1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 5 del 2-2-2022
SENTENZE ED ORDINANZE DELLA CORTE
N. 23 SENTENZA 25 novembre 2021- 28 gennaio 2022
Giudizio di legittimita' costituzionale in via principale. Appalti pubblici - Norme della Provincia autonoma di Trento - Semplificazioni in materia di contratti pubblici connesse all'emergenza epidemiologica da COVID-19 - Procedura per l'affidamento di lavori pubblici e di servizi e forniture di importo superiore alla soglia europea - Affidamento di lavori, servizi e forniture - Offerta economicamente piu' vantaggiosa - Criteri di valutazione dell'offerta tecnica, della componente del prezzo e delle offerte anomale - Possibile ricorso, da parte delle amministrazioni aggiudicatrici, a criteri di valutazione di natura discrezionale - Aggiudicazione degli appalti di lavori con procedura negoziata, senza previa pubblicazione di bando di gara, con invito a partecipare di un numero di imprese compreso, a seconda dell'importo stimato, tra cinque e quindici - Criteri di valutazione dei motivi di esclusione e del possesso dei requisiti di selezione dell'aggiudicatario - Criteri di giudizio dell'offerta al ribasso - Criteri di aggiudicazione degli incarichi tecnici - Violazione dei limiti statutari in materia di contratti pubblici - Illegittimita' costituzionale, anche parziale. Appalti pubblici - Norme della Provincia autonoma di Trento - Semplificazioni in materia di contratti pubblici connesse all'emergenza epidemiologica da COVID-19 - Affidamento di lavori pubblici, di incarichi tecnico-professionali e di servizi e forniture di importo superiore alla soglia europea - Procedura negoziata - Selezione, ove sussistano, di almeno dieci operatori economici - Affidamento di lavori, servizi e forniture - Offerta economicamente piu' vantaggiosa - Modifica dei criteri di valutazione dell'offerta tecnica e delle offerte anomale - Violazione dei limiti statutari in materia di contratti pubblici, anche di derivazione comunitaria - Illegittimita' costituzionale. Appalti pubblici - Norme della Provincia autonoma di Trento - Semplificazioni in materia di contratti pubblici connesse all'emergenza epidemiologica da COVID-19 - Affidamento di servizi e forniture - Elementi di valutazione per le amministratrici aggiudicatarie - Autorizzazione a utilizzare quelli dichiarati costituzionalmente illegittimi con la medesima pronuncia - Novella dei criteri di valutazione della componente del prezzo, identici a quelli dichiarati costituzionalmente illegittimi con la medesima pronuncia - Violazione dei limiti statutari in materia di contratti pubblici - Illegittimita' costituzionale, anche parziale. Appalti pubblici - Norme della Provincia autonoma di Trento - Semplificazioni in materia di contratti pubblici connesse all'emergenza epidemiologica da COVID-19 - Estensione agli appalti di lavori - Criteri di valutazione dell'offerta tecnica dichiarati costituzionalmente illegittimi con la medesima pronuncia - Affidamento di contratti pubblici di importo inferiore alle soglie europee - Criteri di aggiudicazione - Offerta economicamente piu' vantaggiosa o prezzo piu' basso - Violazione dei limiti statutari in materia di contratti pubblici - Illegittimita' costituzionale parziale. Appalti pubblici - Norme della Provincia autonoma di Bolzano - Semplificazioni in materia di contratti pubblici connesse all'emergenza epidemiologica da COVID-19 - Criteri premianti di aggiudicazione nell'ambito del subappalto a microimprese, piccole e medie imprese e imprese localizzate sul territorio provinciale - Soglie per l'affidamento diretto dei servizi attinenti all'architettura e all'ingegneria e dei servizi ad essi connessi - Criteri per la procedura negoziata per appalti di lavori di importo pari o superiore a 2.000.000 euro e inferiore alla soglia europea - Misure di accelerazione delle procedure, che incidono sulla disciplina della cauzione provvisoria e sul momento di verifica dei requisiti di partecipazione - Possibile esecuzione in via d'urgenza per tutte le procedure di affidamento di appalti di lavori, servizi e forniture - Pagamenti ed esecuzione del contratto - Anticipazione del prezzo - Proroga dei contratti di appalto e di concessione - Violazione dei limiti statutari in materia di contratti pubblici - Illegittimita' costituzionale. Appalti pubblici - Norme della Provincia autonoma di Bolzano - Semplificazioni in materia di contratti pubblici connesse all'emergenza epidemiologica da COVID-19 - Disciplina dell'efficacia temporale di disposizioni dichiarate costituzionalmente illegittime con la medesima pronuncia - Violazione dei limiti statutari in materia di contratti pubblici - Illegittimita' costituzionale parziale. Appalti pubblici - Norme della Provincia autonoma di Trento - Semplificazioni in materia di contratti pubblici connesse all'emergenza epidemiologica da COVID-19 - Possibile affidamento congiunto, per un periodo determinato di ventiquattro mesi, della progettazione e dell'esecuzione dei lavori - Criteri di aggiudicazione - Ricorso del Governo - Lamentata violazione della competenza esclusiva dello Stato nelle materie della concorrenza e dell'ordinamento civile nonche' dei limiti statutari provinciali - Inammissibilita' delle questioni. Appalti pubblici - Norme della Provincia autonoma di Trento - Semplificazioni in materia di contratti pubblici connesse all'emergenza epidemiologica da COVID-19 - Modificazione dei criteri di aggiudicazione degli appalti di lavori con procedura negoziata - Criteri di aggiudicazione per l'affidamento diretto di lavori, servizi e forniture, compresi i servizi di ingegneria e architettura - Ricorso del Governo - Lamentata violazione della competenza esclusiva statale in materia di concorrenza - Inammissibilita' delle questioni. - Legge della Provincia autonoma di Trento 23 marzo 2020, n. 2, artt. 2, commi 1, 3, 4, 7 e 8; 3; 4; 6; legge della Provincia autonoma di Bolzano 16 aprile 2020, n. 3, artt. 13, comma 1, 14, 16, 17, 18, 19, 22 e 23; legge della Provincia autonoma di Trento 13 maggio 2020, n. 3, art. 52, commi 2, 3, 4, lettera c), 6, 7 e 8; 57, comma 1; legge della Provincia autonoma di Trento 30 novembre 2020, n. 13, artt. 1, comma 4, 2, comma 3, e 29. - Costituzione, art. 41, 117, commi primo e secondo, lettere e) ed l); direttiva 2014/24/UE, art. 72, paragrafi 1 e 5; direttiva 2014/23/UE, artt. 43, paragrafi 1 e 5; 67, paragrafo 2; 69; direttiva 2014/25/UE, artt. 50, 82, paragrafo 2, e 84; Trattato sul funzionamento dell'Unione europea, artt. 3, 49, 56, 101, 102 e 106; decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, artt. 63 e 157; testo unico delle leggi costituzionali concernenti lo statuto speciale per il Trentino-Alto Adige, artt. 4, 8 e 9. (T-220023) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.5 del 2-2-2022)

LA CORTE COSTITUZIONALE

composta dai signori:
Presidente:Giancarlo CORAGGIO;
Giudici :Giuliano AMATO, Silvana SCIARRA, Daria de PRETIS, Nicolò
ZANON, Franco MODUGNO, Augusto Antonio BARBERA, Giulio PROSPERETTI,
Giovanni AMOROSO, Francesco VIGANÒ, Luca ANTONINI, Stefano
PETITTI, Angelo BUSCEMA, Emanuela NAVARRETTA, Maria Rosaria SAN
GIORGIO,

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

nei giudizi di legittimità costituzionale dell'art. 2, commi 1,
3, 4, 7 e 8, e degli artt. 3, 4 e 6 della legge della Provincia
autonoma di Trento 23 marzo 2020, n. 2 (Misure urgenti di sostegno
per le famiglie, i lavoratori e i settori economici connesse
all'emergenza epidemiologica da COVID-19 e altre disposizioni); degli
artt. 13, comma 1, 14, 16, 17, 18, 19, 22 e 23 della legge della
Provincia autonoma di Bolzano 16 aprile 2020, n. 3 (Variazioni al
bilancio di previsione della Provincia autonoma di Bolzano per gli
esercizi 2020, 2021 e 2022 e altre disposizioni); dell'art. 52, commi
2, 4, lettera c), 6, 7 e 8, e dell'art. 57, comma 1, della legge
della Provincia autonoma di Trento 13 maggio 2020, n. 3 (Ulteriori
misure di sostegno per le famiglie, i lavoratori e i settori
economici connesse all'emergenza epidemiologica da COVID-19 e
conseguente variazione al bilancio di previsione della Provincia
autonoma di Trento per gli esercizi finanziari 2020 - 2022);
dell'art. 29 della legge della Provincia autonoma di Trento 6 agosto
2020, n. 6 (Assestamento del bilancio di previsione della Provincia
autonoma di Trento per gli esercizi finanziari 2020 - 2022) e degli
artt. 1, comma 4, e 2, comma 3, della legge della Provincia autonoma
di Trento 30 novembre 2020, n. 13, recante «Modificazioni della legge
provinciale 23 marzo 2020, n. 2, e della legge provinciale 13 maggio
2020, n. 3, in materia di contratti pubblici, e modificazioni della
legge provinciale 30 dicembre 2014, n. 14, in materia di imposta
immobiliare semplice (IMIS)», promossi dal Presidente del Consiglio
dei ministri con ricorsi notificati il 22-27 maggio 2020, il 12-18
giugno 2020, il 13-17 luglio 2020, il 5-8 ottobre 2020 e il 27
gennaio-1° febbraio 2021, rispettivamente depositati in cancelleria
il 28 maggio 2020, il 19 giugno 2020, il 17 luglio 2020, il 13
ottobre 2020 e il 2 febbraio 2021, iscritti ai numeri 50, 54, 59 e 92
del registro ricorsi 2020 e al n. 6 del registro ricorsi 2021, e
pubblicati nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica numeri 25, 31,
36 e 47, prima serie speciale, dell'anno 2020, e n. 8, prima serie
speciale, dell'anno 2021.
Visti gli atti di costituzione della Provincia autonoma di Trento
e della Provincia autonoma di Bolzano;
udita nell'udienza pubblica del 9 novembre 2021 la Giudice
relatrice Emanuela Navarretta;
uditi gli avvocati dello Stato Alessandro Maddalo e Francesco
Sclafani per il Presidente del Consiglio dei ministri, l'avvocata
Sabrina Azzolini per la Provincia autonoma di Trento e l'avvocata
Renate Von Guggenberg per la Provincia autonoma di Bolzano, entrambe
in collegamento da remoto, ai sensi del punto 1) del decreto del
Presidente della Corte del 18 maggio 2021;
deliberato nelle camere di consiglio dell'11 e del 25 novembre
2021.

Ritenuto in fatto

1.- Il Presidente del Consiglio dei ministri, rappresentato e
difeso dall'Avvocatura generale dello Stato, ha promosso, con il
ricorso iscritto al n. 50 del reg. ric. 2020, questioni di
legittimità costituzionale di varie disposizioni, di seguito
indicate, della legge della Provincia autonoma di Trento 23 marzo
2020, n. 2 (Misure urgenti di sostegno per le famiglie, i lavoratori
e i settori economici connesse all'emergenza epidemiologica da
COVID-19 e altre disposizioni).
Sono stati, in particolare, impugnati: i commi 1, 3, 4, 7 e 8
dell'art. 2, che disciplina l'affidamento di contratti pubblici di
importo superiore alla soglia europea, per violazione dell'art. 117,
commi primo e secondo, lettera e), della Costituzione, in relazione
agli artt. 63, 95, comma 6, 97, commi 2, 2-bis, 2-ter e 3, del
decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 (Codice dei contratti
pubblici); l'art. 3, che regola la procedura di appalto dei lavori
pubblici di importo inferiore alla soglia europea, per contrasto con
l'art. 117, secondo comma, lettera e), Cost., in relazione all'art.
36 del d.lgs. n. 50 del 2016 (d'ora in avanti, cod. contratti
pubblici); l'art. 4, che dispone meccanismi di semplificazione e di
accelerazione delle procedure di affidamento, per violazione
dell'art. 117, commi primo e secondo, lettere e) ed l), in relazione
all'art. 80 cod. contratti pubblici; e, infine, l'art. 6, in materia
di affidamento di incarichi tecnici di importo inferiore alla soglia
europea, per contrasto con l'art. 117, secondo comma, lettera e),
Cost., in relazione agli artt. 36 e 95 cod. contratti pubblici.
2.- Con successivi ricorsi, iscritti ai numeri 59 e 92 del
registro ricorsi del 2020 e 6 del registro ricorsi del 2021, il
Presidente del Consiglio dei ministri, rappresentato e difeso
dall'Avvocatura generale dello Stato, ha promosso - tra le altre -
questioni di legittimità costituzionale di ulteriori disposizioni
delle seguenti leggi modificative della citata legge prov. Trento n.
2 del 2020: rispettivamente, la legge della Provincia autonoma di
Trento 13 maggio 2020, n. 3 (Ulteriori misure di sostegno per le
famiglie, i lavoratori e i settori economici connesse all'emergenza
epidemiologica da COVID-19 e conseguente variazione al bilancio di
previsione della Provincia autonoma di Trento per gli esercizi
finanziari 2020 - 2022); la legge della Provincia autonoma di Trento
6 agosto 2020, n. 6 (Assestamento del bilancio di previsione della
Provincia autonoma di Trento per gli esercizi finanziari 2020 -
2022); la legge della Provincia autonoma di Trento 30 novembre 2020,
n. 13, recante «Modificazioni della legge provinciale 23 marzo 2020,
n. 2, e della legge provinciale 13 maggio 2020, n. 3, in materia di
contratti pubblici, e modificazioni della legge provinciale 30
dicembre 2014, n. 14, in materia di imposta immobiliare semplice
(IMIS)».
In particolare, con il ricorso n. 59 del 2020, l'Avvocatura
generale ha impugnato i commi 2, 3, 4, lettera c), e 8 dell'art. 52
della legge prov. Trento n. 3 del 2020 - che hanno rispettivamente
modificato i commi 1, 2, 3, lettera a), e 8 dell'art. 2 della legge
prov. Trento n. 2 del 2020 - e i commi 6 e 7 del medesimo art. 52 -
che hanno aggiunto i commi 5-bis e 6-bis al medesimo art. 2 -, per
violazione degli artt. 4 e 8 del decreto del Presidente della
Repubblica 31 agosto 1972, n. 670 (Approvazione del testo unico delle
leggi costituzionali concernenti lo statuto speciale per il
Trentino-Alto Adige) e dell'art. 117, commi primo e secondo, lettera
e), Cost., in relazione agli artt. 32, 67, paragrafo 2, e 69 della
direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26
febbraio 2014, sugli appalti pubblici e che abroga la direttiva
2004/18/CE; agli artt. 50, 82, paragrafo 2, e 84 della direttiva
2014/25/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio
2014, sulle procedure d'appalto degli enti erogatori nei settori
dell'acqua, dell'energia, dei trasporti e dei servizi postali e che
abroga la direttiva 2004/17/CE; agli artt. 3, 49, 56, 101, 102 e 106
del Trattato sul funzionamento dell'Unione europea, come modificato
dall'art. 2 del Trattato di Lisbona del 13 dicembre 2007 e ratificato
dalla legge 2 agosto 2008, n. 130; nonchè agli artt. 63, 95, comma
6, 97, commi 2, 2-bis e 2-ter, e 157 cod. contratti pubblici.
Con il medesimo ricorso n. 59 del 2020, il Presidente del
Consiglio dei ministri ha, altresì, promosso questioni di
legittimità costituzionale dell'art. 57, comma 1, della legge prov.
Trento n. 3 del 2020, che ha introdotto nella legge prov. Trento n. 2
del 2020 l'art. 7-bis, volto a consentire l'affidamento congiunto
della progettazione e dell'esecuzione dei lavori, ponendo a base di
gara il progetto preliminare o il progetto definitivo, per contrasto
con gli artt. 4 e 8 dello statuto reg. Trentino-Alto Adige e con
l'art. 117, secondo comma, lettere e) ed l), Cost.
Di seguito, tramite il ricorso n. 92 del 2020, è stato impugnato
l'art. 29 della legge della Provincia autonoma di Trento 6 agosto
2020, n. 6 (Assestamento del bilancio di previsione della Provincia
autonoma di Trento per gli esercizi finanziari 2020-2022), che ha
modificato l'art. 3 della legge prov. Trento n. 2 del 2020, in
quanto, incidendo sulla concorrenza, avrebbe violato i limiti alle
competenze statutarie.
Infine, con il ricorso n. 6 del 2021, il Presidente del Consiglio
dei ministri, rappresentato e difeso dall'Avvocatura generale dello
Stato, ha promosso questioni di legittimità costituzionale delle
seguenti disposizioni: art. 1, comma 4, della legge prov. Trento n.
13 del 2020, che ha modificato l'art. 2, comma 3, della legge prov.
Trento n. 2 del 2020, per violazione degli artt. 4, 8 e 9 dello
statuto reg. Trentino-Alto Adige, in relazione all'art. 117, commi
primo e secondo, lettera e), Cost., all'art. 67 della direttiva
2014/24/UE e all'art. 95, comma 6, cod. contratti pubblici; art. 2,
comma 3, della legge prov. Trento n. 13 del 2020, che ha modificato
l'art. 3, comma 3, della legge prov. Trento n. 2 del 2020, per
violazione degli artt. 4, 8 e 9 dello statuto reg. Trentino-Alto
Adige, in relazione all'art. 117, secondo comma, lettera e), Cost. e
all'art. 95, comma 6, cod. contratti pubblici.
3.- In tutti i giudizi si è costituita la Provincia autonoma di
Trento, la quale ha chiesto che le questioni promosse siano
dichiarate inammissibili o comunque non fondate.
4.- Nell'imminenza dell'udienza di discussione, l'Avvocatura
generale dello Stato ha depositato memoria per il solo ricorso n. 50
del 2020, mentre la Provincia autonoma di Trento ha depositato
memorie per tutti i menzionati ricorsi (numeri 50, 59 e 92 del 2020 e
n. 6 del 2021).
5.- Il Presidente del Consiglio dei ministri, rappresentato e
difeso dall'Avvocatura generale dello Stato, ha inoltre promosso, con
il ricorso iscritto al n. 54 del registro ricorsi del 2020, questioni
di legittimità costituzionale di varie disposizioni, di seguito
indicate, della legge della Provincia autonoma di Bolzano 16 aprile
2020, n. 3 (Variazioni al bilancio di previsione della Provincia
autonoma di Bolzano per gli esercizi 2020, 2021 e 2022 e altre
disposizioni), in relazione a molteplici parametri che paleserebbero
una violazione dei limiti statutari previsti dagli artt. 4, comma 1,
e 8, comma 1, numero 17), dello statuto reg. Trentino-Alto Adige.
È stato, innanzitutto, impugnato l'art. 13, comma 1, rubricato
«Disposizioni sui criteri premianti di aggiudicazione nell'ambito del
subappalto a microimprese, piccole e medie imprese e imprese
localizzate sul territorio provinciale», per contrasto con l'art.
117, commi primo e secondo, lettera e), Cost., in relazione agli
artt. 3, 49, 101, 102 e 106 TFUE, all'art. 67 della direttiva
2014/24/UE e all'art. 95, comma 6, cod. contratti pubblici.
Parimenti, si è dubitato della legittimità costituzionale
dell'art. 14, relativo alle soglie per l'affidamento diretto dei
servizi attinenti all'architettura e all'ingegneria e dei servizi ad
essi connessi, in quanto ritenuto confliggente con l'art. 117, commi
primo e secondo, lettera e), Cost., in relazione agli artt. 3, 101,
102 e 106 TFUE e all'art. 157, comma 2, cod. contratti pubblici.
E, ancora, è stato impugnato l'art. 16, che disciplina la
procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando per appalti
di lavori di importo pari o superiore a 2.000.000 di euro e inferiore
alla soglia europea, per violazione dell'art. 117, commi primo e
secondo, lettera e), Cost., in relazione agli artt. 3, 101, 102 e 106
TFUE e all'art. 36, comma 2, cod. contratti pubblici.
Sempre con il ricorso n. 54 del 2020, il Presidente del Consiglio
dei ministri ha promosso questione di legittimità costituzionale
dell'art. 17, il quale prevede misure di accelerazione delle
procedure, che incidono sulla disciplina della cauzione provvisoria e
sul momento di verifica dei requisiti di partecipazione, per
violazione dell'art. 117, commi primo e secondo, lettere e) ed l),
Cost., in relazione agli artt. 3, 101, 102 e 106 TFUE, nonchè agli
artt. 32, commi 7, 8 e 9, e 93 cod. contratti pubblici.
Alla luce dell'art. 117, secondo comma, lettere e) ed l), Cost.,
è stato poi ravvisato un contrasto dell'art. 18, che disciplina i
pagamenti e l'esecuzione del contratto, in relazione all'art. 101,
comma 3, cod. contratti pubblici, nonchè dell'art. 19, che regola
l'anticipazione del prezzo, in relazione all'art. 35, comma 18, cod.
contratti pubblici.
Ancora, il Presidente del Consiglio dei ministri ha dubitato
della legittimità costituzionale dell'art. 22, che interviene sul
regime di proroga dei contratti di appalto e di concessione, per
contrasto con l'art. 117, commi primo e secondo, lettera e), in
relazione agli artt. 3, 101, 102 e 106 TFUE, all'art. 72, paragrafi 1
e 5, della direttiva 2014/24/UE, all'art. 43, paragrafi 1 e 5, della
direttiva 2014/23/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26
febbraio 2014, sull'aggiudicazione dei contratti di concessione,
nonchè in relazione all'art. 106 cod. contratti pubblici.
Infine, è stato impugnato l'art. 23, che limita l'ambito
temporale di applicazione di alcune norme della legge prov. Bolzano
n. 3 del 2020, previste «per far fronte all'emergenza sanitaria ed
economica causata dal virus SARS-CoV-2», per violazione dell'art.
117, commi primo e secondo, lettere e) ed l), Cost.
6.- Si è costituita in giudizio la Provincia autonoma di
Bolzano, la quale ha chiesto che le questioni di legittimità
promosse siano dichiarate inammissibili o comunque non fondate.
7.- Nella imminenza dell'udienza di discussione, l'Avvocatura
generale dello Stato e la Provincia autonoma di Bolzano hanno
depositato memorie.

Considerato in diritto

1.- Il Presidente del Consiglio dei ministri, rappresentato e
difeso dall'Avvocatura generale dello Stato, ha promosso, con il
ricorso iscritto al n. 50 del registro ricorsi 2020, questioni di
legittimità costituzionale di varie disposizioni, di seguito
indicate, della legge della Provincia autonoma di Trento 23 marzo
2020, n. 2 (Misure urgenti di sostegno per le famiglie, i lavoratori
e i settori economici connesse all'emergenza epidemiologica da
COVID-19 e altre disposizioni).
Sono stati, in particolare, impugnati: i commi 1, 3, 4, 7 e 8
dell'art. 2 per violazione dell'art. 117, commi primo e secondo,
lettera e), della Costituzione, in relazione agli artt. 63, 95, comma
6, e 97, commi 2, 2-bis, 2-ter e 3, del decreto legislativo 18 aprile
2016, n. 50 (Codice dei contratti pubblici); l'art. 3 per contrasto
con l'art. 117, secondo comma, lettera e), Cost., in relazione
all'art. 36 del d.lgs. n. 50 del 2016 (d'ora in avanti, cod.
contratti pubblici); l'art. 4 per violazione dell'art. 117, commi
primo e secondo, lettere e) ed l), in relazione all'art. 80 cod.
contratti pubblici; e, infine, l'art. 6 per contrasto con l'art. 117,
secondo comma, lettera e), Cost., in relazione agli artt. 36 e 95
cod. contratti pubblici.
2.- Con successivi ricorsi, iscritti ai numeri 59 e 92 del
registro ricorsi del 2020 e al n. 6 del registro ricorsi del 2021, il
Presidente del Consiglio dei ministri, rappresentato e difeso
dall'Avvocatura generale dello Stato, ha promosso - tra le altre -
questioni di legittimità costituzionale di ulteriori disposizioni
delle seguenti leggi modificative della citata legge prov. Trento n.
2 del 2020: la legge della Provincia autonoma di Trento 13 maggio
2020, n. 3 (Ulteriori misure di sostegno per le famiglie, i
lavoratori e i settori economici connesse all'emergenza
epidemiologica da COVID-19 e conseguente variazione al bilancio di
previsione della Provincia autonoma di Trento per gli esercizi
finanziari 2020 - 2022); la legge della Provincia autonoma di Trento
6 agosto 2020, n. 6 (Assestamento del bilancio di previsione della
Provincia autonoma di Trento per gli esercizi finanziari 2020 -
2022); la legge della Provincia autonoma di Trento 30 novembre 2020,
n. 13, recante «Modificazioni della legge provinciale 23 marzo 2020,
n. 2, e della legge provinciale 13 maggio 2020, n. 3, in materia di
contratti pubblici, e modificazioni della legge provinciale 30
dicembre 2014, n. 14, in materia di imposta immobiliare semplice
(IMIS)».
In particolare, con il ricorso n. 59 del 2020, l'Avvocatura
generale ha impugnato, tra gli altri, i commi 2, 3, 4, lettera c), e
8 dell'art. 52 della legge prov. Trento n. 3 del 2020 - che hanno
rispettivamente modificato i commi 1, 2, 3, lettera a), e 8 dell'art.
2 della legge prov. Trento n. 2 del 2020 - e i commi 6 e 7 del
medesimo art. 52 - che hanno aggiunto i commi 5-bis e 6-bis al
medesimo art. 2 -, per violazione degli artt. 4 e 8 del decreto del
Presidente della Repubblica 31 agosto 1972, n. 670 (Approvazione del
testo unico delle leggi costituzionali concernenti lo statuto
speciale per il Trentino-Alto Adige), in relazione dell'art. 117,
commi primo e secondo, lettera e), Cost., agli artt. 32, 67,
paragrafo 2, e 69 della direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e
del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sugli appalti pubblici e che
abroga la direttiva 2004/18/CE; agli artt. 50, 82, paragrafo 2, e 84
della direttiva 2014/25/UE del Parlamento europeo e del Consiglio,
del 26 febbraio 2014, sulle procedure d'appalto degli enti erogatori
nei settori dell'acqua, dell'energia, dei trasporti e dei servizi
postali e che abroga la direttiva 2004/17/CE; agli artt. 3, 49, 56,
101, 102 e 106 del Trattato sul funzionamento dell'Unione europea,
come modificato dall'art. 2 del Trattato di Lisbona del 13 dicembre
2007 e ratificato dalla legge 2 agosto 2008, n. 130; nonchè agli
artt. 63, 95, comma 6, 97, commi 2, 2-bis e 2-ter, e 157 cod.
contratti pubblici.
Il ricorrente ha impugnato, altresì, l'art. 57, comma 1, della
legge prov. Trento n. 3 del 2020, che ha introdotto nella legge prov.
Trento n. 2 del 2020 l'art. 7-bis, per contrasto con gli artt. 4 e 8
dello statuto reg. Trentino-Alto Adige e con l'art. 117, secondo
comma, lettere e) ed l), Cost.
Le ulteriori questioni promosse dal Presidente del Consiglio dei
ministri, relative ad altre disposizioni della medesima legge prov.
Trento n. 3 del 2020, sono state decise con la sentenza n. 262 del
2021.
Di seguito, con il ricorso n. 92 del 2020, il Presidente del
Consiglio dei ministri, rappresentato e difeso dall'Avvocatura
generale dello Stato, ha impugnato - tra gli altri - l'art. 29 della
legge prov. Trento n. 6 del 2020, che ha modificato l'art. 3 della
legge prov. Trento n. 2 del 2020, per violazione dei limiti
statutari, in relazione all'art. 117, secondo comma, lettera e),
Cost.
Infine, con il ricorso n. 6 del 2021, il Presidente del Consiglio
dei ministri, rappresentato e difeso dall'Avvocatura generale dello
Stato, ha promosso questioni di legittimità costituzionale delle
seguenti disposizioni: art. 1, comma 4, della legge prov. Trento n.
13 del 2020, che ha modificato l'art. 2, comma 3, della legge prov.
Trento n. 2 del 2020, per violazione degli artt. 4, 8 e 9 dello
statuto reg. Trentino-Alto Adige, in relazione all'art. 117, commi
primo e secondo, lettera e), Cost., all'art. 67 della direttiva
2014/24/UE e all'art. 95, comma 6, cod. contratti pubblici; l'art. 2,
comma 3, della legge prov. Trento n. 13 del 2020, che ha modificato
l'art. 3, comma 3, della legge prov. Trento n. 2 del 2020, per
violazione degli artt. 4, 8 e 9 dello statuto reg. Trentino-Alto
Adige, in relazione all'art. 117, secondo comma, lettera e), Cost. e
all'art. 95, comma 6, cod. contratti pubblici.
3.- La Provincia autonoma di Trento si è costituita in tutti i
giudizi e ha sollevato plurime eccezioni di inammissibilità.
3.1.- Con riferimento al ricorso n. 50 del 2020, ha eccepito la
mancata indicazione del parametro statutario violato, a dispetto
della competenza legislativa primaria spettante alla Provincia «in
materia di lavori pubblici di interesse provinciale e in materia di
ordinamento degli uffici provinciali e del personale ad essi addetto,
ai sensi dell'art. 8, comma 1, numeri 1) e 17) dello statuto speciale
di autonomia per il Trentino-Alto Adige, nonchè ai sensi di quanto
disposto dal decreto legislativo 7 settembre 2017, n. 162 (recante le
norme di attuazione statutaria in materia di contratti pubblici)».
3.2.- La difesa provinciale ha, inoltre, eccepito
l'inammissibilità delle questioni sollevate in riferimento ai
parametri di cui all'art. 117, secondo comma, lettere e) ed l),
Cost., che individuano materie di competenza legislativa primaria
dello Stato, posto che l'art. 117 Cost., in ragione di quanto
disposto dall'art. 10 della legge costituzionale 18 ottobre 2001, n.
3 (Modifiche al titolo V della parte seconda della Costituzione), si
applicherebbe alle Regioni a statuto speciale e alle Province
autonome solo nella parte in cui attribuisce forme di autonomia più
ampie di quelle già riconosciute dagli statuti.
La citata eccezione viene sollevata non solo in relazione al
ricorso n. 50 del 2020, ma anche ai successivi ricorsi n. 59 e n. 92
del 2020 e n. 6 del 2021, che pure invocano il parametro statutario.
Proprio in virtù del richiamo allo statuto speciale, il riferimento
all'art. 117, secondo comma, lettere e) ed l), Cost., sarebbe
ingiustificato e contraddittorio, tanto più che «l'affermazione
della violazione dei limiti della competenza statutaria è fatta
derivare direttamente dal contrasto con il codice dei contratti
pubblici» (la difesa provinciale cita il punto 1.2.1. del ricorso n.
6 del 2021).
3.3.- In tutti i giudizi la Provincia autonoma di Trento lamenta,
inoltre, che l'Avvocatura generale non avrebbe comprovato, per le
singole disposizioni del codice dei contratti pubblici richiamate
quali parametri interposti, la natura di norme fondamentali di
riforma economico-sociale, mentre tale carattere sarebbe stata
evocato in modo generico e cumulativo.
3.4.- Infine, secondo la Provincia resistente, la difesa erariale
non avrebbe indicato, per le varie censure mosse, in quali termini si
sarebbe determinato un livello di tutela della concorrenza inferiore
rispetto a quello garantito dalla legislazione statale.
4.- Tutte le eccezioni di inammissibilità sopra illustrate non
sono fondate.
4.1.- Quanto alla prima eccezione, con cui si lamenta la mancata
indicazione nel ricorso n. 50 del 2020 del parametro statutario
violato, si deve rilevare che - secondo la giurisprudenza di questa
Corte - nel caso in cui venga impugnata, in via principale, la legge
di una Regione a statuto speciale o di una Provincia autonoma, la
mancata indicazione delle competenze statutarie non inficia di per
sè l'ammissibilità della questione, qualora «siano evocate
disposizioni statali espressione di competenze trasversali e
configurabili, quindi, quali norme fondamentali di riforma
economico-sociale della Repubblica, che costituiscono un limite alla
potestà legislativa primaria delle Regioni speciali (tra le tante,
sentenze n. 16 del 2020, n. 166 e n. 153 del 2019, n. 201 del 2018 e
n. 103 del 2017)» (sentenza n. 255 del 2020).
