1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 41 del 11-10-2017
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 136 ORDINANZA (Atto di promovimento) 13 luglio 2017
Ordinanza del 13 luglio 2017 del Consiglio di Stato sul ricorso proposto da Ditta F.A.I. di Ferroni Ivano contro Provincia di Ferrara. Professioni - Esercizio della professione di trasportatore su strada di cose per conto di terzi - Requisiti per l'iscrizione all'albo - Onorabilita' - Previsione che non sussiste, o cessa di sussistere, il requisito dell'onorabilita' in capo alla persona che abbia subito, in qualita' di datore di lavoro, condanna penale definitiva per fatti che costituiscono violazione degli obblighi in materia previdenziale ed assistenziale. - Decreto legislativo 22 dicembre 2000, n. 395 (Attuazione della direttiva 98/76/CE del 1° ottobre 1998 del Consiglio dell'Unione europea, modificativa della direttiva 96/26/CE del 29 aprile 1996 riguardante l'accesso alla professione di trasportatore su strada di merci e di viaggiatori, nonche' il riconoscimento reciproco di diplomi, certificati e altri titoli allo scopo di favorire l'esercizio della liberta' di stabilimento di detti trasportatori nel settore dei trasporti nazionali ed internazionali), artt. 4 e 5, commi 2, lett. g), e 8. (17C00241) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.41 del 11-10-2017)

IL CONSIGLIO DI STATO
in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

Ha pronunciato la presente ordinanza sul ricorso in appello
iscritto al numero di registro generale 5869 del 2016, proposto da:
Ditta Fai di Ferroni Ivano, in persona del legale
rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato
Antonello Ciervo, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma,
via Nizza, n. 53;
Contro Provincia di Ferrara, in persona del presidente pro
tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato Sarah Pantanali, con
cui è elettivamente domiciliata ex art. 25 c.p.a. presso la
segreteria sezionale del Consiglio di Stato in Roma, piazza Capo di
Ferro, n. 13;
Per la riforma della sentenza del Tribunale amministrativo
regionale Emilia-Romagna - Bologna, Sez. I, n. 278/2016, resa tra le
parti, concernente la revoca dell'iscrizione all'albo delle persone
fisiche e giuridiche che esercitano l'autotrasporto di cose per conto
terzi.
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio della Provincia di
Ferrara;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 27 aprile 2017 il Cons.
Paolo Giovanni Nicolò Lotti e uditi per le parti gli avvocati
Antonello Ciervo e, in sostituzione dell'avv. Pantanali, Guido
Fiorentino;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

