1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 50 del 29-12-2004
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 990 ORDINANZA (Atto di promovimento) 21 giugno 2004
Ordinanza emessa il 21 giugno 2004 dal tribunale di Nuoro sul ricorso proposto da Rusu Maricel contro Prefetto di Nuoro Straniero - Espulsione amministrativa - Immediata esecutivita' del decreto di espulsione disposto dal prefetto e del provvedimento di accompagnamento coatto alla frontiera disposto dal questore - Violazione del principio di ragionevolezza per la parita' di trattamento di situazioni diverse - Lesione del diritto processuale di azione - Compressione della tutela contro gli atti della pubblica amministrazione. - Decreto legislativo 25 luglio 1998, n. 286, e successive modificazioni, art. 13, commi 3, 4, 5-bis e 8. - Costituzione, artt. 3, 24, primo comma, e 113. Straniero - Espulsione amministrativa - Giudizio di opposizione avverso il decreto prefettizio di espulsione - Mancata prescrizione dell'obbligo di audizione del ricorrente o comunque delle garanzie procedimentali minime per entrambe le parti - Violazione del principio del giusto processo - Contrasto con il principio del contraddittorio tra le parti in condizione di parita' - Lesione del diritto di difesa - Violazione del principio di uguaglianza formale e sostanziale delle parti - Lesione del principio della riserva di giurisdizione in materia di liberta' personale e del principio di indipendenza del giudice. - Decreto legislativo 25 luglio 1998, n. 286, e successive modificazioni, art. 13, commi 3, 4, 5-bis, 8 e 13-bis. - Costituzione, artt. 2, 3, 13, 24, comma secondo, 101, comma secondo, e 111, commi primo e secondo. (004C1346) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.50 del 29-12-2004)

IL TRIBUNALE

A scioglimento della riserva assunta all'udienza del 17 giugno
2004;
Letto il ricorso presentato in data 12 giugno 2004 da Maricel
Rusu, avverso il decreto del Prefetto di Nuoro del 13 aprile 2004;

O s s e r v a

1. - Il 13 aprile 2004, il Prefetto di Nuoro ha decretato, ai
sensi dell'art. 13, d.lgs. 25 luglio 1998 n. 286, l'espulsione dal
territorio nazionale, mediante accompagnamento alla frontiera a mezzo
della forza pubblica, di Maricel Rusu, cittadino rumeno, nato a
Nereju (Romania) il 17 febbraio 1968, con il divieto di rientro nel
territorio italiano per il termine di dieci anni.
Il provvedimento prefettizio è stato notificato all'interessato,
il medesimo giorno, dal Questore di Nuoro, il quale ha provveduto
altresì alla esecuzione, con rimpatrio coatto, avvenuto (via Olbia -
Milano Malpensa - Bucarest) in data 14 aprile 2004.
2. - Avverso tale espulsione, Maricel Rusu ha presentato ricorso
a questo tribunale, sottoponendo il decreto amministrativo a
molteplici censure.
La mancata traduzione, in primo luogo, del provvedimento nella
lingua madre dell'interessato (ovvero in inglese, francese o
spagnolo, dando espressamente atto dei motivi di impossibilità a
provvedere in rumeno) violerebbe le garanzie che il Testo Unico, come
costantemente applicato, assicura all'espellendo e, in ogni caso,
costituirebbe una significativa lesione del diritto di difesa
costituzionalmente riconosciuto.
Anche le modalità esecutive dell'espulsione - tali da impedire
in concreto una qualsivoglia esplicazione del diritto di difesa -
sarebbero cagione di una lesione di diritti della persona
costituzionalmente garantiti. Da ciò, dunque dovrebbe discendere la
declaratoria di illegittimità dell'intero procedimento (e, in
particolare, del provvedimento conclusivo) ovvero, in subordine, la
rimessione degli atti al Giudice delle Leggi.
La motivazione del decreto, d'altronde, apparirebbe
contraddittoria e sostanzialmente inesistente, tenuto conto della
ambiguità nell'esplicitare le circostanze poste a fondamento della
misura ed anzi sovrapponendo incongruamente situazioni per nulla
equiparabili.
Il provvedimento di espulsione, anche a volerne ritenere la
linearità argomentativa, sarebbe tuttavia affatto infondato in punto
di diritto, considerato che la posizione dell'odierno opponente - il
quale, dopo aver in precedenza soggiornato per tre mesi sul
territorio nazionale, avrebbe fatto nuovo ingresso in Italia prima
che decorresse un altro trimestre e si sarebbe anzi presentato
spontaneamente ai competenti Uffici per regolarizzare la propria
posizione - non può essere acriticamente confusa con le precise - e
distinte - fattispecie tassativamente descritte dall'art. 132' lett.
b) d.lgs. n. 286/1998.
Illegittima, da ultimo, apparirebbe anche la sanzione
interdittiva disposta dal prefetto, tenuto conto del futuro ingresso
della Romania nell'Unione Europea (con i conseguenti benefici quanto
alla libertà di circolazione dei cittadini comunitari negli altri
Stati membri), a far data dal 1° gennaio 2007.
3. - L'Autorità emanante, ritualmente costituitasi a mezzo del
funzionario delegato, ha rilevato che i motivi di gravame dovevano
ritenersi infondati - poichè, da un lato, la traduzione del decreto
era stata effettuata in lingua inglese (che l'interessato aveva
formalmente dichiarato di conoscere), nell'impossibilità di reperire
un interprete di lingua rumena, e, dall'altro, il semplice mancato
rispetto dei termini dilatori prescritti per il successivo rientro
importerebbe comunque l'applicabilità dell'art. 132' lett. b) d.lgs.
n. 286/1998 - ed ha concluso chiedendo il rigetto della domanda.
4. - Giova premettere, dapprincipio, alcuni rapidi cenni in
merito all'evoluzione legislativa in materia.
4.1. - La legge 6 marzo 1998 n. 40 (poi recepita nel decreto
legislativo 25 lug1io 1998 n. 286, recante il Testo Unico delle
disposizioni concernenti la disciplina dell'immigrazione e norme
sulla condizione dello straniero) prevede, oltre all'espulsione dello
straniero a titolo di misura di sicurezza ed a titolo di sanzione
sostitutiva della detenzione, l'espulsione c.d. amministrativa
(disposta dal Ministro dell'interno ovvero dal prefetto, a seconda
dei casi).
In particolare, l'art. 132' , d.lgs. n. 286/1998 commina allo
straniero la sanzione dell'espulsione iussu praefecti nelle tre
ipotesi tassative di: a) ingresso nel territorio dello Stato
sottraendosi ai controlli di frontiera; b) trattenimento nel
territorio dello Stato senza aver chiesto il permesso di soggiorno
nel termine prescritto, salvo che il ritardo sia dipeso da forza
maggiore, ovvero quando il permesso di soggiorno sia stato revocato o
annullato, ovvero sia scaduto da più di sessanta giorni e non ne sia
stato chiesto il rinnovo; c) appartenenza a taluna delle categorie
indicate nell'art. 1, legge 27 dicembre 1956 n. 1423 o nell'art. 1,
legge 31 maggio 1965 n. 575.
L'espulsione amministrativa, disposta in ogni caso con decreto
motivato, poteva avvenire in due modi: mediante intimazione a
lasciare il territorio dello Stato entro il termine di quindici
giorni e ad osservare le prescrizioni per il viaggio e per la
presentazione all'ufficio di polizia di frontiera, oppure mediante
accompagnamento alla frontiera a mezzo della forza pubblica. A
quest'ultima modalità si doveva ricorrere sempre quando l'espulsione
fosse stata disposta dal Ministro dell'interno per motivi di ordine
pubblico o di sicurezza dello Stato, ovvero quando lo straniero si
fosse trattenuto indebitamente nel territorio dello Stato oltre il
termine fissato con l'intimazione. In tutti gli altri casi
l'accompagnamento alla frontiera poteva essere disposto dal questore
solo ove si ritenesse sussistente, tenuto conto di circostanze
obiettive, un concreto pericolo che questi si sottraesse
all'esecuzione del provvedimento.
