1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 4 del 25-1-2017
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 273 ORDINANZA (Atto di promovimento) 25 luglio 2016
Ordinanza del 25 luglio 2016 della Corte d'appello di Milano nel procedimento civile promosso da C. A. L. contro Z. L. F.. Filiazione - Riconoscimento dei figli naturali - Impugnazione per difetto di veridicita' - Accoglimento solo quando ritenuta dal giudice rispondente all'interesse del minore - Mancata previsione. - Codice civile, art. 263. (16C00374) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.4 del 25-1-2017)

CORTE D'APPELLO DI MILANO
Sezione delle persone, dei minori e della famiglia

La Corte riunita in camera di consiglio in persona dei
magistrati:
dott.ssa Bianca La Monica, Presidente rel.;
dott.ssa Patrizia Lo Cascio, consigliere;
dott.ssa Daniela Troiani, consigliere;
ha pronunciato la seguente ordinanza decidendo sull'appello
proposto da A. L. C., rappresentata e difesa dall'avv. Francesca
Maria Zanasi e dall'avv. Maria Elisa D'Amico, elettivamente
domiciliata presso lo studio dell'avv. Zanasi, in Milano, via
Bellini;
Contro avv. Grazia Ofelia Cesaro, in qualità di curatore
speciale del minore L. F. Z. in proprio, con studio in Milano, Piazza
Grandi, 3, e con l'intervento del procuratore generale, in persona
della dott.ssa Maria Antonietta Pezza, che ha chiesto la conferma
della sentenza appellata.
Conclusioni dell'appellante e dell'appellato, come da fogli di
seguito allegati.
Tanto premesso, A. L. C., come sopra rappresentata, difesa e
domiciliata.

Conclusioni

Piaccia all'ecc.ma Corte d'appello di Milano, contrariis reiectis
e previa valutazione del caso e di legge:
1) riformare integralmente la sentenza del Tribunale di Milano,
sezione IX civile pubblicata il 14 gennaio 2014, n. 396, anche
attraverso l'interpretazione costituzionalmente conforme dell'art. 16
della legge n. 218 del 1995;
2) in subordine, qualora questa ecc.ma Corte non ritenesse di
poter pervenire a tale interpretazione, ritenuta la rilevanza e la
non manifesta infondatezza, sollevare questione di legittimità
costituzionale sull'art. 12, comma 6 legge n. 40 del 2004, nella
parte in cui pone il divieto assoluto di effettuare la maternità
surrogata, in relazione agli articoli 2, 3, 13, 29, 31, 32 e 117,
primo comma, Cost.;
3) in estremo subordine, ritenuta la rilevanza e la non manifesta
infondatezza, sollevare questione di legittimità costituzionale
sull'art. 12, comma 6, legge n. 40 del 2004, nella parte in cui non
consente di procedere alla trascrizione in Italia di atti di nascita
di minori nati a seguito dell'applicazione di tecniche di maternità
surrogata formati in modo legittimo in Paesi che consentono una
simile tecnica, in relazione agli articoli 2, 3, 13, 29, 31, 32 e
117, primo comma, Cost.
Con il favore delle spese e delle competenze anche di questo
grado di giudizio, oltre accessori come per legge.
Si producono:
fascicolo degli atti e documenti di prime cure;
copia autentica della sentenza n. 396/2014.
Si dichiara che il procedimento è esente ai sensi dell'art. 13
del decreto del Presidente della Repubblica 30 maggio 2002 n. 15 e
successive modificazioni.
Con la massima osservanza.
Milano, 7 luglio 2014

Avv. Francesca Maria Zanasi - Prof. avv. Maria Elisa D'Amico


Procura alle liti

La sottoscritta A. L. C., nata a Milano il ... , cod. fisc. ... „
residente in Milano, delega a rappresentarla e a difenderla in ogni
fase, stato e grado del giudizio anche in sede esecutiva e nelle
cause di opposizione con ogni e più ampia facoltà di legge; ivi
compresa quella di nominare procuratori anche quali sostituti
processuali, chiamare terzi in giudizio e proporre contro di essi
domande dirette e di garanzia, proporre atti di intervento,
rilasciare quietanza, conciliare e/o transigere, rinunciare ed
accettare rinunce agli atti, congiuntamente e disgiuntamente tra
l'oro, l'avv. Francesca Maria Zanasi del Foro di Milano, e il prof.
avv. Maria Elisa D'Amico del Foro di Milano.
Elegge domicilio presso e nello studio dell'avv. Zanasi in
Milano, via Vincenzo Bellini n. 10, con dichiarazione di voler
ricevere gli avvisi e le comunicazioni all'indirizzo di posta
elettronica certificata.
Tutto quanto innanzi premesso, lo scrivente curatore speciale, ut
supra rappresentato e difeso, chiede che l'on. le Corte d'appello
voglia:
In via principale:
1) Respingere tutte le domande proposte da controparte in quanto
infondate in fatto e in diritto;
2) Confermare nella sua interezza l'impugnata sentenza del
Tribunale di Milano emessa in data 26 settembre 2014, depositata il
successivo 11 novembre 2014;
3) Con vittoria delle spese di lite di entrambi i gradi di
giudizio.
In via subordinata:
Nella denegata e non creduta ipotesi in cui codesta ecc.ma
Corte d'appello intendesse accogliere la domanda di riforma della
sentenza di primo grado avanzata dall'appellante, accertata e
dichiarata la rilevanza e la non manifesta infondatezza, previamente
sollevare questione di legittimità costituzionale sull'art. 12,
comma, 6 legge n. 40 del 2004, nella parte in cui pone il divieto
assoluto di effettuare la maternità surrogata, in relazione agli
articoli 2, 3, 13, 29, 31, 32 e 117, primo comma, Cost.
In via istruttoria:
Con ogni più ampia riserva.
Contributo unificato: Ai sensi dell'art. 10, decreto del
Presidente della Repubblica n. 115/2002, si dichiara che la presente
causa è esente dal contributo unificato.
Si producono:
1) copia del ricorso in appello notificato l'8 luglio 2014;
2) fascicolo di parte di primo grado;
3) richiesta di ammissione al patrocinio a spese dello Stato.
A) Decreto di nomina del curatore speciale.
Con osservanza.
Milano, 26 gennaio 2015

Avv. Grazia Ofelia Cesaro


Ragioni di fatto e diritto della decisione

1. A seguito della nascita a Mumbai (India) in data 2 gennaio
2012 di F. L. Z., riconosciuto come figlio naturale di M. G. Z. e di
A. C., e della sospensione da parte dell'Ufficio dello stato civile
di Milano del procedimento relativo alla richiesta di trascrizione
del certificato di nascita formato all'estero, veniva effettuata
segnalazione alla Procura della Repubblica sul rilievo che potesse
ricorrere un'ipotesi di maternità surrogata e venivano svolte
indagini da parte della Procura presso il Tribunale per i minorenni,
nel corso delle quali lo Z. e la C. ammettevano il ricorso in India
alla pratica della surrogazione, con ovulo di donatrice anonima.
Su iniziativa del pubblico ministero presso il Tribunale per i
minorenni si apriva procedimento per la dichiarazione dello stato di
adottabilità del minore.
Nella pendenza di tale procedimento, veniva accolta la richiesta
di trascrizione del certificato di nascita, riproposta dai genitori
del bambino, così risultando il piccolo L. F. Z. figlio di M. G. Z.
e di A. C.
Con decreto 4/22 maggio 2012, il Tribunale per i minorenni di
Milano, su richiesta del pubblico ministero, considerato che dagli
atti era emerso che il bambino non era stato partorito da A. C.,
autorizzava ai sensi dell'art. 264, comma 2, codice civile
l'impugnazione del riconoscimento, nominando a tal fine curatore
speciale del minore l'avv. Grazia Cesaro.
