1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 17 del 29-4-2015
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 67 ORDINANZA (Atto di promovimento) 27 novembre 2014
Ordinanza del 27 novembre 2014 del Tribunale di Catania - sez. fallimentare sul ricorso proposto da Curatela del fallimento La Cava Srl c/La Cava S.a.s. di La Cava Giuseppe &amp; C.. Fallimento e procedure concorsuali - Fallimento delle societa' - Fallimento originariamente dichiarato nei confronti di una societa' di capitali (in specie, s.r.l.) - Possibilita' di estensione alla societa' di fatto tra la stessa societa' di capitali ed altri soci di fatto (persone fisiche o societa') - Esclusione - Disparita' di trattamento rispetto alla ammissibilita' (ex art. 147, primo comma, della legge fallimentare) del fallimento originario della societa' di fatto cui partecipino societa' di capitali nonche' rispetto alla possibilita' di estensione alla societa' di fatto del fallimento dell'imprenditore individuale - Ingiustificata compressione del diritto di difesa dei creditori della societa' di fatto non assoggettabile a fallimento in estensione. - Regio decreto 16 marzo 1942, n. 267, art. 147, comma quinto. - Costituzione, artt. 3, primo comma, e 24, primo comma. (15C00120) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.17 del 29-4-2015)

Il Tribunale di Catania
Sezione fallimentare

Riunito in camera di consiglio, nelle persone dei seguenti
magistrati:
dott. Adriana Puglisi Presidente;
dott. Laura Renda Giudice;
dott. Lucia De Bernardin Giudice Rel. Est.
Ha emesso la seguente ordinanza nel procedimento iscritto al n.
r.g. 297/2014, promosso da Curatela del fallimento La Cava S.r.l.
(C.F. n. 04521180879), domiciliata in via Brancati n. 12 Catania
presso l'avv. Pelleriti Fabio che la rappresenta e difende per
procura in atti, ricorrente/i;
Contro La Cava S.a.s. Di La Cava Giuseppe &amp; C., (C.F. n.
03541090878), elettivamente domiciliata in via F. Crispi n. 177
Catania, presso lo studio dell'avv. Lisi Carlo Giovanni, che la
rappresenta e difende giusta procura in atti, resistente/ intimato;
Visto il ricorso per la dichiarazione di fallimento di La Cava
S.a.s. di La Cava Giuseppe &amp; C., depositato da Curatela del
fallimento La Cava S.r.l.;
Visto il ricorso per estensione di fallimento ex art. 147, comma
5, 1. proposto in data nell'interesse della Curatela del Fallimento
La Cava s.r.1. nei confronti di La Cava Sas di La Cava Giuseppe &amp; C;
Viste le memorie difensive nell'interesse di La Cava S.a.s.;
Rilevato che la parte istante ha chiesto il fallimento in
estensione ex art. 147, comma 4 e 5 l.f. della resistente deducendo
l'esistenza di una società di fatto fra questa e la fallita
evidenziando l'esistenza di diversi indici atti a rivelare
l'esistenza di un rapporto societario di fatto;
Rilevato, in particolare, che a tal fine è stata dedotta:
a) la denominazione del tutto similare;
b) l'identità del settore merceologico in cui veniva
espletata l'attività;
c) l'identità della sede legale;
d) la riferibilità ad un unico soggetto (La Cava Giuseppe)
dell'amministrazione e della rappresentanza sociale;
e) l'avvenuta concessione di ipoteca da parte della
resistente in favore della fallita in occasione della concessione di
mutuo da parte della Unicredit S.p.a.;
Rilevato che, costituendosi in giudizio, la resistente ha
contestato: da un lato, la rilevanza degli elementi indicati dalla
ricorrente quale sintomo dell'esistenza di un rapporto societario di
fatto; dall'altro, l'inammissibilità dell'istanza di estensione «del
fallimento tanto ai sensi dell'art. 147, comma 1, l.f. (in
considerazione dell'elenco di società specificamente indicate in
detto comma), quanto ai sensi dell'art. 147, comma 5, l.f. (in
considerazione del riferimento all'imprenditore individuale contenuta