Il ricorso contro il provvedimento di espulsione, secondo le
modifiche introdotte col d.lgs. 13 aprile 1999 n. 113, doveva essere
presentato al pretore entra cinque giorni dalla comunicazione del
decreto (ovvero trenta, qualora fosse stata disposta l'esecuzione
tramite accompagnamento coattivo). Il pretore doveva poi provvedere
entro dieci giorni, sentito l'interessato, con le forme di cui agli
artt. 737 ss, c.p.c. (art. 139' , d.lgs. n. 286/1998).
La durata dell'intera procedura veniva così a coincidere con il
termine concesso, nelle ipotesi ordinarie, per lo spontaneo abbandono
del territorio nazionale (altri aspetti più problematici si
profilavano per i casi di accompagnamento immediato, per i quali
l'obbligo processuale di audizione non trovava adeguata copertura
nelle altre disposizioni del Testo Unico).
4.2. - La Corte Costituzionale, con la nota sentenza 22 marzo -
10 aprile 2001 n. 105, ha affermato - sia pure ob iter, avuto
riguardo al più ristretto oggetto del giudizio di rimessione - che
l'accompagnamento coattivo alla frontiera a seguito di espulsione
amministrativa, regolato dall'art 13, d.lgs. n. 286/1998 (nel testo
vigente ratione temporis), è misura limitativa della libertà
personale, in quanto tale soggetta alla riserva di giurisdizione ex
art. 13 Cost.
Il legislatore d'urgenza, preso atto di un simile monito (ed anzi
all'esplicito scopo di sanare, prima di un preannunciato arresto di
annullamento, i denunciati profili di incostituzionalita), ha
introdotto - col decreto legge 4 aprile 2002, n. 51 convertito (con
non trascurabili modifiche) dalla legge 7 giugno 2002 n. 106 - nel
corpo dell'art. 13, d.lgs. n. 286/1998 il comma 5-bis, con il quale
si demanda al tribunale in composizione monocratica la convalida del
provvedimento di espulsione, secondo la scansione cronologica e
procedimentale prescritta dall'art. 13 Cost. (comunicazione entro
quarantotto ore all'Autorità competente la quale deve provvedere sul
punto entro le quarantotto ore successive) ed analogamente a quanto
già previsto dal successivo art. 143-4' per i casi di espulsione
seguita da trattenimento nei Centri di permanenza temporanea ed
assistenza.
4.3. - Di non poco momento, da ultimo, le modifiche introdotte
alla disciplina in discorso dalla legge 30 luglio 2002, n. 189.
L'accompagnamento alla frontiera a mezzo della forza pubblica
(modalità affatto residuale di attuazione del decreto, nella
originaria stesura) diviene, d'ora in avanti, il metodo ordinario di
esecuzione e, soprattutto, l'immediata esecutorietà del
provvedimento amministrativo consegue di diritto al suo giuridico
venir in essere, salvo limitate eccezioni («l'espulsione è disposta
in ogni con decreto motivato immediatamente esecutivo. [...]
L'espulsione è sempre eseguita dal questore con accompagnamento alla
frontiera a mezzo della forza pubblica ad eccezione dei casi di cui
al comma 5», art. 133-4' , d.lgs. n. 286/1998, novellato).
L'espellendo, inoltre, può presentare ricorso al tribunale del
luogo in cui ha sede l'autorità che ha disposto l'espulsione, entro
il termine perentorio di sessanta giorni dal decreto prefettizio. La
decisione di accoglimento o di rigetto dovrebbe giungere entro venti
giorni dal deposito dell'atto introduttivo.
Per quel che riguarda il rito da seguire, infine, il comma 9, che
rimandava alla disciplina codicistica dei procedimenti in camera di
consiglio ed imponeva la previa audizione dell'espellendo, è stato
abrogato.
5. - Ritiene questo giudice che siano ravvisabili, quanto meno
nei più limitati termini che la delibazione di questa sede consente,
profili di illegittimità costituzionale di talune delle norme
suesposte, da applicare nel presente procedimento.
5.1. - Inequivoca, in primo luogo, alla luce del dato positivo,
è la immediata esecutorietà sia del decreto di espulsione emanato
dal prefetto (sancita expressis verbis dall'art. 133' , d.lgs.
286/1998), sia del provvedimento con cui il questore dispone - quale
forma generale di esecuzione, in virtù di quanto prescritto dal
comma 4 - l'accompagnamento alla frontiera tramite la forza pubblica
(dettata, con altrettanta chiarezza, dal successivo comma 5-bis),
nonchè la mancanza di automatico effetto sospensivo dell'atto di
opposizione (pacifica anche nel sistema previgente, cfr. Cass., sez.
I, 5 dicembre 2001, n. 15414, Prefettura di Rieti/Halosava).
5.2. - Più complessa, d'altro canto, la completa ricostruzione
delle forme processuali dettate dal Legislatore per il giudizio di
opposizione.
Gli artt. 138' e 13-bis, d.lgs. n. 286/1998 si limitano, difatti,
a stabilire le norme in tema di giurisdizione e di competenza,
nonchè le modalità di sottoscrizione e di presentazione del
ricorso; i termini per la proposizione della opposizione (perentori)
e per la definizione della controversia (normalmente considerati
ordinatori); la vocatio in ius; la rappresentanza della parte
pubblica; la natura camerale dell'udienza di discussione; il sistema
delle impugnazioni; una disciplina speciale in ordine al patrocinio a
spese dello Stato; disposizioni particolari per quel che attiene alla
regolarità fiscale degli atti.
Emerge con sufficiente chiarezza, almeno prima facie, che il
nuovo giudizio di opposizione, stante l'intervenuta abrogazione del
comma 9, è stato modellato su una struttura processuale
fondamentalmente analoga a quella del procedimento di convalida.
6. - Le disposizioni sopra evidenziate (rectius, il sistema
normativo che contribuiscono a delineare) non sembrano compatibili,
al di là di ogni ragionevole dubbio, con parametri costituzionali di
seguito esposti, per i motivi che si vanno a specificare.
7. - In primo luogo, la immediata esecutorietà del decreto di
espulsione e del provvedimento applicativo di accompagnamento alla
frontiera, opportunamente contestualizzata, parrebbe dar luogo ad una
irragionevole compressione dell'esercizio del diritto di azione,
lesiva degli artt. 3, 241' e 113 Cost.
7.1. L'art. 241' Cost. è diretto a garantire, in via generale,
la tutela giurisdizionale dei diritti soggettivi e degli interessi
legittimi, assicurando a ciascuno il diritto processuale di azione,
per la salvaguardia di ogni diritto sostanziale di cui ci si assuma
titolari.
Tale facoltà di invocare giustizia presso gli organi competenti
(e di ottenerla, sussistendone i presupposti) non è completamente
insuscettibile di subire limitazioni o condizionamenti, i quali,
tuttavia, non possono mai rappresentare ostacoli tali da vanificare
(o rendere comunque estremamente difficile) l'esercizio del diritto
e, ad ogni buon conto, devono essere funzionali ad interessi
esclusivamente endoprocessuali e non, invece, preordinati ad altre
finalità, pur in ipotesi condivisibili, ma estranee all'ambito
strettamente giurisdizionale (cfr., in termini, Corte cost.,
ordinanza 5 aprile 2000 n. 99, sentenza 20-22 febbraio 1990 n. 67,
sentenza 15 giugno - 4 luglio 1979 n. 57).
L'art 113 Cost. - il quale concerne la tutela contro gli atti
della pubblica amministrazione (senza esclusioni o limitazioni di
particolari mezzi di impugnazione o per determinate categorie di atti
amministrativi) - estende e specifica la latitudine di tale posizione
giuridica di vantaggio, riconosciuta dall'ordinamento a tutti i
soggetti (e non ai soli cittadini), anche nei confronti dell'azione
dei pubblici poteri.
Per completezza, lo stesso orientamento comunitario sul tema
prevede che «le persone soggiornanti illegalmente [...] devono avere
possibilità adeguate di presentare un ricorso davanti ad un
tribunale durante [e non dopo, N.d.E.] la procedura di rimpatrio», la
quale non può che garantire, giusta il dettato dell'art. 6 della
Convenzione europea dei Diritti dell'Uomo («diritto ad un processo
equo») e dell'art. 47 della Carta dei Diritti Fondamentali
dell'Unione Europea («diritto ad un ricorso effettivo e ad un giudice
imparziale»), «il diritto ad un rimedio efficace e a un giusto
processo» (Libro Verde su una politica comunitaria di rimpatrio delle
persone che soggiornano illgalmente negli Stati membri, presentato
dalla Commissione europea il 10 aprile 2002, paragrafo 2.4).
