1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 37 del 26-9-2007
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 645 ORDINANZA (Atto di promovimento) 9 maggio 2007
Ordinanza emessa il 9 maggio 2007 dal G.U.P. del Tribunale di Genova nel procedimento penale a carico di Corradino Michele Reati e pene - Recidiva - Determinazione della pena - Previsione di un aumento obbligatorio fisso - Mancata previsione che la pena possa essere aumentata «fino alla» misura indicata dal legislatore - Contrasto con il principio di ragionevolezza - Disparita' di trattamento rispetto a condizioni soggettive analoghe - Lesione dei principi di personalita' della responsabilita' penale e della funzione rieducativa della pena. - Codice penale, art. 99, commi primo, terzo e quarto, come modificato dall'art. 4 della legge 5 dicembre 2005, n. 251. - Costituzione, artt. 3, 25 e 27. (07C01135) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.37 del 26-9-2007)

IL TRIBUNALE

Ha emesso la seguente ordinanza ex art. 23 legge 11 marzo 1953
n. 87.
Il 24 febbraio 2007 Corradino Michele fu tratto in arresto per
violazione dell'art. 73 d.P.R. n. 309/1990 perchè trovato in
possesso di 149,607 grammi di sostanza contenente eroina (gr. 32,61
di principio attivo). L'arresto fu convalidato e il Corradino fu
sottoposto alla misura cautelare della custodia in carcere.
Con atto depositato il 15 marzo 2007 il p.m. chiese il giudizio
immediato, la richiesta fu accolta dal g.i.p. e l'odierno imputato fu
citato a comparire di fronte al Tribunale di Genova in composizione
monocratica per il giudizio immediato.
Il 16 aprile 2007, a mezzo del difensore munito di procura
speciale, Michele Corradino chiese che il procedimento a suo carico
fosse definito dal g.i.p. nelle forme del giudizio abbreviato.
Il giudizio abbreviato fu fissato con decreto lo stesso giorno 16
aprile per l'udienza del 9 maggio, quando si è svolto alla presenza
dell'imputato, che è tuttora detenuto per questa e per altra causa.
Ad avviso di questo giudice, le emergenze degli atti conducono ad
un'affermazione di penale responsabilità del Corradino, che deteneva
un quantitativo non certo modico di sostanza stupefacente, l'aveva
occultata nella biancheria e, quando fu bloccato a Genova dalla p.g.,
stava scendendo da un taxi proveniente da Milano. La circostanza che,
come dichiarato dal tassista, Corradino gli avesse versato 260,00
euro in contanti per essere condotto da Milano a Genova consente di
escludere che la sostanza sequestrata potesse costituire (come
l'imputato ha sostenuto nel corso dell'udienza di convalida) una
scorta acquistata per uso personale. Ed infatti, quand'anche si fosse
trattato di un acquisto a prezzo particolarmente vantaggioso, ogni
vantaggio economico sarebbe stato annullato dal costo del viaggio, un
costo che solo la previsione di consistenti guadagni, consentiva di
affrontare. La quantità complessiva della sostanza sequestrata (con
la quale avrebbero potuto essere confezionate parecchie dosi), ne
conferma la destinazione all'uso di terzi.
Il p.m. ha contestato all'imputato la recidiva reiterata,
specifica ed infraquinquennale di cui all'art. 99 comma 4 c.p. Tale
circostanza aggravante soggettiva è certamente sussistente giacchè
Corradino Michele ha riportato numerosissime condanne per gravi reati
contro il patrimonio e contro la persona a partire dal 1997 (quando
ancora era minorenne) e fino al 2004 (l'ultima condanna, per
violazione dell'art. 385 c.p., risale al 23 settembre 2004).
Per determinare l'entità della pena da infliggere a Corradino
Michele questo giudice deve dunque applicare l'art. 99 c.p., che,
come noto, è stato modificato dall'art. 4 della legge 5 dicembre
2005 n. 251 (c.d. ex Cirielli).