Nel caso di specie, le disposizioni del codice dei contratti
pubblici che attengono alla concorrenza e all'ordinamento civile -
materie di chiaro tenore trasversale (per la concorrenza, ex multis,
sentenze n. 134 e n. 104 del 2021, e n. 56 del 2020; per
l'ordinamento civile, ex multis, sentenza n. 287 del 2016) - sono
ascritte, per costante giurisprudenza costituzionale, all'area delle
norme fondamentali di riforma economico-sociale (ex multis, sentenze
n. 166 del 2019, n. 263 del 2016, n. 36 del 2013, n. 74 del 2012, n.
328, n. 184 e n. 114 del 2011, n. 221 e n. 45 del 2010), che limitano
anche la competenza primaria delle Regioni a statuto speciale e delle
Province autonome.
4.2.- Parimenti, non può accogliersi l'eccezione di
inammissibilità sollevata in tutti i giudizi in relazione ai
parametri dell'art. 117, secondo comma, lettere e) ed l), Cost.
Vero è che, ai sensi dell'art. 10 della legge cost. n. 3 del
2001, l'art. 117 Cost. non è applicabile alle Regioni a statuto
speciale e alle Province autonome se non «per le parti in cui
preved[e] forme di autonomia più ampie rispetto a quelle già
attribuite», e questo «sino all'adeguamento» degli statuti speciali
al nuovo art. 117 Cost.
Con l'art. 10, infatti, la legge cost. n. 3 del 2001, in attesa
di una revisione degli statuti speciali, ha perseguito «l'obbiettivo
di evitare che il rafforzamento del sistema delle autonomie delle
Regioni ordinarie, attuato dalla riforma del Titolo V, potesse
determinare un divario rispetto a quelle Regioni che godono di forme
e condizioni particolari di autonomia» (sentenza n. 370 del 2006).
Tuttavia, l'art. 117, secondo comma, lettere e) ed l), Cost. non
viene evocato, nei ricorsi in esame, per negare la competenza
primaria della Provincia autonoma di Trento, riconosciuta dallo
statuto reg. Trentino-Alto Adige all'art. 8, comma 1, numeri 1) e
17), bensì per orientare, quale paradigma ermeneutico,
l'individuazione dei limiti che tale competenza è tenuta a
rispettare. Nell'indicare materie trasversali, che incarnano istanze
di disciplina uniforme a livello nazionale, l'art. 117, secondo
comma, lettere e) ed l), Cost. contribuisce a selezionare,
nell'ambito del codice dei contratti pubblici, corpo normativo dal
contenuto riformatore di un rilevante settore della vita
economico-sociale (sentenze n. 166 del 2019 e n. 263 del 2016), le
norme fondamentali che si impongono quali limiti alla citata
competenza legislativa primaria della Provincia autonoma.
In altri termini, se il codice dei contratti pubblici presenta,
nel suo complesso, i tratti di una riforma economico-sociale,
attuativa anche di «obblighi internazionali nascenti dalla
partecipazione dell'Italia all'Unione europea» (sentenza n. 114 del
2011), la disciplina della concorrenza e quella dell'ordinamento
civile segnalano, al suo interno, istanze fondamentali di uniformità
che limitano la competenza primaria di Regioni a statuto speciale e
di Province autonome.
Questa Corte ha, pertanto, individuato, quali norme fondamentali
di riforma economico-sociale nell'ambito del codice dei contratti
pubblici, quelle «che attengono, da un lato, alla scelta del
contraente (alle procedure di affidamento) e, dall'altro [lato], al
perfezionamento del vincolo negoziale e alla correlata sua
esecuzione» (sentenza n. 45 del 2010, il cui percorso argomentativo
è stato anche di recente ribadito da questa Corte: ex multis,
sentenze n. 166 del 2019, n. 263 del 2016, n. 36 del 2013, n. 74 del
2012, n. 328, n. 184 e n. 114 del 2011 e n. 221 del 2010).
Il quadro sopra delineato non può ritenersi, d'altro canto, in
alcun modo inciso dall'adozione del decreto legislativo 7 settembre
2017, n. 162 (Norme di attuazione dello Statuto speciale per la
Regione Trentino-Alto Adige/Südtirol in materia di contratti
pubblici), secondo cui, all'art. 1, comma 1, «le province autonome di
Trento e di Bolzano disciplinano con legge provinciale, nel rispetto
della normativa dell'Unione europea e delle norme legislative
fondamentali di riforma economico-sociale, ivi comprese quelle che
stabiliscono i livelli minimi di regolazione richiesti dal diritto
dell'Unione europea in materia di appalti e concessioni, le procedure
di aggiudicazione e i contratti pubblici, compresa la fase della loro
esecuzione, relativi a lavori, servizi e forniture ai sensi
dell'articolo 8, comma 1, numeri 1) e 17) del decreto del Presidente
della Repubblica 31 agosto 1972, n. 670, attenendosi al predetto
principio di cui all'articolo 32, comma 1, lettera c), della legge 24
dicembre 2012, n. 234».
Il citato decreto legislativo preserva, infatti, il riferimento
al rispetto della normativa dell'Unione europea e delle norme
legislative fondamentali di riforma economico-sociale.
Tale duplice richiamo deve essere, dunque, interpretato in linea
di continuità con la giurisprudenza di questa Corte, secondo la
quale «le disposizioni del codice dei contratti pubblici [...]
regolanti le procedure di gara sono riconducibili alla materia della
tutela della concorrenza, e [...] le Regioni, anche ad autonomia
speciale, non possono dettare una disciplina da esse difforme (tra le
tante, sentenze n. 263 del 2016, n. 36 del 2013, n. 328 del 2011, n.
411 e n. 322 del 2008)» (sentenza n. 39 del 2020; negli stessi
termini, le sentenze già richiamate in questo stesso paragrafo).
La concorrenza, che in generale rinviene nell'uniformità di
disciplina «un valore in sè perchè differenti normative regionali
sono suscettibili di creare dislivelli di regolazione, produttivi di
barriere territoriali» (sentenza n. 283 del 2009), a fortiori, non
tollera regole differenziate a livello locale nelle procedure che
danno accesso alla stipula dei contratti pubblici.
Si deve, inoltre, precisare che, se è vero che «la nozione di
concorrenza di cui al secondo comma, lettera e), dell'art. 117 della
Costituzione "non può che riflettere quella operante in ambito
comunitario" (sentenza n. 401 del 2007)» (sentenza n. 45 del 2010),
tuttavia, tale coincidenza a livello concettuale non implica - come
invece assume la difesa provinciale - che le istanze di uniformità
della disciplina, che si impongono anche alle autonomie speciali,
debbano limitarsi al rispetto dei livelli minimi di regolazione
richiesti dal diritto dell'Unione europea. Lo statuto reg.
Trentino-Alto Adige nonchè il d.lgs. n. 162 del 2017, attuativo del
medesimo, evocano, infatti, non soltanto il rispetto degli obblighi
imposti dall'Unione europea, ma anche l'osservanza delle norme di
riforma economico-sociale, tra le quali devono ascriversi quelle
dettate dal codice dei contratti pubblici per le procedure di
aggiudicazione, comprese «le disposizioni relative ai contratti sotto
soglia (sentenze n. 263 del 2016, n. 184 del 2011, n. 283 e n. 160
del 2009, n. 401 del 2007), [...] senza che rilevi che la procedura
sia aperta o negoziata (sentenza n. 322 del 2008)» (sentenza n. 39
del 2020 e, in senso conforme, sentenza n. 98 del 2020).
Quanto al parametro dell'ordinamento civile, il riferimento,
contenuto nel d.lgs. n. 162 del 2017, attuativo dello statuto reg.
Trentino-Alto Adige, ai «contratti pubblici, compresa la fase della
loro esecuzione, relativi a lavori, servizi e forniture», va di
necessità coordinato con «l'esigenza, sottesa al principio
costituzionale di eguaglianza, di garantire l'uniformità di
trattamento, nell'intero territorio nazionale, della disciplina dei
momenti di conclusione ed esecuzione dei contratti» (sentenza n. 43
del 2011). Con riferimento a tali fasi, questa Corte «ha avuto modo
di rilevare come l'amministrazione si ponga in una posizione di
tendenziale parità con la controparte ed agisca non nell'esercizio
di poteri amministrativi, bensì nell'esercizio della propria
autonomia negoziale (sentenza n. 401 del 2007)» (sentenza n. 45 del
2010). Resta, dunque, senza dubbio, confermato il limite imposto alla
competenza primaria della Provincia autonoma di Trento, costituito
dal rispetto delle norme di riforma economico-sociale, contemplate
dal codice dei contratti pubblici in materia di conclusione e di
esecuzione dei contratti.
4.3.- Le precedenti considerazioni, nel chiarire il senso del
riferimento all'art. 117, secondo comma, lettere e) ed l), Cost.,
dimostrano come siano proprio la concorrenza e l'ordinamento civile a
illuminare la natura di parametro interposto delle norme del d.lgs.
n. 50 del 2016 relative alle procedure di aggiudicazione nonchè alla
conclusione e all'esecuzione dei contratti pubblici. Tali
disposizioni, pertanto, anche alla luce della consolidata
giurisprudenza di questa Corte, «riempi[ono] di contenuto i limiti
statutari alla potestà legislativa regionale in materia di lavori
pubblici» (sentenza n. 166 del 2019, che richiama sul punto le
sentenze n. 263 del 2016 e n. 187 del 2013).
Non è, pertanto, fondata neppure l'eccezione che contesta il
carattere generico delle censure riferite alle disposizioni del
codice dei contratti pubblici, poichè, al contrario, il paradigma
della concorrenza e quello dell'ordinamento civile consentono di
perimetrare le norme di riforma economico-sociale che limitano la
competenza primaria della Provincia autonoma.
4.4.- Da ultimo, non è parimenti fondata l'eccezione secondo la
quale il ricorrente non avrebbe dimostrato che le singole norme
impugnate abbiano determinato un livello di tutela della concorrenza
inferiore rispetto a quello garantito dalla legislazione statale.
In disparte la sua natura di eccezione attinente al merito e non
al rito, si deve in ogni caso ritenere che la previsione di regimi
differenziati per le procedure di aggiudicazione dei contratti
pubblici generi, di per sè, effetti distorsivi della concorrenza.
Garantire l'uniformità di tale disciplina è un obiettivo delle
norme statali, che tutelano e promuovono la concorrenza.
Nella regolamentazione delle procedure di aggiudicazione non
sussistono, pertanto, le condizioni che consentono a norme regionali
o provinciali, riconducibili a competenze primarie, di produrre
"effetti proconcorrenziali". Le conseguenze di una diversificazione a
livello territoriale, in questo ambito, sono tali da evidenziare un
«contrasto con gli obiettivi posti dalle norme statali che tutelano e
promuovono la concorrenza" ([...] sentenza n. 160 del 2009, che
riprende, testualmente, le affermazioni della sentenza n. 431 del
2007)» (sentenza n. 45 del 2010).
5.- Infine, prima di passare all'esame del merito, occorre
precisare che la Provincia autonoma di Trento ha eccepito, nelle sue
memorie di costituzione, che le norme impugnate sono state oggetto di
modifica e che il carattere satisfattivo di queste ultime dovrebbe
determinare la cessazione della materia del contendere.
Tuttavia, anche a prescindere dalla valutazione sull'effettiva
natura satisfattiva delle modifiche apportate, manca, a ben vedere,
la prova dell'altro requisito necessario perchè possa pronunciarsi
la cessazione della materia del contendere, ovverosia la
dimostrazione che la norma non abbia trovato medio tempore
applicazione (ex multis, sentenze n. 125 e n. 7 del 2021; n. 200, n.
70 e n. 25 del 2020).
Al contrario, il contenuto di tali norme, che disciplinano gare
su tutto il territorio provinciale, consente di presumere la loro
applicazione.
6.- Venendo ora al merito, le numerose questioni promosse
verranno analizzate partendo dalle singole censure, mosse dal ricorso
n. 50 del 2020 alla legge prov. Trento n. 2 del 2020, per poi
valutare, rispetto a ciascuna disposizione impugnata, le modifiche
apportate dalle successive leggi provinciali, oggetto, a loro volta,
di ulteriori impugnazioni con i susseguenti ricorsi.
7.- Il Presidente del Consiglio dei ministri ha promosso,
innanzitutto, questione di legittimità costituzionale dei commi 1,
3, 4, 7 e 8 dell'art. 2 della legge prov. Trento n. 2 del 2020,
deducendo la violazione dell'art. 117, commi primo e secondo, lettera
e), Cost.
8.- L'art. 2, comma 1, della legge prov. Trento n. 2 del 2020
stabilisce che «[i]n considerazione di quanto previsto dal decreto
del Presidente del Consiglio dei ministri 11 marzo 2020 (Ulteriori
disposizioni attuative del decreto-legge 23 febbraio 2020, n. 6,
recante misure urgenti in materia di contenimento e gestione
dell'emergenza epidemiologica da COVID-19, applicabili sull'intero
territorio nazionale) e dalle altre ordinanze statali e provinciali
che hanno introdotto misure di limitazione degli spostamenti sul
territorio nazionale per la prevenzione e gestione dell'emergenza
epidemiologica in atto, e per tutta la durata di queste limitazioni,
le amministrazioni aggiudicatrici procedono all'affidamento di lavori
pubblici di importo superiore alla soglia europea mediante la
procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando di gara
prevista dall'articolo 33 della legge provinciale 10 settembre 1993,
n. 26 (legge provinciale sui lavori pubblici 1993), e all'affidamento
di servizi e forniture di importo superiore alla soglia europea
mediante la procedura negoziata prevista dall'articolo 63 del decreto
legislativo 18 aprile 2016, n. 50 (Codice dei contratti pubblici);
con regolamento sono definiti i criteri e le modalità per
l'applicazione di questo comma anche in deroga alla normativa vigente
in materia di contratti pubblici».
8.1.- Secondo il ricorrente, l'art. 2, comma 1, violerebbe l'art.
117, commi primo e secondo, lettera e), Cost., ponendosi in contrasto
con «il principio eurounitario della concorrenza» (vengono citate le
sentenze di questa Corte n. 166 del 2019 e n. 160 del 2009) e con
l'art. 63 cod. contratti pubblici. In particolare, la disposizione
impugnata non rispetterebbe le condizioni dettate dall'art. 63, comma
2, lettera c), il quale consente all'amministrazione aggiudicatrice
di ricorrere, «nella misura strettamente necessaria», alla procedura
negoziata senza previa pubblicazione del bando di gara soltanto
qualora, «per ragioni di estrema urgenza derivanti da eventi
imprevedibili», non imputabili alla stessa amministrazione, «i
termini per le procedure aperte o per le procedure ristrette o per le
procedure competitive con negoziazione non possono essere
rispettati».
8.2.- Nell'atto di costituzione in giudizio, la resistente ha
eccepito la non fondatezza delle richiamate censure, perchè «il
legislatore provinciale non [sarebbe] tenuto a replicare in una
propria norma la legge dello Stato» e «il carattere derogatorio e
transeunte della disposizione si giustific[herebbe] in ragione della
straordinarietà del contesto». Si tratterebbe, infatti, di una
disposizione destinata a trovare applicazione in un arco ben
delimitato di tempo, coincidente con i periodi in cui sono state in
vigore misure di limitazione degli spostamenti, adottate, in virtù
dello stato di emergenza dichiarato con delibera del Consiglio dei
ministri in data 31 gennaio 2020, con i decreti del Presidente del
consiglio dei ministri dell'8 marzo 2020, del 9 marzo 2020 e del 22
marzo 2020 - che avrebbero poi trovato conferma nel decreto legge 25
marzo 2020, n. 19 (Misure urgenti per fronteggiare l'emergenza
epidemiologica da COVID-19) - nonchè con i decreti del Presidente
del Consiglio dei ministri del 1° aprile 2020 e del 10 aprile 2020.
Alla luce di tale quadro normativo, l'art. 2 della legge provinciale
impugnata avrebbe trovato applicazione «limitatamente al periodo tra
il 10 marzo ed il 3 maggio».
Ciò premesso, la difesa provinciale ha ricondotto la disciplina
di cui all'art. 2 della legge prov. Trento n. 2 del 2020 alla materia
dei «lavori pubblici di interesse provinciale», attribuita alla
competenza legislativa primaria della Provincia dall'art. 8, comma 1,
numeri 1) e 17), dello statuto reg. Trentino-Alto Adige e dall'art. 1
del d.lgs. n. 162 del 2017.
Sul presupposto di tale competenza primaria, la resistente ha
sostenuto la conformità della norma impugnata rispetto a quanto
sancito dall'art. 32, comma 2, lettera c), della direttiva
2014/24/UE, che consente il ricorso alla procedura negoziata senza
previa pubblicazione del bando, «quando, per ragioni di estrema
urgenza derivanti da eventi imprevedibili all'amministrazione
aggiudicatrice, i termini» per le varie procedure non possono essere
rispettati. L'art. 2, comma 1, della legge prov. Trento n. 2 del 2020
sarebbe, inoltre, «in linea con quanto stabilito dall'articolo 33
della legge provinciale n. 26 del 1993 e dall'articolo 54 del
relativo Regolamento attuativo nonchè dall'articolo 63 del d.lgs. n.
50/2016». Ciò emergerebbe dall'art. 1, comma 1, del decreto del
Presidente della Provincia 27 aprile 2020 n. 4-17/Leg. (Regolamento
concernente criteri e modalità applicativi della legge provinciale
n. 2 del 23 marzo 2020 per l'affidamento di contratti pubblici in
emergenza COVID-19), come modificato dal successivo decreto del
Presidente della Provincia 11 giugno 2020 n. 6-19/Leg. La
disposizione da ultimo citata, infatti, stabilirebbe che le
amministrazioni aggiudicatrici possono selezionare, per l'affidamento
di lavori sopra soglia mediante procedura negoziata senza previa
pubblicazione del bando di gara, da dieci a venti operatori economici
«nel rispetto dei principi di trasparenza, concorrenza, rotazione» e
tenendo conto di altri elementi che comunque non pregiudicherebbero
«il corretto esplicarsi delle dinamiche concorrenziali».
Da ultimo, la resistente ha evidenziato come la disposizione in
questione investirebbe anche le materie - di competenza legislativa
provinciale primaria - dell'ordinamento degli uffici provinciali e
del personale addetto, nonchè dell'artigianato, del commercio e
dell'incremento della produzione industriale, di cui,
rispettivamente, all'art. 8, numeri 1) e 9), e all'art. 9, numeri 3)
e 8), dello statuto speciale.
8.3.- La questione di legittimità costituzionale dell'art. 2,
comma 1, della legge prov. Trento n. 2 del 2020 è fondata per
violazione dei limiti statutari, in relazione all'art. 63 cod.
contratti pubblici, con assorbimento di ogni altro profilo.
8.3.1.- L'art. 2, comma 1, della legge prov. Trento n. 2 del 2020
introduce misure di semplificazione nelle procedure di aggiudicazione
degli appalti di valore superiore alla soglia europea, temporalmente
circoscritte, nella loro vigenza, alla durata delle limitazioni degli
spostamenti sul territorio nazionale, per la prevenzione e per la
gestione dell'emergenza epidemiologica da COVID-19.
La norma prevede, in particolare, che i lavori pubblici di
importo superiore alla soglia europea siano affidati «mediante la
procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando di gara
prevista dall'articolo 33 della legge provinciale 10 settembre 1993,
n. 26 (legge provinciale sui lavori pubblici 1993)» e che i servizi e
le forniture di importo superiore alla soglia europea vengano
affidati «mediante la procedura negoziata prevista dall'articolo 63
del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 (Codice dei contratti
pubblici)». Infine, la disposizione precisa che, con regolamento da
adottarsi, saranno definiti «i criteri e le modalità per
l'applicazione [della citata previsione] anche in deroga alla
normativa vigente in materia di contratti pubblici».
8.3.2.- L'art. 2, comma 1, è riconducibile all'ambito materiale
delle procedure di aggiudicazione dei contratti pubblici, di sicura
attinenza alla materia della tutela della concorrenza (sentenze n. 98
del 2020 e n. 28 del 2013).
In particolare, la disposizione provinciale impugnata applica
agli appalti sia di lavori sia di servizi e forniture di importo
superiore alla soglia europea la procedura negoziata senza previa
pubblicazione del bando, regolata, in termini generali, a livello
statale, dall'art. 63 cod. contratti pubblici e, a livello
provinciale, dall'art. 33 della legge prov. Trento n. 26 del 1993.
Si tratta di una «peculiare figura» (sentenza n. 168 del 2020) di
aggiudicazione, fortemente limitativa della concorrenza, il ricorso
alla quale richiede «rigorosi presupposti», che devono inserirsi «in
un ambito di disciplina unitario finalizzato ad assicurare un sistema
di tutele uniforme sull'intero territorio nazionale, che consenta la
deroga ai normali metodi di gara soltanto in presenza delle
condizioni puntualmente individuate dal legislatore statale»
(sentenza n. 160 del 2009).
Non può, dunque, dubitarsi che sia inibito al legislatore
provinciale derogare all'uniforme disciplina dettata in materia da
norme di riforma economico-sociale, quali quelle dettate dal codice
dei contratti pubblici, senza che possa in alcun modo rilevare la
peculiare contingenza della crisi economica determinata dal COVID-19.
La precarietà del contesto di emergenza non ha, infatti, ampliato le
competenze provinciali, semmai, in una materia come quella dei
contratti pubblici, ha acuito le esigenze di uniformità della
disciplina e di certezza del diritto.
8.3.3.- Ebbene, la disposizione provinciale impugnata presenta un
contenuto palesemente divergente rispetto a quanto stabilito a
livello nazionale.
Il codice dei contratti pubblici autorizza il ricorso al metodo
di gara in esame nelle specifiche circostanze, indicate dall'art. 63,
commi 2, 3, 4 e 5. In particolare, la censura si focalizza sui
presupposti previsti dal comma 2, lettera c), in base al quale «la
procedura negoziata senza previa pubblicazione può essere
utilizzata: [...] nella misura strettamente necessaria quando, per
ragioni di estrema urgenza derivante da eventi imprevedibili
dall'amministrazione aggiudicatrice, i termini per le procedure
aperte o per le procedure ristrette o per le procedure competitive
con negoziazione non possono essere rispettati».
8.3.3.1.- Or dunque, là dove la previsione statale delinea una
facoltà per le amministrazioni aggiudicatrici di avvalersi di tale
procedura meno competitiva, la norma provinciale in esame contempla,
viceversa, un automatismo, in quanto stabilisce che «le
amministrazioni aggiudicatrici procedono all'affidamento [...]
mediante la procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando
di gara». La disposizione provinciale opera, dunque, una
cristallizzazione ex ante della valutazione che, viceversa, il codice
dei contratti pubblici rimette alla discrezionalità
dell'amministrazione, chiamata a operare tale scelta «nella misura
strettamente necessaria» e sulla base dell'accertamento in concreto
delle ragioni «di estrema urgenza derivanti da eventi imprevedibili».
Ne deriva, di riflesso, una generalizzazione e un sicuro ampliamento
dell'ambito di applicazione della procedura meno concorrenziale.
8.3.3.2.- Inoltre, la difformità dalla normativa statale è
accentuata dalla previsione secondo cui il regolamento provinciale,
chiamato a predisporre modalità e criteri di applicazione della
disposizione impugnata, è legittimato espressamente a derogare alla
normativa vigente (compresa quella statale) in materia di contratti
pubblici.
8.3.4.- Va dunque dichiarata l'illegittimità costituzionale
dell'art. 2, comma 1, della legge prov. Trento n. 2 del 2020.
9.- La citata disposizione è stata, successivamente, oggetto di
modifica ad opera dell'art. 52, comma 2, della legge prov. Trento n.
3 del 2020.
A seguito di tale intervento, la norma impugnata dispone che,
«[p]er tutta la durata dello stato di emergenza sul territorio
nazionale dichiarato in conseguenza del rischio sanitario connesso
all'insorgenza di patologie derivanti da agenti virali trasmissibili,
e comunque fino al termine dell'ulteriore proroga della durata dello
stato di emergenza, le amministrazioni aggiudicatrici procedono
all'affidamento di lavori pubblici, all'affidamento di incarichi
tecnico-professionali e all'affidamento di servizi e forniture di
importo pari o superiore alla soglia europea mediante la procedura
negoziata prevista dall'articolo 63 del decreto legislativo 18 aprile
2016, n. 50 (Codice dei contratti pubblici); negli affidamenti di
lavori pubblici il responsabile del procedimento seleziona almeno
dieci operatori economici, se sussistono in tale numero soggetti
idonei. Con regolamento sono definiti i criteri e le modalità per
l'applicazione di questo comma».
9.1.- Con il ricorso n. 59 del 2020, il Presidente del Consiglio
dei ministri ha impugnato anche tale disposizione per contrasto con i
limiti statutari, in relazione all'art. 117, commi primo e secondo,
lettera e), Cost., all'art. 32 della direttiva 2014/24/UE, all'art.
50 della direttiva 2014/25/UE e agli artt. 63 e 157 cod. contratti
pubblici.
L'Avvocatura generale dello Stato ha rilevato che, mentre le
citate norme interposte consentirebbero alle amministrazioni
aggiudicatrici di avvalersi della procedura negoziata senza
pubblicazione del bando unicamente in presenza delle condizioni dalle
stesse indicate, la disposizione provinciale permetterebbe un ricorso
a tale procedura «generalizzato per gli affidamenti sopra-soglia di
lavori, servizi e forniture, prescindendo [...] dalla sussistenza
delle condizioni richieste dalle norme europee e da quella nazionale
di recepimento e indipendentemente da esse».
Il contrasto con la normativa europea emergerebbe anche alla luce
della Comunicazione 2020/C/108-1101 della Commissione europea
adottata il 1° aprile 2020, in cui è stata ribadita l'eccezionalità
della procedura negoziata senza bando, che deve essere oggetto di una
relazione che ne giustifichi la scelta e a cui le amministrazioni
possono ricorrere «solo se un'impresa è in grado di fornire i
risultati richiesti nel rispetto dei vincoli tecnici e temporanei
imposti dall'estrema urgenza».
Il ricorrente ha osservato, infine, che la disposizione
provinciale, nella parte in cui si riferisce all'affidamento degli
incarichi tecnico-professionali, si porrebbe in contrasto anche con
l'art. 157, comma 2, cod. contratti pubblici, altra norma di riforma
economico-sociale.
9.2.- Nell'atto di costituzione in giudizio, la Provincia
autonoma di Trento ha eccepito, oltre alle già esaminate ragioni di
inammissibilità, la non fondatezza del ricorso per gli stessi motivi
già dedotti nella memoria avverso il ricorso n. 50 del 2020.
Ad ulteriore precisazione, ha rilevato, in generale, che anche il
legislatore statale avrebbe adottato norme analoghe a quella
provinciale, come si desumerebbe dall'art. 2, comma 3, del
decreto-legge 16 luglio 2020, n. 76 (Misure urgenti per la
semplificazione e l'innovazione digitale), convertito, con
modificazioni, nella legge 11 settembre 2020, n. 120, alla luce del
quale la gravità della crisi economica costituirebbe «ragione di
estrema urgenza, a fronte della quale "non possono essere rispettati"
i termini di svolgimento delle procedure ordinarie» e sarebbe,
pertanto, giustificato il ricorso alla procedura negoziata di cui
all'art. 63 cod. contratti pubblici. Il citato art. 2, comma 3,
stabilirebbe inoltre per i «lavori pubblici rispetto ai quali
l'inefficacia delle procedure di appalto risulta assumere rilevanza
di maggiore gravità [...] una facoltà indeterminata di operare in
deroga a qualsiasi disposizione di legge diversa da quella penale,
fatto salvo il codice antimafia, i vincoli inderogabili delle
direttive 2014/24/UE e 2014/25/UE e i principi dettati dagli articoli
30, 34 e 42 del Codice dei contratti pubblici».
9.2.1.- Con specifico riferimento all'art. 117, primo comma,
Cost., la Provincia resistente ha eccepito, inoltre, che limitazioni
alla libertà di circolazione delle persone, dei servizi e dei
capitali, nonchè al diritto di stabilimento sarebbero ammesse anche
dagli artt. 45, comma 3, e 52 TFUE.
9.2.2.- Per quanto, invece, concerne la dedotta violazione
dell'art. 117, secondo comma, lettera e), Cost., la resistente ha
sostenuto che le norme dettate a tutela della concorrenza si
imporrebbero al legislatore provinciale soltanto nella misura in cui
siano riconducibili al rispetto degli obblighi internazionali (si
cita la sentenza n. 45 del 2010). In tal senso deporrebbe - sempre
secondo la difesa provinciale - anche l'art. 1 del d.lgs. n. 162 del
2017, dal quale si evincerebbe che la potestà legislativa
provinciale in materia di «procedure di aggiudicazione e [di]
contratti pubblici, compresa la fase della loro esecuzione, relativi
a lavori, servizi e forniture» non incontrerebbe «il limite della
riserva allo Stato della materia "tutela della concorrenza"».
In ogni caso, la resistente ha contestato la possibilità di
confrontare l'art. 63 cod. contratti pubblici e la disposizione
provinciale impugnata, poichè il primo disciplinerebbe il regime
ordinario, mentre la seconda atterrebbe a un contesto emergenziale.
9.3.- Anche la questione promossa nei confronti dell'art. 52,
comma 2, della legge prov. Trento n. 3 del 2020, per violazione dei
limiti statutari in relazione agli artt. 63 e 157, comma 1, cod.
contratti pubblici, è fondata, con assorbimento di ogni altro
profilo.
9.3.1.- In via preliminare, occorre ribadire - come già sopra
evidenziato al punto 4.2. - che anche le norme di riforma
economico-sociale, di cui al codice dei contratti pubblici,
desumibili dalle esigenze poste dalla concorrenza, si impongono quali
limiti alla competenza primaria delle Regioni a statuto speciale e
delle Province autonome. Il presunto carattere vincolante dei soli
obblighi prescritti dal diritto dell'Unione europea non può essere,
infatti, dedotto nè dalla sentenza n. 45 del 2010, nè dallo stesso
d.lgs. n. 162 del 2017. La prima si limita a rilevare l'identità
concettuale della nozione di concorrenza, di cui dell'art. 117,
secondo comma, lettera e), Cost., rispetto a quella accolta dal
diritto dell'Unione europea. Il decreto legislativo, dal suo canto,
richiama espressamente il necessario rispetto «delle norme
legislative fondamentali di riforma economico-sociale, ivi comprese»,
ma non certo in via esclusiva, «quelle che stabiliscono i livelli
minimi di regolazione richiesti dal diritto dell'Unione europea in
materia di appalti e concessioni».
Sempre in termini generali, deve poi riaffermarsi che la crisi
economica determinata dalla emergenza pandemica non può in alcun
modo mutare il giudizio relativo ai limiti imposti alla competenza
provinciale.
9.3.2.- Tanto premesso, occorre rilevare che l'art. 52, comma 2,
della legge prov. Trento n. 3 del 2020 ha ampliato sia l'efficacia
temporale della norma, estesa a tutta la durata dello stato di
emergenza, sia l'ambito oggettivo della sua applicazione, riferito
anche agli affidamenti di incarichi tecnico-professionali di importo
pari o superiore alla soglia europea, nonchè agli affidamenti di
servizi e forniture di importo pari alla citata soglia. Ciò
determina un inasprimento del contrasto con l'art. 63 cod. contratti
pubblici, cui si aggiunge la violazione dell'art. 157, comma 1, cod.
contratti pubblici, che regola a livello statale l'affidamento di
incarichi tecnico-professionali, con conseguente violazione dei
limiti statutari rappresentati dalle norme di riforma
economico-sociale cui sono ascrivibili le citate norme codicistiche.
In particolare, l'art. 157, comma 1, cod. contratti pubblici
prevede che tali incarichi siano «affidati secondo le modalità di
cui alla Parte II, Titolo I, II, III e IV del presente codice», e
dunque al più alle stesse condizioni di cui all'art. 63 cod.
contratti pubblici; inoltre «l'affidamento diretto della direzione
dei lavori e coordinamento della sicurezza in fase di esecuzione al
progettista è consentito soltanto per particolari e motivate ragioni
e ove espressamente previsto dal bando di gara della progettazione».
Viceversa, la norma impugnata prevede in via generalizzata la
procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando.
9.3.3.- Quanto all'affidamento di lavori pubblici, non vale a
sanare il conflitto con la citata disposizione statale la modifica,
contenuta nella norma impugnata, secondo la quale il responsabile
unico del procedimento (RUP) deve comunque individuare almeno dieci
operatori economici, «se sussistono in tale numero soggetti idonei».
La disposizione provinciale, infatti, presenta un contenuto pur
sempre difforme rispetto alla norma interposta di cui all'art. 63
cod. contratti pubblici. Resta, in particolare, l'automatismo con cui
viene contemplata la procedura negoziata senza previa pubblicazione
del bando, il che inibisce all'amministrazione aggiudicatrice di
verificare in concreto la sussistenza dei presupposti, di cui al
comma 2, lettera c) dell'art. 63 cod. contratti pubblici, e di
decidere se avvalersi di tale procedura.