7.2 - Un'antica e chiara dottrina - costantemente ripresa e
rielaborata nella letteratura posteriore e posta idealmente a
fondamento del vigente codice di procedura civile - insegna che,
tramite il processo, l'attore che ha ragione (a cui è preclusa, in
linea di massima, ogni forma di autotutela e che, anzi, per
conseguire il bene della vita a cui aspira non può che adire le vie
giudiziarie nelle forme di legge) debba poter ottenere, per quanto
possibile in rerum natura, tutto quello e proprio quello che gli
spetta in forza del diritto sostanziale, con l'ulteriore corollario
che la durata - anche non patologica - del processo (cioè la stessa
inevitabilità del ricorso al processo per ottenere giustizia) non
debba tornargli a danno.
La stessa giurisprudenza costituzionale, d'alto canto, ha fatto
propria una simile tesi, affermando, con estremo vigore, il
«principio per il quale la durata del processo non deve giammai
risolversi in un pregiudizio per l'attore che ha ragione» (C.cost.,
sentenza 25-28 giugno 1985 n. 190 e sentenza 20-23 giugno 1994
n. 253).
7.3. Nel caso di specie, l'immediata esecutorietà dei due
decreti sembra contraddire ex imis il diritto del ricorrente a non
vedere incise in maniera definitiva le situazioni giuridiche che
l'ordinamento gli riconosce, in conseguenza di una pronuncia di
accoglimento necessariamente tardiva (dal momento che, secondo la
stessa lettera della legge, la decisione giurisdizionale, all'esito
del giudizio di opposizione, non può che arrivare quando il suo
rimpatrio, manu militari, sia già avvenuto da tempo e le oggettive
possibilità di rimettere nuovamente piede in Italia risultino, se
non definitivamente compromesse, quanto meno scemate).
Tenuto conto, fra l'altro, che la convalida del decreto ex
art. 13, comma 5-bis, d.lgs. n. 286/1998 è resa - nella pressochè
totalità dei casi - inaudita altera parte (cosicchè resta
impregiudicata anche sotto il profilo del fumus, la fondatezza delle
doglianze dell'opponente, che possono toccare questioni non rilevate
e non rilevabili dal giudice), sembra di poter affermare che
concedere allo straniero espellendo (ovvero, più probabilmente, già
espulso) una tutela processuale che, per forza di cose, non è e non
può essere in grado di assicurargli quei diritti sostanziali
promessigli dalla legge rappresenta un quid minoris rispetto alla
soglia minima di tutela postulata - a costo della sua intima coerenza
- dall'ordinamento. La facoltà processuale di ricorrere contro
l'atto amministrativo asseritamente illegittimo, in altre parole,
così come concretamente configurata, si rivela rimedio giuridico di
fatto inesistente, inidoneo a garantire la sfera personale e
patrimoniale dell'interessato dalle ripercussio ni negative di un
provvedimento destinato - in ipotesi - all'annullamento in sede
giurisdizionale.
L'esercizio pur tempestivo del diritto di azione, in ultima
analisi, non solo non impedisce che il ricorrente - del quale fossero
definitivamente riconosciute le buone ragioni - non ottenga «proprio
quello e tutto quello, per quanto praticamente possibile», che la
legge sostanziale gli concede (e cioè trattenersi sul territorio
italiano, senza interventi autoritativi di allontanamento), ma, al
contrario, neppure che questi si ritrovi in una situazione analoga, o
comunque assimilabile, a colui che abbia agito sulla scorta di motivi
infondati o pretestuosi ovvero abbia pretermesso del tutto di
impugnare il decreto di espulsione.
Il brocardo vigilantibus iura succurrunt (correttamente assunto
da C.cost., sentenza 11-17 ottobre 1985 n. 226, a principio,
implicito ma vitale, immanente nell'ordinamento positivo), non trova
dunque applicazione nella presente fattispecie, non potendo, con ogni
evidenza, tacciarsi di dormiens, indegno di effettiva tutela, colui
che, per difendere un propria interesse giuridicamente rilevante,
eserciti ritualmente tutti i poteri e le facoltà all'uopo previste.
Diversamente, l'identico trattamento riservato a posizioni
diametralmente opposte (chi impugna ed ottiene un provvedimento di
accoglimento versa nelle medesime condizioni - o quasi - di chi non
impugna o di chi vede rigettata la propria infondata opposizione)
parrebbe ledere, per difetto di ragionevolezza, anche il principio di
equità, consacrato dall'art. 3 Cost., in base al quale, come non è
consentito di trattare in modo diverso situazioni identiche, così
non è consentito di trattare in modo eguale situazioni
obiettivamente diverse (cfr., di recente, ex pluribus, C.cost.,
sentenza 20 gennaio - 4 febbraio 2000, n. 25).
7.4. - Da quanto disposto dai commi 3, 4 e 5-bis dell'art. 13,
d.lgs. n. 286/1998 non pare possibile evincere altro significato,
diverso da quello sinora considerato e compatibile con il sistema
costituzionale, ostandovi la limpida lettera della legge
(«l'espulsione è disposta in ogni caso con decreto motivato
immediatamente esecutivo, anche se sottoposto a gravame o impugnativa
da parte dell'interessato», «il questore comunica immediatamente e,
comunque, entro quarantotto ore dalla sua adozione al tribunale in
composizione monocratica territorialmente competente il provvedimento
con il quale è disposto l'accompagnamento alla frontiera. Il
provvedimento è immediatamente esecutivo»), la modifica del comma
5-bis operata dalla legge di conversione n. 106/2002 (che,
modificando l'originale formulazione del decreto legge n. 51/2002 ed
al fine di evitare incertezze interpretative, ha anteposto alla
disciplina della convalida il periodo «Il provvedimento è
immediatamente esecutivo», in maniera tale da impedirne ogni
riferibilità al decreto del Tribunale), il senso complessivo della
riforma del 2002, la generalizzata prassi applicativa da parte degli
uffici amministrativi e giudiziari.
Di fronte a tale inequivoco tenore, ogni percorso ermeneutico che
tendesse ad altro risultato finale risulterebbe, infine,
interpretatio sostanzialmente abrogans.
7.5. - Nè, anche in considerazione della materiale
impossibilità di ottenere, in tempo utile, un ipotetico
provvedimento, anche interinale, in qualche modo favorevole o
comunque idoneo a scongiurare l'irreparabiità delle conseguenze (la
«immediatezza» dell'esecutorietà, nei termini in cui concretamente
è stata disegnata, fa sì che il tribunale possa avere
comunicazione, anche per la sola convalida, soltanto successivamente
all'esecuzione del provvedimento, appare utile ricercare negli
ordinari strumenti di tutela cautelare e d'urgenza una valida
soluzione dogmatica, atta ad evitare il giudizio di costituzionalità
(e il diritto vivente è in tal senso, non constando - in disparte i
casi di trattenimento presso i Centri di permanenza temporanea e
assistenza - precedenti in termini).
Le riflessioni appena espresse, inoltre, inducono a ritenere non
più conferente, dopo le recenti modifiche legislative, l'arresto col
quale la corte - pronunciando sull'art. 118-9' , legge 6 marzo 1998
n. 40 (poi trasfuso nell'art. 13 del Testo Unico, nel testo anteriore
alla Novella) - ha statuito che la tutela anticipatoria, da un lato,
sarebbe superflua in considerazione del breve lasso cronologico
necessario, ordinariamente, per addivenire ad una pronuncia di merito
(cinque giorni - o trenta - per l'impugnazione e dieci per
l'eventuale annullamento del provvedimento, allora però non
immediatamente esecutivo), ma, dall'altro, qualora i tempi del
processo si protraggano oltre i limiti della fisiologia, «non è,
inibito al giudice dell'opposizione di individuare lo strumento più
idoneo, nell'ambito dell'ordinamento, per sospendere l'efficacia del
decreto prefettizio impugnato» (C. Cost., sentenza 25 maggio 2000
n. 161, richiamata e condivisa anche dalla cit. Cass. 15414/2002).
