1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 45 del 9-11-2022
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 129 ORDINANZA (Atto di promovimento) 6 ottobre 2022
Ordinanza del 6 ottobre 2022 del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio sul ricorso proposto da I.C. contro Presidenza del Consiglio dei ministri, Consiglio superiore della magistratura e Ministero della giustizia. Ordinamento giudiziario - Giudice onorario - Dispensa - Presupposti - Previsione che il magistrato onorario e' dispensato, anche d'ufficio, per impedimenti di durata superiore a sei mesi - Denunciata omessa distinzione tra infermita' e altri impedimenti - Conseguente inclusione, tra i casi di impedimento, anche dell'infermita' ultrasemestrale che non impedisca in modo definitivo l'esercizio delle funzioni. - Decreto legislativo 13 luglio 2017, n. 116 (Riforma organica della magistratura onoraria e altre disposizioni sui giudici di pace, nonche' disciplina transitoria relativa ai magistrati onorari in servizio, a norma della legge 28 aprile 2016, n. 57), art. 21, comma 2. (22C00211) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.45 del 9-11-2022)

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER IL LAZIO
(Sezione Prima)

Ha pronunciato la presente ordinanza sul ricorso numero di
registro generale 3088 del 2020, proposto da C. I., rappresentato e
difeso in proprio, con domicilio digitale come da PEC da Registri di
Giustizia;
contro Presidenza del Consiglio dei ministri, non costituita in
giudizio;
Consiglio superiore della magistratura, Ministero della
giustizia, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro
tempore, rappresentati e difesi dall'Avvocatura generale dello Stato,
domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi n. 12;

per l'annullamento

previa sospensione dell'efficacia, della delibera del Consiglio
superiore della Magistratura di dispensa dall'incarico di vice
procuratore onorario della Repubblica di...,
del decreto del Ministero della giustizia emesso il...di dispensa
dall'incarico di vice procuratore onorario della Repubblica di...;
in via incidentale unitamente e per quanto di interesse, di ogni
altro atto preparatorio, presupposto, connesso o consequenziale;
con richiesta che in via pregiudiziale sia sollevata questione di
legittimità costituzionale, ai sensi dell'art. 23 della legge n. 87
del 1953, degli articoli 21 comma 2 e 25 comma 1 del decreto
legislativo 13 luglio 2017 n. 116, in base ai quali sono stati
emanati gli atti impugnati, per violazione dell'art. 76 della
Costituzione. (eccesso di delega), in riferimento all'art. 2, comma
10, lettera a) della legge di delega n. 57 del 2016;
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti tutti gli atti della causa;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Consiglio
superiore della magistratura e del Ministero della giustizia;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 1° giugno 2022 la
dott.ssa Francesca Petrucciani e uditi per le parti i difensori come
specificato nel verbale;
Con il ricorso in epigrafe C. I. della Giustizia emesso il... di
dispensa dall'incarico di vice procuratore onorario della Repubblica
di... e la presupposta delibera del Consiglio superiore della
magistratura di analogo contenuto.
Il ricorrente ha dedotto che, nel..., gli era stata diagnosticata
una «dilatazione aneurismatica dell'arteria media ds dell'encefalo»,
in conseguenza della quale egli aveva dovuto fruire di un periodo di
assenza per malattia nello svolgimento dell'incarico di magistrato
onorario, senza che, tuttavia, egli risultasse impedito in modo
definitivo all'esercizio delle funzioni; egli era quindi stato
assente dal servizio dal... al...
Il ... il Procuratore della Repubblica di ... aveva comunicato al
Procuratore Generale della Repubblica, ai sensi dell'art. 21, comma
6, del decreto legislativo n. 116/2017, che era stato superato il
periodo di sei mesi di assenza per malattia, proponendo la dispensa
dall'incarico, proposta poi inviata dal Procuratore Generale della
Repubblica di... al Consiglio Giudiziario della Corte d'Appello di...
