1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 21 del 26-5-2010
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 140 ORDINANZA (Atto di promovimento) 19 ottobre 2009
Ordinanza del 4 novembre 2009 emessa dal Tribunale di Modena nel procedimento penale a carico di Zaidi Bouraoui. Straniero - Reato di ingresso e soggiorno illegale nel territorio dello Stato - Previsione come reato del fatto dello straniero che si trattiene nel territorio dello Stato in violazione delle disposizioni del testo unico dell'immigrazione - Violazione dei principi di inesigibilita' della condotta, di tassativita' e determinatezza della fattispecie penale - Irragionevole disparita' di trattamento rispetto all'analogo reato di cui all'art. 14, comma 5-ter, del d.lgs. n. 286 del 1998. - Decreto legislativo 25 luglio 1998, n. 286, art. 10-bis, aggiunto dall'art. 1, comma 16, lett. a), della legge 15 luglio 2009, n. 94. - Costituzione, artt. 3, 25, comma secondo, e 27, primo comma. Straniero - Reato di ingresso e soggiorno illegale nel territorio dello Stato - Sanzione della pena pecuniaria - Competenza del giudice di pace - Inapplicabilita' dell'oblazione e del beneficio della sospensione condizionale della pena - Applicazione dell'espulsione a titolo di sanzione sostitutiva - Violazione dei principi di uguaglianza, di ragionevolezza e della finalita' rieducativa della pena - Contrasto con il principio di buon andamento della pubblica amministrazione. - Decreto legislativo 25 luglio 1998, n. 286, artt. 10-bis [aggiunto dall'art. 1, comma 16, lett. a), della legge 15 luglio 2009, n. 94] e 16, comma 1; decreto legislativo 28 agosto 2000, n. 274, art. 62-bis. - Costituzione, artt. 3, 27, comma terzo, e 97. Straniero - Reato di ingresso e soggiorno illegale nel territorio dello Stato - Sospensione del procedimento penale nel caso in cui l'imputato abbia presentato domanda di protezione internazionale - Mancata previsione della sospensione del procedimento penale in riferimento alle richieste di ingresso o permanenza presentate dallo straniero al Tribunale per i minorenni «per gravi motivi connessi con lo sviluppo psicofisico di un minore» - Lesione dei diritti fondamentali - Incidenza sul diritto alla salute del minore, sulla tutela della vita privata e familiare del genitore e del fanciullo - Contrasto con le convenzioni internazionali in materia. - Decreto legislativo 25 luglio 1998, n. 286, art. 10-bis, comma 6 (articolo aggiunto dall'art. 1, comma 16, lett. a), della legge 15 luglio 2009, n. 94). - Costituzione, artt. 2, 3 e 117, in relazione all'art. 8 della Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle liberta' fondamentali e all'art. 3 della Convenzione di New York sui diritti del fanciullo. (010C0353) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.21 del 26-5-2010)

