Serie Generale n. 297 del 22-12-2007
DECRETI E DELIBERE DI ALTRE AUTORITA'
AUTORITA'  PER LE GARANZIE NELLE COMUNICAZIONI
AUTORITA' PER LE GARANZIE NELLE COMUNICAZIONI
DELIBERAZIONE 12 dicembre 2007
Avvio del procedimento relativo alla revisione ed eventuale integrazione delle misure regolamentari atti a promuovere condizioni di effettiva concorrenza nei mercati di accesso alla rete fissa. (Delibera n. 626/07/CONS). (GU Serie Generale n.297 del 22-12-2007)

L'AUTORITÀ

Nella sua riunione di Consiglio del 12 dicembre 2007;
Vista la legge 31 luglio 1997, n. 249, recante «Istituzione
dell'Autorità per le garanzie nelle comunicazioni e norme sui
sistemi delle telecomunicazioni e radiotelevisivo»;
Vista la legge 14 novembre 1995, n. 481, recante «Norme per la
concorrenza e la regolazione dei servizi di pubblica utilità.
Istituzione delle Autorità di regolazione dei servizi di pubblica
utilita»;
Visto il decreto legislativo 1° agosto 2003, n. 259, «Codice delle
comunicazioni elettroniche» (di seguito, il «Codice») di recepimento
delle direttive n. 2002/19/CE («direttiva accesso»), n. 2002/20/CE
(«direttiva autorizzazioni»), n. 2002/21/CE («direttiva quadro»), n.
2002/22/CE («direttiva servizio universale»);
Visti, in particolare, l'art. 8 della «direttiva accesso» e l'art.
45 del Codice, che attribuiscono all'Autorità, in esito alle analisi
di mercato, il potere di imporre all'operatore designato come
detentore di un significativo potere di mercato gli obblighi previsti
agli articoli da 9 a 13 della direttiva accesso nonchè di imporre
allo stesso, in circostanze eccezionali, obblighi di carattere
atipico a seguito della specifica approvazione di questi ultimi da
parte della Commissione europea;
Visto il decreto-legge 4 luglio 2006, n. 223, recante «Disposizioni
urgenti per il rilancio economico e sociale, per il contenimento e la
razionalizzazione della spesa pubblica, nonchè interventi in materia
di entrate e di contrasto all'evasione fiscale», convertito, con
modificazioni, dalla legge 4 agosto 2006, n. 248, ed in particolare
l'art. 14-bis;
Vista la delibera n. 645/06/CONS, concernente «Regolamento di
attuazione dell'art. 14-bis del decreto-legge 4 luglio 2006, n. 223,
convertito dalla legge 4 agosto 2006, n. 248, recante "Disposizioni
urgenti per il rilancio economico e sociale, per il contenimento e la
razionalizzazione della spesa pubblica, nonchè interventi in materia
di entrate e di contrasto all'evasione fiscale"» pubblicata nella
Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana n. 285 del 7 dicembre
2006;
Vista la raccomandazione della Commissione dell'11 febbraio 2003
«relativa ai mercati rilevanti di prodotti e servizi del settore
delle comunicazioni elettroniche suscettibili di una regolamentazione
ex ante ai sensi della direttiva n. 2002/21/CE del Parlamento europeo
e del Consiglio che istituisce un quadro normativo comune per le reti
ed i servizi di comunicazione elettronica», pubblicata nella Gazzetta
Ufficiale delle Comunità europee L 114 dell'8 maggio 2003 (la
«Raccomandazione»);
Vista la raccomandazione della Commissione, del 23 luglio 2003,
«relativa alle notificazioni, ai termini e alle consultazioni di cui
all'art. 7 della direttiva n. 2002/21/CE del Parlamento europeo e del
Consiglio che istituisce un quadro normativo comune per le reti e i