Il Consiglio Giudiziario aveva, dapprima, assegnato termine per
il deposito di eventuale memoria e documenti; in data... il
ricorrente aveva chiesto la revoca della proposta di dispensa
dall'incarico e di poter riprendere immediatamente servizio, perchè
si era concluso il periodo di convalescenza dovuta alle patologie
sofferte.
Nella seduta del... il Consiglio Giudiziario aveva invece fatto
propria la proposta di dispensa dell'incarico per impedimento ultra
semestrale, ai sensi degli articoli 21 e 25 del decreto legislativo
n. 116/2017, formulata dal Procuratore Generale e disposto la
trasmissione degli atti al C.S.M.
Il... il ricorrente aveva inviato al Presidente dell'Ottava
Commissione del C.S.M. osservazioni alla proposta di dispensa
dall'incarico, lamentando di non essere stato sentito dalla Sezione
Autonoma per i magistrati onorari del Consiglio Giudiziario, tanto
che il C.S.M., con delibera del..., aveva invitato la Sezione
Autonoma per i magistrati onorari del Consiglio Giudiziario della
Corte d'Appello di... a procedere all'audizione del ricorrente.
Espletata l'audizione, il... il Consiglio Giudiziario aveva
confermato la propria delibera del... relativa alla proposta di
dispensa dell'incarico per impedimento ultra semestrale.
Da allora il ricorrente non era stato più designato a svolgere
le funzioni giudiziarie nonostante avesse comunicato, in data... la
disponibilità a riprendere servizio.
Il ... il ricorrente aveva inviato al Presidente dell'Ottava
Commissione del C.S.M. osservazioni alla proposta di dispensa
dall'incarico di v.p.o., ma non gli era stata mai notificata la
delibera del C.S.M. di dispensa dell'incarico, nè il pedissequo
decreto del Ministro della Giustizia.
A sostegno del ricorso sono state formulate le seguenti censure:
1. Eccesso di potere per sviamento, straripamento di potere e
travisamento dei fatti: la delibera era viziata in quanto adottata in
applicazione degli articoli 21, comma 2, e 25, comma 1, del decreto
legislativo 13 luglio 2017, n. 116, emanato in violazione dell'art.
76 della Costituzione per eccesso di delega con riferimento alla
legge delega 28 aprile 2016, n. 57.
La legge 28 aprile 2016 n. 57 di «Delega al Governo per la
riforma organica della magistratura onoraria e altre disposizioni sui
giudici di pace», nel dettare i criteri direttivi al legislatore
delegato, aveva stabilito che il Governo, nell'esercizio della
delega, regolamentasse i casi di decadenza dall'incarico, revoca e
dispensa dal servizio, prevedendo, in particolare, che a tutti i
magistrati onorari si applichi la disciplina della decadenza e della
dispensa dal servizio, prevista dall'art. 9 della legge 21 novembre
1991 n. 374 e successive modifiche; tale disposizione prevedeva che
«Il giudice di pace è dispensato, su sua domanda o d'ufficio, per
infermità che impedisce in modo definitivo l'esercizio delle
funzioni o per altri impedimenti di durata superiore a sei mesi.».
Il decreto legislativo 13 luglio 2017, n. 116, «Riforma organica
della magistratura onoraria e altre disposizioni sui giudici di pace,
nonchè disciplina transitoria relativa ai magistrati onorari in
servizio a norma della legge 28 aprile 2016 n. 57», all'art. 21,
comma 2, aveva previsto la dispensa, «anche d'ufficio, per
impedimenti di durata superiore a sei mesi», senza distinguere tra
infermità e altri impedimenti, in violazione del criterio posto
dalla legge delega.
