziz, il concetto di giustificato motivo comporta l'esame di
due profili: a) l'accertamento delle condizioni in cui si è prodotta
in concreto la permanenza nel territorio nello Stato oltre i cinque
giorni; b) il giudizio di esigibilità dell'obbligo condotto non
esclusivamente su basi oggettive, ma tenendo conto del reale
condizionamento psichico esercitato dalle circostanze concrete sulle
capacità di adempimento dell'obbligo stesso; anche per la SC 8
febbraio 2008, Cissè, ai fini del riconoscimento della esimente del
giustificato motivo occorre fare riferimento ai due criteri della
disponibilità di denaro dell'espulso e del costo del biglietto da
viaggio; a riguardo la prova compete alla accusa, ma può essere
raggiunta tramite presunzione.
Su quest'ultimo punto la sent. SC 25 maggio 2006, Aleandru
Nicolae, ha precisato che per accertare i giustificati motivi lo
straniero ha solo un onere di allegazione; ed il giudice deve
accertare la loro esistenza tenendo conto di tutte le circostanze del
fatto, come da sent. 5 /2004 della Corte cost.
Vero è che (sentenza della Corte di cassazione del 7 luglio
2006, che ha annullato una decisione del tribunale di Trento) per
raggiungere una conclusione sul punto il giudice non può fondarsi su
presunzioni fondate sull'id quod plerumque accidit e su proprie
congetture, ma deve effettuare un'accurata valutazione del fatto; ed
infatti in quella vicenda la sentenza del primo giudice venne
annullata, perchè aveva ignorato la presenza di precedenti penali
per rapina, potenziale sintomo della disponibilità almeno temporanea
di somme di denaro di qualche rilievo.
Ma in questo caso la situazione è diversa: come si è detto,
dagli elementi di informazione raccolti nel processo risulta (o
comunque non ricorrono neppure deboli indizi in senso contrario) che
le somme a disposizione dell'imputato erano idonee solo a consentire
il suo mantenimento in vita, e non certo ad accantonare il costo di
un biglietto aereo; pertanto, ricorrono proprio le ipotesi previste
dalla norma, come autorevolmente interpretata dalla Corte delle
Leggi, per la ricorrenza della esimente del giustificato motivo, che
esclude la antigiuridicità della condotta e quindi la punibilità
del fatto.

