1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 11 del 14-3-2018
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 47 ORDINANZA (Atto di promovimento) 16 ottobre 2017
Ordinanza del 16 ottobre 2017 del Tribunale di Trento nel procedimento civile promosso da T. P. contro Inps.. Maternita' e infanzia - Indennita' giornaliera di maternita' - Condizioni - Previsione che tra la sospensione del rapporto di lavoro e l'inizio del periodo di congedo di maternita' non siano decorsi piu' di sessanta giorni - Mancata previsione, tra le ipotesi di deroga al computo del limite di sessanta giorni, dell'assenza per congedo straordinario riconosciuto al genitore di soggetto con handicap in situazione di gravita' accertata. - Decreto legislativo 26 marzo 2001, n. 151 (Testo unico delle disposizioni legislative in materia di tutela e sostegno della maternita' e della paternita', a norma dell'articolo 15 della legge 8 marzo 2000, n. 53), art. 24, comma 3. (18C00066) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.11 del 14-3-2018)

TRIBUNALE ORDINARIO DI TRENTO


sezione per le controversie di lavoro


Ordinanza ex art. 23 co.2 L. 11.3.1953, n.87

Il giudice istruttore, in funzione di giudice unico, dott.
Giorgio Flaim. ha pronunciato in data 16 ottobre 2017 la seguente
ordinanza

Rilevato in fatto

Con ricorso ex art. 442 cod. proc. civ., depositato in data
22.5.2017, la ricorrente T P. chiede sia accertato il suo diritto ali
indennità giornaliera di maternità ex art. 22 co.1 d.lgs.
26.3.2001, n. 151, in relazione al congedo di maternità ex art. 16 e
17 co.2 lett. a) d.lgs. cit., afferente il periodo 23.8.2016 -
25.4.2017, con condanna dell'I.N.P.S. all'erogazione delle relative
prestazioni.
A sostegno della domanda allega che:
i) ella lavora alle dipendenze della società GPI s.p.a., a
far data dal 19.7.2011, in virtù di un contratto di lavoro a tempo
indeterminato,
ii) a decorrere dal 4.4.2016 ha fruito del congedo
straordinario ex art. 42 co.5 e co.5ter d.lgs. 151/2001 per assistere
il figlio minore F F (nato a Trento il 3.8.2013) affetto da handicap
in situazione di gravità accertata ai sensi dell'art. 4 co.1 L.
5.2.1992, n. 104;
iii) nel maggio 2016 ha iniziato una nuova gravidanza;
iv) con effetto dal 23.8.2016 l'Azienda sanitaria ha disposto
l'astensione anticipata dal lavoro della ricorrente ai sensi
dell'art. 17 co. 2 lett. a) d.lgs. 151/2001:
v) in data 14.9.2016 ella ha presentato all'I.N.P.S. domanda
di erogazione del trattamento economico ex art. 16 e 17 co.2 lett. a)
d.lgs. 151/2001, a far data dal 23.8.2016;
vi) con nota del 16.11.2016 l'I.N.P.S. ha rigettato la
domanda adducendo che «l'indennità di maternità non può essere
riconosciuta essendo trascorsi più di 60 giorni dall'inizio del
congedo straordinario».

