1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 1 del 7-1-1998
SENTENZE ED ORDINANZE DELLA CORTE
N. 447 SENTENZA 16 - 30 dicembre 1997
Giudizio di legittimita' in via incidentale. Appalti pubblici - Regione Sicilia - Divieto di inserimento nei bandi di gara di qualsiasi clausola che preveda modalita' che possano comportare il riconoscimento preventivo dei partecipanti agli appalti anche nella fase di presentazione delle offerte - Pluralita' di interpretazioni della disposizione impugnata - Disciplina tendente a rafforzare il divieto, per l'ente appaltante, di rivelare l'identita' dei partecipanti alle gare ma non a precludere all'amministrazione la conoscenza di tale identita' - Non fondatezza nei sensi di cui in motivazione. (Legge regione Sicilia 29 aprile 1985, n. 21, art. 34-bis, comma 5, introdotto dall'art. 48 della legge regionale 12 gennaio 1993, n. 10). (Cost., artt. 93, primo comma, e 97, primo comma). (097C1504) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.1 del 7-1-1998)

LA CORTE COSTITUZIONALE
composta dai signori:
Presidente: dott. Renato GRANATA;
Giudici: prof. Giuliano VASSALLI, prof. Francesco GUIZZI, prof.
Cesare MIRABELLI, prof. Fernando SANTOSUOSSO, avv. Massimo VARI,
dott. Cesare RUPERTO, dott. Riccardo CHIEPPA, prof. Gustavo
ZAGREBELSKY, prof. Valerio ONIDA, prof. Carlo MEZZANOTTE, avv.
Fernanda CONTRI, prof. Guido NEPPI MODONA, prof. Piero Alberto
CAPOTOSTI;

ha pronunciato la seguente
Sentenza
nel giudizio di legittimità costituzionale dell'art. 34-bis, comma
5, della legge della regione siciliana 29 aprile 1985, n. 21 (Norme
per l'esecuzione dei lavori pubblici in Sicilia), nel testo
introdotto dall'art. 48 della legge regionale 12 gennaio 1993, n. 10
(Nuove norme in materia di lavori pubblici e di forniture di beni e
servizi, nonchè modifiche ed integrazioni della legislazione del
settore), promosso con ordinanza emessa il 7 dicembre 1995 dal
tribunale amministrativo regionale per la Sicilia, sezione staccata
di Catania, iscritta al n. 1179 del registro ordinanze 1996 e
pubblicata nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica n. 44, prima
serie speciale, dell'anno 1996;
Visto l'atto di intervento della regione siciliana;
Udito nella camera di consiglio del 4 giugno 1997 il giudice
relatore Carlo Mezzanotte.
Ritenuto in fatto
1. - Il tribunale amministrativo regionale per la Sicilia, sezione
staccata di Catania - adito da una impresa esclusa dalla
partecipazione ad un appalto concorso, da espletarsi con il sistema
di cui all'art. 73, lettera c), del r.d. 23 maggio 1924, n. 827
(Regolamento per l'amministrazione del patrimonio e per la
contabilità generale dello Stato), secondo la procedura prevista
dallo schema di bando-tipo predisposto dall'assessore ai lavori
pubblici della regione siciliana, nella interpretazione ad esso data
dalla sezione centrale del Comitato regionale di controllo con
decisione n. 12549 del 28 settembre 1995, perchè la domanda di
partecipazione era stata inoltrata con un plico al quale era allegata
la ricevuta di posta celere con la indicazione del mittente - dopo
aver disposto la sospensione della esecuzione del provvedimento
impugnato fino alla restituzione degli atti da parte della Corte
costituzionale, con ordinanza emessa il 7 dicembre 1995 e depositata
il 17 giugno 1996 ha sollevato, in riferimento agli artt. 3, primo
comma, e 97, primo comma, della Costituzione, questione di
legittimità costituzionale dell'art. 34-bis, comma 5, della legge
della regione siciliana 29 aprile 1985, n. 21 (Norme per l'esecuzione
dei lavori pubblici in Sicilia), nel testo introdotto dall'art. 48
della legge della regione siciliana 12 gennaio 1993, n. 10 (Nuove
norme in materia di lavori pubblici e di forniture di beni e servizi,
nonchè modifiche ed integrazioni della legislazione del settore),
nella parte in cui dispone il divieto di inserimento nei bandi di
gara di qualsiasi clausola che preveda modalità che possano
comportare il riconoscimento preventivo dei partecipanti alle gare di
appalto, anche nella fase di presentazione delle offerte.