Fatto

1. Il Tribunale amministrativo regionale per l'Emilia Romagna,
Bologna, Sez. II, con la sentenza 3 marzo 2016, n. 278, ha respinto
il ricorso proposto dalla F.A.I., impresa individuale di Ferroni
Ivano, per l'annullamento dell'atto n. 566 del 5 febbraio 2015, con
il quale la Provincia di Ferrara aveva disposto la revoca della sua
iscrizione e la cancellazione dall'Albo delle persone fisiche e
giuridiche che esercitano l'autotrasporto di cose per conto terzi
della Provincia, essendo emersi in danno del titolare quattro decreti
penali di condanna per omesso versamento dei contributi previdenziali
ed assistenziali e conseguenti perdita dei requisiti di onorabilità
(ex artt. 4 e 5, comma 2, del decreto legislativo n. 395 del 2000).
Il Tribunale amministrativo regionale ha in sintesi rilevato che:
la fattispecie di cui all'art. 5 decreto legislativo n. 395 del
2000 costituisce un'ipotesi di sanzione amministrativa conseguente al
verificarsi di determinati presupposti, tra cui quella di cui alla
lettera g) del comma 2, secondo cui cessa di sussistere il requisito
dell'onorabilità in capo alla persona che «...abbia subito, in
qualità di datore di lavoro, condanna penale definitiva per fatti
che costituiscono violazione degli obblighi sussistenti in materia
previdenziale e assistenziale»;
le decisioni assunte dal giudice penale, ancorchè con decreto
penale, costituiscono condanne penali a tutti gli effetti e sono del
tutto equiparabili alle condanne pronunciate con sentenza;
l'ipotizzata sopravvenuta inefficacia della norma citata per
effetto della ritenuta immediata applicabilità di quanto prevede il
regolamento CE n. 1071 del 2009, che ha sostituito la precedente
direttiva 98/76/CE, recepita in Italia dall'art. 5 del decreto
legislativo n. 395 del 2000, non sussiste, posto che la disciplina
contenuta nel citato regolamento è del tutto in linea rispetto a
quella applicata nella specie, poichè anche nel regolamento il
requisito della «perdita di onorabilita'» è integrato dalle condanne
penali (oltre ad altre sanzioni per eventuali infrazioni gravi della
normativa nazionale in vigore), anche nell'ambito delle violazioni
delle condizioni di retribuzione e di lavoro della professione»;
«le condanne o sanzioni per eventuali infrazioni gravi della
normativa nazionale in vigore...» relative a «... condizioni di
retribuzione e di lavoro della professione» (cfr. art. 6 reg. CE n.
1071-2009) riguardano, dunque, condanne penali che presuppongono un
comportamento del datore di lavoro - autotrasportatore contrario alla
relativa disciplina nazionale regolatrice la professione e
l'attività svolta quale datore di lavoro, con conseguente logica
inclusione, tra tali comportamenti, di quelli in relazione ai quali
egli è stato condannato penalmente per violazione degli obblighi
previdenziali ed assistenziali nei confronti dei propri dipendenti;
sono oggettivamente gravi i reati commessi dal ricorrente,
trattandosi, come emerge dai decreti penali, di reiterate omissioni
di versamento dei contributi previdenziali, nel ristretto arco
temporale di 4 anni (2009 - 2013), relativi alle prestazioni
lavorative dei dipendenti dell'impresa individuale: non sussiste,
pertanto, in relazione al requisito della «gravita'», alcuna
violazione del Regolamento.
2. La ditta F.A.I. ha chiesto la riforma di tale sentenza,
deducendone l'erroneità per «violazione di legge ex art. 460, comma
5, codice di procedura penale e art. 5, comma 4, decreto legislativo
n. 395-2000» (sostenendo, tra l'altro, che il decreto penale di
condanna non comporterebbe l'applicazione di pene accessorie e, anche
se divenuto esecutivo, non avrebbe efficacia di giudicato nel
giudizio civile o amministrativo, con conseguenti inammissibilità di
applicare le sanzioni irrogate con l'atto della cui legittimità si
controverte, tanto più che il decreto penale di condanna non era
indicato tra gli atti considerati come condanna, ex comma 4,
dell'art. 5 del decreto legislativo n. 395 del 2000) e «violazione di
legge ex art. 6 regolamento CE n. 1071-2009».
3. Si è costituita in giudizio la provincia appellata, chiedendo
la reiezione dell'appello e spiegando appello incidentale
relativamente al capo della sentenza che ha disposto la compensazione
delle spese di lite.
4. Con ordinanza n. 4483 del 7 ottobre 2016 la Sezione ha accolto
l'istanza cautelare ed ha sospeso l'esecutività della sentenza
impugnata, avendo «ritenuto che le articolate censure contenute
nell'atto di appello ed ulteriormente rappresentate nel corso
dell'odierna discussione, con particolare riguardo alla
compatibilità della normativa italiana con quella europea e comunque
alla legittimità costituzionale di quella attualmente vigente,
necessitano di ulteriore approfondimento nell'appropriata fase di
merito...».
5. Nell'imminenza dell'udienza di trattazione la parte appellante
ha ulteriormente illustrato le proprie tesi difensive, evidenziando
il dubbio di legittimità costituzionale degli articoli 4 e 5 del
decreto legislativo n. 395 del 2000.
5. All'udienza pubblica del 27 aprile 2017, dopo la rituale
discussione, la causa è stata trattenuta in decisione.