Ritenuto in diritto

Viene sollevata la questione di legittimità costituzionale
dell'articolo 24 co. 3 d.lgs. 26.3.2001, n. 151 («Ai fini del computo
dei predetti sessanta giorni, non si tiene conto delle assenze dovute
a malattia o ad infortunio sul lavoro, accertate e riconosciute dagli
enti gestori delle relative assicurazioni sociali, nè del periodo di
congedo parentale o di congedo per la malattia del figlio fruito per
una precedente maternità, nè del periodo di assenza fruito per
accudire minori in affidamento, nè del periodo di mancata
prestazione lavorativa prevista dal contratto di lavoro a tempo
parziale di tipo verticale») nella parte in cui, in contrasto con gli
articoli 3 co.1, 31 e 37 co. 1 Cost., non annovera anche il congedo
straordinario ex art. 42 co.5 e co.5ter d.lgs. 151/2001 (spettante al
genitore di soggetto affetto da handicap in situazione di gravità
accertata ai sensi dell'art. 4 co.1 L. 5.2.1992, n. 104) tra le
fattispecie di assenza o congedo o mancata prestazione lavorativa, di
cui non si tiene conto ai fini del computo dell'intervallo, tra
l'inizio della assenza o della sospensione o della disoccupazione e
l'inizio del periodo di congedo di maternità, di sessanta giorni, il
cui superamento preclude, ai sensi dell'art. 24 co.2 d.lgs. 151/2001,
l'attribuzione dell'indennità giornaliera di maternità ex art. 22
co.1 d.lgs. 151/2001.
Sulla rilevanza nel giudizio a quo.
Il giudizio non può essere definito indipendentemente dalla
soluzione della suddetta questione di legittimità costituzionale.
Applicando la norma oggetto della questione di legittimità
costituzionale il ricorso proposto dalla ricorrente T P dovrebbe
essere rigettato (e così ha deciso l' I.N.P.S. in sede
amministrativa);
infatti:
a)
all'inizio del periodo di congedo di maternità ex art. 16 e 17 co.2
lett. a) d.lgs. 151/2001 ossia in data 23.8.2016 il rapporto di
lavoro della ricorrente era sospeso da più di sessanta giorni,
avendo iniziato in data 4.4.2016 a fruire del congedo straordinario
ex art. 42 co.5 e co.5ter d.lgs. 151/2001 (per poter assistere il
figlio minore F F affetto da handicap in situazione di gravità ex
art. 4 co.1 L. 104/1992);
b)
del periodo di sospensione del rapporto di lavoro a titolo di congedo
straordinario ex art. 42 co.5 e co.5ter d.lgs. 151/2001 occorre tener
conto nel verificare se tra l'inizio della sospensione e l'inizio del
periodo di congedo di maternità sia trascorso un intervallo
superiore a sessanta giorni in quanto costituisce una fattispecie che
la norma oggetto della questione di costituzionalità non annovera
tra quelle escluse ai fini del computo di detto intervallo;
siffatta interpretazione deve ritenersi diritto vivente alle luce
dell'orientamento espresso dalla Suprema Corte (Cass. 24.3.2017, n.
7675;), secondo cui, in tema di tutela delle lavoratrici madri, i
periodi di assenza volontaria dal lavoro a titolo di aspettativa,
congedo o permesso senza retribuzione (nel corso del congedo ex art.
42 co.5 e co.5ter d.lgs. 151/2001 restano sospese non solo
l'obbligazione a carico del lavoratore di rendere la prestazione, ma
anche quella a carico del datore di lavoro di corrispondere la
retribuzione: infatti il pagamento dell'indennità prevista in favore
del lavoratore grava sull'I.N.P.S. e l'intero periodo, seppur coperto
da contribuzione figurativa, non rileva ai fini della maturazione
delle ferie, della tredicesima mensilità e del trattamento di fine
rapporto), anche se giustificati da motivi di famiglia, non sono
esclusi dal computo dei sessanta giorni immediatamente antecedenti al
congedo di maternità di cui all'art. 24 co.2 d.lgs. 151/2001 in
quanto le ipotesi di deroga di cui al comma 3 dello stesso articolo
hanno un «contenuto limitato».
Sulla non manifesta infondatezza.
Come ha già osservato la Suprema Corte (Cass. 7675/2017 cit.;
Cass. 7.11.2003, n. 16765;), l'indennità giornaliera di maternità
ex art. 22 co. 1 d.lgs. 151/2001 è volta a sopperire al venir meno
del reddito da lavoro per effetto della mancanza della prestazione
lavorativa conseguente alla astensione obbligatoria e, quindi,
presuppone il pregresso svolgimento di un'attività lavorativa
(peraltro la Corte costituzionale ha evidenziato, nella sentenza n.
405 del 2011, che: «Gli interventi legislativi succedutisi in materia
attestano come il fondamento della protezione sia sempre più spesso
e sempre più nitidamente ricondotto alla maternità in quanto tale e
non più, come in passato, solo in quanto collegata allo svolgimento
di un'attività lavorativa subordinata»).
L'art. 24 co.2 d.lgs. 15/2001 attenua questo principio,
salvaguardando la spettanza dell'indennità di maternità anche
quando all'inizio del periodo di congedo di maternità la lavoratrice
non stia lavorando, purchè rispetto alla sospensione, all'assenza o
all'inizio della disoccupazione non siano decorsi più di sessanta
giorni. Il successivo co.3 estende ulteriormente l'area delle
beneficiarie dell' indennità di maternità prevedendo che ai fini
del computo dei sessanta giorni non si deve tener conto:
1) delle assenze dovute a malattia o ad infortunio sul
lavoro, accertate e riconosciute dagli enti gestori delle relative
assicurazioni sociali,