La disposizione oggetto della questione testualmente prescrive:
"È vietato l'inserimento nei bandi di gara di qualsiasi clausola che
richieda certificazioni di presa visione del progetto da parte dei
partecipanti o comunque preveda modalità che possano comportare il
riconoscimento preventivo dei partecipanti alla gara". Il giudice
a quo rileva che questa disposizione e le altre miranti a garantire
la segretezza sulle imprese che partecipano a gare di appalto o che
ad esse siano comunque interessate, quali quelle di cui agli artt.
43-bis e 40 della medesima legge n. 21 del 1985, nel testo
introdotto, rispettivamente, dagli artt. 16 e 36 della legge n. 10
del 1993 (accesso alle informazioni; possibilità di presentare le
offerte fino ad un'ora prima della gara), pur se inserite in una
legge che disciplina gli appalti per i lavori pubblici, contengono
tuttavia principi applicabili anche agli appalti di forniture e
servizi, quale quello oggetto del giudizio principale.
L'art. 34-bis, comma 5, sarebbe però, ad avviso del tribunale
rimettente, irrazionale e ingiustificato e quindi illegittimo, per
violazione dei principi di ragionevolezza e di buon andamento della
pubblica amministrazione sanciti dagli artt. 3 e 97 della
Costituzione.
La formulazione dell'articolo censurato parrebbe, innanzitutto,
contrastante con altre disposizioni contenute nella medesima legge e,
segnatamente, con quella di cui all'art. 40, comma 2, che consente la
consegna delle offerte, fino ad un'ora prima di quella stabilita per
le operazioni di gara, con qualsiasi mezzo e quindi anche per mezzo
di persone di fiducia della impresa partecipante alla gara. Se,
infatti, si intendesse il divieto in essa contenuto in senso assoluto
(e la formulazione dell'art. 34-bis, comma 5, non consentirebbe, ad
avviso del remittente, interpretazioni diverse), non solo non
dovrebbe ritenersi permessa la indicazione del mittente, ma non
dovrebbe neanche ammettersi la consegna dei plichi tramite dipendenti
delle imprese interessate, poichè anche in questo caso l'identità
dei latori del plico potrebbe consentire l'individuazione preventiva
dei partecipanti.
La disposizione impugnata, secondo il giudice a quo, sarebbe
irrazionale anche sotto altro profilo: tenuto conto, infatti, della
contiguità temporale tra la presentazione delle offerte e lo
svolgimento della gara, la conoscenza delle imprese partecipanti
acquisita tramite l'indicazione del mittente perderebbe qualsiasi
rilevanza ai fini del corretto svolgimento della procedura di scelta
del privato contraente, anche perchè, in base all'art. 40, comma 3,
della legge regionale n. 21 del 1985, eventuali dichiarazioni di
ritiro delle offerte già presentate sarebbero inefficaci.
Quanto alla rilevanza della questione, il giudice remittente rileva
che la sorte del ricorso sottoposto alla sua cognizione risulta
indissolubilmente legata all'esito del giudizio di costituzionalità
sulla disposizione censurata. La rilevanza della questione, inoltre,
non sarebbe esclusa dalla modifica della disposizione impugnata
intervenuta ad opera della l.r. 8 gennaio 1996, n. 4 (Norme
transitorie per l'accelerazione delle procedure nel settore dei
lavori pubblici. Disposizioni varie in materia di lavori pubblici),
che, all'art. 8, ha modificato il comma 5 dell'art. 34-bis della
legge regionale n. 21 del 1985, sostituendo le parole che possano
comportare con le parole che comportino necessariamente:
l'innovazione legislativa, infatti, non avrebbe mutato i termini
della questione prospettata. Il giudice a quo, anzi, rappresenta la
opportunità che, ove la Corte ritenga fondata la questione, si
pronunci ai sensi dell'art. 27 della legge 11 marzo 1953, n. 87,
anche nei confronti di tale ulteriore disposizione legislativa.
