1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 45 del 14-11-1990
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 693 ORDINANZA (Atto di promovimento) 25 settembre 1990
N. 693 Ordinanza emessa il 25 settembre 1990 dal tribunale di Cosenza nel procedimento penale a carico di Iannuzzi Settimio ed altro Processo penale - Misure coercitive - Richiesta di scarcerazione per preteso mancato rispetto del termine dell'interrogatorio - Atti preliminari al dibattimento - Trasmissione degli atti del fascicolo del p.m. - Omessa previsione - Conseguente impossibilita' per il giudice, in tale fase del giudizio, di disporre degli atti indispensabili ai fini di tale decisione Disparita' di trattamento tra imputati a seconda dello stato del procedimento - Ingiustificata compressione del diritto alla liberta' personale e del diritto di difesa. (C.P.P. 1988, artt. 279 e 299; d.lgs. 28 luglio 1989, n. 271, art. 91). (Cost., artt. 3, 13 e 24). (090C1339) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.45 del 14-11-1990)

IL TRIBUNALE
Letta l'istanza nell'interesse di Iannuzzi Settimio e Gervasi
Giuseppe, imputati in stato di custodia cautelare in carcere con la
quale si chiede che gli stesi vengano scarcerati ai sensi dell'art.
302 del c.p.p. per il mancato rispetto del termine di cui all'art.
294 del c.p.p. entro il quale deve procersi all'interrogatorio
dell'imputato che si trovi in custodia cautelare;
Letti gli atti;
O S S E R V A
Con l'istanza di cui all'epigrafe si lamenta il mancato rispetto
del termine di cui all'art. 294 del c.p.p. e su questa premessa di
fatto si invoca l'applicazione dell'art. 302 del c.p.p. il quale fa
discendere dall'annesso, interrogatorio entro il termine
sopraindicato la "perdita di efficacia della custodia cautelare.
In particolare la difesa degli imputati evidenzia che gli stessi,
tratti in arresto il 14 gennaio 1990, furono interrogati solo il 23
gennaio 1990, vale a dire quanto erano abbondantemente decorsi cinque
giorni dal momento della privazione della libertà personale,
dovendosi a tale momento (nel caso di breve arresto) e non a quello
dell'adozione dell'ordinanza in tema di custodia cautelare farsi
riferimento ai fini del computo del termine di cui all'art. 294 del
c.p.p.
Questo in sintesi, il contenuto della richiesta sulla quale il
tribunale è chiamato a pronunciarsi. È evidente come preliminare
rispetto alla risoluzione della questione prospettata si appalesi la
disponibilità da parte del giudice chiamato a risolverla, di tutti
gli elementi di fatto per cui la stessa si fonda.
La verifica del rispetto del termine di cui all'art. 294 del
c.p.p. nel caso di specie; quale che sia la strada che si voglia
seguire per individuare il momento iniziale della sua decorrenza
(arresto o adozione della ordinanza che dispone la custodia
cautelare), non può prescindere dalla conoscenza di dati essenziali
che ne rappresentano l'indefettibile presupposto.
In sostanza, il collegio deve essere in condizione di conoscere: a)
il momento dell'arresto; b) il momento in cui è stata emessa
l'ordinanza cautelare; c) il momento dell'interrogatoriocui il
giudice per l'indagini preliminari ha proceduto à sensi dell'art.
294 del c.p.p. siffatta conoscenza non può che essere realizzata per
il tramite della visione degli atti in cui quei momenti sono
consacrati e cioè del verbale di arresto dell'ordinanza (sub b) e
del verbale d'interrogatorio.
Ebbene, nel caso in esame come in casi analoghi il giudice, negli
atti preliminari al dibattimento si trova, invece, secondo il sistema
del codice attualmente vigente, a dover decidere su un'istanza di
partecipazione ex art. 302 del c.p.p. senza gli atti (rectius tutti
gli atti) sopra elencati, il che si troduce, in concreto, in
un'oggettiva impossibilità di decidere.