1) del periodo di congedo parentale fruito per una precedente
maternità,
2) del periodo di congedo per la malattia del figlio,
3) del periodo di assenza fruito per accudire minori in
affidamento,
4) del periodo di mancata prestazione lavorativa prevista dal
contratto di lavoro a tempo parziale di tipo verticale.
Con quest'ultima norma il legislatore ordinario del 2001 ha, in
primo luogo, recepito la portata precettiva di due sentenze della
Corte costituzionali (la n. 106 del 1980 e la n. 332 del 1988), che,
nella vigenza di una norma (art. 17 co.2 L. 30.12.1971, n. 1204), che
escludeva ai finì del computo dei sessanta giorni tra l'inizio
dell'assenza dal lavoro e l'inizio del congedo di maternità
solamente le assenze determinate da malattia o da infortunio sul
lavoro, hanno statuito:
la prima l'illegittimità di detta norma nella parte in cui
non escludeva dal computo dei sessanta giorni immediatamente
antecedenti all'inizio del periodo di astensione obbligatoria dal
lavoro l'assenza facoltativa non retribuita di cui la lavoratrice
gestante avesse funto in seguito ad una precedente maternità;
la seconda l'illegittimità di detta norma nella parte in cui
non escludeva dal computo dei sessanta giorni immediatamente
antecedenti all'inizio del periodo di astensione obbligatoria dal
lavoro il periodo di assenza di cui la lavoratrice avesse fruito per
accudire i minori a lei affidati in preadozione.
Entrambe le pronunce si fondano sulla distinzione tra le ipotesi
di assenza volontaria dal lavoro a titolo di aspettativa, congedo o
permesso, anche se giustificate da motivi di famiglia o da altra
ragione personale (che vanno incluse del computo) e quelle relative
ad assenze sì facoltative, ma costituenti l'esercizio di un diritto
connesso alla speciale situazione della lavoratrice madre e
dell'infante nei primi anni di vita o della lavoratrice che abbia un
bambino in affidamento preadottivo.
Il legislatore ordinario del 2001 ha, inoltre, esteso
ulteriormente la sfera delle beneficiarie dell' indennità di
maternità escludendo dalle ipotesi di assenza volontaria dal lavoro
per motivi di famiglia o di altra ragione personale da includere nel
computo dei sessanta giorni la fattispecie del congedo per la
malattia del figlio ex art. 47 segg. d.lgs. 151/2001 (oltre ad altra
in cui la mancanza della prestazione lavorativa all'inizio del
periodo di congedo di maternità non è connessa a motivi di
famiglia, ma è prevista dal contratto di lavoro a tempo parziale di
tipo verticale).
La tutela prevista dall'art. 24 co.2 d.lgs. 151/2001 in favore
della lavoratrice madre che si trova in congedo ex art. 47 segg.
d.lgs. 151/2001 per assistere il figlio ammalato appare costituire un
tertium comparationis idoneo a fungere da riferimento nel ritenere
non manifestamente infondata la questione di illegittimità
costituzionale - alla luce del principio di eguaglianza originale ex
art. 3 co.1 Cost. - dello stesso art. 24 co.2 d.lgs. 151/2001 nella
parte in cui non annovera anche il congedo straordinario ex art. 42
co.5 e co.5ter d.lgs. 151/2001 (spettante al genitore di soggetto
affetto da handicap in situazione di gravità accertata ai sensi
dell'art. 4 co.1 L. 104/1992) tra le fattispecie di assenza o congedo
o mancata prestazione lavorativa, di cui non si tiene conto ai fini
del computo dell'intervallo, tra l'inizio della assenza o della
sospensione o della disoccupazione e l'inizio del periodo di congedo
di maternità, di sessanta giorni, il cui superamento preclude, ai
sensi dell'art. 24 co.2 d.lgs. 151/2001, l'attribuzione
dell'indennità giornaliera di maternità ex art. 22 co. 1 d.lgs.
151/2001.
Infatti le due fattispecie appaiono espressive di esigenze di
tutela assai simili:
in entrambi i casi una lavoratrice al momento dell'inizio del
congedo di maternità manca dal lavoro per assistere un figlio nato
in precedenza nel primo caso affetto da malattia, nel secondo caso
portatore di handicap in situazione di gravità;
anzi dalla norma positiva concernente ia prima fattispecie
potrebbe evincersi un principio generale secondo cui la sospensione
di un rapporto di una lavoratrice al momento dell'inizio del congedo
per una nuova maternità, se dovuta per assistere un figlio affetto
da infermità psico-fisiche, deve essere esclusa dal computo volto a
verificare se sia stato superato il periodo di sessanta giorni tra
l'inizio della sospensione e l'inizio del congedo di maternità;
tuttavia tale principio non consente di configurare una nuova
ipotesi dì esclusione alla luce del già ricordato orientamento
della Suprema Corte secondo quelle indicate espressamente dal
legislatore ordinario (tra cui non vi è la sospensione per fruizione
del congedo straordinario ex art. 42 co.5 e co.5ter d.lgs. 151/2001)
hanno «carattere limitato».
Inoltre, considerando che l'inclusione del congedo straordinario
ex art. 42 co.5 e co.5ter d.lgs. 151/2001 nel computo del periodo di
sessata giorni determina l'esclusione della lavoratrice dalla
fruizione dell'indennità di maternità ex art. 22 co.1 d.lgs. 151
/2011 appaiono violati anche i precetti ex art. 31 e 37 co.1 Cost.,
di cui la previsione di quella prestazione costituisce attuazione.