Diritto

6. In punto di fatto la Sezione osserva che l'attività
istruttoria posta a fondamento del provvedimento di revoca della cui
legittimità si controverte è consistita nell'acquisizione del
certificato del casellario giudiziale del sig. Ferroni Ivano,
titolare della ditta appellante, da cui è merso che nei suoi
confronti sono stati emessi n. 4 decreti penali di condanna per
omesso versamento (continuato) delle ritenute previdenziali e
assistenziali, delitto previsto e punito dall'art. 2, comma 1-bis,
del decreto-legge n. 463 del 1983, convertito con modificazioni dalla
legge n. 638 del 1983.
È pacifico che i predetti decreti penali di condanna non sono
stati opposti e sono divenuti esecutivi in data 28 novembre 2009, 3
novembre 2011, 8 aprile 2013 e 10 maggio 2013; non risulta concessa
la sospensione condizionale della pena, nè vi è dichiarazione di
estinzione dei reati.
L'art. 5, comma 2, del decreto legislativo n. 395 del 2000
stabilisce che non sussiste, o cessa di sussistere, il requisito di
onorabilità (previsto dall'art. 4 dello stesso decreto legislativo)
in caso di condanna del datore di lavoro per fatti che costituiscono
violazione degli obblighi sussistenti in materia previdenziale ed
assistenziale.
I ricordati decreti penali hanno perciò concretizzato la perdita
del requisito dell'onorabilità ex art. 4 decreto legislativo n. 395
del 2000, tipizzato dalla citata lettera g) del comma 2 dell'articolo
5, e conseguentemente la Provincia di Ferrara ha disposto in danno
della ditta F.A.I., la revoca dell'iscrizione all'albo dei
trasportatori per conto di terzi e la cancellazione d'ufficio; ciò
del resto in puntuale e vincolata applicazione del comma 8 dello
stesso articolo 5, a mente del quale «La sussistenza del requisito di
onorabilità cessa, di diritto, come conseguenza del verificarsi dei
presupposti previsti dai commi che precedono».
7. La Sezione osserva che in presenza dell'univoco dettato
legislativo, così delineato, non può ragionevolmente dubitarsi,
sotto un profilo formale, della correttezza dell'operato
dell'amministrazione.
7.1. È infatti indiscutibile che, per effetto del combinato
disposto degli articoli 4, e 5, commi 2 e 8, del decreto legislativo
n. 395 del 2000, gli incontestati decreti di condanna, inoppugnati e
divenuti pertanto definitivi, pronunciati nei confronti del titolare
della F.A.I., quale datore di lavoro, per la violazione degli
obblighi in materia di previdenziale ed assistenziale, integra il
presupposto della perdita dei requisiti di onorabilità e determina
la revoca dell'iscrizione all'Albo e/o la cancellazione d'ufficio.
7.2. Nè vale sostenere che con il decreto penale di condanna non
possono essere applicate pene accessorie, perchè tale non può
essere considera la misura meramente amministrativa di cui si
discute, priva di qualsiasi effetto punitivo o afflittivo (il che
esclude, ad avviso della Sezione, che possa essere invocato nella
fattispecie in esame la violazione del principio del ne bis in idem),
ma diretta unicamente ad evitare che l'attività professionale di cui
si tratta sia svolta da un soggetto che non si sia dimostrato
affidabile in ordine al rispetto della legislazione in materia di
tutela del lavoro subordinato; ugualmente inconferente è il richiamo
alla inefficacia di giudicato del decreto penale nei giudizi civili o
amministrativi,
7.3. Nè può fondatamente sostenersi che una più favorevole
previsione in materia sia contenuta, come prospettato
dall'appellante, nel regolamento CE n. 1071 del 2009 (art. 6, par.
3): è sufficiente rilevare che l'abrogazione per effetto di tale
nuovo regolamento della precedente direttiva 96/26/CE, recepita con
il decreto legislativo n. 395 del 2000, non comporta antomaticamente
anche l'abrogazione di quest'ultimo, che resta in vigore tutto quanto
non sia incompatibile con la nuova disciplina, incompatibilità che
non è dato rinvenire nei riguardi della specifica materia dei
requisiti di onorabilità, per i quali è rimasta ostativa la
condanna per gravi reati in materi di legislazione comunitaria e di
lavoro, tra cui rientra quella per cui è questione nella presente
controversia.
8. Ciò posto, tuttavia la Sezione è dell'avviso che sia
rilevante (alla stregua di quanto fin qui rilevato) e non
manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale
del combinato disposto degli articoli 4, e 5, commi 2 e 8, del più
volte citato decreto legislativo n. 395 del 2000 in riferimento agli
articoli, 3, 24 e 113 della Costituzione.
8.1. Come si è osservato in precedenza, l'articolo 4, comma 5,
dispone che i requisiti (indicati dagli artt. 5, 6 e 7) per
l'iscrizione all'albo di cui all'art. 1 legge n. 298/1974 devono
permanere per il periodo di iscrizione; il successivo art. 5, comma
2, stabilisce che «Non sussiste, o cessa di sussistere, il requisito
dell'onorabilità in capo alla persona che... g) abbia subito, in
qualità di datore di lavoro, l'applicazione di qualunque sanzione,
comunque comminata, per omesso o insufficiente versamento degli oneri
previdenziali od assistenziali».
Tale combinato disposto determina un automatismo normativo tra la
perdita del requisito di onorabilità in applicazione di qualsiasi
sanzione penale grave, comunque comminata (come nel caso in esame),
escludendo in radice qualsiasi possibilità di valutazione da parte
dell'amministrazione circa la tipologia di infrazione compiuta o
l'entità della sanzione subita o qualsiasi altro elemento rilevante
(elemento psicologico del reato, successiva estinzione della pena,
depenalizzazione del reato, etc.); ciò trova del resto conferma nel
ricordato comma 8 dell'art. 5, a tenore del quale «La sussistenza del
requisito dell'onorabilità cessa, di diritto, come conseguenza del
verificarsi dei presupposti previsti dai commi che precedono».
In tale ipotesi, dunque, il giudizio sugli interessi, pubblici e
privati, in gioco e sul bilanciamento degli stessi è già stato
fatto, una volta e per tutte, astrattamente dal legislatore che ha
imposto un'attività rigidamente vincolata all'Amministrazione in
punto verifica della permanenza del suddetto requisito di
onorabilità.
8.2. Sennonchè, ad avviso della Sezione, tale automatismo non
sembra conforme alla previsione dell'art. 3 della Costituzione, in
tema di ragionevolezza e proporzionalità.
Invero occorre ricordare che, come ha statuito la Corte
costituzionale in altri settori dell'ordinamento (cfr., da ultimo,
sentenza 18 luglio 2013, n. 202), gli automatismi disposti dal
legislatore devono rispecchiare un ragionevole bilanciamento tra
tutti gli interessi e i diritti di rilievo costituzionale coinvolti e
devono conseguentemente essere censurate quelle disposizioni
legislative che incidano in modo sproporzionato e irragionevole sui
diritti fondamentali (cfr., anche sentenze n. 245-2011, n. 299-2010 e
n. 249-2010).
Nel caso in esame, la libertà di iniziativa economica privata,
protetta dalla Costituzione e richiamata anche dalla Convenzione
europea per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle libertà
fondamentali (CEDU), può essere agevolmente configurata quale
diritto fondamentale del cittadino, anche nella prospettiva dinamica
di strumento per la concreta manifestazione della propria
personalità, da un lato, e di crescita e sviluppo sociale ed
economico della società, dall'altro: tale diritto resterebbe
definitivamente ed inesorabilmente compromesso nel caso di specie,
sotto il profilo della perdita irrevocabile del requisito della
onorabilità, dalla sussistenza di una qualsiasi sanzione penale
anche minima.
Ciò rileva anche sotto il profilo della proporzionalità, dal
momento che proprio quell'effetto interamente automatico della
misura/sanzione amministrativa di revoca dell'iscrizione o
cancellazione dall'albo, priva di qualsiasi possibile graduazione
automatica, finisce con il ricollegare una conseguenza irreversibile
ad una misura che, in quanto penale e dunque punitiva, è
necessariamente temporanea o addirittura ha natura pecuniaria.
Tanto più che, nell'ambito dei reati in materia previdenziale è
da poco intervenuto il decreto legislativo 15 gennaio 2016, n. 8,
attuativo della legge 28 aprile 2014, n. 67, entrato in vigore il 6
febbraio 2016, che ha disposto la depenalizzazione di numerose
ipotesi di reato in materia di lavoro e previdenza obbligatoria,
prevedendone la trasformazione in illeciti amministrativi.
L'intervento di depenalizzazione nell'ambito della materia
previdenziale ha riguardato, in particolare, l'articolo 2, comma
