Serie Generale n. 102 del 4-5-1994
LEGGI, DECRETI E ORDINANZE PRESIDENZIALI
DIRETTIVA DEL PRESIDENTE DEL CONSIGLIO DEI MINISTRI 29 aprile 1994
Direttiva in materia di appalti e forniture pubbliche. (GU Serie Generale n.102 del 04-05-1994)

IL PRESIDENTE
DEL CONSIGLIO DEI MINISTRI
Vista la propria direttiva in materia di appalti e forniture
pubbliche, in data 28 marzo 1994, trasmessa alla Corte dei conti per
la registrazione;
Viste le osservazioni fatte pervenire alla Presidenza del Consiglio
dei Ministri dal detto Organo di controllo;
Ritenuta la necessità di adeguare l'anzidetta direttiva alle
osservazioni della Corte dei conti e alla disciplina di cui all'art.
71 del decreto-legge 29 aprile 1994, n. 257;
Visto l'art. 5, comma 2, della legge 23 agosto 1988, n. 400;
Sentito il Consiglio dei Ministri nella riunione del 28 aprile
1994;
E M A N A
la seguente direttiva:
Recenti disposizioni contenute nella legge 11 febbraio 1994, n. 109
(legge quadro in materia di lavori pubblici), nella legge 24 dicembre
1993, n. 537 (interventi correttivi di finanza pubblica: art. 6) e
nell'art. 71 del decreto-legge 29 aprile 1994, n. 257, hanno
introdotto rilevanti modificazioni nell'area dei lavori pubblici e
dei contratti di forniture di beni e servizi.
La nuova complessa disciplina trae origine, per non pochi aspetti,
da innovazioni apportate a disegni di legge governativi nel corso
dell'esame in sede parlamentare.
Il Consiglio dei Ministri ha sottolineato la necessità di una
interpretazione funzionale e sistematica del nuovo assetto
legislativo, in modo da assicurare una lettura che garantisca, ad un
tempo, il perseguimento degli obiettivi di trasparenza, efficacia ed
economicità delle pubbliche contrattazioni e la ripresa degli
investimenti e dell'occupazione.
In occasione di incontri con le parti sociali è emersa la
opportunità che il Governo, autorizzi il Presidente del Consiglio
dei Ministri alla adozione di una direttiva, di carattere
interpretativo, idonea a favorire omogeneità nei comportamenti di
tutti gli organismi tenuti all'applicazione delle nuove norme.
La presente direttiva esprime indirizzi interpretativi concernenti:
a) la legge 11 febbraio 1994, n. 109, quale modificata dall'art.
71 del decreto-legge n. 257 del 1994;
b) l'art. 6 della legge 24 dicembre 1993, n. 537 (come modificato
dal citato art. 71).
I
Legge quadro in materia di lavori pubblici
(legge 11 febbraio 1994, n. 109)
1. L'art. 38, comma 1, della legge 11 febbraio 1994, n. 109,
distingue tra disposizioni compiute, che trovano immediata
applicazione con l'entrata in vigore della legge (6 marzo 1994), e
disposizioni incompiute, la cui operatività è differita
all'emanazione del regolamento governativo di cui all'art. 3 della
legge stessa, al quale si demanda il compito di assicurare lo
sviluppo e il completamento della disciplina.
Restano salve ai sensi dell'art. 1, comma 2, nelle aree riservate
alle regioni, le competenze delle leggi regionali.
Il decreto-legge n. 257 del 1994 (art. 71) ha, poi, disposto che è
comunque differita, fino alla data di emanazione del predetto
regolamento, la efficacia della nuova disciplina in tema di
progettazione (art. 16, commi da 1 a 5) e la regola che prescrive la
obbligatoria stipulazione "a corpo" e non "a misura" dei contratti di
appalto (art. 19, comma 4).
È altresì rinviata alla data di entrata in vigore dello stesso
regolamento la norma (art. 24, comma 6) che vieta l'affidamento di
lavori in economia per importi superiori a 30.000 ECU (al netto di
IVA).
Sono sottratti, per espressa volontà legislativa (art. 38), alle
prescrizioni - complete e non - della nuova legge (ad eccezione di
talune disposizioni alle quali si farà riferimento nell'ulteriore
corso dell'esposizione: v. I numeri 2 e 16) i contratti di appalto
già stipulati, ancorchè non ancora approvati (tra i contratti
stipulati, vanno anche ricompresi, ai sensi dell'art. 16 del regio
decreto 18 novembre 1923, n. 2240, quelli per i quali risulti
intervenuta aggiudicazione a conclusione di procedure di pubblici
incanti o licitazione privata).
Quanto alle concessioni (d'ora innanzi di costruzione e gestione:
art. 19, comma 2) va rilevato che sono da considerare già affidate
(e si sottraggono, di conseguenza, all'impero della nuova normativa)
quelle per le quali risulti intervenuta anche la stipula della
apposita convenzione.
Per ciò che attiene ai contratti aventi ad oggetto la
progettazione di lavori pubblici, sono da ritenere stipulati quelli
sottoscritti sia dalla amministrazione che dall'altro contraente. Non
è prescritta, anche in questo caso, la approvazione del contratto.
