1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 14 del 9-4-2003
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 173 ORDINANZA (Atto di promovimento) 11 gennaio 2003
Ordinanza emessa l'11 gennaio 2003 dal tribunale di Bologna nel procedimento penale a carico di Ourfelli Moez Straniero - Espulsione amministrativa - Reato di trattenimento nel territorio dello Stato in violazione dell'ordine di allontanamento impartito dal questore - Arresto obbligatorio in flagranza - Irragionevole disparita' di trattamento rispetto ad ipotesi di reato analoghe o piu' gravi - Carenza del requisito della necessita' ed urgenza per l'adozione da parte della polizia giudiziaria di provvedimenti provvisori destinati ad incidere sulla liberta' personale. - D.Lgs. 25 luglio 1998, n. 286, art. 14, comma 5-quinquies, aggiunto dalla legge 30 luglio 2002, n. 189. - Costituzione, artt. 3, 13, comma terzo. (003C0297) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.14 del 9-4-2003)

IL TRIBUNALE

Sulla richiesta del p.m. di convalida dell'arresto di Ourfelli
Moez nato a Sfax (Tunisia) il 19 dicembre 1975 per la contravvenzione
prevista e punita dall'art. 14, comma 5-ter, d.lgs. n. 286/1998, come
modificato dalla legge 189/2002;
Premesso che l'arrestato è stato espulso con regolare
provvedimento del Prefetto di Bologna in data 25 novembre 2002, che
in pari data il Questore di Bologna gli ha ordinato di allontanarsi
dal territorio dello Stato entro cinque giorni ai sensi dell'art. 14,
comma 5-bis, d.lgs. n. 286/1998, come modificato dalla legge
189/2002, e che egli non ha ottemperato all'ordine, venendo arrestato
a Bologna l'11 gennaio 2003 ai sensi dell'art. 14, comma 5-qiuinquies
d.lgs. cit.;
Dato atto che l'arrestato è privo di documenti di
identificazione validi ed è stato sottoposto a rilievi
dattiloscopici per la sua identificazione, in base ai quali si è
accertato che lo stesso - con le generalità con le quali è stato
arrestato o eventualmente con diverse generalità - non ha precedenti
penali definitivi a carico, n pendenze giudiziarie (cfr. certificato
dei carichi pendenti negativo), nè segnalazioni di polizia di
rilievo penale documentate in modo certo, conforme al disposto di cui
all'art. 10, comma 2, legge n. 121/1981 e attendibile nel senso che
risulta esclusivamente dai precedenti dattiloscopici (unici ad
assicurare identità di persona fisica) un inserimento per violazione
dell'art. 633 c.p. dello stesso giorno dell'espulsione fattispecie
collegabile all'irregolarità nel soggiorno, mentre manca ogni
supporto documentale su eventuale altra segnalazione (senza arresto)
in data 27 novembre 2002 (non risultante dai dattiloscopici in specie
con nominativo diverso) per titolo in parte comune e in parte diverso
secondo ricerche in banca dati prive di annotazioni;
Che in altri termini, salve violazioni amministrative risalenti
all'anno 1996, nel periodo di accertata dai dattiloscopici recente
presenza in Italia dall'ottobre 2002 l'interessato non risulta da
dati attendibili avere commesso reati diversi accertati almeno a
livello dell'azione penale o, come minimo, da arresti in flagranza
convalidati;
Osservato che nella situazione soggettiva suddetta, incidente
sulla rilevanza della questione, sono da condividere i dubbi di
legittimità costituzionale dell'arresto obbligatorio come previsto
dall'art. 14, comma quinto-quinquies, d.l.gs. 286/1998, come
modificato dalla legge 189/2002, e che la questione di legittimità
di tale norma appare non manifestamente infondata, con essenziale
riferimento ai parametri costituzionali di cui agli artt. 13 e 3
Costituzione, in accoglimento di eccezione difensiva basata su
ordinanza (già nota) emessa da questo Tribunale in altra
composizione in data 30 novembre 2002, allegata in copia a verbale
d'udienza, per le ragioni qui richiamate;
Quanto al parametro dell'art. 13, terzo comma, Costituzione, che
consente provvedimenti limitativi della libertà prsonale da parte