IL TRIBUNALE

Zaidi Bouraoui nato in Tunisia il 13 marzo 1983 (CUI 0311M6E) è
stato arrestato dai pubblici ufficiali della Questura di Modena il 16
settembre 2009 per essere stato colto nella flagranza del reato di
cui all'art. 73 d.P.R. n. 309/1990, aggravato dalla circostanza di
cui all'art. 62 n. 11-bis codice penale: l'uomo, privo di permesso di
soggiorno e di altro titolo equipollente che gli consentisse di
soggiornare legalmente sul territorio dello Stato, è stato trovato
in possesso di gr. 5,2 di sostanza stupefacente tipo eroina.
Il p.m. ha proceduto nei confronti dell'imputato anche per i
reati di cui agli art. 10-bis e 6, comma 3 d.lgs. n. 286/1998 per
essersi introdotto e trattenuto clandestinamente sul territorio dello
Stato e non aver ottemperato all'obbligo di esibizione dei documenti
d'identificazione e del permesso di soggiorno.
All'esito dell'udienza del 17 settembre 2009 il GIP del Tribunale
di Modena ha convalidato l'arresto, ha applicato la misura della
custodia cautelare in carcere per il reato di cui all'art. 73 d.P.R.
n. 309/1990. Il pubblico ministero, ritenuta la connessione tra i
reati contestati ex art. 12 lett. b) codice di procedura penale, ha
proceduto a giudizio direttissimo, ai sensi dell'art. 449, quarto
comma codice procedura penale, anche per i reati di cui agli artt.
10-bis e 6 comma 3 d.lgs. n. 286/1998.
All'udienza del 9 ottobre 2009 è stato concesso un termine su
richiesta della difesa. Il 19 ottobre 2009, decidendo sull'istanza
difensiva, si è ritenuta non manifestamente infondata la questione
di legittimità costituzionale dell'art. 10-bis d.lgs. n. 286/1998
(introdotto dalla legge n. 94 del 15 luglio 2009) per contrasto con
gli artt. 2, 3, 25, 27, 97 e 117 Cost.; si è di conseguenza disposta
la trasmissione degli atti alla Corte costituzionale, riservata la
motivazione con separata ordinanza, e si è sospeso il giudizio (art.
23, legge 11 marzo 1953, n. 87).
A seguito della sospensione si è proceduto alla separazione dei
processi relativamente alle ulteriori imputazioni ascritte a Zaidi
Bouraoui (art. 73, d.P.R. n. 309/1990 e art. 6, d.lgs. n. 286/1998)
ai sensi dell'art. 18, lett. b, codice procedura penale.
.
È peraltro certo il collegamento logico - giuridico tra la norma
della cui costituzionalità si dubita e la reigiudicanda rimasta
all'esame del Tribunale di Modena.
La incidenza «attuale» della questione nel giudizio a quo è
facilmente apprezzabile, non potendosi prescindere dalla norma
oggetto del dubbio di legittimità costituzionale per la definizione
«nel merito» del presente giudizio.
La norma incriminatrice introdotta dalla legge 15 luglio 2009, n.
94 ha natura contravvenzionale e prevede due tipi di condotta
illecita: l'ingresso sul territorio dello Stato in violazione delle
norme del «testo unico delle disposizioni concernenti la disciplina
dell'immigrazione e norme sulla condizione dello straniero» e il
soggiorno sul territorio italiano in violazione delle medesime norme
e dell'art. 1 legge n. 68/2007.
Il soggetto attivo del reato (cittadino di Stati non appartenenti
all'Unione europea e l'apolide - art. 1, comma 1, T.U. cit.) non può
essere punito congiuntamente per entrambe le condotte previste dalla
norma: in presenza di un ingresso illegale la successiva permanenza
contra ius non può essere punita come reato autonomo, mentre il
reato di soggiorno illegale presuppone un ingresso privo del
carattere della illiceità penalmente rilevante.
Zaidi Bouraoui è arrivato in Italia prima dell'entrata in vigore
della legge n. 94/2009: è stato oggetto di controlli da parte delle
forze dell'ordine il 24 febbraio 2006, 22 ottobre 2006, 19 novembre
2007, 11 gennaio 2008, 25 febbraio 2009, 14 aprile 2009 (cfr. elenco
precedenti dattiloscopici in atti) e non risulta essersi allontanato
dall'Italia dopo l'ultimo controllo.
. L'imputato non risulta nemmeno destinatario di provvedimenti
amministrativi che costituiscono il presupposto per le incriminazione
previste dagli artt. 13 e 14, d.lgs. n. 286/1998, in relazione ai
quali l'operatività della clausola di sussidiarietà prevista
dall'art. 10-bis (salvo che il fatto costituisca più grave reato)
precluderebbe la configurabilità della contravvenzione.
Le disposizioni di legge che si pongono al vaglio della Corte
costituzionale sono pertanto quella di cui all'art. 10-bis, d.lgs. n.
286/1998, limitatamente alla condotta di soggiorno illegale nel
territorio dello Stato («lo straniero che si trattiene nel territorio
dello Stato in violazione delle disposizioni del presente testo unico
nonchè dell'art. 1 legge 28 maggio 2007, n. 68 è punito con
l'ammenda da 5000 a 10.000 euro. Al reato di cui al presente comma
non si applica l'art. 162 del codice penale.») e quella di cui
all'art. 16 del medesimo testo unico nella parte, modificata dalla
novella, che prevede che «il giudice nel pronunciare sentenza di
condanna per il reato di cui all'art. 10-bis», qualora non ricorrano
le cause ostative indicate dall'art. 14, comma l del presente testo