Per effetto della nuova normativa, il giudice, pur rimanendo
libero di valutare se operare o meno l'aumento di pena conseguente
alla recidiva, è vincolato nel quantum dell'aumento. Trattandosi di
recidiva reiterata, specifica ed infraquinquennale, l'aumento è
determinato per legge nella misura fissa di 2/3 della pena base,
salvo il limite previsto dall'art. 99 ultimo comma in base al quale
l'aumento di pena conseguente all'applicazione della recidiva non
può in nessun caso superare «il cumulo delle pene risultante dalle
condanne precedenti alla commissione del nuovo delitto».
Nel caso di specie, all'imputato non possono essere concesse le
attenuanti generiche giacchè egli non ha tenuto un buon
comportamento processuale ed ha già riportato numerose condanne
(anche per reati assai gravi come la rapina, l'estorsione ed il
sequestro di persona). Il fatto inoltre non è di scarsa entità e si
tratta dell'ultimo di una serie di delitti, tutti determinati dalla
condizione di tossicodipendenza, commessi con abitualità e senza
soluzione di continuo dal 1986 ad oggi.
La quantità della sostanza detenuta e le modalità della
detenzione escludono altresì l'applicabilità della circostanza
attenuante speciale di cui all'art. 73, comma 5 d.P.R. n. 309/1990.
Questo giudice, dunque, può solo scegliere se operare o meno
l'aumento per la recidiva, ma, qualora ritenga di dovervi procedere,
deve obbligatoriamente determinarlo nella misura di due terzi della
pena inflitta per il reato.
Quand'anche si ritenesse di determinare la pena base in misura
pari al minimo edittale previsto dall'art. 73, comma 1, d.P.R.
n. 309/1990 (una scelta che, nel caso di specie, non sarebbe
facilmente giustificabile alla luce dei parametri di cui all'art. 133
c.p.), l'aumento derivante dall'applicazione della recidiva sarebbe
dunque necessariamente di anni quattro di reclusione ed Euro
17.333,33 di multa (l'art. 73 comma 1 del d.P.R. n. 309/1990 prevede
infatti una pena minima pari ad anni 6 di reclusione ed Euro
26.000,00 di multa).
Nel caso che ci occupa, inoltre, poichè il cumulo delle pene
risultanti dalle precedenti condanne è assai elevato, l'entità
dell'aumento non è temperata neppure dalla disposizione contenuta
nell'art. 99 ultimo comma c.p.
Ad avviso di questo giudice la normativa, la cui applicazione nel
presente procedimento produce gli effetti sopra esposti, presenta
profili di irragionevolezza e contraddittorietà tali da porla in
contrasto con i principi sanciti dagli articoli 3, 25 e 27 della
Costituzione.
Come noto, nel codice penale vigente la recidiva è concepita
come una circostanza aggravante inerente la persona del colpevole. Si
tratta dunque di una circostanza soggettiva che non riguarda il
reato, ma il reo, la cui capacità a delinquere viene valutata
maggiore per il fatto che questi risulta aver già riportato
precedenti condanne.
Il legislatore consente (o, in casi particolari, impone) al
giudice di infliggere al recidivo una pena maggiore di quella che
avrebbe inflitto a un delinquente primario perchè ritiene che,
commettendo un nuovo reato, egli abbia dimostrato una persistente
volontà delittuosa e reputa che la ricaduta nel delitto autorizzi a
temere attività criminose ulteriori.
La recidiva svolge dunque, da un lato, una funzione retributiva
(chi abbia già riportato condanne può essere meritevole di maggior
pena perchè la sua ricaduta evidenzia maggiore capacità a
delinquere); dall'altro, una funzione preventiva (poichè le
precedenti condanne sono risultate inefficaci nel dissuaderlo dal
delinquere, al condannato può essere inflitta una pena più grave,
come tale dotata di maggiore efficacia deterrente).
La legge n. 251/2005, nel modificare l'art. 99 c.p., non ha
inciso sulla collocazione sistematica della recidiva, non ne ha
mutato la funzione e non ha neppure eliminato - salvo che per i
delitti previsti dall'art. 407, comma 2, lett. a) c.p.p. - la
facoltatività dell'aumento di pena.