9.3.4.- Parimenti non risolve il contrasto con l'art. 63 cod.
contratti pubblici l'eliminazione dell'inciso secondo cui il
regolamento provinciale di attuazione poteva dettare una disciplina
«anche in deroga alla normativa vigente in materia di contratti
pubblici». La disposizione impugnata continua, infatti, a contemplare
un regolamento che detta «i criteri e le modalita'» di una procedura
divergente rispetto a quella disegnata dalle norme statali di riforma
economico-sociale e, dunque, riflette l'illegittimità costituzionale
della prima parte dell'art. 2, comma 1, come modificato dalla legge
prov. Trento n. 3 del 2020.
9.4.- Da ultimo, non rileva quanto obietta la Provincia autonoma
in merito alla circostanza che anche il legislatore statale avrebbe
introdotto, con l'art. 2 del d.l. n. 76 del 2020, rilevanti deroghe
alle norme fondamentali di riforma economico-sociale
sull'aggiudicazione dei contratti sopra soglia.
Premesso che spetta solo allo Stato modificare (o derogare a)
norme fondamentali di riforma economico-sociale, deve osservarsi
quanto segue.
Da un lato, la modifica legislativa di tale parametro statale non
può sanare retroattivamente il contrasto con una disposizione
provinciale, nè far venire meno l'interesse alla questione di
legittimità costituzionale, se vi è stato un lasso di tempo in cui
la norma impugnata ha trovato applicazione in contrasto con principi
statali vigenti in quel periodo. «[L']illegittimità costituzionale
non può essere sanata per il periodo precedente a[ll'] intervent[o]»
della nuova disciplina statale (sentenza n. 262 del 2021).
Da un altro lato, non può comunque tacersi che la disposizione
provinciale continua a mostrare profili di frizione anche rispetto
all'art. 2, comma 3, del d.l. n. 76 del 2020. La norma statale
stabilisce, infatti, che, «per l'affidamento delle attività di
esecuzione di lavori, servizi e forniture, nonchè dei servizi di
ingegneria e architettura, inclusa l'attività di progettazione, di
opere di importo pari o superiore alle soglie di cui all'articolo 35
del decreto legislativo 18 aprile 2016 n. 50, la procedura negoziata
di cui all'articolo 63 del decreto legislativo n. 50 del 2016, per i
settori ordinari, e di cui all'articolo 125, per i settori speciali,
puo'» - e non deve, come invece impone la disposizione provinciale
impugnata - «essere utilizzata, previa pubblicazione dell'avviso di
indizione della gara o di altro atto equivalente, nel rispetto di un
criterio di rotazione, nella misura strettamente necessaria quando,
per ragioni di estrema urgenza derivanti dagli effetti negativi della
crisi causata dalla pandemia da COVID-19 o dal periodo di sospensione
delle attività determinato dalle misure di contenimento adottate per
fronteggiare la crisi, i termini, anche abbreviati, previsti dalle
procedure ordinarie non possono essere rispettati».
9.5.- Va, dunque, dichiarata l'illegittimità costituzionale
dell'art. 52, comma 2, della legge prov. Trento n. 3 del 2020.
10.- Con il ricorso n. 50 del 2020, il Presidente del Consiglio
dei ministri ha impugnato anche l'art. 2, comma 3, della legge prov.
Trento n. 2 del 2020, in riferimento all'art. 117, commi primo e
secondo, lettera e), Cost., in relazione all'art. 95, comma 6, cod.
contratti pubblici.
La disposizione provinciale prevede che: «[f]ermo restando quanto
previsto dall'articolo 16, comma 4, della legge provinciale 9 marzo
2016, n. 2 (legge provinciale di recepimento delle direttive europee
in materia di contratti pubblici 2016), i lavori, nonchè i servizi e
le forniture, per quanto compatibili, sono aggiudicati con il
criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa e l'offerta
tecnica è valutata sulla base dei seguenti elementi da tradurre in
criteri di natura quantitativa o tabellare: a) l'impegno da parte del
concorrente di affidare in subappalto l'esecuzione di parte della
prestazione a microimprese, piccole e medie imprese locali,
specificando per ogni subcontratto le prestazioni affidate e i
nominativi dei singoli subappaltatori; resta fermo il divieto di
frazionare fra più operatori economici il subappalto di una medesima
lavorazione o prestazione omogenea, come individuata nel progetto
messo in gara, anche tramite lo strumento delle WBS-work breakdown
structure; b) l'impegno da parte del concorrente ad acquisire le
forniture necessarie per l'esecuzione della prestazione da
microimprese, piccole e medie imprese locali, specificando i
nominativi dei singoli fornitori; c) per le prestazioni affidate in
subappalto, l'impegno del concorrente a praticare il minor ribasso
rispetto all'elenco prezzi posto a base di gara, al fine di
assicurare la qualità nell'esecuzione del contratto».
10.1.- Il ricorrente ha impugnato tale comma nella parte in cui
stabilisce che, nell'aggiudicazione con il criterio dell'offerta
economicamente più vantaggiosa, l'offerta tecnica debba essere
valutata sulla base dei citati elementi «da tradurre in criteri di
natura quantitativa o tabellare», poichè detti elementi non
collimerebbero con i requisiti di oggettività attinenti agli
«aspetti qualitativi, ambientali o sociali», richiesti dall'art. 95,
comma 6, cod. contratti pubblici.
In riferimento poi a quanto previsto dalla lettera a) del citato
comma 3, viene evocata la sentenza di questa Corte n. 440 del 2006,
con la quale si è sottolineato il divieto di discriminare le imprese
sulla base di un elemento di localizzazione territoriale.
10.2.- Con l'atto di costituzione in giudizio, la Provincia
autonoma di Trento ha eccepito, oltre alle cause di inammissibilità
già esaminate, la non fondatezza della questione.
La disposizione provinciale affiderebbe all'amministrazione la
traduzione «in criteri di natura quantitativa o tabellare» degli
elementi di valutazione da essa indicati e rimetterebbe ad un
successivo regolamento di attuazione «il compito di declinare le
modalità di questa conversione». I criteri quantitativi fissati dal
comma 3 sarebbero in ogni caso «elementi di valutazione dell'offerta
che non richiedono un giudizio di apprezzamento discrezionale di una
qualità, bensì il mero accertamento di una quantita'» e, pur
perseguendo «un obiettivo sociale, ossia il sostegno alle micro,
piccole e medie imprese», assicurerebbero «l'oggettività della
valutazione».
Si tratterebbe, peraltro, di una previsione coerente con quanto
stabilito sia dall'art. 1, comma 2, del d.lgs. n. 162 del 2017, che
consente al legislatore provinciale di agevolare la partecipazione
agli appalti pubblici delle piccole e medie imprese, sia dall'art.
95, comma 13, cod. contratti pubblici, che permette alle
amministrazioni aggiudicatrici di indicare, nei bandi, negli avvisi o
negli inviti, criteri premiali da applicare alla valutazione
dell'offerta anche per agevolare la partecipazione delle micro,
piccole e medie imprese.
10.3.- La questione di legittimità costituzionale, focalizzata
sugli elementi di valutazione dell'offerta tecnica, da tradurre in
criteri di natura quantitativa o tabellare, di cui all'art. 2, comma
3, lettere a), b) e c), della legge prov. Trento n. 2 del 2020, è
fondata per superamento dei limiti statutari, in relazione all'art.
95, comma 6, cod. contratti pubblici. Sono assorbite le ulteriori
censure.
La disposizione provinciale presenta, in particolare, un
contenuto difforme rispetto a quanto stabilito dalla citata norma
statale di riforma economico-sociale. Secondo l'art. 95, comma 6,
cod. contratti pubblici, i criteri di aggiudicazione dell'offerta, da
stabilirsi nei documenti di gara, devono essere «pertinenti alla
natura, all'oggetto e alle caratteristiche del contratto». Inoltre,
l'offerta economicamente più vantaggiosa deve essere valutata sulla
base di criteri oggettivi, «quali gli aspetti qualitativi, ambientali
o sociali, connessi all'oggetto dell'appalto».
L'art. 95, comma 6, descrive, dunque, una stretta connessione tra
l'oggettività dei criteri di aggiudicazione e la loro pertinenza
all'oggetto, alla natura e alle caratteristiche del contratto. Del
resto, gli stessi aspetti qualitativi, ambientali e sociali devono
essere connessi all'oggetto del contratto.
10.3.1.- Ciò premesso, la fondatezza della questione discende da
molteplici considerazioni.
In primo luogo, l'art. 2, comma 3, dispone testualmente, che
«l'offerta tecnica è valutata sulla base dei seguenti elementi da
tradurre in criteri di natura quantitativa o tabellare» e, dunque,
non prevede, come la norma statale, la loro necessaria riproduzione
nei documenti di gara, nè lascia alla stazione appaltante la
possibilità di non valutarli, in quanto non attinenti all'oggetto e
perciò inidonei a dimostrare la qualità dell'offerta.
Per converso, la norma codicistica di riforma economico-sociale
stabilisce che sia sempre il committente a dover individuare i
criteri e a dover calibrare la loro rilevanza nei documenti di gara,
in ragione della pertinenza rispetto alla specifica natura e
all'oggetto dell'appalto.
In secondo luogo, per gli elementi indicati dalla norma
provinciale viene obbligatoriamente prescritta la conversione in
criteri quantitativi o tabellari. Viceversa, ai sensi dell'art. 95
cod. contratti pubblici, la scelta se tradurre un elemento in dati
quantitativi o tabellari o piuttosto lasciare alla discrezionalità
tecnica il suo apprezzamento spetta ancora una volta
all'amministrazione aggiudicatrice, che deve essere orientata dalla
congruenza con la natura e con l'oggetto dell'appalto.
10.3.2.- Sotto un altro profilo, risulta poi contraddittorio,
rispetto al giudizio sulla qualità dell'offerta, richiesto dall'art.
95, comma 6, cod. contratti pubblici, che orienta la valutazione «del
miglior rapporto qualita'/prezzo», il riferimento, di cui alle
lettere a) e b) dell'impugnato comma 3, alle micro, piccole o medie
imprese subappaltatrici o fornitrici locali, che introduce un
elemento discriminatorio su base territoriale, ontologicamente
incompatibile con un giudizio di tipo qualitativo.
Non a caso, lo stesso art. 95, comma 13, cod. contratti pubblici,
che viene invocato dalla difesa provinciale in quanto consente la
previsione, nei bandi, negli avvisi o negli inviti, di criteri
premiali volti ad agevolare la partecipazione di micro, piccole e
medie imprese, specifica che essi non devono violare i principi di
parità di trattamento e di non discriminazione.
10.3.3.- Più in generale, come pure sottolinea l'Avvocatura, il
vago riferimento all'«impegno» - di cui alle lettere a), b) e c) del
comma 3 - non orienta in maniera adeguata la discrezionalità
dell'amministrazione chiamata, dalla norma statale, ad indicare
criteri oggettivi e pertinenti all'oggetto dell'appalto.
Va, dunque, dichiarata l'illegittimità costituzionale dell'art.
2, comma 3, della legge prov. Trento n. 2 del 2020, nella parte in
cui prevede che «l'offerta tecnica è valutata sulla base dei
seguenti elementi da tradurre in criteri di natura quantitativa o
tabellare: a) l'impegno da parte del concorrente di affidare in
subappalto l'esecuzione di parte della prestazione a microimprese,
piccole e medie imprese locali, specificando per ogni subcontratto le
prestazioni affidate e i nominativi dei singoli subappaltatori; resta
fermo il divieto di frazionare fra più operatori economici il
subappalto di una medesima lavorazione o prestazione omogenea, come
individuata nel progetto messo in gara, anche tramite lo strumento
delle WBS-work breakdown structure; b) l'impegno da parte del
concorrente ad acquisire le forniture necessarie per l'esecuzione
della prestazione da microimprese, piccole e medie imprese locali,
specificando i nominativi dei singoli fornitori; c) per le
prestazioni affidate in subappalto, l'impegno del concorrente a
praticare il minor ribasso rispetto all'elenco prezzi posto a base di
gara, al fine di assicurare la qualità nell'esecuzione del
contratto».
11.- L'art. 2, comma 3, lettera a), della legge prov. Trento n. 2
del 2020 è stato successivamente modificato dall'art. 52, comma 4,
lettera c), della legge prov. Trento n. 3 del 2020. Al contempo, il
comma 6 dell'art. 52 della legge prov. Trento n. 3 del 2020 ha
aggiunto il comma 5-bis all'art. 2 della legge prov. Trento n. 2 del
2020, che ha reso facoltativo l'utilizzo dei criteri di valutazione
dell'offerta, di cui al comma 3 del medesimo art. 2, per
l'affidamento di servizi e forniture, restando, invece, il citato
comma 3, riferito ai soli appalti di lavori, secondo quanto disposto
dall'art. 52, comma 4, lettera a).
I commi 4, lettera c), e 6 dell'art. 52 sono stati impugnati con
il ricorso n. 59 del 2020.
11.1.- La nuova formulazione dell'art. 2, comma 3, lettera a),
della legge prov. Trento n. 2 del 2020, come modificato dal citato
art. 52, comma 4, lettera c), indica ora quale criterio di
valutazione dell'offerta quello del «rapporto tra l'impegno da parte
del concorrente di affidare in subappalto l'esecuzione di parte della
prestazione a microimprese, piccole e medie imprese locali,
specificando per ogni subcontratto le prestazioni affidate, i
nominativi dei singoli subappaltatori e la qualità organizzativa
delle risorse impiegate da tutte le imprese esecutrici
nell'esecuzione del contratto, tenuto conto di quanto previsto
dall'articolo 17, comma 5, lettere l) ed n), della legge provinciale
9 marzo 2016, n. 2 (legge provinciale di recepimento delle direttive
europee in materia di contratti pubblici 2016); resta fermo il
divieto di frazionare fra più operatori economici il subappalto di
una medesima lavorazione o prestazione omogenea, come individuata nel
progetto messo in gara, anche tramite lo strumento delle work
breakdown structures (WBS)».
11.1.1.- Secondo il ricorrente, anche la nuova formulazione della
norma impugnata violerebbe i limiti statutari, illuminati dall'art.
117, commi primo e secondo, lettera e), Cost.
In primo luogo, la disposizione provinciale contrasterebbe con
quanto statuito dall'art. 67, paragrafo 2, della direttiva 2014/24/UE
e dall'art. 82, paragrafo 2, della direttiva 2014/25/UE, che
richiederebbero l'individuazione dell'offerta economicamente più
vantaggiosa sulla base di «criteri obiettivi che garantiscano il
rispetto dei principi di trasparenza, di non discriminazione e di
parità di trattamento per garantire un raffronto oggettivo del
valore relativo alle offerte» (vengono citati, in proposito, i
considerando 90 e 95 delle menzionate direttive).
Diversamente da quanto previsto dalla normativa europea, il
legislatore provinciale non avrebbe introdotto «un criterio
obiettivo, sub specie di aspetto qualitativo, ambientale o sociale,
connesso all'oggetto dell'appalto, ma [...] un elemento da tradurre
in criterio di natura quantitativa o tabellare». Inoltre, l'impegno
da parte del concorrente di affidare in subappalto l'esecuzione di
parte della prestazione, prevista dalla norma impugnata, sarebbe
«concretamente non idoneo a evidenziare le caratteristiche
migliorative delle offerte presentate e a differenziare le stesse in
ragione della rispondenza alle esigenze della stazione appaltante».
Con riferimento alla normativa statale, il ricorrente evidenzia,
poi, il contrasto della disposizione provinciale con l'art. 95 cod.
contratti pubblici. Gli "impegni" individuati dalla norma impugnata
non sarebbero «sussumibil[i] in alcuna delle categorie esemplificate»
dal comma 6 del citato art. 95, che pure individua una serie di
aspetti qualitativi, ambientali o sociali sulla cui base l'offerta
economicamente più vantaggiosa può essere individuata.
La disposizione provinciale, pur con le modifiche introdotte,
parimenti impugnate, violerebbe, pertanto, tale norma di riforma
economico-sociale, secondo quanto si desumerebbe dalla giurisprudenza
costituzionale che ascrive la disciplina delle procedure di selezione
dei concorrenti e dei criteri di aggiudicazione degli appalti
pubblici alla materia della tutela della concorrenza (vengono citate
le sentenze n. 299 e n. 52 del 2012, n. 339 e n. 184 del 2011).
11.1.2.- In senso opposto, la resistente ha precisato che,
rispetto alla formulazione originaria, le modifiche apportate dal
comma 4, lettera c), dell'art. 52 della legge prov. Trento n. 3 del
2020 determinerebbero, in primo luogo, una contrazione del raggio
applicativo della norma, riferibile ai soli appalti di lavori
pubblici e non più agli appalti di servizi e forniture, oggetto di
autonoma disciplina nell'art. 2, comma 5-bis, della legge prov.
Trento n. 2 del 2020.
In secondo luogo, ha sottolineato che quello censurato
rappresenterebbe «un criterio prioritario, ma non necessariamente
esclusivo, nelle procedure di scelta del contraente relative
all'affidamento di appalti pubblici di lavori».
La Provincia resistente ha individuato, quindi, la ratio della
norma nell'attuazione del principio dettato dall'art. 1 del d.lgs. n.
162 del 2017: essa sarebbe, infatti, volta «ad agevolare il
coinvolgimento di micro, piccole e medie imprese locali»,
incentivando «il subappalto in favore di dette realtà
imprenditoriali ritenute l'asse portante di un sistema economico
sano». Diversamente da quanto sostenuto dall'Avvocatura generale, la
disposizione in esame si porrebbe inoltre nel solco delle previsioni
dettate dall'art. 67 della direttiva 2014/24/UE e dall'art. 82 della
direttiva 2014/25/UE. Il criterio censurato sarebbe, infatti,
inerente all'oggetto dell'appalto e ne sarebbe garantita
l'oggettività e la trasparenza della valutazione, così come
richiederebbero le direttive europee. Infatti, secondo quanto
stabilito dall'art. 2, comma 3, della legge prov. Trento n. 2 del
2020, come modificato dalla legge prov. Trento n. 3 del 2020, le
amministrazioni aggiudicatrici devono comunque «tradurre in criteri
di natura quantitativa o tabellare» gli elementi di valutazione
elencati dalla norma in esame, «in modo da garantire l'oggettività e
la trasparenza della valutazione», secondo le modalità indicate dal
regolamento attuativo.
Inoltre, sarebbe apodittica e non fondata la censura rivolta
all'asserita impossibilità per le amministrazioni di «ponderare
l'impegno del concorrente ad affidare in subappalto l'esecuzione a
favore delle micro, piccole e medie imprese locali»: la «pesatura del
criterio» non sarebbe preclusa dalla natura della prestazione
dedotta, poichè l'adozione di criteri di natura quantitativa o
tabellare sarebbe ben applicabile anche alle prestazioni di fare e di
dare cose future, come nel caso dell'impegno a subappaltare alle
citate imprese.
Neppure sarebbe fondata la censura relativa alla violazione
dell'art. 117, secondo comma, lettera e), Cost., poichè al
legislatore provinciale - ai sensi dell'art. 1 del d.lgs. n. 162 del
2017 - si imporrebbe soltanto il rispetto degli obblighi imposti
dall'Unione europea. In ogni caso, il criterio censurato non
creerebbe alcun «ostacolo all'accesso alla selezione» e potrebbe
«essere realizzato dai potenziali concorrenti, senza alcun
pregiudizio per la tutela della concorrenza».
11.1.3.- La questione di legittimità costituzionale dell'art.
52, comma 4, lettera c), della legge prov. Trento n. 3 del 2020 è
fondata, in riferimento alla violazione dei limiti statutari, in
relazione all'art. 95, comma 6, cod. contratti pubblici, con
conseguente assorbimento di ogni altro profilo.
La disposizione impugnata modifica l'art. 2, comma 3, della legge
prov. Trento n. 2 del 2020, introducendo un criterio composito, che
pondera la preferenza per chi si impegna a subappaltare a determinate
imprese con la qualità organizzativa delle risorse impiegate.
Nonostante l'emendamento, restano immutati i profili
discriminatori e di indeterminatezza dell'art. 2, comma 3, della
legge prov. Trento n. 2 del 2020, già presenti e censurati rispetto
alla sua originaria formulazione.
Pur se il nuovo testo della disposizione fa emergere un profilo
qualitativo, relativo all'organizzazione, permane infatti la
preferenza per le imprese locali e il suo confliggere in senso
assiologico con la qualità dell'offerta.
Inoltre, alla indeterminatezza correlata al generico riferimento
agli impegni continuano ad aggiungersi: l'imposizione in astratto dei
criteri di valutazione dell'offerta individuati dalla disposizione
impugnata, la mancata indicazione della loro necessaria previsione
nei documenti di gara, nonchè il vincolo a tradurli in criteri
quantitativi o tabellari.
La disposizione provinciale impedisce, di fatto, alla stazione
appaltante di scegliere i criteri maggiormente in grado di
valorizzare gli elementi delle singole offerte utili e vantaggiosi
per la realizzazione dell'opera.
11.1.4.- Va, dunque, dichiarata l'illegittimità costituzionale
dell'art. 52, comma 4, lettera c), della legge prov. Trento n. 3 del
2020.
11.2.- Quanto alla questione promossa con riferimento all'art.
52, comma 6, della legge prov. Trento n. 3 del 2020, essa viene
riferita all'inserimento di un nuovo comma 5-bis nell'art. 2 della
legge prov. Trento n. 2 del 2020, che autorizza le amministrazioni
aggiudicatrici a utilizzare, per l'affidamento di servizi e
forniture, tutti gli elementi di valutazione di cui al comma 3
dell'art. 2 della legge prov. Trento n. 2 del 2020.
11.2.1.- L'Avvocatura ha evidenziato come il rinvio a
quest'ultima disposizione comporti che le censure sopra illustrate si
riverberino sull'art. 2, comma 5-bis, introdotto dall'art. 52, comma
6, della legge prov. Trento n. 3 del 2020.
Anche per questa norma - che, a differenza dell'art. 2, comma 3,
della legge prov. Trento n. 2 del 2020, si riferisce all'affidamento
di servizi e forniture, e non all'appalto di lavori - il ricorrente
ha affermato la inidoneità degli «impegni del concorrente ad
affidare in subappalto l'esecuzione di parte della prestazione» a
evidenziare le caratteristiche migliorative delle offerte presentate
e a differenziare le stesse in ragione delle esigenze della stazione
appaltante.
Di conseguenza, anche in questo caso, vi sarebbe un contrasto con
i limiti statutari, in relazione agli obblighi internazionali, di cui
all'art. 67 della direttiva 2014/24/UE e all'art. 82 della direttiva
2014/25/UE, nonchè alla norma di riforma economico-sociale, di cui
all'art. 95, comma 6, cod. contratti pubblici.
11.2.2.- Per converso, la Provincia resistente ha sostenuto la
non fondatezza delle censure promosse, per le medesime ragioni già
fatte valere con riferimento all'art. 52, comma 4, lettera c), della
legge prov. Trento n. 3 del 2020.
11.2.3.- Le questioni sono fondate.
Anche l'art. 52, comma 6, della legge prov. Trento n. 3 del 2020
è costituzionalmente illegittimo per violazione dei limiti
statutari, in relazione alla norma di riforma economico-sociale di
cui all'art. 95, comma 6, cod. contratti pubblici, con conseguente
assorbimento di ogni altro profilo.
Nonostante l'art. 2, comma 5-bis, preveda che le stazioni
appaltanti abbiano la facoltà di scegliere, per la valutazione
dell'offerta, l'uso degli elementi di cui al comma 3, la norma
continua ad imporre che essi si traducano in criteri quantitativi o
tabellari, così limitando "a valle" l'autonomia
dell'amministrazione.
Vi sono, inoltre, anche per tale norma, ulteriori ragioni a
sostegno della fondatezza della questione. In particolare, la
preferenza per chi subappalta o si rifornisce da micro, piccole o
medie imprese locali - prevista nei criteri di aggiudicazione sub
lettere a) e b) dell'art. 2, comma 3, della legge prov. Trento n. 2
del 2020 - non supera il vaglio di legittimità costituzionale,
poichè conferisce rilevanza a elementi in sè discriminatori, avulsi
in quanto tali da ogni possibile giudizio qualitativo sull'offerta.
Manca, del resto, l'attinenza all'oggetto anche nel criterio sub
lettera c), che - se scelto dalla stazione appaltante - determina un
indiretto incentivo all'utilizzo del subappalto, per il quale valgono
le medesime considerazioni sopra svolte.
Infine, permangono la perdurante genericità del riferimento
all'"impegno", nonchè la mancata, doverosa precisazione che i
criteri devono essere indicati nei documenti di gara.
11.2.4.- Va dunque dichiarata l'illegittimità costituzionale
dell'art. 52, comma 6, della legge prov. Trento n. 2 del 2020.
12.- Con l'art. 1, comma 4, della legge prov. Trento n. 13 del
2020, è stato, di seguito, nuovamente modificato l'art. 2, comma 3,
della legge prov. Trento n. 2 del 2020.
Anche la nuova formulazione della norma è stata impugnata dal
Presidente del Consiglio dei ministri con il ricorso n. 6 del 2021.
In particolare, la modifica dell'art. 2, comma 3, estende la
facoltà di scelta degli elementi indicati dalla medesima
disposizione anche agli appalti di lavori. L'art. 1, comma 4, della
legge prov. Trento n. 13 del 2020 dispone, infatti, che «[n]el comma
3 dell'articolo 2 della legge provinciale n. 2 del 2020 le parole: "I
lavori sono aggiudicati con il criterio dell'offerta economicamente
più vantaggiosa e l'offerta tecnica è valutata sulla base dei
seguenti elementi" sono sostituite dalle seguenti: "Nei lavori
l'offerta tecnica può essere valutata anche sulla base di uno o più
dei seguenti elementi"».
12.1.- Con il ricorso n. 6 del 2021, il Presidente del Consiglio
dei ministri ha ritenuto che la disposizione impugnata violasse i
parametri statutari, in relazione all'art. 117, commi primo e
secondo, lettera e), Cost., all'art. 67 della direttiva 24/2014/UE e
all'art. 95, comma 6, cod. contratti pubblici.
A dire dell'Avvocatura generale, le modifiche apportate dall'art.
1, comma 4, della legge prov. di Trento n. 13 del 2020 non
consentirebbero di ritenere superate le censure formulate nei
precedenti ricorsi, poichè l'art. 2, comma 3, della legge prov.
Trento n. 2 del 2020 continuerebbe a discostarsi dalle norme statali
e dell'Unione europea, che impongono criteri di valutazione
dell'offerta oggettivi e connessi all'oggetto dell'appalto.
Più in particolare, il ricorrente sottolinea che «gli elementi
di valutazione individuati, quali gli "impegni" elencati nelle
lettere a), b) e c), non soddisfano detti requisiti di oggettività
attinenti agli aspetti qualitativi, ambientali o sociali», sicchè la
Provincia avrebbe ecceduto rispetto alle competenze statutarie e si
sarebbe posta in contrasto con l'art. 117, commi primo e secondo,
lettera e) Cost., in materia di tutela della concorrenza,
predisponendo una disciplina difforme da quella prevista dall'art. 67
della direttiva 24/2014/UE e dall'art. 95, comma 6, cod. contratti
pubblici.
La difesa erariale si sofferma poi in particolare sugli impegni
sub a) (ovvero «l'impegno da parte del concorrente di affidare in
subappalto l'esecuzione di parte della prestazione a microimprese,
piccole e medie imprese locali»), che ritiene contrastante con il
divieto per il legislatore regionale e provinciale di frapporre
barriere di carattere protezionistico alla prestazione.
12.2.- La Provincia autonoma di Trento si è costituita in
giudizio e ha eccepito la non fondatezza della questione.
Innanzitutto, ha sostenuto che il legislatore provinciale sarebbe
tenuto solo al rispetto degli obblighi internazionali derivanti dalle
direttive europee. In ogni caso, ha sottolineato che il criterio
indicato dall'art. 2, comma 3, lettera a), della legge prov. Trento
n. 2 del 2020 non discriminerebbe le offerte in base all'elemento
soggettivo della sede di stabilimento dell'offerente, «bensì
premi[erebbe] le offerte dei concorrenti tenuto conto delle modalità
di esecuzione dell'appalto» e, in particolare, del coinvolgimento
delle micro, piccole e medie imprese locali. Tale criterio non
precluderebbe la partecipazione alla gara di operatori economici non
locali, ma consentirebbe l'attribuzione di un punteggio premiale a
coloro che coinvolgessero, «nella fase esecutiva del contratto (in
una fase sottratta all'applicazione della par condicio tra i
concorrenti), micro, piccole e medie imprese locali». Pertanto, il
citato elemento di valutazione non riguarderebbe la struttura
organizzativa dell'offerente e non avrebbe perciò carattere
soggettivo. Inoltre, a parere della Provincia, la disposizione
pondererebbe gli obiettivi sociali con la qualità organizzativa
delle risorse impiegate da tutte le imprese esecutrici e sarebbe
pertanto dimostrata la connessione del criterio con l'oggetto
dell'appalto. La legittimità dello scopo sociale si ricaverebbe,
peraltro, dall'art. 95, comma 13, cod. contratti pubblici, che
prevede la possibilità per le amministrazioni aggiudicatrici di
indicare i criteri premiali che intendono applicare alla valutazione
dell'offerta, anche al fine di agevolare la partecipazione di micro,
piccole e medie imprese.
Lo stesso viene sostenuto dalla difesa provinciale a proposito
del criterio sub lettera b) dell'indicato art. 2, comma 3, relativo
all'acquisizione di forniture per l'esecuzione dell'appalto, nonchè
con riguardo al criterio sub lettera c), che premierebbe i
concorrenti che praticano il minor ribasso rispetto all'elenco prezzi
posto a base di gara, evitando - al contempo - il fenomeno dei
ribassi eccessivi nei contratti di subappalto. Tali considerazioni
varrebbero ancor di più - ad avviso della resistente - se si
considera che i citati criteri devono essere tradotti in valori di
natura quantitativa o tabellare, esito che non sarebbe precluso dalla
natura della prestazione dedotta.
12.3.- Anche l'art. 1, comma 4, della legge prov. Trento n. 13
del 2020 è costituzionalmente illegittimo, per contrasto con i
limiti statutari, in relazione all'art. 95, comma 6, cod. contratti
pubblici, con assorbimento di ogni altro profilo.
Valgono, innanzitutto, le motivazioni già illustrate per
disattendere la duplice eccezione secondo cui la Provincia autonoma
sarebbe vincolata al mero rispetto degli obblighi imposti dall'Unione
europea, dettati in materia di concorrenza, e sarebbe in ogni caso
legittimata a derogare alle norme di riforma economico-sociale, in
ragione della crisi determinata dall'emergenza pandemica.
Devono, inoltre, ribadirsi i medesimi argomenti che radicano la
fondatezza della questione di legittimità costituzionale dell'art.
52, comma 6, della legge prov. Trento n. 3 del 2020, già in
precedenza sviluppati.
In particolare, benchè le stazioni appaltanti abbiano la
facoltà di scegliere l'utilizzo degli elementi di valutazione
dell'offerta indicati nella disposizione impugnata, la norma continua
a imporre che tali elementi si traducano in criteri quantitativi o
tabellari, limitando "a valle" l'autonomia dell'amministrazione.
Inoltre, quanto ai profili sub lettere a) e b) dell'art. 2, comma
3, della legge prov. Trento n. 2 del 2020, la preferenza per chi
subappalta o si rifornisce da micro, piccole o medie imprese locali
evidenzia un palese carattere discriminatorio, che in quanto tale non
può attenere alla qualità dell'offerta.
Infine, tanto il contenuto degli elementi indicati sub lettere
a), b) e c), quanto il generico riferimento all'«impegno» a
rispettarli appaiono inidonei ad essere considerati parametri
oggettivi e attinenti alla natura, all'oggetto e alle caratteristiche
del contratto.
Peraltro, non si prevede la loro necessaria indicazione nei
documenti di gara.
12.4.- Va, dunque, dichiarata l'illegittimità costituzionale
dell'art. 1, comma 4, della legge prov. Trento n. 13 del 2020.
13.- Con il ricorso n. 50 del 2020 è stato impugnato anche
l'art. 2, comma 4, della legge prov. Trento n. 2 del 2020.
Di seguito, l'art. 52, comma 9, della legge prov. Trento n. 3 del
2020 ha abrogato tale disposizione, ma, contestualmente, l'art. 52,
comma 7, della legge prov. Trento n. 3 del 2020 ha trasfuso l'esatto
suo contenuto nell'art. 2, comma 6-bis, della legge prov. Trento n. 2
del 2020.
