1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 28 del 16-7-2003
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 443 ORDINANZA (Atto di promovimento) 13 maggio 2003
Ordinanza emessa il 13 maggio 2003 dal Consiglio di giustizia amministrativa per la Regione Sicilia sul ricorso proposto da I.A.C.P. della Provincia di Catania contro Russo Santa Giustizia amministrativa - Consiglio di giustizia amministrativa della Regione Siciliana - Istituzione, composizione e funzionamento stabiliti con decreto legislativo, in base al decreto legislativo luogotenenziale n. 98/1946, di conferimento al Governo di un generale ed autonomo potere legislativo, ad eccezione delle leggi costituzionali, elettorali e di approvazione dei trattati internazionali - Indeterminatezza della materia oggetto di delega. - Decreto Lgs. Lgt. 16 marzo 1946, n. 98 e, in via derivata, decreto legislativo 6 maggio 1948, n. 654, artt. 1 e ss. - Costituzione, artt. 76 e 77. In subordine: Giustizia amministrativa - Consiglio di giustizia amministrativa della Regione Siciliana - Istituzione, composizione e funzionamento stabiliti con decreto legislativo, in base al decreto legislativo luogotenenziale n. 151 del 1944, di conferimento al Governo di un generale ed autonomo potere legislativo ad eccezione della materia costituzionale - Assoluta indeterminatezza della delega. - Decreto-legge luogotenenziale 25 giugno 1944, n. 151 art. 4; e, in via derivata, decreto legislativo 6 maggio 1948, n. 654, artt. 1 e ss. - Costituzione, artt. 76 e 77. In subordine: Giustizia amministrativa - Consiglio di giustizia amministrativa della Regione Siciliana - Istituzione, composizione e funzionamento stabiliti con decreto legislativo, in base al combinato disposto del decreto legislativo luogotenenziale n. 98/1946 e del decreto-legge luogotenenziale n. 151 del 1944, di conferimento al Governo di un generale ed autonomo potere legislativo - Indeterminatezza della delega. - Decreto-legge luogotenenziale 25 giugno 1944, n. 151, art. 4; decreto legislativo luogotenenziale 16 marzo 1946, n. 98, art. 3, comma 1; e, in via derivata, decreto legislativo 6 maggio 1948, n. 654, artt. 1 e ss. - Costituzione, artt. 76 e 77. In via ulteriormente subordinata: Giustizia amministrativa - Consiglio di giustizia amministrativa della Regione Siciliana - Istituzione, composizione e funzionamento stabiliti con decreto legislativo, in base al decreto legge luogotenenziale n. 151/1944 e al d.lgs.lgt. n. 98/1946 - Ipotesi di natura costituzionale di detti decreti luogotenenziali - Eccesso di potere del d. lgs. n. 654 del 1948 in rapporto all'art. 4 del D.L. Lgt. n. 151/1944 - Eccesso di delega in rapporto all'art. 3, primo comma, D.lgs.lgt. n. 98/1946, in quanto emanato in materia costituzionale di competenza dell'Assemblea costituente. - Decreto legislativo 6 maggio 1948, n. 654, artt. 1 e ss. - Costituzione, artt. 76 e 77. Giustizia amministrativa - Consiglio di giustizia amministrativa della Regione Siciliana - Istituzione, composizione e funzionamento - Adozione della relativa disciplina senza la prescritta partecipazione alla procedura della Commissione paritetica. - Decreto legislativo 6 maggio 1948, n. 654, artt. 1, 3, primo comma, 4, 5, 6, 7, 8 e 9. - Statuto Regione Siciliana, art. 43. In subordine: Giustizia amministrativa - Consiglio di giustizia amministrativa della Regione Siciliana - Istituzione, composizione e funzionamento stabiliti con decreto-legislativo, in base all'art. 4 del D.lgs.lgt. n. 151 del 1944 e dell'art. 3, primo comma, del D.lgs.lgt. n. 98/1946 - Ipotesi di natura costituzionale di detti decreti luogotenenziali - Adozione senza la prescritta partecipazione della Commissione paritetica - Illegittimita' costituzionale sopravvenuta. - Decreto-legge luogotenenziale 25 giugno 1944, n. 151, art. 4; Decreto lgs. lgt. 16 marzo 1940, n. 98, art. 3, comma 1, e, in via derivata, decreto legislativo 6 maggio 1948, n. 654, artt. 1 e ss. - Statuto della Regione Siciliana, art. 43. Giustizia amministrativa - Consiglio di giustizia amministrativa della Regione Siciliana - Istituzione, composizione e funzionamento - Ingiustificata deroga alla composizione ordinaria delle sezioni del Consiglio di Stato nella Regione Siciliana. - Decreto legislativo 6 maggio 1948, n. 654, art. 2, quarto comma, lett. b), nonche' in parte qua commi VI e VIII, come sostituiti dal d.P.R. n. 204/1978. - Statuto Regione Siciliana, art. 23. - Costituzione, VI disposizione transitoria, primo comma. In subordine: Giustizia amministrativa - Consiglio di giustizia amministrativa della Regione Siciliana - Istituzione, composizione e funzionamento - Violazione del divieto di istituzione di sezioni specializzate nell'ambito delle giurisdizioni speciali. - Decreto legislativo 6 maggio 1948, n. 654, art. 2, quarto comma, lett. b), nonche' in parte qua, commi VI e VIII, come sostituito dal d.P.R. n. 204/1978. - Statuto Regione Siciliana, art. 23, primo comma. - Costituzione, artt. 102, comma secondo, e 108, primo e secondo comma. In subordine: Giustizia amministrativa - Consiglio di giustizia amministrativa della Regione Siciliana - Istituzione, composizione e funzionamento - Deroga ingiustificata alla composizione ordinaria delle Sezioni del Consiglio di Stato da localizzare in Sicilia, senza il supporto di una espressa previsione di rango costituzionale. - Decreto legislativo 6 maggio 1948, n. 654, art. 2, quarto comma lettera b), nonche' in parte qua, commi VI e VIII. - Statuto Regione Siciliana, art. 23. - Costituzione, artt. 102, primo comma, e 108, primo comma. In subordine: Giustizia amministrativa - Consiglio di giustizia amministrativa della Regione Siciliana - Istituzione, composizione e funzionamento - Previsione di una sezione specializzata del Consiglio di Stato in composizione collegiale diversa da quella ordinaria - Contrasto con la disciplina dell'Alta Corte di Giustizia della Regione Siciliana e con quella relativa alla istituzione di sezioni della Corte dei conti per la Regione Siciliana. - Decreto legislativo 6 maggio 1948, n. 654, art. 2, comma IV, lett. b), nonche', in parte qua, commi VI e VII, come sostituiti dal d.P.R. n. 204/1978. - Statuto Regione Siciliana, artt. 23, primo e terzo comma, e 24. In subordine: Giustizia amministrativa - Consiglio di giustizia amministrativa della Regione Siciliana - Istituzione, composizione e funzionamento - Violazione del principio della riserva di legislazione esclusiva dello Stato in materia di giurisdizione, norme processuali, ordinamento civile e penale e di giustizia amministrativa. - Decreto legislativo 6 maggio 1948, n. 654, art. 2, comma IV, come sostituito dal d.P.R. n. 204/1978. - Costituzione, art. 117, secondo comma, lett. l). Giustizia amministrativa - Consiglio di giustizia amministrativa della Regione Siciliana - Istituzione, composizione e funzionamento - Componenti laici - Cause di revoca, decadenza, cessazione dall'incarico e sanzioni disciplinari - Mancata previsione - Ingiustificata disparita' di trattamento tra giudici laici e giudici togati - Violazione del principio di indipendenza dei giudici - Ingiustificata disparita' di trattamento rispetto ai componenti non togati della Corte dei conti, del Consiglio di Stato e della Corte costituzionale - Incidenza sul diritto di difesa. - Decreto legislativo 6 maggio 1948, n. 654, artt. 2, comma IV, lett. b), comma V, 3, secondo e terzo comma, come sostituiti dal d.P.R. n. 204/1976; art. 7, d.lgs. 6 maggio 1948, n. 654. - Costituzione, art. 3, 24, 100, secondo comma, 101, secondo comma, 108, secondo comma. Giustizia amministrativa - Consiglio di giustizia amministrativa della Regione Siciliana - Istituzione, composizione e funzionamento - Componenti laici - Previsione di un trattamento economico inferiore rispetto a quello dei componenti togati - Incidenza sul principio di imparzialita' ed indipendenza dei giudici, sui diritti di azione di difesa in giudizio - Ingiustificata diversa disciplina rispetto ai componenti non togati di altri giudici speciali - Violazione dei principi relativi al giusto processo. - Decreto legislativo 6 maggio 1948, n. 654, art. 2, quarto comma, lett. b), e quinto, e decreto legislativo Presidente Regione Siciliana 31 marzo 1952, n. 8, art. 1, ratificato dall'art. 1 della legge Regione Siciliana 13 marzo 1953, n. 9. - Costituzione, artt. 3, 24, primo e secondo comma, 101, secondo comma, 108, secondo comma e 111, secondo comma. Giustizia amministrativa - Consiglio di giustizia amministrativa della Regione Siciliana - Istituzione, composizione e funzionamento - Componenti laici - Termini tassativi per la designazione, la nomina e l'insediamento dei membri regionali e di meccanismi sostitutivi in caso di cessazione - Mancata previsione - Violazione dei principi di uguaglianza, dei diritti di azione e di difesa in giudizio, nonche' dei principi di imparzialita' ed indipendenza dei giudici e di tutela giurisdizionale. - Decreto legislativo 6 maggio 1948, n. 654, art. 3, comma secondo, come sostituito dall'art. 2 d.P.R. 5 aprile 1978, n. 204. - Costituzione, art. 3, 24, 100, 101, 103, 108 e 113. - Statuto Regione Siciliana, art. 23. (003C0716) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.28 del 16-7-2003)

IL CONSIGLIO DI GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA

In sede giurisdizionale ha pronunciato la seguente ordinanza sul
ricorso in appello n. 1368/01 proposto da Istituto autonomo case
popolari della Provincia di Catania, in persona del legale
rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avv. Pietro
Paterniti La Via con domicilio eletto in Palermo, via Nicolò
Turrisi, 59 presso lo studio dell'avv. Salvatore Raimondi;
Contro Russo Santa, rappresentata e difesa dagli avv. Rosario
Comis e Girolamo Rubino, con domicilio eletto in Palermo, via
Oberdan, 5 presso lo studio del secondo; per l'annullamento della
sentenza del Tribunale amministrativo regionale della Sicilia -
sezione staccata di Catania (sez. II) - n. 1062/01 del 16 maggio
2001;
Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio degli avv. R. Comis e G.
Rubino per Russo Santa;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive
difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore il consigliere Raffaele Tommasini;
Uditi alla pubblica udienza dle 30 gennaio 2003 l'avv. P.
Paterniti La Via per lo I.A.C.P. della Provincia di Catania e l'avv.
G. Rubino per Russo Santa;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

F a t t o

Nell'atto di appello lo I.A.C.P. di Catania esponeva e deduceva
quanto segue:
«Con nota dell'8 gennaio 1990, prot. n. 77, il Presidente dello
I.A.C.P. di Catania comunicava all'Assessorato regionale LL.PP.,
gruppo XI, la sostituzione del segretario della commissione per
l'assegnazione degli alloggi ex art. 10 l.r. n. 15/1986, nominato con
d.a. n. 1261/11 del 1987, geom. Bellisario Giuseppe, con la dott.ssa
Russo Santa, funzionaria amministrativa dell'ente inquadrata nella
sesta qualifica funzionale sin dal 1° novembre 1980.
La sostituzione era motivata dal fatto che "il geom. Bellisario
è già segretario della commissione tecnica di cui all'art. 63 legge
n. 865/1971, e pertanto risulta molto impegnato".
La dott.ssa Russo Santa veniva, quindi, nominata segretario della
commissione per l'assegnazione degli alloggi con d.a. n. 70 dell'8
febbraio 1990.
Successivamente, il commissario straordinario dello I.A.C.P. di
Catania, con nota del 25 ottobre 1996, prot. n. 2112, inviata
all'Assessorato regionale LL.PP., comunicava che "dovendo questa
amministrazione modificare la designazione del segretario della
commissione ex art. 18 l.r. 15/1986, dott.ssa Russo Santa - VI q.f. -
in considerazione che il vigente ordinamento ne prescrive
l'affidamento all'VIII q.f. non posseduta dalla stessa, si propone la
nomina del dipendente di questo Istituto dott. Cirino Cavallaro, nato
a Milo 18 settembre 1931 - VIII q.f.
Conseguentemente, con d.a. n. 2790/11 del 31 dicembre 1996
l'assessore regionale ai LL.PP. nominava il citato dott. Cirino
Cavallaro rappresentante dell'Istituto Autonomo Case popolari di
Catania, con funzioni di segretario della commissione ex art. 18,
l.r. n. 15/1986, in sostituzione della dott.ssa Russo Santa che,
peraltro, continuava nell'esercizio di detta mansione fino al
16 dicembre 1997.
Con atto di diffida notificato il 26 settembre 1997 la dott.ssa
Russo Santa intimava allo I.A.C.P. di Catania l'attribuzione del
trattamento economico corrispondente all'ottava qualifica funzionale
per l'esercizio delle mansioni di segretario della commissione
assegnazione alloggi svolte dall'8 febbraio 1990 al 16 dicembre 1997,
oltre alla tempestiva adozione di tutti gli atti necessari e
conseguenti all'erogazione delle somme dovute (la documentazione
relativa alle vicende sin qui rassegnate è stata prodotta dalla
dott.ssa Russo Santa nel giudizio di primo grado).
Successivamente, con ricorso proposto innanzi al Tribunale
amministrativo regionale Sicilia, sezione staccata di Catania, la
dott.ssa Russo Santa chiedeva il riconoscimento del diritto
all'attribuzione del trattamento economico corrispondente all'ottava
qualifica funzionale ex d.P.R. n. 333/1990, previo annullamento del
silenzio-rifiuto formatosi sulla diffida notificata allo I.A.C.P. di
Catania in data 26 settembre 1997.
Con detto ricorso la dott.ssa Russo, richiamando il contenuto di
una precedente sentenza del Tribunale amministrativo regionale di
Catania n. 277/1996 - che aveva riconosciuto il diritto di altro
dipendente dello I.A.C.P. inquadrato nella sesta q.f., anch'esso
nominato segretario di commissione assegnazione alloggi,
all'erogazione del trattamento economico corrispondente all'VIII q.f.
- deduceva la pretesa illogicità del comportamento dello I.A.C.P.,
che aveva consapevolmente affidato le funzioni di segretario di
commissione a dipendente inquadrata nella sesta q.f., anzichè
nell'ottava q.f., salva la tardiva richiesta fatta alla regione di
nominare altro dipendente inquadrato nell'ottava q.f.; che non aveva
impugnato la citata sentenza n. 277/1996 e che, ciò nonostante, non
aveva riconosciuto il medesimo diritto alla dott.ssa Russo Santa.
Il ricorso in oggetto, iscritto al n. 2411/1998 di r.g. presso la
seconda sezione interna della sezione staccata di Catania del
Tribunale amministrativo regionale Sicilia, nella contumacia dello
I.A.C.P. di Catania, veniva trattato all'udienza del 28 marzo 2001.
Con sentenza n. 1062 del 28 marzo - 16 maggio 2001, notificata il
23 luglio 2001, il Tribunale amministrativo regionale Sicilia,
sezione staccata di Catania, seconda sezione interna, accogliendo il
ricorso, dichiarava il diritto della dott.ssa Russo Santa alla
corresponsione delle differenze retributive tra la qualifica
rivestita e quella di cui ha svolto le mansioni quale segretaria
della commissione alloggi ex art. 18 della l.r. n. 15/1986 per il
periodo 30 maggio 1990- 16 dicembre 1997, oltre rivalutazione
monetaria ed interessi.
La decisione veniva così motivata:
Invero, dagli atti di causa risulta:
1) che la ricorrente ha svolto mansioni di segretario della
commissione alloggi dal 30 maggio 1990 (cfr: attestazione del
16 dicembre 1997 del Presidente della commissione);
2) che la stessa è stata designata a tale funzione con
decreto dell'assessore ai LL.PP. Regione Sicilia n. 70
dell'8 febbraio 1990;
3) che ha espletato le funzioni fino al 16 dicembre 1997
(cfr: attestazione del 16 dicembre 1997 del Presidente della
Commissione);
4) risulta, inoltre, dalla comunicazione dell'ente intimato
del 25 ottobre 1996 che le funzioni di segretario della commissione
ex art. 18 l.r. 15/1986 rientrano nella VIII q.f.;
5) in conseguenza di ciò, emerge che la ricorrente,
inquadrata nella VI q.f. ha svolto, a seguito di atto formale, nel
periodo sopradetto mansioni riconducibili alla VIII q.f.;
6) ebbene, il collegio ritiene che, in seguito alle sentenze
della Corte costituzionale n. 57 del 9 - 23 febbraio 1989 e n. 296
del 14 - 19 giugno 1990, l'interpretazione della normativa di
settore, conforme all'art. 36 della Costituzione, comporta che ove il
dipendente sia dall'amministrazione mantenuto nello svolgimento di
mansioni superiori ha diritto al trattamento dovuto per la qualifica
superiore e ciò in via di applicazione diretta dell'art. 36 della
Costituzione nonchè dell'art. 2126, primo comma, del codice civile,
e anche indipendentemente dall'esistenza di un formale atto di
assegnazione (cfr: Consiglio di Stato, Ad. Plenaria n. 2 del 16
maggio 1991) purchè in presenza di posto vacante (cfr. Consiglio di
Stato, V Sezione, n. 232 del 20 marzo 1992, Consiglio di Stato, Sez.
V n. 147 del 4 marzo 1992, CGA 2 marzo 1991, n. 84; TAR Catania Sez.
II 6 luglio 1992, n. 665; Consiglio di Stato AP 16 maggio 1991 n. 2,
TAR Calabria, Sezione staccata di Reggio Calabria n. 859 del
9 ottobre 1992, TAR Sicilia, Catania, Sez. I, n. 555 del 26 agosto
1991).
In tal caso, infatti, lo svolgimento di mansioni superiori di un
sanitario, a seguito di un provvedimento formale o anche in via di
fatto, comporta per l'interessato il diritto a conseguire la
retribuzione corrispondente alle mansioni stesse (cfr. Consiglio di
Stato, Sez. V, 3 febbraio 1992, n. 100 e 2 aprile 1991, n. 391; TAR
Sicilia, Catania, Sez. III, n. 332 del 21 agosto 1991 e n. 18 del
31 gennaio 1991; Sez. II, n. 817 del 9 novembre 1990).
Invero, nella fattispecie sottoposta all'esame del collegio non
si è verificata una sostituzione per un breve periodo, rientrante
nella normalità del rapporto di servizio (per es. congedo o malattia
etc.), bensì un esercizio di funzioni superiori su posto vacante che
ha avuto durata notevole e ciò risulta per tabulas, come si è
visto, dai documenti prodotti dalla ricorrente in giudizio (nello
stesso senso, per fattispecie identiche, cfr. TAR Catania, III,
n. 277 del 4 marzo 1996 e, II, n. 2546 del 15 dicembre 1997).
Per le su esposte ragioni il ricorso va accolto e, di
conseguenza, va dichiarato il diritto della ricorrente al trattamento
economico connesso con le superiori funzioni espletate dal 30 maggio
1990 e fino al 16 dicembre 1997 oltre alla rivalutazione monetaria e
dagli interessi legali sulle somme rivalutate.
Sussistono giusti motivi per compensare le spese del giudizio.
Avverso tale decisione lo I.A.C.P. si gravava in appello
proponendo i seguenti motivi:
1) Ingiusto ed erroneo riferimento alle sentenze della Corte
costituzionale nn. 57 del 9 - 23 febbraio 1989 e 296 del 14 -
19 giugno 1990. - Erronea applicazione dell'art. 36 della
Costituzione e dell'art. 2126, comma 1, c.c.
Con la sentenza impugnata, il Tribunale amministrativo regionale
di Catania ha errato nel riconoscere il diritto della ricorrente al
trattamento economico connesso alle mansioni superiori esercitate dal
30 maggio 1990 al 16 dicembre 1997 quale segretaria della commissione
assegnazione alloggi.
Sul punto, il collegio giudicante in primo grado ha erroneamente
ritenuto che "in seguito alle sentenze della Corte costituzionale
n. 57 del 9 - 23 febbraio 1989 e n. 296 del 14 - 19 giugno 1990,
l'interpretazione della normativa di settore, conforme all'art. 36
della Costituzione, comporta che ove il dipendente sia
dall'amministrazione mantenuto nello svolgimento di mansioni
superiori ha diritto al trattamento dovuto per la qualifica superiore
e ciò in via di applicazione diretta dell'art. 36 della Costituzione
nonchè dell'art. 2126, primo comma, del codice civile, e anche
indipendentemente dall'esistenza di un formale atto di assegnazione
(cfr: Consiglio di Stato, Ad Plenaria n. 2 del 16 maggio 1991)
purchè in presenza di posto vacante.
In realtà, il riferimento alle pronunce della Corte
costituzionale n. 57/1989 e n. 296/1990 è assolutamente
inconducente, trattandosi di sentenze circoscritte all'esercizio di
mansioni superiori da parte di personale dipendente delle Unità
sanitarie locali, per il quale sussiste una specifica disciplina
normativa (art. 29 d.P.R. n. 761/1979) in ordine alla quale la Corte
costituzionale si è pronunciata con sentenze interpretative di
rigetto, non riferibili alla generalità delle fattispecie in materia
di impiego pubblico.
A proposito del riconoscimento delle mansioni superiori del
personale sanitario, operato dalla Corte costituzionale con
riferimento agli artt. 36 Cost. e 2126 c.c., il Consiglio di Stato ha
recentemente statuito che, "a parte ogni considerazione sul valore
non vincolante delle sentenze interpretative di rigetto pronunciate
dalla Corte costituzionale, occorre sottolineare che detta
affermazione, nonostante la sua letterale formulazione, di portata
apparentemente generalizzata e pluricomprensiva, è infatti
rigorosamente circoscritta, sul piano oggettivo, al solo ambito del
rapporto di lavoro dei dipendenti delle U.S.L., caratterizzato da
rilevanti peculiarità di disciplina organizzativa, e trova il suo
necessario fondamento giuridico proprio nell'esistenza di una
specifica norma legislativa (l'art. 29 d.P.R. n. 761 del 20 dicembre
1979), la quale, adeguatamente interpretata, consente,
eccezionalmente, la retribuibilità delle mansioni superiori
esercitate di fatto dal dipendente. E la stessa giurisprudenza del
Consiglio di Stato esclude, in modo assolutamente univoco, che i
principi espressi dalla Corte costituzionale possano essere estesi ad
altri rapporti di pubblico impiego (Cons. Stato, IV Sez., 22 febbraio
1993, n. 203)" (Cons. Stato, Sez. V, 7 febbraio 2000, n. 668).
Definito l'ambito estremamente circoscritto in cui opera la
giurisprudenza della Corte costituzionale richiamata dalla sentenza
impugnata, va a questo punto evidenziato che la giurisprudenza anche
di questo ecc.mo Consiglio di Giustizia è ormai consolidata
nell'affermare che "Lo svolgimento di mansioni superiori da parte di
un dipendente della pubblica amministrazione è irrilevante sia ai
fini giuridici, sia a quelli economici, salva l'esistenza di diverse
disposizioni di legge, per l'indisponibilità degli interessi
coinvolti e per l'indefettibilità del provvedimento di nomina o di
inquadramento, che non possono costituire oggetto di libere
determinazioni dei funzionari amministrativi" (C.G.A., 6 novembre
2000, n. 424; cfr. pure, tra le tante, C.G.A., 8 luglio 1998, n. 432;
Id., 6 maro 1998, n. 131; Id., 20 dicembre 1996, n. 452; Cons. Stato,
Sez. VI, 22 gennaio 2001, n. 177; Id., Sez. VI, 22 agosto 2000,
n. 4553; Id., Sez. V, 23 marzo 2000, n. 1583).
Altrettanto inconducente, ai fini dell'eventuale trattamento
retributivo dovuto per lo svolgimento di mansioni superiori, è il
riferimento fatto con la sentenza impugnata ad una presunta
applicabilità diretta, al caso di specie, dell'art. 36 della
Costituzione e dell'art. 2126 c.c.
Sul punto, l'orientamento consolidato della giurisprudenza
afferma che "l'art. 36 Cost. non costituisce fonte diretta di
integrazione del rapporto di pubblico impiego, per quanto concerne la
determinazione dei compensi da corrispondere al dipendente, ma un
criterio di valutazione della legittimità degli atti autoritativi
adottati dall'amministrazione; pertanto, la norma de qua non può
essere invocata al fine di ottenere un trattamento economico
differenziato in caso di svolgimento delle funzioni di qualifica
superiore" (Cons. Stato, Sez. VI, 20 aprile 2001, n. 2402; cfr. anche
Cons. Stato, sez. VI, 22 gennaio 2001, n. 177; id., Sez. V, 23 marzo
2000, n. 1583).
Sotto altro profilo, la giurisprudenza ha chiarito che "l'art. 36
Cost., che sancisce il principio di corrispondenza della retribuzione
dei lavoratori alla qualità e quantità del lavoro prestato, non
può trovare incondizionata applicazione nel rapporto di pubblico
impiego, concorrendo in detto ambito altri principi di pari rilevanza
costituzionale, quali quelli previsti dall'art. 97 Cost., in quanto
l'esercizio di mansioni superiori rispetto alla qualifica rivestita
contrasta col buon andamento e col dovere di imparzialità
dell'amministrazione, nonchè con la rigida determinazione delle
sfere di competenza, attribuzioni e responsabilità proprie dei
funzionari" (Cons. Stato, Sez. VI, 2 febbraio 2001, n. 426; cfr.
anche Cons. Stato, Sez. VI, 22 agosto 2000, n. 4553).
Anche il riferimento all'art. 2126 c.c. è erroneo.
La norma in oggetto, infatti, si riferisce al principio della
retribuibilità del lavoro prestato sulla base di un contratto o di
un atto nullo o annullato. Pertanto, non è invocabile in tema di
esercizio di mansioni superiori da parte di dipendente della p.a.,
come concordemente ritenuto dalla giurisprudenza (Cons. Stato, Sez.
VI, 22 agosto 2000, n. 4553; id., Sez. VI, 2 febbraio 2001, n. 426).
L'espletamento di mansioni superiori - che, peraltro, nel caso di
specie ha interessato solo una parte delle più ampie mansioni
espletate dalla ricorrente in primo grado - non comporta nel pubblico
impiego diritto a corresponsione di differenze retributive, secondo i
consolidati principi affermati dalla giurisprudenza su rassegnata.
Gradatamente e senza recesso, si eccepisce che la temporanea
adibizione della ricorrente in primo grado a compiti di segretaria
della commissione assegnazione alloggi non ha interessato l'intera
prestazione lavorativa svolta dalla ricorrente nello stesso periodo.
Nel periodo in questione, infatti, la ricorrente, ha continuato a
svolgere prevalentemente mansioni specifiche della propria qualifica
di inqadramento (sesta q.f.) e solo marginalmente ha espletato anche
quelle di segretaria della commissione assegnazione alloggi.
2) Insussistenza del necessario requisito del posto vacante
in seno all'organico dell'ente, ai fini del riconoscimento del
diritto al trattamento economico connesso allo svolgimento di
mansioni superiori.
Senza recedere da quanto sopra evidenziato, la sentenza impugnata
va, inoltre, censurata laddove riconosce nel caso oggetto del ricorso
"un esercizio di funzioni superiori sul posto vacante".
In realtà, il necessario requisito della vacanza di posto
nell'organico dell'ente, ai fini del riconoscimento giuridico ed
economico delle mansioni svolte, non è ravvisabile nel caso della
dott.ssa Russo Santa.
La ricorrente in primo grado, infatti, non ha ricoperto un posto
vacante nell'organico dello I.A.C.P. di Catania per il quale
occorreva il possesso di una qualifica funzionale superiore, bensì
ha semplicemente svolto, ai sensi dell'art. 18 della l.r. 25 marzo
1986, n. 15, la funzione di rappresentante dello I.A.C.P., con
mansioni di segretario, in seno alla Commissione assegnazione
alloggi, che, nominata dall'Assessore regionale ai LL.PP., certamente
non costituisce un organo dell'Istituto autonomo per le case
popolari.
Con la partecipazione a detta commissione quale segretaria, la
dott.ssa Russo non ha, dunque, ricoperto alcun posto vacante
nell'organico dell'ente e la sua nomina non era stata determinata
dalla mancanza di personale inquadrato in seno all'ente nell'ottava
qualifica funzionale.
Pertanto, la sentenza impugnata ha errato nel ritenere
sussistente il requisito del posto vacante in organico, ai fini del
riconoscimento da parte dello I.A.C.P. del diritto al trattamento
economico della ricorrente connesso allo svolgimento di mansioni
ascrivibili all'ottava qualifica funzionale».
Si costituiva ritualmente la appellata la quale preliminarmente
eccepiva la inammissibilità dell'appello per difetto di
autorizzazione del presidente dello I.A.C.P. e propone l'impugnativa
in oggetto.
Nel merito controdeduceva puntualmente richiamando copiosa
dottrina e giurisprudenza, anche costituzionale.
Alla camera di consiglio del 10 giugno 2001 lo I.A.C.P.
rinunciava alla domanda di sospensione.
Alla pubblica udienza del 30 gennaio 2003 la causa è stata
trattenuta in decisione.