in detto comma);
Rilevato che, ancora, parte resistente ha dedotto come non sia
ammissibile contemplare la partecipazione di una società di capitali
a una società di fatto per la quale sia illimitatamente responsabile
(e ciò in considerazione di quanto disposto dall'art. 2361, comma 2,
cc e dall'art. 111-duodecies disp. att. c.c., mancando una delibera
assembleare), nè estendere la nozione di: «imprenditore individuale»
(di cui all'art. 147, comma 5, 1.f.) alla società di capitali;
Ritenuto che nel presente procedimento appare necessario
sollevare d'ufficio (ex: art. 23, comma 3, l. 11 marzo 1953, n. 87),
la questione di legittimità costituzionale dell'art. 147, comma 5,
l.f. trattandosi di questione rilevante e non manifestamente
infondata;
Rilevato sotto il profilo della rilevanza che è stato chiesto il
fallimento di una s.d.f. fra una S.r.l. (già dichiarata fallita) e
altra società (costituita nella forma di S.a.s.);
Ritenuto che una simile dichiarazione di fallimento è, allo
stato, preclusa dal tenore dell'art. 147, comma 5, 1.f., posto che
tale disposizione prevede l'estensione del fallimento alla società
di fatto costituita dall'imprenditore individuale e non anche
dall'imprenditore collettivo;
Ritenuto che, sul punto, appaiono condivisibili le considerazioni
già espresse dal Tribunale di Bari nell'ordinanza del 13/11/2013
(reperibile al
http://www.cortecostituzionale.it/schedaOrdinanze.do?anno=2014/ &amp;
numero=66 &amp; numero_parte=1) con cui è stata sollevata la questione
di legittimità costituzionale dell'art. 147, comma 5, l.f. per
contrasto con gli art. 3, comma 1, e 24, comma 1, Cost.: «nella parte
in cui, nell'ipotesi di fallimento originariamente dichiarato nei
confronti di una società di capitali, non consente l'estensione del
fallimento ad una società di fatto tra la società originariamente
dichiarata fallita ed altri soci di fatto, siano essi persone fisiche
o societa'»;
Ritenute condivisibili le considerazioni espresse in tale
ordinanza secondo cui: «A seguito della riforma del diritto
societario di cui al decreto legislativo del 17 gennaio 2003, n. 6,
infatti, sono stati dissipati i dubbi in ordine alla possibilità,
per le società di capitali, di partecipare a società di persone. Ed
invero, ai sensi dell'art. 2361, comma 2, c.c., in tema di
«partecipazioni» delle società per azioni, «l'assunzione di
partecipazioni in altre imprese comportante una responsabilità
illimitata per le obbligazioni delle medesime deve essere deliberata
dall'assemblea; di tali partecipazioni gli amministratori danno
specifica informazione nella nota integrativa di bilancio». Tale
regola, ancorchè dettata nell'ambito della disciplina delle società
per azioni, deve ritenersi applicabile anche alla società a
responsabilità limitata, in virtù del testuale riferimento
contenuto dell'art. 111-duodecies disp att. c.p.c., aggiunto con
l'art. 9, comma 1, lettera f), del decreto legislativo del 17 gennaio
2003, n. 6 («Qualora tutti i loro soci illimitatamente responsabili
di cui all'art. 2361, comma 2, siano società per azioni o società a
responsabilità limitata, le società in nome collettivo o in
accomandita semplice devono redigere il bilancio secondo le norme
previste/per la società per azioni. Esse devono inoltre redigere e
pubblicare il bilancio consolidato come disciplinato dall'art. 26 del
decreto legislativo 9 aprile 1991, n. 127, ed in presenza dei
presupposti ivi previsti»).
Peraltro, lo stesso art. 147, comma 1, l. fall., come modificato
dall'art. 131 del decreto legislativo del 9 gennaio 2006, n. 5,
prevede che la sentenza che dichiara il fallimento di una società
appartenente ad uno dei tipi regolati nei capi III, IV e VI del
titolo V del libro V c.c., produce anche il fallimento dei soci, «pur
se non persone fisiche», illimitatamente responsabili.