Il procedimento per la dichiarazione dell'adottabilità esitava
nel provvedimento 6-14 settembre 2012 col quale il TM dichiarava non
luogo a provvedere, avendo peraltro i genitori del piccolo L.
contratto matrimonio il 23 luglio 2012 ed essendo risultata certa, in
base all'eseguito test sul DNA, la paternità biologica di M. Z.
2. Il nominato curatore chiamava quindi in giudizio la C.
chiedendo all'adito Tribunale di Milano di dichiarare l'inefficacia
del riconoscimento di figlio naturale da lei effettuato nei confronti
del minore e di ordinare al competente ufficiale di stato civile di
provvedere alle conseguenti annotazioni.
Si costituiva la C. la quale dava atto che il piccolo L. era nato
a seguito di pratica di maternità surrogata effettuata secondo la
legge indiana ed aveva un «patrimonio genetico indiano al 50%, in
quanto era indiana la donatrice del gamete femminile (per scelta
volontaria e consapevole della coppia)». Detto delle personali
condizioni di salute (patologia tumorale e sottoposizione a
chemioterapia) preclusive alla produzione di propri ovociti e alla
gestazione, richiamato il criterio guida dell'interesse del minore
cui aveva fatto riferimento la giurisprudenza di merito che aveva
consentito la trascrizione in Italia di atti di nascita formati
all'estero a seguito di ricorso alla surrogazione, sottolineato di
aver già intrapreso un percorso volto ad affrontare la problematica
delle origini del bambino al fine della opportune comunicazioni al
figlio, concludeva chiedendo al Tribunale di decidere secondo
giustizia, valutando quanto esposto in diritto.
3. Il Tribunale di Milano con sentenza n. 396/2014 accoglieva la
domanda del curatore e dichiarava che L. F. Z . non è figlio di A.
M. C. disponendo a cura dell'ufficiale di stato civile le conseguenti
annotazioni di legge.
Il Tribunale, premessa la propria giurisdizione e premesso che lo
status filiationis del minore, cittadino italiano in quanto figlio
naturale del padre M. , doveva essere regolato dalla legge italiana,
perveniva a tale decisione, sulla base dei seguenti rilievi in
diritto, nel seguente ordine logico prospettati:
l'art. 269, comma 3, codice civile connette la maternità
esclusivamente al parto;
la filiazione ex matre non può dedursi dall'allegato
contratto per la fecondazione eterologa con maternità surrogata,
essendo esso privo di validità nel nostro ordinamento ai sensi
dell'art. 16 della legge n. 218/1995 per contrarietà della legge
straniera all'ordine pubblico e dovendo applicarsi alla fattispecie
la regola dell'art. 33 legge n. 218/95;
pur accogliendo un concetto di maggior flessibilità
dell'ordine pubblico interno, come proposto dalla difesa della
convenuta, nella fattispecie «...l'applicazione della vigente
normativa italiana - che in caso di diversa soluzione verrebbe
sostanzialmente aggirata con sostanziale abrogazione dell'art. 269,
comma 3, codice civile - esclude il ricorso alla tecnica procreativa
attuata».
4. Avverso la sentenza del Tribunale ha proposto appello la C.
che:
4.1 in via principale, ha chiesto la riforma della decisione,
anche attraverso l'interpretazione costituzionalmente conforme
dell'art. 16 della legge n. 218/1995. A sostegno di tale richiesta la
difesa appellante ha, per un verso, sottolineato, la non coincidenza
dell'ordine pubblico, da quella disposizione richiamato, con l'ordine
pubblico interno, dovendo invece aversi riferimento all'ordine
pubblico internazionale anche in riconsiderazione della diffusione in
altri paesi della pratica della surrogazione di maternità; per altro
verso, ha sottolineato come la stessa nozione di ordine pubblico
interno deve ritenersi incisa dalla sentenza n. 162/14 con cui la
Corte costituzionale, successivamente alla decisione impugnata, ha
dichiarato l'illegittimità costituzionale delle norme della legge n.
40/2004 che ponevano il divieto della fecondazione eterologa.
4.2 in via subordinata, ha chiesto che la Corte, ritenuta la
rilevanza e la non manifesta infondatezza, sollevi questione di
legittimità costituzionale sull'art. 12, comma 6, legge n. 40/2004,
nella parte in cui pone il divieto assoluto di effettuare la
maternità surrogata, in relazione agli articoli 2, 3, 13, 29, 31 e
32 della Costituzione.
Evidenziava l'appellante l'irragionevolezza del divieto di
surrogazione di maternità ex art. 3 Cost., risultando quel divieto
privo di sanzione per la coppia che ricorra alla pratica della
surrogazione all'estero, nel paese dove è consentita, e potendo,
comunque, la madre sociale, o d'intenzione, qualora la coppia abbia
utilizzato i gameti maschili del partner, chiedere ed ottenere
l'adozione del minore ai sensi dell'art. 44 , lettera b) della legge
n. 184/1983.
Sottolineava un ulteriore profilo di contrasto con l'art. 3,
risultando escluse dal ricorso alle tecniche di fecondazione
assistita le coppie il cui peculiare quadro clinico rende la pratica
della surrogazione di maternità unica tecnica idonea a garantire la
possibilità di avere una famiglia con figli, prospettandosi così
plurimi profili di discriminazione.
Rilevava poi la C. che il divieto del ricorso alla maternità
surrogata è in contrasto col diritto della coppia di
autodeterminarsi nella sfera privata e familiare (articoli 2, 3, 13,
29, 31 Cost.), impedendo quel divieto a una coppia affetta da
patologie legate a sterilità o infertilità di formare una famiglia
con dei figli. E ciò in contrasto con la natura di interesse di
rango costituzionale riconosciuta alle esigenze della procreazione
dalla stessa Corte costituzionale nella sentenza n. 151/2009 e con le
affermazioni contenute nella sentenza n. 162/2014.
Richiamava infine la C. il contrasto tra il divieto del ricorso
alla maternità surrogata e il diritto alla salute della coppia (art.
32 Cost.), comprensivo secondo univoca interpretazione anche della
salute psicologica, la cui più opportuna valutazione compete, oltre
che alla coppia, al medico.
4.3 in estremo subordine, ha chiesto che la Corte, ritenuta
la rilevanza e la non manifesta infondatezza, sollevi questione di
legittimità costituzionale sull'art. 12, comma 6, legge n. 40/2004,
con riferimento agli articoli 2, 3, 13, 29, 31, 32 e 117, primo
comma, della Costituzione, in relazione all'art. 8 Convenzione
europea per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle libertà
fondamentali, nella parte in cui la norma non consente di procedere
alla trascrizione in Italia di atti di nascita di minori nati
all'estero a seguito dell'applicazione di tecniche di maternità
surrogata, atti formati in modo legittimo nei paesi che consentono
simile tecnica.
5. Si è costituito nel procedimento di gravame il curatore del
minore, che:
5.1 ha svolto un preliminare riferimento alla doverosità
dell'iniziativa giudiziaria intrapresa a seguito di mandato,
rilevando che, sebbene gli esiti della indagine psicosociale disposta
dal TM avessero «...confermato l'interesse del minore a mantenere il
legame familiare con la madre sociale e...in qualche modo
riconosciuto l'esigenza che il minore possa godere di uno status
giuridico nei confronti della signora C.», lo stato della
legislazione non consentiva a madre e figlio di vedersi riconosciuto
un legame giuridico se non «in modo forse un pò affievolito» per il
tramite dell'adozione in casi particolari;
5.2 in via principale, ha chiesto il rigetto delle domande di
merito;
5.3 in via subordinata, ha chiesto di sollevare la questione
di legittimità costituzionale proposta dall'appellante, in relazione
a tutte le norme da questa richiamate, prospettando anche l'ulteriore
profilo di incostituzionalità costituito dalla illecita
discriminazione di genere, palesata dal fatto che, mentre l'uomo
completamente sterile, a seguito della sentenza n. 162/2014,
ricorrendo a tecniche di fecondazione eterologa e per l'effetto della
sola donazione di gameti, può riconoscere un figlio come proprio, la
medesima possibilità non è data alla donna, nell'ipotesi in cui la
stessa, oltre a non poter produrre ovociti, non abbia la possibilità
di portare a termine la gravidanza.