della P.S. solo "in casi eccezionali di necessità ed urgenza
indicati tassativamente dalla legge", la previsione dell'arresto
obbligatorio contenuta nell'art. 14 comma quinto-quinquies appare
contrastarvi per le seguenti ragioni:
la tutela costituzionale della libertà personale è
assoluta: essa viene definita come inviolabile al primo comma, ne è
consentita la limitazione solo con provvedimento dell'autorità
giudiziaria e nei casi previsti dallalegge al secondo comma; al terzo
comma ne è consentita una eccezionale limitazione temporanea ad
opera della P.S. solo se successivamente convalidata dall'autorità
giudiziaria e nei casi "eccezionali di necessità ed urgenza"
previsti dalla legge. Al terzo comma - diversamente dal secondo - è
prevista quindi una riserva di legge qualificata poichè al
legislatore ordinario non spetta di determinare liberamente i casi in
cui la libertà personale può venire provvisoriamente limitata dalla
P.S., ma può farlo solo nei casi eccezionali di necessità ed
urgenza;
la giurisprudenza costituzionale ha chiarito le nozioni di
eccezionalità, necessità ed urgenza che giustificano l'arresto
obbligatorio. Proprio perchè l'art. 14 comma quinto-quinquies
prevede l'obbligatorietà dell'arresto ogni volta che si accerti la
fragranza della contravvenzione dell'art. 14 quinto comma-ter, le
condizioni di eccezionale necessità ed urgenza della misura
precautelare debbono essere valutate in astratto in relazione al
reato a cui è collegata la previsione dell'arresto obbligatorio e
non ne è consentita una modulazione in relazione al caso concreto;
la condotta contravvenzionale a cui è collegato l'arresto
obbligatorio è quella dello straniero già espulso dal territorio
nazionale in quanto clandestino ed inottemperante al successivo
ordine di allontanamento del questore: si tratta cioè di un reato di
mera condotta, di doppia disobbedienza ad un ordine dell'autorità,
dato prima nella forma del decreto di espulsione e dopo con l'ordine
di allontanamento. La struttura de reato non prevede quindi nè la
lesione o la messa in pericolo di un bene costituzionalmente
protetto, nè una condizione soggettiva di pericolosità specifica
dell'autore, che non è già imputato o condannato per altri reati,
non è socialmente pericoloso (vedi Corte cost. n. 64/1977 in cui la
legittimità dell'arresto era collegata al preesistente accertamento
giudiziale delle condizioni di pericolosità sociale), nè versa in
una condizione di pericolosità specifica per le sue condizioni
personali (vedi Corte cost. n. 126/1972 in cui la legittimità
dell'arresto era collegata all'ubriachezza in atto): va infatti
considerato che la clandestinità sul territorio dello Stato, cioè
la permanenza dello straniero in Italia senza i documenti che la
legittimano formalmente, è condizione che legittima l'espulsione ma
che non integra alcun reato e che, proprio perchè è collegata alla
formale assenza di documenti, non può essere indice di per sè di
una specifica pericolosità del soggetto (si pensi all'innumerevole
numero di "badanti" che pe periodi lunghissimi lavorano
irregolarmente nelle famiglie italiane in condizioni di
clandestinità, per i quali è evidente l'assenza di ogni
pericolosità sociale). Per quanto descritto nella fattispecie tipica
del reato, nè la condotta punita nè le condizioni dell'agente
appaiono quindi assumere quei connotati di eccezionale necessità ed
urgenza che giustificano il potere limitativo della libertà
personale da parte della P.S. ai sensi del terzo comma dell'art. 13
Cost.
l'arresto è in questo caso obbligatoriamente previsto per
una contravvenzione punita con l'arresto da sei mesi ad un anno. ll
sistema processuale vigente non consente l'applicazione di misure
cautelari personali per contravvenzioni (artt. 280 e 287 c.p.p.), il
che rende evidente come in questo caso l'arresto non sia in alcun
modo collegato alla successiva applicazione di una misura cautelare.