La disciplina normativa contenuta, negli artt. 431 e 432 nel
c.p.p. in ordine agli atti che devono essere inseriti nel fascicolo
del dibattimento, a quegli atti, cioè di cui il tribunale dispone
nella fase degli atti preliminari, rappresenta, in realtà, un
insuperabile sbarramento rispetto all'adozione di decisioni del tipo
di quella che occupa.
All'indefettibile, inserimento nel fascicolo per il dibattimento
del "provvedimento che abbia disposto misure cautelari in corso di
esecuzione" (art. 432 del c.p.p.) fa da contrappunto negativo (ai
fini che qui occupano) la mancanza del verbale d'interrogatorio reso
al giudice per le indagini preliminari atto che non rientra fra
quelli che devono essere trasmessi al Tribunale ex art. 431 del
c.p.p.
Quando al verbale di arresto, il contrasto sorto fra i giudici di
merito circa la sua riconducibilità nella categoria degli atti di
cui all'art. 431 lett. b) rende in concreto meramente eventuale la
sua presenza nel fascicolo per il dibattimento (nel caso di spese
l'atto non è stato inserto).
D'altra parte, pure in presenza di un sicuro inserimento del
verbale di arresto la mancanza del verbale d'interrogatorio ex-art.
294 del c.p.p. imposta dal sistema dei fascicoli rende comunque non
verificabile da parte del tribunale in questa fase il rispetto dei
termini per l'interrogatorio e gli inibisce di disporre eventuale
scarcerazioni ex art. 304 del c.p.p.
Il sistema sopra delineato, d'altra parte non può significare
che il legislatore abbia voluto negare la possibilità di decisioni
in materia di misure cautelari (quale è quella ex art. 302 del
c.p.p.) nella fase degli atti preliminari al dibattimento.
L'ammissibilità di siffatti giudizi in detta fase processuale si
ricava univocamente dalla normativa del codice la quale prevede
decisioni sulla libertà sia su istanza di parte che d'ufficio.
Depongono in questo senso:
a) l'art. 91 d. leg. 28 luglio 1989, n. 271 "nel corso degli
atti preliminari al dibattimento i provvedimenti concernenti le
misure cautelari" (quindi anche il provvedimento invocato con
l'istanza in esame, in tema di percenzione delle misure) sono
adottati, secondo la rispettiva competenza, dal pretore, dal
tribunale, dalla corte di assise;
b) l'art. 279 del c.p.p.: "Sull'applicazione e sulla revoca
delle misure, nonchè sulla modifica delle loro modalità esecutive
provvede il giudice che procede";
c) l'art. 299, primo e terzo comma del c.p.p. "Le misure
coercitive ed interdittive sono immediatamente revocate quando
risultino mancanti anche per fatti sopravvenuti le condizioni di
applicabilità previste dal'art. 273 o dalle disposizioni relative
alle singole misure del sistema ex artt. 294 e 302 del c.p.p. per la
custodia cautelare) ovvero il giudice provvede anche d'ufficio quando
procede al giudizio" (fase - quest'ultima - comprensiva, nel sistema
del codice degli atti preliminari al dibattimento, v. intitolazione
del libro VII, che contiene al titolo I gli "Atti preliminari al
dibattimento"). Tuttavia, mentre il giudice per le indagini
preliminari, quando deve decidere sulla libertà conosce gli atti
così come avvenne per il giudice del dibattimento di primo e di
secondo grado dopo la chiusura della istruttoria dibattimentale, il
giudice degli atti preliminari al dibattimento non ha questa
conoscenza. Nè è previsto ai fini della conoscebilità, un sistema
analogo a quello vigente, in materia di impugnazioni (artt. 309,
quinto comma, 310 secondo comma del c.p.p. e 100 d.lgs. 28 luglio
1989, n. 271).
Manca, peraltro nel sistema, qualsiasi altro mezzo attraverso il
quale sia consentito al giudice degli atti preliminari al
dibattimento di conoscere, ai fini di decisioni, in materia di misure
cautelari, atti che non siano ricompresi nel novero di quelli ex
artt. 431 e 432 del c.p.p.
Non si può infatti a tal fine farsi ricorso alla procedura
camerala ex art. 127 del c.p.p. la quale è applicabile solo ad
ipotesi tassative normativamente previste e non a tutti i casi in cui
si deve decidere in camera di consiglio.