Ciò posto, si procederà ora alla valutazione delle prime
problematiche emerse, in vista della identificazione, soprattutto,
delle norme di immediata applicazione e di quelle ad efficacia
differita.
2. Istituzione dell'Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici
(art. 4, comma 1).
La norma è da ritenere immediatamente operativa sia per quanto
concerne la istituzione del nuovo organismo, sia per quanto si
riferisce alla organizzazione (centrale e periferica) che dovrà
operare alle dipendenze dello stesso (segreteria tecnica, servizio
ispettivo, Osservatorio dei lavori pubblici). Sono da considerare
anche operative - e dovranno essere disimpegnate via via che si
procederà alla istituzione dell'Autorità e dei nuovi uffici - tutte
le competenze affidate all'Autorità e alle strutture dipendenti.
È da ritenere che i poteri di vigilanza dell'Autorità e degli
uffici dipendenti (da esplicare secondo modalità che in sede
regolamentare potranno conseguire più precise puntualizzazioni)
andranno esercitati - per le particolari finalità d'ordine pubblico
che ispirano la disposizione - anche nei confronti dei contratti
stipulati prima della entrata in vigore della nuova legge.
3. Modifica dell'organizzazione e delle competenze del Consiglio
superiore dei lavori pubblici (art. 6).
La norma, che ridefinisce il ruolo e la posizione, nel sistema
amministrativo, del Consiglio superiore dei lavori pubblici,
confermandone la natura di massimo organo tecnico consultivo, è
operante sin dalla entrata in vigore della legge.
Debbono, perciò, ritenersi immediatamente confluite nel Consiglio,
insieme alle precedenti, anche le nuove attribuzioni previste dalla
legge (parere obbligatorio su tutti i contratti di valore superiore a
100 milioni di ECU; parere vincolante in ordine alla sussistenza
delle condizioni per procedere ad appalto concorso, ecc.).
4. Responsabile del procedimento (art. 7, commi 1, 2 e 3).
La "figura professionale" del responsabile del procedimento (art.
7, comma 1) sarà definita dalla normativa regolamentare di cui
all'art. 3 della legge. Nel frattempo trova applicazione la
disciplina desumibile dalle norme generali dettate in materia dalla
legge 7 agosto 1990, n. 241 (articoli 4, 5 e 6).
Già in questa fase il responsabile del procedimento dovrà
esercitare anche le nuove funzioni attribuitegli dalla legge n. 109
del 1994: comunicazione delle varianti in corso d'opera all'Autorità
e al progettista (art. 25, comma 1, lettera c)); proposta di
conciliazione per l'immediata soluzione delle controversie (art. 32,
comma 1); ecc.
5. Conferenza di servizi (art. 7, commi 4, 5 e 7).
La disposizione - che introduce in tema di conferenze di servizi
talune disposizioni derogatorie o integrative di quelle, di carattere
generale, della legge sul procedimento (n. 241 del 1990) - dispiega
immediatamente la sua efficacia.
Conseguiranno, invece, operatività solo al sopravvenire del
regolamento le disposizioni - incompiute - che demandano a tale
strumento la disciplina delle forme di pubblicità degli atti e dei
lavori della conferenza (comma 6).
6. Cause di esclusione e qualificazione dei concorrenti (articoli 8 e
9).
6.1. Vanno ricondotte tra le norme incompiute quelle dell'art. 8
della legge n. 109 del 1994 miranti ad ottenere, al più tardi entro
il 31 dicembre 1996, l'introduzione di un nuovo sistema di
qualificazione delle imprese, fondato su accertamenti demandati ad
enti pubblici di accreditamento e ad organismi di certificazione
pubblici e privati (commi 1 e 3).
La precisa delineazione del nuovo assetto (sostitutivo di quello
attuale, imperniato sulle certificazioni dell'Albo nazionale dei
costruttori) resta attribuita all'apposito regolamento di cui è
parola ai commi 2, 4, 5 e 6 dell'art. 8.
Prima del passaggio al nuovo regime definitivo (e, perciò, nella
fase transitoria) è prevista, tuttavia, una modifica dell'attuale
disciplina (art. 9) volta a introdurre più rigorosi requisiti di
carattere tecnico ed economico per la qualificazione dei concorrenti;
anche questa disciplina (fondata ancora sull'intervento dell'Albo
nazionale dei costruttori) non potrà ottenere applicazione sino a
che le norme integrative non saranno state prodotte con i congegni
secondari di cui all'art. 9 della legge.
6.2. Sono, invece, immediatamente operanti nell'ordinamento - sin
dalla data di emanazione della legge - la disposizione che pone il
divieto di operatività degli albi speciali e di fiducia delle
singole amministrazioni (comma 8) e quella (comma 7) relativa ai
requisiti morali richiesti per l'affidamento di lavori pubblici.
La competenza alla valutazione dei requisiti morali - oggi definiti
dalle lettere a) ed f) del citato comma 7 con proposizioni in larga
parte reiterative dei precedenti precetti della legge n. 57 del 1962
- resta ancora (v. comma 10), in via transitoria, affidata all'Albo
nazionale dei costruttori.