unico «che impediscono l'esecuzione immediata dell'espulsione con
accompagnamento alla frontiera a mezzo della forza pubblica» può
sostituire la medesima pena con la misura della espulsione per un
periodo non inferiore a cinque anni.
Le citate disposizioni di legge sembrano porsi in contrasto con
gli artt. 2, 3 primo comma, 25 secondo comma, 27 terzo comma, 97
primo comma, 117 e con gli artt. 24 secondo comma, 27 primo comma
della Costituzione.
I dubbi di legittimità costituzionalità devono ritenersi non
manifestamente infondati per le ragioni che seguono.
Art. 10-bis, d.lgs. n. 286/1998, limitatamente alla condotta di
soggiorno illegale nel territorio dello Stato.
Violazione degli artt. 25, secondo comma e 27 primo comma della
Costituzione in relazione ai principi di inesigibilità della
condotta, di tassatività e determinatezza della fattispecie penale e
violazione dell'art. 3 della Costituzione sotto il profilo della
irragionevole disparità di trattamento rispetto al disposto
dell'art. 14, comma 5-ter d.lgs. n. 286/1998.
La contravvenzione prevista dall'art. 10-bis, d.lgs. n. 286/1998
introdotta dalla legge n. 94/2009 ha natura di reato omissivo proprio
e si perfeziona con il «permanere» dello straniero sul territorio
dello Stata in violazione delle norme indicate nella fattispecie
incriminatrice.
I «presupposti» (ossia la situazione tipica da cui scaturisce
l'obbligo di agire) che rendono attuale l'obbligo dello straniero di
allontanarsi dal territorio dello Stato sono costituiti dall'elemento
normativo della «violazione delle disposizioni di cui al T.U.
(legge 15 luglio 2009, n. 94) nonchè di quelle di cui all'art. 1
della legge 28 maggio 2007, n. 68».
Le norme chiamate a definire la condizione di illegalità del
soggiorno dello straniero sono molteplici e hanno natura complessa:
in ogni modo esse non stabiliscono alcun termine per l'allontanamento
spontaneo da parte dello straniero «irregolare» (tranne che per
l'ipotesi di omessa richiesta di rinnovo del permesso di soggiorno
scaduto da più di sessanta giorni: art. 13, comma 5 TU).
La disciplina richiamata delinea, invece, chiaramente la condotta
omissiva prevista dall'art. l0-bis, d.lgs. n. 286/1998: il mancato
allontanamento dal territorio dello Stato da parte dello straniero.
È però altrettanto evidente che la disposizione in esame non
prevede alcun termine per l'adempimento.
Peraltro, l'esistenza di un termine non può essere desunta in
via interpretativa nè dal disposto dell'art. 13, quinto comma,
d.lgs. 25 luglio 1998, n. 286 e succ. modif., nè dal testo dell'art.
14, comma 5-bis, stessa legge. Si tratta di previsioni differenti ed
eterogenee: tali ultime norme, infatti, presuppongono l'esistenza di
un provvedimento amministrativo che intima l'allontanamento entro
termini prestabiliti, mentre la contravvenzione in esame prescinde
del tutto da provvedimenti ordinatori.
Nemmeno è pensabile che la individuazione del termine per
l'adempimento della condotta omissiva debba avvenire di volta in
volta e sia affidata al giudice del caso concreto.
Il dettato dell'art. 10-bis T.U. sull'immigrazione e la
disciplina complessiva della materia non offrono dunque alcuna
indicazione che consenta di individuare un termine alla cui scadenza
il «trattenersi» in condizione di irregolarità (amministrativa) nel
territorio dello Stato da parte dello straniero acquisti (anche)
rilevanza penale: il reato si perfeziona nel momento stesso in cui il
soggiorno dello straniero si pone in contrasto con le disposizioni
del T.U. sull'immigrazione e di quelle previste dall'art. 1, legge n.
68/2007.
In sostanza la mancanza di un termine impedisce al soggetto
attivo di adempiere al precetto normativo: nel momento stesso in cui
la legge è entrata in vigore, il reato si è perfezionato per tutti
cittadini extra-comunitari «irregolari», indipendentemente dal loro
eventuale allontanamento dal territorio dello Stato.
L'assenza del termine evidenzia l'illegittimità costituzionale
della norma per violazione del principio di legalità
(tassativita-determinatezza della fattispecie penale) e
inesigibilità della condotta.
.
.
.
La mancata previsione di un termine nel reato di soggiorno
illegale impedisce al soggetto attivo del reato di essere sovrano di
tale controllabilità e all'interprete valutare il comportamento
omissivo sulla base di parametri controllabili.
- unitamente alla complessità della normativa chiamata a
definire la condizione di permanenza illegale dello straniero sul
territorio dello Stato - precludono la riconoscibilità di una
omissione idonea a integrare un fatto materiale con rilevanza penale
e fanno ritenere l'art. 10-bis. d.lgs. n. 286/1998 in contrasto con
gli artt. 25 secondo comma, 27 primo comma e 24 secondo comma della
Costituzione.
Sotto il profilo della irragionevole disparità di trattamento, i
dubbi di legittimità costituzionale emergono proprio dal confronto
tra la contravvenzione disciplinata dall'art. 10-bis, d.lgs. n.