La sospensione dell'efficacia del decreto di espulsione appare
del tutto superflua, intervenendo ad esecuzione già avvenuta (nè
vale l'obiezione, già povera di spazi applicativi nei ricorsi in
opposizione per evidenti motivi di tempo, che - a dispetto di quel
che per lo più accade - non necessariamente le esecuzioni coattive
dovrebbero avvenire prima della comunicazione al tribunale o della
definizione del gravame, non potendosi comunque delegare la garanzia
dei diritti fondamentali a prassi operative della pubblica
amministrazione, facoltizzata dalla legge ad agire altrimenti).
Neppure rilievo preminente può darsi alla possibilità che - una
volta intervenuta la sospensione (o, allargando il ragionamento,
addirittura l'annullamento giurisdizionale) del provvedimento del
prefetto - nulla, in punto di puro diritto, impedirebbe il rientro in
Italia dello straniero coattivamente rimpatriato. Le lapalissiane
difficoltà a sostenere, di tasca propria, le spese del viaggio di
ritorno e, ancora di più a reintrodurre nuovamente la procedura per
il rilascio del visto, unitamente alle conseguenze, anche non
rimediabili, che una forzata lontananza di settimane (almeno) dal
luogo di dimora e di lavoro può arrecare alla sfera personale e
patrimoniale impediscono di valutare reintegrato appieno (ovvero
convenientemente protetto in sede cautelare) lo status quo ante.
Le ulteriori alternative astrattamente immaginabili - a questo
punto, solo de lege ferenda - sono diverse e diversamente
praticabili: posticipare l'esecutorietà dei provvedimenti alla
scadenza dei termini per l'opposizione ovvero al rigetto (anche in
primo grado) di quest'ultima; creare un'autonoma sospensiva ad hoc
(su istanza di parte, officiosa o persino automaticamente discendente
dalla proposizione dell'impugnativa); estendere l'obbligo di
trattenimento nei Centri di permanenza temporanea ed assistenza;
coordinare in maniera differente l'iter procedimentale (sia in sede
amministrativa che giudiziaria); etc. D'altronde, ognuno può vedere
come simili rimedi - ove approntati, a legislazione vigente,
direttamente dall'interprete togato - apparirebbero frutto di una
giurisprudenza ben più che pretoria (poichè non di semplice
interpretazione sostitutiva si tratterebbe, bensì di interpretazione
correttiva, di tipo squisitamente manipolativo, preclusa a questo
giudice e riservata alla corte).
7.6. - In conseguenza delle considerazioni che precedono, si
ritiene non manifestamente infondata la questione di legittimità
costituzionale dell'art. 13, commi 3, 4, 5-bis ed 8, decreto
legislativo 25 luglio 1998, n. 286 e successive modifiche, in
relazione agli artt. 3, 241' e 113 della Costituzione, nella parte
in cui si prevede l'immediata esecutorietà del decreto prefettizio
di espulsione e del decreto del questore che dispone
l'accompagnamento coatto alla frontiera, e comunque non predispone
efficaci strumenti processuali che scongiurino, in maniera non
semplicemente formale, l'irrimediabile pregiudizio del ricorrente
vittorioso.
8. - Sotto altra prospettiva, come anticipato, pare lecito
dubitare della rispondenza delle disposizioni che regolano gli
aspetti procedurali del giudizio di opposizione al decreto di
espulsione ai canoni prescritti dalla Carta fondamentale agli
artt. 2, 3, 13, 24, 101 e 111.
8.1. - Premessa non oziosa alle considerazioni svolte infra, pare
essere l'individuazione di quello che deve intendersi, dopo i noti
interventi del Legislatore costituzionale, per «giusto processo».
La Consulta - nella contraria opinione di una parte della
dottrina, ma sulla scorta di riflessioni, a sommesso avviso di chi
scrive, affatto ineccepibili - ha recisamente escluso, più volte,
che la legge costituzionale 23 novembre 1999, n. 2 abbia operato una
qualsivoglia «rifondazione» dei principi costituzionali del processo.
Per quanto qui rileva, i nuovi commi primo e secondo
dell'art. 111 Cost. (gli unici, tra quelli introdotti dalla riforma,
ad assumere rilevanza anche nei processi civili, amministrativi,
contabili e tributari), all'opposto, ribadiscono - con rinnovata
gravità - le generali garanzie del processo, quali desumibili da
molteplici disposizioni costituzionali (tra cui quelle sopra
indicate) e quali già enucleate dalla precedente produzione
giurisprudenziale della Corte (cfr., tra le altre, C. cost.,
ordinanza 23-28 maggio 2001, n. 167).
L'evocazione, quindi, anche in questa sede, dell'ulteriore
parametro rappresentato dal novellato art. 111 Cost. non è
finalizzata ad introdurre profili nuovi o diversi di illegittimità
costituzionale, bensì unicamente ad individuare compiutamente il
complesso di disposizioni da cui scaturiscono le norme di garanzia
(pienamente tutelate nella Corte già ante 1999) di cui si adombra la
possibile lesione.
9.1. - Il diritto di difesa sancito dall'art. 242' Cost.
(annoverato dalla Carta tra i valori primari che, in quanto tali,
godono dell'immediata garanzia costituzionale ex art. 2 Cost.), letto
in endiadi - rappresentandone un'espressione ed una specificazione -
con l'art. 31-2' Cost., postina l'uguaglianza formale e sostanziale
delle parti tra loro. Ad ulteriore esplicitazione di ciò,
l'art. 1112' Cost. prescrive che il processo si svolga «nel
contraddittorio tra le parti, in condizioni di parita» (sia in
rapporto tra loro, sia con riferimento alle posizioni di titolari di
situazioni analoghe).
Secondo le ricostruzioni più attente del principio in esame
(c.d. - anche nel processo civile - di «parità delle armi»), non è
necessario che i poteri, le facoltà e in genere le posizioni
processuali di ciascuna parte siano in tutto e per tutto identici o
che debbano essere esercitati nello stesso modo e con le stesse
forme, purchè non ne siano completamente pregiudicati lo scopo e le
funzioni, che si concretizzano, in primo luogo, nella garanzia di un
effettivo contraddittorio e di un'adeguata assistenza di tipo
tecnico-professionale.
Con le parole di una non risalente decisione: «il diritto di
difesa è diritto inviolabile, che si esercita nell'ambito di
qualsiasi procedimento giurisdizionale ove sia in questione una
posizione giuridica sostanziale tutelata dall'ordinamento (cfr.
sentenze n. 18 del 1982, n. 53 del 1968), e che deve essere garantito
nella sua effettività (cfr. sentenze n. 220 del 1994, n. 144 del
1992). Esso comprende il diritto alla difesa tecnica (cfr. sentenze
n. 125 del 1979, n. 80 del 1984), e dunque anche il diritto - ad esso
strumentale - di poter conferire con il difensore (cfr. sentenza
n. 216 del 1996), allo scopo di predisporre le difese e decidere le
strategie difensive, ed ancor prima allo scopo di poter conoscere i
propri diritti e le possibilità offerte dall'ordinamento per
tutelarli e per evitare o attenuare le conseguenze pregiudizievoli
cui si è esposti» (C. cost., sentenza 19 giugno - 3 luglio 1997
n. 212).
9.2. Orbene, il diritto al contraddittorio (inteso, dunque, non
soltanto come possibilità di ricorrere ad una qualificata difesa
tecnica, ma anche come facoltà di effettiva partecipazione al
giudizio - ed alla formazione della prova - della parte, consapevole
ed informata delle vicende del processo) quale manifestazione del
più generale principio di uguaglianza (e comunque espressione di
valori di carattere primario che trascendono l'ambito strettamente
individuale della tutela di diritti ed interessi legittimi dei
singoli) implica che - sia per salvaguardare libertà fondamentali
della persona, sia per fornire al convincimento del Giudicante le
migliori premesse gnoseologiche - risulta illegittimamente compressa
la posizione di una parte processuale ogni qualvolta, in concreto, a
questa si deneghi la possibilità di incidere significativamente
sull'esito finale della controversia.