La legge, peraltro, prescrive che il possesso dei requisiti per
l'iscrizione all'Albo (e la sussistenza, quindi, delle condizioni che
consentono di partecipare alle procedure per l'affidamento dei
lavori) debbono sussistere anche nel momento nel quale si procede
all'affidamento dell'appalto.
È da riconoscere, pertanto, pure alla stazione appaltante (in
considerazione anche della durata di validità del certificato
rilasciato dall'Albo: un anno) il compito di provvedere alla
valutazione di dati, successivi al rilascio del certificato, sui
quali l'Albo non è stato in condizione di portare il suo esame.
Già in precedenza la legge n. 57 del 1962 - in vista di assicurare
alla stazione appaltante la possibilità di procedere alla
valutazione di tali fatti, non conosciuti dall'Albo - richiedeva la
produzione del certificato generale del casellario giudiziario.
In aggiunta a tale documento deve ritenersi obbligatoria, oggi,
anche la produzione del certificato dei carichi pendenti; ciò in
considerazione del fatto che successive disposizioni (confermate
dalla legge-quadro sugli appalti) attribuiscono rilevanza anche ai
procedimenti penali e di prevenzione in corso.
È da riconoscere, di conseguenza, alle stazioni appaltanti il
compito di valutare i fatti sopraggiunti al rilascio del certificato
dell'Albo, al fine di decidere della ammissione - o meno - alle
procedure.
Le singole stazioni appaltanti provvederanno, naturalmente, alle
valutazioni di loro competenza, tenendo conto degli orientamenti
interpretativi del Comitato centrale dell'Albo in tema di iscrizione,
sospensione e cancellazione.
Al fine di rendere avvertiti i concorrenti degli oneri di
documentazione ai quali sono tenuti, è opportuno che le stazioni
appaltanti richiedano, nel bando di gara e nella lettera d'invito, il
deposito dei certificati del casellario giudiziario e dei carichi
pendenti (certificati dei quali dovrà essere reiterata la produzione
prima della stipula del contratto).
6.3. Con riferimento alla lettera b) del citato comma 7 dell'art. 8
è utile chiarire quale sia il momento a partire dal quale il
procedimento penale deve considerarsi "pendente".
Al riguardo occorre che l'azione penale sia esercitata nei modi e
nei termini indicati dall'art. 405 del codice di procedura penale
poichè soltanto a seguito di tale esercizio viene ad incardinarsi un
procedimento, in senso proprio, innanzi al giudice penale (cfr.
Consiglio di Stato - Sez. II, 18 ottobre 1989, n. 953).
Ed è parimenti solo da tale atto che il procedimento stesso
potrebbe venir menzionato quale "carico pendente" nel relativo
certificato (arg. ex art. 129 disp. att. c.p.p.).
7. Soggetti ammessi alle gare (articoli 10, 11, 12, 13).
Le norme in esame individuano i soggetti ammessi a partecipare alle
procedure di affidamento dei lavori pubblici, attraverso la
ricognizione di figure soggettive già note e disciplinate dalla
normativa vigente.
La disposizione è di immediata applicazione, salvo che per i
"consorzi stabili" (nuova figura, quest'ultima, che il regolamento
dovrà disciplinare per quanto attiene alla struttura organizzativa e
per quanto concerne le modalità di qualificazione).
8. Programmazione dei lavori pubblici (art. 14).
La norma - che innova profondamente la materia della programmazione
regolata, fino ad oggi, da discipline di settore spesso incomplete -
è fra quelle che entrano subito in vigore non essendo previsti
integrazioni o completamenti in sede regolamentare.
Di qui l'obbligo di avviare, con effetto immediato, tutte le
attività preparatorie ed istruttorie finalizzate alla formulazione
dei programmi triennali nei termini e nei modi previsti dalla legge.
Occorre, peraltro, tener presente che è da escludere che il primo
programma triennale possa comprendere anche l'anno in corso; ciò
anche per la necessità di predisporre, a cura del Ministro dei
lavori pubblici, lo schema di programma previsto dal comma 5
dell'art. 14.
Pertanto, la nuova programmazione prevista dalla legge, compresi i
suoi effetti limitativi e condizionati (ci si riferisce, in
particolare, al divieto di inserire nei programmi interventi che non
siano conformi agli stumenti urbanistici), potrà trovare
applicazione solo a decorrere dall'inizio del prossimo anno solare.
9. Competenze dei consigli comunali (art. 15).
La norma, attributiva di nuove competenze al consiglio comunale,
modifica, con effetto immediato, l'attuale riparto di attribuzioni
tra consiglio e giunta.
10. Progettazione, varianti, contratti a corpo (articoli 16, 19,
comma 1, e 25).
Il comma dell'art. 71 del decreto-legge n. 257 del 1994 - senza
prendere posizione in ordine al carattere compiuto o incompiuto
dell'art. 16 della legge n. 109 del 1994 - ha rinviato l'operatività
dei commi da 1 a 5 del citato articolo alla data di entrata in vigore
del regolamento di cui all'art. 3.
Ciò comporta che la nuova disciplina di cui alla legge n. 109 del
1994 - imperniata su una progettazione a più fasi, destinata a
concludersi con una progettazione esecutiva caratterizzata dalla
definizione, in ogni dettaglio, della futura opera - prenderà ad
operare nell'ordinamento solo in concomitanza con l'entrata in vigore
del regolamento di cui all'art. 3 citato.