servizi di comunicazione elettronica», pubblicata nella Gazzetta
Ufficiale delle Comunità europee L 190 del 30 luglio 2003;
Viste le «Linee direttrici della Commissione per l'analisi del
mercato e la valutazione del significativo potere di mercato ai sensi
del nuovo quadro normativo comunitario per le reti e i servizi di
comunicazione elettronica», pubblicate nella Gazzetta Ufficiale delle
Comunità europee C 165 dell'11 luglio 2002;
Vista la raccomandazione della Commissione adottata il 13 novembre
2007 relativa ai mercati rilevanti di prodotti e servizi del settore
delle comunicazioni elettroniche suscettibili di una regolamentazione
ex ante ai sensi della direttiva n. 2002/21/CE del Parlamento europeo
e del Consiglio che istituisce un quadro normativo comune per le reti
ed i servizi di comunicazione elettronica, C(2007)5406rev1;
Vista la delibera n. 453/03/CONS del 23 dicembre 2003, recante
«Regolamento concernente la procedura di consultazione di cui
all'art. 11 del decreto legislativo 1° agosto 2003, n. 259»
pubblicata nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana del
28 gennaio 2004, n. 22;
Vista la delibera n. 645/06/CONS, pubblicata nella Gazzetta
Ufficiale della Repubblica italiana del 7 dicembre 2006, n. 285, con
la quale è stata data attuazione al già citato art. 14-bis del
decreto-legge 4 luglio 2006, n. 223, convertito dalla legge 4 agosto
2006, n. 248;
Vista la delibera n. 118/04/CONS del 5 maggio 2004, recante
«Disciplina dei procedimenti istruttori di cui al nuovo quadro
regolamentare delle comunicazioni elettroniche» pubblicata nella
Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana del 19 maggio 2004, n.
116 e successive modificazioni;
Vista la delibera n. 731/06/CONS del 19 dicembre 2006, concernente
«Ulteriori modifiche alla delibera n. 118/04/CONS recante Disciplina
dei procedimenti istruttori di cui al nuovo quadro regolamentare
delle comunicazioni elettroniche», pubblicata nella Gazzetta
Ufficiale della Repubblica italiana n. 4 del 5 gennaio 2007;
Vista la delibera n. 4/06/CONS, concernente il «Mercato
dell'accesso disaggregato all'ingrosso (ivi compreso l'accesso
condiviso) alle reti e sottoreti metalliche, ai fini della fornitura
di servizi a banda larga e vocali (mercato n. 11 fra quelli
identificati dalla raccomandazione della Commissione europea n.
2003/311/CE): identificazione ed analisi del mercato, valutazione di
sussistenza di imprese con significativo potere di mercato ed
individuazione degli obblighi regolamentari», pubblicata nella
Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana n. 33 del 9 febbraio
2006;
Vista la delibera n. 33/06/CONS, concernente i «Mercati
dell'accesso al dettaglio alla rete telefonica pubblica in postazione
fissa per clienti residenziali e non residenziali (mercati n. 1 e n.
2 fra quelli identificati dalla raccomandazione della Commissione
europea n. 2003/311/CE): identificazione ed analisi del mercato,
valutazione di sussistenza di imprese con significativo potere di
mercato ed individuazione degli obblighi regolamentari», pubblicata
nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana n. 34 del
10 febbraio 2006;
Vista la delibera n. 34/06/CONS, concernente il «Mercato
dell'accesso a banda larga all'ingrosso (mercato n. 12 fra quelli
identificati dalla raccomandazione della Commissione europea n.