9.3. - Il ricorrente - dopo l'abrogazione del comma 9
dell'art. 13, d.lgs. n. 268/1998 (secondo il quale, il tribunale
decideva «sentito l'interessato, nei modi di cui agli articoli 737 e
seguenti del codice di procedura civile»), in forza dell'art. 12,
lett. f) legge n. 189/2002 - non vede più esplicitamente fissato il
proprio diritto all'audizione nel corso della causa (e, in tutti i
modi, con ogni verosimiglianza, non è più in grado di presenziare
fisicamente all'udienza, salva l'ipotesi del trattenimento).
Si tenga presente che, nel procedimento di convalida (che pure si
conclude con un provvedimento di contenuto decisorio, immediatamente
esecutivo e non soggetto a sospensione), il contraddittorio è
soltanto virtuale, essendo differito in concreto - quanto meno
nell'id quod plerumque accidit - il suo effettivo dispiegarsi alla
eventuale instauranda opposizione. Una simile compressione dei
diritti di difesa può rimanere nell'alveo della legittimità
costituzionale (a tutto voler concedere) soltanto fin che resti
inquadrata e contenuta nel procedimento sommario, onde bilanciare i
diritti delle parti con le peculiari finalità e le speciali ragioni
di urgenza e tempestività del procedimento amministrativo. Si crede,
tuttavia, difficilmente contestabile il fatto che risulti in una
posizione di difesa sicuramente minorata colui che, neppure nel
conseguente giudizio di impugnazione, possa presenziare all'udienza e
chiedere al giudice di essere ascoltato per esporre le proprie
ragioni (offrendo un contributo conosci tivo, sicuramente
interessato, e magari anche fazioso, ma non per questo - o forse
proprio per questo - meno utile ai fini del decidere), e nemmeno
concordare con il proprio difensore le ulteriori strategie
processuali derivanti dalle allegazioni e dalle produzioni della
controparte costituita (e, nella peggiore delle ipotesi, a monte,
neppure di contattare personalmente un legale italiano, allo scopo di
valutare l'an ed il quomodo della proposizione del gravame),
ricercare e reperire documentazione utile per la propria difesa, etc.
Incidentalmente, si osserva come sia stata opinione consolidata,
prima dell'ultima modifica legislativa, che, stante il carattere
indiscutibilmente contenzioso del procedimento, la diretta audizione
dell'interessato fosse incombente assolutamente indispensabile - ed
affatto infungibile con altri atti equivalenti - per la validità
della decisione (cfr., tra le più recenti, Cass., Sez. I, 4 marzo
2003 n. 3154, Ayed Samir Bi/Prefettura di Catanzaro; 16 luglio 2002
n. 10303, Pillajo/Prefettura di Roma; 5 dicembre 2001 n. 15413, Khan
Shahid Ali/Ministero dell'Interno). Sul mantenimento della natura
contenziosa anche post 2002 (atteso l'immutato oggetto del giudizio),
nulla quaestio; sulla assoluta centralità dell'obbligo per il
giudice di sentire le parti si è già detto e le citate decisioni di
legittimità - seppure ormai sprovviste, sul punto specifico, di
potere nomofilattico (ma cfr. sul punto la recente Cass., 23 marzo
2004 n. 5728, Coroni/Ministero dell'Interno, peraltro, non
completamente assimilabile al la presente fattispecie, vertendosi in
tema di convalida del trattenimento presso gli appositi Centri) -
avallano autorevolmente una simile conclusione.
9.4. - L'ineludibile necessità di contraddittorio nella fase
processuale che qui occupa, ad ogni buon conto, era stata
considerata, a suo tempo, anche dal Legislatore, il quale, col d.lgs.
n. 113/1999 ha introdotto l'art. l3-bis (dall'eloquente rubrica
«Partecipazione dell'amministrazione nei procedimenti in camera di
consiglio»), anche allo scopo - identico e speculare - di garantire
la prefettura opposta (C. cost., sentenza 25 maggio 2000 n. 161 non
esclude che, piuttosto che ius superveniens propriamente inteso, il
nuovo articolo possa considerarsi «esplicazione di un principio,
quello del contraddittorio, già in precedenza immanente nel nostro
ordinamento processuale». Dal che si potrebbero ben trarre logiche
conclusioni sull'eguale diritto della controparte).
9.5. - All'esito della modifica legislativa, non risulta
praticabile la via dell'interpretazione conforme a Costituzione.
Pare incongruo, ad esempio (dal momento che la disciplina
generale dei procedimenti in camera di consiglio - e, in particolare,
gli artt. 737 e 738 c.p.c. - non fa cenno alla audizione delle parti,
viceversa prevista, nelle singole sedes materiæ, per alcuni
procedimenti soltanto), reputare che (qualora ciò sia ancora
realmente possibile) sentire l'interessato - o, più correttamente,
porlo in condizione di essere sentito - sia, ancora, un incombente
processuale, discendente da un principio generale dell'ordinamento,
che il giudice potrebbe, discrezionalmente ma in realtà
doverosamente), comunque disporre.
L'omessa previsione dell'obbligo di audizione, al contrario, non
solo sembra accordarsi con il generale tenore dell'intervento
riformatore (esplicitamente diretto a rendere più incisiva la
repressione dell'immigrazione clandestina e più pronta la
restaurazione dell'ordine violato), ma, a fronte della estrema
nitidezza del dato testuale, neppure si rinvengono altrove
riferimenti sistematici da soli idonei a sopperire a tale carenza,
incidendo, dall'esterno, sull'ordito normativo così da permetterne
una lettura non contraddittoria con altre consimili fattispecie.
Non sembra sufficiente a superare il dubbio che qui occupa - a
meno che come già rilevato, il ricorrente non sia trattenuto in un
Centro di permanenza temporanea ed assistenza - neppure la proposta
dottrinaria di valorizzare il riferimento, contenuto nell'ultima
parte dell'art. 38, d.lgs. n. 286/1998, alla possibilità di
assistenza, oltre che del difensore, anche di un interprete (il che,
con ogni evidenza, lascerebbe intuire la fisica presenza della
parte). Se quest'ultima (salvo circostanze fortuite ed imprevedibili,
come, ad esempio, il trattenimento per indisponibilità di un vettore
o l'accertamento della reale identita) è un convitato di pietra,
impossibilitata a partecipare personalmente al giudizio e fors'anche
all'oscuro degli avvenimenti processuali, poco importa che - in
astratto - le si appresti o meno un ausiliario per la traduzione
simultanea.
Come già più volte accennato, in definitiva, oltre al contesto
normativo in cui la singola disposizione (o, meglio, il vuoto
conseguente alla abrogazione del comma 9) deve calarsi, è la stessa
immediata - e, si crede, intangibile in via ermenutica -
esecutorietà del provvedimento prefettizio ad impedire, in concreto,
l'audizione dell'opponente ed il radicarsi di un reale
contraddittorio «in condizioni di parita». Ciò, lungi dal potersi
considerare una conseguenza soltanto fattuale della disciplina in
argomento (conclusione che denoterebbe un approccio frammentario e
destrutturato al testo di legge), risulta viceversa una ineluttabile
notazione sistematica, che preclude ogni possibilità di
ricostruzioni alternative e conformi a Costituzione.
D'altronde, mantenere in vita, a mezzo di esegesi, una
disposizione espressamente abrogata da una fonte di pari grado si
risolverebbe, in buona sostanza, in una - forse inammissibile -
«disapplicazione» da parte del giudice di un atto avente forza di
legge, stimato tamquam non esset, per presunta illegittimità
costituzionale dell'interpretazione letterale.
10.1. - Da ultimo, parrebbe potersi sospettare (oltre, e
congiuntamente, a quanto appena riferito sulla specifica questione
del contraddittorio) anche della coerenza dell'intero modello
processuale di cui trattasi con il paradigma desumibile dagli
artt. 2, 13, 242', 1011-2' e 111 Cost.
E ciò in due ottiche (parzialmente) diverse.
10.1.1. - La citata sentenza 105/2001 adotta toni solenni nel
sottolineare la natura di misura liniitativa della libertà personale
del decreto di espulsione (e dell'atto esecutorio di accompagnamento)
e la loro imperativa soggezione alla riserva di giurisdizione dettata
dall'art. 13 Cost. («Nè [...] le garanzie dell'articolo 13 della
Costituzione subisc[o]no attenuazioni rispetto agli stranieri, in
vista della tutela di altri beni costituzionalmente rilevanti. Per
quanto gli interessi pubblici incidenti sulla materia della
immigrazione siano molteplici e per quanto possano essere percepiti
come gravi i problemi di sicurezza e di ordine pubblico connessi a
flussi migratori incontrollati, non può risultarne minimamente
scalfito il carattere universale della libertà personale, che, al
pari degli altri diritti che la Costituzione proclama inviolabili,
spetta ai singoli non in quanto partecipi di una determinata
comunità politica, tua in quanto esseri umani.»).
