1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 27 del 4-7-1990
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 434 ORDINANZA (Atto di promovimento) 7 febbraio 1990
N. 434 Ordinanza emessa il 7 febbraio 1990 dal giudice per le indagini preliminari presso il tribunale di Torino nel procedimento penale a carico di Cotrone Salvatore ed altro Processo penale - Nuovo codice - Arresto operato dall'autorita' di p.s. - Traduzione dell'arrestato entro le ventiquattro ore nella casa circondariale del luogo ove l'arresto e' stato eseguito Mancato rispetto del termine - Inefficacia del provvedimento restrittivo - Conseguente immediata liberazione da parte del p.m. - Convalida del g.i.p. - Esclusione - Lamentata possibile arbitrarieta' - Illegittimita' della mancata previsione del controllo dell'autorita' giudiziaria sull'operato della polizia in materia di liberta' personale. (C.P.P. 1988, artt. 386, settimo comma, in relazione all'art. 390, terzo comma, stesso codice). (Cost., art. 13). (090C0837) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.27 del 4-7-1990)

IL GIUDICE PER LE INDAGINI PRELIMINARI
Visti gli atti del procedimento penale contro: Cotrone Salvatore
nato a Gerocarne il 10 novembre 1958 e residente in Torino, via
Bonelli n. 15, Guccio Salvatore nato a Piazza Armerina il 5 gennaio
1957 e residente in Torino, via Palazzo di Città n. 19, (difesi
entrambi d'ufficio dall'avv. G. Gribaudi del foro di Torino) per i
reati ivi specificati;
PREMESSO QUANTO SEGUE
Gli indagati sopra generalizzati, in data 16 gennaio 1990,
venivano tratti in arresto dai carabinieri di Torino nella flagranza
di tentato furto e lesioni personali in danno di Menniti Rita e
denunciati al procuratore della Repubblica presso la locale pretura
circondariale;
In pari data gli atti venivano trasmessi al procuratore della
Repubblica presso il locale tribunale, per competenza, ravvisando il
delitto di tentata rapina;
In data 17 gennaio e successiva il procuratore della Repubblica in
sede richiedeva la convalida dell'arresto ( ex art. 390 del c.p.p.);
Questo giudice fissava in data 17 gennaio 1990 per il giorno
successivo l'udienza di convalida presso la locale casa
circondariale;
Nella stessa data il procuratore della Repubblica ordinava la
liberazione degli arrestati, essendogli risultato che non era stato
rispettato il termine di ventiquattro ore per l'associazione degli
arrestati alla competente casa circondariale (ex combinato disposto
degli artt. 386/4 e 389 del c.p.p.);
Rilevato che tuttora pende avanti questo giudice la cennata
richiesta di convalida dell'arresto;
OSSERVA QUANTO SEGUE
L'art. 390 del codice di procedura penale, recitando "Entro
quarantotto ore dall'arresto o dal fermo il pubblico ministero,
qualora non decida di ordinare la immediata liberazione
dell'arrestato o del fermato, richiede la convalida al giudice per le
indagini preliminari competente....", chiaramente indica che in caso
contrario, cioè quando il pubblico ministero ordini l'immediata
liberazione, lo stesso non debba richiedere la convalida.
I casi di immediata liberazione da parte del pubblico ministero
sono quelli indicati dall'art. 389 del codice di procedura penale,
vale a dire:
1) arresto o fermo eseguito per errore di persona;
2) arresto o fermo eseguito fuori dei casi previsti dalla legge;
3) inefficacia dell'arresto o fermo, e cioe':
a) tardiva messa a disposizione (simbolica) dell'arrestato da
parte della p.g., con trasmissione del pubblico ministero del verbale
di arresto (art. 386/3);
b) tardiva traduzione dell'arresto o fermato alla casa
circondariale o mandamentale (art. 386/4);
c) tardiva richiesta di convalida da parte del pubblico
ministero (art. 390).
Ve ne è tuttavia uno ulteriore e cioè quello:
4) ex art. 121 delle norme di attuazione del codice di procedura
penale, quando il pubblico ministero non ritenga di dovere richiedere
l'applicazione di misure coercitive.
Per amore di sistematica si potrebbe osservare che, mentre le
ipotesi sub 3 sono definite chiaramente "di inefficacia", quelle sub
1 e 2 potrebbero essere definite di "illegittimita'" (d'altro canto
l'art. 391/4 del codice di procedura penale si riferisce ad arresto
"legittimamente eseguito" come ipotesi distinta dal rispetto dei
termini di cui agli artt. 386, terzo e quarto comma, e 390, primo
comma, e quella sub 4 di "inopportunita'".
Orbene, come già abbiamo detto, mentre per le ipotesi di
illegittimità e di inefficacia dell'arresto o fermo e quindi di
conseguente immediata liberazione (cioè quelle sub 1, 2 e 3) il
legislatore ha escluso la possibilità di convalida da parte del
giudice, al contrario per l'ipotesi di inopportunità l'art. 121
delle norme attuative, ha espressamente previsto l'udienza di
convalida, statuendo al secondo comma che "nel fissare l'udienza (il
giudice) ne dà avviso, senza ritardo, anche alla persona liberata".