Con il ricorso n. 59 del 2020, il Presidente del Consiglio dei
ministri ha impugnato anche l'art. 52, comma 7, della legge prov.
Trento n. 3 del 2020.
Le questioni di legittimità promosse con riguardo alle due
disposizioni possono essere trattate congiuntamente, in quanto le
citate norme presentano la medesima formulazione. In particolare,
prevedono che: «[l]a componente del prezzo viene valutata con ricorso
a formule matematiche basate sulla riduzione del differenziale di
punteggio all'aumentare dei ribassi, individuate nel regolamento di
attuazione della legge provinciale di recepimento delle direttive
europee in materia di contratti pubblici 2016».
13.1.- A parere dell'Avvocatura generale dello Stato, le due
disposizioni contrasterebbero rispettivamente - secondo il ricorso n.
50 del 2020 - con l'art. 117, secondo comma, lettera e), Cost., in
relazione all'art. 95, comma 6, cod. contratti pubblici, e - secondo
il ricorso n. 59 del 2020 - con gli artt. 4 e 8 dello statuto reg.
Trentino-Alto Adige, in relazione all'art. 117, commi primo e
secondo, lettera e), Cost., all'art. 67 della direttiva 24/2014/UE e
all'art. 95, comma 6, cod. contratti pubblici.
In particolare, il ricorso n. 59 del 2020 ha evidenziato che la
disposizione impugnata introdurrebbe un «criterio di valutazione che
prescinde del tutto dalla considerazione delle specificità del
contratto», determinando così «una disomogeneità di comportamenti
all'interno del territorio nazionale».
13.2.- La Provincia autonoma di Trento, costituitasi in ambo i
giudizi, ha eccepito la non fondatezza delle questioni, sostenendo
che l'art. 2, comma 4, divenuto poi art. 2, comma 6-bis, della legge
prov. Trento n. 2 del 2020 contempli l'obbligo per le amministrazioni
aggiudicatrici di utilizzare «la cosiddetta "formula bilineare"»,
anzichè «il criterio dell'interpolazione lineare». Tale previsione
sarebbe coerente con quanto disposto dall'art. 67 della direttiva
2014/24/UE, nonchè dagli artt. 30 e 95, comma 6, cod. contratti
pubblici e dalle linee guida dell'Autorità nazionale anticorruzione
(ANAC) aggiornate al 2 maggio 2018. La disposizione in esame sarebbe
volta, infatti, ad evitare che «un eccessivo ribasso dell'offerta
determini l'insostenibilità dell[a stessa] nella contingente
situazione economica di grave crisi, con evidenti gravi ricadute
sull'occupazione»: essa, dunque, realizzerebbe «un ragionevole
bilanciamento dei contrapposti interessi, nel contesto determinato
dalla situazione di emergenza epidemiologica».
13.3.- Anche le questioni di legittimità costituzionale degli
artt. 2, comma 4, della legge prov. Trento n. 2 del 2020 e 52, comma
7, della legge prov. Trento n. 3 del 2020, sono fondate per contrasto
con i limiti statutari, in relazione all'art. 95, comma 6, cod.
contratti pubblici. È assorbita ogni altra censura.
Le due disposizioni richiamate prevedono un identico e
predefinito meccanismo di valutazione per la componente del "prezzo"
relativa al criterio di aggiudicazione dell'offerta economicamente
più vantaggiosa. La formula matematica, evocata dalla norma, viene
specificata mediante un rinvio al decreto del Presidente della
Provincia di Trento 21 ottobre 2016, n. 16-50/Leg (Regolamento di
attuazione dell'art. 17, comma 2, della legge provinciale 9 marzo
2016, n. 2 recante norme in materia di applicazione del criterio
dell'offerta economicamente più vantaggiosa all'affidamento di
servizi ad alta intensità di manodopera), che individua una formula
di tipo «non lineare»: Vi=(Ri/Rmax)α, con α di valore compreso tra
0,3 e 0,1 a seconda del peso attribuito all'elemento prezzo. In
particolare, il valore di α e': 0,3, qualora il peso dell'elemento
prezzo sia inferiore o pari a 20/100; 0,2 qualora il peso
dell'elemento prezzo sia superiore a 20/100 e inferiore o pari a
30/100; 0,1, qualora il peso dell'elemento prezzo sia superiore a
30/100.
In tal modo, all'aumentare del ribasso, il vantaggio nella
valutazione dell'offerta cresce a un ritmo sempre più limitato.
Ebbene, se, per un verso, il pregio «di formule di questo tipo
bilineare è quello di scoraggiare offerte con ribassi eccessivi
(poichè ricevono un punteggio incrementale ridotto) e di limitare
l'inconveniente, evidenziato per il metodo dell'interpolazione
lineare, di valorizzare eccessivamente differenze contenute in
termini di prezzo» (linee guida ANAC, n. 2, di attuazione del d.lgs.
18 aprile 2016, n. 50, recanti "Offerta economicamente più
vantaggiosa"), per un altro verso, il loro difetto è di limitare la
concorrenza basata proprio sul prezzo.
13.3.1.- Alla luce della polivalenza dei possibili effetti della
citata formula, come di altre che si potrebbero adottare, deve
rilevarsi che è in sè l'automatica imposizione, tramite la
disposizione provinciale, di un criterio predefinito di valutazione
della componente del prezzo dell'offerta economicamente più
vantaggiosa, a violare la norma di riforma economico-sociale di cui
all'art. 95, comma 6, cod. contratti pubblici.
La disposizione impugnata impedisce, infatti, alla stazione
appaltante, che ritenga di dover dare maggior peso alla componente
del prezzo, alla luce dell'oggetto e della natura del contratto, di
poter scegliere una formula diversa (come quella di cosiddetta
interpolazione lineare). Allo stesso modo inibisce il ricorso
(seppure adeguatamente motivato) a formule "indipendenti", in base
alle quali il punteggio attribuito al concorrente non sia
condizionato da quello assegnato agli altri, che hanno il merito di
consentire all'offerente di calcolare, ex ante, il proprio punteggio
e di valutare meglio il punto di equilibrio che rende per l'impresa
conveniente una determinata offerta.
In definitiva, imporre un criterio di valutazione dell'offerta
economicamente più vantaggiosa o di una delle sue componenti finisce
per tradire l'autonomia di scelta dell'amministrazione
aggiudicatrice, che invece - in base al dettato dell'art. 95, comma
6, cod. contratti pubblici - deve correlare l'individuazione, oltre
che dei criteri, anche degli elementi di valutazione degli stessi,
alla natura, all'oggetto e al contenuto dell'appalto.
Non a caso, proprio alla luce di tale esigenza, la normativa
statale non prevede più il rinvio al regolamento per
l'identificazione delle formule di valutazione delle offerte (rinvio
in precedenza stabilito dall'art. 83, comma 5, del decreto
legislativo 12 aprile 2006, n. 163, recante «Codice dei contratti
pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle
direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE»), bensì riserva tale scelta alla
stazione appaltante, con il solo limite - indicato nel comma 8
dell'art. 95 cod. contratti pubblici - di individuare preventivamente
«nei documenti di gara, nel bando o nel documento descrittivi [...] i
criteri di valutazione e la ponderazione relativa attribuita a
ciascuno di essi».
13.3.2.- Va dunque dichiarata l'illegittimità costituzionale
dell'art. 2, comma 4, della legge prov. Trento n. 2 del 2020, nonchè
dell'art. 52, comma 7, della legge prov. Trento n. 3 del 2020.
14.- Con il ricorso n. 50 del 2020, il Presidente del Consiglio
dei ministri ha impugnato l'art. 2, comma 7, della legge prov. Trento
n. 2 del 2020, in riferimento all'art. 117, commi primo e secondo,
lettera e), Cost., in relazione all'art. 95, comma 6, cod. contratti
pubblici.
La disposizione provinciale prevede che «[n]el rispetto dei
principi di proporzionalità e tempestività, le amministrazioni
aggiudicatrici possono ricorrere motivatamente a criteri di
valutazione di natura discrezionale e solo se necessario in ragione
della natura, oggetto e caratteristiche del contratto».
14.1.- L'Avvocatura generale ha ravvisato un contrasto fra la
norma impugnata, che introdurrebbe «la regola dei criteri di
valutazione discrezionale», e l'art. 95, comma 6, cod. contratti
pubblici, secondo il quale «i criteri di valutazione dell'offerta
devono essere sempre oggettivi» e «non possono essere rimessi alla
discrezionalità dell'amministrazione aggiudicatrice».
Anche questa disposizione determinerebbe, pertanto, «una
disomogeneità di comportamenti all'interno del territorio
nazionale».
14.2.- Nell'atto di costituzione in giudizio, la Provincia di
Trento ha eccepito la non fondatezza del motivo di ricorso incentrato
sulla asserita illegittima attribuzione di discrezionalità
all'amministrazione aggiudicatrice nell'individuazione dei criteri di
valutazione dell'offerta. L'art. 67, comma 4, della direttiva
2014/24/UE, e l'art. 95, comma 1, cod. contratti pubblici, pur
dettando il «principio del contenimento della discrezionalità nella
valutazione delle offerte», non precluderebbero, invero, alle
amministrazioni aggiudicatrici di adottare criteri discrezionali,
sussistendone la necessità.
In ogni caso, i criteri di valutazione discrezionali, di cui al
comma impugnato, indicherebbero «"i criteri qualitativi" soggetti
alla valutazione da parte della commissione tecnica, in
contrapposizione ai criteri qualitativi soggetti a mero
accertamento». Inoltre, il comma 7 dell'art. 2 sarebbe «improntat[o]
a garantire l'effettività della concorrenza e la trasparenza dei
processi decisionali», senza derogare al principio per cui gli
elementi di valutazione dell'offerta devono essere connessi
all'oggetto dell'appalto.
14.3.- La questione di legittimità costituzionale dell'art. 2,
comma 7, della legge prov. Trento n. 2 del 2020 è fondata per
contrasto con i limiti statutari, in relazione alla norma di riforma
economico-sociale di cui all'art. 95, comma 6, cod. contratti
pubblici.
14.3.1.- Va premesso che l'Avvocatura generale offre
un'interpretazione della disposizione provinciale impugnata,
strettamente letterale e poco persuasiva, in base alla quale sarebbe
stato conferito all'amministrazione un potere discrezionale, non
limitato da alcun canone di oggettività o di correlazione con la
natura o con l'oggetto del contratto, ma ancorato solo ad un generico
rispetto dei principi di proporzionalità e di tempestività.
Sennonchè, anche aderendo alla più convincente interpretazione
che attribuisce alla discrezionalità evocata dalla norma in esame il
carattere della discrezionalità tecnica (da ultimo, Consiglio di
Stato, sezione terza, sentenza 12 ottobre 2021, n. 6841; Consiglio di
Stato, sezione terza, sentenza 4 novembre 2020, n. 6818),
l'illegittimità costituzionale persiste per violazione dei limiti
statutari, in relazione all'art. 95, comma 6, cod. contratti
pubblici, che l'Avvocatura generale correttamente individua come
norma di riforma economico-sociale.
14.3.2.- L'art. 95, comma 6, cod. contratti pubblici, al fine di
assicurare la correttezza e la trasparenza dell'aggiudicazione,
stabilisce, infatti, che la stazione appaltante fissi dei criteri di
valutazione «oggettivi, quali gli aspetti qualitativi, ambientali o
sociali, connessi all'oggetto dell'appalto», con il solo limite che
essi siano «pertinenti alla natura, all'oggetto e alle
caratteristiche del contratto».
A ciò si aggiunga che, in attuazione del principio generale di
cui all'art. 95, comma 6, cod. contratti pubblici, il successivo
comma 10-bis del medesimo articolo, introdotto dall'art. 60, comma 1,
lettera f), del decreto correttivo al codice, di cui al decreto
legislativo 17 aprile 2017, n. 56 (Disposizioni integrative e
correttive al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50), proprio «al
fine di assicurare l'effettiva individuazione del miglior rapporto
qualita'/prezzo», prevede che «la stazione appaltante [...]
valorizz[i] gli elementi qualitativi dell'offerta e individu[i]
criteri tali da garantire un confronto concorrenziale effettivo sui
profili tecnici», quelli, cioè, che generalmente possono essere
apprezzati mediante l'esercizio di una discrezionalità tecnica.
Di conseguenza, la disposizione provinciale, limitando viceversa
l'utilizzo dei criteri di valutazione di natura discrezionale ai soli
casi in cui sia «necessario», e non anche a quelli in cui sia
semplicemente «pertinente», in ragione della natura, dell'oggetto e
delle caratteristiche del contratto, si pone in contrasto con la
normativa statale in materia di contratti pubblici. Essa, infatti,
comprime la possibilità per le stazioni appaltanti di valutare le
offerte secondo i criteri e i metodi ritenuti più idonei,
«valorizza[ndo] gli elementi qualitativi».
14.3.3.- Va, dunque, dichiarata l'illegittimità costituzionale
dell'art. 2, comma 7, della legge prov. Trento n. 2 del 2020.
15.- Con il ricorso n. 50 del 2020, anche l'art. 2, comma 8,
della legge prov. Trento n. 2 del 2020 è stato oggetto di
impugnazione da parte del Presidente del Consiglio dei ministri.
La norma prevede che «[c]on regolamento di attuazione possono
essere stabiliti criteri per la valutazione delle offerte anomale
conformi a quanto previsto dall'articolo 40 della legge provinciale
sui lavori pubblici 1993 anche nel caso di ricorso all'utilizzo del
criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa». A sua volta,
il citato art. 40, comma 1, della legge Provincia autonoma di Trento
10 settembre 1993, n. 26 (Norme in materia di lavori pubblici di
interesse provinciale e per la trasparenza negli appalti) dispone che
«[l]'amministrazione aggiudicatrice procede alla valutazione delle
offerte anomale ed alla loro esclusione dalla procedura concorsuale
secondo le modalità ed i criteri automatici fissati nel regolamento
di attuazione definiti anche sulla base di elementi specifici di
costo diversi dal ribasso formulato dagli operatori economici».
15.1.- A parere dell'Avvocatura generale, tale disposizione si
porrebbe in contrasto con l'art. 97, commi 2, 2-bis, 2-ter e 3, cod.
contratti pubblici, in virtù dell'art. 117, commi primo e secondo,
lettera e), Cost.
15.2.- Nell'atto di costituzione in giudizio, la Provincia
autonoma di Trento ha affermato che la disposizione in esame non
conterrebbe in realtà un rinvio al regolamento di attuazione,
«bensì solo un rinvio all'art. 40» della legge prov. Trento n. 26
del 1993. Di conseguenza, al regolamento di attuazione sarebbe
rimessa la disciplina delle modalità e dei criteri automatici di
calcolo della soglia di anomalia per le sole «procedure selettive
nelle quali il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa
è applicato secondo elementi quantitativi o tabellari di
valutazione». Tali elementi consentirebbero «di predeterminare a
priori le caratteristiche apprezzate dall'Amministrazione
aggiudicatrice ed il relativo peso, eliminando il margine
discrezionale della valutazione».
Inoltre, la disposizione impugnata non violerebbe «il principio
del contraddittorio sul motivo di esclusione tra il concorrente la
cui offerta è sospetta di anomalia e la stazione appaltante». Tale
principio, secondo quanto stabilito dall'indicato art. 67 (recte: 69)
della direttiva 2014/24/UE, sarebbe recessivo «in caso di assenza di
margini di valutazione discrezionale delle offerte tecniche». Non
rileverebbe, in senso contrario, la pronuncia della Corte di
giustizia dell'Unione europea, sentenza 27 novembre 2001, nelle cause
riunite C-285/99 e C-286/99, Coopsette Soc. coop. Arl, che era stata
adottata nella vigenza della precedente direttiva 93/37/CEE del
Consiglio, del 14 giugno 1993, che coordina le procedure di
aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, «il cui rigore
quanto al necessario rispetto del principio del contraddittorio era
evidentemente ancorato alla necessità di evitare, nella fase
iniziale dell'applicazione delle direttive medesime, che l'esclusione
automatica delle offerte anomale consentisse di discriminare i
concorrenti in base alla nazionalita'».
15.3.- Le questioni sono fondate.
L'art. 2, comma 8, è costituzionalmente illegittimo, per
violazione dei parametri statutari, in relazione alle norme di
riforma economico-sociale, di cui all'art. 97, commi 2, 2-bis, 2-ter
e 3, cod. contratti pubblici (nello stesso senso, sentenze n. 16 del
2021, n. 263 del 2016, n. 52 del 2012, n. 184 e n. 114 del 2011),
rilevanti quali limiti allo statuto speciale. È assorbita ogni altra
censura.
15.3.1.- Occorre premettere che, nell'ambito delle procedure di
affidamento dei contratti pubblici, la funzione del giudizio di
anomalia dell'offerta è quella di garantire un equilibrio tra la
convenienza per la pubblica amministrazione ad affidare l'appalto al
prezzo più basso e l'esigenza di evitare un ribasso che si attesti
al di là del ragionevole limite dettato dalle regole di mercato, con
possibile pregiudizio della stessa corretta esecuzione del contratto.
I commi 2, 2-bis e 2-ter dell'art. 97 cod. contratti pubblici,
richiamati quali norme di riforma economico-sociale, stabiliscono le
modalità di valutazione della congruità delle offerte, quando il
criterio di aggiudicazione è quello del prezzo più basso. Il comma
3 svolge la medesima funzione con riguardo alle ipotesi in cui il
criterio di valutazione è quello dell'offerta economicamente più
vantaggiosa.
Tutti i commi richiamati individuano, dunque, criteri specifici
di valutazione della congruità delle offerte che, ai sensi del comma
1 dello stesso art. 97 cod. contratti pubblici, determinano la soglia
di anomalia, superata la quale sorge l'onere, per gli operatori
economici, di fornire spiegazioni sul prezzo o sui costi proposti. La
stazione appaltante esclude l'offerta solo qualora la prova esibita
non giustifichi sufficientemente il basso livello di prezzi o di
costi proposti (comma 5 dell'art. 97 cod. contratti pubblici).
La soglia di anomalia, per come definita dal codice dei contratti
pubblici, non determina, pertanto, l'esclusione automatica delle
offerte, salvo i casi tassativamente individuati dal successivo comma
8, relativi ad aggiudicazioni secondo il criterio del prezzo più
basso, per importi inferiori alle soglie di cui all'art. 35, che non
presentino carattere transfrontaliero, purchè le offerte ammesse non
siano meno di dieci e sempre che l'esclusione automatica sia prevista
nel bando.
Negli altri casi, il superamento della soglia determina
l'introduzione di un sub-procedimento di verifica delle ragioni che
eventualmente depongano per la congruità, serietà, sostenibilità e
realizzabilità dell'offerta.
15.3.2.- Diversamente da quanto delineato dalla disciplina
statale, la disposizione impugnata prevede che un regolamento detti i
criteri di individuazione delle offerte anomale, conformemente a
quanto stabilito dall'art. 40 della legge prov. Trento n. 26 del
1993, che - come precisato supra al punto numero 15 - contempla la
possibilità per l'amministrazione aggiudicatrice di procedere «alla
valutazione delle offerte anomale ed alla loro esclusione dalla
procedura concorsuale secondo le modalità ed i criteri automatici
fissati nel regolamento di attuazione».
La norma provinciale consente, dunque, all'amministrazione di
operare esclusioni automatiche anche nell'ipotesi di ricorso al
criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa e/o per
contratti di valore superiore alla soglia europea, vale a dire per
fattispecie ben diverse da quelle individuate nell'art. 97 cod.
contratti pubblici.
In particolare, nel rinviare al regolamento, impone l'esclusione
automatica delle offerte anomale e in tal modo viola un principio del
codice dei contratti pubblici che «fissa direttamente un articolato
procedimento in contraddittorio con le imprese che hanno presentato
offerte anormalmente basse [...] affidandone la conseguente
ponderazione alle stazioni appaltanti» (sentenza n. 263 del 2016).
Chiariti i profili di illegittimità costituzionale della
disposizione provinciale, a nulla vale obiettare che essa andrebbe
riferita alle sole gare che fanno ricorso ai criteri di cui al
precedente comma 3. Non solo, infatti, l'art. 2, comma 8, si
riferisce in generale «all'utilizzo del criterio dell'offerta
economicamente più vantaggiosa», ma, in ogni caso, anche
circoscrivendo il suo raggio applicativo al solo utilizzo dei criteri
di cui al comma 3, non risultano comunque superate le richiamate
ragioni di contrasto con i principi di riforma economico-sociale
dettati dall'art. 97 cod. contratti pubblici.
15.3.3.- Va, dunque, dichiarata l'illegittimità costituzionale
dell'art. 2, comma 8, della legge prov. Trento n. 2 del 2020.
16.- L'art. 2, comma 8, della legge prov. Trento n. 2 del 2020 è
stato di seguito modificato dall'art. 52, comma 8, della legge prov.
Trento n. 3 del 2020, il quale sancisce che «[c]on regolamento di
attuazione possono essere stabiliti criteri per la valutazione delle
offerte anomale, conformi a quanto previsto dall'articolo 40 della
legge provinciale sui lavori pubblici 1993, solamente nel caso di
ricorso ai criteri di cui al comma 3».
Anche la nuova formulazione dell'art. 2, comma 8, è stata
impugnata con il ricorso n. 59 del 2020.
16.1.- Nell'atto introduttivo viene preliminarmente rammentato
dall'Avvocatura che analoga disposizione era già contenuta nella
versione originaria della legge prov. Trento n. 2 del 2020 e che era
stata già impugnata con il ricorso n. 50 del 2020. Viene, in
aggiunta, evidenziato che, rispetto alla formulazione previgente, la
norma innovata limiterebbe «la previsione della valutazione
dell'anomalia dell'offerta [...] ad una sola ipotesi, ossia quella
che basa l'aggiudicazione con il criterio dell'offerta economicamente
più vantaggiosa degli appalti di lavori sugli elementi di
valutazione costituiti dagli impegni del concorrente».
Sennonchè, anche tale norma determinerebbe - secondo
l'Avvocatura - un contrasto con l'art. 69 della direttiva 2014/24/UE
e con l'art. 84 della direttiva 2014/25/UE, secondo i quali, in caso
di offerte anormalmente basse, le amministrazioni aggiudicatrici
devono sempre richiedere agli operatori economici spiegazioni sul
prezzo. Al contempo, il legislatore provinciale avrebbe disciplinato
la materia in modo difforme rispetto a quanto previsto dall'art. 97,
commi 2, 2-bis e 2-ter, cod. contratti pubblici.
Alla luce di tali deduzioni, il ricorrente ritiene che la
disposizione contrasti con i limiti statutari, in relazione all'art.
117, commi primo e secondo, lettera e), Cost. e alle citate norme
interposte.
16.2.- Nell'atto di costituzione in giudizio, la difesa della
Provincia autonoma di Trento ha sostenuto la non fondatezza delle
censure mosse nei confronti della previsione impugnata.
Secondo la difesa provinciale, tale disposizione risulterebbe,
innanzitutto, conforme al principio sancito dall'art. 67, comma 4,
della direttiva 2014/24/UE, in quanto - consentendo al regolamento di
disciplinare le modalità e i criteri automatici di calcolo della
soglia di anomalia per i soli casi in cui «il criterio dell'offerta
economicamente più vantaggiosa è applicato secondo elementi
quantitativi o tabellari di valutazione» - escluderebbe la
sussistenza di margini di valutazione discrezionale, sicchè la
soglia ben potrebbe essere predefinita. I criteri quantitativi o
tabellari, di cui all'art. 2, comma 3, della legge prov. Trento n. 2
del 2020, consentirebbero «di predeterminare le caratteristiche
apprezzate dall'Amministrazioni aggiudicatrice» e dunque di
«individuare a priori la soglia di anomalia della riduzione del
prezzo».
Non ci sarebbe, poi, violazione dell'art. 69 della direttiva
2014/24/UE, poichè tale norma non imporrebbe, diversamente da quanto
sostenuto nel ricorso, il contraddittorio sulla valutazione di
anomalia a seguito dell'individuazione della migliore offerta.
Soltanto il comma 6 (recte: comma 4) del citato art. 69 richiederebbe
espressamente il contraddittorio, ma solo qualora «l'anomalia
dell'offerta sia stata determinata dalla condizione di vantaggio del
concorrente determinata dall'aver conseguito un aiuto di stato».
Viceversa, i commi 1 e 3 dell'art. 69 sarebbero volti a «garantire
che le Stazioni appaltanti contestino quelle offerte il cui prezzo è
anormalmente basso in modo da evitare che esse possano acriticamente
approfittare di offerte per esse economiche, a detrimento di altri
principi, quali l'efficacia dell'affidamento [...] oppure la
correttezza dell'affidamento».
La Provincia evidenzia come il descritto art. 69 della direttiva
2014/24/UE sarebbe molto diverso dall'art. 30, paragrafo 4, della
direttiva 93/37/CEE, che invece richiedeva un rigoroso rispetto del
principio del contraddittorio, norma che la Corte di giustizia
avrebbe posto a fondamento della sentenza 27 novembre 2001, nelle
cause riunite C-285/99 e C-286/99. Alla luce di tali considerazioni
non vi sarebbe alcun attrito con il citato art. 69 e pertanto sarebbe
non fondato il motivo di ricorso focalizzato sull'asserita violazione
dell'art. 117, comma 1, Cost.
Quanto al parametro di cui all'art. 117, secondo comma, lettera
e), Cost. la difesa provinciale contesta innanzitutto che il ricorso
del Presidente del Consiglio dei ministri abbia evocato il contrasto
con i soli commi 2, 2-bis e 2-ter dell'art. 97 cod. contratti
pubblici, che riguarderebbero le procedure «governate dal criterio
del prezzo più basso [mentre] la valutazione di anomalia
dell'offerta in caso di aggiudicazione dell'offerta economicamente
più vantaggiosa è disciplinata dall'articolo 95 [recte: 97], comma
3».
In ogni caso, la censura non sarebbe fondata perchè, ai sensi
dell'art. 1 del d.lgs. n. 162 del 2017, il legislatore provinciale
avrebbe competenza legislativa in merito alle «procedure di
aggiudicazione e [ai] contratti pubblici, compresa la fase della loro
esecuzione, relativi a lavori, servizi e forniture».
16.3.- La questione di legittimità costituzionale, prospettata
per violazione dei limiti statutari, in relazione ai commi 2, 2-bis e
2-ter dell'art. 97 cod. contratti pubblici, è inammissibile poichè
le norme interposte invocate disciplinano la congruità dell'offerta,
quando questa sia valutata secondo il criterio del prezzo più basso.
Per converso, la disposizione impugnata, l'art. 52, comma 8, della
legge prov. Trento n. 3 del 2020, attiene ai soli contratti
aggiudicati secondo il criterio dell'offerta economicamente più
vantaggiosa.
L'inconferenza dei parametri richiamati dal ricorrente ridonda in
un giudizio di inammissibilità della questione (in questo senso,
sentenze n. 69 del 2021, n. 245, n. 189 e n. 144 del 2020, n. 198 del
2019).
16.4.- La questione di legittimità costituzionale dell'art. 52,
comma 8, della legge prov. Trento n. 3 del 2020 è fondata per
contrasto con i limiti statutari derivanti dagli obblighi imposti dal
diritto dell'Unione europea.
Nonostante la riduzione dell'ambito di intervento, attuato con la
modifica dell'art. 2, comma 8, da parte della legge prov. Trento n. 3
del 2020, permane il rinvio a forme di esclusione automatiche. Tale
indicazione confligge con il diritto dell'Unione europea,
relativamente al quale, anche di recente, la Corte di giustizia ha
ribadito il carattere illegittimo dell'esclusione automatica delle
offerte anomale (Corte di giustizia dell'Unione europea, sentenze 10
settembre 2020, in causa C-367/19, Tax-Fin-Lex d.o.o.; 15 maggio
2008, nelle cause riunite C-147/06 e C-148/06, SECAP spa e altro).
L'applicazione della regola dell'esclusione automatica delle offerte
considerate anormalmente basse potrebbe, in particolare, «configurare
una discriminazione indiretta, danneggiando in pratica gli operatori
degli altri Stati membri che, essendo dotati di strutture dei costi
diverse, potendo beneficiare di economie di scala rilevanti o
desiderando ridurre al minimo i propri margini di profitto al fine di
inserirsi più efficacemente nel mercato di riferimento, sarebbero in
grado di presentare un'offerta competitiva e nel contempo seria e
affidabile, della quale l'amministrazione aggiudicatrice non potrebbe
tuttavia tenere conto» (Corte di giustizia dell'Unione europea,
sentenza 15 maggio 2008, nelle cause riunite C-147/06 e C-148/06,
SECAP spa e altro).
In particolare, non convince l'interpretazione dell'art. 69 della
direttiva n. 2014/24/UE prospettata dalla difesa provinciale, secondo
cui la disposizione avrebbe contemplato il contraddittorio, e dunque
inibito le esclusioni automatiche, solo se l'offerente si fosse
avvalso di aiuti di Stato. Al contrario, il paragrafo 1 dell'art. 69
si riferisce espressamente alla necessità che l'operatore economico
fornisca all'amministrazione aggiudicatrice spiegazioni «sul prezzo o
sui costi proposti nelle offerte se queste appaiono anormalmente
basse rispetto a lavori, forniture o servizi», onde consentire alla
stazione appaltante di valutare in contraddittorio - come si deduce
da una piana lettura del paragrafo 3 - se respingere o meno
l'offerta. Quest'ultima norma prevede, infatti, che
«l'amministrazione aggiudicatrice valuta le informazioni fornite
consultando l'offerente», vale a dire in contraddittorio, dopodichè
può «respingere l'offerta solo se la prova fornita non giustifica
sufficientemente il basso livello di prezzi o di costi proposti,
tenendo conto degli elementi di cui al paragrafo 2». È, dunque,
confutato per tabulas che il contraddittorio emergerebbe dal mero
paragrafo 4 dell'art. 69 della direttiva indicata, relativamente agli
operatori che abbiano ottenuto un aiuto di Stato. Viceversa, tale
ipotesi si caratterizza solo per la circostanza di richiedere
all'offerente una particolare dimostrazione tesa a impedire
l'esclusione fondata unicamente sull'anomalia dell'offerta.
Da ultimo, non sono persuasive le considerazioni svolte dalla
Provincia secondo cui «i criteri quantitativi o tabellari di
valutazione consentono di predeterminare le caratteristiche
apprezzate dall'Amministrazione aggiudicatrice ed il relativo peso,
eliminando qualsiasi margine di valutazione discrezionale», il che
consentirebbe di individuare a priori la soglia di anomalia della
riduzione del prezzo a base d'asta.
Al di là, infatti, dei problemi di prevedibilità della soglia
posti da tale soluzione normativa, resta il dato che, nell'ambito
dell'aggiudicazione secondo l'offerta economicamente più
vantaggiosa, deve essere sempre consentita all'offerente la
possibilità di fornire una spiegazione delle ragioni sottese
all'entità della propria offerta (artt. 69 della direttiva
2014/24/UE e 82, paragrafi 1, 2 e 3, della direttiva 2014/25/UE).
Va, dunque, dichiarata l'illegittimità costituzionale dell'art.
52, comma 8, della legge prov. Trento n. 3 del 2020.
17.- Con ricorso n. 50 del 2020, il Presidente del Consiglio dei
ministri ha promosso la questione di legittimità costituzionale
dell'art. 3 della legge prov. Trento n. 2 del 2020.
Va, innanzitutto, precisato che il ricorso impugna l'intero
articolo, ma il tenore sostanziale della censura investe i soli commi
1, 2 e 4.
In particolare, il comma 1, prevede che «[p]er accelerare la
realizzazione delle opere pubbliche, al fine di fronteggiare la crisi
economica dovuta alla situazione di emergenza sanitaria in atto, le
amministrazioni giudicatrici [...] procedono all'appalto di lavori
con procedura negoziata senza la previa pubblicazione di un bando di
gara, ai sensi dell'art. 33 della legge provinciale sui lavori
pubblici 1993, per lavori di importo non superiore alla soglia di
rilevanza europea, anche avvalendosi dell'Agenzia provinciale per gli
appalti e contratti». A tal fine, il comma 2 dispone che «il
responsabile del procedimento seleziona un numero di imprese da
invitare compreso tra dieci e quindici, per i lavori di importo
complessivo inferiore a 2 milioni di euro, o compreso tra dieci e
venti, negli altri casi». Se, tuttavia, «l'importo stimato, per il
singolo contratto, non è superiore a 150.000 euro gli inviti inviati
[...] sono rivolti ad almeno cinque imprese ritenute idonee» (così
stabilisce il comma 4).