P. Q. M.

Visto l'art. 442 c.p.p. assolve Singh Gurdev del delitto
ascritto, perchè il fatto non costituisce reato.
Provvede con separata ordinanza alla rimessione alla Corte
costituzionale della questione di costituzionalità, sollevata con
riferimento alla contravvenzione contestata; sospende il relativo
procedimento.
Trento, 25 settembre 2009
Il giudice ritenuto che:
in punto dì rilevanza:
1) la contravvenzione prevista dall'art. 10-bis d.lgs. n.
286/1998 è stata correttamente contestata dinanzi a questo giudice,
a sensi dell'art. 6 della legge n. 274/2000, con le modalità
descritte nella sentenza che si è appena trascritta; e quindi questo
giudice deve provvedere a riguardo, dato che a seguito della
assoluzione per il delitto la sua competenza non è venuta meno, una
volta che essa era esistente al momento dell'esercizio della azione
penale; così come non vi è dubbio che a seguito della assoluzione
per il primo reato diviene applicabile alla fattispecie il reato
sussidiario previsto appunto dall'art. 10-bis, la cui ricorrenza in
concreto non può essere messa in seria discussione, come rilevato
dal p.m. in discussione;
2) in relazione alla condotta dell'imputato va sottolineato che
sussiste in concreto la ricorrenza della causa di giustificazione del
«giustificato motivo», così come descritta dalla corrente
giurisprudenza che si è consolidata in materia di applicazione del
delitto sub art. 14 comma 5-ter: anche su questo punto può e deve
essere fatto pieno richiamo alla sentenza che si è appena riprodotta
per intero;
In punto di non manifesta infondatezza:
1) in questa sede (come già evidenziato in sentenza) è
sollevato non già il tema della costituzionalità della
incriminazione della condotta illecita del migrante, ma quello della
assenza, nella fattispecie propria del reato contravvenzionale, e per
la sola ipotesi di illecito trattenimento, della previsione della
causa di giustificazione «senza giustificato motivo», che invece è
prevista dalla fattispecie di delitto di cui all'art. 14, comma
5-ter, d.lgs. n. 286;
2) tale differenza di trattamento non è giustificata dalla
maggiore gravità del fatto punito a titolo di contravvenzione (come
invece avviene nella nuova ipotesi di reato di trattenimento
ulteriore, prevista dal comma 5-quater, anch'essa introdotta con la
legge 15 luglio 2000, n. 94), perchè anzi non pare possibile
dubitare che questa costituisca un reato sussidiario rispetto al
delitto, e perciò prevede e punisce una fattispecie meno grave; ed
infatti per la sua integrazione non è necessario che clandestinità
dello straniero sia stata «certificata» dall'autorità con l'ordine
dì lasciare il territorio dello Stato impartito dal Questore;
3) ad un'esame preliminare, non appare quindi nè comprensibile
nè ragionevole la ragione del diverso trattamento delle due
fattispecie, entrambe omissive ed anzi tali da realizzare in concreto
una stessa condotta di illecito trattenimento;
4) tuttavia, questa situazione non pare possa legittimare
un'interpretazione secondo il principio del favor rei, per cui la
condotta sarebbe punibile solo se in concreto l'autore non può
vantare un giustificato motivo per allontanarsi dall'Italia, così
come avviene per il delitto; perchè la fattispecie astratta
descritta dal legislatore, nella sua asciutta proposizione, non pare
consenta tale soluzione, e con essa perciò una interpretazione
correttiva in senso costituzionalmente orientato;
5) tale scelta del legislatore, di non attribuire rilevanza nella
nuova fattispecie ad eventuali motivi che possano giustificare il
trattenimento illegale, può ed anzi deve provocare l'intervento del
Giudice delle leggi, proprio a sensi di quanto la stessa Corte ha
scritto nelle sentenze n. 5 del 2004 e nella successiva n. 22 del
2007; dalla loro lettura emerge la necessità di ritenere la causa di
giustificazione un elemento (negativo) del fatto, essenziale della
fattispecie penale, perchè solo la sua previsione consente di
superare ogni obiezione e ritenere costituzionalmente corretta (in
particolare, a sensi dell'art. 27 Cost.) la incriminazione della
condotta omissiva; sul punto non può che farsi richiamo a quanto
riportato nella sentenza odierna e qui trascritta; la sentenza 22
luglio della Corte delle Leggi può essere richiamata per intero
nella parte che fa riferimento all'argomento qui trattato: «quanto
all'eccessivo rigore della norma censurata, lamentato in gran parte
delle ordinanze di rimessione, da cui si dedurrebbe una
irragionevolezza intrinseca della norma stessa, si deve anzitutto
ricordare che questa Corte, conformemente alla sua recente
giurisprudenza (sentenza n. 5 del 2004; ordinanze numeri 302 e 80 del
2004), ha sottolineato ''il ruolo che, nell'economia applicativa
della fattispecie criminosa, è chiamato a svolgere il requisito
negativo espresso dalla formula 'senza giustificato motivò, presente
nella descrizione del fatto incriminato dal citato comma 5-ter
dell'art. 14'' (ordinanza n. 386 del 2006). Tale formula, secondo la
citata giurisprudenza, copre tutte le ipotesi di impossibilità o di
grave difficoltà (mancato rilascio di documenti da parte
dell'autorità competente, assoluta indigenza che rende impossibile
l'acquisto di biglietti di viaggio e altre simili situazioni), che,
pur non integrando cause di giustificazione in senso tecnico,
impediscono allo straniero di prestare osservanza all'ordine di
allontanamento nei termini prescritti».
6) neppure può facilmente invocarsi il doveroso rispetto della
discrezionalità del legislatore; basti ricordare anche su tale
argomento quel che precisa sempre la sentenza n. 22/2007: «Il
sindacato di costituzionalità può investire le pene scelte dal
legislatore solo se si appalesi una evidente violazione del canone
della ragionevolezza, in quanto ci si trovi di fronte a fattispecie
di reato sostanzialmente identiche, ma sottoposte a diverso
trattamento sanzionatorio»;
e pare difficile contestare (almeno nella presente delibazione di
non manifesta infondatezza) che qui ricorra proprio una evidente
violazione del canone della ragionevolezza, in quanto ci si trova di
fronte a fattispecie di reato (o almeno a condotte) sostanzialmente
identiche (salvo che per la maggiore gravità del delitto, laddove la
omissione si concretizza anche nella violazione dì un esplicito
ordine impartito dalla autorita'), sottoposte a diverso trattamento
sanzionatorio, ma con previsione che in concreto finisce con l'essere
molto più rigorosa per il reato che dovrebbe essere considerato meno
grave, avendo natura sussidiaria; e dunque si riscontra una
sostanziale parziale identità tra le fattispecie prese in
considerazione, e si rileva invece, come nel caso in esame, una
sproporzione sanzionatorio che penalizza non già le condotte più
gravi, ma invertita rispetto a tale criterio; in termini tali da
consentire un eventuale intervento di riequilibrio della Corte delle
leggi (e rendere inevitabile il presente giudizio delibativi di non
manifesta infondatezza).

P. Q. M.

Ritenuta la rilevanza e la non manifesta infondatezza della
questione proposta, solleva questione di legittimità costituzionale
dell'art. 10-bis, d.lgs. n. 286/1998, nella parte in cui non prevede
per la ipotesi di illegittimo trattenimento la esclusione di
responsabilità penale qualora ricorrano i «giustificati motivi» di
cui all'art. 14 comma 5-ter dello stesso d.lgs. n. 286/1998; per
violazione degli artt. 3 e 27 della Costituzione;
Ordina la trasmissione degli atti Corte costituzionale e sospende
il giudizio in corso; con comunicazione al Presidente del Consiglio
dei ministri e ai Presidenti delle Camere.
Trento, addì 25 settembre 2009

Il Giudice: Ancona