2003/311/CE): identificazione ed analisi del mercato, valutazione di
sussistenza di imprese con significativo potere di mercato ed
individuazione degli obblighi regolamentari», pubblicata nella
Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana n. 44 del 22 febbraio
2006;
Vista la delibera n. 208/07/CONS, con cui l'Autorità ha avviato
una consultazione pubblica sugli aspetti regolamentari relativi
all'assetto della rete di accesso fissa ed alle prospettive delle
reti di nuova generazione a larga banda;
Visti i contributi e gli esiti della consultazione pubblica
summenzionata che costituiscono parte integrante del presente
procedimento;
Vista, in particolare, la pressochè unanime valutazione degli
operatori alternativi, delle associazioni dei consumatori e degli
altri soggetti intervenuti nella consultazione pubblica in relazione
alla limitata efficacia - attuale e prospettica - delle misure finora
adottate dall'Autorità, ivi comprese quelle a garanzia della parità
di trattamento interna/esterna, per assicurare una effettiva
competizione nei mercati dell'accesso al dettaglio, in ragione anche
dell'adozione di atteggiamenti dilatori di Telecom Italia
nell'applicazione delle norme a questo riguardo impostegli
dall'Autorità;
Visto, inoltre, che la quasi totalità dei soggetti intervenuti ha
manifestato il convincimento che sia necessario prevedere misure
regolamentari più efficaci di quelle finora attuate dall'Autorità,
anche facendo ricorso a misure atipiche, quali forme di separazione
funzionale della rete d'accesso di Telecom, così da accrescere il
grado di concorrenza nei mercati dell'accesso, sia retail che
wholesale, ed anche al fine di impedire che si verifichino condizioni
di un sostanziale monopolio nelle reti di nuova generazione;
Viste, infine, le numerose convergenti segnalazioni emerse in sede
di consultazione pubblica circa le difficoltà al raggiungimento di
una piena ed effettiva concorrenza nel mercato dell'accesso di rete
fissa, in ragione di presunti comportamenti anticoncorrenziali di
Telecom Italia, come peraltro portato all'attenzione dell'Autorità
in altre circostanze;
Considerato che Telecom Italia è stata notificata come operatore
avente significativo potere di mercato su tutti i mercati nazionali
delle telecomunicazioni fisse, e che, in particolare, nei mercati
dell'accesso sia retail che wholesale essa dispone di una quota
significativamente elevata, comunque superiore alla media europea,
come indica il XII Rapporto della Unione europea sulla
regolamentazione ed i mercati di comunicazione elettronica;
Considerata la permanente assenza in Italia di un'effettiva
concorrenza tra infrastrutture, a ragione principalmente della
mancanza di un'alternativa alla infrastruttura in rame su scala
nazionale;
Considerato che permangono gravi ostacoli di carattere strutturale
ad un assetto concorrenziale del mercato derivanti, in buona parte,
dal controllo esercitato dall'operatore incumbent verticalmente
integrato sull'unica rete di accesso capillarmente diffusa su tutto
il territorio nazionale;
Considerate, inoltre, le responsabilità di Telecom accertate in
sede giurisdizionale (Corte d'Appello di Milano, procedimento
cautelare civile n. 1043/2006) e in sede amministrativa (Autorità
garante delle concorrenza e del mercato, provvedimento n. 13752 del
16 novembre 2004, caso «A351», confermato da Consiglio di Stato,
sentenza del n. 1271 del 10 febbraio 2006), nonchè le segnalazioni
pervenute da altri operatori relative alla violazione del principio
di non discriminazione e della parità di trattamento interna ed
esterna, oggetto di attività di vigilanza ed ispettiva di questa
Autorità, i cui esiti sono ancora in parte da valutare;
Visto l'atto con cui la Direzione infrastrutture e reti (atto di
contestazione n. 4/07 del 13 novembre 2007) ha contestato a Telecom
Italia S.p.A. la violazione della normativa in materia di parità di
trattamento nella parte in cui, avendo consentito e consentendo
tuttora lo svolgimento da parte dei tecnici di rete di attività di
commercializzazione/vendita dei servizi ADSL ai propri clienti, non
avrebbe assolto all'obbligo di garantire una adeguata separazione
amministrativa delle funzioni inerenti la gestione della rete dalle
funzioni commerciali, come previsto dagli art. 2, commi 1 e 2,
lettera c) della delibera n. 152/02/CONS ed art. 8, comma 1, della
delibera n. 4/06/CONS;
Visto l'atto con cui la Direzione infrastrutture e reti (atto di
contestazione n. 5/07 del 16 novembre 2007) ha contestato a Telecom
Italia S.p.A di aver operato nel 2005 la disattivazione del servizio
di CPS a numerose utenze, senza, sulla base delle evidenze allo stato
raccolte, avere fornito le dichiarazioni di volontà del cliente
debitamente sottoscritte, in contrasto con quanto previsto dall'art.