17.1.- Secondo l'Avvocatura generale, l'impugnato art. 3 si
porrebbe in contrasto con l'art. 36 cod. contratti pubblici, «che
detta un'articolata e diversa disciplina delle modalità di
affidamento» dei cosiddetti contratti sotto soglia e prevede che
l'affidamento e l'esecuzione di tali contratti avvenga «nel rispetto
dei principi di cui agli articoli 30, comma 1, 34 e 42, nonchè [n]el
rispetto del principio di rotazione degli inviti e degli affidamenti
e in modo da assicurare l'effettiva possibilità di partecipazione
delle microimprese, piccole e medie imprese».
17.2.- Nell'atto di costituzione in giudizio, la resistente
sostiene che il legislatore provinciale avrebbe voluto «dare impulso
al settore accelerando le procedure di affidamento finalizzate alla
realizzazione delle opere pubbliche, in modo da contribuire a
fronteggiare la crisi economica dovuta alla situazione di emergenza
in atto». In ragione di una possibile «incerta esecuzione
dell'appalto da parte di imprese provenienti da specifici territori
maggiormente colpiti dall'epidemia», la procedura negoziata senza
bando consentirebbe «alle Amministrazioni aggiudicatrici di procedere
celermente agli affidamenti dell'esecuzione di opere pubbliche [...]
posto che l'interesse alla tutela della concorrenza nell'odierno
contesto di emergenza recede a fronte del prioritario interesse a
garantire la continuità delle commesse pubbliche pur in un contesto
operativo incerto e mutevole».
In ogni caso, «il rispetto della piena concorrenzialità tra gli
operatori economici» sarebbe garantito «dall'indicazione del numero
di imprese da invitare che, in misura superiore a quanto previsto
dalla normativa statale, è compreso tra dieci e venti». Quanto alla
mancata evocazione dei principi di rotazione degli inviti e degli
affidamenti, essa non comporterebbe la «negazione della vigenza»
degli stessi, «la cui precettività [informerebbe] lo svolgimento
della procedura negoziata senza bando».
17.3.- La questione di legittimità costituzionale dell'art. 3,
commi 1, 2 e 4, della legge prov. Trento n. 2 del 2020 è fondata,
per violazione dei limiti statutari, in relazione all'art. 36 cod.
contratti pubblici, norma di riforma economico-sociale.
La disciplina provinciale impugnata contrasta con quanto dispone
la menzionata norma di riforma economico-sociale, sotto molteplici
prospettive.
17.3.1.- Innanzitutto, la procedura negoziata senza previa
pubblicazione del bando, di cui all'art. 33 della legge prov. Trento
n. 26 del 1993, viene prevista, nella disposizione impugnata, in via
di automatismo e non come mera facoltà, diversamente da quanto
prospetta l'art. 36, comma 2, cod. contratti pubblici, il quale
espressamente preserva la possibilità per la stazione appaltante di
ricorrere alle procedure ordinarie.
Inoltre, quanto al profilo del procedimento di aggiudicazione,
secondo l'art. 3, comma 2, della legge prov. Trento n. 2 del 2020, è
sufficiente invitare fra dieci e quindici operatori per l'affidamento
dei lavori di importo inferiore ai due milioni di euro e fra dieci a
venti operatori per quelli di valore da due milioni di euro alla
soglia europea. Per converso, secondo l'art. 36, comma 2, lettera d),
cod. contratti pubblici, già per l'affidamento di lavori di importo
pari o superiore a un milione di euro è necessaria la procedura di
cui all'art. 60. Pertanto, sopra la citata soglia, la normativa
statale prevede l'utilizzo della procedura aperta.
17.3.2.- Il rinvio della norma impugnata all'art. 33 della legge
prov. n. 26 del 1993 consente poi di cogliere ulteriori profili di
contrasto con la normativa statale.
Occorre, a tal fine, premettere che, per costante orientamento di
questa Corte, l'ammissibilità del ricorso in via principale non è
preclusa dal carattere confermativo o riproduttivo di una
disposizione rispetto ad altra norma non impugnata, in quanto «ogni
provvedimento legislativo esiste a sè e può formare oggetto di
autonomo esame ai fini dell'accertamento della sua legittimita':
l'istituto dell'acquiescenza non si applica ai giudizi in via
principale, atteso che la norma impugnata ha comunque l'effetto di
reiterare la lesione da cui deriva l'interesse a ricorrere dello
Stato (ex plurimis, sentenze n. 237, n. 98 e n. 60 del 2017, n. 39
del 2016, n. 215 e n. 124 del 2015)» (sentenza n. 25 del 2021). Di
conseguenza, una disposizione ripetitiva di una precedente norma è
comunque impugnabile e oggetto di censura anche rispetto al contenuto
riproduttivo o di rinvio.
Orbene, tanto chiarito, si deve osservare che l'art. 33, comma 4,
della legge prov. Trento n. 26 del 1993 prevede che «la stazione
appaltante individua gli operatori economici da consultare sulla base
di informazioni riguardanti le caratteristiche di qualificazione
economico-finanziaria e tecnico-organizzativa desunte dal mercato»
solo «se possibile». La disposizione pertanto diverge dall'art. 36,
comma 2, lettere b), c) e c-bis), cod. contratti pubblici, secondo le
quali, viceversa, gli operatori devono essere sempre individuati
sulla base di indagini di mercato o tramite elenchi di operatori
economici, nel rispetto di un criterio di rotazione degli inviti. E,
a tal riguardo, le linee guida ANAC n. 4, recanti «Affidamento dei
contratti sotto-soglia, indagini di mercato ed elenchi di operatori
economici», contengono una normativa di dettaglio.
Da ultimo, sempre il rinvio che la disposizione censurata opera
all'art. 33 della legge prov. Trento n. 26 del 1993 evidenzia un
ulteriore profilo di contrasto, che riguarda i principi ispiratori
delle norme di riforma economico-sociale dettate dal codice dei
contratti pubblici. Il citato art. 33 della legge prov. Trento n. 26
del 1993 prevede, al comma 4, il «rispetto dei principi di
trasparenza, concorrenza e rotazione», nonchè, al comma 5, il
rispetto «dei principi di non discriminazione, parità di
trattamento, proporzionalità e trasparenza», ma solo se le procedure
di cui al comma 4 sono consentite dalla normativa statale «per i
lavori d'importo complessivo inferiore a un milione di euro».
Viceversa, l'art. 36, comma 1, cod. contratti pubblici stabilisce per
l'affidamento di lavori, servizi e forniture di importo inferiore
alle soglie di cui all'art. 35 cod. contratti pubblici il necessario
rispetto, oltre che dei principi di rotazione degli inviti e degli
affidamenti, in modo anche da assicurare l'effettiva possibilità di
partecipazione delle micro, piccole e medie imprese, nonchè dei
principi di libera concorrenza, non discriminazione, trasparenza,
proporzionalità, anche l'osservanza del principio di sostenibilità
ambientale di cui all'art. 34, nonchè delle discipline relative al
conflitto di interessi, al contrasto di frodi e corruzione (di cui
all'art. 42 cod. contratti pubblici) e al rispetto delle clausole
sociali (all'art. 50 cod. contratti pubblici).
17.3.3.- Va, dunque, dichiarata l'illegittimità costituzionale
dell'art. 3, commi 1, 2 e 4, della legge prov. Trento n. 2 del 2020.
18.- L'art. 3 della legge prov. Trento n. 2 del 2020,
relativamente ai commi già in precedenza impugnati, è stato, di
seguito, ulteriormente modificato dall'art. 29 della legge prov.
Trento n. 6 del 2020. In particolare, la nuova disposizione ha
introdotto le seguenti novita': ha inserito un comma 01 che recita:
«[l]e amministrazioni aggiudicatrici possono procedere
all'affidamento diretto di lavori, servizi e forniture, compresi i
servizi di ingegneria e architettura, fino alla soglia prevista, per
tale tipologia di affidamento, dall'art. 1, comma 2, lettera a), del
decreto-legge n. 76 del 2020»; ha sostituito, nel comma 1, le parole
«procedono all'appalto di lavori» con «possono procedere all'appalto
di lavori»; e ha abrogato il comma 4.
18.1.- Con il ricorso iscritto al reg. ric. n. 92 del 2020, è
stato impugnato anche l'art. 29 della legge prov. di Trento n. 6 del
2020, insieme ad altre questioni promosse con riferimento a ulteriori
disposizioni, esaminate in un differente giudizio.
Il ricorrente ha evidenziato che, con la nuova previsione, il
legislatore provinciale avrebbe modificato sotto vari profili l'art.
3 della legge prov. di Trento n. 2 del 2020, che era stato già
impugnato, in quanto «investiva le materie trasversali della tutela
della concorrenza, delle norme fondamentali delle riforme
economico-sociali e dell'ordine pubblico, con violazione dei limiti
della competenza statutaria e dell'articolo 117, secondo comma,
lettera e), della Costituzione».
A dire dell'Avvocatura generale, le modifiche apportate dall'art.
29 della legge prov. di Trento n. 6 del 2020 «non consent[irebbero]
di ritenere superate le censure formulate» nel predetto ricorso.
Conseguentemente, sono state proposte «integralmente le questioni
già oggetto di impugnativa in ordine al suddetto articolo 3»,
poichè la Provincia avrebbe ecceduto dalle competenze statutarie e
si sarebbe posta in contrasto con l'art. 117, secondo comma, lettera
e), Cost. in materia di tutela della concorrenza.
18.2.- La Provincia autonoma di Trento si è costituita in
giudizio per eccepire, innanzitutto, la palese inammissibilità della
questione per «genericità della censura sollevata».
La resistente, oltre a far valere le eccezioni generali di
inammissibilità già in precedenza esaminate, ha rilevato, nello
specifico, che il ricorrente si sarebbe limitato a traslare sull'art.
29 della legge prov. Trento n. 6 del 2020 le contestazioni già
rivolte all'art. 3 della legge prov. Trento n. 2 del 2020, con il
ricorso iscritto al reg. ric. n. 50 del 2020.
18.3.- L'eccezione è fondata.
Il ricorrente si limita a dedurre la violazione dei limiti
statutari e dell'art. 117, secondo comma, lettera e), Cost., senza
sviluppare alcuna autonoma e specifica motivazione (sentenza n. 7 del
2021). L'argomentazione consta di un mero rinvio per relationem alle
censure mosse con il ricorso n. 50 del 2020 nei confronti dell'art. 3
della legge prov. Trento n. 2 del 2020 (sentenze n. 258 del 2020, n.
160 del 2020, n. 214 del 2019 e n. 88 del 2018, ordinanze n. 85 e n.
64 del 2018).
Simile generica doglianza non individua neppure, se non per
quanto possa inferirsi sempre per relationem, le specifiche
disposizioni impugnate all'interno dell'art. 29 della legge prov.
Trento n. 6 del 2020, contenente previsioni eterogenee, nonchè il
parametro interposto che, in virtù dell'art. 117, secondo comma,
lettera e), Cost., assurgerebbe al ruolo di norma di riforma
economico-sociale violata dalla disposizione provinciale.
Difettano, dunque, una, sia pur sintetica, argomentazione
(sentenze n. 171, n. 95 e n. 78 del 2021), nonchè gli elementi,
anche minimi, che consentono di esaminare nel merito le censure mosse
dal ricorrente sul punto (sentenze n. 174 del 2020, n. 290 e n. 198
del 2019, n. 245 del 2018).
La questione va dichiarata, pertanto, inammissibile per
l'assoluta genericità della doglianza promossa dal Presidente del
Consiglio dei ministri.
19.- Sempre l'art. 3, comma 3, della legge prov. Trento n. 2 del
2020 è stato, di seguito, modificato dall'art. 2, comma 3, della
legge prov. Trento n. 13 del 2020, secondo cui «[n]el comma 3
dell'articolo 3 della legge provinciale n. 2 del 2020 le parole:
"[g]li appalti di lavori pubblici di importo superiore a quello
previsto dall'articolo 16, comma 3, della legge provinciale di
recepimento delle direttive europee in materia di contratti pubblici
2016 sono aggiudicati con il criterio dell'offerta economicamente
più vantaggiosa secondo i criteri previsti dall'articolo 2, comma 3,
di questa legge" sono sostituite dalle seguenti: "[p]er l'affidamento
di lavori di importo inferiore alle soglie europee, le
amministrazioni aggiudicatrici aggiudicano, a loro scelta, sulla base
del criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa o del
prezzo più basso. Se i lavori sono aggiudicati con il criterio
dell'offerta economicamente più vantaggiosa l'offerta tecnica può
essere valutata anche sulla base di uno o più dei criteri previsti
dall'articolo 2, comma 3, di questa legge."».
In sostanza, la disposizione provinciale - nel caso
dell'aggiudicazione di lavori sotto le soglie europee - oltre a
preservare la scelta per l'amministrazione aggiudicatrice fra il
criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa e quello del
prezzo più basso, rende facoltativa la possibilità di valutare
l'offerta tecnica con uno o più dei criteri indicati dall'art. 2,
comma 3, della legge prov. Trento n. 2 del 2020.
19.1.- Con il ricorso iscritto al reg. ric. n. 6 del 2021, il
Presidente del Consiglio dei ministri ha impugnato, tra l'altro,
anche tali modifiche, in riferimento ai parametri statutari, in
relazione all'art. 117, secondo comma, lettera e), Cost. e all'art.
95, comma 6, cod. contratti pubblici.
A parere dell'Avvocatura generale, la disposizione provinciale
rinvia ai criteri dell'art. 2, comma 3, della legge prov. Trento n. 2
del 2020 e, pertanto, si esporrebbe alle medesime censure di
illegittimità costituzionale illustrate, sempre nel ricorso n. 6 del
2021, per l'impugnazione dell'art. 1, comma 4, della legge prov.
Trento n. 13 del 2020, che negli stessi termini ha reso facoltativo -
nel caso dell'aggiudicazione dei lavori sopra-soglia - l'utilizzo dei
criteri indicati nell'art. 2, comma 3, della legge prov. Trento n. 2
del 2020.
19.2.- Secondo la difesa provinciale il motivo sarebbe infondato
«alla luce delle medesime considerazioni svolte» per l'art. 1, comma
4.
Peraltro, trattandosi di procedure di affidamenti sotto-soglia,
«a maggior ragione si dovr[ebbe] ritenere che l'infondatezza del
motivo [non sia] smentita all'articolo 95, comma 13, del d.lgs.
50/2016».
19.3.- La questione di legittimità costituzionale dell'art. 2,
comma 3, della legge prov. Trento n. 13 del 2020, promossa per
violazione dei limiti statutari, in relazione all'art. 95, comma 6,
cod. contratti pubblici, è fondata nella parte in cui il citato art.
2, comma 3, modificando l'art. 3, comma 3, della legge prov. Trento
n. 2 del 2020, prevede che «[s]e i lavori sono aggiudicati con il
criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa l'offerta
tecnica può essere valutata anche sulla base di uno o più dei
criteri previsti dall'articolo 2, comma 3, di questa legge».
L'art. 2, comma 3, della legge prov. Trento n. 13 del 2020, pur
rendendo facoltativo, nella valutazione delle offerte secondo il
criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, il ricorso ai
criteri di cui all'art. 2, comma 3, della legge prov. Trento n. 2 del
2020, continua, per l'aggiudicazione dei lavori sotto-soglia, a
consentire il loro utilizzo, similmente a quanto dispongono,
rispettivamente, il nuovo comma 3, per i lavori sopra-soglia, e il
comma 5-bis dell'art. 2 della legge prov. Trento n. 2 del 2020, per
l'aggiudicazione di servizi e forniture. Valgono, pertanto, le stesse
considerazioni spese in ordine all'illegittimità costituzionale di
questi ultimi.
In particolare, da un lato, il riferimento alle micro, piccole e
medie imprese subappaltrici e fornitrici locali di cui alle lettere
a) e b) dell'indicato art. 2, comma 3, non può in alcun modo
attenere alla qualità dell'offerta, neppure in senso sociale,
trattandosi al contrario di criteri discriminatori. Da un altro lato,
l'eventuale scelta dell'elemento di cui alla successiva lettera c) si
traduce di fatto in un indiretto incentivo all'utilizzo del
subappalto, che in quanto tale non può attenere all'oggetto e alla
qualità della prestazione. Infine, il riferimento generico agli
"impegni" non delimita a sufficienza la discrezionalità
dell'amministrazione, che oltretutto non è tenuta ad indicare nei
documenti di gara i criteri individuati dalla disposizione
provinciale.
Va, dunque, dichiarata l'illegittimità costituzionale dell'art.
2, comma 3, della legge prov. Trento n. 13 del 2020, là dove,
modificando il comma 3 dell'art. 3 della legge prov. Trento n. 2 del
20202, inserisce il seguente ultimo periodo: «Se i lavori sono
aggiudicati con il criterio dell'offerta economicamente più
vantaggiosa l'offerta tecnica può essere valutata anche sulla base
di uno o più dei criteri previsti dall'articolo 2, comma 3, di
questa legge».
20.- Con il ricorso iscritto al n. 50 del reg. ric. 2020 anche
l'art. 4 della legge prov. Trento n. 2 del 2020 è stato impugnato.
L'articolo, che detta «[d]isposizioni per la semplificazione e
l'accelerazione delle procedure di affidamento», prevede, al comma 1,
che «la partecipazione alle procedure equivale a dichiarazione di
insussistenza dei motivi di esclusione e di possesso dei criteri di
selezione specificati dal bando di gara o dalla lettera di invito»;
mentre, al comma 2, stabilisce che «le amministrazioni giudicatrici
procedono all'esame delle offerte e, successivamente, al fine della
stipula del contratto, verificano l'assenza dei motivi di esclusione
e il possesso dei requisiti di selezione in capo al solo
aggiudicatario e all'eventuale impresa ausiliaria».
20.1.- Secondo il Presidente del Consiglio dei ministri, tale
disposizione contrasterebbe con l'art. 117, commi primo e secondo,
lettere e) ed l), Cost., e con quanto sancito dall'art. 80 cod.
contratti pubblici.
Il citato art. 80, precisa il ricorrente, impedirebbe, «al fine
di garantire una concorrenza effettiva [...] (non solo la stipula del
contratto ma anche) la partecipazione alle gare di operatori
economici non idonei, per i quali sussistono i motivi di esclusione
ivi individuati». La disposizione provinciale non sarebbe, dunque, in
linea con la suddetta norma di riforma economico-sociale, volta ad
impedire la partecipazione alle gare di operatori economici non
idonei.
20.2.- Nell'atto di costituzione in giudizio, la resistente ha
sottolineato che l'art. 4, commi 1 e 2, della legge prov. Trento n. 2
del 2020, lungi dal rappresentare un ostacolo alla concorrenza,
costituirebbe una «semplificazione degli oneri amministrativi di
partecipazione che consent[irebbe] di estendere la partecipazione
alle gare pubbliche anche a soggetti che, per quanto competenti dal
punto di vista delle capacità tecniche, sono meno strutturati dal
punto di vista dell'organizzazione amministrativa».
L'impugnato art. 4, comma 1, sarebbe, inoltre, pienamente
coerente con quanto affermato dal considerando n. 84 della direttiva
2014/24/UE e con «il principio di riduzione degli oneri
amministrativi quale mezzo di semplificazione dell'azione
amministrativa», principio che avrebbe trovato crescente
considerazione anche da parte del legislatore statale.
Ciò premesso, non sarebbero fondate le censure promosse con
riferimento alla pretesa violazione della competenza statale in
materia di ordinamento civile, poichè il citato comma 1 non
detterebbe «una norma sulla forma della manifestazione di volontà,
la quale rimane forma scritta, ma solo sul modo della manifestazione
della volonta'».
Quanto alle censure mosse all'art. 4, comma 2, esse
risulterebbero non fondate, poichè la possibilità per le
amministrazioni aggiudicatrici di esaminare le offerte prima della
verifica dei requisiti di partecipazione sarebbe consentita dagli
artt. 56, paragrafo 2, e 57, paragrafo 5, della direttiva 2014/24/UE.
Sia il comma 1 sia il comma 2 dell'art. 4 sarebbero inoltre
estranei alla materia «ordine pubblico», anch'essa evocata dal
ricorrente.
Concludendo - secondo la resistente - le previsioni di cui
all'art. 4 perseguirebbero, durante il periodo emergenziale,
l'obiettivo di bilanciare ragionevolmente «l'esigenza di escludere
dalla competizione nel corso della procedura selettiva i concorrenti
che presentano motivi di esclusione o privi dei criteri di selezione
[...] e l'esigenza di prevenire ritardi nello svolgimento della
procedura di aggiudicazione».
20.3.- Le questioni promosse nei confronti dei due citati commi
dell'art. 4 devono essere esaminate separatamente.
20.3.1.- Con riferimento all'art. 4, comma 1, della legge prov.
Trento n. 2 del 2020, la questione di legittimità costituzionale è
fondata, per violazione dei limiti statutari, in relazione alla norma
di riforma economico-sociale, di cui all'art. 80 cod. contratti
pubblici. È assorbito il profilo relativo alla violazione dei
«vincoli derivanti dall'ordinamento comunitario e dagli obblighi
internazionali».
L'art. 80 cod. contratti pubblici, evocato dalla difesa erariale
quale parametro interposto, individua, ai commi 1, 2, 4, 5 e 9, le
cause di esclusione dalla partecipazione alla procedura di
aggiudicazione. Inoltre, il comma 12 dello stesso art. 80 indica le
conseguenze della presentazione di false «dichiarazioni» e di false
«documentazioni». Da questa disposizione si inferisce che la
disciplina statale richiede che siano dichiarate e talora documentate
precise informazioni, che non è dato, dunque, desumere dal mero
fatto della presentazione della domanda di partecipazione, tanto più
che un fatto concludente non consente di imputare alcuna
responsabilità per un falso che non è stato neppure dichiarato.
Le esigenze di semplificazione amministrativa, cui allude la
difesa provinciale, sono invero già recepite, a livello statale,
dagli artt. 81 e 85 cod. contratti pubblici, che hanno ridotto gli
oneri documentali, posti a carico dei concorrenti nelle procedure di
gara, e semplificato le verifiche, introducendo forme di
autodichiarazione per una serie di informazioni, tra le quali quelle
correlate alle cause di esclusione di cui all'art. 80 cod. contratti
pubblici.
In particolare, il principale strumento che consente di
realizzare gli obiettivi di semplificazione delle procedure è il
Documento di gara unico europeo (DGUE), disciplinato dal citato art.
85, che costituisce una forma di auto-dichiarazione aggiornata in cui
l'operatore economico, al momento della presentazione delle domande o
delle offerte, attesta, in sostituzione dei certificati rilasciati da
autorità pubbliche o da terzi, che il motivo di esclusione non si
applica o che un dato criterio di selezione è soddisfatto e fornisce
le informazioni rilevanti richieste dall'amministrazione.
Tanto premesso, è di tutta evidenza che ritenere un
comportamento concludente, quale la partecipazione alla procedura di
aggiudicazione, equivalente a un'autodichiarazione sulla
insussistenza dei motivi di esclusione (oltre che sul possesso dei
criteri di selezione) introduce una norma di contenuto radicalmente
difforme rispetto all'art. 80 cod. contratti pubblici, e alla sottesa
esigenza di «tutela della concorrenza».
La norma provinciale, prescindendo dalla dichiarazione, non
consente di disincentivare la partecipazione di operatori che non
soddisfano i requisiti indicati da tale disposizione. Non potrà, in
particolare, trovare applicazione il deterrente dell'art. 80, comma
12, cod. contratti pubblici, che disciplina le conseguenze della
falsa dichiarazione, essendo la dichiarazione presupposto di tale
previsione. In tal modo, la norma provinciale mina la tutela della
concorrenza, che trova una sua forma di protezione anche nell'evitare
che soggetti senza requisiti partecipino alla procedura, in
violazione della par condicio e della trasparenza.
20.3.2.- Anche la questione promossa in merito all'art. 4, comma
2, della legge prov. Trento n. 2 del 2020, per contrasto con i limiti
statutari, in relazione all'art. 80 cod. contratti pubblici, è
fondata, con assorbimento di ogni altro profilo.
La norma provinciale posticipa, a un momento successivo
all'aggiudicazione e antecedente alla stipula del contratto, la
verifica in merito all'assenza dei motivi di esclusione e al possesso
dei requisiti di selezione, che viene, dunque, effettuata solo in
capo aggiudicatario e all'eventuale impresa ausiliaria.
Per converso, il codice dei contratti pubblici evoca, in diversi
commi dell'art. 80, l'esclusione dalla partecipazione alla gara per
coloro che non abbiano i requisiti previsti dal medesimo articolo,
onde evitare che operatori privi di essi prendano parte alla
procedura, in violazione della par condicio e della trasparenza.
Di conseguenza, la disposizione impugnata, indicando, quale
criterio generale e salva la previsione di cui al comma 5 del
medesimo art. 4, quello del controllo sui requisiti solo rispetto
all'aggiudicatario e all'eventuale impresa ausiliaria, introduce una
normativa difforme dall'art. 80 cod. contratti pubblici e
un'automatica inversione dell'esame delle offerte prima della
verifica dell'idoneità degli offerenti.
Nè può ritenersi che la norma provinciale possa trovare una
giustificazione in quanto dispone l'art. 1, comma 3, del
decreto-legge 18 aprile 2019, n. 32 (Disposizioni urgenti per il
rilancio del settore dei contratti pubblici, per l'accelerazione
degli interventi infrastrutturali, di rigenerazione urbana e di
ricostruzione a seguito di eventi sismici), convertito, con
modificazioni, nella legge 14 giugno 2019, n. 55, che ha esteso «fino
al 31 dicembre 2020» (termine poi differito al 30 giugno 2023) anche
ai settori ordinari quanto previsto, per i settori speciali,
dall'art. 133, comma 8, cod. contratti pubblici.
Spetta invero solo allo Stato bilanciare la tutela della
concorrenza con la semplificazione delle procedure. Come ha già
osservato questa Corte nella sentenza n. 39 del 2020, «[l]a scelta di
consentire o meno l'inversione procedimentale implica un delicato
bilanciamento fra le esigenze di semplificazione e snellimento delle
procedure di gara e quelle, fondamentali, di tutela della
concorrenza, della trasparenza e della legalità delle medesime
procedure, bilanciamento che non può che essere affidato al
legislatore nazionale nell'esercizio della sua competenza esclusiva
in materia, quale garanzia di uniformità della disciplina su tutto
il territorio nazionale».
In ogni caso, la citata disposizione statale stabilisce la
possibilità di invertire l'esame delle offerte rispetto alla
verifica della idoneità degli offerenti solo relativamente alle
procedure aperte, alle quali normalmente partecipano numerosi
operatori, e unicamente in termini di facoltà concessa alle stazioni
appaltanti, previa indicazione della stessa nel bando di gara o
nell'avviso con cui si indice la gara. Per converso, la disposizione
provinciale impugnata prevede tale inversione per qualunque procedura
e in via di automatismo.
20.3.3.- Va, dunque, dichiarata l'illegittimità costituzionale
dell'art. 4, commi 1 e 2, della legge prov. Trento n. 2 del 2020.
21.- Con il ricorso n. 50 del 2020, il Presidente del Consiglio
dei ministri ha impugnato, infine, l'art. 6 della legge prov. Trento
n. 2 del 2020.
Tale disposizione prevede quanto segue: «1. Per accelerare la
realizzazione delle opere pubbliche, al fine di fronteggiare la crisi
economica dovuta alla situazione di emergenza sanitaria in atto, la
selezione dei soggetti per l'affidamento di incarichi tecnici di
importo inferiore alla soglia di rilevanza europea, mediante
affidamento diretto o mediante confronto concorrenziale, è
effettuata secondo quanto previsto da quest'articolo. 2. Nei casi di
affidamento diretto, l'affidatario è individuato in deroga alla
procedura prevista dall'articolo 24 bis del decreto del Presidente
della Provincia 11 maggio 2012, n. 9-84/Leg (Regolamento di
attuazione della legge provinciale 10 settembre 1993, n. 26
concernente "Norme in materia di lavori pubblici di interesse
provinciale e per la trasparenza negli appalti" e di altre norme
provinciali in materia di lavori pubblici), con le modalità previste
dall'articolo 25 bis del medesimo decreto e nel rispetto di quanto
previsto dall'articolo 19 ter della legge provinciale di recepimento
delle direttive europee in materia di contratti pubblici 2016. Ferma
restando la possibilità per il responsabile del procedimento di
derogarvi, ove lo ritenga necessario, costituiscono riferimento per
la congruità del ribasso offerto le seguenti percentuali di ribasso
o la loro media pesata se l'affidamento ha ad oggetto opere
appartenenti a più di una tipologia di opera: a) per le opere
"edilizia -strutture impianti": ribasso minimo 10 per cento, ribasso
massimo 20 per cento; b) per le opere "geologia": ribasso minimo 15
per cento, ribasso massimo 25 per cento; c) per le opere "mobilità -
idraulica - informazione - paesaggio - urbanistica": ribasso minimo
20 per cento, ribasso massimo 30 per cento; d) per le opere
"coordinamento sicurezza": ribasso minimo 25 per cento, ribasso
massimo 35 per cento. 3. In caso di affidamento di incarichi tecnici
mediante confronto concorrenziale, è invitato un numero di soggetti
idonei compreso tra cinque e dieci, selezionati con le modalità
previste dall'articolo 25 bis del decreto del Presidente della
Provincia n. 9-84/Leg del 2012 e nel rispetto di quanto previsto
dall'articolo 19 ter della legge provinciale di recepimento delle
direttive europee in materia di contratti pubblici 2016. Gli
incarichi sono aggiudicati con il criterio del prezzo più basso,
oppure, solo se necessario in ragione della natura, oggetto o
caratteristiche del contratto e in ogni caso, per la progettazione
architettonica, con il criterio dell'offerta economicamente più
vantaggiosa. Quando l'amministrazione aggiudicatrice ricorre ad
elementi di valutazione dell'offerta economicamente più vantaggiosa
esclusivamente di natura quantitativa o tabellare non nomina la
commissione tecnica. 4. Quest'articolo si applica agli affidamenti
effettuati o alle procedure la cui lettera di invito è inviata dopo
la data di entrata in vigore di questa legge ed entro ventiquattro
mesi dalla medesima data».
21.1.- Secondo l'Avvocatura generale, l'articolo sopra
richiamato, nel disciplinare sia l'affidamento di incarichi tecnici
di importo inferiore alla soglia di rilevanza europea «mediante
affidamento diretto o mediante confronto concorrenziale», sia i
criteri di aggiudicazione e la congruità dell'offerta in modo
diverso rispetto agli artt. 36 e 95 cod. contratti pubblici,
recherebbe disposizioni in contrasto con tali norme di riforma
economico-sociale, alla luce dell'art. 117, secondo comma, lettera
e), Cost.
21.2.- La difesa provinciale si difende nel merito procedendo a
una analitica disamina dei primi tre commi dell'art. 6.
21.2.1.- Quanto al comma 1, sostiene che il legislatore
provinciale non avrebbe inteso «consentire l'utilizzo
dell'affidamento diretto e del confronto concorrenziale in
fattispecie diverse da quelle già previste nell'ordinamento
provinciale», bensì «solo dettare una disciplina parzialmente
diversa delle modalità di svolgimento di queste procedure». In
particolare, non vi sarebbe alcuna deroga all'art. 24 del Regolamento
di attuazione della legge della Provincia autonoma di Trento n. 26
del 1993, che «individua le circostanze a fronte delle quali è
possibile procedere all'affidamento di incarichi tecnici mediante
affidamento diretto». In definitiva, il primo comma dell'art. 6
impugnato si limiterebbe a svolgere «una funzione ricognitiva delle
due modalità di affidamento» di tali incarichi, «da applicare nel
periodo di eccezionale crisi economica».
21.2.2.- Anche il comma 2 dell'art. 6 avrebbe - secondo la difesa
provinciale - per lo più effetto ricognitivo, confermando
l'applicazione dell'art. 19-ter della legge prov. Trento n. 2 del
2016 e dell'art. 25-bis del regolamento di attuazione della legge
prov. Trento n. 26 del 1993.
Introducendo la previsione in base alla quale l'individuazione
dell'affidatario deve avvenire in deroga all'art. 24-bis del citato
regolamento, la norma impugnata avrebbe consentito
all'amministrazione provinciale di «accelerare le procedure di scelta
dei professionisti ai quali affidare gli incarichi tecnici per lo
svolgimento dei lavori pubblici, pretermettendo il sistema
dell'invito ai tre operatori economici e conseguente sorteggio, ma
nel rispetto del principio di rotazione introdotto con legge
provinciale n. 2 del 2019».