È da ritenere peraltro che nel regime transitorio, pur non essendo
ancora obbligatoria una progettazione esecutiva, rigorosamente
aderente al modello della nuova legge, vadano osservate regole che
assicurino la predisposizione di progetti (anche quando il contratto
successivo potrà essere stipulato a misura) caratterizzati da
elementi sufficientemente precisi in ordine alla nuova opera e
all'ammontare dei costi della stessa (art. 19, comma 1).
Al differimento di operatività dell'art. 16 (commi da 1 a 5) e
dell'art. 19, comma 4 (la norma che impone, in via obbligatoria il
contratto a corpo), non si è, infatti, accompagnato anche il rinvio
della nuova disposizione, a struttura compiuta (e, perciò
immediatamente operativa), dell'art. 25 che vieta ogni variazione del
progetto nel corso della sua esecuzione salvo che la variante sia
imposta da ius superveniens o da circostanze di forza maggiore (da
accertare, peraltro - fino a quando il regolamento non sarà
sopraggiunto - senza il rispetto delle particolari modalità che, in
sede regolamentare, dovranno essere definite).
Nel quadro delle disposizioni ad effetto differito in tema di
progettazione vanno ricordate, altresì, le seguenti norme:
art. 16, comma 6, relativo alla definizione, in sede
regolamentare, di "elementi progettuali relativi a specifiche
categorie di lavori e di opere";
art. 17, comma 5, concernente le modalità di calcolo e di
liquidazione dei corrispettivi relativi alle attività di
progettazione da definire con decreto del Ministro di grazia e
giustizia, di concerto con il Ministro dei lavori pubblici;
art. 17, comma 9, concernente la determinazione dei requisiti
organizzativi, professionali e tecnici delle società di ingegneria,
fermo restando che, in attesa dell'emanazione del regolamento, si
continuerà a far riferimento ai principi finora elaborati dalla
giurisprudenza.
11. Regole generali e procedure di scelta del contraente (articoli 19
e 20).
11.1. Debbono ritenersi a trama completa (e perciò, destinate ad
entrare immediatamente in vigore) le norme che prevedono il
conferimento degli appalti di lavori pubblici con la procedura dei
pubblici incanti o della licitazione privata.
11.2. È da ritenere, parimenti, immediatamente operativa la regola
che impone l'aggiudicazione, in caso di licitazione privata, con il
criterio del prezzo più basso (o del massimo ribasso sull'elenco
prezzi, posto a base di gara, nel caso di lavori di manutenzione
periodica).
11.3. Sempre ad efficacia immediata sono le regole (art. 24) che
individuano i casi in cui è consentito far luogo alla trattativa
privata, distinguendosi tra contratti di importo inferiore a 150.000
ECU e contratti di importo superiore a tale somma, ma inferiori a 5
milioni di ECU.
Il silenzio della norma a proposito della trattaviva privata per
appalti di importo pari o superiore a 5 milioni di ECU va
interpretato come divieto di utilizzazione della trattativa privata
per i contratti di appalto di tale valore.
Questa conclusione emerge chiaramente - oltre che da univoche
indicazioni desumibili dal dibattivo parlamentare - anche dal chiaro
tenore del comma 3 dell'art. 20 che consente di fare ricorso alla
trattativa privata "esclusivamente nei casi .. previsti dalla
presente legge".
11.4. Sono di immediata operatività le norme relative alla
concessione (di lavori e gestione) e all'appalto concorso e quelle
concernenti i procedimenti relativi alla loro aggiudicazione
(l'offerta economicamente più vantaggiosa).
Questa conclusione non resta contraddetta dal fatto che la
disciplina dell'aggiudicazione secondo il criterio dell'offerta
economicamente più vantaggiosa risulti demandata alla normativa
regolamentare per quanto attiene alla formulazione "di un unitario
parametro numerico finale" e per quanto concerne le "modalita'"
dell'attività della commissione giudicatrice.
È agevole osservare, per quanto concerne il primo punto, che la
legge elenca direttamente e in forma analitica, sia per l'appalto
concorso ((art. 21, comma 2, lettera a)) che per la concessione
((art. 21, comma 2, lettera b)), gli elementi ai quali va conferita
rilevanza, nei due casi, ai fini della individuazione dell'offerta
economicamente più conveniente e i congegni (capitolato speciale di
appalto e bando di gara) ai quali spetta - avendo riguardo ai
caratteri dell'opera da realizzare - di graduare i detti elementi.
Alla normativa regolamentare si affida solo il ruolo marginale
(insuscettibile di "frenare" l'efficacia della disciplina primaria)
di indicare le metodologie per la configurazione - non essenziale -
di un unitario parametro numerico finale.
Quanto agli interventi demandati alla normativa regolamentare con
riferimento alle "modalita'" dell'azione delle commissioni
giudicatrici (di cui la legge definisce composizione, tempi di
costituzione ecc.: vedi commi da 5 a 8 dell'art. 21), va rilevato che
tali commissioni saranno pienamente in condizione di espletare la
loro attività, pur nell'assenza della normativa regolamentare,
conformandosi ai principi elaborati dalla giurisprudenza in relazione
a tali organismi e, più in generale, a quelli concernenti gli organi
collegiali chiamati - come nella specie - all'effettuazione di
operazioni valutative in attuazione di parametri prestabiliti.