D i r i t t o

Il co1legio chiamato a decidere sull'appello in epigrafe ritiene
innanzitutto di dover affrontare taluni dubbi di costituzionalità
concernenti la istituzione del Consiglio di giustizia amministrativa
per la Regione siciliana come risulta dal d.lgs. 6 maggio 1948,
n. 654, nonchè la composizione del medesimo ed osserva che tali
questioni, rilevanti ai fini dell'esercizio della giurisdizione e
preliminari ad ogni decisione in rito e in merito, non appaiono
manifestamente infondate per quanto di seguito verrà esposto
1. - Lo statuto speciale della Regione siciliana, per ragioni
storiche, in parte legate al secondo conflitto mondiale, e anteriore
alla proclamazione della Repubblica ed alla Costituzione repubblicana
in quanto è stato approvato nel 1946 con r.d.lgs 15 maggio 1946
n. 455 e con la espressa riserva, contenuta nel comma II
dell'articolo unico, di essere sottoposto alla Assemblea costituente
per essere coordinato con la nuova Costituzione dello Stato.
Come è noto, tale coordinamento non vi è stato.
Invero, la Costituzione repubblicana è stata pubblicata il 27
dicembre 1947 ed è entrata in vigore il 1° gennaio 1948 ai sensi
della XVIII disposizione transitoria e lo statuto siciliano venne
convertito in legge costituzionale con l'art. 1, primo comma della
legge costituzionale 26 febbraio 1948, n. 2 ed è entrato in vigore,
ai sensi dell'art. 2 della legge anzidetta, il 10 marzo 1948.
Il coordinamento con la Costituzione non avvenne nè in sede di
Assemblea costituente e neppure in epoca successiva. Il secondo comma
dell'art. 1 della legge costituzionale n. 2/1948 prevedeva bensì
modifiche allo statuto, modifiche che avrebbero dovuto essere
effettuate entro un biennio con legge ordinaria, d'intesa con la
regione, ma, come è noto, l'Alta Corte per la Regione siciliana
dichiarò incostituzionale tale disposizione con decisione 10
settembre 1948, n. 4. Pertanto, lo statuto siciliano è rimasto nel
testo originario ed il mancato coordinamento è stato sovente
sottolineato dalla dottrina e dalla giurisprudenza anche
costituzionale (v. Corte cost. nn. 38/1957; 6/1970, 115/1972 e, da
ultimo n. 113/1993).
Per quello che concerne la questione in oggetto l'art. 23 dello
statuto siciliano prevede semplicemente che «gli organi
giurisdizionali centrali avranno in Sicilia le rispettive sezioni del
Consiglio di Stato e della Corte dei conti per gli affari concernenti
la regione» e che «Le sezioni svolgeranno, altresì le funzioni,
rispettivamente, consultive, e di controllo amministrativo e
contabile».
Il decentramento non ha mai avuto attuazione per quanto concerne
le sezioni civili e penali della Cassazione, la quale ha sempre
respinto le questioni di costituzionalità in relazione all'art. 25
Cost. argomentando con la natura meramente programmatica della norma
statutaria (v. Cass. 12 settembre 1991, n. 9534; 8 aprile 1992,
n. 4270).
Il decentramento è stato invece attuato per il Consiglio di
Stato e la Corte dei conti con i coevi decreti legislativi del 6
maggio 1948 rispettivamente n. 654 e 655.
2. - L'articolo 43 dello statuto siciliano (che sotto questo
profilo ha rappresentato l'archetipo per altri statuti speciali)
stabiliva che le norme di attuazione sarebbero state tout court
«determinate» da una commissione paritetica. Questa dizione
statutaria ha dato luogo ad un conflitto di attribuzione ante
litteram.
Infatti, con D.C.P.S. 9 ottobre 1946 venne nominata, ai sensi
dell'art. 43 dello Statuto, la prima commissione paritetica (Guarino,
Amella, Uccellatore, Li Voti, Marcolini) la quale interpretò l'art.
43 nel senso che la commissione fosse investita di una vera e propria
delega legislativa circa la forma e il contenuto delle norme di
attuazione dello statuto siciliano e che quindi non spettasse al
Consiglio dei ministri alcun «potere deliberativo intorno ad esse».
Di conseguenza le norme in questione in data 24 maggio 1947
vennero inviate alla Assemblea regionale siciliana, accompagnate da
una lettera di trasmissione in cui si esponevano le anzidette
conclusioni.
In realtà il Governo era a conoscenza della tesi della
commissione anche prima. In effetti, già nel verbale n. 1 del 4
febbraio 1947, la commissione aveva maturato questo convincimento e
l'aveva manifestato al Presidente del Consiglio dei ministri con
apposita relazione del 12 febbraio 1947 con la quale accompagnava la
trasmissione delle norme di attuazione deliberate dalla commissione
stessa. Il Governo, peraltro, pur a conoscenza della tesi suddetta,
non vi diede inizialmente troppo peso dal momento che le norme erano
state comunque trasmesse al Consiglio dei ministri il quale infatti
ne approvò la parte concernente gli organi regionali. Tali norme
vennero così emanate secondo l'ordinaria procedura e cioè con
decreto legislativo del Capo provvisorio dello Stato, previa
deliberazione del Consiglio dei ministri medesimo.
Il contrasto sorse successivamente allorchè la commissione,
visto che il Governo non aveva tenuto conto della sua tesi ed aveva
considerato il suo operato alla stregua di un atto preparatorio,
decise - come già accennato - di trasmettere le norme da essa
«determinate» alla Assemblea regionale siciliana accompagnate dalla
nota 24 maggio 1947 in cui ribadiva la tesi secondo cui il Governo
non avrebbe avuto il potere di modificare, neppure in minima parte,
le norme deliberate dalla commissione, con il che invitava in pratica
la Assemblea prendere posizione in suo favore contro il Governo.
Il Governo, da parte sua, reagì allo stesso modo. Così come la
commissione paritetica pretendeva di determinare le norme
prescindendo dal Governo, allo stesso modo il Governo pretese di
determinare autonomamente le norme di attuazione dello statuto
siciliano e non si diede più atto dell'intervento della commissione
paritetica nel procedimento di formazione delle stesse.
La riprova si ricava dai preamboli delle norme di attuazione
anteriori e posteriori ai primi di maggio del 1947.
Invero, le norme di attuazione concernenti gli organi regionali
siciliani, norme emanate dopo la approvazione dello statuto
siciliano, ed anche prima della sua costituzionalizzazione sono state
«sanzionate e promulgate» come dianzi accennato, dal Capo provvisorio
dello Stato con d.lgs. 25 marzo 1947, n. 204 in base al d. legge lgt.
n. 151/1944 al d.lgs.lgt. n. 98/1946, vista la deliberazione del
Consiglio dei ministri e «viste le conclusioni della commissione
paritetica di cui all'art. 43 dello statuto della regione siciliana».
Appena un mese e mezzo dopo, il d.lgs. C.P.S. 10 maggio 1947,
n. 307 viene promulgato soltanto con riferimento al d.l.lgt.
n. 151/1944, al d.lgs.lgt. n. 98/1946, alla deliberazione del
Consiglio dei ministri. È scomparso ogni riferimento alle
conclusioni, alle determinazioni, a qualsiasi atto o a qualsiasi
audizione della conmissione paritetica.
Anche le norme di attuazione successive vengono emanate con la
stessa formula senza l'intervento della commissione paritetica (v. i
preamboli del d.lgs. C.P.S. n. 567/1947, d.lgs. C.P.S. n. 942/1947,
d.lgs. n. 141/1948; d.lgs. n. 142/1948; d.lgs. n. 507/1948; d.lgs.
n. 654/1948; d.lgs. n. 655/1948; d.lgs. n. 789/1948).
Peraltro, anche dopo la entrata in vigore della Costituzione
repubblicana e l'entrata in funzione del nuovo parlamento, si
continuò per lungo tempo ad emanare norme di attuazione senza alcun
riferimento all'intervento della commissione paritetica di cui
all'art. 43 dello statuto.
Invero le norme di attuazione successive vennero emanate con
decreti del Presidente della Repubblica, visto lo statuto della
Regione siciliana, visto l'art. 87 della Costituzione, sentito il
Consiglio dei ministri e su proposta del Ministro competente (v.
preamboli ai d.P.R. n. 1182/1949; n. 878/1950; n. 1138/1952;
n. 1133/1952; n. 1113/1953; n. 510/1956; n. 977/1956; n. 1111/1956;
n. 784/1961; n. 1825/1961; n. 1074/1965). Occorre attendere sino al
1975 per vedere comparire di nuovo l'intervento della commissione
paritetica nel procedimento di formazione delle norme di attuazione
dello statuto siciliano. Di tale intervento infatti si dà atto nel
preambolo dei dd.PP.RR. n. 635, n. 636, n. 637 del 30 agosto 1975 e
da allora in poi compare in tutte le successive norme di attuazione
sino al d.lgs. 29 gennaio 1997, n. 26.
3. - Fatta questa premessa indispensabile per inquadrare il clima
politico e giuridico dell'epoca, per quanto concerne le norme di
attuazione, occorre altresì tenere presente le vicende, anche esse
singolari, che, in quel periodo storico, caratterizzarono l'esercizio
della funzione legislativa.
Il decreto legislativo 6 maggio 1948, n. 654 relativo alla
istituzione e disciplina del C.G.A. è stato promulgato, come risulta
dal preambolo, «visto l'art. 4 del d. legge lgt. 25 giugno 1944,
n. 151, con le modificazioni ad esso apportate dall'art. 3, primo
comma del d.lgs.lgt. 16 marzo 1946, n. 98» e «viste le disposizioni
transitorie I e XV della costituzione».
A questo proposito va rammentato che il d.l.lgt. n. 151/1944,
traduceva in formula normativa il cosiddetto «patto di tregua
istituzionale» stipulato a Salerno tra la Monarchia e i partiti
militanti nei Comitati di liberazione nazionale con il quale tutti si
impegnavano a non porre in essere, fino alla convocazione della
Costituente, atti che potessero pregiudicare la questione
istituzionale.
Peraltro, atteso lo stato di guerra e la parziale occupazione del
Paese, il decreto n. 151/1944 conferiva al Governo i cosiddetti pieni
poteri stabilendo (art. 4, primo comma) che finchè non fosse entrato
in funzione il nuovo Parlamento i provvedimenti aventi forza di legge
sarebbero stati deliberati dal Consiglio dei ministri. Nel contempo
veniva rimandata a dopo la liberazione del territorio nazionale la
scelta della nuova Costituzione dello Stato (art. 1). Si è perciò
sempre ritenuto che dal conferimento di poteri contenuto nel decreto
n. 151/1944 rimanesse esclusa soltanto la materia costituzionale
(Corte cost. n. 103/1957).
Terminato lo stato di guerra e dopo la liberazione del territorio
nazionale e la sua riunificazione sotto un unico governo, al fine di
dare attuazione al d.l.lgt. n. 151/1944 venne promulgato il
d.lgs.lgt n. 98/1946 il quale affidò (art. 1) ad un referendum
popolare la scelta sulla forma istituzionale di Stato (Repubblica o
Monarchia), referendum che avrebbe dovuto aver luogo
contemporaneamente alle elezioni per l'Assemblea costituente (Corte
cost. n. 103/1957 cit.)
Per quanto concerne il problema in esame, l'art. 3 del d.lgs.lgt.
n. 98/1946 disciplinava l'esercizio della funzione legislativa
ordinaria e regolava i rapporti in materia tra il Governo e
l'Assemblea costituente. In particolare veniva stabilito che, durante
il periodo della Costituente, e sino alla convocazione del Parlamento
secondo la nuova Costituzione, il potere legislativo sarebbe rimasto
delegato al Governo tranne la materia costituzionale, le leggi
elettorali e l'approvazione dei trattati internazionali che sarbbero
rimasti di competenza dell'Assemblea costituente (art. 3, primo
comma). Veniva poi stabilito che i provvedimenti legislativi emanati
dal Governo ex art. 3, primo comma avrebbero dovuto essere sottoposti
a ratifica del nuovo Parlamento entro un anno dalla sua entrata in
funzione (art. 6).
La Costituzione repubblicana entrò in vigore, come accennato, il
primo gennaio 1948 e, nella XV disposizione transitoria, convertì in
legge (non però in legge costituzionale) il decreto legge
luogotenenziale n. 151/1944 peraltro qualificandolo (non senza
contrasti in seno alla Costituente) come «decreto legislativo»
anzichè come «decreto-legge», forma nella quale era stato adottato
(G.U. serie speciale 8 luglio 1944, n. 29) e come risultava dalla
clausola (art. 6) che ne prevedeva la conversione in legge. Ne
risultò la formula singolare «si ha per convertito».
La XVII disposizione transitoria della Costituzione si è invece
data carico di regolare, nel periodo della Costituente, i rapporti
intertemporali tra Governo e Costituente, e ciò non solo in
relazione alle materie di competenza di qut'ultima, come elencate
negli artt. 1 e 2 del d.lgs.lgt. n. 98/1946 (secondo comma della
citata disposizione transitoria) ma, come è stato sottolineato dalla
dottrina costituzionalistica dell'epoca, in realtà in tutte le
materie, anche in quelle delegate al Governo, come sarebbe risultato
implicitamente dal successivo terzo comma della stessa disposizione
transitoria.
Il Parlamento venne poi convocato con d.P.R. 8 febbraio 1948,
n. 33 per il giorno 8 maggio 1948 e quindi a quella data (ai sensi
dell'art. 3, primo comma, del d.lgs.lgt. n. 98/1946) veniva meno la
delega conferita al Governo.
4. - Il preambolo del d.lgs. 654/1948, come accennato, richiama
peraltro solo la XV disposizione transitoria, e non la XVII,
ritenendo evidentemente che la delega base fosse contenuta
nell'art. 4 del d.l.lgt. n. 151/1944 e che il primo comma dell'art. 3
del d.lgs.lgt. n. 98/1946 ne costituisse una mera modificazione.
In realtà, se si esaminano le due disposizioni dinanzi citate ci
si avvede della profonda diversità fra le due formule.
Il d.l.lgt. n. 151/1944 è emanato «ritenuta la necessità e
l'urgenza per causa di guerra», concede i pieni poteri al Governo
senza alcuna eccezione di materia se non quella costituzionale e
rinvia la scadenza di tali poteri ad un momento futuro ed incerto
nell'an, nel quando e nel quomodo perchè (art. 1) si deve attendere
la liberazione del territorio nazionale, si dovranno scegliere nuove
forme istituzionali, deliberare una nuova Costituzione (ciò esclude
ex se la materia costituzionale) e, finchè ciò non avverrà e non
sarà entrato in funzione un nuovo Parlamento, il Governo resterà
depositario anche della funzione legislativa senza precisi limiti di
tempo e di materie.
Era anche previsto (art. 6) che il d.l.lgt. n. 151/1944 avrebbe
dovuto essere presentato alle Assemblee legislative per la
conversione in legge il che non si verificò e la conversione in
legge, come accennato, avvenne in forza della XV disposizione
transitoria della Costituzione. Sono note le discussioni sorte in
merito alla natura del decreto n. 151/1944 di cui è stata negata la
natura di delega di poteri soprattutto perchè era venuto meno
l'organo delegante, e cioè il Parlamento, poichè il r.d. 2 agosto
1943 n. 705 aveva sciolto la Camera dei fasci e delle corporazioni e
perchè mancava la clausola della conversione in legge dei decreti
legislativi che sarebbero stati emanati dal Governo, principio che
verrà introdotto solo con l'art. 6 del d.lgs.lgt. n. 98/1946.
Diversa è l'impostazione del d.lgs.lgt. n. 98/1946.
Innanzitutto è scomparso ogni richiamo allo stato di guerra
ormai terminato.
La fonte da cui il decreto n. 98/1946 deriva il potere per la sua
emanazione è sempre il d.l.lgt. n. 151/1944, ma la delega di poteri
al Governo ha caratteristiche del tutto diverse anche se la dizione
dell'art. 3, primo comma, «il potere legislativo resta delegato ...
al Governo» vorrebbe far ritenere il contrario.
Innanzitutto il potere legislativo del Governo veniva limitato ad
un tempo ben definito. Infatti, insieme al d.lgs.lgt n. 98/1946,
nella stessa Gazzetta Ufficiale del 23 marzo 1946 venne pubblicato il
coevo decreto luogotenenziale 16 marzo 1946 n. 99 il quale convocava
i comizi elettorali per il 2 giugno 1946.
Poteva quindi già farsi una previsione per la scadenza della
delega legislativa al Governo e ciò in base alla anzidetta data
delle elezioni ed alla durata prevista dei lavori della Costituente
(art. 4 d.lgs.lgt. n. 98/1946).
Inoltre, nella delega contenuta nell'art. 3 del d.lgs.lgt.
n. 98/1946 i poteri, oltre ad essere più limitati nel tempo, lo sono
anche per le materie.
Nell'art. 4 del d.l.lgt. n. 151/1944 non si escludeva altra
materia, oltre quella costituzionale mentre l'art. 3 del d.lgs.lgt.
n. 98/1946 esclude esplicitamente la materia costituzionale, le leggi
elettorali e le leggi di approvazione dei trattati internazionali che
restano di competenza dell'Assemblea costituente la quale funzionò
come parlamento specie per la complessa materia elettorale, per la
legge sulla stampa, per la approvazione del trattato di pace e degli
statuti speciali della Sicilia, Sardegna, Valle d'Aosta,
Trentino-Alto Adige.
Nell'esercizio delle sue funzioni, anche in quelle legislative,
il Governo è ora responsabile verso la Assemblea costituente
(art. 3, terzo comma, d.lgs.lgt. n. 98/1946); il Governo è poi
obbligato a dimettersi e sfiduciato dalla Assemblea (art. 3, quarto
comma).
Il Governo può inoltre sottoporre all'Assemblea ex art. 3,
secondo comma, qualunque altro «argomento», anche rientrante nel
potere legislativo ad esso delegato ai sensi del precedente primo
comma. In punto di fatto il Governo sottopose alla Costituente fra il
26 settembre 1946 e il 31 marzo 1948 ben 1026 schemi di provvedimenti
che il Governo avrebbe potuto adottare autonomamente. In proposito va
anche ricordato che la Costituente in data 13 settembre 1946, tramite
una modifica al proprio regolamento interno, aveva istituito quattro
commissioni permanenti con il compito di esaminare tutti i disegni di
legge governativi e di stabilire quali dovessero essere rinviati al
Governo per l'emanazione come decreti legislativi e quali dovessero
invece essere rimessi alla Costituente per la emanazione con legge
ordinaria. Pertanto, la Costituente, oltre alle leggi nelle materie
ad essa attribuite emanò quindi anche cinque leggi in materie che,
ai sensi dell'art. 3 del d.l.gs.lgt. n. 98/1946 sarebbero state di
competenza del Governo (legge n. 478/1946 sulle formule di
giuramento, legge n. 379/1947 sull'industria cinematografica, legge
n. 530/1947 sul T.U. comunale e provinciale, legge n. 1577/1947 sul
Ministero della P.I., legge n. 1629/1947 sull'Opera Sila). Il terzo
comma della XVII disposizione transitoria costituisce esplicito
riconoscimento di tale assetto.
Tutto ciò dimostra la profonda differenza tra la delega ex
art. 4 d.l.lgt. n. 151/1944 e la delega ex art. 3 d.lgs.lgt.
n. 98/1946, diversità che ha portato la dottrina costituzionalistica
dell'epoca a ritenere che con il d.lgs.lgt. n. 98/1946 si fossero in
qualche modo ristabiliti i rapporti tra l'organo a competenza
legislativa ordinaria (Costituente e futuro Parlamento) e quello
(Governo) che esercitava la funzione legislativa in via eccezionale e
temporanea.
Innanzitutto, la formula adoperata «i provvedimenti aventi forza
di legge sono deliberati dal Consiglio dei Ministri» del d.lgs.lgt.
n. 151/1944 viene sostituita da «il potere legislativo resta
delegato» del primo comma, dell'art. 3 d.lgs.lgt. n. 98/1946 in cui
la rilevanza maggiore va posta sul concetto di delega. A questo
proposito va ricordato che il testo presentato alla Consulta per il
parere recitava «resta affidato» e la sostituzione non sembra priva
di significato. Comunque la diversità tra i due decreti è ancora
più accentuata se si considera che, a differenza del d.l.lgt.
n. 151/1944, che non prevedeva nulla al riguardo, l'art. 6 del
d.lgs.lgt. n. 98/1946 stabiliva che i decreti emanati dal Governo
durante il periodo della Costituente (e non di competenza della
Costituente medesima) avrebbero dovuto essere sottoposti alla
ratifica del nuovo Parlamento entro un anno dalla sua entrata in
funzione.
Quale che sia il valore da attribuire a tale ratifica, questa
costituisce la riprova dei nuovi rapporti tra potere delegato
(Governo) e potere originario (Costituente) dal momento che i
provvedimenti di competenza della Costituente, a differenza di quelli
del Governo, non avrebbero dovuto essere ratificati dal Parlamento.
Significativo in questo senso è anche il riferimento temporale della
delega e della ratifica, limitato al «periodo della costituente e
fino alla convocazione del Parlamento» ex art. 3, primo comma, del
decreto in esame. Tale periodo, ex art. 4, primo comma, iniziava a
decorrere dal 22° giorno successivo alle elezioni del 2 giugno 1946 e
sarebbe terminato l'8 maggio 1948 data in cui venne convocato il
nuovo Parlamento ai sensi del citato d.P.R. 8 febbraio 1948 n. 33.
È anche significativo che tutte le successive leggi di
conversione (legge 5 maggio 1949 n. 178, che convertì i
decreti-legge anteriori al decreto n. 151/1944) o di ratifica ex
art. 6, d.lgs.lgt. n. 98/1946 (a partire dalla legge 28 dicembre 1952
n. 3136, per finire con la legge 17 aprile 1956 n. 561) abbiano
sempre escluso dalla conversione in legge o dalla ratifica tutti i
decreti legislativi luogotenenziali emessi nel primo periodo della
luogotenenza e cioè nel periodo di vigenza del solo d.l.lgt.
n. 151/1944, dall'8 luglio 1944 al 23 marzo 1946, data in cui entrò
in vigore il d.lgs.lgt. n. 98/1946.
5. - Tutto ciò premesso, va esaminata la questione di
legittimità costituzionale dell'art. 3, primo comma, del d.lgs.lgt.
16 marzo 1946 n. 98 e, derivatamente, degli articoli 1, 2, 3, 4, 5,
6, 7, 8, 9 del d.lgs. 6 maggio 1948 n. 654 e ciò con riferimento ai
principi costituzionali fondamentali in materia di delegazione
legislativa.
La questione, per asserito contrasto tra l'art. 76 della
Costituzione e il d.lgs. n. 654/1948, fu posta a suo tempo alle
sezioni unite della Cassazione le quali con la nota decisione 11
ottobre 1955 n. 2994, stesa da un consigliere di eccezionale valore,
la respinsero argomentando con il fatto che il d.lgs. n. 654/1948 fu
emanato in data 6 maggio 1948 e quindi in epoca anteriore di due
giorni alla prima convocazione del Parlamento fissata per il giomo 8
maggio 1948 con d.P.R. 8 febbraio 1948 n. 33.
La Cassazione ritenne quindi che fino a tale data, e cioè fino
alla prima convocazione del Parlamento, il Governo avrebbe
legittimamente agito in base «ad una delegazione di caratere generale
per quanto concerne l'esercizio del potere legislativo» delega
contenuta nell'art. 3 del d.lgs.lgt. 18 marzo 1946 n. 98 e «resa
necessaria perchè la Costituente era occupata con la preparazione
della Costituzione». Tale orientamento è stato poi ribadito anche
successivamente (Cass. ss.uu. 5 giugno 1956 n. 1907; 9 settembre 1972
n. 2717; 19 aprile 1984 n. 2566).
Pertanto, se ciò è esatto (e cioè se si tratta di una delega
di potere legislativo) e se si conviene (v. in questo senso Corte
cost. n. 25/1976) con la citata decisione delle sezioni unite
n. 2992/1955, va osservato che la anzidetta disposizione non poteva
costituire valida base per una delega legislativa.
Al riguardo è noto l'insegnamento della Corte costituzionale con
riferimento alle leggi di delega anteriori alla Costituzione
repubblicana.
La Corte da un lato ha affermato la propria competenza in materia
e, dall'altro, ha ritenuto che per le deleghe anteriori alla
Costituzione, pur non potendosi ricorrere all'art. 76 (v. in
proposito Corte cost. n. 46/1960), ben si poteva esercitare il
sindacato di costituzionalità sulla base di principi costituzionali
fondamentali, quali l'esistenza della delega e la limitazione posta
al Governo di mantenersi nei limiti della delega (Corte cost.
n. 37/1957).
A chiarimento di quest'ultimo principio la Corte ha affermato che
la delega deve avere ad oggetto «una materia chiaramente definita»
(Corte cost. n. 53/1961).
Tale orientamento è stato mantenuto fermo anche successivamente
(Corte cost. n. 2/1966).
È del tutto evidente, quindi, che la delega contenuta
nell'art. 3 del d.lgs.lgt. n. 98/1946 non poteva in nessun caso
costituire una valida delega e ciò per la assorbente considerazione,
ripetutamente sottolineata anche dalla dottrina costituzionalistica
dell'epoca, che tale delega lasciava arbitro il Governo di legiferare
in qualsiasi materia con le sole eccezioni di quella costituzionale,
elettorale ed internazionale.
Tuttavia, tali eccezioni non valgono ad escludere
l'indeterminatezza delle materie di delega e, quindi, deve ritenersi
sussistente la violazione, se non dell'art. 76 della Costituzione,
quanto meno di quei principi costituzionali fondamentali in materia,
principi che la Corte costituzionale, nelle decisioni dianzi citate,
ha assunto quale parametro per giudicare la costituzionalità delle
leggi delega e delegate anteriori alla Costituzione repubblicana.
Nè potrebbe sostenersi che la XV e XVII disposizione transitoria
della Costituzione abbiano sanato ogni vizio, la prima del d.l.lgt.
n. 151/1944 (e, derivatamente del d.lgs.lgt. n. 98/1946), e la
seconda comunque di quest'ultimo. Innanzitutto, come già
sottolineato, le due deleghe sono diverse per cui, sotto questo
profilo, non può ritenersi che la delega ex art. 3, d.lgs.lgt.
n. 98/1946 costituisca una modifica o una integrazione dell'art. 4
del d.l. lgt. n. 151/1944 ma, al contrario, la sostituisce
integralmente. Pertanto anche la conversione in legge della XV
disposizione transitoria non conferiva affatto efficacia ultrattiva
al decreto n. 151/1944, ma si limitava a riconoscere gli effetti
prodotti nel periodo di vigenza e cioè - come già osservato -
dall'8 luglio 1944 al 23 marzo 1946 data in cui venne sostituito come
fonte di produzione dal decreto n. 98/1946. Quanto poi alla XVII
disposizione transitoria, essa costituì bensì la riprova sul piano
ermeneutico del fatto che il decreto n. 151/1944 era stato
integralmente sostituito dal decreto n. 98/1946, ma non potrebbe
sostenersi che il decreto n. 98/1946 sia stato a sua volta sostituito
(e quindi costituzionalizzato) dal secondo e terzo comma della XVII
disposizione transitoria. Quest'ultima, com'è noto, è frutto del
timore delle sinistre di possibili colpi di mano del Governo nel
periodo tra la scadenza dei poteri ordinari della Costituente (che
venivano prorogati al 31 gennaio 1948) e la data delle elezioni
politiche. Pertanto, la XVII disposizione transitoria al secondo e
terzo comma limita espressamente la sua efficacia temporale a questo
periodo e cioè dal 10 febbraio 1948 al 18 aprile 1948 (data delle
elezioni politiche). Dopo il 18 aprile 1948 il decreto n. 98/1946
riprende in toto la sua efficacia come fonte di produzione.
Deve quindi ritenersi che il d.lgs. n. 654/1948, adottato nella
vigenza del d.lgs.lgt. n. 98/1946, sia stato emanato esclusivamente
in forza di tale disposizione.
Neppure potrebbe sostenersi che la ratifica del d.lgs.
n. 654/1948 effettuata con legge 17 aprile 1956 n. 561 (v. allegato
n. 1 a tale legge) possa aver sanato gli eventuali vizi di
costituzionalità insiti nella norma delegante.
6. - Se poi si dovesse ritenere che la delega è stata esercitata
soltanto sulla base del d.l.lgt. n. 151/1944 la incostituzionalità
emergerebbe anche in modo più evidente.
Invero, la indeterminatezza della delega risulta ancora maggiore
dalla dizione dell'art. 4, primo comma, del d.l.lgt. n. 151/1944 e,
in secondo luogo, deve ritenersi che dopo l'entrata in vigore
dell'art. 3 del d.lgs.lgt. n. 98/1946 non avrebbe potuto più
esercitarsi la delega nei modi e nel contenuto del citato art. 4, ma
soltanto con le modalità e nell'ambito delineato dal sopravvenuto
art. 3 del d.lgs.lgt. n. 98/1946.
7. - Le anzidette conclusioni rimarrebbero inalterate anche se si
ritenesse necessario, dopo l'entrata in vigore del decreto
n. 98/1946, il concorso di ambedue le citate disposizioni; la prima
come fonte del potere e la seconda come modalità di esercizio dello
stesso, poichè rimarrebbero cumulati, per l'una e per l'altra, i
vizi derivanti dall'incostituzionale carattere di indeterminatezza
che comunque caratterizza ambedue le deleghe.
Il collegio è consapevole dell'orientamento assunto dalla Corte
costituzionale in merito alle deleghe di cui al decreto legge
n. 151/1944 e al decreto legislativo n. 98/1946 e, in particolare,
alla impossibilità per tali deleghe di richiamarsi ai principi degli
articoli 76 e 77 della Costituzione (Corte cost. nn. 103/1957,
46/1960, 65/1962, 27/1964), ma ritiene che i principi costituzionali,
evidenziati dalla stessa Corte in relazione alle deleghe anteriori
alla Costituzione (Corte cost. nn. 53/1961 e 2/1966 cit.), debbano
valere anche nei confronti delle norme in esame, pur se nei loro
riguardi «non può parlarsi di una delegazione di poteri legislativi,
ma bensì di una eccezionale attribuzione temporanea del potere
legislativo al Governo, salva la materia costituzionale» (Corte cost.
n. 103/1957 cit.).