Inoltre, il comma 2 dell'art. 6 - là dove dispone la
disapplicazione del sistema di valutazione delle anomalie basato sul
computo della media dei ribassi degli incarichi affidati nei dodici
mesi precedenti, previsto dal citato art. 24-bis del regolamento
attuativo della legge provinciale sui lavori pubblici, e sostituisce
tale sistema con «l'indicazione in legge di percentuali minime e
massime di ribasso, non vincolanti, in quanto motivatamente
superabili, ove necessario, dal Responsabile del procedimento» -
sarebbe finalizzato ad evitare, «in un periodo connotato da un forte
rallentamento dell'economia», la presentazione di offerte
caratterizzate da ribassi insostenibili. La previsione normativa
precostituirebbe una griglia di valutazione che consentirebbe al
responsabile del procedimento di decidere velocemente sulla
congruità degli affidamenti.
21.2.3.- Da ultimo, con riferimento al comma 3 dell'art. 6
impugnato, che concerne le modalità di affidamento degli incarichi
tecnici sotto soglia mediante il confronto concorrenziale, la difesa
della Provincia autonoma di Trento afferma che esso consentirebbe di
applicare il criterio di aggiudicazione più adeguato a seconda della
tipologia di incarico: quello del prezzo più basso per incarichi
tecnici che non richiedono «elaborazione estetica del prodotto
tecnico oggetto di incarico», quello dell'offerta economicamente più
vantaggiosa per gli incarichi «che richiedono sia l'applicazione di
cognizioni tecnico-specialistiche sia un'elaborazione estetica
dell'oggetto della prestazione». In questi casi, qualora gli elementi
di valutazione dell'offerta siano esclusivamente di natura
quantitativa o tabellare, al fine di assicurare la celerità delle
procedure di aggiudicazione, la disposizione prevede che non venga
nominata la commissione tecnica, trattandosi di situazione «del tutto
scevra da margini di valutazione discrezionale».
Se è vero che l'art. 95 cod. contratti pubblici prevede sempre
il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa per
l'affidamento dei servizi di architettura e di ingegneria pari o
superiori a euro 40.000, il legislatore provinciale avrebbe tuttavia
individuato «un sottoinsieme di incarichi rispetto ai quali la
valutazione qualitativa risulta imprescindibile», mentre i restanti
incarichi verrebbero affidati al prezzo più basso «entro una soglia
di valore più elevata di quella ordinariamente applicata, al fine di
ridurre i margini di valutazione discrezionale e accelerare così i
tempi di svolgimento della selezione del contraente».
Anche questa disposizione sarebbe, pertanto, giustificata dalla
necessità di semplificare le procedure di affidamento degli
incarichi al fine di evitare un rallentamento delle commesse
pubbliche nella fase di crisi economica determinata dall'applicazione
delle misure emergenziali di contenimento del contagio.
21.3.- Le censure mosse dall'Avvocatura coinvolgono diversi
aspetti relativi agli incarichi tecnici.
In particolare, esse si appuntano sulle procedure
dell'affidamento diretto o mediante confronto concorrenziale (commi
1, 2, primo periodo, e 3, primo periodo), sull'imposizione di
parametri di congruità dell'offerta, nel caso dell'affidamento
diretto (comma 2, secondo periodo) e sulla scelta tra il criterio del
prezzo più basso e quello dell'offerta economicamente più
vantaggiosa, nel caso dell'affidamento mediante confronto
concorrenziale (comma 3, secondo periodo).
21.3.1.- Le questioni promosse con riguardo all'art. 6, commi 1,
2, primo periodo, e 3, primo periodo, in relazione alle condizioni
per procedere all'affidamento diretto e alle modalità che regolano
il confronto concorrenziale, sono inammissibili per inadeguata e
carente motivazione nonchè per incompleta ricostruzione del quadro
normativo.
Con riferimento a tale disciplina, il ricorso n. 50 del 2020 si
limita laconicamente ad affermare che «anche per tale disposizione si
richiamano le già citate sentenze della Corte costituzionale n. 166
del 2019 e n. 160/2009 sul riparto delle competenze legislative tra
lo Stato e le Regioni a statuto speciale e le Province autonome in
ordine alla disciplina dei contratti pubblici».
D'altro canto, il senso dell'impugnazione non si può neppure, in
alcun modo, inferire dal richiamo alle norme interposte.
L'affidamento degli incarichi tecnici è, infatti, regolato dal
codice dei contratti pubblici nell'art. 23, comma 2, che rinvia agli
artt. 152 e seguenti, nell'art. 24 e nell'art. 157, che rimanda
all'art. 36, esclusivamente sotto il profilo della procedura.
Sennonchè il ricorso evoca, insieme con l'art. 95, il solo art. 36
cod. contratti pubblici, che disciplina il citato profilo della
procedura in modo non difforme dalla disposizione provinciale e,
dunque, non lascia trapelare le ragioni dell'impugnazione (sentenze
n. 174, n. 143 e n. 25 del 2020).
Vanno, dunque, dichiarate inammissibili le questioni promosse con
riguardo all'art. 6, commi 1, 2, primo periodo, e 3, primo periodo,
della legge prov. Trento n. 2 del 2020.
21.3.2.- Il secondo periodo dell'art. 6, comma 2, della legge
prov. Trento n. 2 del 2020 prevede che, «[f]erma restando la
possibilità per il responsabile del procedimento di derogarvi, ove
lo ritenga necessario, costituiscono riferimento per la congruità
del ribasso offerto» specifiche percentuali di ribasso, individuate
fra un minimo e un massimo, riferite a particolari tipologie di opere
o, «se l'affidamento ha ad oggetto opere appartenenti a più di una
tipologia di opera», la media pesata delle rispettive percentuali di
ribasso.
Con la citata disposizione, la Provincia, pur consentendo al
responsabile del procedimento una facoltà di deroga, ma solo se
necessario, di fatto irrigidisce ex lege il giudizio sulla congruità
del ribasso. Tale cristallizzazione, sia che si riferisca a un
livello ottimo di ribasso che consente l'aggiudicazione, sia che
attenga alla congruità di un ribasso altrimenti anomalo, non trova,
invero, riscontro nella legislazione statale e in specie nella
disposizione fondamentale sui criteri di aggiudicazione dell'appalto,
vale a dire l'art. 95 cod. contratti pubblici, evocato quale
parametro interposto. Secondo la norma statale spetta, infatti,
comunque alla discrezionalità della stazione appaltante tanto
determinare e poi applicare i criteri di volta in volta ritenuti più
idonei per valutare il carattere più vantaggioso dell'offerta,
quanto giudicare la logicità, la ragionevolezza e l'adeguatezza di
un ribasso eventualmente anomalo.
La questione promossa dallo Stato, per contrasto con i limiti
statutari, in relazione alla citata norma di riforma
economico-sociale è, pertanto, fondata.
In senso analogo, si è, del resto, pronunciata di recente questa
Corte, con la sentenza n. 16 del 2021, avente a oggetto una norma
della Regione siciliana che prevedeva un meccanismo simile a quello
qui in considerazione, dal momento che la gara doveva «essere
aggiudicata all'offerta che eguaglia[va] la soglia - calcolata
secondo le regole introdotte dalle stesse disposizioni impugnate - o
che più vi si avvicina[va] per difetto». In quella occasione, la
norma impugnata è stata dichiarata costituzionalmente illegittima,
perchè aveva delineato «un meccanismo di individuazione della
soglia, nonchè di calcolo ed esclusione delle offerte anomale,
diverso da quello previsto nel codice dei contratti pubblici», con
conseguente illegittimità costituzionale della norma per violazione
dell'art. 117, secondo comma, lettera e), Cost.
Va, dunque, dichiarata l'illegittimità costituzionale dell'art.
6, comma 2, della legge prov. Trento n. 2 del 2020.
21.3.3.- Infine, anche il secondo periodo del comma 3 dell'art. 6
della legge prov. Trento n. 2 del 2020, relativo alla scelta tra il
criterio del prezzo più basso e quello dell'offerta economicamente
più vantaggiosa, nel caso dell'affidamento di incarichi tecnici
mediante confronto concorrenziale, è stato impugnato per contrasto
con l'art. 95 cod. contratti pubblici, in riferimento all'art. 117,
secondo comma, lettera e), Cost.
La questione, che prospetta un superamento dei limiti statutari,
è fondata.
La disposizione provinciale privilegia il criterio del prezzo
più basso, mentre consente di adottare quello dell'offerta
economicamente più vantaggiosa «solo se necessario in ragione della
natura, dell'oggetto o delle caratteristiche del contratto», oltre
che in caso di progettazione architettonica.
Tale previsione confligge chiaramente con l'art. 95 cod.
contratti pubblici, che considera, per converso, eccezionale e
residuale il criterio del minor prezzo.
Il comma 2 della norma statale prevede, in linea generale, che le
stazioni appaltanti «procedono all'aggiudicazione degli appalti e
all'affidamento dei concorsi di progettazione e dei concorsi di idee,
sulla base del criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa
individuata sulla base del miglior rapporto qualita'/prezzo o sulla
base dell'elemento prezzo o del costo, seguendo un criterio di
comparazione costo/efficacia quale il costo del ciclo di vita,
conformemente all'articolo 96».
Il comma 3 impone, poi, in via esclusiva il criterio dell'offerta
economicamente più vantaggiosa, tra gli altri, proprio per i
contratti relativi all'affidamento dei servizi di ingegneria e
architettura e agli altri servizi di natura tecnica e intellettuale
di importo pari o superiore a 40.000 euro.
Viceversa, il criterio del minor prezzo è consentito solo
nell'ipotesi dell'art. 95, comma 4, che, dopo l'abrogazione delle sue
lettere a) e c) da parte del d.lgs. n. 32 del 2019, convertito nella
legge n. 55 del 2019, si riferisce unicamente a «i servizi e le
forniture con caratteristiche standardizzate o le cui condizioni sono
definite da mercato, fatta eccezione per i servizi ad alta intensità
di manodopera».
In definitiva, la soluzione provinciale si pone in evidente
contrasto con la norma di riforma economico-sociale di cui all'art.
95 cod. contratti pubblici e, più in generale, con il favor che la
disciplina statale (sentenze n. 114 del 2011 e n. 221 del 2010) e
quella europea (considerando 89 e 90, art. 67 della direttiva
2014/24/UE; sul punto, anche Corte di giustizia dell'Unione europea,
sentenza 7 ottobre 2004, in causa C-247/02, Sintesi spa) assicurano
al criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa.
Va, dunque, dichiarata l'illegittimità costituzionale dell'art.
6, commi 2, secondo periodo, e 3, secondo periodo, della legge prov.
Trento n. 2 del 2020.
22.- Da ultimo, la legge prov. Trento n. 3 del 2020, con l'art.
57, ha aggiunto all'art. 2 della legge prov. Trento n. 2 del 2020 un
nuovo art. 7-bis.
Il Presidente del Consiglio dei ministri, con il ricorso iscritto
al n. 59 del reg. ric. 2020, ha impugnato anche l'art. 57 della
citata legge provinciale n. 3 del 2020.
In particolare, le censure dell'Avvocatura generale si sono
indirizzate nei confronti del primo comma della disposizione, secondo
il quale, «[i]n ragione della situazione venutasi a creare in
conseguenza dall'emergenza epidemiologica da COVID-19», per
ventiquattro mesi dalla data di entrata in vigore della legge prov.
Trento n. 3 del 2020, «la realizzazione di opere pubbliche può
essere effettuata mediante affidamento congiunto della progettazione
e dell'esecuzione dei lavori, ponendo a base di gara il progetto
preliminare o il progetto definitivo e chiedendo in sede di gara
l'offerta di migliorie tecniche».
22.1.- Il ricorrente ha ritenuto che l'art. 7-bis, in violazione
dell'art. 117, secondo comma, lettere e) ed l), Cost., nonchè degli
artt. 4 e 8 del d.P.R. n. 670 del 1972, andasse ad «impatt[are] sulla
competenza esclusiva dello Stato in materia di concorrenza e [di]
ordinamento civile per la conclusione ed esecuzione del contratto,
materie che non possono che essere demandate alla legislazione
statale al fine di assicurare uniformità ed omogeneità di
comportamenti sull'intero territorio nazionale e non ad un futuro
regolamento della Provincia autonoma».
Secondo l'Avvocatura generale, solo lo Stato poteva sospendere,
«a titolo sperimentale, fino al 31 dicembre 2020», tramite l'art. 1,
comma 1, lettera b), del d.l. n. 32 del 2019, convertito nella legge
n. 55 del 2019, il divieto di ricorrere «all'affidamento congiunto
della progettazione e dell'esecuzione dei lavori», di cui all'art.
59, comma 1, quarto periodo, cod. contratti pubblici.
22.2.- Nell'atto di costituzione in giudizio, la Provincia
autonoma di Trento ha, per converso, invocato la sospensione del
divieto, disposta a livello statale e prorogata al 30 dicembre 2021
dall'art. 8, comma 7, lettera a), del d.l. n. 76 del 2020, come
convertito, quale argomento finalizzato a comprovare la non
fondatezza delle questioni di legittimità costituzionale promosse
con riguardo all'art. 7-bis della legge prov. Trento n. 2 del 2020.
La disposizione provinciale si sarebbe, infatti, limitata a prevedere
«un'efficacia maggiore rispetto all'efficacia della Legge dello Stato
di [soli] 83 giorni».
Sempre a sostegno della dichiarazione di non fondatezza delle
questioni, la difesa provinciale è tornata poi ad evocare le
previsioni di cui al d.lgs. n. 162 del 2017 e, dunque, la competenza
legislativa riconosciuta alla Provincia autonoma rispetto alle
«procedure di aggiudicazione e [ai] contratti pubblici, compresa la
fase della loro esecuzione, relativi a lavori, servizi e forniture».
In ogni caso, la Provincia ha obiettato che nessuna delle
disposizioni evocate sarebbe riconducibile alla materia
dell'ordinamento civile, poichè esse non inciderebbero «sul
contenuto del contratto [...], bensì riguard[erebbero] la fase
anteriore della procedura di selezione del contraente».
Di conseguenza, poichè la previsione di cui all'art. 59 cod.
contratti pubblici non recherebbe una norma fondamentale di riforma
economico-sociale, come dimostrerebbe la sospensione della sua
applicazione sino al 2021, e poichè il legislatore provinciale
avrebbe la competenza legislativa in materia di procedure di
selezione del contraente, non vi sarebbe stata alcuna violazione
dell'art. 117, secondo comma, lettere e) ed l), Cost. Sarebbe stato
nella piena facoltà della Provincia disciplinare le modalità con
cui può essere esercitato il «potere amministrativo di scelta del
contraente da parte degli enti ai quali si applica la disciplina
provinciale in materia di appalti pubblici» e, in particolare,
«consentire l'affidamento congiunto di progettazione ed esecuzione
dei lavori pubblici, allo scopo di accelerare le procedure di scelta
del contraente».
22.3.- Le questioni di legittimità costituzionale, da riferire,
sulla base della complessiva lettura dell'atto introduttivo, al solo
comma 1 dell'art. 7-bis della legge prov. Trento n. 2 del 2020,
introdotto con l'art. 57 della legge prov. Trento n. 3 del 2020, sono
inammissibili.
22.3.1.- La questione promossa per violazione dei limiti
statutari, in relazione all'art. 117, secondo comma, lettera l),
Cost. è inammissibile, in quanto la motivazione risulta gravemente
generica e carente.
Il ricorrente si limita a dedurre la violazione del parametro
richiamato, senza un'autonoma e specifica motivazione e senza
chiarire il meccanismo attraverso cui si realizzerebbe il preteso
vulnus (tra le tante, sentenze n. 171, n. 95, n. 78 e n. 7 del 2021).
Difetta, cioè, qualsivoglia spiegazione del perchè la
disposizione impugnata dovrebbe involgere l'ordinamento civile,
specie ove si consideri che essa regola un profilo che non attiene
alla conclusione del contratto o alla sua esecuzione, bensì ad una
procedura di affidamento, che presenta profili di specificità
relativamente al suo oggetto.
Mancano, dunque, gli elementi, anche minimi, per esaminare nel
merito le censure mosse dall'Avvocatura generale (sentenze n. 174 del
2020, n. 290 e n. 198 del 2019, n. 245 del 2018). Per costante
orientamento di questa Corte, il ricorrente ha l'onere non solo di
individuare le disposizioni impugnate e i parametri costituzionali
dei quali lamenta la violazione, ma anche quello di allegare, a
sostegno delle questioni proposte, una motivazione non meramente
assertiva. Il ricorso deve cioè contenere l'indicazione delle
ragioni per le quali vi sarebbe il contrasto con i parametri evocati
e una, sia pur sintetica, argomentazione a supporto delle censure
(sentenze n. 171, n. 95 e n. 78 del 2021).
22.3.2.- Anche la questione promossa per violazione dei limiti
statutari, in relazione all'art. 117, secondo comma, lettera e),
Cost., deve dichiararsi inammissibile.
A tal riguardo, occorre ripercorrere l'evoluzione normativa
statale in materia di appalto integrato. Con il d.l. n. 32 del 2019,
convertito nella legge n. 55 del 2019, è stata introdotta una deroga
al divieto di appalto integrato, valida sino al 31 dicembre 2020. Il
d.l. n. 76 del 2020, come convertito, ha poi modificato il termine,
portandolo al 31 dicembre 2021 (art. 8, comma 7, lettera a).
Successivamente, l'art. 52, comma 1, lettera a), numero 1.1), del
d.l. n. 77 del 2021, come convertito, ha esteso il termine al 30
giugno 2023.
Le modifiche apportate alla disciplina statale hanno, pertanto,
prorogato la deroga al divieto di affidamento congiunto di
progettazione e di esecuzione, senza soluzione di continuità, sino
al 30 giugno 2023. La prima proroga è stata introdotta il 16 luglio
2020, anteriormente alla scadenza del termine inizialmente fissato al
31 dicembre 2020; la seconda è stata prevista il 31 maggio 2021 e,
dunque, ancora una volta, prima della successiva scadenza fissata al
31 dicembre 2021.
Nel contempo, anche la normativa provinciale è cambiata: l'art.
33, comma 6, della legge prov. Trento n. 6 del 2020, ha abrogato il
termine biennale di efficacia della norma, mentre lo stesso art. 33,
comma 2, ha stabilito che la disposizione trovi applicazione per le
procedure per le quali la determina a contrarre sia adottata entro il
termine previsto dall'art. 1, comma 1, del d.l. n. 76 del 2020 o
quello successivo eventualmente previsto dalla normativa statale.
La disciplina provinciale si è, dunque, in tal modo allineata a
quella statale anche sotto il profilo della durata temporale della
deroga al divieto.
Tanto premesso, la questione di legittimità costituzionale è
inammissibile per difetto sopravvenuto di interesse a ricorrere. Il
descritto mutamento sia della normativa statale interposta sia di
quella provinciale ha, infatti, prodotto un adeguamento di
quest'ultima alle indicazioni del legislatore statale.
In sostanza, il censurato art. 7-bis, per effetto delle proroghe
del termine di efficacia della deroga al divieto previste dalla
normativa statale e delle modifiche nel frattempo intercorse sul
piano provinciale, non ha mai trovato applicazione in un periodo nel
quale non trovasse giustificazione nel diritto statale derogatorio e
nelle sue proroghe dettate dallo ius superveniens (si veda supra il
punto n. 9.4.). Pertanto, «non è più ravvisabile alcun interesse
del Governo a coltivare il ricorso sul punto, con conseguente
inammissibilità di esso in parte qua» (sentenze n. 17 del 2014 e n.
32 del 2012; nello stesso senso, sentenza n. 32 del 2012).
23.- Il Presidente del Consiglio dei ministri, rappresentato e
difeso dall'Avvocatura generale dello Stato, ha promosso, infine, con
ricorso iscritto al n. 54 del registro ricorsi del 2020, ulteriori
questioni di legittimità costituzionale di varie disposizioni della
legge della Provincia autonoma di Bolzano 16 aprile 2020, n. 3
(Variazioni al bilancio di previsione della Provincia autonoma di
Bolzano per gli esercizi 2020, 2021 e 2022 e altre disposizioni).
Le questioni sono state promosse in relazione a molteplici
parametri che paleserebbero una violazione dei limiti statutari
previsti dagli artt. 4, comma 1, e 8, comma 1, numero 17), dello
statuto reg. Trentino-Alto Adige.
In particolare, è stato impugnato l'art. 13, comma 1, recante
«Disposizioni sui criteri premianti di aggiudicazione nell'ambito del
subappalto a microimprese, piccole e medie imprese e imprese
localizzate sul territorio provinciale», per contrasto con l'art.
117, commi primo e secondo, lettera e), Cost., in relazione agli
artt. 3, 49, 101, 102 e 106 TFUE, all'art. 67 della direttiva
2014/24/UE e all'art. 95, comma 6, cod. contratti pubblici.
Si è, inoltre, dubitato della legittimità costituzionale
dell'art. 14, relativo alle soglie per l'affidamento diretto dei
servizi attinenti all'architettura e all'ingegneria e dei servizi ad
essi connessi, in quanto ritenuto confliggente con l'art. 117, commi
primo e secondo, lettera e), Cost., in relazione agli artt. 3, 101,
102 e 106 TFUE e all'art. 157, comma 2, cod. contratti pubblici.
Di seguito, è stato impugnato l'art. 16, che disciplina la
procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando per appalti
di lavori di importo pari o superiore a 2.000.000 euro e inferiore
alla soglia europea, per violazione dell'art. 117, commi primo e
secondo, lettera e), Cost., in relazione agli artt. 3, 101, 102 e 106
TFUE e all'art. 36, comma 2, cod. contratti pubblici.
Sempre con il ricorso n. 54 del 2020, il Presidente del Consiglio
dei ministri ha promosso la questione di legittimità costituzionale
dell'art. 17, il quale prevede misure di accelerazione delle
procedure, che incidono sulla disciplina della cauzione provvisoria e
sul momento di verifica dei requisiti di partecipazione, per
violazione dell'art. 117, commi primo e secondo, lettere e) ed l),
Cost., in relazione agli artt. 32, commi 7, 8 e 9, e 93 cod.
contratti pubblici.
Alla luce dell'art. 117, secondo comma, lettere e) ed l), Cost.,
è stato poi ravvisato un contrasto dell'art. 18, che disciplina i
pagamenti e l'esecuzione del contratto, con l'art. 101, comma 3, cod.
contratti pubblici, e dell'art. 19, che regola l'anticipazione del
prezzo, con l'art. 35, comma 18, cod. contratti pubblici.
Ancora, il Presidente del Consiglio dei ministri ha dubitato
della legittimità costituzionale dell'art. 22, che interviene sul
regime di proroga dei contratti di appalto e di concessione, per
contrasto con l'art. 117, commi primo e secondo, lettere e), in
relazione agli artt. 3, 101, 102 e 106 TFUE, all'art. 72, paragrafi 1
e 5, della direttiva 2014/24/UE e all'art. 43, paragrafi 1 e 5, della
direttiva 2014/23/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26
febbraio 2014, sull'aggiudicazione dei contratti di concessione e
all'art. 106 cod. contratti pubblici.
Infine, è stato oggetto di impugnazione, per contrasto con
l'art. 117, commi primo e secondo, lettere e) ed l), Cost., l'art.
23, che limita l'ambito temporale di applicazione di alcune norme
della legge prov. Bolzano n. 3 del 2020, previste «per far fronte
all'emergenza sanitaria ed economica causata dal virus SARS-CoV-2».
24.- Nell'atto di costituzione in giudizio, la Provincia autonoma
di Bolzano ha sollevato due eccezioni di inammissibilità.
In primo luogo, il ricorso «fa[rebbe] assurgere tutte le
disposizioni del Codice dei contratti pubblici [...] indistintamente
a norme fondamentali di grande riforma economico-sociale».
In secondo luogo, si sarebbe trascurato che le disposizioni
provinciali impugnate sono state emanate «quali misure urgenti
connesse all'emergenza epidemiologica da Covid-19». A tal riguardo,
è stata anche evocata la Comunicazione della Commissione europea,
recante «Orientamenti della Commissione europea sull'utilizzo del
quadro in materia di appalti pubblici nella situazione di emergenza
connessa alla crisi [...] Covid-19 (2020/C 108 I/0l)», con la quale
si sarebbe sottolineata «la necessità di prevedere soluzioni rapide
e intelligenti nonchè agilità nella gestione degli appalti
pubblici», di cui si sarebbe fatta interprete la legge provinciale.
Nella memoria depositata in prossimità dell'udienza, la
Provincia autonoma di Trento ha ribadito le due eccezioni di
inammissibilità, deducendo ulteriormente che non sarebbero state
travalicate le competenze attribuite dallo statuto di autonomia, per
come specificate dalle norme del d.lgs. n. 162 del 2017, «di natura
para-costituzionale e, quindi, di rango superiore rispetto alla legge
delega in materia di contratti pubblici (legge 28 gennaio 2016, n.
11) e al Codice dei contratti pubblici (d.lgs. 18 aprile 2016, n.
50), che fanno comunque espressamente salve le competenze delle
Regioni a statuto speciale e delle Province autonome, e che sono,
comunque, atti legislativi anteriori alle predette norme di
attuazione».
24.1.- Le richiamate eccezioni di inammissibilità non sono
fondate.
24.1.1.- Relativamente alla prima eccezione valgono le medesime
considerazioni già spese per gli analoghi rilievi mossi dalla
Provincia autonoma di Trento negli atti difensivi relativi alle
questioni in precedenza esaminate (su cui supra, punto 4.2.).
In particolare, per orientamento costante di questa Corte, le
disposizioni del codice dei contratti pubblici, che attengono alla
disciplina della concorrenza e dell'ordinamento civile - materie di
chiaro tenore trasversale (per la concorrenza, ex multis, sentenze n.
134 e n. 104 del 2021 e n. 56 del 2020; per l'ordinamento civile, ex
multis, sentenza n. 287 del 2016) -, sono ascritte all'area delle
norme fondamentali di riforma economico-sociale (ex multis, sentenze
n. 166 del 2019, n. 263 del 2016, n. 269 del 2014, n. 187 e n. 36 del
2013, n. 74 del 2012, n. 328, n. 184 e n. 114 del 2011, n. 221 e n.
45 del 2010), che limitano anche la competenza primaria delle Regioni
a statuto speciale e delle Province autonome.
Nè tale assetto può ritenersi in alcun modo inciso
dall'adozione, con il d.lgs. n. 162 del 2017, delle norme di
attuazione dello statuto reg. Trentino-Alto Adige in materia di
contratti pubblici, secondo il cui art. 1, comma 1, «[l]e province
autonome di Trento e di Bolzano disciplinano con legge provinciale,
nel rispetto della normativa dell'Unione europea e delle norme
legislative fondamentali di riforma economico-sociale, ivi comprese
quelle che stabiliscono i livelli minimi di regolazione richiesti dal
diritto dell'Unione europea in materia di appalti e concessioni, le
procedure di aggiudicazione e i contratti pubblici, compresa la fase
della loro esecuzione, relativi a lavori, servizi e forniture ai
sensi dell'articolo 8, comma 1, numeri 1) e 17) del decreto del
Presidente della Repubblica 31 agosto 1972, n. 670, attenendosi al
predetto principio di cui all'articolo 32, comma 1, lettera c), della
legge 24 dicembre 2012, n. 234».
La disposizione citata preserva infatti il riferimento al limite
delle norme fondamentali di riforma economico-sociale.
Simile richiamo deve essere, dunque, interpretato in linea di
continuità con la giurisprudenza di questa Corte, secondo la quale
«[l]e disposizioni del codice dei contratti pubblici [...] regolanti
le procedure di gara sono riconducibili alla materia della tutela
della concorrenza, e [...] le Regioni, anche ad autonomia speciale,
non possono dettare una disciplina da esse difforme (tra le tante,
sentenze n. 263 del 2016, n. 36 del 2013, n. 328 del 2011, n. 411 e
n. 322 del 2008)» (sentenza n. 39 del 2020, nonchè le sentenze già
sopra richiamate in questo stesso punto).
Parimenti, il riferimento contenuto nelle norme attuative dello
statuto reg. Trentino Alto-Adige (d.lgs. n. 162 del 2017) ai
«contratti pubblici, compresa la fase della loro esecuzione, relativi
a lavori, servizi e forniture» deve essere coordinato con
«l'esigenza, sottesa al principio costituzionale di eguaglianza, di
garantire l'uniformità di trattamento, nell'intero territorio
nazionale, della disciplina dei momenti di conclusione ed esecuzione
dei contratti» (sentenza n. 43 del 2011).
24.2.- La seconda eccezione, oltre ad attenere al merito
piuttosto che al rito, è comunque non fondata.
Come già detto, la crisi pandemica da COVID-19 non consente in
alcun modo di ravvisare una sorta di generale giustificazione
rispetto a possibili deroghe a norme di riforma economico-sociale
adottate dallo Stato, nè in tal senso potrebbe deporre la citata
Comunicazione della Commissione europea (2020/C 108 I/0l), che non
rileva quale parametro interposto.
Al contrario, l'esigenza di governare gli effetti economici della
crisi e di operare delicatissimi bilanciamenti fra l'istanza di
prevenire il rischio pandemico e la connessa necessità di operare
semplificazioni delle procedure, da un lato, e le esigenze di
garantire la concorrenza nonchè la corretta conclusione ed
esecuzione dei contratti, da un altro lato, potenziano le ragioni di
uniformità della disciplina sottese alle norme di riforma
economico-sociale, che in ogni caso solo lo Stato è legittimato a
derogare.
Non giova certo alle istanze di uniformità, di trasparenza e di
certezza del diritto, necessarie in special modo a tutela della
concorrenza e delle ragioni dell'eguaglianza sottese all'ordinamento
civile, tanto più in un contesto precario quale quello della
presente crisi, l'accavallarsi di deroghe, disegnate a livello
provinciale, specie se difformi rispetto alle parallele deroghe
disposte a livello statale.
25.- Nella memoria depositata in prossimità dell'udienza, la
Provincia autonoma di Bolzano ha anche richiesto che fosse dichiarata
la cessazione della materia del contendere, in ragione dell'entrata
in vigore della legge della Provincia autonoma di Bolzano 11 gennaio
2021, n. 1 (Disposizioni collegate alla legge di stabilità
provinciale per l'anno 2021), che avrebbe superato i profili di
criticità ravvisati dalla Presidenza del Consiglio dei Ministri
rispetto alla precedente legge prov. Bolzano n. 3 del 2020.
Sarebbero state, infatti, introdotte misure concordate in sede di
tavolo tecnico presso il competente Ministero delle infrastrutture e
della mobilità sostenibile.
La cessazione della materia del contendere non si può, tuttavia,
dichiarare, in quanto non si riscontrano i presupposti cui questa
Corte costantemente subordina l'accertamento della cessata materia
del contendere, ovvero «che il legislatore abbia abrogato o
modificato le disposizioni censurate in senso satisfattivo delle
pretese avanzate con il ricorso» e che «tali disposizioni, poi
abrogate o modificate, non abbiano ricevuto applicazione medio
tempore (ex plurimis, tra le più recenti, sentenza n. 180 del 2019)»
(sentenza n. 16 del 2020; nello stesso senso, sentenze n. 195 e n. 42
del 2021).
Al contrario, se pure deve darsi atto che la legge prov. Bolzano
n. 1 del 2021 ha abrogato alcune delle norme impugnate (nello
specifico gli artt. 13, 17 e 22), d'altro canto, difetta ogni
dimostrazione circa la loro mancata applicazione. Parimenti, non è
stato comprovato nè il carattere satisfattivo delle modifiche
apportate dalla citata legge n. 1 del 2021 alle altre disposizioni
impugnate - gli artt. 14, 16 e 23 - nè, ancora una volta, la loro
non applicazione.
26.- Passando ora al merito, il ricorso n. 54 del 2020 impugna,
innanzitutto, l'art. 13, comma 1, della legge prov. Bolzano n. 3 del
2020, rubricato «Disposizioni sui criteri premianti di aggiudicazione
nell'ambito del subappalto a microimprese, piccole e medie imprese e
imprese localizzate sul territorio provinciale».
Tale previsione stabilisce che «[f]ermo restando quanto previsto
dall'articolo 33 della legge provinciale 17 dicembre 2015, n. 16, e
successive modifiche, i lavori, i servizi e le forniture possono
essere aggiudicati con il criterio dell'offerta economicamente più
vantaggiosa, per quanto compatibile, anche sulla base dei seguenti
criteri qualitativi, sia discrezionali che tabellari:
a) impegno da parte del concorrente di affidare in subappalto
l'esecuzione della totalità o di parte della prestazione a
microimprese, piccole e medie imprese;
b) impegno da parte del concorrente di affidare in subappalto
l'esecuzione della totalità o di parte della prestazione a imprese
localizzate sul territorio provinciale;
c) impegno da parte del concorrente di acquisire le forniture
necessarie per l'esecuzione della prestazione da microimprese,
piccole e medie imprese;
d) impegno da parte del concorrente di acquisire le forniture
necessarie per l'esecuzione della prestazione da imprese localizzate
sul territorio provinciale;
e) impegno da parte del concorrente di praticare per le
prestazioni affidate in subappalto la percentuale minore di sconto
massimo rispetto a quanto previsto dall'elenco prezzi posto a base di
gara, al fine di assicurare la qualità nell'esecuzione del
contratto».