2. Violazione, falsa ed errata applicazione di legge.
Il testo del decreto legislativo di «Riforma organica della
magistratura onoraria e altre disposizioni sui giudici di pace,
nonchè disciplina transitoria relativa ai magistrati onorari in
servizio a norma della legge 28 aprile 2016 n. 57», adottato dal
Consiglio dei ministri il 10 luglio 2017 ed emanato dal Presidente
della Repubblica il 13 luglio 2017, non era stato trasmesso al Capo
dello Stato, come previsto dall'art. 14, comma 2, legge 23 agosto
1988 n. 400, venti giorni prima dal termine di scadenza fissato dalla
legge delega (un anno dalla sua entrata in vigore ai sensi dell'art.
1, comma 1 più sessanta giorni ex art. 3, comma 1 - la legge delega
è entrata in vigore il 14 maggio 2016 + un anno e sessanta giorni =
13 luglio 2017 termine di scadenza per l'esercizio della delega).
Il decreto legislativo era stato emanato dal Presidente della
Repubblica il 13 luglio 2017, quindi doveva essere trasmesso entro il
23 giugno 2017, ma il testo definitivo del decreto legislativo è
stato adottato dal Consiglio dei ministri il 10 luglio 2017, dunque
il termine dei venti giorni per la trasmissione del testo definitivo
del medesimo decreto al Capo dello Stato non era stato rispettato.
Non era stato comunicato l'avvio del procedimento amministrativo
nè il responsabile, nè il termine di conclusione del procedimento
amministrativo.
Alla nota del Ministro della giustizia di dispensa dall'incarico
non era allegata nè la delibera del C.S.M. nè il decreto
ministeriale di dispensa e non era stata indicata la motivazione nè
l'autorità cui era possibile ricorrere.
Non erano stati trasmessi al v.p.o. il verbale della seduta del
Consiglio Giudiziario della Corte d'Appello di... del... e la
delibera del...; nei verbali della seduta del Consiglio Giudiziario
della Corte d'Appello di... del..., del... del..., del... e del...
nonchè nella delibera del..., non era indicato l'esito delle
votazioni con il quale sono stati deliberati i provvedimenti
adottati, come previsto dall'art. 10, comma 4, del decreto
legislativo 27 gennaio 2006 n. 25; nella convocazione del Presidente
del Consiglio Giudiziario della Corte d'Appello di... del... per
l'audizione personale del medesimo v.p.o. non era indicata la
motivazione; nel verbale del Consiglio Giudiziario della Corte
d'Appello di... del... era genericamente indicato il rinvio per la
trattazione della pratica alla seduta del..., senza motivazione; il
Consiglio Giudiziario della Corte d'Appello di... o non aveva
trasmesso copia della delibera del C.S.M... prot... richiamata nel
verbale.
Si sono costituiti il CSM ed il Ministero della giustizia
resistendo al ricorso.
Alla camera di consiglio del 20 maggio 2020 è stata respinta
l'istanza cautelare. All'udienza pubblica del 1° giugno 2022 il
ricorso è stato trattenuto in decisione. Con sentenza non definitiva
sono state respinte le doglianze proposte con il secondo motivo di
ricorso.
La questione di legittimità costituzionale dell'art. 21, comma
2, del decreto legislativo 13 luglio 2017, n. 116, appare rilevante e
non manifestamente infondata per le motivazioni che seguono.
Il ricorrente ha censurato tale disposizione evidenziando che la
legge 28 aprile 2016, n. 57, di «Delega al Governo per la riforma
organica della magistratura onoraria e altre disposizioni sui giudici
di pace», nel dettare i criteri direttivi al legislatore delegato, ha
stabilito che il Governo, nell'esercizio della delega, regolamentasse
i casi di decadenza dall'incarico, revoca e dispensa dal servizio,
prevedendo, in particolare, che a tutti i magistrati onorari si
applichi la disciplina della decadenza e della dispensa dal servizio,
prevista dall'art. 9 della legge 21 novembre 1991 n. 374 e successive
modifiche; tale disposizione stabiliva che «Il giudice di pace è
dispensato, su sua domanda o d'ufficio, per infermità che impedisce
in modo definitivo l'esercizio delle funzioni o per altri impedimenti
di durata superiore a sei mesi.».