6. Precisate dalle parti le conclusioni come sopra riportate,
scaduti gli assegnati termini ex art. 190 codice di procedura civile,
la causa è pervenuta in decisione.
7. Occorre svolgere un preliminare rilievo in ordine alle domande
con cui l'appellante propone la necessità di interpretazione
costituzionalmente conforme dell'art. 16 della legge n. 218/1995, o
solleva al riguardo questione di legittimità costituzionale, in
relazione alla trascrivibilità in Italia di atti di nascita di
minori nati all'estero, atti formati in modo legittimo nei paesi che
consentono la maternità surrogata.
Invero, la questione della possibilità di trascrizione,
certamente assai rilevante per i minori nati da surrogazione
effettuata all'estero, non appare dirimente nella presente
fattispecie, la cui peculiarità è che il certificato di nascita del
minore come figlio di M. G. Z. e di A. C., certificato legittimamente
formato in India e comprovante quelle genitorialità, risulta essere
stato trascritto in Italia (cfr. certificato stato civile 1° marzo
2012, doc. 4 fascicolo di parte C., primo grado di giudizio).
7.1 Pertanto, data l'avvenuta trascrizione dell'atto di nascita,
la questione affrontata dal Tribunale, e ora posta all'esame della
Corte, come rilevato con chiarezza dal curatore, non è quella di
autorizzare la trascrizione di uno status filiationis giuridicamente
riconosciuto solo all'estero e di costituire uno status inesistente
per l'Italia, dal momento che L. Z. è oggi, a tutti gli effetti,
riconosciuto giuridicamente come figlio della C., bensì quella della
rimozione, attraverso la proposta azione, di uno status già
riconosciuto, a causa della non veridicità di quel riconoscimento,
in Italia trascritto.
8. Ciò premesso, prendendo in esame la prospettata questione di
costituzionalità del divieto di surrogazione di maternità in
relazione ai segnalati parametri, può convenirsi con la difesa
dell'appellante - e con il curatore per quanto da questi evidenziato
- che il divieto normativo possa apparire in contrasto, sotto più
profili, con le richiamate norme costituzionali.
8.1 Innanzitutto, in relazione all'art. 3 della Costituzione, per
le diverse possibilità offerte alle coppie, i cui problemi di
sterilita'/infertilità non incidono sulla possibilità di gestazione
della donna, rispetto a quelle offerte alle coppie nei casi in cui il
peculiare quadro clinico della stessa non consente la gestazione,
coppie che, quindi, solo derogando al divieto potrebbero avere un
figlio per via naturale, geneticamente riconducibile ad almeno uno
dei partner.
La situazione della coppia che presenti, quanto alla donna, una
patologia preclusiva della gestazione, pur nella sua peculiarità,
pare, infatti, assimilabile, agli effetti di un necessario uguale
trattamento da parte del legislatore, a quella della coppia i cui
problemi di sterilita'/ infertilità non incidono sulla gestazione,
considerando che l'obiettivo dichiarato della legge n. 40/2004 è
quello di favorire la soluzione dei problemi riproduttivi derivanti
da infertilità e sterilità della coppia mediante il ricorso alle
tecniche di riproduzione, alle condizioni e modi previsti dalla
legge, e considerando che tutte le coppie per le quali si ravvisa una
patologia di sterilita'/infertilità dovrebbero poter utilizzare la
migliore tecnica scientifica per far fronte alla patologia.
Nè il sottolineato contrasto potrebbe escludersi sul rilievo di
alcuni in ordine alla natura non terapeutica della surrogazione,
dovendo ritenersi che la pratica della gestazione per altri, in
quanto presuppone comunque la fecondazione in vivo o in vitro di un
embrione da impiantare nell'utero di una donna estranea alla coppia
dei genitori d'intenzione, rientri nella generale cornice della
procreazione medicalmente assistita (implicita conferma sta,
peraltro, nel divieto posto nella stessa legge). In tale prospettiva
riguardata, anche la surrogazione assume rilievo di terapia
rientrante nella logica della legge n. 40/2004 secondo cui il ricorso
alla procreazione medicalmente assistita è consentito qualora non vi
siano «altri» metodi terapeutici efficaci per rimuovere le cause di
sterilità o infertilità (art. 1, comma 2), così collocando la
metodica della PMA nell'ampio genus delle terapie.
8.1.1 Il divieto normativo comporta poi, a seguita della sentenza
n. 162/14 con cui la Corte costituzionale ha rimosso il divieto del
ricorso alla fecondazione eterologa, anche una discriminazione di
genere. Infatti, mentre è ora consentito ad un uomo completamente
sterile di poter ricorrere alle tecniche riproduttive e di poter
riconoscere come proprio un figlio per l'effetto della donazione di
gameti, la stessa possibilità non è consentita ad una donna che non
possa portare a termine la gravidanza.
8.1.2 Non può essere poi sottovalutato il fatto che coppie
italiane facciano ricorso alla surrogazione di maternità in paesi
stranieri, europei ed extraeuropei, dove tale pratica è consentita,
dando luogo, così come era avvenuto per la fecondazione eterologa, a
un vasto fenomeno di turismo procreativo, non ostacolato dalle
sanzioni penali, atteso il consistente orientamento giurisprudenziale
di merito che, per un verso, esclude la punibilità della coppia sul
rilievo che è condizione indispensabile per il perseguimento dei
reati commessi all'estero che questi risultino punibili come illeciti
penali, ancorchè con nomen iuris e pene diversi, anche
dall'ordinamento del luogo dove sono stati consumati; e, per altro
verso, è orientato, con riferimento all'atto di nascita del nato, ad
escludere la sussistenza del reato di cui all'art. 567 codice penale,
ogniqualvolta l'atto sia già stato formato dall'autorità
amministrativa estera alla stregua della normativa del paese
straniero, e ad escludere anche la consumazione del reato ex art. 495
codice penale.
Rilevata la fragilità, in un contesto globale, del rigido
strumento normativo della proibizione assoluta a fronte, della
diffusione all'estero del ricorso alla surrogazione di maternità,
deve constatarsi che, anche nel caso della surrogazione, si determina
un ingiustificato diverso trattamento delle coppie in base alla loro
capacità economica, venendo di fatto negato l'esercizio del diritto
di formare una famiglia con figli propri alle coppie prive delle
risorse finanziarie per fare ricorso alla pratica della surrogazione
in altri paesi.
8.2 Il divieto di surrogazione di maternità, impedendo alla
coppia, impossibilitata alla gestazione a causa di una patologia
della donna, di diventare genitori e dì formare una famiglia che
abbia anche dei figli si pone poi in formale contrasto con gli
articoli 2, 3, e 31 della Costituzione, norme nelle quali la Corte
costituzionale ha radicato la fondamentale, generale e incoercibile
libertà di autodeterminarsi nella sfera più intima e intangibile
della persona umana. Va qui richiamata la sentenza n. 162/2014, nella
parte in cui la Consulta ha affermato che «...la scelta della coppia
di diventare genitori e di formare una famiglia che abbia anche dei
figli costituisce espressione della fondamentale e generale libertà
di autodeterminarsi...», precisando come il progetto di formazione di
una famiglia caratterizzata dalla presenza di figli, «...anche
indipendentemente dal dato genetico...», è favorevolmente
considerato dall'ordinamento giuridico, emergendo dallo stesso
istituto dell'adozione, per quanto finalizzato a garantire una
famiglia ai minori, che comunque «...il dato della provenienza
genetica non costituisce un imprescindibile requisito della famiglia
stessa...».
8.3 In stretta connessione col profilo ora considerato, può
ancora individuarsi un contrasto tra il divieto normativo e il
diritto alla salute costituzionalizzato all'art. 32 della Carta,
inglobando la nozione di salute diversi aspetti dell'esistenza
personale.