12. Direzione dei lavori (art. 27).
La nuova disciplina, che individua i soggetti cui può essere
affidata l'attività di direzione dei lavori, nel caso in cui
l'amministrazione non possa espletarla per carenza d'organico
accertata e certificata dal responsabile del procedimento, è di
immediata applicazione.
13. Garanzie e coperture assicurative (art. 30).
La norma è di immediata applicazione quanto all'obbligatorietà
delle garanzie e delle coperture assicurative.
Fino all'emanazione del regolamento va applicata, tuttavia, la
disciplina transitoria di cui al comma 3 dell'art. 38 che demanda ai
soggetti appaltanti la determinazione delle "modalita'" relative alle
garanzie e coperture predette.
Ai fini della definizione di tali modalità dovrà tenersi conto
della dimensione e tipologia dell'intervento da realizzare e di ogni
altro elemento significativo ai fini della copertura dei rischi.
Va soggiunto che, per i progetti già approvati alla data di
entrata in vigore della legge, non sussiste l'obbligo della
assicurazione (art. 30, comma 5), considerato che la stessa deve "far
data dall'approvazione del progetto".
14. Definizione delle controversie (art. 32).
La disposizione è di immediata applicazione. Il tentativo di
conciliazione obbligatorio, destinato a prevenire la lite e,
comunque, ad assicurare l'immediata soluzione dell'insorta
controversia, è affidato al responsabile del procedimento.
15. Subappalto (art. 34).
La norma, sostitutiva dell'art. 18 della legge 19 marzo 1990, n.
55, e successive modificazioni ed integrazioni, è di immediata
applicazione, perchè a struttura completa.
16. Fusioni e conferimenti - Trasferimento e affitto di aziende
(articoli 35 e 36).
Le nuove disposizioni - di immediata applicazione - disciplinano le
cessioni di azienda, i trasferimenti, le fusioni e le scissioni
(intervenute dopo l'entrata in vigore della legge) relativi ad
imprese che eseguono opere pubbliche (anche, eventualmente, sulla
base di contratti di appalto antecedenti all'entrata in vigore della
legge stessa).
II
Art. 6 della legge 24 dicembre 1993, n. 537
(contratti di fornitura di beni e servizi)
L'art. 6 della legge n. 537 del 1993 (interventi correttivi di
finanza pubblica), come modificato dall'art. 71, comma 2, del
decreto-legge n. 257 del 1994, apporta innovazioni alla disciplina
concernente la stipulazione e l'esecuzione dei contratti delle
pubbliche amministrazioni in tema di forniture di beni e servizi.
1. Destinatari della disciplina.
La nuova normativa trova applicazione nei confronti delle
amministrazioni pubbliche elencate nell'art. 1, comma 2, del decreto
legislativo 3 febbraio 1993, n. 29.
La stessa disciplina si applica, giusta quanto dispone lo stesso
art. 6, comma 13, anche ai contratti di forniture di beni e servizi
posti in essere dai concessionari di servizi pubblici, dai
concessionari di costruzione e di gestione, nonchè dalle aziende
"municipalizzate" (rectius: aziende speciali degli enti locali).
2. Disciplina di regime - Giudizio di congruità.
2.1. Le disposizioni dei commi da 2 a 5 recano l'assetto "di
regime" applicabile a norma del comma 3, a decorrere dal
quarantunesimo giorno dalla data di entrata in vigore della legge, a
tutti i contratti "nuovi". Vanno considerati contratti nuovi anche
quelli già stipulati prima di tale data ma non ancora approvati
(semprechè, beninteso, si tratti di negozi soggetti ad
approvazione).
Sono da assimilare ai contratti nuovi anche gli atti aggiuntivi
eccedenti il c.d. "quinto d'obbligo".
2.2. L'aspetto innovativo saliente, che contrassegna la disciplina
di regime, è l'introduzione di un'apposita fase procedimentale
culminante in un giudizio di congruità da effettuare ponendo a
confronto, nei singoli casi, il prezzo, ipotizzato in concreto, con
quelli "di riferimento" pubblicati in apposito elenco, in conformità
a quanto stabilisce il comma 2.
È evidente che l'elenco predisposto potrà indicare prezzi anche
differenziati per le stesse prestazioni, rese, spesso, in circostanze
e condizioni (ambientali, territoriali, ecc.) dissimili.
L'elenco potrà, inoltre, indicare - per l'evidente impossibilità
di prefigurare, immancabilmente, tutte le varianti ipotizzabili -
anche prezzi di riferimento compresi fra un minimo ed un massimo.
I prezzi di riferimento - come è chiarito dal comma 2 dell'art. 71
del decreto-legge n. 257 del 1994 - non si manifestano come "limite"
invalicabile per i prezzi dei singoli contratti, ma costituiscono
solo un parametro "indicativo" dal quale è possibile anche
discostarsi, in ipotesi particolari, con adeguata motivazione, quando
la peculiarità della fattispecie non consenta l'integrale
allineamento ai prezzi pubblicati.