Il decreto legislativo 13 luglio 2017, n. 116, «Riforma organica
della magistratura onoraria e altre disposizioni sui giudici di pace,
nonchè disciplina transitoria relativa ai magistrati onorari in
servizio a norma della legge 28 aprile 2016 n. 57», all'art. 21,
comma 2, ha previsto la dispensa, «anche d'ufficio, per impedimenti
di durata superiore a sei mesi», senza distinguere tra infermità e
altri impedimenti, in violazione del criterio posto dalla legge
delega.
Di conseguenza, nel decreto delegato sarebbe venuta meno, in
violazione del criterio posto dalla legge delega, la distinzione tra
la disciplina dell'infermità, che secondo il citato art. 9 della
legge n. 374/91 comportava la dispensa dall'ufficio solo ove
impeditiva in modo definitivo dell'esercizio delle funzioni, e gli
altri impedimenti, per cui la dispensa era prevista a fronte della
durata ultrasemestrale. Preliminarmente deve evidenziarsi la
rilevanza nel presente giudizio della questione prospettata, in
quanto la normativa richiamata è stata correttamente applicata al
ricorrente, che è stato dispensato dal servizio in conseguenza
dell'assenza per un periodo superiore a sei mesi, senza che fosse
operata alcuna indagine sulla definitività o meno dell'incidenza
sull'esercizio delle funzioni della patologia riscontrata.
Il Consiglio superiore della magistratura, infatti, e, prima di
esso, il Consiglio Giudiziario, hanno correttamente ritenuto che la
disposizione dell'art. 21, citata, ponesse ai fini della dispensa un
criterio assolutamente vincolato, ancorato al mero decorso temporale.
Il CSM ha quindi così motivato la delibera: «Va in primo luogo
osservato in fatto che, come dichiarato dall'interessato e
documentato con idonea certificazione medica, l'assenza per malattia
del dott. C. I. ha avuto una durata superiore a sei mesi. Al riguardo
l'art. 21, comma 2, del decreto legislativo 13 luglio 2017, n. 116
prevede: «2. Il magistrato onorario è dispensato, anche d'ufficio,
per impedimenti di durata superiore a sei mesi. Per impedimenti di
durata non superiore a sei mesi, l'esecuzione dell'incarico rimane
sospesa senza diritto all'indennità prevista dall'art. 23».
Tale disposizione che si applica a partire dal 15 agosto 2017 a
tutti i magistrati onorari in servizio e di conseguenza anche al
dott. I., riguarda l'ipotesi di un impedimento che coincide con ogni
situazione che non consenta al magistrato di espletare le funzioni
per un periodo superiore a sei mesi. La fattispecie disciplina,
pertanto, un'assenza seppure giustificata o giustificabile, che si
protragga per più di sei mesi ed infatti se l'assenza fosse
ingiustificata o ingiustificabile darebbe luogo ad altra e diversa
fattispecie di cessazione dall'appartenenza dall'ordine giudiziario,
nonchè ad eventuali profili disciplinari.
Ne deriva che il provvedimento di dispensa ha carattere vincolato
e dichiarativo e produce effetto dalla scadenza del periodo massimo
dell'impedimento, non potendo assumere alcun rilievo la circostanza
che, successivamente a detta data, vi sia stato il positivo
superamento della patologia che aveva determinato l'assenza.
Constatata dunque l'avvenuta integrazione dei presupposti
normativi di cui all'art. 21 del decreto legislativo 116/2017, il
dott. I. va dispensato dalle funzioni di vice procuratore onorario.
Pertanto, la dispensa è stata adottata a seguito del superamento
del periodo di sei mesi previsto dalla disposizione del decreto
delegato in via generale per ogni tipo di impedimento.
Il ricorrente ha lamentato, invece, che il criterio posto dalla
legge delega avrebbe comportato un trattamento più favorevole della
fattispecie, giacchè, a fronte dell'infermità, la dispensa avrebbe
dovuto essere prevista, come stabilito dall'art. 9 della legge n.