Sulla incontestabile premessa che, per una donna,
l'impossibilità di portare avanti una gravidanza rappresenti una
patologia produttiva di disabilità, si richiama la comune
configurazione del diritto alla salute, comprensivo secondo la
costante giurisprudenza costituzionale, e in linea con quanto sancito
dall'Organizzazione mondiale della sanità, anche della salute
psichica, la cui tutela deve essere di grado pari a quello della
salute fisica. Così come affermato nella citata sentenza n.
162/2014, secondo la quale l'impossibilità di formare una famiglia
con figli insieme al proprio partner, mediante il ricorso alla PMA di
tipo eterologo, può incidere negativamente, «...in misura anche
rilevante, sulla salute della coppia...», con evidente riferimento
all'influenza delle problematiche riproduttive sulla salute psichica
e sul benessere relazionale dei singoli membri della coppia e quindi
sui loro reciproci rapporti.
9. I cennati profili in ordine alla incidenza del divieto
assoluto di ricorso alla pratica della surrogazione di maternità sui
richiamati principi costituzionali non appaiono, tuttavia, a questa
Corte idonei a fondare il prospettato dubbio di costituzionalità se
riguardati in più ampia e doverosa prospettiva, ossia considerando
se quel divieto possa rappresentare strumento necessario per
garantire altri valori costituzionali di pari rango, a fronte dei
quali risulti giustificata la limitazione legislativa dei diritti
prima richiamati, pure costituzionalmente garantiti.
9.1 La surrogazione di maternità cui fa riferimento la legge n.
40/2004 riveste, infatti, nel contesto delle metodiche di
procreazione medicalmente assistita, una particolare posizione in
quanto, se è certamente una pratica di riproduzione, è anche, ed
essenzialmente, una pratica relazionale che coinvolge più soggetti e
in modo assai più pervasivo di quanto accada con la fecondazione
eterologa, assumendo nella surrogazione di maternità rilievo, oltre
alla posizione del nato, quella della donna gestante per altri.
Pertanto, è ai diritti di tali soggetti che occorre avere riguardo
per valutare se, in un bilanciamento realizzato con criteri di
ragionevolezza e proporzionalità, sussista l'esigenza di
salvaguardia di altri valori costituzionali di pari grado a quelli
sopra considerati.
10. La Corte costituzionale nella sentenza n. 162/2014, ritenendo
l'interesse «...della persona nata dalla PMA di tipo eterologo...»
come «...l'unico interesse che si contrappone...» ai beni
costituzionali incisi dal divieto di fecondazione eterologa e
valutando se tale interesse potesse essere leso «... a causa sia del
rischio psicologico correlato ad una genitorialità non naturale, sia
della violazione del diritto a conoscere la propria identità
genetica...», era pervenuta a conclusione negativa, affermando, anche
sotto i considerati profili, che il divieto di fecondazione eterologa
era il risultato di un irragionevole bilanciamento degli interessi in
gioco.
I rilievi del giudice delle leggi, pur nella peculiarità della
pratica qui considerata, possono rappresentare una linea guida anche
per il nato da surrogazione di maternità.
10.1 Per quanto concerne la questione del diritto a conoscere la
propria identità genetica, la Consulta nella richiamata sentenza ha
osservato che la questione «...neppure è nuova. Essa si è posta,
infatti, in riferimento all'istituto dell'adozione e sulla stessa è
di recente intervenuto il legislatore, che ha disciplinato l'an ed il
quomodo del diritto dei genitori adottivi all'accesso alle
informazioni concernenti l'identità dei genitori biologici
dell'adottato (art. 28, comma 4, della legge 4 maggio 1983, n. 184,
recante "Diritto del minore ad una famiglia", nel testo modificato
dall'art. 100, comma 1, lettera p, del decreto legislativo n. 154 del
2013). Inoltre, in tale ambito era stato già infranto il dogma della
segretezza dell'identità dei genitori biologici quale garanzia
insuperabile della coesione della famiglia adottiva, nella
consapevolezza dell'esigenza di una valutazione dialettica dei
relativi rapporti (art. 28, comma 5, della legge n. 184 del 1983).
Siffatta esigenza è stata confermata da questa Corte la quale, nello
scrutinare la norma che vietava l'accesso alle informazioni nei
confronti della madre che abbia dichiarato alla nascita di non volere
essere nominata, ha affermato che l'irreversibilità del segreto
arrecava un insanabile vulnus agli articoli 2 e 3 Cost. e l'ha,
quindi, rimossa, giudicando inammissibile il suo mantenimento ed
invitando il legislatore ad introdurre apposite disposizioni volte a
consentire la verifica della perdurante attualità della scelta
compiuta dalla madre naturale e, nello stesso tempo, a cautelare in
termini rigorosi il suo diritto all'anonimato (sentenza n. 278 del
2013)...».
Le argomentazioni della Corte possono essere qui utilmente
richiamate, non trovando ostacolo nel fatto che nella surrogazione la
questione identitaria del nato potrebbe porsi sotto un profilo sia
genetico (con riferimento alla donna che ha fornito l'utilizzato
gamete femminile) che biologico (con riferimento alla donna che ha
portato avanti la gravidanza), dovendo ogni ragionamento al riguardo
essere collocato in un'ipotetica cornice in cui la regolamentazione
della surrogazione di maternità consentirebbe un possibile accesso
alle informazioni, nei limiti e secondo le indicazioni richiamate
dalla Corte costituzionale.
10.2 Nemmeno si giustifica il divieto di surrogazione quale mezzo
per garantire l'interesse del nato a non subire il pregiudizio
derivantegli dalla rottura del legame instaurato durante la
gravidanza con la donna gestante, diversa da quella che per lui
assumerà il ruolo di madre effettiva.
Non si intende sottovalutare l'importanza del legame prenatale
madre/ figlio, ma solo sottolineare che se, per un verso, non
esistono nel nostro paese accreditati ed esaurienti report
psicologici che confermino il pregiudizio derivante da quel distacco
ai nati da surrogazione di maternità, per altro verso, gli esiti
delle ricerche effettuate nei paesi in cui la surrogazione non è
vietata ed è regolamentata (ad esempio, le ricerche effettuate nel
Regno Unito dal Centre for Family Research dell'Università di
Cambridge, a cura della Prof. Susan Golombok
(www.cambridge.org/.../modern-families-parents-and-children-)
indicano dopo adeguato monitoraggio che i bambini nati da «gestazione
di sostegno» non evidenziano differenze nello sviluppo emotivo,
sociale e cognitivo rispetto a quelli nati da concepimento naturale o
da ovodonazione. Esiti che sembrano esprimere quindi la rilevanza,
per l'armonico sviluppo psico-fisico del figlio, della positività
della relazione con i genitori intenzionali che quel figlio hanno
voluto, curano e amano.
Sicchè, pur nel quadro di un generale principio di precauzione,
non pare che, sotto il profilo considerato, il divieto di
surrogazione di maternità possa rappresentare l'unico mezzo per
garantire la tutela di un interesse costituzionalmente tutelato del
nato.
11. A diversa conclusione perviene questa Corte andando a
valutare se nella condizione della donna gestante per altri debba
ravvisarsi o meno una lesione della sua dignità, intesa - prima
ancora che come diritto fondamentale - come principio che permea
l'intero patto costituzionale fondato sulla centralità dell'essere
umano, considerato, in quanto tale e nella sua vita di relazione,
sempre fine e mai mezzo, principio che inerisce, integrandosi, ai
diritti fondamentali dai quali diventa inscindibile.
Tale valutazione va fatta anche alla stregua della normativa
sovranazionale, con particolare riferimento alla Carta di Nizza
introduttiva del principio, giuridicamente vincolante per l'Unione,
della inviolabilità della dignità umana.
11.1 Alla dignità ha fatto riferimento nella sentenza 24001/2014
la Cassazione che ha posto proprio la dignità umana della gestante,
unitamente ad altri profili (la prevista sanzione penale in caso di
violazione del divieto e le regole proprie dell'istituto
dell'adozione), a sostegno della affermata contrarietà all'ordine
pubblico della surrogazione.