Di conseguenza, il vaglio del tribunale sul provvedimento del
prefetto - in sede di convalida (ma, a fortiori, anche nel successivo
giudizio di opposizione) - presuppone la possibilità di «un
controllo giurisdizionale pieno, e non un riscontro meramente
esteriore, quale si avrebbe se il giudice della convalida potesse
limitarsi ad accertare l'esistenza di un provvedimento di espulsione
purchessia», poichè «l'atto motivato dell'autorità giudiziaria» è
«presidio della libertà personale, nel sistema delineato
dall'articolo 13 della Costituzione», che «impo[ne] una accezione
piena del controllo».
10.1.2. - Il così detto «giusto processo», inoltre, come detto,
è, già da decenni, concetto acquisito agli strumenti dogmatici
della giurisprudenza costituzionale, per il tramite di una copiosa
produzione dottrinaria e di una sedimentata normativa internazionale.
In estrema sintesi (e rimandandosi alle osservazioni già
espresse in precedenza per quel che riguarda più da vicino
l'esigenza di un effettivo contraddittorio), si ritiene - in forza
delle lapidarie affermazioni che «i giudici sono soggetti soltanto
alla legge» e che «il giusto processo» è «regolato dalla legge» -
che la disciplina del processo (sia quella del sistema processuale,
quindi, sia quella di ogni specifico procedimento) debba essere
contenuta, nel suo nucleo essenziale, in norme di rango primario,
predeterminate, generali ed astratte, le quali fissino le modalità
di attuazione del contraddittorio e di formazione del convincimento
del giudice, senza che resti devoluta ai poteri discrezionali del
magistrato alcuna rilevante possibilità di condizionare, contra od
ultra legem, le forme procedimentali prestabilite.
10.2. - Le norme che regolano l'andamento processuale del
giudizio di gravame ex art. 1388', d.lgs. n. 268/1998 suscitano
qualche perplessità sulla loro rispondenza ad un simile impianto
concettuale, sia per quel che concerne la - necessaria - pienezza di
cognizione (supportata ed attualizzata da adeguate regole
processuali) che astrattamente competerebbe al giudice, sia per
quanto attiene alla predeterminazione normativa delle regole del
gioco.
10.2.1. - Da un lato, infatti, il processo, fondamentalmente
cartolare, che emerge dalla normativa in questione - la quale
affronta in un'ottica probabilmente riduttiva le problematiche
relative ai diritti della personalità (recisamente conclamate invece
dal Giudice delle Leggi) spettanti ai soggetti colpiti dai
provvedimenti coercitivi - appare del tutto insufficiente quanto al
livello di garanzie procedimentali minime, costituzionalmente dovute
in subiecta materia.
La obbligatoria verifica della legittimità del provvedimento
amministrativo de libertate viene, in buona parte, svuotata di
significato, nel momento in cui nè il procedimento di convalida
(dove è addirittura formalizzata l'assenza del destinatario
dell'atto), nè la - successiva e solo eventuale - opposizione
consentono una integrale cognizione dei fatti controversi, all'esito
di un giudizio non meramente documentale e comunque preceduto da una
completa istruttoria.
L'art. 133' Cost. - ove si giustifica il potere dell'Autorità di
Pubblica Sicurezza di emettere provvedimenti provvisori che ledano la
libertà personale dei destinatari, in casi tassativi ed eccezionali
di necessità ed urgenza (e quale eccezionalità vi sia nella
applicazione delle modalità ordinarie di esecuzione dei decreti di
espulsione è interrogativo di non pronta soluzione) - impone che la
decisione dell'Autorità giudiziaria che rifiuti la convalida privi
di ogni effetto l'atto amministrativo. La estendibilità di una
simile pienezza di poteri anche in capo al giudice dell'opposizione
pare inevitabile, attesa la assoluta peculiarità (in negativo quanto
a garanzie processuali) del procedimento di convalida e la necessità
di una reale efficacia del giudizio di opposizione. La assoluta
inidoneità, poi, della decisione di accoglimento a «privare di ogni
effetto» il decreto prefettizio, per quanto già osservato passim,
non sembra dover essere ulteriormente dibattuta.
10.2.2. - Dall'altro, l'asciutta regolamentazione del rito
speciale disegnata dalla Novella, in buona sostanza, finisce con il
demandare - quanto meno in gran parte - al giudice, che non intenda
ripercorrere pedissequamente lo schema del procedimento ex
art. 135-bis d.lgs. n. 286/1998 (alla sua buona volontà, cioè,
oppure al suo arbitrio), la concreta gestione del processo e la
concreta scelta delle modalità di tutela degli interessi sostanziali
e processuali delle parti.
Tale tutela resta, pertanto, rimessa a valutazioni sprovviste di
puntuali riferimenti normativi, frantumata in infinite possibili
varianti, a seconda dei Fori e dei magistrati, e sostanzialmente
priva di controllo, cosicchè viene meno anche ogni possibilità per
le parti (privata e pubblica) di conoscere preventivamente le regole
che governeranno il giudizio che le riguarda durante tutto il
segmento processuale di merito (e, dunque, di determinarsi
consapevolmente al riguardo). Il diritto di difesa subisce, anche
sotto questo aspetto, una sensibile contrazione, per la quale non si
ravvisano, nel testo di legge o altrove, fondate ragioni.
Sembra annientato, in tal modo, anche il precetto dell'art. 1012'
Cost. (reiterato dal novellato primo comma dell'art. 111 Cost.),
presidio non soltanto della libertà intellettuale del magistrato
persona fisica e dell'indipendenza della magistratura come potere
collettivo, ma anche - e non da ultimo - a che la vita, i rapporti, i
diritti dei cittadini, degli stranieri e degli apolidi che si trovano
nel territorio della Repubblica siano regolati da norme generali ed
astratte e non dalla discrezionalità dei pubblici poteri.
Pare appena il caso di notare come queste presunte manchevolezze
del Testo Unico si riverberino negativamente su entrambe le parti e
non sul solo ricorrente.
10.3. - Neppure di tale insieme di norme appare ipotizzabile
un'interpretazione - alternativa a quella sin qui illustrata -
costituzionalmente orientata, così da evitare l'estremo rimedio
dello scrutinio di legittimità.
10.3.1. - Si è gia osservato come - pur sopportando non lievi
tensioni nella logica del sistema - sia possibile ammettere una
qualche restrizione delle facoltà delle parti nel provvedimento
sommario di convalida. Rimane, però, indubitabile che, in materia di
tale delicatezza, una cognizione piena della causa (non
necessariamente - è ovvio - parametrata sul Libro II del codice di
procedura civile) non possa negarsi, almeno in sede di opposizione,
all'interessato.
Quali che siano, in astratto, contrappesi processuali tali da
ponderare saggiamente le contrapposte esigenze da tenere in
considerazione (il che, tenuto conto di quanto precede, parrebbe
essere problema esclusivamente de iure condendo), non sembra potersi
dubitare del fatto che nessun antidoto alla supposta aporia possa
essere desunto, in via di interpretazione, dal sistema.
Il ricorso all'analogia legis o iuris, estesa sino al suo massimo
limite, non sembra poter portare oltre il semplice rimando alle norme
in tema di procedimenti camerali (nonostante le contrarie indicazioni
provenienti dalla trasparente intenzione del Conditor iuris). Il che,
ictu oculi, è ben lontano dal sanare la presunta lesione ai principi
costituzionali, restando comunque insolute le problematiche attinenti
alla doverosa pienezza del controllo (attese le insufficienze del
rito camerale, ove non opportunamente rivisto, in materia di
contenzioso su diritti soggettivi) e, soprattutto, alla mancanza di
una puntuale specificazione della disciplina del singolo procedimento
(per lo più contemplata per ciascun rito camerale, invece, in
aggiunta e ad integrazione di quanto regolato dalla parte generale).
