1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 10 del 11-3-1998
SENTENZE ED ORDINANZE DELLA CORTE
N. 47 ORDINANZA 25 febbraio - 5 marzo 1998
Giudizio di legittimita' costituzionale in via incidentale. Appalti - Effetti della cessione di azienda e degli atti di trasformazione, fusione o scissione relativi ad imprese che eseguono opere pubbliche - Efficacia nei confronti dell'appaltante - Presunta ingiustificatezza della previsione di deroghe che ne vanificano la operativita' - Difetto di motivazione in ordine alla rilevanza - Manifesta inammissibilita'. (Legge 11 febbraio 1994, n. 109, artt. 2 e 35). (Cost., artt. 3, 41 e 97). (098C0242) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.10 del 11-3-1998)

LA CORTE COSTITUZIONALE
composta dai signori:
Presidente: dott. Renato GRANATA;
Giudici: prof. Giuliano VASSALLI, prof. Francesco GUIZZI, prof.
Cesare MIRABELLI, prof. Fernando SANTOSUOSSO, avv. Massimo VARI,
dott. Cesare RUPERTO, dott. Riccardo CHIEPPA, prof. Gustavo
ZAGREBELSKY, prof. Valerio ONIDA, prof. Carlo MEZZANOTTE, avv.
Fernanda CONTRI, prof. Guido NEPPI MODONA, prof. Piero Alberto
CAPOTOSTI, prof. Annibale MARINI;