È possibile ritenere che il comma due del citato articolo estenda
la propria previsione anche alle altre ipotesi di immediata
liberazione?
Sembra che si possa senz'altro escluderlo, almeno argomentando dal
tenore letterale della norma: "Nel caso di liberazione prevista dal
primo comma...", laddove il caso previsto nel primo comma è quello
del p.m. che non ritiene di richiedere l'applicazione della misura
coercitiva, e ciò anche se vi è nello stesso comma un richiamo alle
ipotesi di cui all'art. 389 del c.p.p., ma soltanto per aggiungervi
quella ulteriormente considerata e dettagliata.
Riassumendo quindi, si osserva che quando il p.m. ritiene
illegittimo l'arresto o il fermo, può senz'altro (cioè deve), su
questo presupposto, immediatamente liberare il cittadino, senza dover
chiedere la convalida (nel caso, la "non" convalida) al g.i.p.;
quando il p.m. ritiene inopportuno l'arresto deve liberare il
cittadino, pur chiedendo la convalida dell'avvenuto arresto o fermo;
quando infine il p.m. ritiene l'arresto inefficace (e questo è il
caso de quo ), deve ordinare l'immediata liberazione, senza
richiedere la convalida.
Non pare che ci sia una logica che consenta di comprendere le
differenti soluzioni e soprattutto pare che, almeno nel caso di
inefficacia dell'arresto (del quale appunto questo giudice si sta
occupando) vi sia contrasto con l'art. 13 della Costituzione, nella
parte in cui si impone, sempre e comunque, un sindacato
dell'autorità giudiziaria sui provvedimenti restrittivi della
libertà personale del cittadino ad opera ed iniziativa
dell'autorità di pubblica sicurezza.
È assolutamente inutile qui richiamare il fondamentale principio
di civiltà contenuto nel dettato costituzionale.
Appare più proficuo verificarne il rispetto da parte delle norme
processuali penali entrate in vigore il 24 ottobre scorso e
pertinenti il caso sottoposto a questo giudice.
Nelle ipotesi sopra indicate sub 1 e 2, in cui all'arresto o fermo
segue la liberazione immediata del cittadino e non la convalida da
parte del g.i.p., in effetti sembra che il precetto costituzionale
sia sostanzialmente rispettato.
Il p.m. valuta (sulla base quanto meno del verbale di arresto e
della notizia di reato, ma anche eventualmente su altri elementi)
l'atto dell'autorità di P.S., giudicandolo illegittimo e disponendo
la liberazione.
Senza dubbio il procuratore della Repubblica è organo
giudiziario, pur assolvendo, nel nuovo processo penale, una funzione
di parte, dialetticamente contrapposta (anche se non necessariamente
contraria) alle altre ed in particolare a quella
dell'indagato/imputato.
È quindi del tutto coerente sia con i principi costituzionali sia
con quelli (nuovi) processuali penali il fatto che il p.m. possa
autonomamente vagliare l'atto d'iniziativa della P.S. sulla libertà
personale, allorquando egli stesso, organo d'accusa, non lo
convalidi, ritenendolo illegittimo.
In tal caso, difatti, l'atto della P.S. è, da una parte, comunque
sottoposto ad esame di organo giudiziario, apparendo, dall'altra
parte, superfluo il ricorso al giudice - organo imparziale - avendo
il p.m. presa una decisione addirittura contro il proprio "interesse
di parte" e quindi verosimilmente ineccepibile.
Il provvedimento di immediata liberazione, in tali casi, motivato
sul presupposto dell'affermazione di illegittimità dell'arresto o
fermo, assolve all'imperativo dell'art. 13 della Costituzione ed al
sotteso interesse del cittadino a veder affermato, expressis verbis,
di essere stato vittima di un errore (di fatto o di diritto).
Ben diversa è la disciplina nei casi in cui il p.m. ritenga
legittimo il provvedimento restrittivo della P.S.: la sua qualità di
parte processuale gli impedisce di convalidarlo, per ovvi motivi. Da
qui la necessità di richiedere al g.p., entro quarantotto ore
dall'arresto o fermo, la convalida.
Il legislatore ordinario (per le norme di attuazione) ha stabilito
che il p.m. debba richiedere la convalida anche quando, ritenendo
legittimo l'arresto o il fermo, non giudichi opportuno applicare una
misura coercitiva. Ed è giusto: non spetta al p.m., organo di parte,
sanzionare di legittimità l'operato della polizia.
Sarà quindi nell'ordinanza del giudice delle indagini preliminari
che il cittadino potrà leggere se e perchè l'attività di polizia
era stata o meno corretta.
Il sindacato dell'autorità giudiziaria sui provvedimenti
restrittivi operati d'iniziativa della P.S. non può difatti certo
limitarsi alla valutazione dell'esistenza dei presupposti per
protrarre la custodia cautelare del cittadino, bensì deve, per
rispettare il senso profondo del precetto costituzionale, valutare
l'operato stesso dell'autorità esecutiva, nel momento in cui decide
di porre delle restrizioni alla liberta': in sostanza il magistrato
è chiamato a verificare l'esistenza di quei fattori che legittimano
l'arresto e il fermo e solo successivamente se l'uno o l'altro
debbano essere protratti negli effetti.