374/1991, solo ove l'infermità fosse impeditiva in modo definitivo
dell'esercizio delle funzioni, presupposto in concreto non
sussistente e che, comunque, non era stato in alcun modo accertato
dal Consiglio superiore della magistratura.
Di conseguenza, sulla base del tenore letterale della
disposizione, se non fosse sollevata la questione di
costituzionalità, il gravame dovrebbe essere respinto siccome
infondato, giacchè l'assenza ha avuto una durata superiore a sei
mesi, come previsto dall'art. 21 del decreto legislativo n. 116/2017;
solo il raffronto tra la disposizione del decreto delegato e il
criterio, di diverso tenore, posto dalla legge delega
consentirebbero, mediante l'accertamento della illegittimità
costituzionale della disposizione per eccesso di delega, l'esito
favorevole dell'impugnazione, con l'annullamento dei provvedimenti
impugnati, adottati sulla base della disposizione in tesi
costituzionalmente illegittima.
Da ultimo, si evidenzia che la sopravvenuta abrogazione, ad opera
del comma 629 della legge 30 dicembre 2021, n. 234, dell'art. 32,
comma 1, del decreto legislativo n. 116 del 2017, che statuiva che le
disposizioni dei capi da I a IX del suddetto decreto - comprensive
dell'art. 21 della cui legittimità costituzionale si dubita - si
applicavano ai magistrati onorari in servizio alla medesima data di
entrata in vigore del prefato decreto legislativo e cioè al 15
agosto 2017, come il ricorrente, non incide sulla rilevanza della
questione.
I provvedimenti impugnati, infatti, sono stati adottati
rispettivamente in data ... e..., sulla base della normativa
all'epoca vigente, sicchè la sopravvenuta abrogazione delle
disposizioni citate ad opera della nuova riforma della magistratura
onoraria non incide sulla questione controversa.
Passando all'esame della non manifesta infondatezza della
questione, deve osservarsi che la legge 28 aprile 2016 n. 57 di
«Delega al Governo per la riforma organica della magistratura
onoraria e altre disposizioni sui giudici di pace», all'art. 1, comma
1, «Contenuto della delega» ha disposto: «Il Governo è delegato ad
adottare, entro un anno dalla data di entrata in vigore della
presente legge con l'osservanza dei principi e dei criteri direttivi
di cui all'art. 2, uno o più decreti legislativi diretti a:
"...lettera i) "regolamentare i casi di decadenza dall'incarico,
revoca e dispensa dal servizio"; all'art. 2 "Principi e criteri
direttivi", il comma 10 stabilisce "Nell'esercizio della delega di
cui all'art. 1 comma 1 lettera i) il Governo si attiene ai seguenti
principi e criteri direttivi: lettera a) prevedere che a tutti i
magistrati onorari si applichi la disciplina della decadenza e della
dispensa dal servizio, prevista dall'art. 9 della legge 21 novembre
1991 n. 374 e successive modifiche.».
A sua volta, l'art. 9 della legge 21 novembre 1991 n. 374 recita
«Il giudice di pace è dispensato, su sua domanda o d'ufficio, per
infermità che impedisce in modo definitivo l'esercizio delle
funzioni o per altri impedimenti di durata superiore a sei mesi.».
Il decreto legislativo 13 luglio 2017, n. 116 «Riforma organica
della magistratura onoraria e altre disposizioni sui giudici di pace,
nonchè disciplina transitoria relativa ai magistrati onorari in
servizio a norma della legge 28 aprile 2016 n. 57», nel disciplinare,
all'art. 21, comma 2, la dispensa dall'ufficio, ha previsto che «Il
magistrato onorario è dispensato, anche d'ufficio, per impedimenti
di durata superiore a sei mesi».
Dall'esame del tenore letterale delle due disposizioni emerge un
contrasto fra il criterio di delega stabilito dall'art. 2, comma 10,
lettera a), della legge n. 57 del 2016, che rinvia all'art. 9 comma 2
della legge n. 374 del 1991, e il disposto di cui all'art. 21 comma 2
e all'art. 25 comma 1 del decreto legislativo n. 116 del 2017.