Nè può farsi rircorso alla procedura di mettere la parte non
richiedente nella condizione di interloquiare tramite "avviso" del
giudice circa il deposito di un'istanza in materia di libertà.
Tanto, per più ordini di ragioni.
In primo luogo, perchè manca una norma che fondi siffatto iter
procedimentale.
Poi perchè un tale procedere impedirebbe comunque, al giudice
nella fase degli atti preliminari al dibattimento, di decidere
d'ufficio, in ordine alle misure cautelari, laddove tale potere è
previsto dal codice (v. art. 299 del c.p.p.).
Infine, perchè un sistema di questo tipo ha per presupposto
l'attivarsi delle parti nel produrre gli atti del fascicolo di cui
all'art. 433 del c.p.p. mentre un tale obbligo non è previsto, nè
il giudice ha un potere di richiederli (come avvenne, invece nel
sistema delle impugnazioni, artt. 309 310 del c.p.p. e 100 delle
risp. att.).
D'altra parte, un onere di produzione degli atti necessari ai fini
del decidere a carico dell'istante non può farsi dipendere da un
interpretazione a contraris della disciplina delle impugnazioni in
materia di libertà.
Non può cioè sostenersi che il sistema di di cui agli artt. 309,
310 del c.p.p. e 110 delle disp. att. presuppone, indefettibilmente
una parte (l'indagato) che non è in condizione di avere la
disponibilità di tutti gli atti processuali.
Del che discenderebbe l'obbligo di trasmissione da parte dell'a.g.
procedente (art. 100 delle disposioni attuative) laddove invece,
nella fase degli atti preliminari al dibattimento la norma di cui
all'art. 433, secondo comma del c.p.p. ("i difensori hanno facoltà
di prendere visione ed estrarre copia nella segreteria del pubblico
ministero degli atti raccolti nel fascicolo formato a norma del primo
comma") nel mettere la parte privata in condizione di procurarsi gli
atti cosicchè l'obbligo di eventualmente allegarli in sede di
presentazione di istanze sulla libertà ricadrebbe sull'imputato
istante.
Il ragionamento, non può esser condiviso per due ordini di
ragione.
Innanzitutto perchè il sistema delencato dagli artt. 309, 310 del
c.p.p. e 100 delle disposizioni attuative non è riferibile in via
esclusiva alla fase in cui il fascicolo del p.m. non è formato e
depositato, giacchè (a prescindere dalla possibilità, in via
generale, di impugnazione delle decisioni sulla libertà adottate da
organi collegiali, su cui vi è per il momento contrasto) sono
previste espletamente casi di impugnazione di ordinanze emesse, dopo
la chiusura della fase delle indagini preliminari nel corso del
giudizio (v. ordinanze ex art. 304 del c.p.p.), quando cioè i
difensori sarebbero nelle condizioni di procurarsi gli atti di cui
all'art. 433 del c.p.p.
Anche in questi casi tuttavia il regime delle impugnazioni è tale
da escludere un obbligo di allegazione.
In secondo luogo perchè la facoltà di cui all'art. 433, secondo
comma del c.p.p. non può essere trasformata, in assenza di una
esplicita norma in un obbligo di produrre gli atti cui quella
facoltà si riferisce.
Il quadro normativo sin qui delineato, dunque mentre prevede che
il giudice possa, negli atti preliminari al dibattimento, adottare
decisioni sulla libertà (fra cui quella ex art. 302 del c.p.p. in
questa sede invocata), non gli consente tuttavia di poter disporre
degli atti indispensabili ai fini di siffatte decisioni.
Si pone perciò secondo il Collegio, una questione di contrasto
degli artt. 279 e 299 del c.p.p. 91 d.lgs. 28 luglio 1989 n. 271, con
gli artt. 3, 13 e 24 della Costituzione nella parte in cui essi non
dispongano che nella fase degli atti preliminari al dibattimento di
primo grado, il p.m. avvisato dal giudice di un'istanza in materia di
libertà presentata dall'imputato sottoposto a misure cautelare,
debba trasmettere al giudice, ai fini del giudizio sulla libertà,
gli atti contenuti nel fascicolo di cui all'art. 433 del c.p.p.