286/1998, che non prevede alcun termine (esplicito o implicito,
ricavabile dal sistema normativo in materia) per l'osservanza
dell'azione prescritta, e i reati descritti dall'art. 14, comma 5-ter
d.lgs. n. 286/1998, che, invece, puniscono lo straniero che senza
giustificato «permane illegalmente» nel territorio dello Stato oltre
il quinto giorno successivo alla comunicazione dell'ordine di
allontanamento. In un caso il «soggiorno illegale» sul territorio
italiano assurge a violazione penalmente rilevante solo a seguito del
mancato rispetto del termine previsto per ottemperare all'ordine del
Questore, impartito all'esito di una complessa procedura
amministrativa assistita da garanzie; nell'altro caso, invece, la
medesima condizione di «soggiorno illegale» è di per sè penalmente
rilevante senza che siano dettate modalità operative o concessi
termini per l'adempimento dell'obbligo di allontanamento.
Ulteriore ragione che induce a dubitare della illegittimità
costituzionale per evidente irragionevolezza della disparità di
trattamento rispetto alle previsioni dell'art. 14, comma 5-ter d.lgs.
n. 286/1998, è costituito dalla assenza nella norma in esame della
esimente del «giustificato motivo»: clausola contemplata invece dalla
norma oggetto di confronto.
.
La differenza tra le condotte incriminatrici oggetto di
comparazione (l'una diversamente dall'altra concentra il disvalore
del fatto criminale sulla inosservanza di provvedimenti
amministrativi) e la chiarezza del dato testuale, che manifesta la
consapevole e volontaria esclusione della esimente, non consentono di
accedere ad una interpretazione estensiva o analogica che renda
applicabile al reato di soggiorno illegale l'esimente prevista
dall'art. 14, comma 5-ter T.U. sull'immigrazione (analogamente
l'esimente prevista dall'art. 384 codice penale può applicarsi solo
alle fattispecie penali contemplate dalla norma ed in presenza dei
presupposti fissati dalla legge).
.
La portata e gli effetti della esimente non contemplata dall'art.
10-bis T.U. sull'immigrazione non possono pertanto essere fatti
discendere, in via di interpretazione, da norme generali
dell'ordinamento nè dal complesso normativo in cui la nuova
fattispecie penale si inserisce: è dunque impedita una
interpretazione costituzionalmente orientata dalla norma.
Occorre aggiungere che la mancata previsione della formula «senza
giustificato motivo» e la impossibilità di accedere ad una
interpretazione che consenta l'applicabilità della esimente al reato
in esame, fa ulteriormente dubitare della conformità della norma
all'art. 27, primo comma, Cost.
. Tale lacuna legislativa importa la violazione del principio di
personalità della responsabilità penale.
Artt. 10-bis, 16 comma 1, d.lgs. n. 286/1998 e 62-bis, legge n.
274/2000.
Violazione degli artt. 3, 27 terzo comma della Costituzione in
relazione ai principi di eguaglianza, ragionevolezza e finalità
rieducativa della pena; violazione dell'art. 97 della Costituzione
per contrasto al principio di buon andamento della Pubblica
amministrazione.
Il reato di soggiorno illegale introdotto dalla legge n. 94/2009
prevede quale sanzione applicabile al soggetto attivo del reato la
pena pecuniaria (ammenda da cinquemila a diecimila euro) con
esclusione della applicabilità della oblazione (ultima parte del
comma 1 dell'art. 10-bis T.U. sull'immigrazione) e della possibilità
di applicazione del beneficio della sospensione condizionale della
pena in ragione della competenza a decidere affidata al Giudice di
pace (art. 10-bis, secondo comma e 60, legge n. 274/2000); le
modifiche apportate dalla novella all'art. 16 T.U. e l'introduzione
dell'art. 62-bis legge n. 274/2000 prevedono, inoltre, l'applicazione
della espulsione a titolo di sanzione sostitutiva in caso di
pronuncia di sentenza di condanna.
Tali aspetti della disciplina normativa evidenziano in maniera
chiara lo scopo delle disposizioni di legge oggetto di esame:
l'esecuzione tout court dell'allontanamento dello straniero che «si
trattiene illegalmente» sul territorio dello Stato (nei casi in cui
è già prevista 1'espulsione o respingimento differito).
La previsione della pena pecuniaria a salvaguardia
dell'ottemperanza del precetto non pare essere finalizzata ad
adempiere ad alcuna delle funzioni (social-preventiva, retributiva e
rieducativa) proprie della sanzione penale. Avuto riguardo alle
condizioni soggettive dei destinatari del precetto (cittadini
extracomunitari «irregolari»), nella quasi totalità dei casi privi
di mezzi di sussistenza e di documenti di riconoscimento (migranti
che si sono allontanati dai paesi di provenienza perchè oggetto di
persecuzione o per mancato di riconoscimento dei diritti
fondamentali, migranti che necessitano della protezione di rifugiati
o si trovano nelle condizioni per la richiesta di asilo; o migranti
economici) è facile prevedere che difficilmente, in caso di
condanna, saranno in grado di adempiere al pagamento della sanzione
pecuniaria scelta dal legislatore. La pena prevista dalla fattispecie