2.3. Il giudizio di congruità dei prezzi va condotto a norma del
comma 4, nell'ambito di una autonoma fase procedimentale,
assoggettata ai principi e alle regole del procedimento
amministrativo (legge n. 241 del 1990); il procedimento deve
concludersi nel termine fissato dalla legge (trenta giorni); devono
pronunciarsi i competenti organi tecnici dell'amministrazione; deve
essere nominato un funzionario responsabile della procedura (c.d.
responsabile del procedimento); deve essere dato avviso dell'avvio
del procedimento alla parte (che potrà partecipare alla procedura
con proprie osservazioni); ecc.
2.4. La formulazione letterale dei commi 3, 4 e 5 lascia intendere
che il procedimento finalizzato al giudizio di congruità si
inserisce nella fase che precede l'approvazione del contratto (e,
quindi, in un momento successivo alla stipulazione).
Nei contratti per i quali non è prevista l'approvazione -
anch'essi sottoposti al nuovo regime stante la portata generale delle
disposizioni in esame - è da ritenere che il giudizio di congruità
possa trovar luogo nella fase della formazione del contratto, prima
della stipulazione. È anche ipotizzabile, in questo caso, la
stipulazione di un contratto sottoposto alla condizione sospensiva
del superamento del giudizio di congruità.
2.5. Le possibili conclusioni del giudizio di congruità sono le
seguenti:
a) i prezzi vengono ritenuti congrui e pertanto segue, se non
sussistano altri fatti ostativi, l'approvazione del contratto (o, a
seconda dei casi, la stipulazione definitiva oppure il conseguimento
di efficacia del contratto);
b) i prezzi non vengono ritenuti congrui; a norma del comma 5,
l'amministrazione propone alla controparte i nuovi prezzi determinati
nel giudizio di congruità. Se il contraente accetta, il contratto
viene definitivamente stipulato in conformità ai nuovi prezzi; in
caso contrario, viene negata l'approvazione o, comunque, il contratto
non viene concluso o non consegue efficacia.
2.6. Sempre con una disposizione di carattere chiarificativo, il
comma 2 dell'art. 71 del decreto-legge n. 257 del 1994 dispone che il
giudizio di congruità debba trovar luogo anche in assenza dei prezzi
di riferimento. Su questa linea già si muoveva - anche se con un
linguaggio meno esplicito - il comma 3 dell'art. 6 della legge n. 537
del 1993 che imponeva la effettuazione del giudizio di congruità dei
nuovi contratti, a decorrere dal quarantunesimo giorno dall'entrata
in vigore della legge, anche in assenza della pubblicazione dei
prezzi di riferimento.
La nuova disposizione dell'art. 71 del decreto-legge n. 257
provvede, peraltro, ad enunciare, questa volta, anche il parametro
alternativo al quale i prezzi dei singoli contratti dovranno essere
confrontati qualora non risultino ancora disponibili i prezzi di
riferimento (da pubblicare ai sensi del comma 2 del citato art. 6).
Il parametro alternativo è indicato dalla legge nei "prezzi
correnti di mercato", prezzi da individuare attingendo, ad esempio,
ai listini ufficiali delle Camere di commercio, agli esiti delle
ricerche condotte direttamente dalle amministrazioni, ai prezzi di
precedenti contratti di eguale oggetto (meglio se già verificati sul
piano della congruita'), ecc.
2.7. Nell'ipotesi in cui, per determinati contratti, normative di
carattere speciale già prevedano un giudizio di congruità, tale
giudizio continuerà a svolgersi secondo i parametri di valutazione e
le regole per essi dettati.
È da ritenere inoltre che i giudizi di congruità dell'art. 6
della legge n. 537 del 1993 non possono trovare applicazione per
contratti tra pubbliche amministrazioni e nelle ipotesi in cui esista
un regime amministrato o controllato dei prezzi.
Non sembra, altresì, consentito far luogo ai predetti giudizi -
fondati sui prezzi di riferimento o sui prezzi correnti di mercato -
anche nelle ipotesi nelle quali sussista, per il carattere atipico
delle prestazioni (forniture di prodotti ad alta tecnologia,
forniture militari di armamenti e simili), per le località in cui si
manifesta l'esigenza di acquisire la fornitura o il servizio
(acquisti all'estero, ad es., in area di crisi) ecc., l'oggettiva
impossibilità di utilizzare uno o entrambi i parametri di cui
all'art. 6.
Sembra offrire il conforto del dato positivo, a talune almeno di
queste ultime ipotesi, il comma 2 dell'art. 71 del decreto-legge n.
257 del 1994 nel punto in cui esclude l'utilizzabilità, come
parametro, dei "prezzi correnti di mercato" qualora - per
l'inesistenza di un mercato in senso proprio - detti prezzi risultino
insussistenti. Resterà evidentemente interdetta, in tali casi, anche
l'utilizzabilità dei prezzi di riferimento di cui al comma 2 del
citato art. 6 della legge n. 537 del 1993, in quanto questi ultimi
assumono a loro necessario e immancabile presupposto i prezzi di
mercato.
