1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 10 del 11-3-1998
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 129 ORDINANZA (Atto di promovimento) 22 dicembre 1997
N. 129 Ordinanza emessa il 22 dicembre 1997 dalla Corte d'appello di Ancona sull'istanza di ricusazione proposta da Iommi Fabrizio ed altra Processo penale - G.i.p. che si sia pronunciato (nella specie: decreto di archiviazione) in altro procedimento, per diverso reato e nei confronti di altri indagati ma in ordine al medesimo fatto - Incompatibilita' ad esercitare le funzioni di G.i.p. e/o possibilita' di esercitare la ricusazione - Omessa previsione - Irragionevolezza - Disparita' di trattamento tra situazioni analoghe - Richiamo alle sentenze nn. 306, 307 e 308 del 1997. (C.P.P. 1988, artt. 34, comma 2, e 37, comma 1, lett. a) e b)). (Cost., artt. 3 e 24, primo e secondo comma). (098C0217) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.10 del 11-3-1998)

LA CORTE DI APPELLO
Ha pronunciato la seguente ordinanza nel procedimento penale contro
Iommi Fabrizio e Pomanti Giulia indagati nel procedimento penale n.
37/97 della procura della Repubblica presso il Tribunale di Fermo,
con riferimento all'udienza 7 novembre 1997 avanti al g.i.p. presso
il Tribunale di Fermo in ordine al presunto reato di calunnia
commesso da Iommi e dalla Pomanti nel processo penale celebratosi
avanti al pretore di Fermo dott. Cozzolino e di cui alla sentenza del
predetto pretore n. 330 del 24 giugno 1996 relativa al reato di furto
di una cartella di proprietà di Iommi Fabrizio;
Vista la dichiarazione di ricusazione in data 3 novembre 1997
presentata personalmente da Fabrizio Iommi e da Giulia Pomanti contro
il dott. Luigi Ortenzi quale g.i.p. presso il Tribunale di Fermo, in
base alle considerazioni che: il dott. Cozzolino, nella sua sentenza
n. 330/1996 di cui sopra dispone l'invio degli atti al p.m. in sede
per il reato di calunnia a carico degli istanti conseguente alla
testimonianza da essi resa nel processo per furto della cartella di
proprietà dello Iommi Fabrizio sottratta allo Iommi da n. 4
responsabili della Carife imputati di furto della predetta cartella;
i due istanti, deponendo quali testi nel processo per furto della
cartella de qua, riferirono che la cartella non conteneva finchè
essa rimase in possesso dello Iommi, ciò che gli imputati di furto
della predetta cartella asserivano contenesse e cioè fotocopie di
documenti riservati relativi ad un affidamento bancario; il pretore
dott. Cozzolino ritenne calunniose le due testimonianze rese dagli
istanti in quanto, secondo lui e contro verità, la cartella
sottratta avrebbe contenuto i predetti documenti riservati come
sostenevano invece i n. 4 imputati; nel procedimento penale che ne
scaturiva, a carico dei due istanti quali indagati per calunnia, il
p.m. chiedeva l'archiviazione, ma il g.i.p. dott. Luigi Ortenzi ha
fissato l'udienza preliminare avanti a sè per il giorno 7 novembre
1997; in ordine al medesimo fatto, relativo ai documenti riservati
contenuti nella cartella, i due istanti rinviati a giudizio per
ricettazione dei predetti documenti riservati ed assolti dalla Corte
di appello di Ancona, fecero una denuncia per falsa testimonianza
contro i testi, in quel processo, Todisco Grande Giuseppe e Pietracci
Italico ed il g.i.p. dott. Ortenzi, in data 26 ottobre 1994,
disponeva l'archiviazione negando che, sul punto, i due testi fossero
stati falsi o reticenti; il dott. Luigi Ortenzi, quindi, si è già
pronunciato sullo stesso identico fatto relativo ai documenti
contenuti nella cartella de qua, cosicchè egli è incompatibile e
non può pronunciarsi all'udienza del 7 novembre 1997, essendo
scontato, sulla base della sua precedente archiviazione, il rinvio a
giudizio degli istanti;
Visto il parere del p.m. e ritenuto che la dichiarazione di
ricusazione è stata presentata in termini;
Atteso che, come dai documenti in atti, risultano provati e
documentati i fatti e le ragioni addotte dagli istanti a sostegno
della dichiarazione di ricusazione;
Ritenuto che gli artt. 34, secondo comma, e 37, primo comma, lett.