Detto contrasto si evidenza:
a) con l'art. 3 della Costituzione che sancisce l'uguaglianza
dei cittadini davanti alla legge, mentre il sistema sopra delineato
con riferimento ad istanze sulla libertà, crea una disparità di
trattamento (che non si giustifica per la diversità delle fasi
processuali) tra imputati il cui processo penda nella fase degli atti
preliminari al dibattimento di primo grado e per i quali il giudice
conosce solo gli atti consentiti dagli artt. 431 e 432 ed i soggetti
sottoposti ad indagini ed imputati nella fase dalla conclusione della
istruttoria dibattimentale in più per i quali, invece il giudice
competente a decidere sulla liberà personale dispone degli atti sui
quali si fonda la misura o degli atti concernenti, comunque, l'intera
vicenda processuale, per come acquisita.
b) con l'art. 13 della Costituzione nella parte in cui dispone
che "non è ammessa forma alcuna di detenzione..... nè qualsiasi
altra restrizione delle libertà personale, se non per atto motivato
dell'autorità giudiziaria...", mentre una decisione sulla libertà
personale fondata sui gli atti di cui agli artt. 431 e 432 del c.p.p.
si risolverebbe in un giudizio ed in una motivazione impossibili.
c) con l'art. 24 della Costituzione, nella parte in cui
sancisce l'involabilità del diritto di difesa in ogni stato e grado
del procedimento, laddove il sistema processuale vigente, per come
descritto, esclude il diritto di difesa della libertà nella fase
degli atti preliminari al dibattimento, ingiustificatamente rispetto
ad altre fasi (indagini preliminari e fase successiva alla
conclusione dell'istruttoria dibattimentale di primo grado).
D'altra parte, i termini di risoluzione della questione
d'incostituzionalità prospettati dal tribunale (obbligo del p.m. di
trasmettere gli atti di cui all'art. 433 del c.p.p.) si appalesano
conformi al sistema.
Invero, nel codice è previsto un sistema, analogo in materia di
impugnazioni (artt. 309, quinto comma, 310, secondo comma del c.p.p.
e 100 delle disposizioni attuative). Nè per come detto vi sono
ragioni per ritenere che un sistema del genere non possa trovare
ingresso nella fase degli atti preliminari al dibattimento.
Inoltre, l'art. 431 del c.p.p., nel restringere il novero degli
atti da trasmettersi al giudice di primo grado, parla di "fascicolo
per il dibattimento", ossia di fascicolo funzionale ad una
determinata fase del giudizio non a "fascicolo per il giudizio".
Infine la conoscenza di atti diversi da quelli previsti dagli
artt. 431 e 432 del c.p.p. da parte del giudice degli atti
preliminari al dibattimento che sia, personalmente, il medesimo del
dibattimento, è dato irrilevante, perchè la disciplina delle
acquisizioni probatorie dibattimentali si risolve nel momento
oggettivo della utilizzabilità degli atti. Cosicchè nessuna
compromissione può derivare dal fatto che il giudice del
dibattimento conosca (ad altri fini) gli atti di cui all'art. 433 del
c.p.p..
La questione, che il tribunale solleva d'ufficio non
manifestamente infondata è altresì rilevante nel caso di specie
perchè dalla sua decisione discende il modo di procedere per
decidere sull'istanza di scarcerazione avanzata dall'imputato.

P. Q. M.
Letto l'art. 23 della legge 11 marzo 1953, n. 87, dispone
l'immediata trasmissione degli atti alla Corte costituzionale e
sospende il giudizio.
Ordina che a cura della Cancelleria copia della presente ordinanza
sia notificata gli imputati Iannuzzi e Gervasi, ai suoi difensori al
p.m. presso questo tribunale, nonchè al Presidente del Consiglio dei
Ministri.
Ordina che copia della presente ordinanza sia comunicata,
altresì, a cura della Cancelleria ai Presidenti delle due Camere del
Parlamento.
Cosenza, addì 25 settembre 1990
Il presidente: MOZANO
L'estensore: TERZI
90C1339