Il ricorrente, al momento della celebrazione del processo, non è
in grado, in ogni caso, di conoscere preventivamente appieno l'iter
procedurale che reggerà le sorti della sua domanda e non è titolare
di un'azione in grado di fornire al Giudicante un materiale
probatorio commisurato alle particolarità del caso.
Valgano, comunque, in merito, le riflessioni svolte sub 9.5.
sulla difficoltà per l'interprete di immaginare una «reviviscenza»
di una disposizione espressamente abrogata.
10.3.2. - Si ricava facilmente dalla rapida esposizione che
precede come il duplice ordine di rilievi che si muovono al sistema
processuale stabilito per l'opposizione si riferisca a questioni
intimamente connesse, eppure vicendevolmente limitantisi.
Delle due, infatti, l'una: o si opina - dando la preferenza al
tenore letterale della disposizione - che il procedimento tiene
sostanzialmente in non cale il principio di oralità (e, in genere,
la obbligatoria profondità del controllo giudiziario) e la decisione
si fonda unicamente sulle carte versate agli atti ovvero le regole
suesposte volte a disciplinare lo svolgimento del processo non
possono che reputarsi integrate - privilegiando interpretazioni più
attente alle istanze di unità sistematica - dalle discrezionali
valutazioni del giudice, nei limiti di quanto consentito dallo schema
di riferimento. Tertium - evidentemente - non datur.
Così, l'utilizzo tendenzialmente maggioritario di una delle due
opzioni esegetiche restringe la ventilata offensività costituzionale
sotto uno degli aspetti illustrati, ma la esalta sotto l'altro (e
viceversa), senza che sia possibile contemperarle tenendo parimenti
indenni i principi fondamentali.
11. - Per quanto sinora considerato, non risulta manifestamente
infondata l'ipotesi che gli artt. 13, comma 8 (nonchè commi 3, 4 e
5-bis), e 13-bis, decreto legislativo 25 luglio 1998 n. 286 e
successive modifiche, si pongano in dispregio degli artt. 2, 3, 13,
242', 101 e 111 della Costituzione, nella parte in cui non prevedono
che il ricorrente sia posto in condizione di essere sentito dal
giudice e, più, in generale, non apprestano in favore di entrambe le
parti garanzie procedimentali minime, nel senso meglio sopra
specificato.
12. - Quanto alla rilevanza delle norme suindicate nel presente
procedimento, i sospetti di incostituzionalità sinora evidenziati
toccano questioni imprescindibili per l'adozione della decisione
finale.
Nonostante alcuni spunti critici appaiano del tutto privi di
pregio (e, specificamente, i lamentati vizi di motivazione e lo ius
superveniens in materia di cittadinanza europea), a diverse
conclusioni si deve pervenire - nei termini di seguito precisati -
per quanto attiene ai motivi di gravame relativi alla impossibilità
di integrare in parte qua il Testo Unico con l'art. 20 della
Convenzione di Schengen (e, in genere, alla difficoltà di ricondurre
i fatti che qui occupano alla fattispecie delineata dalla lettera b)
dell'art. 13), nonchè alla mancata traduzione del decreto,
comunicato soltanto nella sua versione italiana. (La dedotta
irritualità dell'intimazione a non fare rientro in Italia prima di
dieci anni, viceversa, esula evidentemente da quanto conferente in
questa sede).
13. - La parte motiva del decreto di espulsione è chiara
nell'indicare i presupposti di fatto e le ragioni giuridiche che
hanno determinato la decisione dell'amministrazione e nel richiamarne
i riferimenti normativi.
Si evince, infatti, dal solo contenuto dell'atto impugnato, che
il prefetto ha ritenuto che Maricel Rusu sia uscito dall'Italia il 27
marzo 2004 e vi abbia fatto rientro il successivo 2 aprile, senza
rispettare i termini di cui all'art. 20 della Convenzione di Schengen
ed integrando in tal modo una delle fattispecie alternativamente
previste dalla citata lettera b).
14. - Non parrebbe, tuttavia, condivisibile la conclusione a cui
perviene la amministrazione opposta.
In particolare, la norma del Testo Unico richiamata concerne gli
stranieri che siano entrati regolarmente in Italia, ma non abbiano
chiesto il permesso di soggiorno nei termini previsti ovvero il cui
permesso di soggiorno sia stato revocato o annullato o scaduto da
oltre sessanta giorni e non se ne sia richiesto il rinnovo.
Diversamente, l'art. 20 della Convenzione di Schengen del 19
giugno 1990 (ratificata con la legge 30 settembre 1993 n. 388)
consente che «gli stranieri non soggetti all'obbligo del visto
poss[a]no circolare liberamente nei territori delle Parti contraenti
per una durata massima di tre mesi nel corso di un periodo di sei
mesi a decorrere dalla data del primo ingresso».
Le due situazioni non appaiono immediatamente sovrapponibili, dal
momento che altro è la carenza di un valido permesso di soggiorno
(nel suo vario atteggiarsi, secondo quanto disposto dalla norma
suindicata) ed altro invece è la delimitazione temporale alla
permanenza nei Paesi dell'area Schengen degli stranieri non soggetti
all'obbligo del visto.
Impregiudicata, dunque, la questione se ai cittadini rumeni sia o
meno necessario un visto per entrare in Italia, non si può che
rilevare come estendere al secondo precetto (il quale, peraltro,
ammette espressamente la possibilità di proroghe) il rigido
trattamento sanzionatorio prescritto per il primo, risulta operazione
niente affatto necessitata e sostanzialmente non condivisibile
(soprattutto ove si tenga conto che chi sia stato espulso a ragione
del mancato rinnovo del permesso di soggiorno - fattispecie la cui
ratio, se non proprio identica, è quanto meno la più vicina a
quella che regola il rientro in Italia successivamente allo scadere
del trimestre di lecita permanenza - non può essere allontanato
coattivamente, bensì è destinatario unicamente dell'intimazione a
lasciare il territorio dello Stato entro quindici giorni).
14.1. - In ordine, poi, alla dedotta illegittimità derivante
dalla mancanza di traduzione in un lingua comprensibile
all'interessato, giova riepilogare, per sommi capi, le più recenti
posizioni ermeneutiche relative a tale questione.
Il giudice delle Leggi ha affermato che «anche allo straniero
deve essere riconosciuto, a prescindere dalla legittimità o meno del
suo soggiorno nel territorio dello Stato, il pieno esercizio del
diritto di difesa [...]. Tale riconoscimento presuppone che qualsiasi
atto proveniente dalla pubblica amministrazione, diretto ad influire
nella sfera giuridica dello straniero, sia concretamente conoscibile
da questi. Ne consegue che, con specifico riferimento al decreto di
espulsione, questo deve essere redatto anche nella lingua del
destinatario ovvero, se non sia possibile, in una di quelle lingue
che - per essere le più diffuse - si possano ritenere probabilmente
più accessibili al destinatario», dando atto che «a tali principi si
è conformato il Legislatore nell'art. 13, comma 7, del d.lgs. 25
luglio 1998, n. 286» (Corte cost., sentenza 16 giugno 2000 n. 198).
Sulla scia del medesimo orientamento, la suprema Corte,
confermando un precedente arresto del medesimo tenore, ha precisato
che l'obbligo di traduzione viene del tutto meno soltanto qualora sia
possibile accertare compiutamente ex actis che l'interessato conosca
sufficientemente la lingua italiana» (Cass., Sez. I, 6 luglio 2001
n. 9138, Beznosyulc). La medesima pronuncia, d'altro canto, ha
sottolineato come la semplice proposizione del ricorso avverso il
provvedimento prefettizio non valga a sanare sic et simpliciter una
simile nullità, per l'intervenuto raggiungimento dello scopo proprio
dell'atto (neanche qualora l'opponente abbia potuto difendersi
direttamente nel merito), giacchè tale sanatoria, in ogni caso, «non
consente di superare la violazione del diritto di difesa derivante
dalla comunicazione di un provvedimento amministrativo in forme che
non ne garantiscano la piena ed immediata conoscibilità
all'interessato fuori dai casi in cui ciò non sia in concreto
possibile» (cfr., in termini, anche Cas s., Sez. I, 7 luglio 2000
n. 9078, Ziaja Beata, secondo cui la ratio della norma in argomento
è quella di consentire allo straniero la piena comprensione della
misura e l'apprestamento della propria difesa.