2.8. Il comma 3 del citato art. 71 dispone che non si applicano
alle acquisizioni di beni e servizi effettuati all'estero dalla
Direzione generale della cooperazione allo sviluppo del Ministero
degli affari esteri le disposizioni di cui all'art. 6, comma 2, della
legge 24 dicembre 1993, n. 537 (la norma che prevede, quale parametro
dei giudizi di congruità, i prezzi di riferimento).
La disposizione si è resa necessaria per chiarire - in presenza
del richiamo dell'art. 6, comma 15, della legge n. 537 del 1993 ai
commi "da 1 a 14" dello stesso articolo (e perciò anche al comma 2)
- che, per gli acquisti effettuati all'estero dalla detta Direzione,
non trovano applicazione regole diverse da quelle avanti ricordate
sub 2-7.
3. Contratti ad esecuzione continuata e periodica.
3.1. Una disciplina particolare è dettata per i contratti ad
esecuzione continuata e periodica (comma 6).
Si prevede, per tali contratti - oltre all'effettuazione, al
momento della stipula, del giudizio di congruità (come in qualunque
altra fattispecie contrattuale) - l'esecuzione, nel corso del
rapporto, di periodiche verifiche; ciò allo scopo di accertare se,
anche per le prestazioni ancora da eseguire, permanga inalterato nel
tempo il rapporto tra prestazioni ancora da effettuare e
corrispettivo dovuto dall'amministrazione (corrispettivo riconosciuto
congruo all'atto della stipula e nelle valutazioni periodiche, in
ipotesi, già compiute).
Non risultando precisato nella legge con quali cadenze le verifiche
periodiche debbono essere eseguite; il punto va definito in apposita
clausola da inserire nel contratto.
3.2. Ogni volta che maturi la scadenza prevista, l'amministrazione
è chiamata a procedere alla verifica prescritta ponendo a confronto,
tra di loro, i prezzi contrattuali e quelli di riferimento vigenti
nel momento in cui la verifica viene effettuata.
A tali operazioni si procederà, anche in questo caso, in
conformità di procedure ispirate alla legge sul procedimento
amministrativo (legge n. 241 del 1990) acquisendo, in particolare, le
valutazioni dei "competenti organi tecnici dell'amministrazione".
3.3. Se si riscontri, alla scadenza prevista, che il prezzo
contrattuale, attualmente praticato, supera il prezzo di riferimento
(o, in mancanza di quest'ultimo, il prezzo corrente di mercato), si
darà avvio a una procedura di revisione.
La detta operazione andrà condotta in conformità ai medesimi
criteri da applicare nel giudizio di congruità di cui si è parlato
in precedenza. (v. 2.3).
Anche in questa ipotesi - in considerazione del carattere
"indicativo" dei prezzi di riferimento - dovrà riconoscersi
all'amministrazione la possibilità di dar vita ad un nuovo prezzo (o
alla conferma dell'originario), anche con discostamento dai prezzi di
riferimento di cui al comma 2 dell'art. 6 (o da quelli correnti di
mercato), quando peculiari circostanze, apprezzate con adeguata
motivazione, impongano l'anzidetta conclusione.
3.4. Alla parte che ritenga di non sottostare al nuovo prezzo,
fissato in sede di revisione, si riconosce la facoltà di recedere
dal contratto (in un termine da fissare nella stessa clausola
contrattuale di cui in precedenza si è detto: v. 3-1).
3.5. In caso di rifiuto del nuovo prezzo da parte del contraente
con il quale il rapporto è in corso (e conseguente recesso di questo
ultimo), la legge vieta all'amministrazione di concludere con altri -
per le prestazioni ancora da eseguire - contratti retti da condizioni
più vantaggiose di quelle proposte, dopo la revisione,
all'originario contraente; ciò nell'intento di tutelare quest'ultimo
da comportamenti sleali o disattenti dell'amministrazione che lo
costringano a recedere ingiustamente dal contratto.
4. Revisione di contratti in corso di esecuzione.
4.1. Ha carattere di disciplina transitoria quella (commi da 28 a
32) relativa ai contratti, stipulati dopo il 1 gennaio 1992 (comma
33) la cui esecuzione non abbia ancora raggiunto il quarto
dell'importo complessivo alla data di entrata in vigore della legge.
Si prevede in questo caso, ove il prezzo contrattuale (o, nel caso
di procedura concorsuale, il prezzo a base d'asta) superi del 15 per
cento gli attuali prezzi di riferimento (depurati dal tasso di
inflazione relativo al periodo compreso tra la data di stipula del
contratto e la data di revisione), l'effettuazione di un giudizio
sulla congruità del prezzo. Il superamento del detto limite
costituisce presupposto imprescindibile per procedere al giudizio di
congruità.
Nell'ambito di tale giudizio, naturalmente (come in ogni altro
caso) i prezzi di riferimento continueranno ad operare come
"parametri indicativi". Il giudizio di congruità potrà, perciò,
concludersi, anche in questo caso, riconoscendosi, con adeguata
motivazione, la congruità di un prezzo superiore a quello di
riferimento o, addirittura, la congruità del prezzo originario.
4.2. Nell'ipotesi in cui i prezzi di riferimento non risultino
pubblicati, l'accertamento dell'eventuale superamento del 15 per
cento e la successiva valutazione di congruità andranno condotti
utilizzando "prezzi correnti di mercato", così come dispone l'art.