incriminatrice si rivela dunque priva di efficacia deterrente e
inidonea ad assumere alcuna funzione rieducativa.
Tali considerazioni unitamente alla introduzione della espulsione
a titolo di sanzione sostitutiva, rafforzata dalla radicale
esclusione della applicabilità del regime del nulla osta (art.
10-bis, quarto comma), valgono a far ritenere che l'unico obiettivo
perseguito dal legislatore nella costruzione del reato di soggiorno
illegale sia l'allontanamento dello straniero, mediante applicazione,
in sede penale, della sanzione sostitutiva dalla espulsione (in caso
di condanna).
A conferma di tale finalità sta l'ulteriore prescrizione
normativa, prevista dall'art. 10-bis, quinto comma, T.U.
sull'immigrazione, secondo cui l'effettiva esecuzione della
espulsione (o respingimento ex art. 10, secondo comma) dello
straniero costituisce una causa di non procedibilità dell'azione
penale.
L'utilizzo dell'uso della sanzione penale per fini diversi da
quelli indicati dall'art. 27, terzo comma Cost., fa dubitare della
legittimità costituzionale delle norme sopra indicate.
.
Tali dubbi valgono a maggior ragione per il reato oggetto di
esame (e per quello di ingresso illegale) che prescinde anche
dall'accertamento della violazione di provvedimenti amministrativi e
concentra il disvalore del fatto su una condotta la cui sfera
applicativa si sovrappone integralmente con l'area dei casi per i
quali è già prevista l'espulsione amministrativa (o il
respingimento differito).
Infatti: il legislatore, nell'introdurre il nuovo reato, non ha
apportato alcuna modifica al sistema di controllo e repressione del
fenomeno di soggiorno illegale, già presidiato dalla tutela in via
amministrativa secondo le disposizioni degli artt. 13 e ss d.lgs. n.
286/1998.
uno amministrativo (artt. 13 e 14 d.lgs. n. 286/1998) destinato a
terminare nel provvedimento di espulsione e conseguente ordine di
allontanamento (totalmente autonomo rispetto al procedimento penale,
come si è detto non è necessario il nulla osta della autorità
giudiziaria) e uno giudiziario avanti al Giudice di pace nelle forme
degli artt. 20-bis e ss d.lgs. n. 274/2000 che si vuole finalizzato,
in caso di condanna, alla applicazione della sanzione sostitutiva
della espulsione.
Il complesso e dispendioso sistema non offre peraltro alcuna
garanzia in ordine al raggiungimento del fine strumentalmente
perseguito dalla norma: l'allontanamento dello straniero «irregolare»
sul territorio dello Stato mediante la generalizzata applicabilità
di misure coercitive. Infatti, l'espulsione a titolo di sanzione
sostitutiva è destinata a non essere disposta nei casi in cui
ricorrono «le cause ostative indicate dall'art. 14, primo comma T.U.
che impediscono l'esecuzione immediata dell'espulsione con
accompagnamento alla frontiera a mezzo della forza pubblica» (art.
10-bis comma...). Dunque il Gudice di pace applica la sanzione
sostitutiva della espulsione solo quando l'accompagnamento coattivo
alla frontiera sia in concreto possibile, mentre nei casi in cui è
precluso l'accompagnamento forzoso (art. 14, primo comma TU) la
sanzione sostitutiva non può essere disposta (art. 16, primo comma)
e si procederà, nella sussistenza dei presupposti di legge, a
trattenimento amministrativo e atti conseguenti (art. 14 T.U. -
ordine di allontanamento). È peraltro evidente che qualora lo
straniero sia passibile di accompagnamento forzoso l'autorità
amministrativa provvede al suo accompagnamento alla frontiera secondo
le modalità proprie del procedimento amministrativo (artt. 13 e 14
TU) e, se è stata data esecuzione alla espulsione in via
amministrativa, l'azione penale instaurata avanti al Giudice di pace
non può essere proseguita.
La integrale sovrapposizione della fattispecie penale alle misure
amministrative comporta ed evidenzia la assenza di un fondamento
giustificativo della norma anche rispetto agli interessi e beni di
cui si vuole la tutela (il controllo dei flussi migratori e la
disciplina dell'ingresso e della permanenza degli stranieri nel
territorio nazionale) e si traduce in dubbi di legittimità
costituzionale relativamente alla ragionevolezza della norma.
La «duplicazione» dei procedimenti, funzionali al medesimo
obiettivo (l'espulsione dello straniero irregolare), la previsione
secondo cui la declaratoria di non luogo a procedere può essere
pronunciata dal Giudice di pace fino all'esito del dibattimento,
l'elevato numero di procedimenti che appare ragionevole attendersi
fanno dubitare della conformità della norma al principio di buon
andamento della pubblica amministrazione.
Ulteriori dubbi di legittimità costituzionale degli art. 10-bis
e 16 T.U. sull'immigrazione, per contrasto con l'art. 3 Cost.,
sorgono in ragione della già menzionata esclusione della
applicabilità dell'oblazione al reato di soggiorno (e ingresso)
illegale dello straniero nel territorio dello Stato: è noto infatti
che l'orientamento della giurisprudenza è nel senso della