Questo appare sia il delicato compito della magistratura in una
società civile e democratica: fungere da imparziale elemento di
raccordo e controllo nella dialettica tra autorità e libertà.
Nel caso di cui questo giudice è stato chiamato ad occuparsi e
cioè di immediata liberazione dell'arrestato per inefficacia
dell'arresto, è di tutta evidenza che l'autorità giudiziaria non ha
operato nè può operare alcun controllo dell'attività autonoma
della polizia.
Non lo fa nè lo può fare il p.m. il quale non può "certificare"
la legittimità di tale attività, essendo esso parte processuale;
non lo fa nè lo può fare il giudice, che non viene chiamato a tale
compito.
Se il p.m. deve immediatamente liberare, così come ha fatto nel
caso ora esaminato, un arrestato per il solo fatto che questi è
stato tradotto in carcere tardivamente, si verifica una situazione in
cui il provvedimento restrittivo della polizia viene giudicato - nel
foro interno - legittimo dal p.m. (ancorchè inefficace, diversamente
avrebbe operato la liberazione per altri motivi), ma non dichiarato
tale con opportuna motivazione proiettata anche all'esterno, perchè
questo potrebbe essere fatto solo dal giudice, che tuttavia ne è
interdetto dal dettato dell'art. 390 del c.p.p.
Se così è, come pare che sia, se ne traggono alcune
considerazioni.
La polizia si trova ad avere un potere discrezionale non soltanto
per arrestare ma anche per scarcerare: ipotizzando una patologia
comportamentale tanto agevole da poter temere che diventi una prassi,
potrà darsi il caso in cui l'autorità di P.S., operato un
pretestuoso arresto o fermo, successivamente, a seguito di trattativa
con l'arrestato o fermato, decida di "premiarlo" con l'agevole mezzo
di tardarne il trasferimento in carcere, per il più banale dei
motivi, ottenendo anche di evitare che il p.m. o il giudice siano
chiamati a pronunciarsi sulla legittimità dell'arresto.
È evidente la possibile arbitrarietà di una tale evenienza.
È altrettanto evidente la necessità di un controllo del
magistrato sull'operato della polizia, anche se gli effetti
successivi siano stati elisi.
Il controllo d'altro canto non può che essere esplicito, come
può fare soltanto il giudice, e non meramente implicito, come fa il
p.m. quando provvede alla liberazione per inefficacia dell'arresto o
fermo.
Di questa esigenza si è accorto lo stesso legislatore, quando
nell'art. 121 delle norme di attuazione ha previsto che, nel caso ivi
trattato, nonostante la liberazione immediata, si dovesse pervenire
comunque alla delibazione da parte del giudice dell'operato della
polizia.
Nè è dato vedere quale diversa esigenza abbia mosso il
legislatore dell'art. 121 citato e quello dell'art. 121 citato e
quello dell'art. 389 del c.p.p.
In effetti, volendoci arrogare il diritto di immaginare quale
possa essere stata la motivazione intima del compilatore dell'art.
389 citato, è possibile ritenere che l'ansia di "semplificare" il
rito, anche in materia di arresti e convalide, abbia fatto trascurare
la tutela di un diritto fondamentale del cittadino, imposto dall'art.
13 della Carta costituzionale.
Altre semplificazioni avrebbero potuto essere ben più utilmente
previste.
Questa, se così voleva essere, non sembra legittima.
Sul piano della rilevanza, la questione che qui si solleva appare
a questo giudice in tal modo configurabile: vi è richiesta del p.m.
di convalida dell'arresto dei sigg. Cotrone e Guccio, a tale
richiesta questo giudice non può dare corso per via del dettato
dell'art. 390 del c.p.p.
Per i motivi già esposti, l'art. 390 del c.p.p. appare
contrastante con l'art. 13, terzo comma, della Costituzione, nella
parte in cui tale norma di procedura penale esclude l'intervento
convalidante dell'autorità giudiziaria in seguito a provvedimenti
restrittivi (arresto o fermo) d'iniziativa dell'autorità di pubblica
sicurezza, in particolare nei casi d'inefficacia a norma degli artt.
386, settimo comma, e 390, terzo comma, del c.p.p.

P. Q. M.
Visto l'art. 23, secondo e terzo comma, della legge 11 marzo 1953,
n. 87;
Ordina l'immediata trasmissione degli atti alla Corte
costituzionale;
Ordina la sospensione del procedimento di convalida dell'arresto
in corso;
Ordina la notifica della presente ordinanza alle parti in causa ed
al pubblico ministero, nonchè al Presidente del Consiglio dei
Ministri;
Manda alla cancelleria in sede per gli adempimenti conseguenti
(anche per quelli di cui all'art. 23, terzo comma, ultima parte,
della legge citata).
Il giudice: VITARI

90C0837