71, comma 2, del decreto-legge n. 257 del 1994.
4.3. Il giudizio di revisione può essere evitato nell'ipotesi in
cui il contraente sia disponibile ad accettare una riduzione del
prezzo contrattuale pari al 10 o al 20 per cento, a seconda che
l'importo contrattuale sia inferiore o superiore a 500 milioni.
Ai fini della individuazione della base sulla quale le anzidette
riduzioni (del 10 o 20 per cento) vanno applicate, occorre prendere
in considerazione il prezzo contrattuale senza tener conto
dell'eventuale ribasso offerto.
In applicazione di tale regola, non potranno venire assoggettati a
procedimento di revisione gli appalti aggiudicati, a seconda dei
casi, con ribassi del 10 o del 20 per cento o superiori.
Per i contratti ai quali siano stati applicati, in sede di
aggiudicazione, ribassi inferiori al 10 o al 20 per cento, il prezzo
contrattuale andrà ridotto fino alla concorrenza della percentuale
stabilita dalla legge.
4.4. Con l'applicazione della riduzione ora ricordata (del 10 o del
20 per cento) si riconosce ricostituito ex lege l'equilibrio
contrattuale "anche per la parte" del contratto "già eseguita a
tutti gli effetti giuridici ivi compresi quelli di responsabilità
contabile".
4.5. Ove la parte non ritenga di consentire alla riduzione prevista
del 10 o del 20 per cento, a seconda dell'importo contrattuale,
prende avvio il giudizio di revisione del prezzo.
Se tale operazione valutativa (da condurre con riguardo ai prezzi
di riferimento pubblicati o al parametro alternativo avanti
menzionato) si conclude con un giudizio di non congruità del prezzo,
possono prodursi due evenienze:
a) che il contraente non accetti il più ridotto prezzo risultante
dal giudizio di congruità;
b) che il contraente si dichiari disponibile ad accettare tale
prezzo.
Nella prima eventualità il contratto trova ulteriore svolgimento
alle condizioni originariamente stabilite, ma viene sanzionata
l'indisponibilità della parte a riequilibrare il rapporto
contrattuale, comminandosi ex lege all'interessato, per un periodo di
tre anni, l'interdizione a stipulare contratti di qualsiasi tipo con
le pubbliche amministrazioni.
Nella seconda ipotesi (accettazione del nuovo prezzo) il
riequilibrio si considera realizzato, come nell'ipotesi della
riduzione immediatamente accolta dalla parte, anche con riferimento
alle prestazioni già eseguite, salva l'applicazione del 2,5 per
cento di cui è parola al comma 31.
5. Rinnovazione dei contratti in scadenza.
La legge sancisce il divieto della rinnovazione tacita dei
contratti di fornitura e servizi.
Una disposizione di carattere transitorio accorda peraltro, fino al
31 dicembre 1994, alle amministrazioni - con riferimento ai contratti
in scadenza in tale anno suscettibili di rinnovazione tacita - la
possibilità di richiedere (espressamente) la rinnovazione del
rapporto contrattuale.
La detta rinnovazione - implicante la conclusione di un contratto
svincolato dalle procedure previste dai commi da 2 a 15 - presuppone
tuttavia (oltre alla insussistenza delle condizioni che renderebbero
applicabili i procedimenti di cui ai commi da 28 a 38) la
disponibilità della controparte a concordare - a parità di ogni
altra condizione - una riduzione pari al 10 per cento dell'originario
prezzo convenuto.
Un'ulteriore decurtazione del prezzo è prevista dall'ultimo
periodo del comma 1 (con ambigua formula da sottoporre a una lettura
restrittiva) e ciò nell'ipotesi in cui la riduzione del 10 per cento
conduca ad un importo superiore ai prezzi di riferimento o - fino a
quando tali prezzi non risulteranno adottati e pubblicati - al
parametro alternativo (prezzi correnti di mercato).
In tali ipotesi dovrà essere accettato, in sede di rinnovazione
del contratto, nel primo caso, un prezzo corrispondente a quello di
riferimento e, nel secondo, un prezzo pari a quello corrente di
mercato (desunto alla stregua dei criteri dei quali in precedenza si
è fatto cenno).
La diversità della fattispecie in esame rispetto a quella dei
contratti in corso di esecuzione e la mancanza di ogni richiamo al
comma 32 (la disposizione nella quale è contemplata, appunto, tale
sanzione) inducono a ritenere che il rifiuto della parte di
consentire al rinnovo contrattuale non comporti l'interdizione
triennale alla stipula di nuovi contratti con l'amministrazione.
III
Art. 6 della legge n. 537 del 1993
(appalti di opere pubbliche)
Il Ministro dei lavori pubblici ha, con propria circolare,
pubblicata nella Gazzetta Ufficiale n. 38 del 16 febbraio 1994,
emanato norme interpretative a proposito delle disposizioni dell'art.
6 della legge n. 537 del 1993 in tema di appalti e concessioni di
opere pubbliche.
Roma, 29 aprile 1994
Il Presidente: CIAMPI
Registrata alla Corte dei conti il 3 maggio 1994
Registro n. 1 Presidenza, foglio n. 178