Il richiamo operato dalla Corte di legittimità alla dignità
della gestante come bene giuridico fondamentale la cui tutela fa
ostacolo alle pratiche di surrogazione di maternità è netto, e, pur
tuttavia, la Corte nella sentenza in esame ha anche considerato che,
stante la fattispecie esaminata (assenza di legame genetico tra il
nato e entrambi i «committenti» che avevano stipulato in Ucraina un
contratto di surrogazione nullo anche secondo la legge di quel
paese), non rilevava «...domandarsi se siano configurabili (e come
reagiscano, eventualmente, sul divieto penale di surrogazione di
maternità ora previsto dalla legge), fattispecie di maternità
surrogata caratterizzate da intenti di pura solidarietà e perciò
tali da escludere qualsiasi lesione della dignità della madre
surrogata, come pure in dottrina si è sostenuto, inerendo
interrogativi siffatti a problematiche non attinenti alla fattispecie
in esame...».
11.2 L'interrogativo accennato dalla Cassazione, in quanto
riguardante ipotesi di surrogazione di maternità caratterizzate da
intenti di pura solidarietà, pone quindi in relazione la lesione
della dignità della donna con la mercificazione della sua persona e
della stessa gestazione, conseguente alla commercializzazione, della
relazione con i committenti.
Tale prospettiva non può che essere condivisa, apparendo
irriducibile il contrasto tra la maternità surrogata e il principio
di dignità personale della gestante con riferimento alla
mercificazione del suo corpo, se degradato per «contratto» a solo
strumento di procreazione, e con riferimento alla vincolatività di
un «contratto» che la obbliga a disporre del proprio corpo come mezzo
per fini altrui e a consegnare il nato ai committenti.
11.3 Con particolare riferimento a tale ultimo profilo, proprio
in ragione della stretta interazione tra dignità e
autodeterminazione delle persone, considera la Corte che la
condizione della gestante per altri, contrattualmente vincolata alla
gravidanza e alla consegna del nato, risulta in contrasto con il
peculiare diritto di autodeterminazione riconosciuto alla donna - il
cui corpo e la cui soggettività sono centrali nelle relazioni
procreative - dal nostro ordinamento che, proprio in relazione alle
scelte di genitorialità, a lei attribuisce parola definitiva in
ordine alla decisione di interruzione della gravidanza, nei casi
consentiti, e in ordine alla decisione di non voler essere nominata.
12. Per tali rilievi, si ritiene che il divieto di maternità
surrogata garantisca la tutela di fondamentali diritti della donna,
violata nella dignità se vincolata in una «gestazione per altri»
attuata nella logica dello sfruttamento e commercializzazione del suo
corpo, logica particolarmente evidente nel caso delle donne più
vulnerabili nei paesi in via di sviluppo e contrastante con i valori
condivisi della civiltà europea, espressi a partire dalla
Convenzione di Oviedo sui diritti dell'uomo e la biomedicina, secondo
cui «...Il corpo umano e le sue parti non debbono essere, in quanto
tali, fonte di profitto...» (art. 21), fino alla Carta di Nizza che
all'art. 3 stabilisce il divieto di fare del corpo umano e delle sue
parti in quanto tali una fonte di lucro; e lesa nel suo peculiare
diritto di autodeterminazione dall'obbligo contrattuale di dare, come
oggetto di consegna, il nato, ai committenti.
13. Di contro, potrebbe non ravvisarsi lesione della dignità
della donna qualora alla stessa fosse consentito, con scelta libera e
responsabile, di accedere e dare senso, in condizioni di
consapevolezza, alla pratica «relazionale» della gestazione per
altri, in un contesto regolamentato in termini non riducibili alla
logica di uno scambio mercantile e che, sempre e comunque, le
garantisse un «ripensamento», ossia la possibilità di tenere per sè
e riconoscere il bambino, non potendo imporsi alla donna per
contratto (nè per legge) di usare il proprio corpo a fini
riproduttivi e di essere, o non essere, madre.
Solo in tale cornice, che consentirebbe di diversamente
apprezzare i diritti dei soggetti coinvolti, potrebbe essere
apprezzato come non manifestamente infondato il prospettato dubbio di
costituzionalità.
13.1 Quella prospettiva, tuttavia, con ogni evidenza è stata, e
resta, estranea alla presente fattispecie, in cui la surrogazione si
è svolta al di fuori di una pratica relazionale, nel contesto di un
mercato notoriamente all'epoca deregolato (risulta, peraltro, nelle
more del decorso del termine per il deposito degli atti difensivi,
che il Governo indiano ha deciso di vietare alle donne indiane, per
proteggerne la dignità, di portare avanti la gravidanza a pagamento
per coppie di stranieri), in una situazione nella quale, al di là di
quanto risultante dal modulo sottoscritto (doc. 2-bis, fascicolo
primo grado C.), non è dato intravedere una condizione di
soggettività e libertà della donna che ha portato avanti la
gravidanza, consegnando dopo il parto la creatura che è nata agli
intended parents.
13.2 Pertanto, al di là di ogni rilievo (del quale il giudice
remittente dovrebbe farsi carico in sede di rimessione) in ordine
alla natura dell'intervento che si richiederebbe al giudice delle
leggi, appare chiaro che il dubbio di costituzionalità - che
andrebbe riferito alla assolutezza del divieto di cui all'art. 12,
comma 6, della legge n. 40/2004 - non assume rilevanza alcuna nel
caso ai specie, dovendo questa Corte delimitare la proposta questione
di legittimità con riferimento ad una fattispecie che non si
allontani da quella concreta, emergente dal caso in esame.
14. Ritiene la Corte che sia invece prospettabile una diversa
questione di legittimità costituzionale che pone al centro
l'interesse del nato da ricorso a surrogazione di maternità
effettuata all'estero, secondo le leggi del paese dove quella pratica
è consentita, a vedersi riconosciuto e mantenuto uno stato di
filiazione quanto più rispondente alle sue esigenze di vita.
Il dubbio di costituzionalità deriva dalla formulazione
dell'art. 263 codice civile - non prevedendo tale norma che
l'impugnazione del riconoscimento per difetto di veridicità del
minore possa essere accolta solo quando sia ritenuta dal giudice
rispondente all'interesse del minore stesso - in stretta connessione
con l'interpretazione offerta dalla giurisprudenza della Corte
costituzionale e della Cassazione, da considerare «diritto vivente»,
che esclude possa ravvisarsi un conflitto tra favor minoris e favor
veritatis.
14.1 La Corte costituzionale ha avuto già modo di pronunciarsi
al riguardo con la sentenza n. 112/1997, essendo stata investita
della questione di legittimità costituzionale dell'art. 263 codice
civile, sollevata sul rilievo che una declaratoria di non veridicità
del riconoscimento, pur in presenza dei presupposti normativi,
potrebbe risultare pregiudizievole all'interesse del minore, e che
una decisione che non considerasse il preminente interesse di questi
alla conservazione del suo status, si risolverebbe nella mera
certificazione della corrispondenza tra il dato naturale e la
situazione giuridica, senza alcuna valutazione delle specifiche
esigenze di tutela del minore.
La Consulta ritenne la questione infondata, affermando che
l'impugnazione del riconoscimento per difetto di veridicità è
ispirata al «principio di ordine superiore che ogni falsa apparenza
di stato deve cadere», e individuando nella verità del rapporto di
filiazione un valore necessariamente da tutelare, con la precisazione
che la finalità perseguita dal legislatore con l'impugnazione ex 263
codice civile consiste proprio nell'attuazione del diritto del minore
all'acquisizione di uno stato corrispondente alla realtà biologica.