Esso si affianca ad altri eccezionali casi in cui è consentito
l'arresto a prescindere dalla successiva applicazione di misura
cautelare, ma si discosta da tali ipotesi per aspetti molto
rilevanti. Significativo è il raffronto con le ipotesi di arresto in
flagranza previsto per il delitto p.p. dall'art. 189 c.d.s. (la cui
pena edittale è inferiore ai limiti che consentono l'applicazione di
misure cautelari) e per le contravvenzioni p.p. dai commi primo e
secondo art. 4 legge 110/1975 o dai commi quarto e quinto dello
stesso articolo, in questo caso se aggravate dalla finalità di
discriminazione o odio etnico, razziale ecc. Nella prima ipotesi
l'arresto è consentito per consentire "la possibilità di un
intervento immediato di chi si sia dato alla fuga, abbia abbandonato
le vittime di incidenti stradali a lui riconducibili ed abbia messo
in pericolo la sicurezza individuale e collettiva" (Corte cost.
n. 305/1996). Nel secondo caso l'arresto consente che le forze di
P.S. limitino la libertà personale di soggetti in possesso di armi o
oggetti atti ad offendere nel corso di riunioni pubbliche (comma
quarto e quinto) o con armi od oggetti atti ad offendere fuori dalla
propria abitazione il cui possesso sia destinato specificamente a
finalità di discriminazione o odio razziale (comma primo e secondo,
aggravati dall'art. 3 comma primo d.-l. 122/1993), condotte entrambe
evidentemente riconducibili ad un pericolo per la sicurezza
individuale e collettiva evitabile soltanto con la materiale
apprensione del soggetto armato ed suo allontanamento dal luogo
pericoloso. In entrambi i casi, l'arresto è previsto come
facoltativo e non come obbligatorio (art. 189, comma sesto c.s.d. e
art. 6, comma secondo legge 654/1975). In entrambe le ipotesi citate
di arresto consentito a prescindere dalla conseguente applicabilità
di misura cautelare si tratta di condotte attive (lesioni personali
con conseguente fuga e porto di armi in occasioni o con finalità non
consentite), che concretamente pongono in pericolo la sicurezza
individuale e collettiva e necessariamente dolose, mentre l'arresto
previsto dall'art. 14, comma quinto-quinquies riguarda un reato di
mera condotta omissiva, che non pone in concreto pericolo la
sicurezza altrui, punibile anche a titolo di colpa per la negligente
non ottemperanza all'ordine. Mentre nelle prime due ipotesi l'arresto
è quindi previsto per casi in cui appare necessario ed urgente
bloccare l'autore di condotte pericolose da parte della P.S. che lo
sorprenda in flagranza, nel caso di cui all'art. 14 comma
quinto-quinquies non emerge alcuna necessità ed urgenza di procedere
all'arresto dell'autore di una condotta colposa e priva di concreta
pericolosità. Sul punto va aggiunto che il giudice delle leggi nella
sentenza n. 305/1996 ha confermato la legittimità dell'arresto
previsto dall'art.189 c.d.s. ancorandola alla sua facoltatività, in
quanto tale arresto "richiede pur sempre la sussistenza, nei singoli
casi concreti, dei presupposti ai quali l'art. 381 comma quarto
subordina in via generale l'adozione di tale misura". Nel caso qui in
esame invece l'obbligatorietà dell'arresto prescinde da ogni
valutazione sulla concreta pericolosità della condotta, con la
conseguenza che la misura potrebbe essere costituzionalmente
rientrante nella previsione dell'art. 13, terzo comma Cost. solo se
si ritenesse eccezionalmente necessario ed urgente limitare la
libertà di uno straniero tutte le volte in cui egli abbia violato
l'ordine di allontanamento del Questore successivo alla sua
espulsione dal territorio nazionale, il che non appare conforme alla
inviolabilità della libertà personale imposta dall'art. 13 Cost.