2. - Si è costituito in giudizio il presidente della regione
siciliana, rappresentato e difeso dall'Avvocatura generale dello
Stato, chiedendo che la Corte dichiari l'inammissibilità o,
comunque, l'infondatezza della questione prospettata.
In primo luogo l'Avvocatura rileva che non sarebbe condivisibile la
considerazione preliminare del giudice a quo, in base alla quale le
norme richiamate, sebbene dettate per gli appalti di lavori pubblici,
avrebbero, per loro natura, portata generale e sarebbero perciò
applicabili anche agli appalti di servizi e forniture.
L'Avvocatura sottolinea come la disciplina degli appalti di
forniture di beni e servizi sia contenuta in un apposito capo (il
capo X) della legge regionale n. 10 del 1993. Il comma 1 dell'art.
65, compreso in tale capo, estende la disciplina comunitaria, alla
quale l'Italia ha dato attuazione con il d.lgs. 24 luglio 1992, n.
358 (Testo unico delle disposizioni in materia di appalti pubblici di
forniture, in attuazione delle direttive 77/62/CEE, 80/19767/CEE e
88/295/CEE), agli appalti di forniture con valore minimo, IVA
esclusa, di 130 mila ECU. Il comma 6 dello stesso articolo stabilisce
invece che "per gli appalti di fornitura di beni non compresi fra
quelli di cui al comma 1, restano immutati i procedimenti, le
modalità e le competenze previsti dalle norme concernenti i
contratti dei singoli enti".
Nel caso di specie, trattandosi di un appalto per un importo di
circa 18 milioni di lire, secondo l'Avvocatura si sarebbero dovute
applicare le norme concernenti i contratti del comune di Maniace, che
ha indetto il pubblico incanto, e non le norme che disciplinano gli
appalti di lavori pubblici. Conseguentemente la questione di
legittimità costituzionale prospettata sarebbe irrilevante ai fini
della decisione del giudizio a quo e dovrebbe essere dichiarata
inammissibile.
In secondo luogo, l'Avvocatura osserva che non può in alcun modo
condividersi l'affermazione del giudice a quo, secondo la quale la
disposizione censurata avrebbe una eccessiva dilatazione, fino a
ricomprendere in essa anche il divieto che sui plichi contenenti le
offerte appaiano i nominativi delle imprese mittenti, e sarebbe
perciò irrazionale e ingiustificata.
Il giudice a quo trascurerebbe di considerare che, nella
legislazione siciliana sui lavori pubblici, l'unica modalità di gara
ammessa sarebbe l'asta pubblica, nella quale non si potrebbe scindere
una fase di presentazione delle offerte rispetto ad un'altra fase, ad
essa precedente, di prequalificazione o altro, cui unicamente si
attaglierebbero i divieti in questione. Nella procedura di asta
pubblica, ad avviso dell'Avvocatura, la fase di presentazione
dell'offerta comprenderebbe "tutto il tempo che intercorre tra la
pubblicazione del bando e la seduta di apertura dei plichi".
Pertanto, al fine di raggiungere il risultato della segretezza, i
divieti in questione non potrebbero non dilatarsi a tutto il predetto
periodo, mentre risulterebbe vano, e comunque arbitrario, volerli
limitare alla sola attività di accesso ai documenti di gara e alla
relativa certificazione.
In definitiva, la disposizione censurata, secondo l'Avvocatura,
sarebbe perfettamente razionale e intesa ad assicurare il buon
andamento delle pubbliche amministrazioni locali "in situazioni
obiettivamente difficili dal punto di vista dell'ambiente sociale e
criminale".