ammissibilità della oblazione, sia facoltativa che obbligatoria,
anche con riferimento ai reati di competenza del Giudice di pace. Non
è dato cogliere il fondamento giustificativo della opzione
legislativa, se non attribuendo alla stessa il già citato scopo
strumentale di favorire, ad ogni costo, l'applicazione della sanzione
sostitutiva che l'istituto dell'oblazione vedrebbe ridimensionato.
Ugualmente si può dubitare della conformità delle norme citate
al principio di eguaglianza, sotto il profilo della irragionevole
disparità di trattamento tra soggetti destinatari della «sanzione
sostitutiva della espulsione per un periodo non inferiore a cinque
anni».
Detta sanzione è infatti applicabile (ai sensi dell'art. 16 T.U.
come modificato dalla novella) sia a stranieri «irregolari», ai quali
il giudice infligga una pena (anche ai sensi dell'art. 444 c.p.p)
detentiva entro il limite di due anni - sempre che non ricorrano le
condizioni per ordinare la sospensione condizionale della pena - sia
ai responsabili del reato di cui all'art. 10-bis TU, per i quali è
preclusa la possibilità di concessione del beneficio. La previsione
di una disciplina analoga (connotata addirittura da aspetti di
sfavore in ragione della impossibilità di usufruire della
sospensione condizionale della pena per i soggetti responsabili del
reato di cui all'art. 10-bis TU), in punto di applicabilità della
sanzione sostitutiva, a situazioni disomogenee e certamente meno
gravi (ingresso e soggiorno illegale) rispetto a quelle che già
giustificavano l'adozione della espulsione in epoca antecedente
all'entrata in vigore della novella, si risolve in una violazione del
principio di uguaglianza sotto il profilo della irragionevole
disparità di trattamento.
Violazione degli artt. 2, 3, 117 della Costituzione in relazione
all'art. 8 della Convenzione per la salvaguardia dei diritti
dell'Uomo e all'art. 3 della Convenzione di New York sui diritti del
fanciullo.
Il sesto comma dell'art. 10-bis T.U. sull'immigrazione prevede la
sospensione del procedimento penale nel caso in cui l'imputato abbia
presentato domanda di protezione internazionale ai sensi della legge
19 novembre 2007, n. 251 e, qualora la stessa venga accolta,
l'obbligo di pronunciare sentenza di non luogo a procedere.
Per le richieste di ingresso o permanenza nel territorio italiano
in deroga alle disposizioni vigenti che possono essere presentate ai
sensi dell'art. 31 III d.lgs. n. 286/1998 al Tribunale per i
minorenni dallo straniero «per gravi motivi connessi con lo sviluppo
psicofisico di un minore» non è invece previsto alcun analogo
meccanismo di sospensione del procedimento penale.
Lo straniero presente in condizione di irregolarità sul
territorio italiano che volesse avanzare detta domanda finirebbe
pertanto per «autodenunciare» la propria condizione di responsabile
del reato di cui all'art. 10-bis T.U., con conseguente esposizione al
processo e prevedibile condanna, posto che la norma non prevede
nemmeno il proscioglimento dell'imputato nel caso di accoglimento
dell'istanza.
Le conseguenze derivanti dalla nuova incriminazione indurranno lo
straniero che «permane illegalmente sul territorio italiano» a
rinunciare alla presentazione delle domande ex art. 31 III TU. Tale
scelta «obbligata» incide sulla tutela di diritti fondamentali di cui
agli artt. 2 e 3 della Costituzione, sul diritto alla salute del
minore, sulla tutela della vita privata e familiare (art. 30 Cost. e
8 Cedu del genitore e del fanciullo ed è in contrasto con l'art. 3
della Convenzione di New York del 1989 (intervenuta il 20 novembre
1989 e divenuta esecutiva in Italia con legge n. 176 del 17 maggio
1991 entrata in vigore il 12 giugno 1991) che stabilisce che: «... in
tutte le decisioni relative ai fanciulli di competenza sia delle
istituzioni pubbliche o private di assistenza sociale, dei tribunali,
delle autorità amministrative o degli organi legislativi l'interesse
superiore del fanciullo deve essere una considerazione preminente» e
all'art. 10 che precisa che «in conformità con l'obbligo che incombe
agli stati parti ... ogni domanda presentata da un fanciullo o dai
suoi genitori in vista di entrare in uno stato parte o di lasciarlo
ai fini di un ricongiungimento familiare sarà considerata con uno
spirito positivo, con umanità e diligenza... Il diritto di
abbandonare ogni paese può essere regolamentato solo dalle
limitazioni stabilite dalla legislazione, necessarie ai fini della
protezione e della sicurezza interna, dell'ordine pubblico della
salute della moralità pubbliche, o dei diritti delle libertà
altrui, compatibili con gli altri diritti riconosciuti dalla presente
convenzione, nonchè dall'art. 24 della Carta dei diritti
fondamentali dell'Unione europea».
: nel caso in cui il genitore straniero fosse indotto a non
presentare l'istanza, per il timore di rispondere del reato in esame,
nonostante la sussistenza dei presupposti per il suo accoglimento, il
minore subirebbe senza dubbio un grave pregiudizio.