Da tale sistema legislativo si evince, dunque, da un lato
l'ammissibilità, nel nostro ordinamento, di società di persone cui
partecipino (anche o soltanto) società di capitali, e, dall'altro,
la fallibilità di tali società di capitali, ove siano socie di
società di persone, e quindi socie con responsabilità illimitata.
Appare quindi ingiustificata l'esclusione dell'assoggettabilità
a fallimento della società di fatto cui partecipino società di
capitali, quando tale fallimento debba essere dichiarato in
estensione rispetto ad un fallimento che originariamente riguardi una
società di capitali.
Si crea, in tal modo, innanzitutto, una disparità di trattamento
- rilevante ex art. 3, comma l, Cost. - tra società di fatto, posto
che, ove il fallimento venga richiesto immediatamente nei confronti
della stessa società di fatto, esso sarebbe ammissibile ex art. 147,
comma 1, l. fall., mentre non sarebbe possibile ove venga richiesto
in estensione, quando il fallimento originariamente dichiarato
riguardi una società di capitali. Inoltre, dal momento che è
certamente possibile l'estensione del fallimento di un imprenditore
individuale (persona fisica) ad una s.d.f. con altre persone fisiche
(o anche con società di capitali), non si vede perchè tale
estensione debba essere esclusa, quando il fallimento originario
riguardi una società di capitali, posto che è pacifico che
quest'ultima possa essere socia di una società di persone con soci
illimitatamente responsabili.
Si realizza, inoltre - con riferimento all'art. 24, comma 1,
Cost. - una ingiustificata compressione del diritto di difesa dei
creditori, i quali sarebbero maggiormente tutelati nelle ipotesi di
fallimento originariamente richiesto nei confronti della s.d.f. con
partecipazione (anche o esclusivamente) di società di capitali,
rispetto all'ipotesi. - identica dal punto di vista sostanziale - di
estensione del fallimento da una società di capitali ad una s.d.f.
della quale la società fallita, era socia illimitatamente
responsabile. Allo stesso modo, avrebbero una maggiore tutela i
creditori di società di fatto composte esclusivamente da persone
fisiche, o comunque di società di fatto dichiarate fallite in
estensione rispetto ad un imprenditore individuale, rispetto ai
creditori di società di fatto pur esistenti, ma il cui fallimento
non potrebbe essere dichiarato in estensione allorquando l'originario
fallimento riguardi società di capitali che siano socie di società
di fatto. Il che potrebbe portare anche a situazioni di abuso dello
schermo societario, in relazione a società imprenditoriali svolte
insieme a soggetti che non figurano direttamente come soci della
società originariamente fallita;
Ritenuto che non appare possibile accedere a un'interpretazione
costituzionalmente orientata della disposizione in commento tramite
un'interpretazione analogica dell'art. 147 l.f., come ritenuto da
parte della giurisprudenza di merito (cfr. Trib. Vibo Valentia 10
giugno 2011, in Banca, borsa e tit. credito, 2013, 457 e ss.; Trib.
Santa Maria Capua Vetere, 8 luglio 2008, in Il Fallimento, 2009, 89 e
ss; Trib. Forlì 9 febbraio 2008, in Il Fallimento, 2008, 1328 e
ss.);
Ritenuto, infatti, che la possibilità di dichiarare il
fallimento della società di fatto costituisce eccezione alla
generale regola dell'imputazione connessa alla spendita del nome
(cfr. sull'eccezionalità della disposizione in commento anche:
Appello Bologna 11 giugno 2008, in Il Fallimento; 2008, 1293);
Ritenuto che la disposizione eccezionale non è suscettibile di
interpretazione analogica, secondo quanto disposto dall'art. 14 disp.