P.Q.M.

visto l'articolo 23 L. 11.3.1953, n. 87

dichiara

dichiara rilevante e non manifestamente infondata la questione di
legittimità costituzionale dell' articolo 24, comma 3 d.lgs.
26.3.2001. n. 151 nella parte in cui - in contrasto con gli articoli
3 co.1, 31 e 37 co.1 Cost. - non annovera anche il congedo
straordinario ex art. 42 co.5 e co. 5-ter d.lgs. 151/2001 (spettante
al genitore di soggetto affetto da handicap in situazione di gravità
accertata ai sensi dell'art. 4 co.1 L. 5.2.1992, n. 104) tra le
fattispecie di assenza o congedo o mancata prestazione lavorativa, di
cui non si tiene conto ai fini del computo dell'intervallo, tra
l'inizio della assenza o della sospensione o della disoccupazione e
l'inizio del periodo dì congedo di maternità, di sessanta giorni,
il cui superamento preclude, ai sensi dell'art. 24 co. 2 d.lgs.
151/2001, l'attribuzione dell'indennità giornaliera di maternità ex
art. 22 co. 1 d.lgs. 151/2001,
dispone l'immediata trasmissione degli atti alla Corte
costituzionale;
sospende il giudizio in corso;
dispone che a cura della cancelleria, la presente ordinanza sia
notificata alle parti in causa e al Presidente del Consiglio dei
Ministri, nonchè comunicata ai Presidenti delle due Camere del
Parlamento.
Così deciso in Trento, in data 16 ottobre 2017

Il Giudice: Flaim


Il Funzionario giudiziario: Zorzi