14.2 Analogo principio è stato poi ribaditi dalla Corte
costituzionale nella sentenza n. 170/1999, ad altri fini resa,
secondo la quale «...Nella crescente considerazione del "favor
veritatis" non si è ravvisata una ragione di conflitto con il "favor
minoris", poichè anzi la verità biologica della procreazione si è
ritenuta una componente essenziale dell'interesse del medesimo i
minore, riconoscendosi espressamente l'esigenza di garantire al
figlio il diritto alla propria identità e precisamente
all'affermazione di un rapporto di filiazione veridico (sentenze nn.
216 e 112 del 1997), rispetto al quale può recedere l'intangibilità
dello status, allorchè esso risulti privato del fondamento della
presunta corrispondenza alla verità biologica...».
14.3 Allo stesso criterio di riferimento si è successivamente
richiamata la Cassazione nella sentenza n. 7294/2005, con la quale
ha, tra l'altro, ritenuto manifestamente infondata la questione,
nuovamente prospettata, di legittimità costituzionale dell'art. 263
codice civile, nella parte in cui non prevede alcuna valutazione
dell'interesse del minore. Ha sottolineato la Corte di legittimità
che «...non vi può essere conflitto tra "favor veritatis" e "favor
minoris", ove si consideri che l'autenticità del rapporto di
filiazione costituisce l'essenza stessa dell'interesse del minore,
quale inviolabile diritto alla sua identità..».
14.4 Ancora, su un piano generale, nella più recente ordinanza
n. 12/2012 la Corte costituzionale ha affermato che la crescente
considerazione del favor veritatis non si pone in conflitto con il
favor minoris, poichè anzi la verità biologica della procreazione
costituisce una componente essenziale dell'interesse del medesimo
minore, che si traduce nella esigenza di garantire ad esso il diritto
alla propria identità e, segnatamente, alla affermazione di un
rapporto di filiazione veridico.
14.5 A ulteriore conferma che il favor veritatis si ponga, con
riferimento all'impugnazione del riconoscimento del minore per
difetto di veridicità, quale regola di «diritto vivente», rammenta
questa Corte che, nella XIV legislatura, è stata depositata alla
Camera il 25 ottobre 2001 la proposta di legge n. 1858/C, recante un
unico articolo destinato proprio a sostituire l'art. 263 codice
civile con norma che prevedeva che, nel decidere sull'impugnazione,
«...il giudice deve tenere conto dell'interesse del figlio a
mantenere o meno lo status derivante dal riconoscimento
contestato...».
15. Alla stregua di tali rilievi, ritiene la Corte di non poter
esplorare soluzioni ermeneutiche che consentano di prendere in
considerazione, nella cornice dell'art. 263 codice civile, la
specifica situazione, del minore, al fine di privilegiare una
soluzione idonea a realizzare il suo concreto ed effettivo interesse,
alla luce della sua vicenda esistenziale e del contesto personale.
La norma, che non accoglie nella sua formulazione un riferimento
all'interesse del minore, nel richiamato univoco indirizzo
interpretativo da considerare «diritto vivente», pone tuttavia dubbi
di costituzionalità con riferimento ai principi di particolare
tutela e protezione che la Costituzione e la Convenzione europea per
la salvaguardia dei diritti dell'uomo, nell'interpretazione offerta
dalla Corte europea dei diritti dell'uomo, assicurano ai minori.
16. La questione ha un'incidenza attuale nel presente
procedimento che è stato promosso ex art. 263 codice civile dal
curatore con riferimento all'art. 269, 3° comma, codice civile - la
cui portata non ha consentito allo stesso curatore speciale «...di
astenersi dall'intraprendere l'azione in oggetto, una volta ottenuto
il mandato giudiziale...» (comparsa conclusionale in appello), in
quanto «...le norme inderogabili che definiscono e disciplinano in
Italia la genitorialità ed in particolare la maternità non
consentono oggi a madre e figlio di vedersi riconosciuto tale legame
giuridico, se non per il tramite dell'adozione in casi particolari -
nel presupposto quindi che l'interesse del minore, di cui lo stesso
curatore è portatore, debba identificarsi nel favor veritatis.
La rilevanza della questione si evidenzia nella possibilità che
una decisione di accoglimento da parte della Corte costituzionale
potrebbe influenzare l'esito del presente giudizio, a fronte della
conclusione fondata sulla non veridicità del riconoscimento ex art.
269, comma 3, codice civile.
Qualora, infatti, fosse consentita una valutazione in concreto
dell'interesse del minore, non astrattamente coincidente col favor
veritatis, l'interesse del piccolo L. Z. a vedersi o meno mantenuto
lo stato di filiazione materna, come risultante dal trascritto
certificato di nascita, potrebbe essere misurato anche alla stregua
di altri profili, riguardanti la particolare modalità della sua
venuta al mondo, la possibilità o meno di altro legame giuridico,
certo e ugualmente tutelante, con la madre intenzionale, e tutte le
circostanze, anche relative alla relazione con la predetta madre
intenzionale, emerse nella fattispecie in esame (si richiamano i
rilievi del curatore, sub 5.1).
17. La necessità di tenere sempre da conto il concreto interesse
del minore nelle vicende giudiziarie che lo riguardano trova
indicazioni oramai numerose nelle convenzioni e regolamentazioni
sovranazionali e nel percorso giurisprudenziale, europeo e anche
interno, che hanno contribuito a conferire all'interesse del minore
valore di clausola generale, da intendersi come strumento proprio per
una attenta valutazione delle circostanze del caso concreto.
17.1 È inevitabile un preliminare richiamo, oltre che alle
Convenzioni più risalenti nel tempo - la Convenzione di New York
(Convenzione ONU sui diritti del fanciullo) e la Convenzione di
Strasburgo (Convenzione europea sull'esercizio dei diritti dei
fanciulli) - alla Carta di Nizza (Carta dei diritti fondamentali
dell'Unione europea), ora parte integrante del Trattato sull'Unione,
che codifica all'art. 24, comma 2, il principio che «In tutti gli
atti relativi ai bambini, siano essi compiuti da autorità pubbliche
o da istituzioni private, l'interesse superiore del bambino deve
essere considerato preminente.»; nonchè alle Linee Guida del
Comitato dei Ministri del Consiglio d'Europa su una giustizia a
misura di minore, adottate dal Consiglio dei ministri del Consiglio
d'Europa nel 2010 a Bruxelles che pongono il principio fondamentale
per cui «Gli Stati membri dovrebbero garantire l'effettiva attuazione
del diritto dei minori affinchè il loro interesse superiore sia
posto davanti a ogni altra considerazione in tutte le questioni che
li coinvolgono o li riguardano».
17.2 Le citate Linee Guida rendono chiaro nelle loro articolate
indicazioni che il riferimento al «superiore» interesse del minore va
inteso come ricerca di una soluzione che garantisca l'effettiva
attuazione, non di un interesse astratto e preconcetto, ma come
ricerca del the best interest, cioè dell'interesse concreto di
«quel» minore che, nel singolo caso sottoposto a valutazione, è
destinatario di un provvedimento.
17.3 Anche il più recente percorso giurisprudenziale interno
offre esempi della rilevanza della ricerca del concreto interesse del
minore in tema di relazioni familiari.
Si richiamano le pronunce di merito che, sulla base di una
concreta valutazione del the best interest of the child, hanno
ammesso la trascrivibilità nei registri dello stato civile italiano
di atti stranieri attributivi della genitorialità alla madre
intenzionale, a seguito di accordo di maternità surrogata nel Regno
Unito (Corte Appello Bari 13 febbraio 2009); di atto di nascita,
formato in Spagna, del figlio di una coppia di donne, nato con
donazione del gamete maschile e trasferimento dell'ovulo di una delle
due all'altra che ha portato a termine la gravidanza (Corte Appello
Torino 29 ottobre 2014) e le note e numerose decisioni in tema di
adozione ex art. 44 decreto-legge 1983/184 del figlio del partner di
coppia dello stesso sesso. Un riferimento può essere fatto anche
alla giurisprudenza di legittimità (cfr. sentenza n. 601/2013, con
la quale la Corte di cassazione, con riferimento al contestato affido
di un minore alla madre, con altra donna convivente, ha respinto il
ricorso del padre sul rilievo che costituiva un mero pregiudizio
ritenere che fosse dannoso per l'equilibrato sviluppo del bambino il
fatto di vivere in una famiglia incentrata su una coppia omosessuale)
e alla giurisprudenza costituzionale (cfr. sentenza n. 31/2012, con
cui la Consulta ha dichiarato l'incostituzionalità dell'art. 567
codice penale nella parte in cui prevede che, in caso di condanna
pronunciata a carico dei genitori per il delitto di alterazione di
stato, debba automaticamente conseguire la perdita della potestà
genitoriale, precludendo così al giudice ogni possibilità di
valutazione dell'interesse del minore).