Il giudice non è stato dunque privato della possibilità di
valutare se la ricaduta nel reato sia espressione di insensibilità
etica ed attitudine a delinquere (e giustifichi perciò una punizione
più severa) o se si tratti invece di una ricaduta occasionale che
non merita aumento di pena (ad esempio perchè la commissione del
nuovo delitto è stata determinata da motivi contingenti o
eccezionali, ovvero perchè si tratta di un reato del tutto
eterogeneo rispetto a quelli precedentemente commessi, o ancora per
il lungo intervallo di tempo intercorso con i precedenti reati).
Tuttavia quando (come nel caso dell'odierno imputato) non vi
siano elementi che giustifichino la scelta di escludere
l'operatività della recidiva, la determinazione del conseguente
aumento di pena non viene più demandata alla discrezionalità del
giudice e al suo prudente apprezzamento, ma è effettuata invece ex
ante dal legislatore in una misura fissa che può essere modificata
solo variando la pena base, ma che il giudice non può adeguare alla
maggiore o minor rilevanza concreta della circostanza.
Ciò avviene nella quasi totalità dei casi ed in particolare:
nella recidiva semplice (art. 99, comma 1, c.p.) per la quale
è previsto un aumento della pena base nella misura di un terzo;
quando concorrano più circostanze tra quelle previste dal
comma 2 dell'art. 99 (ad esempio la recidiva sia oltre che specifica
anche infraquinquennale) nel qual caso l'aumento della pena base deve
essere operato in misura pari alla metà (art. 99, comma 3, c.p.);
nella recidiva reiterata (art. 99, comma 4, prima parte) per
la quale è previsto un aumento pari alla metà della pena base;
nella recidiva reiterata che sia anche specifica o
infraquinquennale o riguardi un delitto commesso durante o dopo
l'esecuzione della pena ovvero nel tempo in cui il condannato si sia
sottratto volontariamente all'esecuzione della stessa (art. 99, comma
4, seconda parte), nel qual caso la pena base deve essere aumentata
in misura pari a due terzi.
L'unico caso in cui il legislatore non ha determinato in misura
fissa l'entità dell'aumento che può essere operato per la recidiva
è quello di cui all'art. 99, comma 2, c.p.
Nei casi previsti da questa disposizione (cioè quando il nuovo
delitto sia della stessa indole di quello oggetto della precedente
condanna, oppure quando il nuovo delitto sia stato commesso nei
cinque anni dalla condanna precedente, o ancora quando il nuovo
delitto sia stato commesso durante o dopo l'esecuzione della pena
ovvero durante il tempo in cui il condannato si è volontariamente
sottratto all'esecuzione della stessa) il legislatore ha infatti
stabilito che la pena possa essere aumentata «fino alla meta».
Le motivazioni di questa scelta sfuggono ad ogni parametro di
ragionevolezza come appare evidente se si considera che nei casi di
recidiva «aggravata» previsti dall'art. 99, comma 2, c.p. può essere
operato un aumento di pena minore rispetto a quello previsto
dall'art. 99, comma 1, c.p. nei casi di recidiva semplice. Nel primo
caso, infatti, per effetto della recidiva, la pena base può essere
aumentata «fino alla meta»; nel secondo caso (che è certamente di
minor gravità giacchè si tratta di recidiva «semplice» e non
«aggravata») l'aumento della pena è determinato nella misura fissa
«di un terzo» della pena base.
Secondo il legislatore, dunque, il recidivo specifico o
infraquinquennale potrebbe avere un aumento di pena minore rispetto
al recidivo semplice. Sarebbe possibile infatti applicare al recidivo
aggravato un aumento di pena anche di un solo giorno di reclusione o
arresto («fino alla meta»), a fronte di un aumento di pena
necessariamente pari ad un terzo della pena base per il recidivo
semplice.
Per superare tale palese contraddizione non può neppure
sostenersi in via interpretativa che nei casi di recidiva aggravata
l'aumento della pena non possa essere inferiore ad un terzo (non
possa cioè essere inferiore all'aumento previsto per la recidiva
semplice e vada quindi da un terzo fino alla meta). Si tratterebbe
infatti, da un lato, di un'interpretazione in malam partem,
dall'altro di un'interpretazione preclusa dall'espressa previsione
del comma 5 dell'art. 99 in base al quale, soltanto con riferimento
ai delitti di cui all'art. 407, comma 2, lett. a) c.p.p., l'aumento
della pena per la recidiva aggravata (oltre ad essere obbligatorio)
«non può essere inferiore ad un terzo della pena da infliggere per
il nuovo delitto».