ha pronunciato la seguente
Ordinanza
nel giudizio di legittimità costituzionale degli artt. 2 e 35 della
legge 11 febbraio 1994, n. 109 (Legge quadro in materia di lavori
pubblici), promosso con ordinanza emessa il 10 dicembre 1996 dal
tribunale amministrativo per l'Emilia-Romagna, sede di Bologna, sul
ricorso proposto dalla Teknogest s.r.l. ed altra contro l'Azienda
trasporti consorziali di Bologna, iscritta al n. 194 del registro
ordinanze 1997 e pubblicata nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica
n. 17, prima serie speciale, dell'anno 1997;
Visto l'atto di costituzione della Teknogest s.r.l. ed altra;
Udito nell'udienza pubblica del 10 febbraio 1998 il giudice
relatore Carlo Mezzanotte;
Uditi gli avvocati Rinaldo Geremia e Filippo Lattanzi per la
Teknogest s.r.l. ed altra;
Ritenuto che il tribunale amministrativo regionale
dell'Emilia-Romagna, sede di Bologna, nel corso del giudizio proposto
dalla Teknogest s.r.l., in proprio e nella qualità di capogruppo del
raggruppamento temporaneo con la Fahrleintungsbau G.m.b.H., e dalla
Elektra s.p.a. nei confronti dell'Azienda trasporti consorziali di
Bologna, per ottenere l'annullamento della nota del Direttore
generale di quest'ultima, con la quale si comunicava alle ricorrenti
la valutazione della irrilevanza della cessione del contratto di
appalto tra di loro intervenuta, quale effetto della cessione dalla
Elektra s.p.a. alla Teknogest s.r.l. del ramo di azienda al quale
inerivano i rapporti con le pubbliche amministrazioni, dopo aver
disposto, con separata ordinanza e in via interinale, la sospensione
della nota impugnata, ha sollevato, in riferimento agli articoli 3,
41 e 97 della Costituzione, questione di legittimità costituzionale
degli articoli 2 e 35 della legge 11 febbraio 1994, n. 109 (Legge
quadro in materia di lavori pubblici);
che, secondo il giudice a quo, le disposizioni censurate, le
quali concernono, rispettivamente, l'ambito oggettivo e soggettivo di
applicazione delle disposizioni della legge n. 109 del 1994 e la
disciplina degli effetti della cessione di azienda e degli atti di
trasformazione, di fusione o di scissione relativi ad imprese che
eseguono opere pubbliche, comportando l'esclusione della
applicabilità dell'art. 35, espressamente indicato dall'art. 2,
comma 3, tra le disposizioni che non si applicano ad alcuni dei
soggetti individuati dall'art. 2, comma 2, senza che tale esclusione,
determinata unicamente dalle qualità soggettive dell'appaltante e
non anche da quelle del soggetto subentrante, sia imposta da norme
comunitarie, sarebbero lesive dei predetti parametri costituzionali,
in quanto in tali disposizioni si "discriminano le fattispecie di
subentro in aggiudicazione del tipo di quella di cui trattasi in
ragione di circostanze che (siccome non afferenti al subentrando) non
sembrano rilevanti ed anzi sembrano sostanziare una contestuale
antinomia col principio di libertà di iniziativa economica in
combinato con un ipotizzabile pregiudizio del principio di buon
andamento dell'attività amministrativa";
che si sono costituite nel presente giudizio le parti private del
giudizio a quo le quali insistono per la dichiarazione di
illegittimità costituzionale delle disposizioni censurate;
che le stesse parti, nella memoria depositata in prossimità
dell'udienza, rilevano che la disciplina derivante dall'applicazione
dell'art. 2, comma 3, della legge n. 109 del 1994 sarebbe priva di
qualsiasi razionalità, dal momento che, una volta ammessa, in via di
principio, la efficacia nei confronti dell'appaltante della cessione
dell'azienda o delle altre trasformazioni che riguardino l'impresa
aggiudicataria, non troverebbe giustificazione la previsione di
deroghe a quel principio così numerose da vanificarne la
operatività;
che, inoltre, sempre ad avviso delle parti private, la normativa
censurata non apparrebbe giustificata neanche alla luce dei lavori
preparatori, dai quali, anzi, emergerebbe che, con ogni probabilità,
la indicazione dell'art. 35 nel corpo dell'art. 2, comma 3, sarebbe
frutto di un difetto di coordinamento in sede di approvazione
definitiva del provvedimento legislativo, posto che, allorquando
venne approvato l'articolo 2, l'art. 35 conteneva la disciplina del
subappalto;
Considerato che l'art. 2 della legge 11 febbraio 1994, n. 109,
oltre a delimitare l'ambito oggettivo di operatività della legge
(comma 1), individua (comma 2) tre categorie di soggetti destinatari
della legge stessa: a) amministrazioni dello Stato anche ad
ordinamento autonomo, enti pubblici, compresi quelli economici, enti
e amministrazioni locali, loro associazioni e consorzi, nonchè altri
organismi di diritto pubblico; b) concessionari di lavori pubblici,
concessionari di esercizio di infrastrutture destinate a pubblico
servizio, società con capitale pubblico in misura anche non
prevalente, che abbiano ad oggetto della propria attività la
produzione di beni o servizi non destinati ad essere collocati sul
mercato in regime di libera concorrenza, nonchè, qualora operino in
virtù di diritti speciali o esclusivi, i concessionari di servizi
pubblici e i soggetti di cui alla direttiva 93/38/CEE del Consiglio
del 14 giugno 1993; c) i soggetti privati relativamente ai lavori di
cui all'allegato A del d.lgs. 19 dicembre 1991, n. 406, nonchè ai
lavori civili relativi ad ospedali, impianti sportivi, ricreativi per
il tempo libero, edifici scolastici e universitari, edifici destinati
a scopi amministrativi ed edifici industriali, di importo superiore a
1 milione di ECU, per la cui realizzazione sia previsto, da parte dei
soggetti di cui alla lettera a), un contributo diretto e specifico,
in conto interessi o in conto capitale che, attualizzato, superi il
50 per cento dell'importo dei lavori;
che il medesimo art. 2, al comma 3, stabilisce che ai soggetti di
cui alla lettera a) si applicano, allorquando affidino concessioni di
lavori pubblici, solo alcune disposizioni della citata legge n. 109
del 1994, tra le quali non è ricompresa quella di cui all'art. 35
concernente il regime della cessione di azienda e delle fusioni, e
che, del pari, ai soggetti di cui alla lettera c), si applicano
soltanto alcune disposizioni, ma non quella relativa alle cessioni e
alle fusioni, mentre per i soggetti di cui alla lettera b) è
espressamente previsto che non si applichi quest'ultima disposizione;
che, pertanto, proprio al fine di motivare in ordine alla
rilevanza della questione, sarebbe stato necessario, nel giudizio a
quo, qualificare in primo luogo la natura del soggetto aggiudicatore,
nella specie Azienda trasporti consorziali di Bologna, diverso
essendo l'ambito di applicazione della legge proprio in relazione
alle fattispecie di cessione di azienda e di fusione di società;
che neanche la qualificazione della natura del rapporto che era
scaturito dall'atto di aggiudicazione avrebbe potuto essere
pretermessa, ai fini della corretta valutazione della
pregiudizialità della questione di legittimità costituzionale,
poichè anche da essa discendono conseguenze in ordine
all'applicabilità dell'art. 35;
che, viceversa, l'ordinanza di remissione appare del tutto
carente di specificazioni su tali aspetti, essendosi il giudice a quo
limitato ad affermare, ma senza motivazione alcuna, che all'utile
subingresso della Teknogest s.r.l. alla Elektra s.p.a., in
conseguenza della cessione del ramo di azienda tra loro intercorsa,
si opporrebbe unicamente, stando alla fattispecie concreta, la
disposizione di cui all'art. 2, comma 3, nella parte in cui sottrae
alla disciplina dell'art. 35, i soggetti indicati nella lettera b)
del precedente comma 2;
che, inoltre, la irragionevole discriminazione della fattispecie
di subentro nel caso dei soggetti di cui alla lettera b) viene
ipotizzata dal giudice remittente senza la precisa individuazione di
alcun tertium comparationis;
che, conseguentemente, non appare neppure chiaro se l'ordinanza
consideri l'art. 35 espressivo di un principio generale rispetto al
quale l'esclusione censurata costituisca una deroga ingiustificata o
se, al contrario, ad avviso del giudice remittente, l'intera legge 11
febbraio 1994, n. 109, sia incardinata su un generale divieto di
subingresso nei lavori pubblici e se in tal caso a questa Corte sia
stata sottoposta una questione concernente la ragionevolezza della
limitazione dell'ambito di applicazione di una deroga;
che, pertanto, la questione di legittimità costituzionale degli
articoli 2 e 35 della legge 11 febbraio 1994, n. 109, sollevata in
riferimento agli articoli 3, 41 e 97 della Costituzione, deve essere
dichiarata manifestamente inammissibile;
Visti gli artt. 26, secondo comma, della legge 11 marzo 1953, n.
87 e 9, secondo comma, delle norme integrative per i giudizi davanti
alla Corte costituzionale.

Per questi motivi
LA CORTE COSTITUZIONALE
Dichiara la manifesta inammissibilità della questione di
legittimità costituzionale degli artt. 2 e 35 della legge 11
febbraio 1994, n. 109 (Legge quadro in materia di lavori pubblici),
sollevata, in riferimento agli artt. 3, 41 e 97 della Costituzione,
dal tribunale amministrativo regionale dell'Emilia-Romagna, sede di
Bologna, con l'ordinanza indicata in epigrafe.
Così deciso in Roma, nella sede della Corte costituzionale,
Palazzo della Consulta, il 25 febbraio 1998.
Il Presidente: Granata
Il redattore: Mezzanotte
Il cancelliere: Fruscella
Depositata in cancelleria il 5 marzo 1998.
Il cancelliere: Fruscella
98C0242