Il collegio è consapevole altresì delle affermazioni contenute
in modo particolare nella ordinanza n. 14/1961 in cui venne
dichiarata manifestamente infondata la questione di costituzionalità
circa l'inesistenza di limiti o direttive nel d.l.lgt. n. 151/1944.
È nota anche la più radicale affermazione peraltro apodittica
contenuta nella decisione n. 85/1962 secondo cui «escluso che si
tratti di un caso di delegazione legislativa non sorge alcun problema
circa il contrasto tra la denunziata disposizione e gli artt. 70, 76
e 77 della Costituzione nè circa un eventuale contrasto con i
principi valevoli per la legittimità delle deleghe legislative
anteriori all'entrata in vigore della Costituzione».
Da tale affermazione peraltro dovrebbe discendere, quale
corollario, la conseguenza che il d.l.lgt. n. 151/1944 e il seguente
d.lgs.lgt. n. 98/1946 sono norme costituzionali, ancorchè
provvisorie, poichè possono, senza limite alcuno di tempo definito e
di materia (il primo) ed in modo più circoscritto ma sempre
amplissimo (il secondo), demandare all'esecutivo il potere
legislativo. In pratica la luogotenenza costituirebbe un tertium
genus di assetto costituzionale a cavallo tra lo Statuto Albertino e
la Costituzione repubblicana. Tale riconoscimento di rango
costituzionale peraltro non emerge nè dalla XV disposizione
transitoria (che converte - ripetesi - il predetto decreto-legge in
legge ordinaria e non già in legge costituzionale) nè dalla XVII
disposizione transitoria, e neppure, per quanto risulta, da espresso
riconoscimento in tal senso da parte della giurisprudenza
costituzionale che non ha mai attribuito al decreto n. 151/1944
valore di legge costituzionale in virtù della predetta conversione,
ma ha sempre accennato una semplice conversione in legge (Corte cost.
nn. 65/1962, 104/1969).
Pertanto, sotto questo profilo e con tale prospettazione, la
questione può essere riproposta al vaglio della Corte costituzionale
poichè non sembrerebbe dubbio che, se ai decreti nn. 151/1944 e
98/1946 non si dovesse riconoscere valore costituzionale, ad essi
dovrebbero comunque applicarsi i principi elaborati dalla
giurisprudenza costituzionale al riguardo (Corte cost. nn. 53/1961,
2/1966 cit.).
8. - Qualora invece dovesse riconoscersi natura e valore
costituzionale all'assetto del d.l.lgt. n. 151/1944 e del d.lgs.lgt.
n. 98/1946, quasi si trattasse di un tertium genus a cavallo tra lo
Statuto Albertino e la Costituzione repubblicana, ne consegue che
quanto meno dovrebbero avere natura e valore costituzionale anche i
limiti di forma e di contenuto che tali decreti ponevano
all'esercizio del potere legislativo conferito al Governo. E così,
si dovrebbe riconoscere valore costituzionale all'obbligo di
ratifica, ex art. 6 d.lgs.lgt. n. 98/1946 come pure al limite posto
al Governo di non legiferare nelle materie costituzionali, elettorali
e dei trattati internazionali. In altri termini, occorrerebbe
assumere al rango di canone di costituzionalità la affermazione
secondo cui la Costituzione, «avendo nella disposizione transitoria
XV disposto la conversione in legge del d.lgs.lgt. n. 151/1944
sull'ordinamento provvisorio dello Stato, ha reso con ciò
impossibile ogni riferimento a disposizioni diverse da quelle di cui
al citato decreto per quanto attiene al riscontro della validità dei
provvedimenti in base allo stesso emanati» (Corte cost. n. 104/1969).
In quest'ottica ed ancorchè prescindendo dall'affermare
apertamente il carattere costituzionale o meno delle norme
sopraindicate, la Corte costituzionale in effetti ha sempre
verificato, ai fini del sindacato di costituzionalità, se fosse o
meno intervenuta la tempestiva presentazione al Parlamento per la
ratifica di cui all'art. 6 del d.lgs.lgt. n. 98/1946, restando
soltanto ininfluente l'epoca in cui la ratifica fosse intervenuta
(Corte cost. nn. 104/1969, 95/1964, 46/1960, 103/1957).
In altri termini alla suddetta presentazione ed alla successiva
ratifica è stato attribuito, mutatis mutandis, lo stesso effetto
della presentazione alle Camere e della conversione di cui
all'art. 77 della Costituzione, nel senso che anche ai provvedimenti
normativi emanati durante la Costituente doveva riconoscersi
efficacia provvisoria e che la mancata presentazione per la ratifica,
così come la mancata ratifica, privava l'atto ab origine di
efficacia.
Se ciò è esatto, identiche conclusioni e identiche censure di
costituzionalità potrebbero essere avanzate ove il Governo avesse
legiferato in materia riservata alla Assemblea costituente
dall'art. 3, primo comma, d.lgs.lgt. n. 98/1946.
In proposito va rilevato che, come già l'art. 1, primo comma,
del decreto n. 151/1944, anche l'art. 3 del d.lgs.lgt. n. 98/1946
escludeva dalla delega la materia costituzionale, laddove l'oggetto
del d.lgs. n. 654/1948 era inteso proprio alla attuazione di una
legge costituzionale già vigente, quale lo statuto siciliano, cui
tale carattere era stato attribuito dalla Costituzione repubblicana.
Al riguardo va rammentato che la Costituzione è entrata in
vigore il 1° gennaio 1948 ai sensi della XVIII disposizione
transitoria e che lo statuto siciliano, che era stato approvato con
r.d.lgs. 15 maggio 1946 n. 455, è stato convertito in legge
costituzionale dalla legge cost. 26 febbraio 1948 n. 2, pubblicata il
9 marzo 1948, ed è entrato in vigore il giorno successivo e quindi
in epoca anteriore al d.lgs. n. 654/1948, che venne deliberato dal
Consiglio dei ministri in data 8 aprile 1948, promulgato il 6 maggio
1948 e pubblicato il 2 giugno 1948.
Pertanto, sia la Costituzione, sia lo statuto siciliano erano
già leggi costituzionali e la attuazione di quest'ultimo già
costituiva materia costituzionale alla data di emanazione del d.lgs.
n. 654/1948 per cui in nessun caso il Governo poteva giovarsi della
delega di cui all'art. 3 d.lgs.lgt. n. 98/1946 che escludeva
espressamente la materia costituzionale.
A tale ultimo proposito non sembra condivisibile quanto affermato
al riguardo nella decisione n. 2994/55 delle ss.uu. dianzi citata. In
quella sede era stato eccepito che il d.lgs. n. 654/1948 esulava
ratione materiae dalla delega ex art. 3, primo comma, d.lgs.lgt.
n. 98/1946.
La Cassazione respinse l'eccezione argomentando con il fatto che
la materia dell'ordinamento giudiziario e dell'organizzazione
giurisdizionale contenuta nel d.lgs. n. 654/1948 non «rientra
nell'orbita dei principi costituzionali» in quanto attribuita alla
legge ordinaria ex art. 108 della Costituzione.
Peraltro la questione può essere ora esaminata sotto un altro
profilo, ponendo l'interrogativo se le norme di attuazione degli
statuti differenziati, pur non avendo esse stesse rango di norme
costituzionali, possano essere ricomprese nel concetto di «materia
costituzionale» e ciò, sia di per sè, sia in relazione alla ratio
della delega di cui all'art. 3 del d.lgs.lgt. n. 98/1946.
Se si pone mente sia alla specifica funzione delle norme di
attuazione, e cioè di rendere possibile il concreto esercizio della
autonomia regionale per cui a volte possono anche assumere una
funzione integrativa degli stessi statuti (Corte cost. n. 212/1984,
n. 30/1959, n. 20/1956), sia alla speciale competenza in materia che
assume carattere riservato e separato (Corte cost. nn. 237/1983,
180/1980, 137/1998), sia allo speciale procedimento da cui non può
prescindersi per la loro adozione (Corte cost. nn. 137/1998,
213/1998, 95/1994), si può agevolmente pervenire alla conclusione
che le stesse, in quanto espressione di una competenza permanente per
adeguare nel tempo la autonomia speciale (Corte cost. nn. 212/1984,
353/2001), possono qualificarsi come «materia costituzionale» di per
sè e nella lettera e nello spirito del d.lgs.lgt. n. 98/1946, che,
all'art. 3, primo comma, la riservava correttamente e
conseguenzialmente alle deliberazioni della Costituente.
Pertanto, per decidere in subiecta materia avrebbe potuto e
dovuto essere convocata, se mai, la Assemblea costituente che, tra
l'altro, ex art. 1 r.d.lgs. 15 maggio 1946 n. 455, avrebbe dovuto
coordinare lo statuto siciliano con la nuova Costituzione.
9. - Peraltro occorre anche rilevare che il d.lgs. n. 654/1948
appare affetto anche da un altro vizio di costituzionalità, in
rapporto all'art. 43 dello statuto siciliano.
Infatti, quando anche si volesse e si potesse superare i vizi
dianzi denunciati ai precedenti punti 5, 6, 7 e 8 si volesse
giustificare la delega del d.lgs.lgt. n. 98/1946 con la pendenza
della approvazione della Costituzione (Cass. ss.uu. n. 2994/1955
cit.), ovvero con la natura costituzionale del d.lgs.lgt. n. 98/1946,
ebbene, anche in questo caso, il d.lgs. n. 654/1948 risulterebbe
costituzionalmente illegittimo.
Invero la Corte costituzionale ha ripetutamente affermato che il
potere di emanare norme di attuazione degli statuti delle regioni a
statuto speciale non risiede nell'art. 76 della Costituzione, ma si
tratta di una competenza a «carattere riservato e separato» rispetto
a quelle esercitabili nei confronti delle regioni a statuto ordinario
ai sensi della VIII disposizione transitoria della Costituzione
stessa.
Tale competenza separata e riservata ha carattere permanente, ma
deve essere esercitata «nel contesto di particolari procedure
caratterizzate dall'intervento consultivo di organi cui partecipano
mediatamente le comunità interessate» (Corte cost. nn. 160/1985,
353/2001).
L'art. 43 dello statuto siciliano, entrato in vigore ben prima
dell'emanazione del d.lgs. n. 654/1948, prevede che le norme di
attuazione dello statuto vengano determinate da una commissione
paritetica.
Nella specie tale procedimento non è stato osservato, come
risulta testualmente dal preambolo del d.lgs. n. 654/1948.
Di qui un ulteriore vizio di costituzionalità.
Costituisce infatti pacifico insegnamento della Corte
costituzionale che i decreti legislativi di attuazione statutaria
sono espressione - ripetesi - di una competenza separata e riservata
rispetto alla leggi statali ordinarie (Corte cost. n. 237/1983); che
tale competenza si esercita non solo in occasione del primo passaggio
di funzioni (come nella specie), ma anche successivamente (Corte
cost. nn. 180/1980, 212/1984); che in sede di attuazione non può
prescindersi dallo speciale procedimento posto, con norma di rilievo
costituzionale, a garanzia del ruolo e delle funzioni spettanti alla
commissione paritetica (Corte cost. nn. 206/1975, 95/1984, 137/1998).
Conseguentemente, gli articoli 1, 3 primo comma 4, 5, 6, 7, 8, 9
del d.lgs. n. 654/1948 sono incostituzionali per violazione del
combinato disposto degli articoli 23 e 43 dello statuto siciliano. Va
precisato al riguardo che nella presente questione non viene in
discussione l'art. 2 e neppure i commi 2 e 3 dell'art. 3, in quanto,
com'è noto stati sostituiti dagli articoli 1 e 2 del d.P.R.
n. 204/1978 rispettoso, sul punto del disposto dell'art. 43 dello
statuto anche se, come verrà in appresso precisato tali disposizioni
sono denunciate sotto ulteriori profili di incostituzionalità.
Tornando all'argomento va ricordato che nella decisione
n. 2994/1955 le sezioni unite della Cassazione si sono poste il
problema dell'applicazione dell'art. 43 dello statuto siciliano, ma,
anche questa volta, in un'ottica diversa.
Ci si chiese infatti in quella sede a chi spettasse il potere di
emanare le norme di attuazione se al Governo o alla commissione
paritetica ex art. 43 dello statuto, e tale interrogativo venne
innescato, come in precedenza osservato, dalla pretesa della prima
commissione paritetica di «deliberare» autonomamente le norme di
attuazione.
La Cassazione risolse correttamente il quesito nel senso che il
potere di legiferare in proposito spettava e spetta al Governo. Nello
stesso senso si era peraltro già espresso questo Consiglio di
giustizia amministrativa con parere 19 dicembre 1948 n. 47 e la Corte
dei conti con risoluzione 29 aprile 1950 n. 256. Ciò è stato
successivamente confermato dalla giurisprudenza della Corte
costituzionale secondo cui si tratta di un potere normativo che
spetta al Governo in via permanente ancorchè con uno speciale
procedimento partecipativo delle autonomie speciali (Corte cost.
nn. 212/1984, 160/1985).
La questione qui prospettata è però diversa, perchè si tratta
di stabilire se il Governo poteva legittimamente esercitare questo
potere prescindendo dallo speciale procedimento disciplinato
dall'art. 43 dello statuto.
A tale interrogativo la giurisprudenza della Corte, come già
osservato, ha sempre risposto negativamente (v. da ultimo Corte cost.
n. 213/1998).
D'altra parte, quando anche si potessero superare i rilievi di
costituzionalità relativi all'esistenza e all'esercizio della delega
di cui all'art. 3 del d.lgs.lgt. n. 98/1946, non si vede come tale
potere avrebbe potuto essere legittimamente esercitato dopo l'entrata
in vigore della Costituzione, dopo la conversione in legge
costituzionale dello statuto siciliano e la sua entrata in vigore (10
marzo 1948 ex art. 2 legge cost. n. 2/1948).
Nel momento in cui veniva costituzionalizzato lo speciale
procedimento per la adozione delle norme di attuazione ex art. 43
dello statuto, non sembra dubbio che la delega ex art. 3 del
d.lgs.lgt. n. 98/1946 non avrebbe più potuto essere esercitata
prescindendo dall'intervento della commissione paritetica e ciò per
varie considerazioni.
Innanzitutto, trattandosi di norma successiva, la disposizione
dello statuto costituzionalizzato non poteva che prevalere sulla
precedente.
In secondo luogo come norma speciale sull'esercizio del potere
legislativo, avrebbe comunque prevalso sulla norma (appunto la delega
ex art. 3, primo comma, d.lgs.lgt. n. 98/1946) di generale (e
generica) attribuzione precedente. In terzo luogo, trattandosi
(sempre lo statuto) di norma Costituzionale avrebbe comunque
inficiato per illegittimità costituzionale sopravvenuta (Corte cost.
n. 1/1956) la delega precedente e ciò quando anche si volesse
riconoscere valore costituzionale al d.l.lgt. n. 151/1944 e al
d.lgs.lgt. n. 98/1946, poichè la incostituzionalità sopravvenuta
inficia anche le norme costituzionali precedenti (Corte cost.
nn. 38/1957, 6/1970, 30/1971, 12/1972, 175/1973).
10. - Peraltro, qualora si volesse riconoscere al Governo la
possibilità di agire esclusivamente in base all'art. 3 del
d.lgs.lgt. n. 98/1946 o in base anche al disposto dell'art. 4 del
d.l.lgt. n. 151/1944 sul presupposto che ambedue i decreti abbiano
natura costituzionale, si solleva la questione di costituzionalità
dei predetti articoli in rapporto alla sopravvenuta disposizione
costituzionale di cui all'art. 43 dello statuto siciliano da cui,
derivatamente, discende anche la incostituzionalità degli articoli
1, 3 primo comma e da 4 a 9 del d.lgs. n. 654/1948 in quanto emanati
in base ad una disposizione attributiva di potere viziata da
incostituzionalità sopravvenuta.
In proposito il collegio non ignora che analoga questione venne
già esaminata dalla Corte costituzionale nella decisione
n. 455/1989. In quell'occasione, effettivamente, venne prospettata
dal Tribunale amministrativo regionale Sicilia sezione staccata di
Catania la questione di costituzionalità dell'art. 1 del d.lgs. 2
marzo 1948 n. 142 che estendeva in Sicilia le funzioni
dell'Avvocatura dello Stato in rapporto all'art. 43 dello statuto e
la Corte al punto 2 così si espresse: «Sul piano formale va
innanzitutto richiamata la particolare natura dell'atto normativo
impugnato in relazione al profilo, denunciato come eventuale,
concernente la violazione del procedimento regolato dall'art. 43 del
r.d.lgs. 15 maggio 1946 n. 455 (statuto speciale siciliano).
In proposito va ricordato che il decreto legislativo n. 142 del
1948 fu adottato dal Governo in virtù dei poteri conferiti allo
stesso dal d.lgs.lgt. 16 marzo 1944 n. 151 (concernente la c.d.
«Costituzione provvisoria»), modificato con il d.lgs.lgt. 16 marzo
1946 n. 98 e convertito, con l'entrata in vigore della Carta
repubblicana, dalla XV disposizione transitoria. Il decreto
legislativo in esame - successivamente ratificato mediante la legge
17 aprile 1956 n. 561 - recepiva, peraltro con lievi varianti, il
contenuto di una disposizione in materia giurisdizionale che aveva
formato oggetto di specifico accordo tra Stato e regione, nell'ambito
dei lavori svolti dalla prima commissione paritetica nominata, ai
sensi dell'art. 43 r.d.l.gs. 15 maggio 1946 n. 455 (statuto
siciliano), mediante D.C.P.S. 9 ottobre 1946. Con una relazione
inviata all'Assemblea regionale il 24 maggio 1947 il Presidente di
tale commissione trasmetteva, infatti, le norme transitorie e di
attuazione dello Statuto speciale deliberate dalla stessa
commissione, norme raccolte sotto otto paragrafi, di cui uno (sub
lett. f) dedicato agli «organi giurisdizionali». Nell'ambito della
disciplina concernente tale materia veniva, tra l'altro, prevista una
disposizione (art. 30) relativa all'estensione delle funzioni
dell'Avvocatura dello Stato all'amministrazione regionale, con la
conseguente applicazione alla stessa della disciplina posta nel r.d.
1611 del 1933 e nel r.d. 1612 del 1933.
Non si può quindi dubitare del fatto che la norma impugnata, per
essere stata adottata sulla base di un consenso maturato nell'ambito
della commissione paritetica di cui all'art. 43 del r.d.lgs. n. 455
del 1946, sia venuta ad assumere, almeno nella sostanza, la natura di
norma attuazione dello statuto speciale. Le diversità solo formali
che è dato riscontrare tra il testo del decreto legislativo n. 142
del 1948 e quello redatto dalla commissione paritetica non sono,
d'altro canto, tali da intaccare la sostanziale identità delle due
discipline, mentre possono trovare una spiegazione d'ordine storico
sia nella particolare fase di transizione istituzionale in cui la
prima commissione paritetica, venne a concludere il proprio lavoro
sia nel fatto che, successivamente a tale conclusione, il decreto
legislativo n. 142 del 1948 venne emanato quando non risultava ancora
operante la legge cost. 26 febbraio 1948 n. 2 (entrata in vigore il
10 marzo successivo), mediante cui fu disposta la
«costituzionalizzazione» dello statuto speciale siciliano. Pur nella
riconosciuta natura di norma di attuazione riferibile alla
disposizione impugnata, non sussistono, dunque, elementi per ritenere
fondata - data l'esistenza di un accordo maturato nell'ambito della
commissione paritetica e successivamente recepito in un atto
normativo del Governo - la censura di ordine procedurale formulata in
via ipotetica dall'ordinanza con riferimento all'art. 43 del r.d.lgs.
n. 455 del 1946 (statuto speciale).
La questione tuttavia merita di essere formalmente riproposta e
stavolta non in via ipotetica ed eventuale, poichè, come risulta dai
precedenti storici già ricordati, il mancato richiamo nel preambolo
del d.lgs. n. 654/1948 all'intervento della commissione paritetica
non fu dovuto ad una mera svista o ad una omissione puramente
formale, ma rappresentò una intenzionale sconfessione del ruolo
della commissione paritetica stessa.
Infatti, va ancora una volta sottolineato, che nelle prime norme
di attuazione che vennero emanate anche in epoca anteriore alla
costituzionalizzazione dello statuto (10 marzo 1948) e cioè quelle
del 25 marzo 1947 n. 204 il Governo ha legiferato «viste le
conclusioni della commissione paritetica di cui all'art. 43 dello
statuto della Regione siciliana», laddove, a partire dalle norme di
attuazione contenute nel d.lgs. C.P.S. 10 maggio 1947 n. 307 e sino
al d.P.R. 30 agosto 1975 n. 635, l'intervento della commissione
paritetica scompare dal procedimento di formazione delle norme di
attuazione. Di conseguenza non potrebbe ritenersi, in questo caso,
che i1 d.lgs. n. 654/1948 sia anche esso una norma che «per essere
stata adottata sulla base di un consenso maturato nell'ambito della
commissione paritetica di cui all'art. 43 del r.d.lgs. n. 455 del
1946 sia venuta ad assumere, almeno nella sostanza la natura di norma
di attuazione dello statuto speciale» (Corte cost. n. 455/1989 cit.).
Invero, ad avviso del co1legio, ciò che è emerso nel maggio 1947, e
come è storicamente dimostrato, è proprio il rifiuto governativo di
tener conto dell'operato della commissione paritetica e ciò in
risposta ad analogo comportamento della commissione stessa. Non si
tratta quindi di un elemento soltanto formale poichè, in questo
caso, la forma assume contenuto sostanziale della volontà di
prescindere, nel procedimento di formazione delle norme di attuazione
dello statuto siciliano, dall'intervento della commissione paritetica
pur ritenuto necessario anche in epoca precedente la
costituzionalizzazione dello statuto.
Ciò peraltro si spiega se si pone mente al testuale tenore della
già citata nota di trasmissione datata 24 maggio 1947 dal Presidente
della commissione paritetica avv. Giovanni Guarino Amella al
Presidente dell'Assemblea regionale siciliana: «La Commissione
all'inizio dei suoi lavori prese in esame il problema della
determinazione dei propri poteri e cioè se suo compito in base allo
statuto fosse quello di predisporre un semplice schema di norme
transitorie e di attuazione come una qualsiasi commissione di studi
legislativi, o non fosse piuttosto l'altro di stabilire le norme
stesse in virtù di una vera delega di potestà normativa.
Secondo la prima soluzione la Commissione avrebbe dovuto
limitarsi a proporre le norme che il Consiglio dei ministri avrebbe
poscia rielaborate e deliberate colla potestà che ad esso Consiglio
spetta nel normale processo formativo delle norme giuridiche emanate
dal potere esecutivo.
Ma la Commissione, dietro accurato studio della questione, ha
opinato per la seconda soluzione.
Poichè l'art. 43 dello Statuto ha attribuito alla Commissione la
potestà di determinare le norme, cioè di fissare in modo definitivo
con la propria volontà la forma e il contenuto di tali norme, il
Consiglio dei ministri non ha legalmente potere deliberativo intorno
ad esse, non potendosi ammettere che si voglia ridurre tale potere ad
una semplice approvazione obbligatoria di norme fissate da altri.
Anche la composizione della Commissione depone nello stesso
senso, poichè nessun valore avrebbe la pariteticità di essa se le
sue norme, approvate dai rappresentanti del Governo centrale e dai
rappresentanti del Governo regionale, potessero essere modificate
dagli organi del Governo centrale.
Questo concetto della delega normativa emerge, peraltro, in modo
concorde da tutti i lavori preparatori dello Statuto, e fu pure
accolto esplicitamente dalla Giunta della Consulta nazionale, di cui
io facevo parte. (v. all. A pag. 87-88).
Sotto altro profilo va rammentato che nella citata decisione
455/1989 la Corte costituzionale respinse la eccezione di
incostituzionalità in rapporto all'art. 43 dello statuto siciliano
anche con la considerazione che il decreto legislativo in quella sede
impugnato (d.lgs. 2 marzo 1948 n. 142) era stato emanato il 2 marzo
1948 e quindi otto giorni prima della entrata in vigore (10 marzo
1948) della legge costituzionale n. 2/1948 che convertiva in legge
costituzionale lo statuto siciliano.
L'argomento, all'evidenza, non può essere utilizzato per
spiegare la vicenda in esame, dal momento che il d.lgs. n. 654/1948
è successivo alla costituzionalizzazione dello statuto siciliano.
Invero, come già accennato, non solo l'emanazione de1 d.lgs. 6
maggio 1948 n. 654 e posteriore, ma lo è anche la relativa delibera
del Consiglio dei ministri che venne assunta in data 8 aprile 1948.
Neppure può essere utilizzato, in questa occasione, l'argomento,
pure contenuto nella decisione 455/1989, secondo cui sussisteva un
consenso maturato nell'ambito della commissione paritetica, di modo
che tra il testo del decreto legislativo n. 142/1948 (allora
considerato) e quello redatto dalla commissione paritetica esistevano
«diversità solo formali». Nella specie, se si esaminano le prime ed
uniche norme deliberate dalla anzidetta prima commissione, dedicate
agli organi giurisdizionali e rubricate alla sezione f) ci si avvede
che la sezione stessa è articolata in due titoli: il primo dedicato
agli organi centrali giurisdizionali e di controllo ed il secondo
dedicato alla giurisdizione amministrativa di primo grado.
Nel primo titolo, dedicato agli organi centrali, mentre viene
previsto il decentramento della Corte di Cassazione, del Consiglio di
Stato, della Corte dei conti, del Tribunale superiore delle acque
pubbliche, della Commissione centrale delle imposte e della
Commissione censuaria centrale, non esiste, per nessuno di questi
organi centrali, alcun accenno ad una composizione diversa da quella
ordinaria poichè le norme così disponevano:
«Sezioni regionali di Organi centrali.
Art. 1 - Sono istituiti in Sicilia agli effetti dell'art. 23
dello Statuto della regione:
1) Una sezione civile ed una penale della Corte di
cassazione;
2) Una sezione consultiva ed una giurisdizionale del
Consiglio di Stato;
3) Una sezione del Tribunale Superiore delle Acque Pubbliche;
4) Una sezione della Corte dei conti che esercita anche le
funzioni di controllo;
5) Una sezione per le imposte dirette ed una per le indirette
della Commissione centrale delle imposte;
6) Una sezione della Commissione censuaria centrale.
Art. 2 - Le attribuzioni della Corte di appello di Roma in
materia di usi civici sono devolute, per la Sicilia, ad una sezione
della sezione della Corte d'appello di Palermo.
Art. 3 - Alla costituzione delle sezioni previste dai numeri 1,
2, 3, 4 dell'art. 2 ed alla destinazione del relativo personale
provvederanno i competenti organi dello Stato entro sessanta giorni
dalla pubblicazione del presente decreto.
Gli oneri relativi alle sezioni predette sono a carico dello
Stato».
Veniva invece istituita una giurisdizione amministrativa di primo
grado definita Consiglio regionale di giustizia amministrativa e solo
per questa era prevista una speciale composizione come segue:
«Del Consiglio regionale di Giustizia Amministrativa.
Art. 13 - Fino a quando la regione non istituirà nuovi organi di
giustizia amministrativa di 1° grado, funzionerà in Sicilia un
Consiglio regionale di Giustizia Amministrativa con sede in Palermo e
sezioni distaccate a Caltanissetta, Catania ed a Messina.
Altre sezioni del Consiglio predetto possono essere istituite con
legge della regione.
Art. 14 - Il Consiglio è composto:
1) del Presidente del Tribunale di Palermo che lo presiede;
2) di un rappresentante del pubblico ministero presso lo
stesso tribunale;
3) di un funzionario di grado non inferiore all'VIII
dell'Amministrazione Civile dell'Interno;
4) di un funzionario di grado non inferiore all'VIII della
locale Intendenza di Finanza;
5) un membro scelto fra docenti universitari di materie
giuridiche, avvocati del libero foro particolarmente versati nel
diritto pubblico.
Alla nomina dei membri del Consiglio predetto e dei rispettivi
membri supplenti si provvede con decreto del Presidente della
regione, sentita la giunta e su designazione:
a) del Primo Presidente della Corte d'appello di Palermo per
il Presidente di sezione del tribunale di cui al n. 1;
b) del Procuratore generale presso la Corte d'appello per i
membri di cui al n. 2;
c) dell'Assessore preposto ai servizi dell'interno per i
membri di cui al n. 3;
d) dell'Assessore alle finanze per i membri di cui al n. 4;
e) del Presidente della Sezione giurisdizionale regionale del
Consiglio di stato per i membri di cui al n. 5.
I membri predetti durano in carica fino a che la regione non
disciplinerà altrimenti l'ordinamento della giurisdizione
amministrativa di primo grado e in ogni caso non oltre i quattro
anni». (v. all. A pag. 88-108).
È pertanto evidente come tra il Governo e la prima commissione
paritetica non fosse maturato nessun tipo di accordo al riguardo e
come il testo del d.lgs. n. 654/1948 non rispecchi nemmeno
lontanamente le conclusioni cui era pervenuta la commissione stessa.
11. - Nè può ritenersi che i vizi di costituzionalità dianzi
evidenziati siano stati successivamente sanati per effetto del d.P.R.
5 aprile 1978 n. 204 il quale ha apportato modificazioni ed
integrazioni al d.lgs. n. 654/1948.
Tale d.P.R., infatti, è stato bensì emanato in base alle norme
predisposte da una successiva commissione paritetica ex art. 43 dello
statuto siciliano, ma non ha affatto novato come fonte l'intero
d.lgs. n. 654/1948.