È tuttavia l'intero trattamento sanzionatorio della recidiva,
come previsto dal novellato testo dell'art. 99 c.p., a presentare
gravi profili di irragionevolezza.
Esemplificando: quando la persona da condannare ha già riportato
una condanna per reato della stessa indole (si tratta cioè di un
recidivo specifico) l'eventuale aumento della pena conseguente alla
recidiva può essere discrezionalmente determinato dal giudice in
misura variabile da un giorno di reclusione (o un euro di multa) fino
alla metà della pena base inflitta per il reato. Quando invece la
persona da condannare ha già riportato, oltre ad una precedente
condanna per reato della stessa indole, anche una o più ulteriori
condanne per delitti non colposi (si tratta cioè di un recidivo
reiterato e specifico ex art. 99, comma 4), se pure tali ulteriori
condanne riguardano episodi non gravi, del tutto eterogenei rispetto
a quello per cui si procede e, magari, risalenti nel tempo,
l'eventuale aumento della pena base deve essere pari a due terzi (con
l'unico temperamento costituito dal limite previsto dall'art. 99,
ultimo comma, in base al quale l'aumento per la recidiva non può
comunque superare il cumulo delle pene risultante dalle condanne
precedenti).
Ed ancora: chi abbia commesso un delitto non colposo nei cinque
anni dalla precedente condanna potrà vedersi aumentata la pena base
«fino alla meta» e il giudice potrà determinare l'aumento tenendo
conto della gravità del precedente delitto e valutando la
personalità dell'imputato anche alla luce della ricaduta nel
crimine. Chi invece, essendo già stato condannato due o più volte
per delitti non colposi commetta, molti anni dopo, un nuovo delitto
non colposo, essendo recidivo reiterato, potrebbe vedersi aumentare
la pena «della meta» senza che il giudice abbia la possibilità di
graduare tale aumento tenendo conto del tempo trascorso dai fatti
precedenti, della gravità del nuovo delitto, della omogeneità o
eterogeneità dello stesso rispetto ai delitti precedentemente
commessi.
Una tale differenza di trattamento sanzionatorio non è
giustificabile, e non può essere superata per effetto della
facoltatività della circostanza giacchè il giudice può decidere di
operare o non operare l'aumento per la recidiva, ma non può certo
arbitrariamente decidere di qualificare come mera recidiva specifica
una recidiva che, oltre che specifica, sia anche reiterata, nè può
equiparare il recidivo reiterato ad un recidivo specifico o ad un
recidivo infraquinquennale.
L'attuale formulazione normativa determina dunque trattamenti
sanzionatori assai diversificati in relazione a condizioni soggettive
che, in concreto, possono non essere dissimili e consente che dalla
recidiva aggravata di cui all'art. 99, comma 2, c.p. possa derivare
un aumento di pena inferiore rispetto a quello stabilito per una
circostanza di minor gravità qual'è la recidiva semplice di cui
all'art. 99, comma 1, c.p.
Il vigente testo dell'art. 99 c.p. si pone così in contrasto con
il principio di ragionevolezza quale particolare accezione del
principio di uguaglianza di cui all'art. 3 Cost. La Corte
costituzionale, infatti, ha più volte affermato che incide sul piano
della «ragionevolezza costituzionalmente rilevante» ogni opzione
normativa che si appalesi in concreto come un uso distorto della
razionalità dando luogo a disparità di trattamento irrazionali ed
ingiustificate (cfr. tra le altre la sent. n. 313 del 1995, la sent.
n. 25 del 1994 la sent. n. 78 del 2005) e tali sono quelle che, a
mero titolo esemplificativo, sono state sopra indicate.
Sono ancora una volta i principi costituzionali (ed in specie i
principi contenuti negli artt. 25 e 27 ) a suggerire la via
attraverso la quale l'irragionevole disparità di trattamento di cui
si è detto può essere eliminata.