l'arresto obbligatorio non potrebbe neppure trovare ragione
nell'eccezionale necessità ed urgenza di poter procedere al rito
direttissimo imposto dalo stesso art. 14 comma quinto-quinquies per
l'accertamento della contravvenzione dell'art. 14 comma 5-ter. Il
rito direttissimo nel nostro ordinamento non è infatti vincolato
alla necessaria presenza dell'imputato in udienza, come appare
dall'art. 449 che lo prevede in tutti i casi in cui l'imputato - non
arrestato nè detenuto - abbia reso confessione, nei casi previsti
dall'art. 450 c.p.p. comma secondo che espressamente dispone le
regole processuali per l'ipotesi di citazione a giudizio
dell'imputato a piede libero, oltre che nei casi previsti dallo
stesso d.lgs n. 286/1998 come modificato dalla legge 189/2002, che
all'art. 13 comma 13-ter prevede ipotesi di arresto facoltativo
disponendo che in ogni caso - e quindi anche quando la facoltatività
dell'arresto non sia stata esercitata e quindi l'imputato resti
libero - contro l'autore del fatto si proceda con rito direttissimo;
non può infme ritenersi che l'eccezionale necessità ed
urgenza dell'arresto sia collegata alla necessità di eseguire
l'espulsione dell'arrestato, che di per sè può essere eseguita con
accompagnamento alla frontiera in via generale, ed in modo del tutto
autonomo ed indipendente dall'arresto, ai sensi dell'art. 13 comma
quarto d.lgs. n. 286/1998 come modificato dalla legge 189/2002.
Quanto al parametro dell'art. 3 Costituzione, che impone al
legislatore il rispetto del limite della ragionevolezza come
qualificato nelle sentenze Corte cost. n. 26/1979; n. 103/1982;
n. 409/1989 ; n. 341/1994 (vedi anche Corte cost. n. 53/1958 secondo
cui "non si controlla l'uso del potere discrezionale del legislatore
se si dichiara che il principio dell'uguaglianza è violato quando il
legislatore assoggetta ad una indiscriminata disciplina situazioni
che esso stesso considera e dichiara diverse), la previsione
dell'arresto obbligatorio contenuta nell'art. 14 comma
quinto-quinquies appare contrastarvi per le seguenti ragioni:
l'art. 13 comma tredicesimo del d.lgs. 286/1998, come
modificato dalla legge 189/2002, prevede la contravvenzione dello
straniero che, espulso e materialmente accompagnato alla frontiera,
rientri nel territorio nazionale, punendola con l'arresto da 6 mesi
ad 1 anno (si tratta della prima disobbedienza ad un ordine, ma la
condotta di rientro è attiva e manifesta una intenzionalità
particolarmente forte dello straniero poichè segue alla materiale
attività della Pubblica amministrazione che lo ha accompagnato alla
frontiera coattivamente, con rilevante impegno di risorse umane e
materiali). Tale contravvenzione è punita con l'arresto nella stessa
misura rispetto alla contravvenzione prevista dall'art. 14 comma
quinto-ter (disobbedienza reiterata di due ordini, ma con condotta
meramente omissiva e anche colposa), il che indice inequivoco della
valutazione del legislatore di pari gravità delle condotte
considerate. Mentre nel primo caso l'arresto è previsto come
facoltativo (art. 13 comma tredicesimo-ter) nel secondo caso è
previsto come obbligatorio (art. 14 comma quinto-quinquies);
l'art. 13, comma tredicesimo-bis del d.lgs. 286/1998 come
modificato dalla legge 189/2002 prevede il delitto dello straniero
che rientri in Italia dopo l'espulsione disposta in sede giudiziale,
punendolo con la reclusione da 1 a 4 anni e l'art. 13 comma
tredicesimo-ter. In questo caso di delitto con pena edittale fino a 4
anni è previsto l'arresto come facoltativo dall'art. 13 comma
tredicesimo-ter, mentre nel caso più lieve della contravvenzione
dell'art. 14 comma quinto-ter punita con l'arresto fino ad un anno,
l'arresto è previsto come obbligatorio dal citato art. 14 comma
quinto-quinquies;
dall'esame delle disposizioni sopra citate emerge quindi che
anche all'interno del d.lgs. 286/1998, come modificato dalla legge
189/2002, la previsione dell'arresto obbligatorio contenuta nel comma
quinto-quinquies dell'art. 14 è irragionevole, sia poichè a
situazioni di analoga gravità (art. 13 comma tredicesimo) conseguono
modalità d'arresto facoltative e quindi più lievi, senza che
emergano apprezzabili ragioni che giustifichino il differente
trattamento della libertà personale dell'arrestato nelle due
ipotesi, sia perchè a situazioni di maggiore gravità (art. 13 comma
tredicesimo-bis) conseguono addirittura modalità di arresto
facoltative e quindi più lievi, senza che vi siano ragioni
specifiche che giustifichino il più lieve trattamento di reati più
gravi nella fase della previsione delle misure precautelari.