Infatti, il d.P.R. n. 204/1978 espressamente intitolato
«modifiche e integrazioni al d.P.R. n. 654/1948» è stato adottato
per eliminare il vizio di costituzionalità evidenziato dalla
decisione della Corte costituzionale n. 25/1976 circa la possibilità
di riconferma dei membri laici del C.G.A. possibilità insita nella
originaria stesura dell'art. 3 del d.lgs. n. 654/1948.
Invero, l'art. 2 del d.lgs. n. 654/1948 e il testo sostituito
dall'art. 1 del d.P.R. n. 204/1978 differiscono soltanto per le
composizioni del C.G.A in sede consultiva e giurisdizionale, rese
necessarie per superare difficoltà nella formazione dei collegi. La
modifica adeguatrice alla pronuncia della Corte è stata invece
apportata al secondo comma dell'art. 3 e ciò con l'art. 2 del d.P.R.
n. 204/1978. Gli ultimi 2 articoli del predetto d.P.R. n. 204/1978
contengono poi soltanto una norma transitoria (art. 3) e la clausola
della entrata in vigore (art. 4).
Sono rimasti quindi inalterati, sia nel testuale tenore, sia
nella derivazione dalla fonte originaria, sicuramente l'articolo 1,
l'art. 3, primo comma, nonchè gli articoli seguenti da 4 a 9 del
d.lgs. n. 654/1948.
Peraltro, atteso che l'articolo 1 de1 d.lgs. n. 654/1948 dispone
la istituzione dell'organo, mentre i successivi articoli ne
disciplinano la composizione e il funzionamento, una eventuale
dichiarazione di incostituzionalità dell'art. 1 non potrebbe
lasciare in vita le restanti norme, che dovrebbero conseguenzialmente
essere dichiarate illegittime ai sensi dell'art. 27 della legge 11
maggio 1953 n. 87.
Concludendo sui precedenti punti da 5 a 10 vanno poste,
nell'ordine ed in rispettivo subordine (su tale possibilità v. Corte
cost. n. 188/1995 e, da ultimo Corte cost. ord. n. 14/2003) le
seguenti questioni di costituzionalita':
A) questione di costituzionalità dell'art. 3, primo comma
del d.lgs. n. 98/1946 con riferimento ai principi costituzionali
concernenti le deleghe di poteri anteriori alla Costituzione, e ciò
per indeterminatezza delle materie di delega, da cui discende,
derivatamente, la incostituzionalità degli artt. 1 e seguenti del
d.lgs. n. 654/1948;
A1) in subordine, ove si ritenga che il d.lgs. n. 654/1948,
come risulta nel preambolo dal solo richiamo alla XVª disposizione
transitoria, sia stato emanato soltanto in base all'art. 4 del
d.l.lgt. n. 151/1944, va posta la questione di costituzionalità di
tale norma, e, derivatamente degli artt. 1 e seguenti del d.lgs.
n. 654/1948 negli stessi termini esposti sub A);
A2) in subordine, ove si ritenga che il d.lgs. n. 654/1948
sia stato emanato in base al combinato disposto dell'art. 4 del
d.l.lgt. n. 151/1944 e dell'art. 3, primo comma del d.l.lgt.
n. 98/1946, va posta la questione di costituzionalità di ambedue le
disposizioni anzidette e, derivatamente degli artt. 1 e seguenti del
d.lgs. n. 654/1948 negli stessi termini esposti sub A);
A3) in ulteriore subordine, qualora si volesse attribuire
natura costituzionale al d.l.lgt. n. 151/1944 e al d.lgt. n. 98/1946,
va posta la questione di costituzionalità del d.lgs. 654/1948, per
eccesso di potere in rapporto all'art. 4 del d.l.lgt. n. 151/1944, e
per eccesso di delega in rapporto all'art. 3, primo comma del d.lgs.
lgt. n. 98/1946 e ciò in quanto emanato in materia costituzionale di
competenza dell'Assemblea costituente e, derivatamente degli articoli
1 e seguenti del d.lgs. n. 654/1948;
B) va posta poi la questione di costituzionalità degli
artt. 1, 3 primo comma, 4, 5, 6, 7, 8, 9, del d.lgs. n. 654/1948 in
rapporto all'art. 43 dello statuto della Regione siciliana convertito
in legge costituzionale n. 2/1948 in quanto per la sua adozione non
è stato osservato il procedimento previsto dal suddetto art. 43.
Resta inteso, anche ai fini della rilevanza, che la stessa questione
non può porsi nei confronti dell'art. 2 e dei commi secondo e terzo
dell'art. 3 in quanto sostituiti dal d.P.R. n. 204/1978 rispettoso
del procedimento di cui all'art. 43 dello statuto. Peraltro
l'eventuale accoglimento della questione farebbe venir meno la
istituzione dell'organo (art. 1) la nomina dei componenti (art. 3,
primo comma), le competenze, le procedure e le norme sul
funzionamento dell'organo (artt. da 4 a 9). Ne dovrebbe discendere ex
art. 27, legge n. 87/1953 la incostituzionalità derivata anche dalle
norme (art. 2) sulla composizione.
B1) in subordine, ove si ritenga che il d.lgs. 654/1948 sia
stato emanato in base all'art. 4 del d.l.lgt. 151/1944 ed all'art. 3,
primo comma, del d.lgs.lgt. n. 98/1946, ed a tali norme si
attribuisca natura costituzionale, si solleva la questione di
costituzionalità delle disposizioni anzidette in rapporto alla
sopravvenuta norma costituzionale di cui all'art. 43 dello statuto
siciliano e, derivatamente degli artt. 1, 3 primo comma, 4, 5, 6, 7,
8, 9, del d.lgs. n. 654/1948 con la precisazione di cui al punto B).
Si ribadisce che la rilevanza delle anzidette questioni emerge
dal fatto che il dubbio di costituzionalità concerne la stessa
esistenza dell'organo chiamato a giudicare (Corte cost. n. 25/1976).
Peraltro l'eventuale dichiarazione di incostituzionalità delle
norme denunciate non determinerebbe il venir meno in Sicilia del
grado di appello nella giustizia amministrativa, ma soltanto la
sostituzione al C.G.A. di una sezione del Consiglio di Stato
localizzata in Sicilia conformemente alla previsione statutaria.
12. - Passando ad altro ordine di considerazioni più
specificatamente attinenti al contenuto del d.lgs. n. 654/1948, si
premette in via generale che anche le leggi costituzionali (come ad
esempio gli statuti regionali) sono soggette al sindacato di
legittimità costituzionale (v . Corte cost. n. 38/1957 sull'Alta
Corte siciliana e n. 6/1970 sulla responsabilità penale avanti
all'Alta Corte del Presidente della regione).
A fortiori sono denunciabili per incostituzionalità le norme di
attuazione degli statuti delle regioni a statuto speciale le quali,
sotto questo profilo, sono state ritenute sullo stesso piano delle
leggi statali (Corte cost. 14 luglio 1956 n. 14, 15, 16; 16 luglio
1956 n. 20; 19 luglio 1956 n. 22; 26 gennaio 1957 n. 15; 18 maggio
1959 n. 30, etc.) e ciò ancorchè le norme di attuazione degli
statuti speciali operino ad un livello superiore a quello della legge
statale (Corte cost. 18 maggio 1959 n. 30).
Per quanto poi concerne il contenuto delle norme di attuazione,
va rilevato che la giurisprudenza della Corte costituzionale (dec.
n. 20/1956 cit.) da un lato ha precisato come non siano da
qualificare alla stregua di norme di mera esecuzione dello statuto
regionale, come se si trattasse di semplici regolamenti esecutivi. Al
contrario, esse possono contenere norme primarie ancorchè di
«attuazione» degli statuti e quindi rivestono carattere legislativo.
Da tale carattere discende la necessità che non siano in
contrasto nè con la Costituzione, e neppure con lo statuto speciale,
ma debbono, semmai, essere «in aderenza» al medesimo.
Il concetto di «aderenza» può essere poi sottoposto al controllo
della Corte costituzionale con riferimento al contenuto delle norme
di attuazione e cioè verificando se le stesse siano contrarie o meno
allo statuto.
Al di là delle ipotesi di norme di attuazione contra statutum la
Corte costituzionale (sempre nella citata decisione n. 20/1956) si è
posta il problema delle norme di attuazione praeter legem, o anche
apparentemente secundum legem, risolvendolo testualmente come segue.
«Se poi le norme di attuazione siano praeter legem, nel senso che
abbiano integrato le disposizioni statutarie od abbiano aggiunto ad
esse qualche cosa che le medesime non contenevano, bisogna vedere se
queste integrazioni od aggiunte concordino innanzi tutto con le
disposizioni statutarie e col fondamentale principio dell'autonomia
della regione, e se inoltre sia giustificata la loro emanazione dalla
finalità dell'attuazione dello statuto. Laddove, infine, si tratti
di norme secundum legem, è ovvio che se esse, nel loro effettivo
contenuto e nella loro portata, mantengano questo carattere, non è a
parlarsi di illegittimità costituzionale, ma sarebbe pur sempre da
dichiararsene la illegittimità nel caso che esse, sotto l'apparenza
di norme secundum legem, sostanzialmente non avessero tal carattere,
ponendosi in contrasto con le disposizioni statutarie e non essendo
dettate dalla necessità di dare attuazione a queste disposizioni».
Questo insegnamento è stato mantenuto fermo fino ad ora e, sullo
specifico punto, la decisione n. 20/1956 è stata costantemente
richiamata dalla successiva giurisprudenza costituzionale (v. da
ultimo Corte cost. n. 353/2001).
13. - Orbene, se si esaminano le disposizioni dello statuto
siciliano e le norme di attuazione in materia di giurisdizione
amministrativa si evince come queste ultime siano di segno contrario
rispetto alle previsioni statutarie e comunque non in aderenza con la
lettera e con lo spirito delle previsioni statutarie stesse.
L'art. 23, primo comma, dello statuto, infatti stabilisce
semplicemente che gli organi giurisdizionali centrali dovranno avere
in Sicilia le rispettive sezioni per gli affari concernenti la
regione.
Nello statuto non è contenuto alcun accenno, come tutta la
dottrina costituzionalistica dell'epoca non ha mancato di
sottolineare, alla composizione dei collegi giudicanti e neppure per
i co1legi chiamati a decidere in sede consultiva e di controllo
(art. 23, secondo comma).
L'art. 2 del d.lgs. n. 654/1948 non si limita a dettare norme
attuative o che comunque costituiscano la logica e naturale
espansione del principio statutario (organizzazione degli uffici e
trasferimento di personale per consentire la presenza in loco di
sezioni delle giurisdizioni superiori per gli affari regionali), ma
modifica la struttura ordinaria dell'organo giurisdizionale
introducendo un principio del tutto estraneo allo statuto e
contrario, come verrà in seguito chiarito, a precise norme e
principi di rango costituzionale.
D'altra parte è del tutto evidente che la composizione
dell'organo giurisdizionale in modo diverso dall'ordinario non può
essere considerata, nel silenzio dello statuto al riguardo, come una
necessaria integrazione e specificazione della norma statutaria.
La citata decisione della Corte n. 20 del 1956, è precisa
nell'affermare che la legittimità costituzionale delle norme di
attuazione è subordinata alla duplice sussistenza di due requisiti.
Innanzitutto occorre la concordanza tra norme di attuazione e
statuti (e nella specie ictu oculi tale concordanza non esiste); in
secondo luogo le norme di attuazione debbono essere giustificate
dalla finalità di dare attuazione allo statuto.
Neppure tale ultimo requisito sussiste nella specie.
A proposito di quest'ultimo la Corte ha affermato che «l'esigenza
delle norme di attuazione si manifesta nel bisogno di dar vita,
nell'ambito delle ben definite autonomie regionali, ad una
organizzazione dei pubblici uffici e delle pubbliche funzioni che si
armonizzi con l'organizzazione dello Stato nell'unità
dell'ordinamento giuridico» (dec. 14/1962, 30/1968, 136/1969) ed ha
ribadito tale convincimento anche nella decisione 12 luglio 1984
n. 212 nella quale ha anche precisato che «le finalità della
attuazione vanno accertate nel contesto delle autonomie regionali e
nei principi costituzionali».
Nella citata decisione n. 212/1984 la Corte, nel dichiarare la
illegittimità costituzionale della istituzione di una sezione
giurisdizionale e delle sezioni unite della Corte dei conti in
Sardegna, ha argomentato con il fatto che nè dalla lettera dello
statuto regionale, nè dal suo spirito, nè dalle sue finalità era
in alcun modo ricavabile che si fosse inteso prevedere, neppure per
implicito, sezioni di organi centrali neppure nei limiti degli affari
concernenti la regione e ciò a differenza di quanto stabilito per
altre regioni, richiamando appunto l'art. 23 dello statuto siciliano
e l'art. 90 dello statuto del Trentino-Alto Adige.
Al riguardo tuttavia non può non sottolinearsi la differenza
fondamentale tra lo statuto siciliano e quello del Trentino-Alto
Adige i quali, ai fini in esame, non possono porsi sullo stesso
piano.
Infatti, mentre lo statuto siciliano si limita alla pura e
semplice localizzazione in Sicilia delle sezioni delle giurisdizioni
superiori, lo statuto del Trentino-Alto Adige è di ben diverso
contenuto.
Innanzitutto, l'articolo 90 del testo unico delle leggi
costituzionali di cui al d.P.R. 31 agosto 1972 n. 670 istituisce
espressamente il T.R.G.A. e rinvia espressamente alle norme di
attuazione per il suo ordinamento. Inoltre, il successivo articolo 91
disciplina espressamente la composizione della sezione
giurisdizionale per la provincia di Bolzano del T.R.G.A. così come
prevede espressamente che la metà dei componenti la sezione è
nominata dal Consiglio provinciale di Bolzano (art. 91, secondo
comma).
Le norme di attuazione dello statuto del Trentino (d.P.R. 6
aprile 1984 n. 426) di conseguenza, essendo a ciò espressamente
delegate dallo statuto, disciplinano le modalità di scelta dei
magistrati cosiddetti laici individuando le categorie tra cui questi
debbono essere scelti, il ruolo in cui debbono essere collocati, le
garanzie che li assistono, lo stato giuridico e il trattamento
economico (artt. 2, 4, 5, d.P.R. 6 aprile 1984 n. 426). In proposito,
nella decisione n. 137/1998 la Corte costituzionale ha espressamente
rilevato come la specialità del T.R.G.A. risieda nella delega
contenuta nell'art. 90 dello statuto speciale da cui legittimamente
discendono le norme di attuazione adottate con lo speciale
procedimento della commissione paritetica.
Anche il d.P.R. n. 654/1948 di attuazione dello statuto
siciliano contiene, all'art. 2, norme di contenuto analogo alle norme
di attuazione dello statuto del Trentino, ma con la fondamentale
differenza che lo statuto siciliano nè istituisce un organo speciale
e neppure delega il suo ordinamento alle norme di attuazione. Nessun
accenno - ripetesi - nè esplicito nè implicito è contenuto nello
statuto siciliano circa la istituzione di un organo giurisdizionale a
speciale composizione per la Regione siciliana e neppure circa la
necessità che parte del collegio giudicante sia costituito da
magistrati laici di designazione regionale.
Nè potrebbe sostenersi che la presenza in collegio di magistrati
laici di designazione regionale costituisca la logica e naturale
conseguenza, se non della lettera, almeno dello spirito e delle
finalità autonomistiche dello statuto siciliano.
Un conto infatti è la localizzazione di una funzione, un altro
è la organizzazione della funzione. Sono due aspetti del tutto
diversi che il legislatore costituzionale può disciplinare
diversamente a seconda dei casi così come dimostra lo statuto del
Trentino-Alto Adige (istituzione espressa dell'organo speciale,
delega espressa alle norme di attuazione, localizzazione e previsione
di giudici laici), quello della Regione Sardegna (nessuna
disposizione sulla giurisdizione) e della Sicilia (solo
localizzazione degli organi ordinari).
14. - D'altra parte, la riprova che le deroghe alla
organizzazione giurisdizionale nazionale sono e debbono essere
contenute negli statuti si rinviene nello stesso statuto siciliano.
Innanzitutto va osservato che quando si è voluta una
composizione mista, lo statuto siciliano lo ha espressamente sancito,
come risulta dal confronto dell'art. 23 con l'art. 24, primo comma,
secondo cui i membri dell'Alta Corte dovevano essere nominati «in
pari numero dalle Assemblee legislative dello Stato della regione».
Peraltro un ulteriore argomento si ricava dal testuale tenore
dello stesso articolo 23. Invero, l'articolo 23, terzo comma, dello
statuto siciliano si dà carico di precisare che i magistrati della
Corte dei conti sono nominati d'accordo dal Governo dello Stato e
dalla regione.
Il legislatore costituzionale ha talmente avvertito l'effetto
derogatorio alla normale organizzazione del giudice contabile da
ritenere necessaria la specificazione nello statuto.
Orbene, di fronte a tale espressa specificazione dello statuto
per una delle magistrature superiori non si vede come si possa
sostenere che invece l'assoluto silenzio dello stesso legislatore
circa le altre possa essere interpretato come una implicita delega a
disciplinare, in sede di attuazione, la nomina, la composizione, la
stessa struttura del giudice amministrativo in una organizzazione
giurisdizionale del tutto difforme da quella ordinaria.
La Corte costituzionale ha affermato chiaramente che, anche
laddove gli statuti prevedano in via generica la emanazione di norme
di attuazione, sarebbe illogico ritenere che queste ultime debbano
essere emanate per tutte le materie statutarie perchè in tal modo si
perverrebbe «all'assurdo di giudicare che esse sono state previste
anche in caso in cui il testo statutario avesse avuto in sè piena
completezza e non avesse reclamato integrazioni o specificazioni. In
tali ipotesi le norme di attuazione non potrebbero mai emanarsi per
mancanza di oggetto» (Corte cost. primo luglio 1969 n. 136).
15. - Neppure potrebbe sostenersi, sotto altro profilo, che nella
previsione statutaria siciliana limitata alla localizzazione sia
implicita la disciplina della organizzazione giurisdizionale.
Al riguardo la Corte costituzionale ha sempre affermato che in
materia di ordinamento giudiziario esiste ex art. 108 Cost. una
riserva di legge statale (Corte cost. n. 4/1956, n. 76/1995,
n. 134/1998, n. 86/1999).
È stato anche affermato che il disegno del costituente è stato
«di procedere bensì per determinate materie ad un decentramento
istituzionale nel campo legislativo ed amministrativo a favore
dell'ente regione, ma di escludere dal decentramento tutto il settore
giudiziario e di sottrarlo, quindi, a qualsiasi competenza delle
regioni, anche di quelle a statuto speciale dettando così uno di
quei principi dell'ordinamento giuridico dello Stato che
costituiscano limite insuperabile all'attività legislativa delle
regioni» (Corte costituzionale n. 4/1956, v. anche Corte
costituziona1e n. 43/1982).
In questa ottica appare oltremodo significativa la decisione
n. 150/1993 in cui si trattava di stabilire la egittimità
costituzionale della legge statale n. 374/1991 istitutiva del giudice
di pace asseritamente lesiva delle norme statutarie della Regione
Valle d'Aosta disciplinanti la istituzione degli uffici di
conciliazione (art. 41 legge cost. n. 4/1948).
In quella occasione la Corte ha affermato «Il Titolo VII dello
statuto di autonomia della Valle d'Aosta, rubricato come "Ordinamento
degli uffici di conciliazione", prevede nella sua unica norma
(l'art. 41) determinate attribuzioni, di natura amministrativa, in
favore del Presidente della giunta, nonchè della giunta stessa,
attribuzioni concernenti sia l'istituzione degli uffici di
conciliazione (che è disposta con decreto del Presidente della
giunta deliberazione di questa); sia la nomina, la decadenza, la
revoca e la dispensa dall'ufficio dei giudici conciliatori e
viceconciliatori (che è disposta dal Presidente della giunta in
virtù di delegazione del Presidente della Repubblica); sia, infine,
l'esercizio delle funzioni di cancelliere e di usciere (che è
autorizzata anch'essa dal Presidente della giunta).
Orbene, il significato limitativo espresso dal tenore testuale
della previsione statutaria riferentesi esclusivamente - sia nella
rubrica del titolo, sia nella formulazione della sua unica norma - al
giudice conciliatore ed al suo ufficio, e non al "giudice onorario"
in generale, trova conforto non solo nella considerazione che la più
ampia figura, appunto, del "giudice onorario" - ricomprendente in sè
quella del "giudice conciliatore" già all'epoca esistente
nell'ordinamento giudiziario - non poteva non essere presente al
legislatore costituente, essendo la Carta costituzionale (che tale
figura "generale" conosce ed ammette: art. 106, secondo comma, Cost.)
antecedente, sia pure di poco, allo Statuto di autonomia, ma trova
conferma anche in altre varie e concorrenti ragioni.
La norma statutaria, per il suo contenuto precettivo, incide
ordinamento giudiziario e sullo "status" di un giudice dell'ordine
giudiziario.
Sotto il primo profilo (incidenza sull'ordinamento giudiziario),
va innanzi tutto ribadito che in tale materia c'è riserva di legge
(art. 108 Cost.) e questa Corte ha già più volte puntualizzato
trattarsi di riserva di legge statale, con conseguente esclusione di
qualsivoglia interferenza della normativa regionale (sent. n. 767 del
1988, sent. n. 43 del 1982, sent. n. 81 del 1976, sent. n. 4 del
1956). Deve quindi ripetersi che alla legge statale "compete in via
esclusiva disciplinare in modo uniforme per l'intero territorio
nazionale e nei confronti di tutti (art. 3 Cost.) i mezzi e le forme
di tutela giurisdizionale dei diritti e degli interessi legittimi
(artt. 24, primo comma, e 113 Cost.)" (sent. n. 81 del 1976, citata).
Tale riserva abbraccia sia la disciplina degli organi
giurisdizionali, sia la normativa processuale, anch'essa riservata
esclusivamente alla legge statale (sent. n. 505 del 1991, sent.
n. 489 del 1991).
Come la legge processuale (secondo il disegno costituzionale del
nostro ordinamento), così anche la normativa degli organi
giurisdizionali non può che essere uniforme su tutto il territorio
nazionale, dovendo a tutti essere garantiti pari condizioni e
strumenti nel momento di accesso alla fruizione della funzione
giurisdizionale, il cui esercizio è imprescindibilmente neutro,
perchè insensibile alla localizzazione in questa o quella regione,
oltre che neutrale, perchè svolto in posizione di terzietà rispetto
ai poteri dello Stato, non escluso il potere esecutivo delle regioni.
Pertanto le attribuzioni regionali in materia di giudice
conciliatore, in quanto incidenti in materia soggetta a riserva di
legge statale, hanno carattere di specialità sicchè l'art. 41 della
legge costituzionale n. 4 del 1948 (Statuto) si pone come deroga a
tali principi, consentita soltanto dal rango costituzionale della
norma stessa; deroga doppiamente eccezionale perchè contempla
un'interferenza regionale in materia di esclusiva competenza statale
e perchè tale interferenza nell'ordinamento giudiziario si realizza
a livello non già di legge regionale, bensì esclusivamente di atti
dell'esecutivo. Tale connotazione di eccezionalità non può che
confinare la norma statutaria nel ristretto ambito del suo tenore
letterale sicchè in Valle d'Aosta è solo il "giudice conciliatore",
e non anche il "giudice onorario" ex art. 106, secondo comma, Cost.,
ad essere in qualche misura diverso dal giudice conciliatore sul
restante territorio del Paese.
Il rilevato carattere derogatorio si appalesa poi ancora più
marcato se si considera il contenuto della norma statutaria, che -
seppur su delegazione del Presidente della Repubblica - prevede una
serie di provvedimenti di competenza dell'esecutivo della regione che
incidono in radice sullo status di giudice conciliatore,
condizionandone la nomina, la decadenza, la revoca e la dispensa.
Anche sotto questo secondo profilo giova richiamare la giurisprudenza
di questa Corte che ha evidenziato come la riserva di legge in
materia di ordinamento giudiziario è posta "a garanzia
dell'indipendenza della magistratura" (sent. n. 72 del 1991);
indipendenza che costituisce valore centrale per uno Stato di
diritto, sicchè l'eventuale difetto di presidi a sua difesa può
ridondare in vizio di incostituzionalità (sent. n. 6 del 1970);
indipendenza che è assicurata in generale, ma anche con specifico
riferimento al giudice onorario, dalle competenze del Consiglio
superiore della Magistratura, sicchè anche per la nomina dei giudici
di pace è in generale prevista la previa deliberazione dello stesso
(art. 4 della legge n. 374 del 1991).
Quindi, anche sotto questo profilo dell'esigenza di garanzia
dell'indipendenza del giudice, la previsione, contenuta nell'art. 41
della legge costituzionale 26 febbraio 1948, n. 4 (Statuto Valle
d'Aosta), del potere (seppur delegato) del Presidente della giunta di
dichiarare la decadenza e la dispensa del giudice conciliatore, e
soprattutto il potere di revocarne la nomina, denuncia il suo
carattere singolare e del tutto eccezionale, nella specie consentito
dal rango costituzionale della norma stessa.
Il principio ricavabile dalla anzidetta decisione sembra molto
chiaro nel senso che la deroga alla riserva costituzionale di legge
statale in materia di giurisdizione è consentita solo se
espressamente prevista da una norma speciale di rango costituzionale,
che le disposizioni degli statuti speciali in materia di
giurisdizione hanno carattere eccezionale e che quindi, come si
esprime la Corte «tale connotazione di eccezionalità non può che
confinare la norma statutaria nel suo ristretto ambito del tenore
letterale».
16. - Se ciò è esatto, se ne deve concludere che la norma di
attuazione dello statuto siciliano ha previsto un istituto
eccezionale, quale la possibilità di nomina di magistrati laici al
di fuori di qualsiasi previsione statutaria, in una materia
costituzionalmente riservata alla disciplina statale e pertanto
derogabile solo per espressa previsione di norma equiordinata e cioè
di rango costituzionale.
Tale natura non è riconosciuta - ripetesi - alle norme di
attuazione degli statuti delle regioni a statuto speciale.
Con riferimento al decreto legislativo n. 654/1948 la Corte
costituzionale ha affermato «che il predetto decreto legislativo ha
valore di legge ordinaria» (Corte cost. n. 61/1975).
Inoltre, più in generale, la Corte ha affermato che «hanno
dunque valore di legge, e per alcuni statuti, come per quello sardo,
è prevista la loro compilazione da parte di una commissione
paritetica e occorre sentire il parere di alcuni organi regionali.
Sia per ragioni formali che per ragioni sostanziali, esse si pongono
dunque su un piano diverso e superiore rispetto alle leggi da emanare
nelle materie da esse regolate; ma non per questo si può ad esse
attribuire il carattere di leggi costituzionali» (v. Corte cost.
n. 30/1959 cit.).
È stato infatti osservato «esse sono, per definizione, norme
dettate per "l'attuazione" di norme costituzionali. Se esse risultano
conformi alla norma costituzionale (secundum legem), nessuna
questione può essere sollevata; ma se, al contrario, si dimostrano
in contrasto con la norma costituzionale, della quale dovrebbero
rendere possibile l'attuazione (contra legem), non si comprende come
e perchè potrebbero sottrarsi ad una pronuncia di illegittimità
costituzionale. Più delicati possono essere i casi, nei quali, pur
non prospettando un manifesto contrasto, la norma di attuazione ponga
un precetto nuovo, non contenuto neppure implicitamente nella norma
costituzionale (praeter legem): casi, che mal si prestano ad essere
classificati preventivamente in via generale e che possono richiedere
piuttosto decisioni di specie. È chiaro, comunque, che ai fini di
tali decisioni, non si potrà prescindere dal criterio fondamentale
stabilito dallo stesso costituente (art. 2 della legge costituzionale
9 febbraio 1948. n. 1), che ha affidato alla Corte costituzionale il
compito di garantire che non avvengano invasioni nella sfera di
competenza assegnata alla regione dalla Costituzione. A meno di
attribuire alle norme di attuazione natura ed efficacia di vere e
proprie norme costituzionali (il che, in verità, non è stato
sostenuto neppure dall'Avvocatura generale dello Stato), la
competenza della Corte ad esaminarle e a pronunciare sulla
legittimità costituzionale di esse non può essere posta in dubbio»
(v. Cort cost. n. 14/1956).
Va anche ricordato, su questo punto, che la riserva dell'art. 108
della Costituzione concerne «la disciplina di tutto quanto concerne
l'amministrazione della giustizia, sia riguardo alla istituzione dei
giudici, che alle loro funzioni ed alle modalità del correlativo
esercizio» (v. Corte cost. n. 4/1956).
Tale principio è stato sempre tenuto fermo dalla giurisprudenza
della Corte che ne ha fatto applicazione numerose volte anche in
Sicilia (v. Corte cost. n. 154/1995, n. 115/1972). In proposito va
ricordato - come già osservato - che alle censure di
costituzionalità riguardo alla giurisdizione non si è sottratto
neppure lo stesso statuto siciliano di cui sono stati dichiarati
incostituzionali gli artt. 26 e 27 sulla giurisdizione penale
dell'Alta Corte (Corte cost. n. 6/1970).
Premesso poi che la funzione delle norme di attuazione, in
Sicilia come nelle altre regioni a statuto speciale, consiste nel
rendere possibile il trasferimento alle regioni delle funzioni e
degli uffici nelle materie di competenza (v. Corte cost. n. 17/1961,
n. 14/1962, n. 180/1980), va sottolineato che la giurisprudenza
costituzionale ha riconosciuto che, nella specie, l'articolo 23 dello
statuto siciliano, a differenza dello statuto del Trentino-Alto Adige
non contiene nè una delega alle norme di attuazione, nè alcun
accenno alla nomina di giudici laici regionali «poichè esso
stabilisce soltanto che gli organi giurisdizionali centrali debbano
avere in Sicilia le sezioni per gli affari concernenti la regione»
(Corte cost. 189/1992) ed inoltre «l'art. 23 del r.d.l. 15 maggio
1946 n. 455 attiene soltanto al decentramento degli organi
giurisdizionali centrali per gli affari concernenti la regione»
(Corte cost. n. 61/1975).