2, comma 1, della delibera n. 4/03/CIR, nonchè di aver proceduto
alla disattivazione dei servizi di CPS ed al contestuale passaggio
dei clienti presso Telecom Italia, senza effettuare le comunicazioni
di cui all'art. 3, commi 1 e 5, della delibera n. 4/03/CIR;
Visto il provvedimento del 13 novembre 2007 con cui l'Autorità ha
ordinato a Telecom Italia di procedere all'immediata interruzione di
comportamenti concretizzatisi in procedure unilaterali di migrazione
di clienti finali degli operatori concorrenti, nonchè di provvedere
alla conclusione delle negoziazioni necessarie ad assicurare
l'operatività delle procedure di migrazione nel rispetto degli
obblighi previsti dal quadro normativo e regolamentare;
Ritenuto che, sulla base delle considerazioni che precedono, e
tenuto conto che sono decorsi i diciotto mesi dalla conclusione delle
relative analisi di mercato, sia necessario avviare - senza indugio -
il riesame dei mercati numeri 1, 2, 11 e 12, della raccomandazione,
tutti confermati nella lista annessa alla nuova raccomandazione sui
mercati rilevanti;
Considerato che, all'esito di una analisi che ha valutato il
rispetto dei tre criteri del c.d. test triplo, tutti e quattro
mercati in oggetto sono stati ritenuti dalla Commissione europea
ancora suscettibili di un intervento regolamentare ex ante, così da
essere inclusi nella nuova lista dei mercati rilevanti indicata nella
raccomandazione sui mercati rilevanti dei prodotti e dei servizi nel
settore delle comunicazioni elettroniche, recentemente adottata dalla
Commissione europea;
Considerato che le procedure per le analisi di mercato, e
l'esperienza maturata all'esito del primo ciclo di analisi di mercato
in Italia e negli altri paesi dell'Unione europea, testimoniano
l'opportunità di considerare le condizioni sui mercati finali in
stretta connessionecon quelle che sono le caratteristiche di mercato
e concorrenziale dei corrispondenti mercati all'ingrosso, così da
imporre - se del caso - solo quegli obblighi che siano strettamente
necessari all'affermazione di un effettivo contesto competitivo sui
mercati finali, a vantaggio dei consumatori e degli utenti in genere;
Visti, in particolare, gli esiti del primo ciclo di analisi di
mercato che con riferimento ai mercati dell'accesso retail (c.d.
mercati 1 e 2) e wholesale (c.d. mercati 11 e 12) - ha confermato -
tra le altre cose - come le condizioni di insufficiente concorrenza
registrate nei mercati a monte si siano riflesse nella difficoltà di
una efficace competizione nei mercati finali, come testimoniano le
particolarmente elevate quote di mercato di Telecom Italia, a
detrimento della facoltà di scelta del cliente finale e della
possibilità di una più rapida discesa dei prezzi;
Considerato che, per le ragioni prima richiamate, anche con
riferimento alle motivazioni addotte dalla maggior parte dei soggetti
intervenuti alla consultazione pubblica avviata con la delibera n.
208/07/CONS, appare opportuno un esame contestuale della evoluzione
di mercato e concorrenziale dei mercati dell'accesso retail e dei
corrispondenti mercati wholesale, così da poter valutare le
ripercussioni sul mercato finale di eventuali fallimenti dei
meccanismi concorrenziali nei mercati all'ingrosso, e di poter -
conseguentemente - adottare i rimedi adeguati a ripristinare un
corretto funzionamento della concorrenza, con particolare attenzione
ai mercati dei servizi finali;
Ritenuto che ai fini dell'individuazione dei rimedi che potranno
essere imposti all'esito dell'analisi di mercato, è necessario
verificare se gli obblighi imposti a Telecom Italia, ai sensi delle
delibere n. 4/06/CONS, n. 33/06/CONS e n. 34/06/CONS, si siano
dimostrati effettivamente utili alla realizzazione degli obiettivi
indicati dal Codice ed, in particolare, siano valsi a rimediare alle
già accertate distorsioni e restrizioni della concorrenza;
Ritenuto che, ove il predetto giudizio dovesse concludersi
negativamente, si dovrà valutare il rafforzamento degli obblighi
gravanti su Telecom Italia, anche attraverso l'imposizione, ai sensi
dell'art. 45, comma 3, del Codice, di obblighi di carattere non
semplicemente comportamentale ma bensì di natura organizzativa, ivi
comprese misure atte a garantire la separazione funzionale delle
attività relative alla rete di accesso, rimedi che dovranno,
comunque, essere idonei a superare - in un arco di tempo ragionevole