26.1.- Secondo l'Avvocatura generale, la disposizione impugnata
violerebbe i limiti statutari, in relazione all'art. 117, commi primo
e secondo, lettera e), Cost., agli artt. 3, 49, 101, 102 e 106 TFUE,
all'art. 67 della direttiva 24/2014/UE e all'art. 95, comma 6, cod.
contratti pubblici.
Da tale quadro normativo, e in specie dall'art. 67 della
direttiva 2014/24/UE e dall'art. 95, comma 6, cod. contratti
pubblici, si evincerebbe che «i criteri di valutazione dell'offerta
devono essere oggettivi, come gli aspetti qualitativi, ambientali o
sociali, connessi all'oggetto dell'appalto», caratteristiche, queste,
che non si riscontrerebbero negli "impegni" elencati dall'art. 13,
comma 1.
Inoltre, i criteri sanciti dalle lettere b) e d) - concernenti
rispettivamente «l'impegno da parte del concorrente di affidare in
subappalto l'esecuzione della totalità o di parte della prestazione
a imprese localizzate sul territorio provinciale» e «l'impegno da
parte del concorrente di acquisire le forniture necessarie per
l'esecuzione della prestazione da imprese localizzate sul territorio
provinciale» - assumerebbero un «illegittimo carattere
discriminatorio», volto a favorire le imprese locali (viene in
proposito citata la sentenza n. 440 del 2006).
Per le ragioni esposte, l'art. 13, comma 1, della legge prov.
Bolzano n. 3 del 2020 violerebbe i limiti posti alle competenze
statutarie, dal diritto dell'Unione europea, nonchè dalle norme di
riforma economico-sociale dettate dal codice dei contratti pubblici.
Inoltre, la disposizione lederebbe il divieto di restrizione della
libertà di stabilimento nonchè il principio della concorrenza
regolato dagli artt. 3, 49, 101, 102 e 106 TFUE.
26.2.- Nell'atto di costituzione in giudizio, la Provincia di
Bolzano ha sostenuto la non fondatezza della censura, poichè l'art.
13, comma 1, non mirerebbe a «sovvertire la regola prevista dall'art.
95 del codice dei contratti pubblici, quanto piuttosto a porre degli
ulteriori aspetti che si possano efficacemente compendiare con i
criteri sanciti a livello nazionale». La scelta del legislatore
provinciale si porrebbe in linea con la normativa dell'Unione europea
e, in particolare, con l'obiettivo di favorire la partecipazione alle
procedure di aggiudicazione delle piccole e medie imprese, che
«maggiormente potrebbero risentire degli effetti economici negativi»
conseguenti alla difficile congiuntura economica in atto.
In ogni caso, secondo la resistente, il parametro interposto
evocato dall'Avvocatura generale sarebbe inconferente, poichè
rispetto alla disposizione impugnata non sarebbe pertinente il
richiamo al comma 6 dell'art. 95 cod. contratti pubblici, essendo
viceversa implicato il comma 13 del medesimo articolo. Sarebbe,
infatti, quest'ultimo a disciplinare «gli elementi premianti ai fini
della valutazione dell'offerta economicamente più vantaggiosa», fra
i quali si ascrivono quelli tesi a favorire le piccole e medie
imprese.

La censurata assenza di requisiti oggettivi sarebbe poi destinata
ad essere sanata «attraverso le linee guide previste dalla legge».
In aggiunta, la difesa provinciale ha precisato che i criteri di
valutazione dell'offerta previsti dall'impugnato art. 13 avrebbero
«un connotato chiaramente suppletivo, e non anche esclusivo». Si
tratterebbe di «elementi dal chiaro carattere "premiale"» incapaci di
produrre effetti discriminatori e non in grado da soli di determinare
conseguenze negative nei confronti di subappaltatori, subfornitori o
concorrenti che non siano localizzati sul territorio provinciale. Non
vi sarebbe, pertanto, alcuna compressione del principio di
concorrenza, dovendosi registrare, al più, «una diversa modalità di
espressione dei canoni europei di massima competitività tra
imprese», che postulerebbe l'assegnazione in un periodo limitato di
tempo «di un certo peso ponderale al concorrente in grado di
conformare la propria offerta sulla base di un quadro "geografico"
ben definito».
Ancora, il tenore testuale della disposizione dimostrerebbe che
la valorizzazione degli aspetti locali costituirebbe «oggetto di una
mera facolta'» e che sarebbe condizionata «al positivo superamento di
un preliminare vaglio di compatibilita'». In definitiva, la norma non
intenderebbe favorire indiscriminatamente il tessuto economico
locale: ciò si verificherebbe soltanto al realizzarsi di particolari
condizioni - secondo giudizi di natura oggettiva - che possano
rendere giustificabile e coerente l'attribuzione di un punteggio
aggiuntivo. Tra l'altro, a dire della difesa provinciale, la
«valorizzazione incentivante della filiera corta e delle prestazioni
a chilometro "zero"» avrebbe ricadute positive anche sulla tutela del
bene ambientale. A tal riguardo, si rileva che, anche a voler
ritenere violato il «principio di massima concorrenza», quest'ultimo
dovrebbe ritenersi comunque soggetto al bilanciamento che, nel caso
specifico, vedrebbe favorito il bene della tutela ambientale,
attraverso la valorizzazione della filiera corta e delle prestazioni
a chilometro zero.
Da ultimo, la difesa provinciale ha sostenuto che non vi sarebbe
violazione dell'art. 71 della direttiva 2014/24/UE, poichè il
concorrente potrebbe sempre scegliere liberamente l'operatore
economico cui affidare in subappalto le attività oggetto della
procedura di gara, con la conseguenza che l'eventuale mancata scelta
di una impresa non locale non deriverebbe da una sua automatica
esclusione dalla procedura.
26.3.- La questione di legittimità costituzionale dell'art. 13,
comma 1, della legge prov. Bolzano n. 3 del 2020, per violazione dei
limiti statutari, in relazione all'art. 95, comma 6, cod. contratti
pubblici, è fondata, con conseguente assorbimento delle altre
questioni poste.
26.3.1.- Va premesso che la disposizione provinciale presenta un
contenuto ambiguo poichè, da un lato, nella rubrica fa riferimento a
criteri «premianti», da un altro lato, nel testo evoca la possibile
aggiudicazione attraverso gli enunciati «criteri qualitativi».
L'interpretazione dell'art. 13, comma 1, specie in ragione della
funzione dei criteri che si evince dal suo contenuto testuale, fa
propendere per una loro connotazione quali elementi di aggiudicazione
dell'offerta.
In ogni caso, è doveroso rilevare che, pur ipotizzando la meno
convincente qualificazione degli elementi enunciati dalla
disposizione impugnata quali criteri premiali, anch'essi compongono
in senso lato la valutazione dell'offerta tecnica e, pertanto, l'art.
95, comma 6, cod. contratti pubblici non potrebbe comunque reputarsi
un parametro inconferente.
26.3.2.- Tanto premesso, le argomentazioni sviluppate
dall'Avvocatura generale colgono certamente nel segno là dove, per
quanto riguarda i criteri sub lettere b) e d), dell'impugnato art.
13, comma 1, contestano il loro carattere discriminatorio e,
pertanto, inidoneo a consentire la valutazione della qualità
dell'offerta, come richiesto dall'art. 95, comma 6, cod. contratti
pubblici. Peraltro, anche a volerli considerare criteri premiali, non
può tacersi che la disciplina statale, riferendosi all'agevolazione
alla partecipazione di micro, piccole e medie imprese, impone
espressamente il rispetto dei principi di non discriminazione, di
parità di trattamento e di proporzionalità.
La disciplina provinciale, d'altro canto, non può trovare una
giustificazione neppure in un presunto bilanciamento di interessi fra
tutela della concorrenza e difesa dell'ambiente. Anche a voler
prescindere dalla effettiva plausibilità dell'assunto, che associa
il privilegio per le imprese locali con la protezione dell'ambiente,
in ogni caso il citato bilanciamento sarebbe di competenza esclusiva
dello Stato.
Quanto ai criteri sub lettere a), c) ed e), del medesimo art. 13,
comma 1, il loro generico riferirsi ad un «impegno» non sembra
adeguato a orientare la discrezionalità dell'amministrazione
aggiudicatrice, tenuta ad avvalersi di criteri connotati da un minimo
di oggettività e di attinenza alla natura, all'oggetto e alle
caratteristiche dell'appalto.
Va, dunque, dichiarata l'illegittimità costituzionale dell'art.
13, comma 1, della legge prov. Bolzano n. 3 del 2020.
27.- Con il secondo motivo di impugnazione, il Presidente del
Consiglio dei ministri ha promosso questioni di legittimità
costituzionale dell'art. 14 della legge prov. Bolzano n. 3 del 2020.
Quest'ultimo consente, in particolare, di procedere
all'affidamento diretto dei «servizi attinenti all'architettura e
all'ingegneria e [dei] servizi ad essi connessi di importo pari o
superiore a 40.000 euro e di importo inferiore a 150.000 euro [...],
previa consultazione di tre professionisti, ove esistenti».
27.1.- L'art. 14 della legge prov. Bolzano n. 3 del 2020 -
secondo l'Avvocatura generale - contrasterebbe con le previsioni
statutarie, violando, alla luce dell'art. 117, commi primo e secondo,
lettera e), la norma di riforma economico-sociale di cui all'art.
157, comma 2, cod. contratti pubblici, l'ordine pubblico e, infine,
gli artt. 3, 101, 102 e 106 TFUE.
In particolare, la norma provinciale consentirebbe «l'affidamento
diretto senza confronto concorrenziale al di fuori delle ipotesi
previste dalla disciplina statale», secondo quanto dispone il citato
art. 157, comma 2, cod. contratti pubblici (viene richiamata, in
proposito, la sentenza n. 322 del 2008).
27.2.- Nell'atto di costituzione in giudizio, la Provincia
autonoma di Bolzano ha motivato, per converso, la non fondatezza
delle questioni.
Richiamando le già citate previsioni dello statuto reg. del
Trentino-Alto Adige, del d.lgs. n. 162 del 2017 e dell'art. 2, comma
3, cod. contratti pubblici, la resistente ha sostenuto la
derogabilità delle norme del codice dei contratti pubblici, che non
stabiliscano «principi fondamentali sanciti a livello unionale e
nazionale» (viene citata la sentenza n. 482 del 1995). In
particolare, un principio fondamentale non sarebbe ravvisabile
nell'art. 157 cod. contratti pubblici, evocato quale parametro
interposto, che, per converso, costituirebbe «un gold plating del
legislatore italiano, essendo la soglia unionale per l'affidamento
dei servizi richiamata dall'art. 35 del Codice e fissata nell'importo
massimo di 210.000 euro» rispettata dalla norma provinciale.
Alla luce di quanto premesso, la resistente ha affermato che
l'art. 14 si porrebbe «sulla stessa lunghezza d'onda di quanto
avviene, in via generale, nell'ambito degli affidamenti di lavori, di
servizi e di forniture», senza violare la concorrenza, e facendo
salvi i principi di rotazione, parità di trattamento,
proporzionalità ed economicità. In tale prospettiva anche la
consultazione dei tre professionisti contribuirebbe ad «assicurare i
più alti livelli di competitività tra offerte».
Infine, la difesa provinciale ha dedotto che lo scaglione di
valore in argomento rappresenterebbe una soglia economica
«"intermedia", in cui l'aumento del tetto massimo fino alla metà del
valore, in specie se temperato dalla cogenza del principio di
rotazione» non minerebbe il confronto tra operatori nè
determinerebbe «l'astratta configurabilità di posizione di vantaggio
sul mercato del singolo professionista».
27.3.- La questione di legittimità costituzionale dell'art. 14,
promossa in riferimento ai limiti imposti allo statuto, in relazione
alla norma di riforma economico-sociale, di cui all'art. 157, comma
2, cod. contratti pubblici, è fondata, con conseguente assorbimento
di ogni ulteriore profilo.
27.3.1.- Occorre premettere che, secondo questa Corte, anche la
disciplina sull'affidamento dei servizi tecnici relativi
all'architettura e all'ingegneria, compreso l'art. 157 cod. contratti
pubblici, è riferibile all'ambito della legislazione sulle
«procedure di affidamento». La citata normativa è suscettibile,
pertanto, di evocare istanze di disciplina uniforme della concorrenza
che si impongono quali limiti alla legislazione degli enti autonomi,
comprese le Regioni a statuto speciale e le Province autonome che
vantino in materia una competenza legislativa primaria (sentenze n.
186 del 2010 e n. 322 del 2008).
27.3.2.- Tanto precisato, l'art. 14 della legge prov. Bolzano n.
3 del 2020 palesa un contenuto decisamente difforme rispetto all'art.
157, comma 2, cod. contratti pubblici, che dispone quanto segue:
«[g]li incarichi di progettazione, di coordinamento della sicurezza
in fase di progettazione, di direzione dei lavori, di direzione
dell'esecuzione, di coordinamento della sicurezza in fase di
esecuzione e di collaudo di importo pari o superiore a 40.000 e
inferiore a 100.000 euro possono essere affidati dalle stazioni
appaltanti a cura del responsabile del procedimento, nel rispetto dei
principi di non discriminazione, parità di trattamento,
proporzionalità e trasparenza, e secondo la procedura prevista
dall'articolo 36, comma 2, lettera b); l'invito è rivolto ad almeno
cinque soggetti, se sussistono in tale numero aspiranti idonei nel
rispetto del criterio di rotazione degli inviti. Gli incarichi di
importo pari o superiore a 100.000 euro sono affidati secondo le
modalità di cui alla Parte II, Titoli III e IV del presente codice».
27.3.3.- Nel confronto con la citata norma, la disposizione
impugnata, in primo luogo, omette di prevedere - diversamente da
quanto assume la difesa provinciale - il rispetto di principi, quali
quelli di rotazione, di non discriminazione, di parità di
trattamento, di proporzionalità e di trasparenza; nè tali principi
sono richiamati dall'art. 17 della legge della Provincia autonoma di
Bolzano 17 dicembre 2015, n. 16 (Disposizioni sugli appalti
pubblici), cui la stessa norma impugnata fa rinvio.
In secondo luogo, l'art. 14 introduce una soglia diversa (da
40.000 euro a 150.000 euro invece che da 40.000 euro a 100.000 euro)
per consentire gli affidamenti diretti. Di conseguenza, per i
contratti il cui valore si collochi tra 100.000 e 150.000 euro, si
consente l'affidamento diretto in luogo della scelta tra le
«modalità di cui alla Parte II, titoli III e IV del [...] Codice»
dei contratti pubblici.
Peraltro, la previsione della consultazione di un numero di
operatori inferiore rispetto a quello indicato a livello statale (tre
anzichè cinque) rende la stessa disciplina dei contratti di valore
tra 40.000 e 100.000 euro difforme da quella statale.
27.3.4.- Va, dunque, dichiarata l'illegittimità costituzionale
dell'art. 14 della legge prov. Bolzano n. 3 del 2020.
28.- Di seguito, il ricorso n. 54 del 2020 ha impugnato anche
l'art 16 della legge prov. Bolzano n. 3 del 2020, secondo il quale
«[f]ermo restando quanto previsto dall'articolo 26 della legge
provinciale 17 dicembre 2015, n. 16, e successive modifiche, per gli
appalti di lavori di interesse provinciale di importo pari o
superiore a 2.000.000 euro e inferiore alla soglia UE, l'invito
mediante procedura negoziata è rivolto ad almeno dodici operatori
economici, ove esistenti».
28.1.- Il Presidente del Consiglio dei ministri ha ritenuto tale
norma contrastante con i limiti statutari, in relazione all'art. 36,
comma 2, lettera d), cod. contratti pubblici. Secondo tale
disposizione statale, «[f]ermo restando quanto previsto dagli
articoli 37 e 38 e salva la possibilità di ricorrere alle procedure
ordinarie, le stazioni appaltanti procedono all'affidamento di
lavori, servizi e forniture di importo inferiore alle soglie di cui
all'articolo 35, secondo le seguenti modalita': [...] d) per
affidamenti di lavori di importo pari o superiore a 1.000.000 di euro
e fino alle soglie di cui all'articolo 35 [euro 5.225.000,00],
mediante ricorso alle procedure di cui all'articolo 60, fatto salvo
quanto previsto dall'articolo 97, comma 8».
Per converso, la disposizione provinciale estenderebbe «la
procedura negoziata con invito rivolto ad almeno dodici operatori
economici [...] all'affidamento di lavori di importo da 2.000.000 di
euro fino a 5.225.000 di euro», laddove - come visto - l'art. 36,
comma 2, lettera d), cod. contratti pubblici, in virtù del rinvio
all'art. 60 dello stesso codice, richiederebbe in questi casi la
procedura aperta. La differente disciplina inciderebbe negativamente
sul livello complessivo del regime di tutela della concorrenza e si
porrebbe, pertanto, anche in contrasto con i parametri statutari, in
relazione all'art. 117, primo comma, Cost. e agli articoli 3, 101,
102 e 106 del TFUE (viene citata, in proposito, la sentenza n. 160
del 2009).
28.2.- Nel suo atto di costituzione in giudizio, la Provincia
autonoma di Bolzano sostiene la non fondatezza delle questioni.
L'estensione della procedura negoziata per gli appalti di lavori
di importo pari o superiore ai 2.000.000 di euro e inferiore alla
soglia europea [5.350.000 euro per come previsto dal Regolamento
delegato (UE) 2019/1828 della Commissione, del 30 ottobre 2019, a cui
rimanda l'art. 35, comma 3, cod. contratti pubblici, in vigore al
momento della vigenza della norma impugnata] non violerebbe il
principio della concorrenza per una duplice ragione.
La Comunicazione della Commissione europea 2020/C 91 I/01 del 20
marzo 2020 (Quadro temporaneo per le misure di aiuto di Stato a
sostegno dell'economia nell'attuale emergenza del COVID-19) avrebbe
richiesto l'adozione di procedure alternative e rapide idonee a
evitare la stagnazione economica e, d'altro canto, la concorrenza
sarebbe, comunque, garantita dall'obbligo di invitare almeno dodici
operatori economici, ove esistenti.
28.3.- La questione di legittimità costituzionale dell'art. 16
della legge prov. Bolzano n. 3 del 2020 è fondata in riferimento ai
limiti imposti dallo statuto, in relazione all'art. 36, comma 2,
lettera d), cod. contratti pubblici, con conseguente assorbimento
delle ulteriori censure fatte valere dall'Avvocatura.
È di tutta evidenza la difformità fra l'assetto delineato dalla
norma provinciale e la disciplina di riforma economico-sociale,
recata dal codice dei contratti pubblici con l'art. 36, comma 2,
lettera d).
Secondo la legislazione statale, per i contratti fra il milione
di euro e la soglia di cui all'art. 35 cod. contratti pubblici, si
impone l'utilizzo della procedura aperta. Per converso, in base alla
disposizione impugnata, per i contratti di valore compreso tra i due
milioni di euro e le soglie comunitarie, è indicata la procedura
negoziata senza previa pubblicazione del bando, con invito rivolto ad
almeno dodici operatori economici, ove esistenti.
Va, dunque, dichiarata l'illegittimità costituzionale dell'art.
16 della legge prov. Bolzano n. 3 del 2020.
29.- Con il medesimo ricorso n. 54 del 2020, il Presidente del
Consiglio dei ministri ha impugnato anche l'art. 17 della legge prov.
Bolzano n. 3 del 2020, per contrasto con i limiti statutari
desumibili dall'art. 117, commi primo e secondo, lettere e) ed l),
Cost., in relazione all'art. 32, commi 7, 8 e 9, e all'art. 93 cod.
contratti pubblici, nonchè agli artt. 3, 101, 102 e 106 TFUE.
29.1.- L'art. 17, comma 1, dispone la sospensione dell'obbligo
«per tutte le procedure di gara, di qualsiasi tipo e per qualunque
importo, di corredare l'offerta con una garanzia in forma di
fideiussione o cauzione, denominata garanzia provvisoria».
Il comma 2 del medesimo articolo consente, poi, alle stazioni
appaltanti di procedere alla stipula del contratto anche in pendenza
della verifica dei requisiti di partecipazione, salvo il rispetto
delle prescrizioni della normativa antimafia; la norma prevede, al
contempo, l'introduzione nel contratto di una clausola risolutiva
espressa, da far valere qualora l'accertamento successivo alla
conclusione del contratto dei requisiti di partecipazione dovesse
dare un esito negativo.
29.1.1.- Secondo l'Avvocatura generale, l'art. 17, comma 1,
contrasterebbe, in particolare, con l'art. 93, comma 1, cod.
contratti pubblici, che richiede, viceversa, di corredare l'offerta
con una garanzia fideiussoria, denominata garanzia provvisoria, pari
al 2 per cento del prezzo base indicato nel bando o nell'invito,
sotto forma di cauzione o di fideiussione, a scelta dell'offerente.
La disposizione provinciale, introducendo una deroga al citato
obbligo, determinerebbe «il rischio di un pregiudizio per la stazione
appaltante a tutela della quale viene prevista la suddetta garanzia
dalla disciplina statale».
29.1.2.- Le censure del ricorrente si sono, poi, appuntate anche
sul comma 2, rilevando un suo contrasto con l'art. 32, commi 7, 8 e
9, cod. contratti pubblici. In virtù di tali previsioni
l'aggiudicazione diventerebbe efficace solo dopo la verifica del
possesso dei prescritti requisiti e questo impedirebbe di procedere
alla conclusione del contratto prima di tale accertamento.
Di conseguenza, l'art. 17, comma 2, per un verso, violerebbe una
norma ascrivibile alle istanze di uniformità imposte
dall'ordinamento civile e, per un altro verso, contrasterebbe con il
principio a norma del quale, al fine di garantire una concorrenza
effettiva, non dovrebbe consentirsi la partecipazione alle gare di
operatori economici non idonei, per i quali sussistono i motivi di
esclusione previsti dalla legge.
29.2.- Con l'atto di costituzione in giudizio, la resistente ha
argomentato la non fondatezza delle questioni promosse con
riferimento ad ambo i commi dell'art. 17.
29.2.1.- Relativamente al comma 1, ha osservato che «l'espunzione
della garanzia provvisoria [sarebbe] funzionale a favorire, in un
momento congiunturale particolarmente critico, la partecipazione
degli operatori economici alle procedure di affidamento» e si
configurerebbe come «misura proattiva per la tutela del valore della
concorrenza». D'altra parte, le stazioni appaltanti potrebbero
avvalersi dei «consueti rimedi di diritto comune» per tutelarsi nei
confronti di eventuali operatori inadempienti.
29.2.2.- Per quanto concerne il comma 2, la difesa provinciale ha
rilevato che la dedotta violazione dell'art. 32, commi 7, 8 e 9, cod.
contratti pubblici sarebbe unicamente «apparente, posto che il
meccanismo dei controlli v[errebbe] soltanto posticipato e non,
invece, accantonato». Si tratterebbe, quindi, di rendere più rapide
le procedure, «senza minare le fondamenta del sistema che impone di
affidare la commessa ad operatori economici complessivamente idonei».
L'art. 17, comma 2, non limiterebbe la tutela degli altri operatori,
nè il loro diritto di difesa «posto che non v[errebbe] meno il
raccordo tra la stipula del contratto ed il rispetto del termine
dilatorio». Infine, la verifica dei requisiti soggettivi del solo
aggiudicatario sarebbe comunque effettuata nella fase antecedente
alla sottoscrizione del contratto.
29.3.- Le questioni di legittimità costituzionale promosse su
entrambi i commi dell'art. 17 della legge prov. Bolzano n. 3 del 2020
sono fondate.
29.3.1.- L'art. 17, comma 1, viola i limiti statutari, in
relazione all'art. 93 cod. contratti pubblici, con conseguente
assorbimento delle ulteriori censure mosse dall'Avvocatura generale.
In particolare, la cauzione provvisoria è strettamente
funzionale alla tutela della concorrenza. Essa serve a garantire, ai
sensi dell'art. 93, comma 6, cod. contratti pubblici, il rischio
della mancata sottoscrizione del contratto a seguito
dell'aggiudicazione, per fatti riconducibili all'affidatario o per
«l'adozione di informazione antimafia interdittiva», nonchè, ai
sensi dell'art. 103, comma 3, cod. contratti pubblici, il rischio
della mancata costituzione da parte dell'aggiudicatario della
garanzia definitiva. In tal modo, la cauzione provvisoria assicura la
serietà e la correttezza delle offerte presentate.
La sua funzione è, dunque, quella di «responsabilizzare i
partecipanti in ordine alle dichiarazioni rese e al dovere di
diligenza, allo scopo di garantire la serietà e l'affidabilità
dell'offerta e prevenire l'inutile e non proficuo svolgimento di
complesse attività selettive (Adunanza Plenaria n. 5/2016)» (così
Consiglio di Stato, sezione terza, sentenza 22 luglio 2021, n. 5517,
che si riferisce alla disciplina del nuovo codice; si vedano,
altresì, Consiglio di Stato, sezione quarta, sentenza 22 aprile
2021, n. 3255; sezione quinta, sentenze 6 aprile 2020, n. 2264 e 15
maggio 2019, n. 3151).
Del resto, se è vero che «il principio cardine delle gare
pubbliche è quello del favor partecipationis», questo attiene,
nondimeno, solo alla partecipazione di «operatori economici
"qualificati"», che possono «garantire, da un lato, che
l'Amministrazione individui, tra i tanti, il "miglior contraente",
dall'altro, l'esplicazione di una piena ed effettiva concorrenza tra
le imprese in un mercato libero» (Consiglio di Stato, sezione quarta,
sentenza 19 febbraio 2021, n. 1483).
29.3.2.- Anche il comma 2 dell'art. 17 è costituzionalmente
illegittimo, per contrasto con i limiti statutari, in relazione
all'art. 32, commi 7, 8 e 9, cod. contratti pubblici. Sono assorbite
le ulteriori censure.
L'art. 17, comma 2, ammette la stipula del contratto anche prima
che siano stati verificati i requisiti di partecipazione, «salvo il
rispetto delle prescrizioni imposte dalla normativa antimafia», in
aperto contrasto con l'art. 32 cod. contratti pubblici, se è vero
che «l'aggiudicazione», che necessariamente precede la stipula del
contratto, non potendosi neppure qualificare quale accettazione
dell'offerta (art. 32, comma 6), diventa efficace solo «dopo la
verifica del possesso dei prescritti requisiti» (art. 32, comma 7).
È, del resto, evidente la ratio di tutela della concorrenza
sottesa a tale disciplina. Da un lato, si vuole evitare di
aggiudicare la gara, in violazione del principio di par condicio, a
un soggetto che non avrebbe dovuto neppure partecipare ad essa. Da un
altro lato - in una prospettiva dinamica - si intende impedire la
conclusione di un contratto prima che siano verificati i requisiti di
ammissione e di esclusione. Solo così possono evitarsi i ritardi e i
costi nella realizzazione dell'opera, conseguenti alla risoluzione
del contratto, e alle relative azioni giudiziarie che non sono certo
escluse dal vincolo a prevedere - in base a quanto stabilisce la
disposizione provinciale - la clausola risolutiva espressa.
Il controllo condizionante l'efficacia dell'aggiudicazione
garantisce che la stipula del contratto operi a vantaggio
dell'offerente effettivamente migliore. Per converso, se si
addivenisse alla conclusione del contratto, senza aver operato le
dovute verifiche, e si attendessero i tempi della risoluzione dello
stesso, il miglior offerente potrebbe non essere più interessato, o
perchè l'opera è stata oramai già iniziata o perchè lo stesso ha
eventualmente accettato una diversa commessa.
Si aggiunga, infine, che la norma impugnata non risulta
compatibile con il rispetto dei termini del cosiddetto standstill,
previsti dai commi 9 e 11 dell'art. 32 cod. contratti pubblici, e con
la ratio ad essi sottesa.
Va, dunque, dichiarata l'illegittimità costituzionale dell'art.
17 della legge prov. di Bolzano n. 3 del 2020.
30.- Anche l'art. 18 della legge prov. di Bolzano n. 3 del 2020
è stato impugnato con il ricorso n. 54 del 2020.
Il suo comma 1 permette l'esecuzione in via d'urgenza per tutte
le procedure di affidamento di appalti di lavori, servizi e
forniture.
Il comma 2 consente, invece, che, «[a]nche in deroga alle
previsioni contrattuali, al fine di sostenere le imprese esecutrici
negli appalti di lavori, all'importo dei lavori eseguiti può essere
aggiunto il 60 per cento del valore dei materiali provvisti a piè
d'opera, destinati ad essere impiegati in opere definitive facenti
parte dell'appalto e accettati dal direttore dei lavori, da valutarsi
a prezzo di contratto o, in difetto, ai prezzi di stima».
Infine, il comma 3 prevede che, «anche in deroga alle previsioni
contrattuali e al fine di sostenere le imprese fornitrici negli
appalti di forniture, si proceda con il pagamento in acconto dell'80
per cento del valore delle forniture consegnate e accettate dal
direttore dei lavori o dal direttore dell'esecuzione del contratto,
benchè non ancora inventariate».
30.1.- L'Avvocatura generale ha sostenuto che l'art. 18
violerebbe i limiti statutari, che si evincono dall'art. 117, secondo
comma, lettere e) ed l), Cost. e dall'art. 101, comma 3, cod.
contratti pubblici, il quale demanderebbe «al direttore dei lavori
(ovvero al direttore dell'esecuzione) la valutazione degli aspetti
tecnici ed economici del contratto in conformità alle prescrizioni
stabilite nel capitolato speciale di appalto».
La disposizione provinciale investirebbe «le materie trasversali
della tutela della concorrenza [e] dell'ordinamento civile, riservate
alla potestà legislativa esclusiva dello Stato, contenendo
disposizioni in contrasto» con «le norme di riforma
economico-sociale».
30.2.- Secondo la Provincia autonoma di Bolzano, anche le censure
mosse nei confronti dell'art. 18 della legge prov. Bolzano n. 3 del
2020 non sarebbero fondate.
In particolare, non sussisterebbe l'asserito contrasto con l'art.
101, comma 3, cod. contratti pubblici, «dato che la disposizione
provinciale riserv[erebbe] proprio al direttore dei lavori l'onere
delle valutazioni e dei compiti sanciti dal citato art. 101», senza
alterare la natura delle attribuzioni che competono al medesimo. Si
tratterebbe dunque di una disposizione di «natura organizzativa», che
non contrasterebbe con i principi in materia di concorrenza.
30.3.- Occorre premettere che l'articolo impugnato attiene
all'esecuzione del contratto e regola, per un verso, le esecuzioni in
via d'urgenza prima della stessa conclusione del contratto (comma 1)
e, per un altro verso, le modalità di pagamento da parte della
stazione appaltante (commi 2 e 3).
I due gruppi di ipotesi devono essere analizzati separatamente.
30.3.1.- La questione promossa con riguardo al comma 1 è fondata
per contrasto con i limiti statutari, in relazione all'art. 32, comma
8, cod. contratti pubblici, con conseguente assorbimento delle
ulteriori censure.
Come si è visto, il comma 1 disciplina l'esecuzione in via
d'urgenza, che può aver luogo dopo l'aggiudicazione, ma - come si è
già precisato - prima della conclusione del contratto.
La normativa statale regola tale istituto all'art. 32, comma 8,
cod. contratti pubblici e lo ammette in presenza di presupposti
tassativi: devono ricorrere eventi «oggettivamente imprevedibili, per
ovviare a situazioni di pericolo per persone, animali o cose, ovvero
per l'igiene e la salute pubblica, ovvero per il patrimonio storico,
artistico, culturale ovvero nei casi in cui la mancata esecuzione
immediata della prestazione dedotta nella gara determinerebbe un
grave danno all'interesse pubblico che è destinata a soddisfare, ivi
compresa la perdita di finanziamenti comunitari». Solo in presenza di
una di tali circostanze, il direttore dei lavori può ordinare
l'esecuzione di prestazioni o lavori specifici, le cui spese saranno
oggetto di rimborso per l'aggiudicatario se la stipulazione del
contratto non dovesse avvenire nel termine fissato e questi decidesse
di sciogliersi da ogni vincolo o recedere dal contratto.
In sostanza, il comma 8 dell'art. 32 introduce una eccezionale
deroga, ben delimitata, alla regola, di cui al successivo comma 13, a
sua volta espressione dei principi generali della materia
contrattuale, secondo cui il contratto trova esecuzione dopo la sua
conclusione e sempre che sia in grado di produrre i propri effetti.