Se tutto ciò esatto, l'art. 2, quarto comma, lettera b), il
sesto comma e il successivo ottavo comma del d.lgs. n. 654/1948,
laddove prevedono la presenza e la designazione di laici regionali,
solo apparentemente rivestono il carattere di norme di attuazione,
ma, in realtà, rientrano in quella categoria individuata dalla Corte
costituzionale nelle decisioni 14/1956 e 20/1956 e censurabile in
sede di giudizio di costituzionalità.
Si tratta di norme che, sotto l'apparenza di norme secundum
legem, in realtà, in primo luogo contrastano con le disposizioni
statutarie e, comunque non sono dettate dalla necessità di dare
attuazione a queste disposizioni.
Ciò si evince con chiarezza poichè il legislatore
costituzionale aveva limitato la autonomia regionale alla sola
localizzazione in Sicilia degli organi delle giurisdizioni superiori,
come riconosciuto nelle citate decisioni della Corte costituzionale
189/1992 e 61/1975.
17. - Il decreto legislativo 654/1948 appare quindi contra
statutum poichè, nell'istituire in Sicilia «un organo di giustizia
amministrativa caratterizzato da una propria fisionomia e struttura»
(Corte cost. 25/1976), diverso da quello ordinario, composto anche
con giudici laici di nomina regionale, ha ampliato enormemente la
sfera di autonomia regionale, ma ciò ha fatto vulnerando non solo la
lettera, quanto e soprattutto lo spirito della disposizione
costituzionale statutaria, che limitava la autonomia regionale nel
solo ambito della presenza in Sicilia di sezioni delle magistrature
superiori, senza alcuna intenzione di alterarne la struttura e le
funzioni (v. in questo senso l'ordinanza 6 marzo 1975 con cui
l'Adunanza plenaria rimise alla Corte costituzionale la questione su
cui poi intervenne la dec. 25/1976).
L'incostituzionale ampliamento dell'autonomia regionale operato
con le norme di attuazione di cui al d.lgs. n. 654/1948 le ha portate
di conseguenza a collidere con i principi costituzionali sanciti
dall'art. 108 per quanto concerne la riserva di legge statale sulla
amministrazione della giustizia e, in particolare, sulla nomina di
magistrati laici.
A dimostrazione poi che la materia disciplinata dall'art. 2 del
d.lgs. 654/1948, come sostituito dal d.P.R. n. 204/1978, rientra
nella riserva di legge statale è sufficiente rammentare
l'insegnamento della Corte costituzionale nelle decisioni 585/1989 e
224/1999.
Nella prima, che si riferiva alla Regione Trentino-Alto Adige, si
è affermato che, salvo il principio della proporzionale etnica, che
non veniva peraltro messo in discussione, spettava allo Stato
stabilire le variazioni qualitative e quantitative della pianta
organica dei magistrati addetti agli uffici giudiziari della
Provincia di Bolzano.
Nella seconda, con riferimento alla Regione Sicilia, si è
affermato che anche la disciplina degli incarichi extraistituzionali
a magistrati del Consiglio di Stato e della Corte dei conti operanti
in Sicilia rientra nella competenza esclusiva statale.
Se ciò è esatto, sembra evidente che con l'art. 2 delle norme
di attuazione dianzi citate si sia invasa una sfera di competenza
riservata al legislatore statale e di qui la necessità di acclarare
se tale invasione era o meno giustificata a livello costituzionale.
18. - Peraltro, quando anche le disposizioni dell'art. 2 del
d.lgs. 654/1948 volessero qualificarsi non già contra legem, ma
semplicemente praeter legem, le conclusioni non muterebbero.
La legittimità costituzionale delle norme di attuazione degli
statuti speciali praeter legem è infatti subordinata - ripetesi -
alla duplice condizione del dovere concordare con le disposizioni
statutarie e con il principio dell'autonomia regionale e dell'essere
giustificate dalla finalità di dare attuazione allo statuto.
Nessuna di queste condizioni è ravvisabile nella nomina
regionale di giudici laici presso il C.G.A.
Tale previsione non concorda affatto con lo statuto (Corte cost.
189/1992 e 61/1975 cit.) e neppure concorda con il principio
dell'autonomia regionale in quanto, in difetto di apposita deroga di
rango costituzionale, la norma di attuazione non può impingere su
altri principi costituzionali non conferenti con l'autonomia
regionale (Corte cost. 150/1993). La Corte costituzionale in
proposito ha sempre affermato che «la capacità additiva si esprime
pur sempre nell'ambito dello spirito dello statuto e delle sue
finalità e - come s'è pure rilevato - nel rispetto dei principi
costituzionali» (Corte cost. 212/1984).
La nomina dei giudici laici di designazione regionale neppure è
giustificata dalla necessità di dare attuazione allo statuto.
Tale necessità, com'è costante insegnamento della Corte
costituzionale, si concreta nel trasferimento di funzioni e uffici
(Corte cost. 17/1961, 14/1962, 30/1968, 180/1980) al fine di dar vita
«nell'ambito delle ben definite autonomie regionali ad una
organizzazione degli uffici e delle pubbliche funzioni che si
armonizzi con l'organizzazione dello Stato nell'unità
dell'ordinamento amministrativo generale» (Corte cost. 14/1962).
Orbene, ai fini del mero trasferimento di una sezione del
Consiglio di Stato in Sicilia - poichè tale è l'oggetto
dell'art. 23 dello statuto siciliano (Corte cost. 189/1992 e 61/1975)
- non si vede perchè era necessario cambiare la composizione
ordinaria della sezione con l'introduzione nel collegio giudicante di
giudici laici di designazione regionale. È stato infatti affermato
che la norma di attuazione, intanto può porsi in funzione di
integrazione dello statuto «semprechè sia giustificata da un
rapporto di strumentalità logica rispetto all'attuazione di
disposizioni del medesimo» (Corte cost. 260/1990). Diversamente, ove
il testo statutario sia completo, le norme di attuazione sarebbero
prive di oggetto (Corte cost. 136/1969 cit.).
19. - Il collegio è consapevole della circostanza che la
questione della composizione del C.G.A. è stata ripetutamente
affrontata anche dalla Corte costituzionale, ma sempre sotto angoli
di valutazione diversi.
Nella decisione n. 25/1976 la Corte costituzionale si è occupata
del problema, con riferimento tuttavia soltanto all'art. 5, terzo
comma, del d.lgs. 654/1948 e cioè all'istituto dell'appello
all'Adunanza plenaria delle decisioni emesse in unico grado del
C.G.A. allora, prima della istituzione dei Tribunale amministrativo
regionale
In quell'occasione la Corte ha fatto altresì riferimento alla
nota decisione delle sezioni unite della Cassazione 11 ottobre 1955
n. 2994 dichiarando di condividerla. Nella anzidetta decisione la
Cassazione, non essendo ancora in funzione la Corte costituzionale,
si pose il problema della costitiuzionalità in generale della
istituzione del C.G.A. sotto un duplice aspetto: estrinseco ed
intrinseco.
Sotto il profilo estrinseco si trattava di accertare l'osservanza
o meno del principio di cui all'art. 76 della Costituzione e quindi
l'esistenza di una norma di delega, nonchè la attribuzione o meno di
una competenza legislativa alla commissione paritetica di cui
all'art. 43 dello statuto siciliano anzichè al Governo, e di tale
profilo si è trattato in precedenza nei punti 2 e da 4 a 11.
Sotto il profilo intrinseco, invece, la costituzionalità si pose
con preciso riferimento alla questione se il C.G.A. dovesse
considerarsi o meno un giudice speciale (la cui istituzione era
vietata ex art. 102, secondo comma, della Costituzione) che i
ricorrenti ritenevano offrisse minori garanzie rispetto ad una
ordinaria sezione del Consiglio di Stato.
A riprova della specialità venivano addotte la diversità del
numero dei votanti (5 anzichè 7) e la differenza di talune
prerogative: inamovibilità dei componenti le sezioni del Consiglio
di Stato; temporaneità dei due membri designati dalla giunta
regionale; partecipazione al collegio esclusa per gli allora
referendari del Consiglio di Stato.
La Cassazione, com'è noto, affermò che il C.G.A. non poteva
considerarsi quale giudice speciale, ma soltanto una sezione
specializzata del Consiglio di Stato superando in questo modo la
eccezione di incostituzionalità.
Nè in quella occasione nè successivamente è stato posto ex
professo alla Corte costituzionale il profilo del rapporto tra la
lettera e lo spirito dell'art. 23 dello statuto e le norme di
attuazione che prevedono la designazione regionale di magistrati
laici.
Inoltre, se si esaminano i precedenti, emerge chiaramente, nel
pensiero e nelle parole della Corte costituzionale, la consapevolezza
che il d.lgs. 654/1948 sia andato ben al di là della lettera e dello
spirito dell'articolo 23 dello statuto.
Invero, nella decisione n. 61/1975 la Corte - come già rilevato
- afferma che «l'art. 23 del r.d.lgs. 15 maggio 1946 n. 455 attiene
soltanto al decentramento degli organi giurisdizionali centrali per
gli affari concernenti la regione».
Nella decisione 25/1976 occupandosi della indipendenza dei membri
laici del C.G.A., per quanto qui interessa, la Corte ha affermato
testualmente che «certamente l'art. 23 dello statuto della Regione
siciliana prevedeva semplicemente l'istituzione in Sicilia di una
sezione giurisdizionale del Consiglio di Stato ed è innegabile che
con il d.lgs. n. 654/1948 è stato invece istituito un organo di
giustizia amministrativa caratterizzato da una propria particolare
fisionomia e struttura».
Nella decisione dianzi citata la Corte ha confermato
l'orientamento della Cassazione circa la natura del C.G.A. (sezione
specializzata del Consiglio di Stato e non giudice speciale, anche se
la anzidetta definizione fa pensare più ad un giudice speciale che
ad una sezione specializzata) ma, com'è noto, ciò non gli ha
impedito di dichiarare incostituzionale il d.lgs. 654/1948 nella
parte in cui (art. 3 terzo comma) prevedeva la possibilità di
rinnovo dei giudici laici.
20. - Possono pertanto proporsi le questioni di legittimità
costituzionale dell'art. 2, quarto comma, lettera b), e dei
successivi commi sesto e ottavo del d.lgs. n. 654/1948, come
sostituito dal d.P.R. 204/1978, in rapporto agli articoli 23 e 43
dello statuto siciliano nonchè agli articoli 108, primo comma, 102,
primo e secondo comma, e al primo comma della sesta disposizione
transitoria della Costituzione.
I profili relativi al rapporto tra gli anzidetti commi del
decreto legislativo 654/1948 e gli articoli 23 e 43 dello Statuto ed
all'art. 108, primo comma, della Costituzione sono stati in
precedenza esposti.
21. - Circa il rapporto tra il decreto legislativo n. 654/1948 e
gli articoli 102, primo e secondo comma, e 108, primo e secondo
comma, della Costituzione occorre sottolineare che anche qualificando
il C.G.A. come sezione specializzata, la costituzione di sezioni
specializzate innanzitutto deve essere prevista da una legge statale
come si evince dall'art. 102, primo comma, per il giudice ordinario e
dall'art. 108, primo comma, per i giudici speciali.
Esiste, quindi, a livello costituzionale, una riserva di legge
statale circa la istituzione di sezioni specializzate derogabile solo
in presenza di norma espressa di pari rilevanza costituzionale (Corte
cost. 150/1980 cit.).
Nella specie - ripetesi - in nessun comma dell'art. 23 dello
statuto siciliano è contenuto il minimo accenno, nè implicito nè
esplicito alla possibilità che in Sicilia vengano istituite sezioni
specializzate nè del Consiglio di Stato nè delle altre magistrature
superiori.
Il decentramento puro e semplice (Corte cost. 61/1975 e 25/1976)
non implica affatto di per sè la creazione ex novo di sezioni
specializzate tanto più che l'unico accenno di specialità contenuto
nell'art. 23 riguarda, come già osservato, il concerto tra Stato e
Regione, sulla nomina soltanto dei magistrati della Corte dei conti.
Va poi rammentato che la Carta costituzionale prevede la
istituzione di sezioni specializate soltanto nell'ambito della
magistratura ordinaria (artt. 102 secondo comma) per cui la sezione
specializzata viene considerata «non già un tertium genus fra la
giurisdizione speciale e quella ordinaria, bensì una species di
quest'ultima» (Corte cost. n. 76/1961, 394/1998 e ordinanza
424/1989).
È stato infatti rilevato che, a fronte del divieto di istituire
giudici speciali, la deroga costituzionale a favore delle sole
sezioni specializzate, dipende proprio dalla loro compenetrazione
istituzionale con il giudice ordinario (Corte cost. n. 4/1984,
424/1989).
Pertanto, se la istituzione di sezioni specializzate è
consentita dalla Costituzione (ex artt. 102 secondo comma) solo
nell'ambito della magistratura ordinaria e ciò in ragione del nesso
organico con quest'ultima, se ne dovrebbe anche inferire che, così
come non è possibile istituire nuovi giudici speciali, alla stessa
stregua non sarebbe possibile istituire sezioni specializzate
all'interno dei giudici speciali attualmente esistenti.
La questione non è stata affrontata e risolta nell'unico caso in
cui il problema si è posto nei confronti di un giudice speciale già
esistente o, meglio, già previsto dalla Costituzione.
Invero, nella decisione n. 49/1968 esaminando la legittimità
costituzionale delle sezioni dei Tribunale amministrativo regionale
del contenzioso elettorale ex art. 2, legge 23 dicembre 1966 n. 1147,
la Corte costituzionale da un lato ha escluso il loro carattere di
nuovi giudici speciali in quanto «parte degli istituendi Tribunale
amministrativo regionale» ex art. 125 Cost. e non essendo vietata «la
gradualità nell'introduzione di nuovi organi di giustizia
amministrativa». Peraltro, la Corte neppure ha riconosciuto alla
anzidetta sezione elettorale la natura di sezione specializzata degli
istituendi Tribunale amministrativo regionale pervenendo ad affermare
che si trattava di un'articolazione di tribunale amministrativo» e
che, in quanto tale «non richiede la presenza di giudici togati così
come non sembra che la richieda questo stesso tribunale».
In altri termini, nel pensiero della Corte sembrerebbe che mentre
si ammette che il giudice speciale da istituire ex novo, come i
Tribunale amministrativo regionale, possa anche essere interamente
composto da laici (salvo le garanzie di indipendenza ex art. 108,
secondo comma, Cost.), lasciava impregiudicato il problema se,
nell'ambito dell'istituendo giudice speciale, fosse costituzionale
isituire sezioni specializzate in analogia a quanto previsto
dall'art. 102, secondo comma, per il giudice ordinario.
22. - In ogni caso, quando anche si pervenisse alla conclusione
che l'art. 102, secondo comma, e l'art. 108, primo comma, Cost, non
implicano di per sè il divieto di istituire sezioni specializzate
nell'ambito del giudice speciale già esistente, non sembra possa
dubitarsi che tale possibilità sia coperta da riserva di legge
statale ex art. 102, primo comma, e 108, primo comma, Cost.
In tal caso il vizio di costituzionalità dei citati commi 4,
lettera b), sesto e ottavo dell'art. 2 del d.lgs. 654/1948 come
sostituito dal d.P.R. 204/1978 si porrebbe negli stessi termini
dianzi enunciati.
Quanto poi al rapporto tra il d.lgs. 654/1948 e la sesta
disposizione transitoria della Costituzione, va rammentato che la
stessa prevedeva di procedere, entro 5 anni, alla revisione delle
giurisdizioni speciali eccettuando espressamente il Consiglio di
Stato, la Corte dei conti e i tribunali militari. In questa espressa
eccezione trova concordanza la formulazione dell'art. 23 dello
statuto siciliano che si limitava al mero decentramento. Il d.lgs.
654/1948 istituendo una sezione specializzata ha invece apportato
sicuramente una modificazione all'organo giurisdizionale, ponendosi
in contrasto oltre che con lo statuto siciliano anche con il primo
comma della sesta disposizione transitoria.
23. - In conclusione sui precedenti punti da 11 a 21 possono
essere avanzate nell'ordine e in subordine le seguenti questioni di
costituzionalita':
C) dell'art. 2, quarto comma, lettera b), nonchè, in parte
qua, dei successivi sesto e ottavo comma del d.lgs. 654/1948 come
sostituito dal d.P.R. 204/1978 in rapporto all'art. 23, primo comma,
dello statuto siciliano ed in rapporto al primo comma della sesta
disposizione transitoria della Costituzione che esclude dalla
revisione la giurisdizione del Consiglio di Stato.
C1) in subordine all'art. 2, quarto comma, lettera b),
nonchè, in parte qua, dei successivi commi sesto e ottavo del d.lgs.
654/1948 come sostituiti dal d.P.R. 204/1978 in rapporto allo stesso
art. 23, primo comma, dello statuto siciliano, nonchè in rapporto
all'art. 102, secondo comma, e 108, primo e secondo comma, della
Costituzione, non essendo consentito istituire sezioni specializzate
nell'ambito dei giudici speciali.
C2) in subordine dell'art. 2, quarto comma, lettera b),
nonchè, in parte qua, dei successivi commi sesto e ottavo del d.lgs.
n. 654/1948 come sostituiti dal d.P.R. n. 204/1978 in rapporto
all'art. 23 dello statuto siciliano ed all'art. 102, primo comma, e
108, primo comma, Cost. in quanto l'art. 23 dello statuto non prevede
alcuna deroga alla composizione ordinaria delle sezioni del Consiglio
di Stato da localizzare in Sicilia, e in rapporto agli articoli 102,
primo comma, e 108, secondo comma, Cost. in quanto disciplina materia
riservata dalla Costituzione alla legge statale, per cui eventuali
deroghe a favore dell'autonomia regionale debbono essere supportate
da una espressa previsione di pari rango costituzionale che - come
più volte rappresentato - non è rinvenibile nell'art. 23 dello
statuto siciliano.
C3) in subordine dell'art. 2, quarto comma, lettera b),
nonchè, in parte qua, dei successivi sesto e ottavo comma del d.lgs.
654/1948 come sostituiti dal d.P.R. 204/1978 in rapporto all'art. 23,
primo comma, dello statuto siciliano che non prevede nè una sezione
specializzata del giudice speciale nè una composizione collegiale
diversa da quella ordinaria e ciò anche in relazione, quale tertia
comparationis, all'art. 24, primo comma, dello statuto siciliano
concernente la composizione dell'Alta Corte, nonchè all'art. 23,
terzo comma, del medesimo statuto, al coevo d.lgs. 6 maggio 1948
n. 655 concernente la istituzione di sezioni della Corte dei conti
per la Regione siciliana, ed agli artt. 90 e 91, secondo comma, del
T.U. delle leggi costituzionali di cui al d.P.R. 31 agosto 1972
n. 670.
24. - Quest'ultima questione consente di porre sotto un diverso
angolo di visuale l'affermazione, contenuta nella decisione delle
sezioni unite della Cassazione n. 2994/1955, circa la aderenza del
d.lgs. 654/1948 allo spirito dell'art. 23 dello statuto siciliano.
In quella occasione la Cassazione si è preoccupata di chiarire
che il C.G.A., per la sua composizione, non è un giudice capite
deminutus quanto a quantità, qualità e garanzia dei suoi membri.
La Cassazione non si è invece data carico della questione di
costituzionalità a monte e cioè se lo Statuto e la Costituzione
legittimavano la istituzione (già fortemente criticata dalla
dottrina costituzionalistica dell'epoca) di una sezione, sotto
molteplici profili, diversa rispetto a una sezione ordinaria del
Consiglio di Stato, ma si è limitata ad affermare apoditticamente
che «le variazioni morfologiche del C.G.A. sono in funzione di quella
stessa esigenza di decentramento che ha giustificato l'istituzione
dell'Ente Regione».
A questo proposito è opportuno segnalare, anche a chiarimento
del precedente richiamo che è stato operato quale tertium
comparationis, al d.lgs. n. 655/1948, che, nella stessa data del 6
maggio 1948, venne adottato anche il d.lgs. 655/1948 relativo alla
istituzione in Sicilia di una sezione giurisdizionale e di controllo
della Corte dei conti. Com'è noto, il predetto d.lgs. n. 655/1948
non dispone una composizione delle sezioni diversa da quella
ordinaria, ma si è limitato a ribadire (art. 10 primo comma) la
previsione statutaria (art. 23 terzo comma) della intesa tra Stato e
Regione sulla nomina dei magistrati. Va ulteriormente rimarcato che
in sede di modifica delle norme di attuazione del predetto d.lgs.
n. 655/1948, il d.lgs. 18 giugno 1999 n. 200, adottato questa volta
su determinazione della commissione paritetica ex art. 43 dello
statuto siciliano, ha introdotto all'art. 1 del d.lgs. 655/1948 un
secondo comma che testualmente dispone che «la composizione e la
competenza delle sezioni sono determinate dalle disposizioni della
legge statale».
Orbene, nell'unico caso in cui l'art. 23 dello statuto siciliano
prevedeva, al terzo comma, un accenno di specialità, nè le prime
norme di attuazione (adottate senza la procedura dell'art. 43 dello
statuto), nè le successive (adottate stavolta con il procedimento
speciale) hanno ritenuto possibile e legittimo alterare la
composizione ordinaria delle sezioni della Corte dei conti.
Sulla base delle argomentazioni addotte dalle sezioni unite della
Cassazione nella decisione 2994/1955 in merito alle «esigenze del
decentramento» non è agevole giustificare come mai, in sede di
attuazione della stessa norma statutaria, nei confronti della
clausola di una qualche maggiore specialità si sia mantenuta la
composizione ordinaria della Corte dei conti mentre di fronte alla
clausola dell'art. 23, primo comma, del tutto anodina sotto questo
profilo, si sia ritenuto di poter istituire una sezione specializzata
del Consiglio di Stato.
Comunque, le vicende del coevo d.lgs. 655/1948 e come pure le
successive determinazioni della commissione paritetica del 1999
allorchè è stato introdotto il secondo comma all'art. 1 del
predetto d.lgs. 655/1948 concernente la Corte dei conti,
costituiscono ulteriore riprova del fatto che le norme di attuazione
di cui al d.lgs. 654/1948 sono in palese contrasto con la lettera e
lo spirito dello statuto siciliano.
Nè potrebbe addursi, a giustificare il differente regime tra i
due decreti legislativi del 6 maggio 1948, l'argomento secondo cui
non sarebbe ammissibile che nell'organo controllante (Corte dei
conti) siano presenti magistrati designati dal soggetto controllato
(Regione). Va infatti sottolineato che l'art. 23 dello statuto
siciliano e il d.lgs. 655/1948 prevedono anche la localizzazione in
Sicilia della sezione giurisdizionale per i giudizi di conto,
responsabilità e pensionistici e che neppure la composizione di tale
sezione è stata modificata.
La stessa prima commissione paritetica del 1946, come già
ricordato, nelle prime ed uniche norme da essa «deliberate» non aveva
modificato la composizione delle magistrature superiori esistenti e
certamente non per superficialità o per ignoranza delle norme
statutarie. Invero, il Presidente della Commissione, come è noto, e
come aveva lui stesso dichiarato nella citata nota 24 maggio 1947,
era stato uno dei redattori dello statuto siciliano. Tuttavia, nè
lui, nè nessun altro dei padri fondatori dello statuto (Giovanni
Salemi, Mario Mineo, lo stesso Movimento per l'Autonomia della
Sicilia) pensarono mai ad organi giurisdizionali superiori a
composizione mista paritetica.
Com'è noto lo statuto siciliano è frutto di una commissione
nominata con decreto 1° settembre 1945 dall'Alto Commissario per la
Sicilia on. Salvatore Aldisio.
La commissione prese a base dei lavori quattro progetti
predisposti rispettivamente dal prof. Giovanni Salemi, dall'on.
Giovanni Guarino Amella, dal dott. Mario Mineo e dal Movimento per
l'Autonomia della Sicilia.
Per quanto concerne gli organi giurisdizionali il progetto del
prof. Salemi all'art. 21, primo comma, così recitava:
«l'organizzazione giudiziaria è stabilita con legge dello Stato ed
è a carico dello Stato».
Il progetto dell'avv. Guarino Amella all'art. 30, si limitava a
stabilire che: «Tutti gli organi per la definizione delle
controversie nel campo civile, penale, commerciale ed amministrativo,
tributario e sindacale e in tutti i gradi di giurisdizione, debbono
risiedere nella regione, in modo che tutte le controversie abbiano in
Sicilia il loro intero e totale svolgimento».
Il progetto del dott. Mineo all'art. 37 prevedeva semplicemente
che: «lo Stato istituirà in Sicilia sezioni autonome di ciascuno dei
suoi supremi organi giurisdizionali».
Il progetto del Movimento per l'Autonomia della Sicilia agli
artt. 26 e 27 era così formulato: art. 26 «L'ordinamento giudiziario
è stabilito con legge dello Stato.
La creazione di nuovi uffici giudiziari e le modflche alle
circoscrizioni giudiziarie sono però stabilite con provvedimento del
consiglio regionale.
Art. 27. L'amministrazione della giustizia nella regione è a
carico del bilancio dello Stato.
Tutti gli organi per la definizione delle controversie nel campo
civile, penale, commerciale, amministrativo, tributario e del lavoro,
ed in tutti i gradi di giurisdizione, debbono risiedere nella
regione, in modo che tutte le controversie abbiano in Sicilia il loro
intero e totale svolgimento».
Se poi si esaminano i resoconti stenografici della commissione
(riportati in un volume, dedicato ai lavori preparatori dello statuto
dal presidente della commissione prof. Giovanni Salemi) e, in
particolare quelli delle sedute del 21 dicembre 1945 e del 22
dicembre 1945 si trova documentato che la formula (inserita
nell'art. 20) «l'organizzazione giudiziaria è stabilita con legge
dello Stato» venne eliminata su proposta del consigliere Taormina il
quale «basandosi sul principio che la funzione giurisdizionale è
riservata allo Stato propone la soppressione dell'art. 20 ...» ....
«La Consulta respinge l'articolo. Ne dissente solo il cons. Romano
Battaglia».
In relazione poi alla stesura dell'art. 21 (poi divenuto il
definitivo art. 23) i lavori così riportano: «Scartata la proposta
del prof. Di Carlo, di votare al riguardo l'art. 27 del progetto del
"Movimento per l'autonomia", si approva nei seguenti termini il primo
comma dell'art. 21: "Gli organi giurisdizionali aventi oggi la sede
soltanto in Roma saranno istituiti anche in Sicilia per gli affari
concernenti la Regione".
Sul secondo comma dello stesso articolo, intervengono il prof
Majorana e il cons. Cartia; l'uno proponendo di non assegnare al
Consiglio di Stato in Sicilia la funzione consultiva, al fine di
soddisfare meglio alle esigenze dell'autonomia; l'altro per dare alla
Corte dei conti una composizione mista, con rappresentanti, cioè
dello Stato e della regione, essendo comune ai due enti l'interesse
al controllo contabile.
Si invita il relatore a presentare la redazione definitiva del
comma.» ...
«Il Relatore presenta un'altra formula, più semplice e
comprensiva: "Gli organi giurisdizionali centrali avranno in Sicilia
le rispettive sezioni per gli affari concernenti la regione". Essa
viene approvata e diventa il primo comma dell'art. 21.
Ritornando al secondo comma dello stesso art. 21, il relatore
propone di metterlo in armonia col primo, dicendo: "Sezioni del
Consiglio di Stato e della Corte dei conti" anzichè "Il Consiglio di
Stato e la Corte dei conti". Alfine di attuare la rappresentanza
mista dello Stato e della Regione in seno alla Corte dei conti,
suggerisce il seguente nuovo comma: "I magistrati della Corte dei
conti sono nominati di accordo dai Governi dello Stato e della
Regione".» (v. all. B pag. 69-70).
Il progetto definitivo venne poi approvato dalla Consulta
siciliana, poi dalla Consulta nazionale. Per quanto qui interessa non
vennero apportati emendamenti, e venne infine approvato con
r.d.lgs. 15 maggio 1946, n. 455.
Emerge quindi con chiarezza che mai nessuno in sede di redazione
dello statuto pensò ad una organizzazione delle magistrature
superiori diversa da quella disciplinata dalla legge statale e che,
se vi fu un accenno di specialità, esso riguardò solo il giudice
contabile.
Pertanto, la affermazione delle sezioni unite 2994/1955 dianzi
citata secondo cui «le variazioni morfologiche del C.G.A sono in
funzione di quella stessa esigenza di decentramento che ha
giustificato l'istituzione dell «Ente Regione» non solo non trova
alcun riscontro, ma anzi è smentita proprio dalle vicende occorse in
sede di istituzione dell'Ente Regione.
Anche i lavori preparatori dello statuto confermano quindi
testualmente e sul piano storico quanto più volte in precedenza
osservato circa il carattere contra statutum del d.lgs. n. 654/1948.
Se poi ci si chiede come mai, nel 1948 in sede di norme di
attuazione sia stata così radicalmente stravolta la lettera e lo
spirito tanto dello statuto siciliano, quanto della conforme proposta
della prima commissione paritetica, può farsi riferimento a coloro
che, in dottrina, attribuiscono storicamente il tenore del decreto
legislativo n. 654/1948 ad un accordo personale intercorso tra
Ferdinando Rocco e l'on. Luigi Sturzo, del quale, peraltro, sembra
non sia rimasta traccia.