- i problemi strutturali dei mercati considerati derivanti dalla
mancanza di un'effettiva concorrenza tra infrastrutture e dal pieno
controllo della rete di accesso (in rame e di nuova generazione) da
parte dell'ex-monopolista;
Considerato, del resto, che la normativa nazionale all'art. 2,
comma 12, della legge 14 novembre 1995, n. 481, stabilisce che
ciascuna Autorità di regolazione dei servizi di pubblica utilità
«emana le direttive per la separazione contabile e
amministrativa [...]» lettera f) e «controlla che le condizioni e le
modalità di accesso per i soggetti esercenti i servizi, comunque
stabilite, siano attuate nel rispetto dei principi della concorrenza
e della trasparenza, anche in riferimento alle singole voci di costo,
anche al fine di prevedere l'obbligo di prestare il servizio in
condizioni di eguaglianza, in modo che tutte le ragionevoli esigenze
degli utenti siano soddisfatte[...]» lettera c);
Considerato, peraltro, che già in occasione della relazione
annuale al Parlamento del 20 luglio 2006, il Presidente
dell'Autorità - con riferimento alla delibera sulla parità di
trattamento - aveva richiamato la necessità di «mettere mano a tale
disciplina per adeguarla alla nuova realtà, garantendo la piena ed
effettiva parità di trattamento fra tutti gli operatori del mercato»
e di «fare un passo avanti sulla strada della separazione tra servizi
regolati e non regolati, agendo sulla funzione di governance e di
controllo indipendente», invitando a tal fine Telecom Italia a dare
la propria disponibilità in tal senso;
Considerato, inoltre, che nella successiva presentazione al
Parlamento della relazione annuale 2007, lo stesso Presidente aveva
osservato come «l'Autorità ha ritenuto necessario fare un passo
ulteriore nella direzione dell'accesso, nel senso della parità di
trattamento nell'accesso alla rete locale di Telecom Italia (equality
of access)» ed ha aperto - conseguentemente - la consultazione
pubblica di cui alla delibera n. 208/07/CONS;
Ritenuto, inoltre, che, nell'ambito del procedimento di cui al
comma 1, ai sensi dell'art. 14-bis del decreto-legge 4 luglio 2006,
n. 223 convertito dalla legge 4 agosto 2006, n. 248, Telecom Italia
può presentare impegni idonei a garantire che la fornitura di
servizi all'ingrosso di accesso alla rete fissa avvenga mediante una
effettiva ed efficace separazione fra le attività della rete di
accesso ed il resto delle funzioni dell'azienda, nonchè con la
garanzia di una equivalenza di trattamento - tra gli operatori
alternativi e le proprie divisioni commerciali - in relazione alla
fornitura dei servizi di accesso all'ingrosso;
Considerato che - come prevede l'art. 14-bis - la presentazione di
impegni da parte delle imprese interessate è ammessa nei
procedimenti di competenza dell'Autorità per le garanzie nelle
comunicazioni in cui occorra promuovere la concorrenza nella
fornitura delle reti e servizi di comunicazione elettronica e delle
risorse e servizi correlati, ai sensi del codice delle comunicazioni
elettroniche di cui al decreto legislativo 1° agosto 2003, n. 259,
salva la disciplina recata dagli articoli 17 e seguenti del medesimo
codice per i mercati individuati nelle raccomandazioni comunitarie
relative ai mercati rilevanti di prodotti e servizi del settore delle
comunicazioni elettroniche;
Considerato che l'Autorità, solamente qualora ritenga gli impegni
proposti idonei ai fini rispettivamente indicati, può approvarli con
l'effetto di renderli obbligatori per l'impresa proponente e che la
valutazione degli eventuali impegni avviene nei modi e nei termini
previsti dalla delibera n. 645/06/CONS;
Ritenuto che, allo stato, dall'esame del complesso del quadro
normativo nazionale e comunitario, mentre devono essere considerate
rimesse alla libertà di impresa le decisioni di dettaglio relative
all'organizzazione, rientra nei poteri dell'Autorità la possibilità
ove giustificata e proporzionata all'obiettivo di garantire
condizioni di mercato maggiormente concorrenziali, ed in conformità
con le procedure previste, di adottare misure suscettibili di
incidere anche sull'organizzazione delle attività di fornitura
dell'accesso, ovvero di accettare impegni volontariamente assunti
dall'impresa detentrice di significativo potere di mercato;
Udita la relazione dei commissari Nicola D'Angelo e Stefano
Mannoni, relatori ai sensi dell'art. 29 del regolamento di
organizzazione e funzionamento;

Delibera:

Art. 1.