1-bis, decreto-legge 12 settembre 1983, n. 463, convertito, con
modificazioni, dalla legge 11 novembre 1983, n. 638, che è stato
sostituito dall'articolo 3, comma 6, di detto decreto.
Anche per il legislatore penale, dunque, sussiste una graduazione
tra sanzioni diverse (penali e ammnistrative) a seconda del tipo e
dell'entità dell'illecito, frutto di un giudizio astratto del
legislatore che cerca un equilibrato bilanciamento tra valori
opposti, che nel caso di specie è del tutto assente, poichè
qualsiasi sanzione in materia previdenziale, di qualsiasi natura ed
entità, comporta automaticamente il ritiro dell'autorizzazione.
8.3. Sotto altro concorrente profilo quello stesso automatismo
può determinare in via di fatto una parimenti inammissibile
violazione dell'art. 24, che predica il diritto di difesa e di agire
in giudizio del cittadino per la tutela di un proprio diritto o
interesse, e dell'art. 113 (in tema di sindacato sugli atti della
pubblica amministrazione).
Solo formalmente infatti in una situazione del genere può
ammettersi l'esistenza della facoltà di agire in giudizio e di
sindacare un atto dell'amministrazione laddove in concreto tali
facoltà sono del tutto assente o irragionevolmente limitate al solo
riscontro formale dell'avvenuto riscontro da parte
dell'amministrazione dell'esistenza di una condanna penale, senza
alcuna possibilità di valutazione in concreto della sua rilevanza ai
fini della persistenza dell'iscrizione all'albo o della effettiva
ricorrenza di un pregiudizio o di un pericolo per l'interesse
pubblico derivante dall'esistenza di quella sentenza.
8.4. Non può in tal senso sottacersi che il par. 3, dell'art. 6,
del regolamento CE 21 ottobre 2009, n. 1071, espressamente prevede
che il requisito di onorabilità (di cui all'art. 3, par. 1, lettera
b) «...non si considera rispettato finchè non sia adottata una
misura di riabilitazione o un'altra misura di effetto equivalente a
norma delle pertinenti disposizioni nazionali», il che consente di
ritenere l'irragionevolezza di un provvedimento automatico ed
irreversibile come quello previsto dalle disposizioni di cui al
decreto legislativo n. 395 del 2000, essendo appena il caso di
aggiungere che non è possibile, ad avviso della Sezione, operare nel
caso di specie un'interpretazione costituzionalmente orientata delle
predette disposizioni, spettando esclusivamente al legislatore
l'individuazione e la previsione concreta delle adeguate,
proporzionate e ragionevole misure sanzionatorie amministrative
conseguenti a pronunce di condanne penale incidenti sul requisito
dell'onorabilità ovvero della misure riabilitative o di altre misure
di effetto equivalente, anche di natura temporanea.
9. Per le ragioni sopra esposte si solleva innanzi alla Corte
costituzionale la questione di legittimità costituzionalità del
combinato disposto degli artt. 4, e art. 5, comma 2, lettera g), e
comma 8, decreto legislativo 22 dicembre 2000, n. 395, nei sensi
indicati in motivazione, con riferimento agli articoli 3, 24 e 113
della Costituzione.
Resta sospesa ogni decisione sul ricorso in epigrafe, dovendo la
questione essere demandata al giudizio della Corte costituzionale.

P. Q. M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta),
visti gli articoli 1 della legge 9 febbraio 1948, n. 1 e 23 della
legge 11 marzo 1953, n. 87, ritenuta rilevante e non manifestamente
infondata la questione di costituzionalità degli articoli 4 e 5,
comma 2, lettera g) e comma 8, decreto legislativo 22 dicembre 2000,
n. 395 in relazione agli articoli 3, 24 e 113 della Costituzione,
dispone l'immediata trasmissione degli atti alla Corte
costituzionale, sospendendo il giudizio in corso.
Ordina che, a cura della segreteria, la presente ordinanza sia
notificata alle parti ed alla Presidenza del Consiglio dei ministri e
sia comunicata alla Presidenza del Senato della Repubblica ed alla
Presidenza della Camera dei deputati.
Così deciso in Roma nella Camera di consiglio del giorno 27
aprile 2017 con l'intervento dei magistrati:
Carlo Saltelli, Presidente;
Paolo Giovanni Nicolò Lotti, consigliere, estensore;
Fabio Franconiero, consigliere;
Stefano Fantini, consigliere;
Daniele Ravenna, consigliere.

Il Presidente: Saltelli


L'estensore: Lotti