Le questioni di costituzionalità dianzi esposte, appaiono
rilevanti ai fini del presente giudizio in quanto la legittimità
costituzionale della composizione del collegio rappresenta un
presupposto imprescindibile per l'esercizio della funzione
giurisdizionale (v. da ultimo Corte cost. n. 353/2002).
Quanto alla non manifesta infondatezza il collegio ritiene che
tale requisito sussista sia con riferimento all'assetto
costituzionale precedente, sia anche con riferimento all'assetto
costituzionale quale risulta dopo la modifica del titolo V della
Costituzione per effetto della legge cost. n. 3/2001.
25. - Al riguardo va innanzitutto premesso, alla stregua del
pacifico insegnamento della Corte costituzionale, inaugurato con la
sua stessa prima decisione (n. 1/1956), che le norme ordinarie
ancorchè nate costituzionalmente legittime, possono essere affette
da illegittimità costituzionale sopravvenuta per contrasto con nuove
norme costituzionali.
Ciò vale anche per lo statuto siciliano, approvato con r.d.lgs.
15 maggio 1946, n. 455, prima della Costituzione repubblicana, i cui
articoli 26 e 27 - come già ricordato - sono stati dichiarati
incostituzionali malgrado la costituzionalizzazione dello statuto
fosse intervenuta successivamente.
Ciò premesso, il nuovo titolo V della Costituzione, ad avviso
del collegio, non solo non fa venir meno le questioni di
costituzionalità dianzi prospettate, sub A - B - C ma rafforza, se
mai, il peso delle argomentazioni di cui sopra quantomeno in
relazione a taluni profili elencati sub C.
Le questioni di costituzionalità rubricate sub A circa il vizio
delle norme deleganti i pieni poteri non paiono nè scalfite nè
influenzate dal nuovo titolo V della Costituzione, come pure le
questioni sub B che denunciano la mancata osservanza dello speciale
procedimento previsto dall'art. 43 dello statuto siciliano.
Similmente, mantiene identica rilevanza e non manifesta
infondatezza la questione rubricata sub C concernente la violazione
del primo comma della sesta disposizione transitoria della
Costituzione.
Quanto invece agli altri profili sub C, può ritenersi anche per
essi la perdurante rilevanza ed anzi la maggiore fondatezza per
effetto delle disposizioni del nuovo titolo V.
Com'è noto, l'articolo 10 della legge cost. n. 3/2001 dispone
che sino all'adeguamento dei rispettivi statuti, le disposizioni del
nuovo titolo V si applicano anche alle regioni a statuto speciale per
le parti in cui prevedono forme di autonomia più ampie rispetto a
quelle già attribuite.
Peraltro, in precedenza si è denunciata la incostituzionalità
di talune disposizioni del d.lgs. n. 654/1948 in quanto norme di
attuazione statutaria contra legem, o comunque, praeter legem in
quanto in contrasto con la lettera e lo spirito dello statuto
siciliano oltrechè con principi e precise disposizioni
costituzionali.
Tuttavia tali principi e tali disposizioni sono contenuti nel
Titolo IV della Costituzione e non già nel Titolo V le cui
modifiche, pertanto, dovrebbero risultare ininfluenti ai fini qui in
esame. Tuttavia, per scrupolo di completezza, può esaminarsi un
profilo che comunque non incide sulle conclusioni dianzi esposte ma,
se mai, le rafforza.
Nella ripartizione di competenze stabilita dal nuovo art. 117
della Costituzione le regioni (anche quelle a statuto speciale) hanno
goduto di un significativo ampliamento della loro sfera di competenza
legislativa che, ai sensi del quarto comma dell'attuale art. 117, è
divenuta generale in via residuale invertendosi l'originario
criterio.
Resta da chiedersi se, a fronte, dell'ampliamento delle
competenze legislative non debba contrapporsi, anche per le Regioni a
statuto speciale, la riserva di legislazione esclusiva a favore dello
Stato così come elencata all'art. 117, secondo comma (v. ricorso del
Presidente del Consiglio dei ministri avverso la legge della
Provincia Autonoma di Bolzano 15 novembre 2002, n. 14 in Gazzetta
Ufficiale prima serie speciale 26 marzo 2003, n. 12).
Al riguardo, la Corte ha pronunciato alcune decisioni in cui si
afferma che il nuovo Titolo V non si applica alle regioni a statuto
speciale se non nelle parti che prevedono forme di autonomie più
ampie rispetto a quelle già attribuite (v. Corte cost. ord. 377/2002
decisioni 408/2002, 533/2002, 48/2003, 103/2003). Tuttavia, in
un'altra decisione, concernente la Regione Sardegna, e in materia di
caccia in cui tale, regione gode di potestà normativa primaria, le
argomentazioni della Corte appaiono molto più articolate in quanto
si è affermato (con riferimento espresso al nuovo Titolo V) che «la
disciplina statale rivolta alla tutela dell'ambiente e
dell'ecosistema può incidere anche sulla materia caccia pur
riservata alla potestà legislativa regionale, ove l'intervento
statale sia rivolto a garantire standard minimi e uniformi di tutela
della fauna trattandosi di limiti unificanti che rispondono ad
esigenze riconducibili ad ambiti riservati alla competenza esclusiva
dello Stato» (Corte cost. n. 536/2002).
Sembrerebbe quindi che la Corte costituzionale abbia riconosciuto
che nel nuovo assetto delle competenze legislative, delineato dal
nuovo Titolo V, le materie riservate in via esclusiva allo Stato si
impongono anche alle competenze legislative primarie delle regioni a
statuto speciale, nel senso cioè di poter fissare a quelle autonomie
regionali nuovi limiti prima inesistenti.
Se tale orientamento dovesse consolidarsi sarebbe agevole
argomentare dalla riserva di legge statale di cui all'art. 117,
secondo comma, lettera l), nel senso che i vizi di costituzionalità
in precedenza denunciati sub C1, C2, C3 non solo non sono stati
superati, ma si dovrebbero ritenere ulteriormente confermati. Al
limite, qualora i dubbi di costituzionalità dianzi esposti potessero
essere superati con riferimento al precedente assetto costituzionale,
gli stessi dovrebbero essere inevitabilmente riconosciuti con
riferimento al nuovo.
Invero, la lettera l) dell'art. 117, secondo comma della
Costituzione, pone sullo stesso piano e nella stessa riserva
esclusiva di legge statale, la giurisdizione e le norme processuali,
l'ordinamento civile e penale, ed infine anche la giustizia
amministrativa.
Pertanto, il combinato disposto degli articoli 102, primo comma,
108, primo comma e 117 secondo comma, lettera l) dovrebbero ormai
dimostrare, in modo inconfutabile, che le norme di attuazione di cui
al d.lgs. n. 654/1948 restano incostituzionali anche alla luce della
riforma del Titolo V e, quando anche si volesse ritenere che non
fossero affette ab origine da vizi di costituzionalità con
riferimento al precedente assetto costituzionale, sarebbero affette
da incostituzionalità sopravvenuta alla luce della chiara
disposizione dell'art. 117, secondo comma, lettera l). Invero,
essendo la materia della giurisdizione riservata costituzionalmente
in via esclusiva allo Stato, richiederebbe anche essa, a maggior
ragione, una deroga di pari livello costituzionale per essere
disciplinata in sede di attuazione delle autonomie regionali.
26. - Pertanto in relazione alle questioni elencate sub C1, C2,
C3, può essere posta anche la seguente:
C4) in subordine qualora si potesse ritenere la
costituzionalità dell'art. 2, quarto comma del d.lgs. n. 654/1948 in
relazione alle questioni sollevate ai precedenti punti sub C1, C2,
C3, si ripropongono le stesse questioni in rapporto anche al disposto
dell'art. 117, secondo comma, lettera l) della Costituzione.
Potrebbe invece consolidarsi una diversa esegesi dell'art. 10
della legge cost. n. 3/2001, nel senso cioè che le materie riservate
in via esclusiva allo Stato dal nuovo art. 117, secondo comma, non
possono costituire un limite ai più ampi poteri che, nelle stesse
materie, sono previsti negli statuti speciali, ma, anche in questo
caso, permarrebbe la rilevanza dei dubbi di costituzionalità dianzi
enunciati e la loro non manifesta infondatezza.
Invero, come si è in precedenza dimostrato, anche nel precedente
assetto costituzionale, la materia della giurisdizione era di
esclusiva competenza statale, e tale permane anche nel vigore del
nuovo Titolo V che non ha modificato gli articoli 102, primo comma, e
108, primo comma. In proposito la Corte costituzionale ha affermato
che il potere di disciplinare l'esercizio della giurisdizione «alla
Regione Sardegna come alle altre Regioni a statuto speciale od
ordinario non spetta, restando invece riservato alla competenza del
legislatore, statale (cfr. sentenza 115, del 1972; e v. oggi
l'art. 117, secondo comma, lettera l) della Costituzione come
sostituito dalla legge costituzionale n. 3, del 2001)» (Corte cost.
n. 29/2003).
In conclusione, quindi, anche le questioni di cui ai precedenti
punti sub C appaiono rilevanti al pari di quelle sollevate nei
precedenti punti sub A e B, in quanto, così come la istituzione
dell'organo, anche la legittimità costituzionale della composizione
del collegio costituisce, di per sè, un presupposto per l'adozione
di qualsivoglia decisione (v. da ultimo Corte cost. n. 353/2002).
Peraltro, di fronte alla tassatività della normativa in esame
neppure è possibile adottare, in subiecta materia, una esegesi
costituzionale corretta nè sussiste un diritto giurisprudenziale
vivente che la supporti (v. da ultimo Corte cost. ord. 30 gennaio
2003, n. 19).
27. - Qualora le precedenti eccezioni sub A, B e C venissero
ritenute infondate, ovvero, qualora si ritenesse fondata solo taluna
delle questioni sub C, ma che ciò non comporti, ex art. 27, legge
87/1953, anche la incostituzionalità derivata dall'art. 2 del d.lgs.
n. 654/1948 come sostituito dal d.P.R. n. 204/1978, in tal caso si
prospetta, in subordine, un altro profilo di possibile
incostituzionalità della normativa di attuazione di cui all'art. 2,
quarto comma, lettera b), quarto comma, ottavo comma, in parte qua
come sostituiti dal d.P.R. n. 204/1978, nonchè dell'art. 7 del
d.lgs. n. 654/1948 in rapporto all'art. 23 dello statuto siciliano,
ed all'art. 3, 24, 100, terzo comma, 101 secondo comma, 108, secondo
comma e 111, secondo comma della Costituzione e ciò in quanto non
sono assicurate per i membri laici del C.G.A., le necessarie garanzie
di indipendenza e imparzialità.
Non può opporsi a questo proposito la temporaneità
dell'incarico, fissato in sei anni dall'art. 3, secondo comma del
d.lgs. n. 654/1948 come modificato dal d.P.R. n. 204/1978.
Se effettivamente esistono esigenze di imparzialità e di
indipendenza della funzione, il carattere definitivo o temporaneo
dell'incarico non può, incidere sul corretto esercizio della
funzione stessa (v. ad es. art. 7, primo comma, legge 11 marzo 1953,
n. 87 ed art. 135, sesto comma della Costituzione).
D'altra parte, l'imparzialità e l'indipendenza sono requisiti
necessari di ogni processo e di ogni giurisdizione, sia essa
ordinaria che speciale (Corte cost. 326/1997, 51/1998, 121/1970,
103/1964). Pertanto, essendo attributi connaturali della funzione in
quanto tale, appare ininfluente la temporaneità o meno dell'incarico
conferito al soggetto che esercita la funzione stessa. In questo
senso la Corte costituzionale ha affermato che i requisiti essenziali
dell'indipendenza debbono essere assicurati ai giudici speciali
«almeno per tutto il periodo nel quale tali giudici esercitano le
loro funzioni» (Corte cost. 103/1964, 60/1969).
Ciò premesso, occorre preliminarmente esaminare i caratteri
essenziali della indipendenza e della imparzialità al fine di
accertare se le disposizioni in esame (art. 2, commi quarto, sesto,
ottavo ed art. 7, d.lgs. n. 654/1948) ne assicurino o meno la
sussistenza.
In proposito, è noto che diversi sono i concetti di indipendenza
e di imparzialità come pure i parametri costituzionali di
riferimento (art. 101, secondo comma e 108, secondo comma per
l'indipendenza ed ora, ex professo, art. 111, secondo comma per
l'imparzialita).
28. - Circa la indipendenza, intesa come indipendenza esterna, e
cioè rispetto agli altri poteri dello Stato; la giurisprudenza
costituzionale non ha ritenuto che nei confronti del giudice speciale
potessero applicarsi gli stessi parametri costituzionali di cui agli
artt. 102, 104, 105, 106, 107 fissati per il giudice ordinario.
L'art. 108, secondo comma, rimetterebbe infatti alla
discrezionalità del legislatore la individuazione dei modi per
assicurare l'indipendenza dei giudici speciali. Secondo la
giurisprudenza della Corte tale requisito sarebbe difficilmente,
configurabile in termini precisi, potrebbe diversificarsi a seconda
dei periodi storici e delle strutture statali, e dovrebbe adeguarsi
alla varietà dei tipi di giurisdizione (Corte cost. n. 108/1962).
E così, in questa ottica, è stata giustificata la deroga alla
regola del concorso, ritenendo costituzionalmente legittima la nomina
basata sulla scelta discrezionale da parte di quello stesso potere
che il soggetto scelto dovrà poi giudicare (Corte cost. n. 1/1967) e
sono state così giustificate anche le cosiddette «infornate» (Corte
Cost. n. 177/1973).
Comunque, è stato ritenuto che anche il sistema della nomina
scelta non si pone in contrasto con la Costituzione, a condizione che
dopo la nomina sia rescisso ogni legame con l'autorità nominante
(Corte cost. 107/1994, 18/1989, 49/1989, 281/1989, 196/1982).
La Corte infatti ha affermato che l'indipendenza dei giudici
speciali va ravvisata piuttosto che nelle modalità di nomina, nelle
modalità con cui si svolge la funzione (Corte cost. 1/1967, 196/1982
e 266/1988).
Essi, pertanto, debbono godere di adeguate garanzie di
inamovibilità e non possono quindi essere discrezionalmente
revocati, e al potere discrezionale di revoca è equiparato, a questi
fini, il potere di conferma nell'incarico, potere ritenuto quindi
anch'esso costituzionalmente illegittimo (Corte cost. 49/1968,
25/1976, 281/1989).
Pertanto, dopo avere affermato che la garanzia di indipendenza è
costituita dalla inamovibilità (Corte cost. 1/1967 e 177/1973, cit.
103/1964, 55/1966), si è rilevato che tale garanzia sussiste
allorchè siano tassativamente indicati i casi di revoca, di
decadenza o cessazione dalla carica, in modo da escludere qualsiasi
valutazione discrezionale sul punto (Corte cost. 103/1964, 196/1982,
121/1970, 107/1994).
Nella decisione 196/1982 l'incostituzionalità delle commissioni
tributarie, è stata negata, sotto questo profilo, nel presupposto
della esistenza di cause di «decadenza nei casi espressamente
previsti dalla legge», mentre, nella decisione 121/1970, la
incostituzionalità della giurisdizione penale del comandante del
porto è stata accertata anche perchè «nelle norme che lo riguardano
non esiste alcuna disposizione relativa all'istituto della
inamovibilita».
Al riguardo, va osservato che nel d.lgs. n. 654/1948 non è
contenuto alcun accenno ad eventuali poteri di revoca dell'incarico,
ovvero a cause di decadenza o cessazione dall'incarico del membro
laico di questo Consiglio e ciò a differenza di quanto previsto, non
solo per i magistrati ordinari, soggetti al potere disciplinare del
Consiglio Superiore della Magistratura (v. artt. 18 e 19 r.d.lgs. 31
maggio 1946, n. 511), ma anche per i magistrati onorari presso il
giudice ordinario (v. art. 9, legge 21 novembre 1991, n. 374, art. 7,
legge 22 luglio 1997, n. 276). Ai giudici tributari si applica, poi,
il regime di cui agli articoli 8 e 12 del d.lgs. 31 dicembre 1992,
n. 545. Ai magistrati laici del Consiglio di Stato e della Corte dei
conti (e cioè di nomina governativa) si applica il regime delle
incompatibilità, disciplina e decadenze stabilito in generale per
tutti i magistrati della Corte o del Consiglio (v. Corte cost.
177/1973, 1/1967 cit. ed art. 5 T.U. 1034/1924 ed ora artt. 28 e 32
della legge 27 aprile 1982, n. 186 ed art. 8 T.U. 1214/1934 e
artt. 53 segg. e 76 segg. r.d. 1364/1933).
Similmente, anche ai laici nominati in Cassazione ed ai laici
designati nel T.R.G.A. dai Consiglieri provinciali di Trento e
Bolzano si applicano in tema di decadenza, le stesse norme stabilite
per i togati (art. 3, secondo comma, legge n. 303/1988, artt. 1,
terzo comma e 5, terzo comma d.P.R. n. 426/1984). Perfino per i
giudici costituzionali sono previste cause di decadenza e il
procedimento secondo cui applicarle (v. art. 3, legge cost. 1/1948,
art. 8 legge cost. 1/53, artt. 14, 15, 16 Regolamento generale 20
gennaio 1966).
Nei confronti dei giudici laici del C.G.A. non è invece prevista
- ripetesi - alcuna causa di decadenza, revoca o cessazione
dall'incarico e la riprova è data dalla mancata previsione, oltre
che delle ipotesi anzidette, anche del procedimento in
contraddittorio che, come insegna la giurisprudenza costituzionale,
dovrebbe essere sempre previsto per la loro applicazione (Corte cost.
297/1993 e 107/1994).
D'altra parte, il carattere eccezionale stesso delle norme sulla
decadenza, cessazione e revoca, non consente di colmare la lacuna in
via interpretativa con l'applicazione estensiva od analogica delle
disposizioni (artt. 32, 33, 34, legge 186/1982) dettate per tutti i
magistrati del Consiglio di Stato (di nomina governativa e non).
Non va infatti dimenticato che, una volta nominato, il
consigliere di Stato di nomina governativa entra nei ruoli di
magistratura pleno jure alla pari del magistrato proveniente da
concorso o dai Tribunale amministrativo regionale ed è quindi
naturale che sia identico, tanto lo stato giuridico, quanto il
trattamento economico (v. nello stesso senso anche gli artt. 1 e 5
del d.P.R. 6 aprile 1984, n. 426 che rinviano, per i magistrati laici
del T.R.G.A. allo status di quelli ordinari).
Per i giudici laici del C.G.A, questa equiparazione non è
prevista nè sotto il profilo dello status (possono continuare ad
esercitare la professione di avvocato e/o l'insegnamento
universitario, non entrano nel ruolo ordinario, nè in un ruolo a
parte) nè sotto il profilo economico (il loro compenso ex art. 1,
d.lgs.P.R.S. 31 marzo 1952, n. 8 è dimidiato).
Talune di queste differenze sono ascrivibili alla temporaneità
dell'incarico (es. mancato ingresso in ruolo) e giustificabili,
almeno prima facie, con tale circostanza. Non lo sono invece la
mancata previsione delle ipotesi di revoca, decadenza, cessazione
dall'incarico, regime disciplinare e relativi procedimenti.
Neppure potrebbe sostenersi che ai magistrati laici del C.G.A. si
applichino tout court le stesse norme in materia di decadenza,
cessazione dal servizio e poteri di disciplina stabilite per i
magistrati, delle sezioni giurisdizionali del Consiglio di Stato e
ciò in forza del rinvio contenuto nell'art. 7 del d.lgs. n. 654/1948
secondo cui, per il funzionamento del C.G.A. in sede consultiva e in
sede giurisdizionale si osservano, in quanto applicabili, le
disposizioni vigenti per il Consiglio di Stato.
Il predetto articolo 7, non appare idoneo, di per sè, a
supportare tale conclusione, in quanto sembrerebbe piuttosto inteso a
richiamare le norme organizzative delle segreterie delle sezioni e,
al più, le norme di procedura avanti il Consiglio di Stato.
Inoltre, il carattere eccezionale delle ipotesi di revoca,
decadenza e cessazione dal servizio inducono a concludere nel senso
della inapplicabilità, a questi fini, dell'art. 5 del T.U.
1054/1924, dell'art. 28 della legge n. 186/1982 e del procedimento di
cui agli articoli 32 e seguenti della stessa legge n. 186/1982.
D'altra parte l'articolo 7 opera un rinvio condizionato alle
norme dettate per il Consiglio di Stato «in quanto applicabili».
Pertanto, quanto anche si ritenesse che il rinvio dell'art. 7 del
d.lgs. n. 654/1948 si potesse estendere fino all'art. 5 del T.U.
1054/1924, ed agli articoli 28, 32 e seguenti della legge
n. 186/1982, sarebbe dubbio che ai laici del C.G.A. possano
automaticamente applicarsi le sanzioni e i procedimenti ivi previsti.
Per quanto concerne le sanzioni, alcune (censura, perdita della
anzianita) sembrano ininfluenti nei confronti di soggetti che non
entrano nella carriera della magistratura.
Per quanto invece concerne i procedimenti, si osserva che nel
procedimento di cui all'ultimo comma del citato art. 5 del T.U.
1054/1924 non si prevede (nè si poteva all'epoca prevederlo) alcun
intervento dell'autorità (Giunta Regionale siciliana) che ha
designato il membro laico, ma ciò neppure è previsto negli articoli
32 e seguenti della legge n. 186/1982, legge peraltro posteriore al
d.lgs. n. 654/1948.
A questi fini si potrebbe invece ritenere che la autonomia
regionale, così come si esplica nel procedimento di designazione dei
laici del C.G.A., dovrebbe ugualmente in qualche modo intervenire nel
procedimento di revoca e decadenza degli stessi o nell'eventuale
procedimento di irrogazione di sanzioni disciplinari estreme quali la
rimozione o la destituzione.
In questo senso, dispone ad esempio, l'art. 5 , terzo comma del
d.P.R. 6 aprile 1984, n. 426, il quale prevede «i provvedimenti di
rimozione, sospensione o collocamento a riposo anticipato, sono
adottati, limitatamente ai magistrati di nomina del Consiglio
provinciale di Bolzano, previa intesa con il Consiglio provinciale
stesso».
Ebbene, le forme, le modalità, i tempi di un eventuale analogo
intervento regionale non potrebbero neppure essere ipotizzati nel
silenzio più assoluto sia del T.U. 1054/1924 e del d.lgs.
n. 654/1948, sia delle norme di cui alla successiva legge
n. 186/1982.
Se quanto finora esposto è esatto, se ne deve concludere che il
membro laico del C.G.A., attualmente, e per la durata dell'incarico,
gode di uno status di inamovibilità assoluta per cui può svolgere
(o non svolgere) come crede il suo incarico senza tema di
procedimento disciplinare, di revoca o decadenza, ovvero di essere
giudicato inidoneo (per qualsiasi motivo) a continuare nell'esercizio
della sua funzione.
Tale conclusione, peraltro, si pone in contrasto con i parametri
costituzionali dell'art. 3, perchè differenzia irragionevolmente il
regime dei laici rispetto al regime dei togati, malgrado ambedue
esercitino in collegio la stessa funzione. Inoltre, l'esercizio del
potere giudicante può risultarne non più equilibrato, risolvendosi
in una sostanziale disuguaglianza di tutela delle parti rispetto
all'esercizio della funzione, con violazione, sotto altro profilo,
dello stesso art. 3 nonchè dell'art. 24 della Costituzione.
L'anzidetta conclusione è inoltre in contrasto con la riserva
assoluta di legge che deve fornire la necessaria disciplina dello
status di indipendenza di tutti i magistrati del Consiglio di Stato
ex art. 100, terzo comma Cost., e con le garanzie che debbono
assistere (e di converso anche regolare) lo stato giuridico anche dei
giudici speciali (art. 108, secondo comma Cost.) e, più in generale,
di tutti i giudici, (art. 101, terzo comma Cost.) sottraendoli «nel
loro giudizio ad ogni volontà esterna che non sia quella obiettiva
della legge» (v. Corte cost. 55/1966, 60/1969, 18/1989). Alle stesse
conclusioni si dovrebbe pervenire ove si ritenesse l'esistenza in
capo al Governo o alla Regione di un potere discrezionale di revoca o
di decadenza, perchè in tal caso difetterebbe in radice il requisito
dell'indipendenza.
Può pertanto sollevarsi la seguente questione di
costituzionalita':
dell'art. 2, quarto comma, lettera b), e, derivatamente anche
del successivo quinto comma, dell'art. 3, secondo e terzo comma del
d.lgs. n. 654/1948 come sostituiti dal d.P.R. n. 204/1978, nonchè
dell'art. 7 del d.lgs. n. 654/1948 in rapporto agli articoli 3, 24,
100, terzo comma, 101, secondo comma, 108, secondo comma Cost. in
quanto, non prevedendo nè cause di revoca, decadenza e cessazione
dall'incarico, nè sanzioni disciplinari nei confronti dei giudici
laici del C.G.A., nè il procedimento contenzioso attraverso cui
applicarle, differenzia irragionevolmente il regime dei laici
rispetto ai togati (art. 3), pone le parti in posizione di
disuguaglianza rispetto all'esercizio della funzione (art. 3 e 24),
viola il principio della riserva di legge che deve assicurare
l'indipendenza di tutti i giudici (art. 100, 101, 108) e ciò anche
in relazione quale tertia comparationis all'art. 9 della legge
n. 374/1991, all'art. 7 della legge n. 276/1997, all'art. 12 del
d.P.R. n. 645/1992, agli artt. 53, 54, 62 e 76 del r.d. 1364/1933,
agli artt. 28 e 32 della legge n. 186/1982, all'art. 3, secondo comma
della legge n. 303/1998, agli artt. 1, terzo comma e 5, terzo comma
del d.P.R. n. 426/1984, agli artt. 3 legge cost. 1/1948, 8 legge
cost. 1/1953, 7 legge cost. 1/1953, 14, 15, 16 Reg. 20 gennaio 1966.
29. - Ciò premesso per quanto concerne l'indipendenza, va ora
affrontato il tema relativo alla imparzialità.
Va a questo punto precisato che la questione di costituzionalità
di cui appresso concerne, sotto altro profilo, il citato art. 2,
quarto comma ed il successivo quinto comma del d.lgs. n. 654/1948
come sostituito dal d.P.R. n. 204/1978.
Tale questione si pone in subordine rispetto alla precedente e
cioè qualora la precedente sub D dovesse essere respinta, ovvero
qualora si ritenesse che il suo accoglimento non comporti,
derivatamente, anche la incostituzionalità del successivo quinto
comma.
È noto che il requisito della imparzialità si differenzia
rispetto alla indipendenza perchè quest'ultimo attiene ai rapporti
con gli altri poteri dello Stato (ovvero con gli altri organi dello
stesso potere) mentre il primo vuole sottolineare la posizione di
«indipendenza del giudice dagli interessi presenti in giudizio» «di
assoluta estraneità ed indifferenza e perciò di neutralità
rispetto agli interessi in causa» (v. Corte cost. n. 93/1965) «il cui
primo fondamento risiede nell'art. 3 della Costituzione» (Corte cost.
17/1965).
A questo proposito occorre chiarire il tipo di imparzialità
della cui sussistenza si dubita.
Premesso in generale che l'indipendenza tocca l'attribuzione
della funzione, mentre l'imparzialità attiene all'esercizio concreto
della funzione stessa, è frequente la affermazione che
l'imparzialità del giudice viene assicurata con i rimedi della
astensione e ricusazione (Corte cost. 53/1970, 108/1962, 10/1964).
Peraltro, la stessa giurisprudenza costituzionale ha distinto la
astensione e la ricusazione come rimedio alla imparzialità nel caso
singolo, dalla imparzialità per così dire istituzionale che è
stata ricondotta anche essa al concetto di indipendenza di cui
all'art. 108, secondo comma Cost., per quanto concerne i giudici
speciali.
Emblematica è la vicenda della giurisdizione dei consigli,
comunali in cui, da una posizione originaria della Corte che negava
la dedotta censura di imparzialità, nel presupposto della
sufficienza del rimedio della astensione e ricusazione (Corte cost.
92/1962), si è passati a considerare che, al di là del caso
singolo, possono darsi vicende in cui il giudice sia interessato alla
materia su cui è chiamato a decidere (Corte cost. 93/1965 cit.). In
questo caso, gli istituti della astensione e ricusazione non giovano
e l'imparzialità rifluisce nella indipendenza.
Nella successiva giurisprudenza costituzionale si è ribadito che
il principio della «imparzialità - terzietà della giurisdizione ...
ha pieno valore costituzionale» e che «non assume la stessa valenza
attribuitagli con riguardo agli istituti della astensione e della
ricusazione regolati da norme aventi una diversa ratio» (v. Corte
cost. 51/1998, 284/1986).
Ormai è anche chiaro che l'imparzialità trova attualmente
espresso riferimento costituzionale negli articoli 24 e 111 della
Costituzione e che «la ricusazione è di per sè istituto volto a
porre rimedio a situazioni eccezionali e non fisiologiche nè di
quotidiana verificazione che riguardano di volta in volta, in
concreto, singoli procedimenti e le rispettive parti» (Corte cost.
78/2002).
Ciò premesso, deve concludersi nel senso che allorchè il
profilo della imparzialità trascende il caso singolo e diventa una
questione necessaria e costante per tutta la attività
giurisdizionale che il giudice è chiamato a svolgere, in questo caso
l'istituto della astensione e della ricusazione non è sufficiente e
l'ordinamento ricorre all'istituto della incompatibilità.
Con questo, com'è noto, vengono individuate le cause che, al di
là dei casi singoli, impediscono la legittimazione ad esercitare
determinate funzioni.