a), b) del c.p.p. non contemplano la predetta ipotesi tra le cause di
incompatibilità del g.i.p. nè tra quelle di ricusazione dello
stesso g.i.p.;
Atteso che, quindi, va sollevata di ufficio questione di
legittimità costituzione degli artt. 34, secondo comma, e 37, primo
comma, lett. a), b)del c.p.p., in relazione agli artt. 3 e 24, primo
e secondo comma, della Costituzione, nella parte in cui le predette
norme processuali non prevedono una situazione di ricusazione e
comunque di incompatibilità, alla funzione giurisdizionale di
celebrazione della udienza in camera di consiglio ex art. 409,
secondo e terzo e quarto e quinto comma c.p.p. e della udienza
preliminare e, in ogni caso, di emanazione del provvedimento
conclusivo della udienza preliminare, del g.i.p. che abbia in
precedenza emesso decreto di archiviazione sul medesimo fatto anche
se in relazione a una pluralità formale di procedimenti penali cui
corrisponda tuttavia la unicità sostanziale della vicenda portata
all'esame del giudice;
Considerato che, come da sentenza della Corte cost. n. 371/1996,
viene violato il principio di ragionevolezza (art. 3 della
Costituzione) e quello di imparzialità del giudice e del giusto
processo (art. 24, primo comma della Costituzione) in relazione al
diritto di difesa (art. 24, secondo comma, della Costituzione) per la
propensione dello stesso giudice a confermare una propria precedente
decisione, quando, come nella fattispecie, la posizione di quegli
stessi indagati sia già stata comunque valutata anche se con
delibazione di merito superficiale e sommaria e comunque siano stati
valutati gli stessi fatti da cui possano o meno emergere
responsabilità penali a carico degli stessi indagati;
Considerato che, stante le medesime ratio di tutela di
imparzialità del giudice e del giusto processo, è irragionevole e
fonte di disparità di trattamento tra situazioni sostanzialmente
(anche se non formalmente) uguali, il ritenere che la dedotta
situazione di incompatibilità e/o di ricusazione debba ricorrere in
capo al giudice solo con riferimento alla funzione di giudizio e non
anche con riferimento alle funzioni del g.i.p. in sede di pronuncia
di archiviazione e di udienza in camera di consiglio e di udienza
preliminare, soprattutto ove si consideri che il g.i.p. può disporre
alternativamente, la archiviazione e la sentenza di non luogo a
procedere quando risulta che il fatto non sussiste, oppure il decreto
che dispone il giudizio in base ad una valutazione di responsabilità
dell'indagato anche se superficiale e sommaria, ed ove si consideri,
infine, che l'uno piuttosto che l'altro tipo di provvedimento può,
allo stesso modo, essere condizionato dalla cosiddetta forza di
prevenzione che mina in radice la imparzialità del giudice ed il
principio del giusto procedimento o processo;
Considerato che, ai sensi delle sentenze della Corte cost. nn.
306, 307 e 308 del 1997 (in Foro It. 1997, I, pag. 2721 e seg.), in
caso di procedimenti diversi può sempre essere dedotta la
incostituzionalità dell'art. 37 c.p.p. in materia di ricusazione
laddove la incostituzionalità dell'art. 34 per incompatibilità del
giudice può essere dedotta solo in relazione dell'avvenuto esercizio
di funzioni all'interno dello stesso procedimento;
Atteso tuttavia che, come si è ben espressa la Corte cost. nelle
tre sentenze sopra indicate, ricorre la incompatibilità di cui
all'art. 34 c.p.p. anche quando alla pluralità formale dei
procedimenti corrisponda tuttavia l'unicità sostanziale della
vicenda portata a giudizio (sentenza n. 306/1997), e cioè quando
l'atto pregiudicante sia stato emesso in una vicenda processuale
sostanzialmente unitaria e tale atto pregiudicante era, per forma e
tipo di contenuto, anche se ovviamente non per effetti,
manifestazione tipica della giurisdizione penale;
Considerato che, nel nostro caso, malgrado la pluralità dei
procedimenti penali, la vicenda che ha originato tali procedimenti è
sostanzialmente unitaria e, addirittura, è la medesima vicenda
riguardante la sottrazione di una cartella di proprietà dello Iommi
Fabrizio contenente vari documenti dello Iommi, e secondo i
responsabili della Carife in ciò però smentiti dagli indagati
Pomanti Giulia e Iommi Fabrizio, contenente anche fotocopie di
documenti riservati relativi ad un affidamento bancario operato dalla
stessa Carife (la medesima vicenda ha originato un procedimento per
ricettazione di documenti riservati a carico di Iommi e Pomanti, un
procedimento per furto della predetta cartella a carico di quattro
responsabili Carife procedimento per falsa testimonianza contro due
responsabili Carife concluso con archiviazione, procedimento per
calunnia a carico di Iommi Fabrizio e Pomanti Giulia fissato alla
udienza avanti al g.i.p. che non ha accolto la istanza di
archiviazione del p.m.);
Atteso, infine, che la questione non è manifestamente infondata e
che essa è rilevante nel procedimento in corso in quanto, se sarà
ritenuta fondata, dovrà essere accolta la dichiarazione di
ricusazione presentata dagli istanti Iommi Fabrizio e Pomanti Giulia;

P. Q. M.
Dichiara rilevante nel procedimento di ricusazione in corso e non
manifestamente infondata, in relazione agli artt. 3, primo comma, e
24, primo e secondo comma, della Costituzione, la questione di
legittimità costituzionale degli artt. 34, secondo comma e 37, primo
comma, lett. a), b) del c.p.p. nelle parti in cui tali norme non
prevedono una situazione di ricusazione e/o comunque di
incompatibilità alla funzione giurisdizionale, di celebrazione della
udienza in camera di consiglio ex art. 409, secondo, terzo e quarto e
quinto comma c.p.p. e della udienza preliminare e, in ogni caso, di
emanazione del provvedimento conclusivo della udienza preliminare,
del g.i.p. che abbia in precedenza emesso decreto di archiviazione
sul medesimo fatto anche se in relazione a una pluralità di
procedimenti penali cui corrisponda tuttavia la unicità sostanziale
della vicenda portata all'esame dello stesso g.i.p.;
Dispone che la presente ordinanza sia notificata alle parti, ai
difensori dei due indagati, al presidente ed al g.i.p., ed al
procuratore della Repubblica presso il tribunale di Fermo, al
procuratore generale in sede ed al Presidente del Consiglio dei
Ministri, e che essa sia comunicata, a cura del cancelliere, ai
Presidenti delle due Camere del Parlamento della Repubblica.
Ancona, addì 22 dicembre 1997
Il presidente: D'Addezio
Il consigliere relatore-estensore: Finucci
98C0217