Considerato in diritto
1. - Il tribunale amministrativo regionale per la Sicilia, sezione
staccata di Catania, dubita della legittimità costituzionale
dell'art. 34-bis, comma 5, della legge della regione siciliana 29
aprile 1985, n. 21, nel testo introdotto dall'art. 48 della l.r. 12
gennaio 1993, n. 10, nella parte in cui dispone il divieto di
inserimento nei bandi di gara di qualsiasi clausola che preveda
modalità che possano comportare il riconoscimento preventivo dei
partecipanti alle gare di appalto, anche nella fase di presentazione
delle offerte.
A giudizio del tribunale rimettente, la disposizione impugnata
contrasterebbe con il principio di ragionevolezza e con quello di
buon andamento della pubblica amministrazione, di cui agli artt. 3,
primo comma, e 97, primo comma, della Costituzione, in quanto
prescriverebbe regole che finirebbero col complicare, senza alcuna
obiettiva utilità, la partecipazione alle gare finalizzate alla
assegnazione di appalti. Dalla applicazione della norma, infatti,
discenderebbe l'impossibilità di presentare le offerte a mezzo del
servizio postale con avviso di ricevimento, ovvero a mezzo di persone
espressamente incaricate, dal momento che la indicazione del mittente
ovvero la identificazione dei latori del plico potrebbe consentire
l'individuazione della impresa partecipante. Tenuto conto della
possibilità, prevista dall'art. 40, comma 2, della legge regionale,
che le domande di partecipazione siano presentate fino ad un'ora
prima, la contiguità temporale tra la presentazione delle offerte e
lo svolgimento della gara farebbe invece perdere, ad avviso del
giudice a quo, qualsiasi rilievo, ai fini del corretto svolgimento
della procedura di scelta del privato contraente, alla eventuale
riconoscibilità dei partecipanti; e ciò tanto più in quanto,
secondo l'art. 40, comma 3, della stessa legge regionale n. 21 del
1985, nel testo introdotto dall'art. 36 della legge regionale n. 10
del 1993, eventuali dichiarazioni di ritiro delle offerte già
presentate vanno considerate inefficaci.
Il giudice a quo precisa poi che la disposizione impugnata è stata
modificata, quando la redazione dell'ordinanza di rimessione era già
in corso, dall'art. 8 della l.r. 8 gennaio 1996, n. 4, il quale ha
sostituito le parole "che possano comportare" con le parole "che
comportino necessariamente" e, sottolineata la permanenza della
rilevanza della questione, sollecita una pronuncia di illegittimità
costituzionale anche di tale ultima disposizione, ai sensi dell'art.
27 della legge 11 marzo 1953, n. 87.
2. - Secondo l'Avvocatura, la questione avrebbe ad oggetto una
disposizione non applicabile nel giudizio a quo, nel quale si
controverte della legittimità del provvedimento di esclusione di un
concorrente da un appalto per la fornitura di servizi, mentre la
disposizione censurata riguarderebbe solo gli appalti di lavori
pubblici. Conseguentemente, ad avviso dell'Avvocatura, posto che la
legge regionale n. 10 del 1993, all'art. 65, stabilisce che per gli
appalti di fornitura di beni e servizi il cui valore sia inferiore a
130 mila ECU, restano immutati i procedimenti, le modalità e le
competenze previsti dalle norme concernenti i contratti dei singoli
enti, l'ente locale che ha bandito la gara, avendo l'appalto un
valore di circa 18 milioni di lire, avrebbe dovuto applicare le norme
che disciplinano la propria attività contrattuale e non quelle che
regolano gli appalti di lavori pubblici.
L'eccezione non è fondata. Nell'indire la gara, l'ente appaltante
ha espressamente previsto che essa sarebbe stata esperita con il
sistema di cui all'art. 73, lettera c), del r.d. 2 maggio 1924, n.