Per quanto concerne la funzione giurisdizionale in via generale
si è ritenuto incompatibile con l'esercizio delle funzioni di
giudice il contemporaneo esercizio della professione di avvocato. È
infatti troppo immanente il rischio o, anche soltanto il sospetto,
che, al di là del caso singolo, il giudice sia tentato di far
prevalere nel collegio giudicante determinate tesi giuridiche alle
quali è interessato come professionista legale. D'altra parte,
nell'attuale momento storico, il rapporto di trasparenza che deve
esistere tra la Amministrazione della giustizia ed i cittadini impone
che venga assicurata la fiducia delle parti nella imparzialità del
giudice e che venga tutelata la sua stessa credibilità come giudice
imparziale.
Per i magistrati ordinari l'incompatibilità con qualsiasi
professione è sancita dall'art. 16, primo comma del r.d. n. 12/1941.
Per i giudici contabili dall'art. 76 del r.d. 12 ottobre 1933,
n. 1364. Per i giudici amministrativi dall'art. 28 della legge 27
aprile 1982, n. 186 che rinvia alle stesse incompatibilità previste
per i magistrati ordinari.
Va anche sottolineato che il sospetto di possibile inquinamento
tra funzione di giudice e professione di avvocato è così avvertito
dal legislatore da stabilire anche una incompatibilità di sede in
relazione alla professione di avvocato esercitata da parenti o affini
del magistrato (v. art. 18, r.d. n. 12/1941, come modificato
dall'art. 7 del d.lgs. 19 febbraio 1998, n. 51).
Anche nei casi eccezionali dei giudici onorari presso la
magistratura ordinaria si è avvertita la necessità di fissare
almeno qualche incompatibilità per materia e per sede con
riferimento alle professioni legali (v. art. 8, comma 1, lettera
c-bis e comma 1-bis e 1-ter della legge 21 novembre 1991, n. 374 come
aggiunti dalla legge 24 novembre 1999, n. 468; v. anche gli artt.
42-ter e 71 del r.d. n. 1/1941 nonchè l'art. 42-quater del medesimo
r.d. n. 12/1941, l'art. 5 primo e secondo comma, l'art. 6 primo e
secondo comma, nonchè il seguente comma 2-bis e 2-ter ed all'art. 9
primo comma della legge 22 luglio 1997, n. 276 nel testo originario e
nelle successive modifiche ed integrazioni di cui al d.l. 21
settembre 1998, n. 328 e alla relativa legge di conversione 19
novembre 1998, n. 399).
Pertanto, anche in una legislazione chiaramente di emergenza (v.
l'epigrafe del d.l. n. 328/1998 che giustifica l'abbassamento, sotto
questo profilo, dei requisiti per la nomina a G.O.A. con la scarsità
delle domande presentate) non si è potuto prescindere
dall'assicurare, nei limiti del possibile, la separazione tra
attività di giudice e quella di avvocato. Nello stesso senso è
emblematica la vicenda dei giudici tributari laici la cui assoluta
incompatibilità originaria con la professione di avvocato è stata
progressivamente attenuata (v. art. 8, primo comma, lettera i) del
d.lgs. 31 dicembre 1992, n. 545, poi sostituita dall'art. 31 della
legge 27 dicembre 1997, n. 449 e, successivamente, dall'art. 84 della
legge 21 novembre 2000, n. 342).
Peraltro non possono qui venire in considerazione le medesime
esigenze straordinarie dinanzi ricordate in relazione alla nomina dei
G.O.A. e dei giudici tributari. Tali esigenze, come da più parti
sottolineato in Parlamento e fuori, erano e sono riconducibili alla
impossibilità per lo Stato di reclutare rapidamente, ma soprattutto
di sostenere l'onere finanziario connesso ad un regime di tempo pieno
per un numero così rilevante di giudici.
Ciò premesso va evidenziato che, alla stregua dell'art. 2,
quinto comma del d.lgs. n. 654/1948, ai magistrati laici di questo
Consiglio «è interdetto, per la durata della carica, l'esercizio
della professione innanzi alle giurisdizioni amministrative».
Tale norma va posta in relazione al precedente quinto comma che,
alla lettera b), prevede che in sede giurisdizionale siano membri di
questo C.G.A. «quattro giuristi scelti tra professori di diritto
delle università o tra avvocati abilitati al patrocinio innanzi alle
giurisdizioni superiori». Il collegio giudicante, poi, ai sensi del
successivo quarto comma è composto dal Presidente, da due togati e
da due laici.
La questione è perciò rilevante sia ai fini del presente
giudizio e comunque lo è in via generale in relazione a qualsiasi
possibile composizione del Collegio attuale e futura.
In proposito va evidenziato in punto di fatto che attualmente
tutti i quattro membri laici di nomina regionale di questo Consiglio
risultano iscritti all'ordine degli avvocati di Messina,
Caltanissetta e Palermo ed esercitano la professione. (v. all. C1,
C2, C3, C4).
Sempre in punto di fatto, va inoltre sottolineato che per due di
essi il mandato è contemporaneamente scaduto il 16 maggio 2002 ed è
in corso la procedura di sostituzione, mentre per i restanti due la
scadenza si verificherà rispettivamente il 27 ottobre 2004 e il 20
marzo 2008. (v. all. D, D1, D2, D3, D4, D5, D6).
Pertanto, quando anche i due laici scaduti fossero sostituiti con
altri due non esercenti la professione di avvocato al momento della
nomina la questione rimarrebbe comunque rilevante.
Al riguardo va innanzitutto osservato che, l'eventuale
declaratoria di illegittimità costituzionale della norma che
consente l'esercizio della professione, quando anche colpisse
soltanto due dei quattro membri laici del collegio, renderebbe
comunque illegittima la composizione del collegio stesso per mancanza
di supplenti, poichè in tal caso non potrebbero trovare attuazione
le norme in materia di astensione e ricusazione e ciò in quanto
l'eventuale designazione di supplenti volta per volta, per le singole
controversie, contrasterebbe con i principi di cui agli artt. 108 e
25 Cost. in tema di imparzialità e di precostituzione del giudice
(Corte cost. n. 108/1962, n. 103/1964, n. 272/1998, n. 419/1998,
n. 305/2002, n. 393/2002).
In secondo luogo il collegio osserva che la questione resterebbe
comunque rilevante, a regime e sul piano generale, poichè nulla
potrebbe impedire al laico regionale, ancorchè non esercente
all'atto della nomina, di iniziare successivamente la professione,
ovvero di riprenderla.
In particolare, poi, per quanto concerne il presente giudizio, in
collegio sono presenti un membro laico già scaduto il 16 maggio 2002
ed un altro che verrà a scadere il 20 marzo 2008 entrambi iscritti
all'Albo rispettivamente di Palermo e Messina ed entrambi esercenti
la professione. (v. all. C1, C3).
Il problema che si pone a livello costituzionale consiste nel
valutare se il giudice - professionista legale sia compatibile con i
principi costituzionali dell'art. 108, secondo comma e 111, terzo
comma.
La questione assume anche maggiore delicatezza se si considera
che la disposizione del citato quinto comma inibisce, in materia
amministrativa, soltanto l'esercizio della professione in sede
contenziosa, ma lascia impregiudicato l'esercizio della professione
(sempre in materia amministrativa) svolto in sede consultiva.
In tali ipotesi, a parte gli ovvii doveri di astensione allorchè
si trattino, in udienza o in camera di consiglio, questioni su cui il
membro laico abbia espresso il proprio parere, resta l'interrogativo
se possa essere fornita consulenza amministrativa al soggetto
(pubblico o privato) sul cui comportamento, sempre in materia
amministrativa, ancorchè su altre fattispecie, si è poi chiamati a
decidere.
Nella stessa ottica, peraltro, si pone la consentita attività di
patrocinio delle parti (pubbliche o private), in materie e avanti a
giurisdizioni diverse da quella amministrativa, dal momento che
permane la possibilità di giudicare il comportamento di quelle
stesse parti nel giudizio amministrativo e cioè le stesse parti che
il membro laico - professionista legale - può aver difeso avanti ad
altre giurisdizioni.
Occorre poi sottolineare che la vicenda in esame è diversa
rispetto ad altre fattispecie più volte esaminate dalla Corte
costituzionale con riferimento agli estranei che partecipano
all'amministrazione della giustizia (perchè in possesso di
particolari competenze tecniche ex art. 102, secondo comma e 108,
secondo comma della Costituzione (v. da ultimo Corte cost.
n. 83/1998), ovvero alle ipotesi dei componenti delle speciali
giurisdizioni domestiche (v. da ultimo Corte cost. n. 284/1986).
La possibilità per i primi di continuare ad esercitare la
professione o il lavoro dipende, a seconda dei casi, o dalla
saltuarietà dell'esercizio della funzione giurisdizionale (v.
art. 36, legge 10 aprile 1951, n. 281 sui giudici popolari in Corte
di Assise), ovvero dalla ratio stessa dell'inserimento nella
organizzazione giudiziaria (v. art. 2, r.d.l. 20 luglio 1934, n. 1404
e successive modifiche circa gli esperti nel Tribunale per i
minorenni).
Se infatti la ratio dell'inserimento è offerta dalla esperienza
in una certa professione, è del tutto naturale che tale professione
possa essere esercitata anche contemporaneamente alla funzione
giurisdizionale (v. Corte cost. dec. n. 76/1961, n. 108/1962,
n. 49/1989, ord. n. 424/1995).
Nello stesso ordine di idee può ammettersi l'esercizio della
professione per il giudice laico presente nei collegi giurisdizionali
degli ordini professionali.
Anche in questo caso, sia che si tratti di giurisdizione
domestica (come i collegi composti da soli appartenenti all'ordine),
sia che si tratti di giurisdizione speciale (con collegi a
composizione mista di laici e togati) o di sezioni specializzate
(Corte cost. ord. n. 424/1989), è evidente che per il laico
l'esercizio della professione costituisce il presupposto della sua
presenza in collegio (v. Corte cost. n. 284/1986, n. 49/1989).
Nella specie invece non ricorre nessuna delle ragioni che
giustificano il mantenimento della professione per il giudice laico
di questo Consiglio.
L'esercizio della professione di avvocato abilitato innanzi alle
magistrature superiori può valere ai fini della valutazione della
idoneità a ricoprire la funzione (v. art. 106, secondo comma Cost.,
Corte cost. n. 177/1973, n. 83/1998, n. 353/2002), ma non vale a
giustificare il contemporaneo esercizio di una professione, nella
quale il giudice laico deriva i suoi mezzi di sussistenza, o il suo
più o meno elevato tenore di vita, dagli stessi soggetti (pubblici e
privati) che poi deve giudicare.
Nella specie la disposizione di cui al quinto comma dell'art. 2
del d.lgs. n. 654/1948 non è riconducibile a nessuna situazione di
emergenza del tipo di quelle indicate in precedenza e concernenti i
G.O.A. e i giudici tributari e, quindi, il contemporaneo esercizio
della professione di avvocato da parte del magistrato laico del
C.G.A. non risulta giustificabile nè sotto questo, nè sotto altri
profili. In particolare, non potrebbe giustificarsi, come talvolta si
è adombrato, nè con la temporaneità dell'incarico e neppure con la
dimidiazione del trattamento economico ex art. 1 del decreto
legislativo del Presidente della Regione siciliana 31 marzo 1952,
n. 8, poi ratificato dall'art. 1 legge regionale siciliana 13 marzo
1953, n. 9.
Invero, di fronte alle esigenze di imparzialità che debbono
essere assicurate per tutti giudizi (Corte cost. n. 78/2002) e per
tutti i giudici anche temporanei (Corte cost. n. 25/1976), la
temporaneità dell'incarico potrebbe giustificare semmai, la
temporanea inibizione dell'esercizio della professione (v. art. 7,
legge n. 87/1953 ed art. 135 secondo, terzo e quarto comma della
Costituzione nonchè art. 1, terzo comma d.P.R. 6 aprile 1984,
n. 326, come modificato dal d.P.R. 17 dicembre 1987, n. 554 per il
T.R.G.A.).
Similmente, l'indipendenza economica può essere assicurata con
la corresponsione dello stesso trattamento economico stabilito per i
giudici togati, come prevede, per i laici del T.R.G.A., la norma di
attuazione da ultimo citata (per i giudici costituzionali v. art. 6,
legge cost. n. 1/1957). In questa ottica, l'art. 1 del d.lgs.P.R.S.
n. 8/1952, ratificato con legge regionale n. 9 del 1953, può essere
denunciato di incostituzionalità in concorso con il quinto comma
dell'art. 2 del d.lgs. n. 654/1948 in relazione agli articoli 3, 24,
101, primo comma e 108, secondo comma della Costituzione, perchè a
parità di funzioni fissa un compenso inferiore rispetto ai togati
(art. 3) perchè non assicura l'indipendenza del giudice laico al
pari di quello togato (101, secondo comma e 108, secondo comma) ed
infine perchè incide negativamente in tal modo sul diritto di difesa
discriminando la posizione delle parti (artt. 3 e 24).
In questo senso - e cioè per la totale incompatibilità -
dispongono infatti le norme che possono essere assunte quale tertia
comparationis in relazione alle fattispecie attualmente esistenti
della assunzione da parte di estranei alla magistratura dell'incarico
di giudice presso le giurisdizioni superiori o speciali.
Infatti, la già citata legge 5 agosto 1998, n. 303, emanata in
attuazione dell'art. 106, terzo comma della Costituzione, nel
disciplinare la nomina di professori ed avvocati all'ufficio di
Consigliere di Cassazione dispone, all'art. 2, primo comma, lettera
e) che gli avvocati debbono avere cessato, ovvero essersi impegnati a
cessare l'esercizio dell'attività forense. Una volta poi nominato,
il giudice laico acquisisce lo status ed è tenuto all'osservanza
degli stessi doveri dei magistrati ordinari (art. 3, secondo comma),
e gode dello stesso trattamento economico (art. 5). Identica
previsione esiste, come già ricordato, per i Consiglieri di Stato e
della Corte dei conti di nomina governativa.
Disposizione analoga si rinviene poi anche nelle norme di
attuazione dello statuto speciale del Trentino-Alto Adige in
relazione al tribunale regionale di giustizia amministrativa di
quella regione.
Invero, per la sezione autonoma per la provincia di Bolzano è
prevista la nomina di avvocati iscritti nell'albo con almeno sette
anni di effettivo esercizio (art. 2, terzo comma, lettera e) del
d.P.R. 6 aprile 1984, n. 326). Tuttavia, anche in questo caso, una
volta nominati, ad essi «si applicano le norme sullo stato giuridico
e sul trattamento economico dei magistrati amministrativi regionali»
(art. 5, secondo comma, d.P.R. n. 326/1984 ) e, di conseguenza, anche
il regime delle incompatibilità dei magistrati ordinari, così come
sono state richiamate, per i magistrati amministrativi, dall'art. 28
della legge n. 186/1982.
Nè il richiamo delle norme predette quale tertia comparationis
potrebbe essere contestato con la circostanza della definitiva
assunzione dello status di magistrato per i laici nominati in
Cassazione, nel Consiglio di Stato, nella Corte dei conti, e nella
sezione di Bolzano del tribunale regionale di giustizia
amministrativa e ciò a differenza dei membri laici del C.G.A il cui
incarico è temporaneo. Invero, come in precedenza osservato,
esistono disposizioni di rango costituzionale e di attuazione di
leggi costituzionali secondo cui anche l'esercizio temporaneo delle
funzioni giudicanti comporta il divieto, per lo stesso periodo,
dell'esercizio della professione di avvocato. Oltre all'art. 135,
sesto comma della Costituzione, va ricordato che le già citate norme
di attuazione dello statuto del Trentino Alto Adige disciplinano,
oltre alla sezione autonoma di Bolzano, anche quella di Trento. Due
componenti di quest'ultima sono designati dal Consiglio provinciale
di Trento, possono essere scelti anche tra gli avvocati con sette
anni di esercizio effettivo e l'incarico ad essi conferito è
temporaneo e dura nove anni.
Tuttavia, «per il periodo di durata in carica ai predetti due
magistrati si applicano le norme sullo stato giuridico e sul
trattamento economico dei magistrati amministrativi regionali»
(art. 1, terzo comma, d.P.R. n. 426/1984 cit.).
Il collegio è consapevole dell'orientamento della giurisprudenza
costituzionale secondo cui il principio di uguaglianza non comporta
il divieto di regolamentazioni diverse dei diversi tipi di processo
(Corte cost. n. 78/2002 cit.) e che le soluzioni per garantire un
giusto processo non debbono seguire linee direttive necessariamente
identiche per i diversi tipi di processo (Corte cost. n. 38/1999).
Tuttavia, non può non rilevare come la stessa giurisprudenza
sopraindicata abbia affermato che «a diversi processi possono
corrispondere, in base a scelte discrezionali del legislatore
discipline differenziate anche degli stessi istituti purchè non
siano lesi principi costituzionali come quello di imparzialità che
debbono reggere tutti i giudizi» (Corte cost. n. 78/2002 cit.).
A questo proposito è opportuno sottolineare che la questione
dianzi esaminata, ad avviso del collegio involge appunto una
questione di imparzialità istituzionale del giudice laico del C.G.A.
che emerge per il tramite della insufficiente disciplina delle cause
di incompatibilità, e che influisce perciò sulla indipendenza.
Il rapporto tra la imparzialità a regime (che prescinde cioè
dal caso singolo) e l'indipendenza, è stato evidenziato dalla
giurisprudenza costituzionale, anche sulla base del nuovo tenore
dell'art. 111 della Costituzione. La Corte costituzionale, in un caso
sottoposto al suo esame ha così deciso «La questione è fondata
sotto il profilo della violazione dell'art. 108 della Costituzione e
del principio di indipendenza e terzietà del giudice, quale elemento
essenziale alla stessa intrinseca natura della giurisdizione, che si
identifica nella indipendenza istituzionale del giudice e nella sua
posizione di terzo imparziale, qualunque siano le parti in giudizio,
compresa la pubblica amministrazione. Detto principio riguarda anche
i giudici delle giurisdizioni speciali ed i componenti c.d. laici che
partecipano alla amministrazione della giustizia» ed inoltre «In
relazione alle funzioni affidate ai componenti c.d. laici, il
legislatore è tenuto, inoltre, ad assicurare le garanzie di
indipendenza (sia giuridica che economica) dei predetti «estranei»
(art. 108, secondo comma, della Costituzione), rafforzate ora dal
nuovo testo dell'art. 111 della Costituzione (legge costituzionale 23
novembre 1999, n. 2) applicabile ad ogni giudice in qualsiasi
processo» (Corte cost. n. 353/2002). È bensì vero che in quel caso
si trattava della fattispecie del giudice - dipendente pubblico di
cui la pubblica amministrazione poteva gestire lo stato giuridico ed
economico, laddove, nel caso in esame, si tratta di valutare la
ammissibilità del giudice - professionista legale, ma, ad avviso del
collegio, le differenze tra le due fattispecie non rivestono
carattere sostanziale.
Invero, quantomeno sotto il profilo economico, il rischio che
tale fattore possa influire sul corretto esercizio della funzione
giudicante emerge non solo se dipenda da condizionamenti esterni, ma
anche, a fortiori, se dipenda da autocondizionamenti dovuti al
contemporaneo esercizio di una professione da cui il giudice trae in
tutto o in parte i mezzi di sostentamento o comunque da cui dipende
il suo tenore di vita più o meno elevato.
Nè potrebbe sostenersi che nella specie il condizionamento è
escluso dalla differenza di materia trattata e ciò in quanto ai
membri laici del C.G.A è inibito ex art. 2, quinto comma, d.lgs.
n. 654/1948 «l'esercizio della professione innanzi alle giurisdizioni
amministrative». Innanzitutto va rilevato che la norma, mentre vieta
il patrocinio, non vieta - come già accennato - la consulenza in
materia amministrativa, la quale non rientra quindi nel tenore
letterale del quinto comma sopra citato.
Pertanto, e ciò di fatto si è verificato, da parte di taluni
membri laici di questo Consiglio sono state assunte consulenze di
pubbliche amministrazioni per lo più aventi sede in Sicilia (v.
parere Adunanza generale 27 febbraio 2003, n. 273/2003). Al di là
dell'obbligo di astensione, o delle ipotesi di ricusazione ove la
consulenza resa dal membro laico del C.G.A. aveva ad oggetto la
fattispecie dedotta in giudizio, la stessa possibilità di assumere
la consulenza di pubbliche amministrazioni, fa emergere quella
incompatibilità istituzionale tra funzioni di giudice e professione
di avvocato che anche le norme più permissive in materia hanno
voluto evitare. L'art. 8, primo comma, lettera i) del d.lgs.
n. 545/1992 nel testo attuale prevede che l'esercizio, anche
saltuario, della consulenza tributaria è causa di incompatibilità
ai fini della nomina a componente delle commissioni tributarie.
Sotto altro profilo va poi rilevato che ormai, con sempre maggior
frequenza, gli interessi della pubblica amministrazione trovano
attuazione non soltanto attraverso atti amministrativi e nell'ambito
del processo innanzi al giudice amministrativo. È sufficiente
esemplificare richiamando la materia del pubblico impiego ormai
demandata al giudice ordinario, laddove i relativi atti di
organizzazione a monte rimangono di competenza del giudice
amministrativo. In campo penale non poche volte la esistenza stessa
del reato dipende dalla esistenza e legittimità di provvedimenti
amministrativi come dimostra ad esempio la materia dell'edilizia.
Altri esempi potrebbero essere ricondotti alla materia dei contratti
con le pubbliche amministrazioni. È noto che non sempre l'esecuzione
del contratto rientra nella giurisdizione del giudice amministrativo
(v. art. 23-bis, primo comma, lettera b) legge n. 1034/1971) e che,
in determinati casi, la sorte del contratto può dipendere sia
dall'accertamento della legittimità o meno degli atti amministrativi

a monte, sia dall'accertamento della legittimità dell'esercizio di
poteri autoritativi che permangono in capo alla pubblica
amministrazione.
Da tutte le ipotesi dianzi elencate emerge come il giudice laico
potrebbe avere interesse ad assumere in collegio un determinato
orientamento su questioni giuridiche che influiscono su vicende
connesse o derivate e che egli tratta, ancorchè con parti diverse (o
anche con le stesse), nelle sue vesti di avvocato innanzi ad altre
giurisdizioni.
Peraltro il collegio ritiene che il solo divieto della consulenza
amministrativa non sia sufficiente ad assicurare l'osservanza dei
canoni di cui agli artt. 108, secondo comma e 111, secondo comma
della Costituzione poichè, la possibilità di continuare l'esercizio
della professione forense eventualmente in associazione, o comunque
con studio in comune con colleghi che possono patrocinare in sede
amministrativa, può non assicurare la sostanza e comunque non tutela
la credibilità del giudice come terzo imparziale.
Il collegio è consapevole della giurisprudenza costituzionale
secondo cui la eventuale patologia non incide sulla costituzionalità
della norma (v. Corte cost. ord. n. 377/1993, dec. n. 101/1995), ma,
in tema di imparzialità anche la sola apparenza diviene sostanza
poichè, mancando l'apparenza, anche in assenza di patologia può
risultare ugualmente compromessa, sia la fiducia del cittadino nella
esistenza di un giudice imparziale, sia l'immagine di quest'ultimo.
Al riguardo va ribadito che le incompatibilità (che nella specie
si ritiene debba essere totale) sono poste non solo a garanzia del
cittadino che adisce il giudice, ma anche a tutela del giudice stesso
e della magistratura cui appartiene. Da un lato infatti sono volte ad
assicurare l'esatto adempimento dei doveri d'ufficio e ad evitare
ogni possibile confusione tra il ruolo del magistrato e quello di
esercente altre attività estranee alla funzione giurisdizionale, ma,
dall'altro, tendono anche a salvaguardare la dignità e il prestigio
del singolo magistrato e dell'ordine giudiziario (Cass., sez. un. 22
aprile 1992, n. 4786).
Il collegio osserva infine, senza volere minimamente sminuire
l'importanza del canone di imparzialità in ogni grado di giudizio,
che nell'ultimo grado, quale quello attuale, tale esigenza si
evidenzia in modo ancora più incisivo.
Può pertanto porsi l'ulteriore seguente questione di
costituzionalita':
E) dell'art. 2, quarto comma, lettera b) e del successivo
quinto comma del n. 654/1948 come sostituititi dal d.P.R. n. 204/1978
limitatamente alle parole «innanzi alle giurisdizioni amministrative»
nonchè dell'art. 1 del decreto legislativo del Presidente della
Regione siciliana 31 marzo 1952, n. 8, ratificato dall'art. 1 della
legge regionale siciliana n. 9 del 13 marzo 1953 e ciò in rapporto
ai parametri costituzionali dell'art. 3 in quanto, a parità di
funzioni fissa per i laici un trattamento economico inferiore a
quello dei togati e, sotto altro profilo, in rapporto agli artt. 3 e
24, in quanto il difetto di imparzialità, rompendo l'equilibrio
degli stessi interessi in causa, si traduce in una sostanziale
disuguaglianza delle parti rispetto al potere giudicante e vulnera
altresì diritti di azione e di difesa di cui all'art. 24, primo e
secondo comma (Corte cost. n. 78/2002 cit. Corte cost. n. 17/1965
cit.) nonchè in rapporto agli artt. 101, secondo comma e 108,
secondo comma in quanto non assicura l'indipendenza del giudice laico
al pari di quello togato ed infine in rapporto agli artt. 108,
secondo comma e 111, secondo comma Cost. in quanto ai laici non viene
assicurata l'indipendenza giuridica ed economica (Corte cost.
n. 78/2002, n. 353/2002, n. 393/2002), e pertanto, non viene
garantita una effettiva imparzialità e non viene neppure tutelata
l'immagine di imparzialità del giudice e ciò anche con riferimento,
quale tertia comparationis, all'art. 76 del r.d. n. 1364/1933,
all'art. 28 della legge n. 186/1982, all'art. 3, secondo comma della
legge n. 133/1998, agli articoli 1, terzo comma, 2 terzo comma,
lettera e), 5 terzo comma del d.P.R. n. 426/1984, all'art. 7 della
legge n. 87/1953, all'art. 135, sesto comma della Costituzione,
all'art. 6 della legge cost. 1/1953.
30. - Si prospetta, infine, un ulteriore dubbio di
costituzionalità.
Come in precedenza accennato, con la decisione n. 5/1976 la Corte
costituzionale ha dichiarato incostituzionale l'art. 3 secondo comma
del d.lgs. n. 654/1948 nella parte in cui prevedeva la possibilità
di riconferma dei membri laici.
Pertanto, il citato d.P.R. n. 204/1978 ha modificato, in parte
qua, il d.P.R. n. 654/1948 portando a sei anni la durata in carica
dei membri designati dalla Giunta regionale ed escludendone la
conferma.
A garanzia della continuità della funzione giurisdizionale è
stato tuttavia previsto che tali membri «continuano a svolgere le
loro funzioni fino all'insediamento dei rispettivi successori»
(art. 3, comma 2, del d.lgs. n. 654/1948, come sostituito dall'art. 2
del d.P.R. n. 204/1978).
Ad avviso del collegio, pur nella nuova formulazione, l'articolo
in questione presenta profili di incostituzionalità, anche in
relazione ai medesimi principi affermati nella richiamata sentenza
n. 25 del 1976 della Corte costituzionale.
Invero, la prospettiva in cui si pone la citata sentenza è solo
parzialmente coincidente con quella attuale. Nel testo originario
dell'art. 2 del d.lgs. n. 654/1948 veniva in discussione una
disciplina legislativa che contemplava un provvedimento discrezionale
di conferma, nella cui aspettativa il componente in carica avrebbe
potuto subire condizionamenti.
Attualmente, vengono in rilievo un divieto di conferma e il
ritardo nella adozione di un provvedimento (volto alla necessaria
sostituzione del componente scaduto), vale a dire una situazione
rispetto alla quale non è configurabile alcuna aspettativa in capo
al componente scaduto, ma, se mai, solo un interesse di fatto
(all'inerzia), interesse per così dire «esterno» al procedimento di
nomina del nuovo componente.
Anche le problematiche costituzionali sono solo parzialmente
coincidenti.
Nel quadro legislativo dell'originario tenore del d.lgs.
n. 654/1948 la problematica investiva soltanto la indipendenza del
giudice e non anche la continuità dell'organo giurisdizionale,
rispetto alla quale era indifferente la scelta finale
dell'Amministrazione regionale (conferma del precedente componente
ovvero nomina di un successore).
Nell'odierno assetto legislativo, come risulta dal comma secondo
dell'art. 3 del decreto legislativo n. 654/1948 come sostituito dal
d.P.R. n. 204/1978, la questione di costituzionalità coinvolge anche
e soprattutto la garanzia di continuità dell'organo, poichè,
qualora la continuità non venisse assicurata potrebbero restare
pregiudicati, sia pure temporaneamente, i parametri costituzionali
che assicurano ex art. 24, 103 e 113 della Costituzione la
azionabilità e la incondizionata tutelabilità delle situazioni
giuridiche.
Il punto merita di essere evidenziato, perchè impone una
comparazione tra due esigenze (la indipendenza del giudice e la
continuità della funzione giurisdizionale).
Ciò premesso, sembra al collegio che non siano prospettabili
prima facie soluzioni tali da privilegiare l'una esigenza con il
sacrificio dell'altra o viceversa.
In effetti, si potrebbe sostenere che la garanzia ex art. 3,
comma 2, del d.lgs. n. 654/1948 e successive modificazioni (proroga
del componente scaduto sino all'insediamento del successore) è
insensibile ai ritardi procedimentali nella nomina di quest'ultimo
(situazioni di crisi istituzionale degli organi competenti alla
designazione e alla nomina, rimozione o sospensione degli atti
medesimi sia in autotutela che in sede giudiziaria, rinuncia o altro
impedimento dei soggetti designati, e più in generale, ogni
dilazione incidente sulla dinamica procedimentale).