Il Giudice delle leggi, infatti, ha ripetutamente sottolineato
che «lo strumento più idoneo al conseguimento delle finalità della
pena, e più congruo rispetto al principio di uguaglianza, è la
mobilità della pena, cioè la predeterminazione della medesima tra
un massimo e un minimo» e che in linea di principio
«l'individualizzazione» della pena in modo da tener conto
dell'effettiva entità e delle specifiche esigenze dei singoli casi
«si pone come naturale attuazione e sviluppo dei principi
costituzionali tanto di ordine generale (principio di uguaglianza)
quanto attinenti direttamente alla materia penale» (Corte cost. sent.
n. 50 del 2 aprile 1980).
Nella sentenza appena citata la Corte costituzionale ha
efficacemente affermato che il principio di legalità delle pene
sancito dall'art. 25 comma secondo della Costituzione «dà forma ad
un sistema in cui l'attuazione di una riparatrice giustizia
distributiva esige la differenziazione più che l'uniformita», e che
«l'adeguamento delle risposte punitive ai casi concreti contribuisce
a rendere quanto più "personale" la responsabilità penale nella
prospettiva segnata dall'art. 27 primo comma della Costituzione».
L'attuazione dei principi costituzionali riguardanti il
trattamento sanzionatorio conseguente alla commissione di un reato ed
in particolare del principio di uguaglianza di fronte alla pena
implica dunque che questa sia proporzionata alle responsabilità
personali ed alle esigenze di risposta che ne conseguono. Ciò pone
un limite alla potestà punitiva statale che deve articolare il
sistema sanzionatorio in modo da consentire un adeguamento
individualizzato e proporzionale delle pene inflitte con le sentenze
di condanna. Come sottolineato dalla stessa Corte costituzionale
nella sentenza n. 50/1980 «appropriati ambiti e criteri per la
discrezionalità del giudice» costituiscono lo strumento attraverso
il quale tale esigenza viene normalmente realizzata sicchè, in linea
di principio, previsioni sanzionatorie rigide non appaiono in armonia
con il «volto costituzionale» del sistema penale.
Ponendosi in questa prospettiva appare evidente che, anche in
materia di circostanze aggravanti, nel caso in cui il legislatore
ingiustificatamente differenzi situazioni analoghe prevedendo per
alcune circostanze aumenti di pena rigidi e per altre, anche di
maggior gravità, aumenti di pena graduabili, il contrasto debba
risolversi in favore della seconda opzione che meglio consente un
adeguamento individualizzato e proporzionale delle pene inflitte con
la sentenza di condanna e, conseguentemente, meglio si armonizza con
i principi sanciti dagli artt. 25 e 27 della Costituzione.
Il vigente testo dell'art. 99 c.p. (del quale questo giudice deve
fare applicazione al fine di determinare la pena da infliggere
all'imputato) appare dunque in contrasto con gli articoli 3, 25 e 27
della Costituzione nella parte in cui non prevede che, in tutti i
casi di recidiva, la pena possa essere aumentata non «della» ma «fino
alla» misura di volta in volta indicata dal legislatore.

P. Q. M.
Visto l'art. 23 della legge 11 marzo 1953, n. 87;
Dichiara rilevante e non manifestamente infondata per contrasto
con gli articoli 3, 25 e 27 della Costituzione la questione di
legittimità costituzionale dei commi 1, 3 e 4 dell'articolo 99 c.p.
(come modificato dall'art. 4 della legge 5 dicembre 2005 n. 251)
nella parte in cui non prevedono che la pena possa essere aumentata
«fino alla» misura indicata dal legislatore.
Dispone la trasmissione degli atti alla Corte costituzionale e
dichiara sospeso il giudizio in corso.
Ordina che, a cura della cancelleria, la presente ordinanza -
della quale è stata data lettura in udienza alle parti - sia
notificata al Presidente del Consiglio dei ministri e comunicata ai
Presidenti delle due Camere del Parlamento.
Genova, addì 9 maggio 2007
Il giudice: Vignale
07C01135