827, e ha comunque disciplinato la procedura facendo applicazione
dello schema di bando-tipo predisposto dall'assessore ai lavori
pubblici della regione siciliana, ai sensi dell'art. 34-bis della
legge regionale n. 21 del 1985, introdotto dall'art. 48 della legge
regionale n. 10 del 1993, nella interpretazione resa dal Comitato
regionale di controllo, sezione centrale, con decisione n. 12549 del
28 settembre 1995. In altri termini, poichè l'amministrazione
appaltante ha regolato la gara sulla base della normativa
procedimentale contenuta, tra l'altro, nella disposizione censurata,
la questione è senz'altro rilevante nel giudizio a quo; in questo si
deve infatti valutare la conformità al bando di un provvedimento di
esclusione dalla gara; in via mediata, si deve accertare la
legittimità del bando e, quindi, della disposizione sulla quale
esso, per l'aspetto specificamente dedotto nel giudizio principale,
si fonda.
3. - Nel merito, la questione non è fondata, nei sensi di seguito
indicati.
La disposizione censurata stabilisce che "è vietato l'inserimento
nei bandi di gara di qualsiasi clausola che richieda certificazioni
di presa visione del progetto da parte dei partecipanti o comunque
preveda modalità che possano comportare il riconoscimento preventivo
dei partecipanti alla gara".
Dai lavori preparatori emerge con chiarezza che la legge regionale
n. 10 del 1993 è finalizzata ad assicurare la massima segretezza
circa i soggetti intenzionati a partecipare a gare di asta pubblica
in un contesto, quale quello siciliano, caratterizzato dalla diffusa
presenza della criminalità organizzata anche nel settore dei lavori
pubblici (v., in particolare, le sedute dell'Assemblea regionale
siciliana del 25 novembre e del 16 dicembre 1992); tale finalità,
come questa Corte ha riconosciuto, abilita il legislatore a porre
particolari restrizioni proprio in materia di appalti della pubblica
amministrazione (sentenza n. 281 del 1987), ovvero a stabilire
controlli intesi a prevenire l'infiltrazione e l'influenza della
criminalità organizzata nello svolgimento delle attività
dell'amministrazione pubblica (sentenza n. 191 del 1994).
Ma, diversamente da quanto ritiene il giudice a quo, la legge
regionale non impone che per i funzionari dell'amministrazione che ha
indetto la gara, incaricati della ricezione delle domande, debba
rimanere segreta la persona dell'offerente. Se così fosse il dubbio
di legittimità costituzionale avanzato dal giudice remittente
apparrebbe fondato: il principio di buon andamento della pubblica
amministrazione sarebbe violato; ne risulterebbe infatti pregiudicato
l'interesse pubblico a che alla gara partecipi il maggior numero
possibile di concorrenti, posti, da un lato, la estrema difficoltà
di individuare modalità di partecipazione alla gara che assicurino
in modo assoluto l'anonimato, e, dall'altro, il diritto di ciascun
concorrente di poter dimostrare l'avvenuta presentazione
dell'offerta.
4. - L'interpretazione della disposizione impugnata proposta dal
giudice a quo non è, però, l'unica possibile: alla stessa, sulla
base del sistema normativo vigente, può e deve essere attribuito un
significato diverso, tale comunque da assicurare adeguata tutela
all'interesse pubblico perseguito.
Va rilevato che nella stessa legge regionale n. 10 del 1993 è
contenuta anche una disciplina dell'accesso alle informazioni in
materia di pubblici appalti: l'art. 43-bis della l.r. 29 aprile 1985,
n. 21, introdotto appunto dall'art. 16 della l.r. 12 gennaio 1993, n.