(1) Cfr. Cass. Pen sez. VI n. 1318 del 13 febbraio 1997.

(2) Cfr. relazione Ufficio del Massimario della Corte di cassazione
n. III/09/09 di Luca Pistorelli e Antonio Balsamo del 27 luglio
2009.

(3) Così anche lettera del Presidente della Repubblica del 15.7.2009
ove si afferma che il reato di immigrazione clandestina «punisce
non solo l'ingresso ma anche il trattenimento nel territorio
dello Stato al momento dell'entrata in vigore della legge. Il
dato normativo non consente interpretazioni diverse allo stato,
esso apre la strada a effetti difficilmente prevedibili».

(4) Cfr. sentenza della Corte costituzionale n. 34/1995 che ha
dichiarato l'illegittimità costituzionale dell'art. 7-bis, comma
1, del decreto-legge 30 dicembre 1989, n. 416 (Norme urgenti in
materia di asilo politico, di ingresso e soggiorno di cittadini
extracomunitari e di regolarizzazione dei cittadini
extracomunitari ed apolidi già presenti nel territorio dello
Stato) convertito, con modificazioni, dalla legge 28 febbraio
1990, n. 39, nella parte in cui punisce con la reclusione da sei
mesi a tre anni lo straniero destinatario di un provvedimento di
espulsione «che non si adopera per ottenere dalla competente
autorità diplomatica o consolare il rilascio del documento di
viaggio occorrente».

(5) Cfr. relazione Grosso per la riforma del codice penale capitolo
IV.

(6) Cfr. Corte cost. sentenza n. 364/1998.

(7) Cfr. istanza per eccezione di illegittimità costituzionale del
16 settembre 2009 presentata dal Procuratore della Repubblica
presso il Tribunale di Bologna al giudice di pace di Bologna ove
si osserva che «lo straniero che si trovava in Italia in modo
irregolare alle ore 00,00 del giorno 8 ottobre 2009 ha ricevuto,
direttamente dalla legge, un ordine di allontanamento ma senza la
predisposizione di alcuna procedura per poterlo eseguire
legalmente. Per attuare quanto disposto dal legislatore lo
straniero irregolare dovrebbe o avrebbe dovuto uscire dall'Italia
clandestinamente...» «... sul punto si può ricordare che quando
il legislatore ebbe a innovare la normativa in tema di detenzione
\porto di armi con la legge n. 895/1997, stabilì all'art. 8 la
non punibilità per coloro che entro 30 giorni dall'entrata in
vigore della legge (e comunque prima di eventuale accertamento
del reato) consegnavano spontaneamente le armi (analogamente
sempre in tema di armi: art. 36 legge n. 110/1975 e art. 10 legge
n. 36/1990»

(8) Cfr. messaggio del Presidente della Repubblica cit. che ha
accompagnato la promulgazione della legge ove si legge «. ..In
particolare suscita in me forte perplessità la circostanza che
la nuova ipotesi di trattenimento indebito non preveda l'esimente
della determinata da giustificato motivo».

(9) Cfr. sentenza della Corte costituzionale n. 22/2007: «Tale
formula...copre tutte le ipotesi di impossibilità o di grave
difficoltà (mancato rilascio di documenti da parte
dell'autorità competente, assoluta indigenza che rende
impossibile l'acquisto di biglietti di viaggio e altre simili
situazioni), che, pur non integrando cause di giustificazione in
senso tecnico, impediscono allo straniero di prestare osservanza
all'ordine di allontanamento nei termini prescritti»; e anche
sentenza della Corte costituzionale n. 5/2004: «... la clausola
in questione, se pure non può essere ritenuta evocativa delle
sole cause di giustificazione in senso tecnico - lettura che la
renderebbe pleonastica, posto che le scriminanti opererebbero
comunque, in quanto istituti di ordine generale - ha tuttavia
riguardo a situazioni ostative di particolare pregnanza, che
incidano sulla stessa possibilità, soggettiva od oggettiva, di
adempiere all'intimazione, escludendola ovvero rendendola
difficoltosa o pericolosa...».