Ebbene, la disposizione provinciale, pur facendo «salvo quanto
stabilito dalla normativa statale», di fatto introduce un regime
contrastante con una disciplina prettamente privatistica, là dove
ammette l'esecuzione in via d'urgenza «per tutte le procedure di
affidamento di appalti di lavori, servizi e forniture».
Sennonchè consentire per legge, in deroga ai principi generali
dettati in materia di contratto, l'esecuzione delle prestazioni prima
della stessa conclusione del contratto è nelle competenze esclusive
del solo legislatore statale, chiamato a garantire l'uniformità
della disciplina in materia contrattuale che invoca istanze di
eguaglianza formale a livello territoriale.
Va, dunque, dichiarata l'illegittimità costituzionale dell'art.
18, comma 1, della legge prov. di Bolzano n. 3 del 2020.
30.3.2.- Passando ora all'esame dei commi 2 e 3 dell'art. 18,
essi possono essere analizzati congiuntamente, in quanto presentano
profili di evidente affinità.
Le questioni promosse rispetto a entrambe le disposizioni sono
fondate in riferimento ai limiti statutari, in quanto le previsioni
provinciali interferiscono con le istanze di disciplina unitaria
imposte dalla materia trasversale «ordinamento civile».
L'esecuzione del contratto e con essa la disciplina sulle
modalità di pagamento del corrispettivo dell'appalto attengono
all'ordinamento civile e sono, pertanto, suscettibili di trovare la
loro regolamentazione nell'uniforme disciplina statale, salvo gli
spazi lasciati all'autonomia privata.
In particolare, premesso che la regola generale in materia di
appalto è quella che vede sorgere il diritto dell'appaltatore al
pagamento del corrispettivo con l'accettazione dell'opera da parte
del committente (art. 1665 cod. civ.), deve, tuttavia, rammentarsi
che tale "principio di postnumerazione" del corrispettivo viene
temperato in materia di appalti pubblici da una disciplina speciale
che consente, oltre ad una anticipazione del corrispettivo, anche il
pagamento di acconti in corso d'opera. Prevede, a tal riguardo,
l'art. 113-bis cod. contratti pubblici: «1. [i] pagamenti relativi
agli acconti del corrispettivo di appalto sono effettuati nel termine
di trenta giorni decorrenti dall'adozione di ogni stato di
avanzamento dei lavori, salvo che sia espressamente concordato nel
contratto un diverso termine, comunque non superiore a sessanta
giorni e purchè ciò sia oggettivamente giustificato dalla natura
particolare del contratto o da talune sue caratteristiche. I
certificati di pagamento relativi agli acconti del corrispettivo di
appalto sono emessi contestualmente all'adozione di ogni stato di
avanzamento dei lavori e comunque entro un termine non superiore a
sette giorni dall'adozione degli stessi. 1-bis. Fermi restando i
compiti del direttore dei lavori, l'esecutore può comunicare alla
stazione appaltante il raggiungimento delle condizioni contrattuali
per l'adozione dello stato di avanzamento dei lavori. 1-ter. Ai sensi
del comma 3 il direttore dei lavori accerta senza indugio il
raggiungimento delle condizioni contrattuali e adotta lo stato di
avanzamento dei lavori contestualmente all'esito positivo del
suddetto accertamento ovvero contestualmente al ricevimento della
comunicazione di cui al comma 1-bis, salvo quanto previsto dal comma
1-quater. 1-quater. In caso di difformità tra le valutazioni del
direttore dei lavori e quelle dell'esecutore in merito al
raggiungimento delle condizioni contrattuali, il direttore dei
lavori, a seguito di tempestivo accertamento in contraddittorio con
l'esecutore, procede all'archiviazione della comunicazione di cui al
comma 1-bis ovvero all'adozione dello stato di avanzamento dei
lavori. 1-quinquies. Il direttore dei lavori trasmette immediatamente
lo stato di avanzamento dei lavori al RUP, il quale, ai sensi del
comma 1, secondo periodo, emette il certificato di pagamento
contestualmente all'adozione dello stato di avanzamento dei lavori e,
comunque, non oltre sette giorni dalla data della sua adozione,
previa verifica della regolarità contributiva dell'esecutore e dei
subappaltatori. Il RUP invia il certificato di pagamento alla
stazione appaltante, la quale procede al pagamento ai sensi del comma
1, primo periodo. 1-sexies. L'esecutore può emettere fattura al
momento dell'adozione dello stato di avanzamento dei lavori.
L'emissione della fattura da parte dell'esecutore non è subordinata
al rilascio del certificato di pagamento da parte del RUP. 1-septies.
Ogni certificato di pagamento emesso dal RUP è annotato nel registro
di contabilità. 2. All'esito positivo del collaudo o della verifica
di conformità, e comunque entro un termine non superiore a sette
giorni dagli stessi, il responsabile unico del procedimento rilascia
il certificato di pagamento ai fini dell'emissione della fattura da
parte dell'appaltatore; il relativo pagamento è effettuato nel
termine di trenta giorni decorrenti dal suddetto esito positivo del
collaudo o della verifica di conformità, salvo che sia espressamente
concordato nel contratto un diverso termine, comunque non superiore a
sessanta giorni e purchè ciò sia oggettivamente giustificato dalla
natura particolare del contratto o da talune sue caratteristiche. Il
certificato di pagamento non costituisce presunzione di accettazione
dell'opera, ai sensi dell'articolo 1666, secondo comma, del codice
civile. 3. Resta fermo quanto previsto all'articolo 4, comma 6, del
decreto legislativo 9 ottobre 2002, n. 231».
Orbene, le due norme provinciali in esame, che prevedono
rispettivamente l'aggiunta, all'importo dei lavori eseguiti, del
pagamento del «60 per cento del valore dei materiali provvisti a piè
d'opera, destinati ad essere impiegati in opere definitive facenti
parte dell'appalto e accettati dal direttore dei lavori, da valutarsi
a prezzo di contratto o, in difetto, ai prezzi di stima», nonchè, a
beneficio delle imprese fornitrici, del «pagamento in acconto dell'80
per cento del valore delle forniture consegnate e accettate dal
direttore dei lavori o dal direttore dell'esecuzione del contratto,
benchè non ancora inventariate» non trovano alcuna corrispondenza
nelle previsioni statali.
Inoltre, l'art. 18, commi 1 e 2, della legge prov. Bolzano n. 3
del 2020, nel prevedere la possibile deroga anche al contenuto di
contratti già conclusi, si pone in contrasto con l'art. 1372, primo
comma, cod. civ. Il contenuto del contratto ha forza di legge fra le
parti e non può essere certo derogato da disposizioni provinciali
difformi da quelle statali e non competenti a regolare la materia
dell'ordinamento civile, a fortiori tramite meccanismi con efficacia
retroattiva.
Va, dunque, dichiarata l'illegittimità costituzionale dell'art.
18, commi 2 e 3, della legge prov. di Bolzano n. 3 del 2020.
31.- Con il ricorso n. 54 del 2020, il Presidente del Consiglio
dei ministri ha impugnato anche l'art. 19 della legge prov. Bolzano
n. 3 del 2020.
La disposizione provinciale stabilisce, al comma 1, che, «[f]ermo
restando quanto previsto dall'articolo 49 della legge provinciale 17
dicembre 2015, n. 16, e successive modifiche, sul valore dei
contratti d'appalto di lavori, nonchè dei servizi e forniture ad
esecuzione istantanea viene calcolato l'importo dell'anticipazione
del prezzo, che potrà essere aumentato fino al 40 per cento, da
corrispondere all'appaltatore entro 15 giorni dall'effettivo inizio
della prestazione». Il comma 2 chiarisce l'ambito di applicazione
temporale della disposizione di cui al comma 1, prevedendone
l'applicazione «soltanto per i contratti non ancora stipulati alla
data di entrata in vigore della presente legge provinciale».
31.1.- Secondo l'Avvocatura generale, la citata disposizione
violerebbe norme di riforma economico-sociale, in quanto attuative,
ai sensi dell'art. 117, secondo comma, lettere e) ed l), Cost., di
istanze unitarie finalizzate alla tutela della concorrenza,
dell'ordine pubblico e dell'ordinamento civile, che si impongono
quali limiti alle pur primarie competenze statutarie provinciali.
Nello specifico, l'art. 19 contrasterebbe con l'art. 35, comma
18, cod. contratti pubblici, il quale determinerebbe «l'importo
dell'anticipazione nella misura del 20 per cento senza prevedere la
possibilità di aumento di detta percentuale». Più precisamente, la
norma statale dispone che «[s]ul valore del contratto di appalto
viene calcolato l'importo dell'anticipazione del prezzo pari al 20
per cento da corrispondere all'appaltatore entro quindici giorni
dall'effettivo inizio della prestazione».
31.2.- Nell'atto di costituzione in giudizio la Provincia
autonoma di Bolzano ha eccepito la non fondatezza delle questioni
rivolte all'art. 19 della legge provinciale impugnata.
Secondo la resistente, l'art. 35, comma 18, cod. contratti
pubblici - evocato dall'Avvocatura generale quale parametro
interposto - non costituirebbe «diretta espressione di un principio
fondamentale ed inderogabile» in grado di vincolare il legislatore
provinciale.
Inoltre, la possibilità di stabilire una più elevata
percentuale dell'anticipazione del prezzo sarebbe «funzionale al
sostentamento del tessuto imprenditoriale» e ad essa si
accompagnerebbe «un proporzionale accrescimento della misura
monetaria della garanzia costituente la condizione per l'attribuzione
dell'importo dell'anticipazione, in maniera tale da tutelare
adeguatamente la stazione appaltante».
31.3.- La questione di legittimità costituzionale dell'art. 19
della legge prov. Bolzano n. 3 del 2020 è fondata in riferimento ai
limiti statutari, per contrasto con l'art. 35, comma 18, cod.
contratti pubblici.
La norma impugnata, pur facendo salvo l'art. 49 della legge prov.
Bolzano n. 16 del 2015, che indica un importo di anticipazione pari
al 20 per cento, di fatto deroga - sia pure temporaneamente - a tale
previsione, introducendo la possibilità di aumentare l'anticipazione
del prezzo fino al 40 per cento.
Al contempo, la disposizione provinciale si distacca da quanto
prevede la normativa statale, là dove l'art. 35, comma 18, cod.
contratti pubblici stabilisce che l'appaltatore ha diritto a ricevere
un'anticipazione del prezzo, pari al 20 per cento del valore del
contratto, a condizione che sia effettivamente iniziata «la
prestazione» e, specificatamente, «entro quindici giorni
dall'effettivo inizio della prestazione».
Tale istituto, secondo un orientamento condiviso anche nella
giurisprudenza amministrativa (Consiglio di Stato, commissione
speciale, parere 30 marzo 2017), si colloca con tutta evidenza
nell'ambito dell'esecuzione del contratto ed è assimilabile
all'acconto sul prezzo. Sia l'anticipazione sia l'acconto
condividono, in particolare, la fondamentale funzione di mitigare il
"principio della postnumerazione" del corrispettivo di appalto.
Peraltro, la disciplina civilistica dell'anticipazione del
prezzo, che spetta al solo legislatore statale regolare in maniera
uniforme, condiziona fortemente anche la stessa concorrenza. La
Provincia autonoma, infatti, non poteva disegnare un privilegio
doppiamente lesivo della concorrenza. Non solo l'anticipazione del
prezzo al 40 per cento opera solo a livello provinciale, ma
oltretutto potrebbe andare a beneficiare anche coloro che hanno
partecipato a procedure già bandite. Se è vero, infatti, che la
norma si applica, ai sensi del secondo comma, ai contratti «non
ancora stipulati alla data di entrata in vigore della [...] legge»,
ciò implica che essa può operare per procedimenti già banditi ed
eventualmente aggiudicati sulla base di regole relative
all'anticipazione del prezzo diverse e ben più stringenti. Ne
derivano ricadute inaccettabili sullo scenario di altri potenziali
offerenti che, se avessero saputo di tale beneficio al momento della
pubblicazione del bando, avrebbero presumibilmente partecipato alla
gara.
Va, dunque, dichiarata l'illegittimità costituzionale dell'art.
19 della legge prov. di Bolzano n. 3 del 2020.
32.- Proseguendo con l'esame del ricorso n. 54 del 2020, oggetto
di impugnazione è stato anche l'art. 22 della legge prov. Bolzano n.
3 del 2020, in base al quale, «[f]ermo restando quanto previsto dalla
normativa statale, la durata dei contratti di appalto e di
concessione in corso di esecuzione può essere prorogata per ragioni
di interesse pubblico determinate da emergenze sanitarie anche oltre
il termine eventualmente previsto nell'opzione di proroga indicata
inizialmente nel bando e nei documenti di gara».
32.1.- Secondo il Presidente del Consiglio dei ministri, tale
disposizione contrasterebbe con i limiti posti alle competenze
statutarie e specificamente: con l'art. 117, secondo comma, lettere
e) ed l), Cost., con l'art. 106 cod. contratti pubblici, con l'ordine
pubblico (art. 117, comma secondo, lettera h), con l'art. 41 Cost.,
con gli obblighi internazionali di cui all'art. 117, primo comma,
Cost., in relazione all'art. 72, paragrafi 1 e 5, della direttiva
2014/24/UE, all'art. 43, paragrafi 1 e 5, della direttiva 2014/23/UE
e agli artt. 3, 101, 102 e 106 TFUE.
In particolare, dalle norme interposte del codice dei contratti
pubblici e dalle direttive citate si desumerebbe che «i contratti di
appalto e le concessioni possono essere modificati senza una nuova
procedura di aggiudicazione "se le modifiche, a prescindere dal loro
valore monetario, sono state previste nei documenti di gara iniziali
in clausole chiare, precise e inequivocabili, che possono comprendere
clausole di revisione dei prezzi, o opzioni"».
Di conseguenza, «un prolungamento non previsto nei documenti di
gara o una proroga oltre i limiti temporali consentiti» sarebbero
equiparabili a un affidamento senza gara.
Per le ragioni esposte, la proroga degli affidamenti vigenti
consentita dalla disposizione provinciale si configurerebbe come una
modifica contrattuale non rientrante, secondo le previsioni del
diritto europeo, in quelle ammissibili senza una nuova procedura di
aggiudicazione.
Inoltre, secondo l'argomentazione dell'Avvocatura generale,
«l'imposizione alle imprese attualmente affidatarie dei contratti di
appalto e di concessione di una obbligatoria proroga contrattuale
alle condizioni in essere» sarebbe lesiva anche del principio della
libera iniziativa economica, di cui all'art. 41 Cost.
32.2.- Nell'atto di costituzione in giudizio la Provincia
autonoma di Bolzano ha sottolineato come sarebbe «meramente
apparente» l'asserito contrasto tra la disposizione provinciale e
quanto stabilito dall'art. 72 delle direttive 2014/24/UE e dall'art.
43 della direttiva 2014/23/UE, così come attuate dall'art. 106 cod.
contratti pubblici. Infatti, sarebbe lo stesso art. 22 della legge
prov. Bolzano n. 3 del 2020 a fare espressamente salva la normativa
statale, in virtù della «clausola di riserva scolpita nell'incipit
della disposizione»: «[f]ermo restando quanto previsto dalla
normativa statale». Tale «inequivocabile formulazione»
testimonierebbe che l'eventuale proroga della durata di appalto o
concessione potrebbe essere concessa soltanto se siano soddisfatte le
condizioni sancite a livello nazionale.
In ogni caso, si tratterebbe di una mera facoltà, che
rispecchierebbe quanto già stabilito dall'art. 92 del decreto-legge
17 marzo 2020, n. 18 (Misure di potenziamento del Servizio sanitario
nazionale e di sostegno economico per famiglie, lavoratori e imprese
connesse all'emergenza epidemiologica da COVID-19), convertito con
modificazioni nella legge 24 aprile 2020, n. 27. Inoltre, la
resistente segnala come, a livello nazionale, l'art. 205 del d.l. n.
34 del 2020 preveda la proroga ope lege dell'efficacia della
concessione di trasporto in essere per un anno.
La proroga dei contratti in essere, oltre ad avere carattere
meramente eventuale, dovrebbe comunque prevedere l'apposizione di una
«stringente motivazione [...] "per ragioni di interesse pubblico
determinate da emergenze sanitarie" a pena di invalidità del
relativo atto dispositivo», mentre la valutazione della legittimità
costituzionale della disposizione dovrebbe tener conto della
necessità di assicurare la continuità dei servizi in appalto o in
concessione durante la fase emergenziale.
32.3.- Anche la questione di legittimità costituzionale relativa
all'art. 22 della legge prov. Bolzano n. 3 del 2020 è fondata in
riferimento ai limiti statutari, in relazione all'art. 106 cod.
contratti pubblici, con assorbimento delle ulteriori doglianze
formulate dall'Avvocatura.
32.3.1.- Occorre premettere che non è percorribile
l'interpretazione suggerita dalla difesa provinciale, secondo la
quale l'incipit della disposizione impugnata («[f]ermo restando
quanto previsto dalla normativa statale») escluderebbe la sua
illegittimità costituzionale.
32.3.2.- Al contrario, la disposizione provinciale delinea un
contenuto che contraddice il precetto dell'art. 106, comma 11, cod.
contratti pubblici e tradisce le istanze di tutela della concorrenza
ad esso sottese.
L'art. 106, comma 11, detta una disciplina della proroga
cosiddetta tecnica che impone una duplice condizione: che sia
«prevista nel bando e nei documenti di gara una opzione di proroga» e
che «[l]a proroga [sia] limitata al tempo strettamente necessario
alla conclusione delle procedure per l'individuazione di un altro
contraente» (art. 106, comma 11, cod. contratti pubblici).
Possono, allora, verificarsi due ipotesi.
O i documenti di gara riproducono la previsione temporale
disposta dalla legge, nel qual caso la disposizione provinciale non
può derogare al termine indicato da tali documenti perchè
violerebbe la medesima norma statale.
Oppure tali documenti indicano un termine inferiore a quello
necessario per la conclusione di procedure per l'individuazione di un
altro contraente. In questo caso, la proroga non potrebbe essere
concessa per un tempo diverso da quello indicato nei documenti di
gara, poichè quando è disposta «oltre i limiti delle previsioni
della lex specialis [...] integra un'illegittima fattispecie di
affidamento senza gara» (Consiglio di Stato, sezione quinta, sentenza
6 maggio 2015, n. 2272). E invero, solo se la possibilità della
proroga contrattuale è «resa nota ai concorrenti sin dall'inizio
delle operazioni di gara, cosicchè ognuno possa formulare le proprie
offerte in considerazione della durata eventuale del contratto,
nessuna lesione dell'interesse pubblico alla scelta del miglior
contraente è possibile riscontrare, nè alcuna lesione
dell'interesse generale alla libera concorrenza, essendo la
fattispecie del tutto analoga, dal punto di vista della tutela della
concorrenza, a quella nella quale si troverebbero le parti contraenti
nell'ipotesi in cui [la stazione appaltante] avesse operato, ab
initio, una scelta "secca" per la più lunga durata del contratto»
(Consiglio di Stato, sezione terza, sentenza 5 luglio 2013, n. 3580).
Di conseguenza, l'incipit della disposizione provinciale, anche
ove fosse riferito al rispetto del termine di cui all'art. 106, comma
11, renderebbe la norma impugnata o inutile - là dove consentirebbe
una deroga al termine indicato dai documenti di gara che, se
riproduttivo del termine legale, sarebbe inibita dalla prima parte
della norma - o, comunque, illegittima, là dove permetterebbe di
derogare al termine più breve di quello legale disposto nei
documenti di gara, in violazione del principio della concorrenza.
Tale frammento di disposizione non può, dunque, rivestire un
valore sanante e sembra piuttosto riferibile, in via ermeneutica,
alla circostanza che intendesse rinviare alla legge statale sia
rispetto alla competenza della stazione appaltante nell'autorizzare
la richiesta di proroga, sia rispetto alla previsione secondo cui la
proroga vincola l'appaltatore alle stesse condizioni del contratto o
a quelle più favorevoli per la stazione appaltante (art. 106, comma
11, cod. contratti pubblici).
32.3.3.- Di conseguenza, il contenuto della norma impugnata,
introducendo una disciplina difforme rispetto a quanto stabilito
dalla norma di riforma economico-sociale di cui all'art. 106 cod.
contratti pubblici, incide su una materia di rilevanza centrale per
la concorrenza.
L'art. 106, comma 11, cod. contratti pubblici regola, infatti, la
modifica di contratti a esecuzione continuata e periodica, con
conseguente mutamento della prestazione contrattuale, che viene
fornita per un maggior tempo con percezione di un compenso ulteriore.
Sennonchè, l'eccezionalità dell'istituto della proroga
cosiddetta tecnica (Consiglio di Stato, sezione quinta, sentenza 29
maggio 2019, n. 3588) non tollera, in alcun modo, deroghe da parte
della legislazione provinciale, in palese contrasto con le istanze di
tutela della concorrenza.
Come infatti già chiarito da questa Corte, con riferimento a
concessioni demaniali in corso, «discipline regionali le quali
dispongano proroghe o rinnovi automatici» non possono essere
adottate, neppure nell'esercizio di una competenza primaria, «in
quanto incidono sulla materia, di competenza esclusiva statale, della
tutela della concorrenza, ostacolando l'ingresso di altri potenziali
operatori economici nel mercato di riferimento (sentenze n. 10 del
2021, n. 1 del 2019, n. 171 del 2013 e n. 213 del 2011)» (sentenza n.
139 del 2021).
Va, dunque, dichiarata l'illegittimità costituzionale dell'art.
22 della legge prov. Bolzano n. 3 del 2020.
33.- Sempre con il ricorso n. 54 del 2020, l'Avvocatura generale
dello Stato ha, infine, impugnato l'art. 23 della legge prov. Bolzano
n. 3, secondo il quale «le disposizioni di cui agli articoli 13, 14,
15, 16, 17, 18, 19 e 22 sono norme speciali per far fronte
all'emergenza sanitaria ed economica causata dal virus SARS-Cov-2,
per cui cessano di trovare applicazione a partire dal 15 aprile
2022».
33.1.- Secondo il ricorrente, anche questa disposizione,
ponendosi in contrasto con l'art. 117, commi primo e secondo, lettere
e) ed l), Cost., violerebbe «i limiti statutari della potestà
legislativa provinciale perchè gli interventi legislativi delle
regioni e delle province autonome devono essere armonizzati non solo
con il complesso della disciplina statale ordinaria in materia di
contratti pubblici ma anche con la disciplina emergenziale adottata
dallo Stato per fronteggiare, sul piano sanitario ed economico, la
diffusione del contagio causato dal virus Covid-19». Trattandosi di
una situazione che riguarda «tutto il territorio nazionale», non
sarebbe possibile affidarla alle singole discipline adottate a
livello locale. Di conseguenza, le iniziative legislative
provinciali, dirette a far fronte alla suddetta emergenza, non
potrebbero «avere una durata differenziata nei rispettivi territori
in assenza di una armonizzazione a livello nazionale».
33.2.- La resistente, sul punto, si è limitata a segnalare che
il legislatore provinciale ha pieno titolo per «circoscrivere
l'efficacia temporale delle proprie disposizioni», alla luce della
competenza legislativa riconosciuta alla Provincia autonoma in
materia di contratti pubblici. In linea generale, la difesa
provinciale ha osservato che «tutte le disposizioni in esame hanno
natura temporanea, vertono in materia di emergenza economica e
costituiscono misure "aggiuntive" rispetto ai livelli essenziali
delle prestazioni».
33.3.- La questione è fondata: l'art. 23 della legge prov.
Bolzano n. 3 del 2020 viola i limiti statutari, in quanto è affetto
dai medesimi vizi di illegittimità costituzionale accertati con
riferimento agli articoli già in precedenza esaminati.
La disposizione impugnata non fa che regolare l'arco temporale di
vigenza degli artt. 13, 14, 16, 17, 18, 19 e 22 della legge prov.
Bolzano n. 3 del 2020, tutti impugnati dallo Stato e tutti dichiarati
costituzionalmente illegittimi. Pertanto, limitandosi a regolare
temporalmente il loro contenuto precettivo, essa ne riflette
parimenti i vizi di illegittimità costituzionale.
La disposizione deve essere, dunque, dichiarata
costituzionalmente illegittima limitatamente alle parole «di cui agli
articoli 13, 14» e «16, 17, 18, 19 e 22». Essa resta in vigore per il
solo art. 15, non impugnato dallo Stato.

per questi motivi
LA CORTE COSTITUZIONALE

1) dichiara l'illegittimità costituzionale dell'art. 2, commi 1,
4, 7, 8, della legge della Provincia autonoma di Trento 23 marzo
2020, n. 2 (Misure urgenti di sostegno per le famiglie, i lavoratori
e i settori economici connesse all'emergenza epidemiologica da
COVID-19 e altre disposizioni), nonchè del comma 3 dello stesso
articolo, nella parte in cui prevede che «l'offerta tecnica è
valutata sulla base dei seguenti elementi da tradurre in criteri di
natura quantitativa o tabellare: a) l'impegno da parte del
concorrente di affidare in subappalto l'esecuzione di parte della
prestazione a microimprese, piccole e medie imprese locali,
specificando per ogni subcontratto le prestazioni affidate e i
nominativi dei singoli subappaltatori; resta fermo il divieto di
frazionare fra più operatori economici il subappalto di una medesima
lavorazione o prestazione omogenea, come individuata nel progetto
messo in gara, anche tramite lo strumento delle WBS-work breakdown
structure; b) l'impegno da parte del concorrente ad acquisire le
forniture necessarie per l'esecuzione della prestazione da
microimprese, piccole e medie imprese locali, specificando i
nominativi dei singoli fornitori; c) per le prestazioni affidate in
subappalto, l'impegno del concorrente a praticare il minor ribasso
rispetto all'elenco prezzi posto a base di gara, al fine di
assicurare la qualità nell'esecuzione del contratto»; dell'art. 3,
commi 1, 2 e 4, della legge prov. Trento n. 2 del 2020; dell'art. 4,
commi 1 e 2, della legge prov. Trento n. 2 del 2020; dell'art. 6,
comma 2, della legge prov. Trento n. 2 del 2020, nella parte in cui
prevede che, «Ferma restando la possibilità per il responsabile del
procedimento di derogarvi, ove lo ritenga necessario, costituiscono
riferimento per la congruità del ribasso offerto le seguenti
percentuali di ribasso o la loro media pesata se l'affidamento ha ad
oggetto opere appartenenti a più di una tipologia di opera: a) per
le opere "edilizia-strutture impianti": ribasso minimo 10 per cento,
ribasso massimo 20 per cento; b) per le opere "geologia": ribasso
minimo 15 per cento, ribasso massimo 25 per cento; c) per le opere
"mobilità - idraulica - informazione - paesaggio - urbanistica":
ribasso minimo 20 per cento, ribasso massimo 30 per cento; d) per le
opere "coordinamento sicurezza": ribasso minimo 25 per cento, ribasso
massimo 35 per cento»; dell'art. 6, comma 3, della legge prov. Trento
n. 2 del 2020, nella parte in cui prevede che «Gli incarichi sono
aggiudicati con il criterio del prezzo più basso, oppure, solo se
necessario in ragione della natura, oggetto o caratteristiche del
contratto e in ogni caso, per la progettazione architettonica, con il
criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa. Quando
l'amministrazione aggiudicatrice ricorre ad elementi di valutazione
dell'offerta economicamente più vantaggiosa esclusivamente di natura
quantitativa o tabellare non nomina la commissione tecnica»;
2) dichiara l'illegittimità costituzionale dell'art. 52, commi
2, 4, lettera c), e 8, della legge della Provincia autonoma di Trento
n. 3 del 2020 (Ulteriori misure di sostegno per le famiglie, i
lavoratori e i settori economici connesse all'emergenza
epidemiologica da COVID-19 e conseguente variazione al bilancio di
previsione della Provincia autonoma di Trento per gli esercizi
finanziari 2020 - 2022), che hanno rispettivamente modificato i commi
1, 3, lettera a) e 8 dell'art. 2 della legge prov. Trento n. 2 del
2020;
3) dichiara l'illegittimità costituzionale dell'art. 52, comma
6, della legge prov. Trento n. 3 del 2020, che ha inserito il comma
5-bis nell'art. 2 della legge prov. Trento n. 2 del 2020, nella parte
in cui prevede che «Fermo restando quanto previsto dall'art. 16,
comma 4, della legge provinciale di recepimento delle direttive
europee in materia di contratti pubblici 2016, per l'affidamento di
servizi e forniture le amministrazioni aggiudicatrici possono
utilizzare gli elementi di valutazione previsti dal comma 3, in
ragione della natura, oggetto e caratteristiche del contratto»,
nonchè dell'art. 52, comma 7, della legge prov. Trento n. 3 del
2020, che ha inserito il comma 6-bis nell'art. 2 della legge prov.
Trento n. 2 del 2020;
4) dichiara l'illegittimità costituzionale dell'art. 1, comma 4,
della legge della Provincia autonoma di Trento 30 novembre 2020, n.
13, recante «Modificazioni della legge provinciale 23 marzo 2020, n.
2, e della legge provinciale 13 maggio 2020, n. 3, in materia di
contratti pubblici, e modificazioni della legge provinciale 30
dicembre 2014, n. 14, in materia di imposta immobiliare semplice
(IMIS)», nella parte in cui prevede «Nei lavori l'offerta tecnica
può essere valutata anche sulla base di uno o più dei seguenti
elementi»; dell'art. 2, comma 3, della legge prov. Trento n. 13 del
2020, nella parte in cui prevede che, «Se i lavori sono aggiudicati
con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa
l'offerta tecnica può essere valutata anche sulla base di uno o più
dei criteri previsti dall'articolo 2, comma 3, di questa legge»;
5) dichiara l'illegittimità costituzionale degli artt. 13, comma
1, 14, 16, 17, 18, 19 e 22 della legge della Provincia autonoma di
Bolzano 16 aprile 2020, n. 3 (Variazioni al bilancio di previsione
della Provincia autonoma di Bolzano per gli esercizi 2020, 2021 e
2022 e altre disposizioni);
6) dichiara l'illegittimità costituzionale dell'art. 23 della
legge prov. Bolzano n. 3 del 2020, limitatamente alle parole «di cui
agli articoli 13, 14» e «16, 17, 18, 19 e 22»;
7) dichiara inammissibili le questioni di legittimità
costituzionale dell'art. 6, commi 1, 2, primo periodo, e 3, primo
periodo, della legge prov. Trento n. 2 del 2020, promosse in
riferimento all'art. 117, secondo comma, lettera e), della
Costituzione, dal Presidente del Consiglio dei ministri con il
ricorso n. 50 del 2020 indicato in epigrafe;
8) dichiara inammissibile la questione di legittimità
costituzionale dell'art. 52, comma 8, della legge prov. Trento n. 3
del 2020, promossa in riferimento agli artt. 4 e 8 del decreto del
Presidente della Repubblica, 31 agosto 1972, n. 670 (Approvazione del
testo unico delle leggi costituzionali concernenti lo statuto
speciale per il Trentino-Alto Adige), in relazione all'art. 117,
secondo comma, lettera e), Cost., dal Presidente del Consiglio dei
ministri con il ricorso n. 59 del 2020 indicato in epigrafe;
9) dichiara inammissibili le questioni di legittimità
costituzionale dell'art. 57, comma 1, della legge prov. Trento n. 3
del 2020, che ha introdotto l'art. 7-bis nella legge prov. Trento n.
2 del 2020, promosse, in riferimento ai limiti statutari, in
relazione all'art. 117, secondo comma, lettere e) ed l), Cost., dal
Presidente del Consiglio dei ministri con il ricorso n. 59 del 2020
indicato in epigrafe;
10) dichiara inammissibile la questione di legittimità
costituzionale dell'art. 29 legge della Provincia di Trento 6 agosto
2020, n. 6 (Assestamento del bilancio di previsione della Provincia
autonoma di Trento per gli esercizi finanziari 2020 - 2022), che ha
modificato l'art. 3 della legge prov. n. 2 del 2020, promossa, in
riferimento al d.P.R. n. 670 del 1972, in relazione all'art. 117,
secondo comma, lettera e), Cost., dal Presidente del Consiglio dei
ministri con il ricorso n. 92 del 2020.
Così deciso in Roma, nella sede della Corte costituzionale,
Palazzo della Consulta, l'11 e il 25 novembre 2021.

F.to:
Giancarlo CORAGGIO, Presidente
Emanuela NAVARRETTA, Redattrice
Roberto MILANA, Direttore della Cancelleria

Depositata in Cancelleria il 28 gennaio 2022.

Il Direttore della Cancelleria
F.to: Roberto MILANA