10, dispone, al comma 2, che "qualunque sia il procedimento adottato
per l'affidamento dei lavori, è fatto tassativo divieto all'ente
appaltante ... di comunicare a terzi o di rendere in qualsiasi altro
modo noto, prima dell'apertura delle operazioni di gara, quali siano
le imprese che vi partecipano, o che hanno fatto richiesta di invito
o di informazione sui dati ... o che in altro modo hanno segnalato il
proprio interesse a prendere parte alla gara", stabilendo altresì
che "la violazione del divieto, impregiudicate le eventuali sanzioni
penali, comporta l'annullamento della gara di appalto, l'apertura di
un procedimento disciplinare a carico del pubblico dipendente e la
decadenza dalla carica per il componente dell'Ufficio regionale per i
pubblici appalti".
Dalla disposizione ora ricordata - la quale trova riscontro
nell'art. 22 della legge quadro in materia di lavori pubblici 11
febbraio 1994, n. 109, che prevede espressamente la punibilità, ai
sensi dell'art. 326 cod. pen., dei pubblici ufficiali e degli
incaricati di pubblico servizio che violino l'obbligo di segretezza,
tra l'altro, circa i soggetti che hanno presentato offerte nel caso
di pubblici incanti, prima della scadenza del termine per la
presentazione delle medesime - emerge in modo evidente come
l'interesse pubblico alla segretezza del procedimento inerisca, oltre
che al contenuto delle offerte, ad un ambito diverso dal rapporto tra
i partecipanti alla gara e l'amministrazione che quella gara ha
indetto. L'obbligo della segretezza e il conseguente divieto di
fornire notizie che consentano la individuazione dei soggetti che
partecipano ad una gara, invero, grava su quanti, per ragioni del
loro ufficio, abbiano conoscenza dell'identità delle imprese
offerenti; tale obbligo non può spingersi, poichè altrimenti ne
resterebbe pregiudicato l'interesse pubblico all'effettività del
concorso, all'estremo limite di postulare l'assoluto anonimato della
presentazione delle offerte. Una volta che il soggetto interessato
abbia presentato, secondo le regole previste, la propria domanda di
partecipazione alla gara, eventualmente acquisendo la prova del
ricevimento di essa da parte dell'amministrazione, il divieto di
comunicazione o di divulgazione dell'avvenuta presentazione
dell'offerta fa capo ai soggetti dell'amministrazione che ne siano a
conoscenza.
La disposizione censurata, impedendo l'inserimento nei bandi di
gara di clausole che comportino il riconoscimento dei partecipanti
alle gare stesse, tende a rafforzare, per le finalità di prevenzione
di cui si è detto, il divieto che incombe sull'ente appaltante e sui
suoi impiegati di rivelare l'identità dei partecipanti alle gare, ma
non a precludere all'amministrazione, come ritenuto dal giudice a
quo, la conoscenza di tale identità.
Nei sensi ora indicati, la questione di legittimità costituzionale
dell'art. 34-bis, comma 5, della legge della regione siciliana 29
aprile 1985, n. 21, introdotto dall'art. 48 della l.r. 12 gennaio
1993, n. 10 (e successivamente modificato dall'art. 8 della l.r. 8
gennaio 1996, n. 4), è infondata.

Per questi motivi
LA CORTE COSTITUZIONALE
Dichiara non fondata, nei sensi di cui in motivazione, la questione
di legittimità costituzionale dell'art. 34-bis, comma 5, della legge
della regione siciliana 29 aprile 1985, n. 21 (Norme per l'esecuzione
di lavori pubblici in Sicilia), introdotto dall'art. 48 della l.r.
12 gennaio 1993, n. 10 (Nuove norme in materia di lavori pubblici e
di forniture di beni e servizi, nonchè modifiche ed integrazioni
della legislazione del settore), sollevata, in riferimento agli artt.
3, primo comma, e 97, primo comma, della Costituzione, dal tribunale
amministrativo regionale per la Sicilia, sezione staccata di Catania,
con l'ordinanza indicata in epigrafe.
Così deciso in Roma, nella sede della Corte costituzionale,
Palazzo della Consulta, il 16 dicembre 1997.
Il Presidente: Granata
Il redattore: Mezzanotte
Il cancelliere: Fruscella
Depositata in cancelleria il 30 dicembre 1997.
Il cancelliere: Fruscella
97C1504