18. Con particolare riferimento alle azioni di stato, va anche
rilevato come i criteri di riferimento si siano nel corso del tempo
modificati, riflettendo intervenuti mutamenti nel costume e nella
sensibilità sociale - basti pensare, senza pretesa di completezza,
alla originaria codicistica supremazia del favor legittimatis,
grandemente attenuata dalla riforma del 1975 a favore della verità
biologica, e alle disposizioni in tema di filiazione del nato da
fecondazione eterologa - sicchè, tenuto conto dei principi
desumibili dalla normativa sovranazionale e nazionale e dagli approdi
giurisprudenziali, europei e interni, e anche delle possibilità
offerte dalle nuove tecnologie in tema di procreazione assistita,
sembrerebbe opportuna una rinnovata riflessione sul tema della
coincidenza - per quanto qui interessa, limitatamente all'art. 263
c.c. - tra favor veritatis e favor minoris, considerando il concreto
interesse del minore come criterio correttivo del principio di
verità.
19. Alla stregua dei rilievi svolti, sembra quindi non
manifestamente infondato il dubbio di costituzionalità di una norma
che non prevede, e non consente nella sua univoca interpretazione, di
valutare il concreto interesse del minore a mantenere, o a perdere,
l'identità relazionale e lo status di una riconosciuta filiazione
materna, e che impedisce quindi che quell'interesse possa essere
effettivamente realizzato con l'ampiezza di tutele e garanzie
riconosciute da plurimi principi costituzionali a ogni persona, ai
figli, e, a maggior ragione, ai minori, soggetti più deboli nel
contesto sociale e familiare.
19.1 Il riferimento è all'art. 2, per la natura di diritto
inviolabile riferibile al diritto del minore a non vedersi privato
del nome, dell'identità personale e della stessa possibilità di
avere una «madre», e di mantenere la filiazione nei confronti della
madre intenzionale; all'art. 30 che riconosce e promuove, sia pure in
via sussidiaria, accanto alla genitorialità biologica, una
genitorialità sociale, fondata sul consenso e indipendente dal dato
genetico, della quale in alcune situazioni problematiche, quale
potrebbe essere ritenuta la non utile accertabilità di filiazione
biologica, l'interesse del minore, non realizzabile nella pienezza
della sua tutela con altre modalità, potrebbe giovarsi, principio
che incrocia il valore delle garanzie offerte al figlio dalla
assunzione di responsabilità sociale nei suoi confronti; all'art.
31, che, con disposizione riassuntiva e generale, chiude e completa
il quadro delle garanzie costituzionali dei rapporti familiari e
dell'infanzia.
19.2 L'impossibilità di valutare in concreto un interesse che
possa non coincidere col favor veritatis può prestarsi a dubbi di
ragionevolezza ex art. 3 Costituzione, specie considerando
l'indicazione dell'art. 9. della legge n. 40/2004 che, prima della
decisione n. 162/14 della Consulta, in costanza del divieto di
accesso alla fecondazione eterologa, aveva comunque assicurato al
nato lo stato di figlio del coniuge o del convivente della donna che
lo aveva partorito.
È noto, peraltro, che, nel nuovo assetto conseguente
all'abolizione del divieto di accesso alla eterologa, esclusa la
possibilità che il coniuge o il convivente del genitore naturale
possano disconoscere la paternità del nato o, rispettivamente,
impugnare il riconoscimento per difetto di veridicità, autorevole
dottrina dubita che permanga in capo al figlio la legittimazione alle
azioni indicate, anche sul rilievo che, stante la regola di cui
all'art. 9, comma 3, un eventuale accertamento negativo della
paternità legale non potrebbe comunque preludere a un successivo
accertamento positivo della paternità biologica. Sotto tale profilo,
nella prospettiva in cui non si possa procedere a valutazione
concreta dell'interesse del minore, la condizione in cui si trova dal
punto di vista dello status il nato da surrogazione può risultare
irragionevolmente diversa e sfavorevole rispetto a quello assicurata
al minore nato dalla, precedentemente vietata, fecondazione
eterologa.
20. La norma in esame, nella vigente interpretazione, sembra
prestare il fianco al dubbio di costituzionalità anche con
riferimento all'art. 117, primo comma, della Costituzione, in
relazione all'art. 8 della Convenzione europea per la salvaguardia
dei diritti dell'uomo, come declinato dalla Corte europea dei diritti
dell'uomo nella valutazione del diritto del minore al rispetto della
sua vita privata in situazioni riconducibili alla maternità
surrogata.
20.1 Si richiamano innanzitutto le sentenze del 26 giugno 2014
(casi Mennesson e Labasee contro Francia - ricorsi n. 65192/11 e n.
65941/11), nelle quali la Corte europea dei diritti dell'uomo ha
affrontato la questione del rifiuto di attribuire riconoscimento
legale in Francia ai rapporti genitoriali legalmente stabiliti negli
Stati Uniti tra minori nati da maternità surrogata è le coppie che
si erano sottoposte a tale trattamento.
La questione posta alla Corte dai ricorrenti non aveva ad oggetto
la compatibilità con la Convenzione del divieto posto da uno Stato
membro di ricorrere alla surrogazione di maternità, bensì la
compatibilità, con i diritti garantiti dalla Convenzione, della
decisione dello Stato francese di privare i bambini, nati da quella
pratica regolarmente effettuata all'estero, nel Paese in cui gli
stessi risiedono, del loro status di figli della coppia che ha fatto
ricorso alla procreazione assistita.
In entrambi i casi, la. Corte, considerato che non vi era stata
violazione dell'art. 8 nei confronti delle coppie genitoriali
ricorrenti, rilevava la violazione della norma con riferimento al
diritto dei minori al rispetto della propria vita privata, rispetto
concernente il diritto di ciascuno su ogni profilo della propria
identità di essere umano, filiazione compresa.
Riteneva infatti la Corte europea dei diritti dell'uomo, sotto
tale profilo, che i minori si trovavano in uno stato di incertezza
legale e che gli effetti del mancato riconoscimento nell'ordinamento
francese del rapporto di parentela tra i bambini e la coppia
genitoriale non restavano confinati alla sfera giuridica dei genitori
- i soli ai quali poteva essere imputata la scelta di ricorrere a una
tecnica di procreazione vietata in Francia - ma si estendevano anche
alla sfera giuridica dei minori, incidendo sul loro diritto al
rispetto della vita privata, che implica la possibilità da parte di
ciascuno di definire i contenuti essenziali della propria identità,
compresi i rapporti di parentela.
Pur avendo sottolineato l'importanza che uno dei genitori fosse
anche padre biologico («prend un relief particulier»), la Corte
europea non ha operato però distinzioni al riguardo e ha affermato
che «...les effets de la non reconnaissance en droit français du lien
de filiation entre les enfants ainsi conçus et les parents
d'intention ne se limitent pas à la situation de ces derniers... ils
portent aussi sur celle des enfants eux-mêmes, dont le droit au
respect de la vie privee, qui implique que chacun puisse etablir la
substance de son identitè, y compris sa filiation, se trouve
significativement affecte'», ritenendo tale situazione non
compatibile con l'interêt superieur des enfants.