La proroga ex lege e sine die in questi casi potrebbe essere
giustificata e sortirebbe lo scopo di assicurare la continuità della
attività giurisdizionale, ancorchè in presenza di notevoli ritardi
procedimentali nella sostituzione.
Le inerzie, ovviamente, potrebbero dare luogo a responsabilità e
potrebbero essere sanzionate in vario modo dall'ordinamento, ma
potrebbero restare esterne al sistema giurisdizionale di garanzia,
che dovrebbe comunque operare, essendo diretto a tutelare
l'irrinunciabile interesse pubblico alla continuità della funzione.
Esse, in altre parole, configurerebbero un inconveniente di mero
fatto, incidente nella applicazione della norma e non nella sua
legittimità costituzionale.
In proposito la giurisprudenza costituzionale ha affermato che
«Non incidono sulla legittimità di una norma le eventuali carenze o
gli inconvenienti di fatto relativi alla sua applicazione e non
direttamente riconducibili (come tali) alla stessa previsione
normativa, per cui è inammissibile la questione di costituzionalità
che nella denuncia di siffatti inconvenienti si risolva» (Corte
costituzionale decisioni 23 maggio 1995, n. 188 e 224/1999 v. anche
nello stesso senso Corte cost. ord. nn. 172/2001 e 261/2002).
Per contro si potrebbe affermare che la indipendenza del giudice
è un valore presupposto alla operatività del medesimo e da tutelare
anche indipendentemente da questa, o addirittura con sacrificio di
questa.
In punto di fatto i componenti laici nominati prima degli attuali
sono rimasti in carica dal 13 ottobre 1981 fino al 16 maggio 1996 (v.
all. E, E1, E2, E3, E4, D, D1, D2, F). Hanno quindi mantenuto la
carica per ben quindici anni anzichè sei malgrado i ripetuti
solleciti rivolti alla regione dal Presidente del C.G.A. dell'epoca
(v. all. G, G1, G2), e ciò evidenzia i rischi connessi ad una non
compiuta disciplina dello status anche riguardo alle procedure di
cessazione dall'incarico e di sostituzione.
Storicamente, è poi noto che il problema della prorogatio a
tempo indeterminato dei membri laici del C.G.A. e della sua dubbia
costituzionalità venne già prospettato (v. C.d.S. Ad. Gen. 27
ottobre 1977, n. 40), ma la commissione paritetica di quell'epoca (v.
determinazione 21 febbraio 1978) sul punto non aderì al parere della
Adunanza generale specialmente per evitare che venisse vanificata la
attività medio tempore svolta dal Consiglio. Tale era anche lo scopo
della norma transitoria di cui all'art. 3 del d.P.R. n. 204/1978,
scopo che neppure venne conseguito (v. Cass. ss.uu. 7 novembre 1981,
n. 5885, 24 settembre 1982, n. 4935, 29 marzo 1983 n. 2448).
Entrambe le anzidette impostazioni, tuttavia, ad avviso del
collegio, non sono del tutto soddisfacenti, in quanto il sistema
costituzionale della giustizia impone (ove possibile) una
composizione delle due esigenze, entrambe a rilevanza costituzionale,
e, nella sua attuale formulazione, la norma non appare idonea ad
assicurarle.
Invero, dal momento che la norma di cui sopra dispone che i
componenti laici del C.G.A. permangano in carica per un tempo
predeterminato (sei anni) e quindi che l'esercizio della funzione
giurisdizionale da parte loro sia temporalmente circoscritto a tale
periodo, un'eventuale prorogatio dell'incarico sine die - demandato
all'arbitrio di chi debba provvedere alla loro sostituzione -
violerebbe il principio della riserva di legge in materia di
organizzazione giurisdizionale di cui all'art. 108, comma 1 Cost.,
nonchè quelli dell'imparzialità e della indipendenza del giudice ex
articoli 100, terzo comma, 101, secondo comma, e 108, comma 2 Cost.
(sugli inconvenienti della prorogatio di fatto v. anche Corte cost. 4
maggio 1992, n. 208).
La proroga dovrebbe quindi essere limitata temporalmente, con
norme tassative implicanti, in caso di inosservanza, la cessazione
dell'incarico.
D'altra parte dovrebbero essere contemporaneamente previste
idonee garanzie per la continuità della attività giurisdizionale, a
tutela del diritto di difesa (art. 24 Cost.) e di effettività della
tutela giurisdizionale (art. 103 e 113 Cost.).
Il collegio ritiene che la soluzione dei dubbi costituzionali,
come sopra evidenziati, non possa discendere soltanto da una
interpretazione dell'art. 3, comma 2 del d.lgs. n. 654/1948 (come
modificato dal d.P.R. n. 204/1978) nel senso che la proroga ivi
prevista sia legittima nei soli casi in cui la designazione regionale
sia intervenuta prima della scadenza del sessennio.
Peraltro, in questo senso, recentemente, si sono orientate le
sezioni unite della Cassazione le quali hanno affermato che la
presenza nel collegio di questo Consiglio di un membro laico scaduto
comporterebbe un vizio attinente alla giurisdizione ove non fosse
intervenuta, anteriormente alla scadenza, la designazione del nuovo
componente laico da parte della Giunta regionale siciliana (Cass.
ss.uu. 12 luglio 2002, n. 10167).
In proposito, pur concordando pienamente con la anzidetta
decisione sul fatto che la proroga sine die può collidere con il
canone costituzionale della indipendenza del giudice, non si può non
rilevare come l'adesione completa a tale esegesi come diritto vivente
(Corte cost. ord. n. 19/2003) non appare possibile e ciò sia per
ragioni formali (letterali), sia per ragioni sistematiche.
Sotto il primo profilo va rilevato che il dubbio di
costituzionalità potrebbe essere risolto in via esegetica ove la
stessa fosse possibile in relazione ad un testo letterale, aperto a
diverse soluzioni interpretative, dovendosi privilegiare in questo
caso, tra quelle possibili, la soluzione conforme al dettato
costituzionale (Corte cost. n. 127/2002).
Nella specie, il testo appare invece sufficientemente chiaro
poichè da esso sembra emergere la volontà di consentire una proroga
ex lege della funzione «tuttavia continuano a svolgere» sino
all'insediamento dei successori, senza ulteriori condizioni.
La norma, sotto questo aspetto, sembra appunto incondizionata e
corrisponde ad uno schema legislativo «storico» (cfr. già art. 205
della legge n. 2248/1865 all. A e art. 16 primo comma del regolamento
delle I.P.A.B. approvato con r.d. 5 febbraio 1891, n. 99 e le altre
nchiamate da Corte cost. n. 208/1992 cit.).
Dal tenore del secondo comma dell'art. 3 non risulta, neppure
implicitamente, che la designazione regionale debba avvenire prima
della scadenza e non piuttosto in un congruo termine prima o dopo la
scadenza.
A quest'ultimo proposito si deve rilevare come un breve termine,
decorrente dalla scadenza, non solo non sembrerebbe incongruo ma
consentirebbe di ricomprendere nella sua previsione anche fattispecie
in cui la cessazione dell'incarico si ricollega a cause diverse da
quelle della ultimazione del mandato (inabilità, morte, dimissioni,
etc.),
In questo senso infatti dispongono sia l'art. 135, quarto comma,
della Costituzione, secondo cui «alla scadenza del termine il giudice
costituzionale cessa dalla carica e dall'esercizio delle funzioni»,
sia l'art. 5 della legge cost. 22 novembre 1967, n. 2 secondo cui «in
caso di vacanza a qualsiasi causa dovuta la sostituzione avviene
entro un mese dalla vacanza stessa».
Non sembra poi trovare un sufficiente supporto letterale
nell'art. 3, comma 2 la esegesi, affermata nella citata decisione
n. 167/2002 del1e ss.uu. per effetto della quale si determinerebbe in
pratica la automatica cessazione dalle funzioni dei membri regionali,
alla scadenza del mandato, ove nel frattempo non ne sia stato
designato il successore.
Invero, verrebbe in tal modo ad attribuirsi alla mancata
designazione un effetto pratico decadenziale, effetto che dovrebbe
invece risultare in modo inequivoco atteso che le nome decadenziali
sono da considerare di stretta interpretazione.
Inoltre, neppure la tempestività della designazione risolverebbe
automaticamente anche il problema (del pari essenziale) della
tempestività della nomina e dell'insediamento del sostituto. Il
collegio osserva infatti che ai fini di escludere ogni riflesso sulla
indipendenza, occorre sia intervenuto, non solo e non tanto l'atto
iniziale del procedimento, quanto piuttosto anche la sua conclusione
con il provvedimento di cui all'art. 3 primo comma del d.lgs.
n. 654/1948.
La designazione, come peraltro storicamente si è verificato,
può infatti essere revocata, può essere rifiutata dall'interessato,
può non essere condivisa dalla Autorità statale.
Essenziale, ai fini in esame, è la circostanza che l'intero
procedimento sia concluso in tempi ragionevoli.
I condizionamenti, che possono nascere dal ritardo
procedimentale, sono infatti configurabili non solo nei confronti
della Autorità regionale, ma anche nei confronti di quella statale.
Con riferimento alla problematica in esame possono essere richiamate,
anche in relazione al nuovo testo dell'art. 3 del d.lgs. n. 654/1948,
le osservazioni svolte dalla Corte costituzionale nella sentenza
n. 25 del 1976. Nella prospettiva di un ritardo procedimentale a
tempo indeterminato, l'indipendenza dei membri designati dalla
regione non può ritenersi assicurata dalla legge, non solo nei
confronti del Governo regionale, ma neppure nei confronti del Governo
centrale.
Con il ritardo nelle designazioni la regione potrebbe infatti
condizionare il membro laico, ma identico condizionamento potrebbe
essere indotto da un ritardo nella nomina da parte della Autorità
statale.
Ne consegue che l'illegittimità costituzionale sembra potersi
configurare non solo nella parte in cui l'art. 3, comma 2, non
prevede una tempestiva designazione regionale (con la fissazione di
un termine entro il quale la designazione deve intervenire), ma anche
e soprattutto laddove non prevede un termine finale della proroga,
trascorso il quale il componente decade comunque dalla carica.
Va infatti considerato che la interpretazione delle ss.uu. nella
decisione n. 10167/2002 dianzi citata, secondo cui è legittima la
proroga purchè sia intervenuta tempestivamente la designazione, ove
non coordinata con altre previsioni tali da assicurare la continuità
giurisdizionale, potrebbe prestare il fianco a dubbi di
costituzionalità, non minori di quelli risolti.
Invero, sotto un primo profilo, il Governo, malgrado
l'intervenuta designazione, potrebbe non concludere il procedimento e
lasciare in carica sine die il membro laico scaduto ed in questo
caso, secondo l'esegesi dinanzi ricordata, il collegio sarebbe
legittimamente composto.
Sotto altro profilo la decadenza dei componenti regionali, prima
dell'insediamento dei successori, potrebbe determinare, come in
effetti determinerebbe attualmente, una paralisi della giustizia
amministrativa in Sicilia, con lesione dei principi costituzionali di
cui all'art. 24, 103, 113 della Costituzione e dell'art. 23 dello
statuto siciliano.
Si ripropone pertanto qui, sotto altro profilo, il già
denunciato vizio degli articoli 2 e 3 del d.lgs. n. 654/1948 in
quanto non prevedono e disciplinano meccanismi non solo a carattere
eccezionale quali la decadenza, la revoca, la cessazione
dall'incarico, ma anche fisiologico, quale la sostituzione che
avvenga al termine naturale dell'incarico ovvero per cause
indipendenti da atti autoritativi o da procedimenti disciplinari.
Una compiuta risposta legislativa appare quindi necessaria, per
definire in modo corretto l'indispensabile equilibrio normativo tra
le due fondamentali istanze della indipendenza del giudice e della
continuità della attività giurisdizionale.
Peraltro, va sottolineato che l'incompletezza del sistema che
potrebbe derivare dalla pronuncia di incostituzionalità non può
certo rendere di per sè irrilevante o inammissibile la
prospettazione dei dubbi dianzi elencati.
La questione è innanzitutto rilevante nel presente giudizio in
quanto il collegio, come in precedenza esposto è composto, da un
membro che scadrà il 20 marzo 2008 e da altro scaduto il 16 maggio
2002 (v. all. D6, D1). D'altra parte il collegio non poteva essere
formato diversamente poichè, come già accennato, i laici regionali
ex art. 2 quarto comma d.lgs. n. 654/1948, sono quattro in tutto, e
il collegio è sempre composto con due di loro. Orbene, dei quattro
componenti regionali, due hanno completato il sessennio il 16
febbraio 2002 e operano solo in regime di proroga di fatto, nella
situazione ritenuta non legittima dalla citata decisione
n. 10167/2002 delle sezioni unite della Cassazione poichè la
designazione dei successori è stata disposta soltanto con delibera
della Giunta regionale siciliana n. 114 del 2 aprile 2003 (v. all. H)
e quindi ben oltre la scadenza del sessennio. Dei rimanenti due non
ancora in scadenza uno è da tempo indisponibile per malattia (v.
già Corte cost. ord. n. 261/2002 e all. I). Pertanto, con la
presenza di soli tre membri laici di cui due già scaduti non era
possibile comporre il collegio prescindendo dall'uno o dall'altro di
questi ultimi poichè altrimenti l'attività giurisdizionale avrebbe
dovuto essere totalmente sospesa a tempo indeterminato in attesa
delle nuove nomine e/o del rientro dalla malattia del quarto membro
laico.
Il collegio non ha ritenuto tuttavia, per quanto dinanzi esposto,
che dalla citata pronuncia delle sezioni unite, pur condivisibile per
taluni aspetti, potesse derivare un automatico effetto decadenziale.
Da ultimo, quindi può porsi la seguente questione, che rileva in
via subordinata rispetto alle precedenti sub A, B, C, D, ma che si
pone come successiva rispetto alla questione sub E qualora, respinte
le precedenti, ovvero qualora siano ritenute non in grado di
determinare l'incostituzionalità derivata dell'intero art. 2 d.lgs.
n. 654/1948, la corte pervenga ad esaminare la precedente questione
sub E.
Dell'art. 3, comma 2, del d.P.R. 6 maggio 1948, n. 654, come
sostituito dall'art. 2, d.P.R. 5 aprile 1978, n. 204, in rapporto con
gli articoli 3, 24, 100, 101, 103, 108 e 113 Cost. e con l'art. 23
dello statuto siciliano, nella parte in cui non prevede termini
tassativi, a pena di decadenza, entro i quali deve intervenire la
designazione dei membri regionali e la nomina (o l'insediamento) dei
medesimi e non prevede per l'ipotesi del venir meno, per altre cause,
dei membri laici, meccanismi sostitutivi tali da assicurare la
continuità della attività giurisdizionale e ciò anche con
riferimento, quale tertia comparationis, all'art. 135, quarto comma,
Cost. ed all'art. 5 secondo comma della legge cost. 22 novembre 1967,
n. 2.
Anche la suesposta questione incide sulla legittima composizione
del collegio e quindi sull'esercizio della giurisdizione ed è
inoltre rilevante poichè il collegio, prima di esaminare il merito
alla controversia, ha ritenuto di verificare la correttezza della
propria costituzione avvenuta peraltro in conformità al disposto
dell'art. 2 del predetto d.lgs. nn. 654/1948 (Corte cost. nn.
168/1963, 80/1970, 128/1974, 25/1976, 125/1977, 196/1982, 266/1988,
18/1989 e, da ultimo, 353/2002).
Il collegio peraltro ritiene che anche la futura possibilità di
diversa composizione del collegio per effetto di nuove nomine di
laici regionali o, per rientro in servizio del membro laico assente
per infermità, non influisca sulla rilevanza della questione qui
prospettata come pure su quella di cui alla precedente lettera E.
Innanzitutto si tratta di questioni che riguardano direttamente,
e a regime, il modo di essere e di funzionare di questo consiglio.
Inoltre, è opportuno richiamare il pacifico e costante
insegnamento della Corte costituzionale in tema di autonomia del
processo costituzionale secondo cui «il requisito della rilevanza
riguarda solo il momento genetico in cui il dubbio di
costituzionalità viene sollevato e non anche il periodo successivo
alla remissione della questione alla Corte costituzionale» (v. da
ultimo Corte cost. ord. n. 110/2000).
Nella medesima ottica è stato chiarito che «la vicenda del
processo incidentale di legittimità costituzionale non può essere
influenzata da circostanze di fatto sopravvenute nel procedimento
principale: e ciò in quanto, svolgendosi il processo incidentale
nell'interesse pubblico, e non in quello privato, uno volta che esso
si sia validamente instaurato a norma dell'art. 23 legge 11 marzo
1953, n. 87, acquisisce una autonomia che lo pone al riparo
dall'ulteriore (atteggiarsi della fattispecie, financo nel caso in
cui, per qualsiasi causa, fosse venuto a cessare il giudizio rimasto
sospeso (art. 22 delle Norme integrative per i giudizi davanti alla
Corte costituzionale)» (Corte cost. nn. 300/1984 e v. anche dec. nn.
135/1963, 701/1988, 52/1986).
Pertanto la rilevanza è stata ritenuta sussistere anche nel caso
in cui era a priori prevedibile che la pronuncia della Corte non
sarebbe potuta intervenire in tempo utile per soddisfare l'interesse
della parte (da ultimo v. Corte cost. n. 359/1995).
Quanto poi alla ammissibilità delle questioni anzidette il
collegio si richiama parimenti all'insegnamento della Corte
costituzionale (Corte cost. nn. 177/1973, 25/1976 e 266/1988). La
Corte ha intatti affermato che la possibilità di una declaratoria di
incostituzionalità della composizione del collegio non può far
venir meno, ex ante, la ammissibilità e rilevanza della questione
(Corte cost. 177/1973) poichè, in tal caso, siffatte questioni non
potrebbero mai venire sollevate (Corte cost. n. 266/1988).
È stato altresì chiaramente affermato che la denuncia di
incostituzionalità per difetto di garanzie di indipendenza non deve
essere supportata da dimostrazioni concrete poichè, proprio in
quanto garanzie alla autonomia ed indipendenza del giudice, esse, ex
art. 108, secondo comma Cost. debbono essere fornite comunque e, «non
sono condizionate nella loro attuazione alla concreta esistenza di
specifiche aggressioni alla predetta autonomia e indipendenza» (Corte
cost. n. 108/1962). Inoltre, la loro mancanza non si risolve «in un
mero fatto di inerzia del legislatore» ma rende le norme stesse
«censurabili sono l'aspetto del difettoso esercizio dell'attività
organizzativa esplicita» (Corte cost. n. 108/1962, cit.).
Infine, in relazione ai possibili effetti delle pronuncie di
incostituzionalità va rammentato che «l'eventuale vuoto di
disciplina che verrebbe a prodursi in conseguenza della dichiarazione
d'illegittimità costituzionale... (vuoto di disciplina che
spetterebbe in ogni caso al legislatore colmare)» non può incidere
sulla ammissibilità delle questioni di costituzionalità (Corte
cost. n. 266/1988 cit.).
Ritenuto pertanto che il giudizio non possa essere definito
prescindendo dalla risoluzione delle anzidette questioni di
costituzionalità.

P. Q. M.
Visto l'art. 23 della legge 11 marzo 1953, n. 87 il collegio
dichiara rilevanti e non manifestamente infondate le seguenti
questioni di costituzionalita':
A) questione di costituzionalità dell'art. 3, primo comma
del d.lgs.lgt. n. 98/1946 con riferimento ai principi costituzionali
concernenti le deleghe di poteri anteriori alla Costituzione, e ciò
per indeterminatezza delle materie di delega, da cui discende,
derivatamente, la incostituzionalità degli articoli 1 e seguenti del
d.lgs. n. 654/1948;
A1) in subordine, ove si ritenga che il d.lgs. n. 654/1948,
come risulta nel preambolo dal solo richiamo alla quindicesima
disposizione transitoria, sia stato emanato soltanto in base
all'art. 4 del d.l.lgt. n. 151/1944, va posta la questione di
costituzionalità di tale norma, e, derivatamente degli articoli 1 e
seguenti del d.lgs. n. 654/1948 negli stessi termini esposti sub A;
A2) in subordine, ove si ritenga che il d.lgs. n. 654/1948
sia stato emanato in base al combinato disposto dell'art. 4 del
d.l.lgt. n. 151/1944 e dell'art. 3, primo comma del d.lgs.lgt.
n. 98/1946, va posta la questione di costituzionalità di ambedue le
disposizioni anzidette e, derivatamente degli artt. 1 e seguenti del
d.lgs. n. 654/1948 negli stessi termini esposti sub A;
A3) in ulteriore subordine, qualora si volesse attribuire
natura costituzionale al d.l.lgt. n. 151/1944 e al d.lgs.lgt.
n. 98/1946, va posta la questione di costituzionalità del d.lgs.
n. 654/1948, per eccesso di potere in rapporto all'art. 4 del
d.l.lgt. n. 151/1944, e per eccesso di delega in rapporto all'art. 3,
primo comma del d.lgs.lgt. n. 98/1946 e ciò in quanto emanato in
materia costituzionale di competenza dell'Assemblea costituente e,
derivatamente degli articoli 1 e seguenti del d.lgs. n. 654/1948;
B) va posta poi la questione di costituzionalità degli
articoli 1, 3 primo comma, 4, 5, 6, 7, 8, 9, del d.lgs. n. 654/1948
in rapporto all'art. 43 dello Statuto della Regione siciliana
convertito in legge costituzionale n. 2/1948 in quanto per la sua
adozione non è stato osservato il procedimento previsto dal suddetto
art. 43;
B1) in subordine, ove si ritenga che il d.lgs. 654/1948 sia
stato emanato in base all'art. 4 del d.l.lgt. n. 151/1944 e
dall'art. 3, primo comma del d.lgs.lgt. n. 98/1946 ed a tali norme si
attribuisca natura costituzionale, si solleva la questione di
costituzionalità delle disposizioni anzidette in rapporto alla
sopravvenuta norma costituzionale di cui all'art. 43 dello Statuto
siciliano e, derivatamente degli articoli 1, 3 primo comma 4, 5, 6,
7, 8, 9, del d.lgs. n. 654/1948;
C) dell'art. 2, quarto comma, lettera b), nonchè, in parte
qua, dei successivi sesto e ottavo comma del d.lgs. n. 654/1948 come
sostituito dal d.P.R. n. 204/1978 in rapporto all'art. 23, primo
comma dello Statuto siciliano ed in rapporto al primo comma della
quarta disposizione transitoria della Costituzione che esclude dalla
revisione la giurisdizione del Consiglio di Stato;
C1) in subordine all'art. 2, quarto comma, lettera b)
nonchè, in parte qua, dei successivi commi sesto e ottavo del d.lgs.
n. 654/1948 come sostituiti dal d.P.R. n. 204/1978 in rapporto allo
stesso art. 23, primo comma dello Statuto siciliano nonchè in
rapporto all'art. 102, primo comma, e 108, primo comma della
Costituzione, non essendo consentito istituire sezioni specializzate
nell'ambito dei giudici speciali;
C2) in subordine dell'art. 2, quarto comma, lettera b),
nonchè, in parte qua, dei successivi commi sesto e ottavo del d.lgs.
n. 654/1948 come sostituiti dal d.P.R. n. 204/1978 in rapporto
all'art. 23 dello Statuto siciliano ed all'art. 102, primo comma, e
108, primo comma Cost. in quanto l'art. 23 dello Statuto non prevede
alcuna deroga alla composizione ordinaria delle sezioni del Consiglio
di Stato da localizzare in Sicilia, e in rapporto agli articoli 102,
primo comma e 108 secondo comma Cost. in quanto disciplina materia
riservata dalla Costituzione alla legge statale, per cui eventuali
deroghe a favore dell'autonomia regionale debbono essere supportate
da una espressa previsione di pari rango costituzionale;
C3) in subordine dell'art. 2, quarto comma, lettera b),
nonchè, in parte qua, dei successivi sesto e ottavo comma del d.lgs.
n. 654/1948 come sostituiti dal d.P.R. n. 204/1978 in rapporto
all'art. 23 primo comma dello Statuto siciliano che non prevede nè
una sezione specializzata del giudice speciale nè una composizione
collegiale diversa da quella ordinaria e ciò anche in relazione,
quale tertia comparationis, all'art. 24, primo comma dello Statuto
concernente la composizione dell'Alta Corte, nonchè all'art. 23,
terzo comma, del medesimo Statuto, al coevo d.lgs. 6 maggio 1948,
n. 655 concernente la istituzione di sezioni della Corte dei conti
per la Regione siciliana, ed all'art. 90 e 91, secondo comma del T.U.
delle leggi costituzionali di cui al d.P.R. 31 agosto 1972, n. 670;
C4) in subordine, qualora si potesse ritenere la
costituzionalità dell'art. 2, quarto comma, del d.lgs. n. 654/1948
in relazione alle questioni sollevate ai precedenti punti sub C1, C2,
C3, si ripropongono le stesse questioni in rapporto anche al disposto
dell'art. 117, secondo comma, lettera l) della Costituzione;
D) dell'art. 2, quarto comma, lettera b), e, derivatamente
anche del successivo quinto comma, dell'art. 3, secondo e terzo comma
del d.lgs. n. 654/1948 come sostituiti dal d.P.R. n. 204/1978,
nonchè dell'art. 7 del d.lgs. n. 654/1948 in rapporto agli articoli
3, 24, 100, terzo comma, 101, secondo comma, 108, secondo comma Cost.
in quanto, non prevedendo nè cause di revoca, decadenza e cessazione
dall'incarico, nè sanzioni disciplinari nei confronti dei giudici
laici del C.G.A., nè il procedimento contenzioso attraverso cui
applicarle, differenzia irragionevolmente il regime dei laici
rispetto ai togati (art. 3), pone le parti in posizione di
disuguaglianza rispetto all'esercizio della funzione (art. 3 e 24),
viola il principio della riserva di legge che deve assicurare
l'indipendenza di tutti i giudici (art. 100, 101, 108) e ciò anche
in relazione quale tertia comparationis all'art. 9 della legge
n. 374/1991, all'art. 7 della legge n. 276/1997, all'art. 12 del
d.P.R. n. 645/1992 agli artt. 53, 54, 62 e 76 del r.d. 1364/1933,
agli articoli 28 e 32 della legge n. 186/1982, all'art. 3, secondo
comma, della legge n. 303/1998, agli articoli 1, terzo comma, e 5,
terzo comma del d.P.R. n. 426/1984, agli artt. 3, legge Cost. 1/1948,
8, legge Cost. 1/1953, 7, legge Cost. n. 1/1953, 14, 15, 16 Reg.
20 gennaio 1966.
E) dell'art. 2, quarto comma, lettera b), e del successivo
quinto comma del d.lgs. n. 654/1948 come sostituiti dal d.P.R.
n. 204/1978 limitatamente alle parole «innanzi alle giurisdizioni
amministrative» nonchè dell'art. 1 del decreto legislativo del
Presidente della Regione siciliana 31 marzo 1952, n. 8 ratificato
dall'art. 1 della legge regionale siciliana n. 9 del 13 marzo 1953 e
ciò in rapporto ai parametri costituzionali dell'art. 3 in quanto, a
parità di funzioni fissa per i laici un trattamento economico
inferiore a quello dei togati e, sotto altro profilo, in rapporto
agli artt. 3 e 24, in quanto il difetto di imparzialità, si traduce
in una sostanziale disuguaglianza delle parti rispetto al potere
giudicante e vulnera altresì diritti di azione e difesa di cui
all'art. 24, primo e secondo comma nonchè in rapporto agli
articoli 101, secondo comma e 108, secondo comma in quanto non
assicura l'indipendenza del giudice laico al pari di quello togato ed
infine in rapporto agli artt. 108, secondo comma e 111, secondo comma
Cost. in quanto ai laici non viene assicurata l'indipendenza
giuridica ed economica, e pertanto, non viene garantita una effettiva
imparzialità e non viene neppure tutelata l'immagine di
imparzialità del giudice e ciò anche con riferimento, quale tertia
comparationis, e all'art. 76 del r.d. n. 1364/1933 all'art. 28 della
legge n. 186/1982 all'art. 3, secondo comma della legge n. 303/1998,
agli articoli 1, terzo comma, 2, terzo comma, lettera e), 5, terzo
comma del d.P.R. n. 426/1984, all'art. 7 della legge n. 87/1953,
all'art. 135, sesto comma della Costituzione, all'art. 6 della legge
cost. n. 1/1953.
F) dell'art. 3, comma secondo, del d.P.R. 6 maggio 1948,
n. 654, come sostituito dall'art. 2, d.P.R. 5 aprile 1978, n. 204, in
rapporto con gli articoli 3, 24, 100, 101, 103, 108 e 113 Cost. e con
l'art. 23 dello statuto siciliano, nella parte in cui non prevede
termini tassativi, a pena di decadenza, entro i quali deve
intervenire la designazione dei membri regionali e la nomina (o
l'insediamento) dei medesimi e non prevede per l'ipotesi del venir
meno, per altre cause, dei membri laici, meccanismi sostitutivi tali
da assicurare la continuità della attività giurisdizionale e ciò
anche con riferimento, quale tertia comparationis, all'art. 135,
quarto comma Cost. ed all'art. 5, secondo comma della legge cost. 22
novembre 1967, n. 2.
Sospende ogni pronuncia in rito e in merito e dispone la
immediata trasmissione degli atti alla Corte costituzionale.
Ordina che a cura della segreteria la presente ordinanza sia
notificata alle parti in giudizio, al Presidente del Consiglio del
ministri, nonchè ai Presidenti della Camera e del Senato e sia
altresì notificata al Presidente della Giunta regionale siciliana e
al Presidente dell'Assemblea regionale siciliana.
Così deciso in Palermo, nelle Camere di Consiglio del 30 gennaio
2003 e del 23 aprile 2003.
Il presidente ed estensore: Virgilio
03C0716