La legge delega ha infatti individuato con precisione il
contenuto del potere legislativo delegato, operando un rinvio
automatico e globale all'art. 9 della legge n. 374/1991, vincolando
così il legislatore delegato a prevedere l'applicazione di tale
disciplina a tutti i magistrati onorari; secondo l'art. 9 della legge
n. 374 del 1991, come visto, l'infermità costituisce causa di
dispensa solo quando impedisca «in modo definitivo» l'esercizio delle
funzioni, mentre la durata massima semestrale è prevista solo per
gli «altri impedimenti» e, quindi, per impedimenti diversi
dall'infermità.
Il decreto legislativo, invece, ha previsto la dispensa per
qualsiasi impedimento che si protragga oltre sei mesi, senza
riportare, in difformità dal criterio posto dalla delega, il
trattamento più favorevole previsto dalla legge n. 374/1991 per le
infermità, e senza operare alcuna distinzione tra i tipi di
impedimento.
Pertanto, la delega sembra essere stata esercitata in termini
diversi da quanto prescritto dalla legge n. 57/2016, incidendo sul
trattamento più favorevole previsto per la malattia.
Peraltro, anche nella relazione illustrativa di presentazione del
decreto legislativo al Parlamento e al C.S.M. il Governo ha sostenuto
di avere scelto di non dare attuazione alla delega conferita con la
legge n. 57/2016 solo per il settore del trasferimento d'ufficio e a
domanda dei magistrati onorari, nonchè per quello del regime
disciplinare, ma non per quello previsto per la tutela della
malattia, affermando che la disposizione riguardante la dispensa per
malattia mutua quanto previsto per i giudici di pace dall'art. 9
della legge n. 374 del 1991, senza offrire, perciò, alcun
chiarimento in ordine alla diversa disciplina della fattispecie.
Tanto premesso, ai sensi dell'art. 23, secondo comma, della legge
11 marzo 1953, n. 87, ritenendola rilevante e non manifestamente
infondata, questo Tribunale solleva questione di legittimità
costituzionale dell'art. 21, comma 2, del decreto legislativo 13
luglio 2017, n. 116, per contrasto con l'art. 76 della Costituzione,
secondo i profili e per le ragioni sopra indicate, con sospensione
del giudizio fino alla pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale della
Repubblica italiana della decisione della Corte costituzionale sulle
questioni indicate, ai sensi e per gli effetti di cui agli articoli
79 ed 80 del codice di procedura amministrativa e 295 del codice di
procedura civile.
Riserva alla sentenza definitiva ogni ulteriore decisione nel
merito e sulle spese.

P. Q. M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione
Prima) visti gli articoli. 79, comma 1, del codice di procedura
amministrativa e 23, legge 11 marzo 1953, n. 87, ritenuta la
rilevanza e la non manifesta infondatezza della questione di
legittimità costituzionale dell'art. 21, comma 2, del decreto
legislativo 13 luglio 2017, n. 116, in relazione all'art. 76 della
Costituzione, dispone la sospensione del giudizio e la trasmissione
degli atti alla Corte costituzionale.
Rinvia ogni definitiva statuizione in rito, nel merito e sulle
spese di lite all'esito del promosso giudizio incidentale, ai sensi
dell'art. 79 ed 80 del codice di procedura amministrativa.
Ordina che, a cura della Segreteria, la presente ordinanza sia
notificata alle parti in causa e al Presidente del Consiglio dei
ministri e sia comunicata ai Presidenti del Senato della Repubblica e
della Camera dei Deputati.
Manda alla Segreteria per gli adempimenti di rito.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 1°
giugno 2022 con l'intervento dei magistrati:
Antonino Savo Amodio, Presidente;
Francesca Petrucciani, consigliere, estensore;
Matthias Viggiano, referendario.

Il Presidente: Savo Amodio


L'estensore: Petrucciani