20.2 Da tali sentenze può, quindi, trarsi l'affermazione
generale di un obbligo positivo degli Stati contraenti, di tutelare
l'identità personale di un minore - seppure nato attraverso la
pratica, vietata nello stato membro, della maternità surrogata - in
quanto individuo, a prescindere dai suoi legami biologici con i
genitori intenzionali: gli Stati membri del Consiglio d'Europa, se
possono scoraggiare o vietare il ricorso alla surrogacy, non possono
rifiutare, senza eccedere il margine di discrezionalità loro
consentito, la trascrizione di un atto di nascita che assicura il
rispetto del minore alla vita privata, rispondendo tale trascrizione
al best interest del minore.
20.3 Ancora, all'interesse del minore si è richiamata la Corte
europea dei diritti dell'uomo nella sentenza
Paradiso-Campanelli/Italia del 27 gennaio 2015, concernente un caso
di maternità surrogata caratterizzato dall'assenza di legame
biologico tra i genitori intenzionali e il minore.
In tale pronuncia, la Corte europea dei diritti dell'uomo ha
ritenuto che vi fosse stata violazione dell'art. 8 in relazione alla
disposta misura dell'allontanamento del minore, estendendo la nozione
di «vita familiare» tutelabile ex art. 8 alla relazione di fatto tra
i genitori d'intenzione e il minore, pur costituita illegalmente
secondo l'ordinamento nazionale; richiamando gli obblighi positivi
degli Stati, laddove sia accertata l'esistenza di un legame
familiare, «...di agire in modo tale da permettere a tale legame di
svilupparsi...»; affermando che «...nel giusto equilibrio da
garantire tra i vari interessi coesistenti, quello del minore, quello
dei genitori, e quelli dell'ordine pubblico... l'interesse superiore
del minore deve costituire la considerazione determinante...»
ritenendo «...necessario che un minore non sia svantaggiato per il
fatto che è stato messo al mondo da una madre surrogata, a
cominciare dalla cittadinanza o dalla identità...».
Pur in attesa della decisione della Grande Camera, cui su
richiesta di rinvio del Governo italiano il caso è stato deferito
con decisione della Corte in data 1° giugno 2015, va sottolineato il
rilievo delle indicazioni con cui la Corte europea dei diritti
dell'uomo ha svincolato la nozione giuridica di «vita familiare»
dall'indefettibilità del legame genetico, ritenendola comprensiva di
relazioni di fatto la cui tutela corrisponde al preminente interesse
del minore.
21. Alla stregua della connotazione attribuita dalla
giurisprudenza della Corte di Strasburgo al diritto del minore al
rispetto della propria vita privata ex art. 8 Convenzione europea per
la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle libertà fondamentali,
non pare conforme a tale norma l'impossibilità di valutare se, ai
fini dell'attuazione in concreto di quel diritto, vada o meno
assicurato il mantenimento della riconosciuta relazione filiale del
nato da maternità surrogata con i genitori d'intenzione, anche
nell'ambito dell'istituto regolato dall'art. 263 codice civile, della
cui costituzionalità, in relazione all'art. 117, primo comma,
Costituzione, può quindi dubitarsi.
22. Chiarito che la questione in esame non concerne la liceità
della pratica della surrogazione, ma i diritti del bambino da tale
pratica nato - prospettiva efficacemente sintetizzata nella decisione
di una Corte californiana (caso Re Buzzanca, Superior Court of
California - Family Law Division 27 agosto 1997) con le parole
«...the baby is here. All the matter is what is best for him now that
he is here and not how he is arrived...») - pare a questa Corte che
il prospettato dubbio di costituzionalità, che concerne
esclusivamente la possibilità di valutare il concreto interesse del
minore, nel rispetto del diritto alla sua vita privata, a mantenere o
meno il riconosciuto status di filiazione materna, non resti privo di
rilievo a causa di una possibile contrarietà di quell'interesse
all'ordine pubblico, secondo la declinazione e le indicazioni offerte
nella già richiamata sentenza di legittimità 24001/2014.
Premesso che la contrarietà del mantenimento dello status
filiationis all'ordine pubblico non potrebbe comunque essere ricavata
dal divieto di maternità surrogata di cui all'art. 12, comma 6,
legge n. 40/2004, non potendo la norma imperativa italiana, da sola,
esprimere il principio di ordine pubblico di riferimento, dovendo
aversi riguardo, secondo il prevalente orientamento
giurisprudenziale, all'ordine pubblico internazionale (così
assumendo inevitabile rilievo l'esistenza di paesi, anche della
compagine europea, che consentono il ricorso alla pratica della
surrogazione di maternita'), la questione va valutata anche sotto
altra decisiva angolazione.
Va cioè sottolineato, alla stregua delle plurime indicazioni
normative e giurisprudenziali finora richiamate, che, con riferimento
allo stato di filiazione, così come per ogni altra questione
concernente un minore, il concetto di ordine pubblico deve essere
declinato, per l'appunto, con riferimento all'interesse di questi
(così la citata sentenza 20 ottobre 2014 della Corte Appello di
Torino), secondo un principio ricavabile anche dall'art. 23 del reg.
CE 2201/2003 (norma che, con riferimento alle decisioni relative alla
responsabilità genitoriale, espressamente prevede che la valutazione
della non contrarietà all'ordine pubblico debba essere effettuata
tenendo conto del superiore interesse del figlio) e con nettezza
affermato dalla giurisprudenza di Strasburgo, secondo cui «... il
riferimento all'ordine pubblico non può, tuttavia, dare carta bianca
e giustificare ogni tipo di rimedio, poichè l'obbligo di prendere in
considerazione il superiore interesse del bambino incombe sullo Stato
a prescindere dalla natura del legame genitoriale, sia esso genetico
o di altro tipo...» (Corte EDU, sentenza Paradiso/ Campanelli, punto
80).
23. Nemmeno, a parere di questa Corte, il dubbio di
costituzionalità è inciso dalla considerazione dì altri interessi
di rango costituzionale.
In particolare, non potrebbe assumere rilievo contrastante con la
valutazione in concreto dell'interesse del minore il diritto del
figlio a conoscere le proprie origini. Tale diritto, riguardato sotto
il duplice profilo di diritto a conoscere la verità in ordine alla
particolare modalità della propria nascita e di diritto a conoscere
i dati anagrafici/sanitari del donatore e/o della donna partoriente,
si realizza su un piano diverso da quello che attiene
all'accoglimento o meno dell'impugnazione ex articolo 263 codice
civile, a meno di non voler attribuire all'annotazione della non
veridicità del riconoscimento, la funzione di «comunicazione» della
non-nascita dalla madre, in una logica latamente sanzionatoria della
condotta genitoriale, a scapito del possibile interesse del minore al
mantenimento di un rapporto giuridico (oltre che di affetto),
corrispondente alla effettività della relazione, con la persona che
ha formulato il progetto familiare e che dalla nascita del bambino,
ne è madre.

P.Q.M.

La Corte d'appello di Milano, letto l'art. 23 della legge 11
marzo 1953, n. 87;
dichiara rilevante e non manifestamente infondata la questione di
legittimità costituzionale dell'art. 263 codice civile, nella parte
in cui non prevede che l'impugnazione del riconoscimento per difetto
di veridicità del figlio minorenne possa essere accolta solo quando
sia ritenuta dal giudice rispondente all'interesse del minore stesso,
in riferimento agli articoli 2, 3, 30 e 31 della Costituzione, e in
riferimento all'art. 117, primo comma, della Costituzione in
relazione all'art. 8 della Convenzione europea per la salvaguardia
dei diritti dell'uomo, firmata a Roma il 4 novembre 1950 e resa
esecutiva con legge 4 agosto 1955, n. 848;
dispone la sospensione del giudizio e la trasmissione degli atti
alla Corte costituzionale;
ordina che, a cura della cancelleria, la presente ordinanza sia
notificata alle parti, al Procuratore generale, al Presidente del
Consiglio dei ministri, e sia comunicata ai presidenti della Camera
dei deputati e del Senato della Repubblica.
Milano, così deciso nella Camera di consiglio del 25
novembre 2015.

Il Presidente estensore: La Monica