prel. c.c., bensì unicamente di interpretazione estensiva atta a
ricomprendere le ipotesi solo apparentemente escluse: a causa della
non espressa menzione;
Rilevato che nella: «Relazione Ministeriale Illustrativa Riforma
Procedure, Concorsuali» si legge, quanto all'art. 147, che: «Nel
quarto e nel quinto commi viene recepito il noto orientamento
giurisprudenziale in tema di socio e di società occulta»;
Rilevato che l'orientamento giurisprudenziale citato nella
relazione ministeriale è andato consolidandosi prima della riforma
del diritto societario attuata nel 2003, in un periodo in cui era
generalmente esclusa la possibilità per le società di capitali di
assumere partecipazioni in società di persone;
Ritenuto che la menzionata interpretazione estensiva appare
preclusa, in primo luogo, dal fatto che il legislatore del 2007 è
intervenuto dopo quattro anni dalla riforma del diritto societario e
avrebbe quindi potuto nel recepire un indirizzo giurisprudenziale
ipotizzare anche il fallimento in estensione della s.d.f. costituita
da una società di capitali alla luce del mutato assetto normativo;
Ritenuto, in secondo luogo, che tale interpretazione estensiva
necessiterebbe anche dell'ammissione di un ulteriore passaggio
logico, ossia l'ammissione dell'estensibilità del fallimento alla
società di capitali (a cagione della sua partecipazione in maniera
illimitata a una società di persone) anche in difetto di una
delibera che ex art. 2361, comma 1, c.c.;
Ritenuto, inoltre, che anche la giurisprudenza di legittimità
ritiene che: «L'art. 147 1. fall. si riferisce esclusivamente alle
società di persone, nelle quali la responsabilità illimitata e
solidale del socio è conseguenza della natura del modello
societario.
L'estensione del fallimento della società ai soci
illimitatamente responsabili, prevista dalla norma in esame, non può
applicarsi, invece, alle società di capitali, atteso che in tali
società la responsabilità illimitata rappresenta un evento
eccezionale: cioè, un'eventualità collegata all'assunzione da parte
del socio, nel corso della vita sociale e con riferimento ad uno
specifico periodo, di una responsabilità personale e solidale
esclude» (Cassazione civile, sez. I 14/04/2010, n. 8964);
Ritenuto, in conclusione, rilevante e non manifestamente
infondata la questione di legittimità costituzionale dell'art. 147,
comma 5, l. fall., nella parte in cui, nell'ipotesi di fallimento
originariamente dichiarato nei confronti di una società di capitali,
non consente l'estensione del fallimento ad una società di fatto tra
la società originariamente dichiarata fallita ed altri soci di
fatto, siano essi persone fisiche o altre società, per contrasto con
gli aricoli. 3, comma l, e 24, comma 1, Cost.;
Ritenuto che va conseguentemente disposta la sospensione del
presente giudizio, e la trasmissione degli atti alla Corte
costituzionale per le necessarie valutazioni;

P. Q. M.

Visti gli articoli 134 e 137 della Costituzione, 1 della legge
costituzionale 9 febbraio 1948 n. 1 e 23 della legge 11 marzo 1953 n.
87, dichiara rilevante e non manifestamente infondata la questione di
legittimità costituzionale dell'art. 147, comma 5, l. fall., nella
parte in cui, nell'ipotesi di fallimento originariamente dichiarato
nei confronti di una società di capitali, non consente l'estensione
del fallimento ad una società di fatto tra la società
originariamente dichiarata fallita ed altri soci di fatto, siano essi
persone fisiche o altre società, per contrasto con gli articoli 3,
comma 1, e 24, comma 1, Cost.
Ordina che la presente ordinanza, a cura della cancelleria, sia
notificata alle parti in causa e al Presidente del Consiglio dei
Ministri nonchè comunicata al Presidente del Senato e al Presidente
della Camera dei Deputati e all'esito sia trasmessa alla Corte
costituzionale insieme al fascicolo processuale e con la prova delle
avvenute regolari predette notificazioni e comunicazioni.
Sospende il presente giudizio.
Così deciso in Catania nella camera di consiglio del 27 novembre
2014.

Il Presidente dott. Adriana Puglisi