Avvio del procedimento

1. È avviato un procedimento istruttorio avente ad oggetto:
a) l'identificazione e l'analisi dei seguenti mercati: i) mercato
dell'accesso disaggregato all'ingrosso (ivi compreso l'accesso
condiviso) alle reti e sottoreti, ai fini della fornitura di servizi
a banda larga e vocali; ii) mercato dell'accesso a banda larga
all'ingrosso; iii) mercati dell'accesso al dettaglio alla rete
telefonica pubblica in postazione fissa per clienti residenziali e
non residenziali;
b) la valutazione del grado di concorrenza del mercato e
dell'eventuale sussistenza di operatori con significativo potere di
mercato in ciascuno dei suddetti mercati;
c) la revoca, il mantenimento o la modifica degli obblighi
esistenti;
d) l'introduzione di nuovi obblighi, ai sensi dell'art. 45,
comma 3, del Codice delle comunicazioni elettroniche, secondo le
condizioni e le modalità indicate ai commi 3 e 4.
2. Nell'ambito del procedimento di cui al comma 1, ai sensi
dell'art. 14-bis del decreto-legge 4 luglio 2006, n. 223 convertito
dalla legge 4 agosto 2006, n. 248, Telecom Italia può presentare
impegni idonei a garantire che la fornitura di servizi all'ingrosso
di accesso alla rete fissa avvenga mediante una effettiva ed efficace
separazione fra le attività della rete di accesso ed il resto delle
funzioni dell'azienda, nonchè con la garanzia di una equivalenza di
trattamento - tra gli operatori alternativi e le proprie divisioni
commerciali - in relazione alla fornitura dei servizi di accesso
all'ingrosso. È fatta salva la disciplina relativa alla revoca,
imposizione o mantenimento di obblighi derivanti dall'analisi di
mercato di cui al precedente comma 1, lettera c).
3. L'Autorità, qualora ritenga gli impegni proposti idonei ai fini
rispettivamente indicati, può approvarli con l'effetto di renderli
obbligatori per l'impresa proponente.
4. La valutazione degli eventuali impegni avviene nei modi e nei
termini previsti dalla delibera n. 645/06/CONS.
5. Gli atti ed i documenti acquisiti nell'ambito della
consultazione pubblica avviata ai sensi della delibera n. 208/07/CONS
costituiscono parte integrante del presente procedimento.
6. Il responsabile del procedimento è il dott. Paolo Lupi,
funzionario della Direzione analisi dei mercati, concorrenza e
assetti.
7. Fatte salve le sospensioni di cui al comma successivo, il
termine di conclusione del procedimento è di centottanta giorni
dalla data di pubblicazione del presente provvedimento nella Gazzetta
Ufficiale della Repubblica italiana.
8. La decorrenza dei termini di cui al comma precedente è sospesa:
a) per le richieste di informazioni e documenti, calcolate in
base alla data risultante dal protocollo dell'Autorità in partenza e
in arrivo;
b) per il tempo necessario ad acquisire le osservazioni degli
operatori e utenti nell'ambito della consultazione pubblica nazionale
di cui alla delibera n. 453/03/CONS, calcolato in base alla data
risultante dal protocollo dell'Autorità in arrivo;
c) per il tempo necessario ad acquisire il parere dell'Autorità
garante della concorrenza e del mercato, secondo quando indicato
nell'accordo di collaborazione del 27 gennaio 2004, calcolato in base
alla data risultante dal protocollo dell'Autorità in partenza e in
arrivo;
d) per il tempo necessario ad acquisire le osservazioni della
Commissione europea, secondo quando indicato dall'art. 12 del Codice
delle comunicazioni elettroniche, calcolato in base alla data
risultante dal protocollo dell'Autorità in partenza e in arrivo.
Il presente provvedimento è pubblicato nella Gazzetta Ufficiale
della Repubblica italiana e sul sito web dell'Autorità.
Roma, 12 dicembre 2007

Il presidente
Calabrò

I commissari relatori
D'Angelo - Mannoni