14.2. - Nel caso di specie, il decreto impugnato risulta emesso
esclusivamente in lingua italiana.
Gli elementi indiziari che emergono dalla scarna istruttoria
documentale espletata - Maricel Rusu è rimasto in Italia solo per
poche settimane - non paiono, di per sè soli, del tutto idonei a
dimostrare che il ricorrente abbia compreso appieno il contenuto del
provvedimento in oggetto, ma neppure risultano provare compiutamente
il contrario.
14.3. - Del tutto infondata, da ultimo, la linea difensiva
secondo la quale i provvedimenti impugnati sarebbero stati tradotti
in lingua inglese, dando espressamente atto della impossibilità di
reperire un mediatore linguistico che parlasse il rumeno.
Quanto versato agli atti, infatti, mostra che è stata notificata
all'opponente unitamente a copia degli atti in italiano, una
traduzione in inglese di una parte soltanto del decreto prefettizio
(quella finale, avente ad oggetto le informative in merito al divieto
di rientro, alle relative sanzioni penali, alle modalità di
impugnazione, etc. e, per intero, della relata di notifica
dell'ordine di esecuzione.
In entrambi i casi, difetta totalmente una qualsiasi traduzione
dell'esposizione dei motivi di fatto e di diritto che hanno portato
all'emissione dei decreti del prefetto e del questore.
15. - L'oggetto del presente giudizio deve essere individuato
nella verifica della specifica situazione di fatto, riferibile alle
ipotesi tassativamente previste, assunta a presupposto
dell'espulsione (le cui contestazioni costituiscono elemento del
tutto immutabile).
Il controllo del giudice, perciò, per quanta conferente in
questa sede, deve estendersi all'accertamento della sussistenza, al
momento della emissione del decreto di espulsione, di quelle
circostanze che lascino fondatamente presumere, ex tunc, condotte
rilevanti ai sensi della lettera b) dell'art. 132, d.lgs. 286/1998,
nonchè una sufficiente conoscenza in capo a Rusu dell'italiano
scritto.
15.1. - Si verte, d'altronde, in tema di diritti indisponibili
(nè si può sottacere o trascurare il rilievo pubblicistico della
regolamentazione dei flussi migratori della condizione giuridica
degli stranieri e della repressione dell'immigrazione clandestina).
Pare, perciò, doversi escludere - pur nel rispetto del principio
devolutivo il ricorso alla regola di giudizio fondata, esclusivamente
e rigidamente, sull'onere della prova, non dubitandosi - anche in
riferimento alla disciplina previgente (e, in genere, al rito
camerale) - dell'esistenza di poteri istruttori officiosi.
15.2. - Sol che si pensi a come, del tutto lecitamente rebus sic
stantibus, l'Autorità di Polizia abbia dato, secondo l'id quod
plerumque accidit, comunicazione al tribunale dell'avvenuta emissione
del decreto di espulsione, per la, convalida, ad esecuzione già
avvenuta (quando, cioè, l'interessato, si trovava già a centinaia o
migliaia di chilometri di distanza, verosimilmente, con esigue
possibilità - una volta riconosciuto, in sede giudiziaria, il
proprio buon diritto a permanere sul territorio nazionale - di
reperire i mezzi ed avere le concrete opportunità per farvi rientro)
e tenuto conto della eventualità (niente affatto astrusa) di un
accoglimento del ricorso, risultano di tutta evidenza le implicazioni
sul thema decidendum delle questioni affrontate nella presente
ordinanza in merito alla incerta effettività del diritto di azione
riconosciuto allo straniero.
Il fatto, poi, che le modalità di gestione della causa da parte
dell'ufficio e le necessità istruttorie sopra esposte (e, in
particolare, l'assoluta opportunità della diretta audizione dello
straniero, al fine di verificare la sua effettiva conoscenza
dell'italiano, e dell'acquisizione, in contraddittorio, di fonti
probatorie idonee a comprovare anche in via presuntiva, le pretese
del ricorrente) così come le scelte difensive delle parti (e.g., la
richiesta di audizione - avanzata dal ricorrente o dal prefetto, a
seconda delle aspettative di ognuno sull'esito dell'incombente - ed
ogni altra valutazione sulla più conveniente strategia processuale
da adottarsi) risentano, in maniera esiziale (principalmente per
l'opponente), della possibilità di presenziare all'udienza, di
essere sentito dal giudice, di concordare le proprie scelte
processuali con la difesa, di conoscere in anticipo le direttrici
(soprattutto istruttorie) lungo le quali si muoverà il processo, di
poter contare su un accertamento approfondit o e non soltanto formale
della bontà delle ragioni poste a fondamento rispettivamente del
decreto e della impugnazione, e così via, ben illustra le palesi
ricadute sui meccanismi motivazionali logico-giuridici prodromici
alla decisione delle risposte da darsi agli interrogativi finora
sollevati.
15.3. - A mente delle riflessioni che precedono, pertanto, non
pare revocabile in dubbio l'efficienza causale rispetto alla
definizone del giudizio delle suesposte questioni di legittimità
costituzionale, giacchè - nella già considerata impossibilità di
addivenire con gli ordinari strumenti ermeneutici ad una loro
interpretazione ut valeant - l'applicazione delle norme de quibus
agitur arrecherebbe al ricorrente vulnera irreparabili, da una parte,
impedendogli di partecipare in maniera attiva e consapevole al
procedimento e di dispiegare efficacemente in quella sede il proprio
diritto alla difesa (svantaggi che si estendono, pur in quella sede
il proprio diritto alla difesa (svantaggi che si estendono, pur in
misura minore, anche alla p.a.) e, dall'altra, compromettendo, in
maniera pressochè definitiva, il suo diritto ad una decisione
effettivamente idonea a ripristinare la situazione giuridica lesa.
16. - Questo giudice remittente, peraltro, non ignora che altri
tribunali abbiano sollevato questioni non dissimili da quelle finora
esposte.
D'altronde, la soltanto parziale sovrapponibilità delle
argomentazioni e dei petita (tenuto conto, tra l'altro, del fatto che
la maggior parte degli altri giudizi a quibus sono relativi alla
convalida ex art. 135-bis' e non all'impugnazione del decreto ai
sensi del successivo comma 8) - oltre alla libertà di valutazione
pienamente riconosciuta in capo a ciascun giudicante - non concedono
altra via per risolvere le perplessità sinora accennate che quella
della provocatio costituzionale.
17. - Occorre, in conclusione, avuto riguardo alla non manifesta
infondatezza delle questioni in argomento, alla loro rilevanza ai
fini del decidere ed all'impossibilità di ottemperare compiutamente
all'onere di interpretazione adeguatrice, elevare, di ufficio,
l'incidente di costituzionalità.
La sospensione del processo e gli altri adempimenti di rito
discendono ex lege.

P. Q. M.
Visti gli artt. 23, legge 11 marzo 1953, n. 87 ed 1, delibera
della Corte costituzionale 16 marzo 1956;
Dichiara la non manifesta infondatezza e la rilevanza della
questione di legittimità costituzionale degli artt. 13, commi 3, 4,
5-bis ed 8, e 13-bis, decreto legislativo 25 luglio 1998 n. 286 e
successive modifiche, in relazione agli artt. 2, 3, 13, 24, 1012' ,
1111-2' e 113 della Costituzione, nella parte in cui si prevede
l'immediata esecutorietà del decreto prefettizio di espulsione e del
decreto del questore che dispone l'accompagnamento coatto alla
frontiera, nonchè nella parte in cui non si prevedono l'audizione
dell'interessato e comunque garanzie procedimentali minime per
entrambe le parti, nei termini e per le ragioni meglio specificati in
motivazione;
Dispone l'immediata trasmissione degli atti alla Corte
costituzionale, unitamente alla prova delle notificazioni e delle
comunicazioni di legge;
Sospende il processo;
Manda la cancelleria per la notificazione della presente
ordinanza alle parti ed al Presidente del Consiglio dei ministri,
nonchè per la comunicazione della stessa al Presidente della Camera
dei deputati ed al Presidente del Senato della Repubblica.
Nuoro, addì 19 giugno 2004
Il giudice: Leopizzi
04C1346