Che la questione è rilevante per la pronuncia sulla convalida
dell'arresto poichè l'eventuale declaratoria di illegittimità
costituzionale dello stesso farebbe venir meno il fondamento
normativo della richiesta di convalida proposta dal p.m. Infatti
nella fattispecie Ourfelli Moez è stato tratto in arresto perchè
tale misura e prevista come obbligatoria dall'art. 14 comma
quinto-quinquies d.lgs. 286/1998, mentre egli non sarebbe stato
passibile di arresto se tale misura fosse stata prevista come
facoltativa in quanto non sussistono nella fattispecie le condizioni
richieste dall'art. 381 comma quarto della gravità del fatto
(rispetto alla specifica condotta sviluppatasi per un tempo
legalmente indebito, ma non particolarmente protratto, per allegata
indisponibilità di denaro per allontanarsi dall'Italia a meno di
ritenere grave ogni caso di violazione di questa norma
incriminatrice, contravvenzione punita da 6 mesi a 1 anno), nè della
pericolosità del soggetto desunta dalla sua pericolosità
(l'arrestato è privo di pregiudizi penali ed è qui per la prima
volta accusato di una contravvenzione, richiamandosi per il resto le
premesse) o dalle circostanze del fatto (la condotta contestata è
meramente passiva, di disobbedienza ad un ordine dell'autorita).
Ritenuto quindi conclusivamente che la questione di legittimità
costituzionale dell'art. 14 comma quinto-quinquies d.lgs. 286/1998
come modificato dalla legge 189/2002, nella parte in cui prevede come
obbligatorio l'arresto per il reato previsto dall'art. 14 comma
quinto-ter, appare non manifestamente infondata e rilevante nel
giudizio di convalida in corso, per cui va sollevata, in accoglimento
dell'eccezione difensiva, per le ragioni sopra esposte; che la
conseguente sospensione ex lege del giudizio di convalida comporta
quella sulla pronuncia di nulla osta all'espulsione che a norma
dell'art. 13, comma 3-bis, d.lgs. cit va data "all'atto della
convalida" ovvero all'esito del relativo giudizio positivo.

P. Q. M.
Visto l'art. 23 legge 87/1953;
Ritenuta non manifestamente infondata e rilevante nel presente
giudizio la questione di legittimità costituzionale dell'art. 14
comma quinto-quinquies d.lgs. 286/1998, come modificato dalla legge
189/2002, per contrasto con gli artt. 13, terzo comma e 3
Costituzione;
Sospende il giudizio in corso nel confronti di Ourfelli Moez;
Ordina la trasmissione degli atti alla Corte costituzionale;
Dispone che la presente ordinanza sia notificata al Presidente
del Consiglio dei ministri e comunicata ai Presidenti delle Camere.
Bologna, addì 11 gennaio 2003
Il giudice: Di Bari
03C0297