(10) Cfr. Sentenza n. 5/2004 Corte cost. cit.

(11) Cfr. sentenza n. 5/2004 Corte cost. cit.

(12) Cfr. sentenza n. 5/2004 che ha dichiarato non fondate le
questioni di legittimità costituzionale dell'art. 14, comma
5-ter, del decreto legislativo 25 luglio 1998, n. 286 aggiunto
dall'art. 13, comma 1, della legge 30 luglio 2002, n. 189
sollevate, in riferimento agli artt. 2, 3, 24, 25, 27 e 97 della
Costituzione, dal Tribunale di Ferrara e dal Tribunale di Torino
affermando tra l'altro che «.... la norma incriminatrice ....
persegue l'obiettivo di rimuovere situazioni di illiceità o di
pericolo correlate alla presenza dello straniero nel territorio
dello Stato, nella cornice del più generale potere - che al
legislatore indubbiamente compete - di regolare la materia
dell'immigrazione, in correlazione ai molteplici interessi
pubblici da essa coinvolti ed ai gravi problemi connessi a
flussi migratori incontrollati...».

(13) Cfr. Massimo Donini, Il cittadino extracomunitario da oggetto
materiale a tipo d'autore nel controllo penale
dell'immigrazione, in Questione Giustizia 1, 2009.

(14) Cfr. relazione cit. n. III/09/09 di Luca Pistorelli e Antonio
Balsamo del 27 luglio 2009: «la legge finisce per istituire una
sorta di competizione tra la procedura giudiziaria e la
procedura amministrativa che risulta francamente incomprensibile
se non nell'ottica di ottenere nel più breve tempo possibile, e
ad ogni costo, il risultato a cui l'intervento legislativo mira
cioè l'espulsione del clandestino»

(15) Cfr. ordinanza cassazione I sezione civile 29 giugno 2009 ove si
legge: «Nella Carta dei diritti fondamentali dell'Unione europea
(Nizza, 7 dicembre 2000), oggi confermata dal Trattato di
Lisbona, si tratta di valori ''fondamentali"della dignità
umana, libertà, uguaglianza e solidarietà, e si precisa che
l'Unione pone la persona al centro della sua azione. Segue un
catalogo di diritti, assai ampio e specificatamente determinato:
tra quelli che coinvolgono direttamente o indirettamente la vita
familiare (e in particolare il rapporto genitori-figli), la
protezione e il rispetto della dignità umana (art. 6), il
diritto al rispetto della propria vita privata e familiare (art.
7); i diritti dei minori alla protezione e alle cure necessarie
per il loro benessere; i loro diritti ad intrattenere
regolarmente relazioni e contatti diretti con i genitori, salvo
che ciò appaia contrario al loro interesse (art. 24). Nel
nostro diritto interno vanno ancora segnalati l'art. 11. n. 184
del 1983, che enuncia il diritto del minore a crescere ed essere
educati nella propria famiglia, nonchè l'art. 155 codice
civile, per cui il minore ha diritto di mantenere un rapporto
equilibrato e continuativo con ciascuno dei genitori, nonchè di
ricevere cura, educazione ed istruzione da entrambi. Principi
inseriti, rispettivamente, nella disciplina dell'adozione e in
quella della separazione personale dei coniugi, ma che
acquistano una rilevanza ben più generale».

P. Q. M.

Visto l'art. 23, legge 11 marzo 1953, n. 87;
Dichiara rilevante e non manifestamente infondata la questione di
legittimità costituzionale relativa agli artt. 10-bis e 16, comma 1,
d.lgs. n. 286/1998 come modificato dalla legge 15 luglio 2009, n. 94,
in riferimento agli artt. 2, 3 comma 1, 25 comma 2, 27 comma 3, 97
comma 1, 117, 24, comma 2, 27 comma 1 della Costituzione, nei termini
e per le ragioni sopra indicate;
Sospende il giudizio in corso e dispone la trasmissione degli
atti alla Corte costituzionale;
Dispone che la presente ordinanza sia notificata all'imputato, al
difensore, al p.m. nonchè al Presidente del Consiglio dei Ministri e
sia comunicata ai Presidenti delle due Camere del Parlamento.
Manda alla cancelleria per gli adempimenti di competenza.
Modena, addì 19 ottobre 2009

Il giudice: Donati