1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 9 del 4-3-1998
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 91 ORDINANZA (Atto di promovimento) 14 novembre 1997
N. 91 Ordinanza emessa il 14 novembre 1997 dal tribunale di Napoli nel procedimento penale a carico di Marsiglia Valeria ed altri Reato in genere - Reati fallimentari - Interesse privato del curatore negli atti del fallimento - Disciplina - Trattamento deteriore del curatore fallimentare nonche' del Commissario straordinario delle imprese in crisi, rispetto a quanto attualmente previsto per il reato di abuso di ufficio dall'art. 323 cod. pen., nel testo sostituito dalla legge n. 234 del 1997 - Lesione del principio di eguaglianza - Richiamo alla sentenza della Corte costituzionale n. 414/1994. (R.D. 16 marzo 1942, n. 267, art. 228; d.-l. 30 gennaio 1979, n. 26, art. 1, convertito in legge 3 aprile 1979, n. 95). (Cost., art. 3). (098C0152) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.9 del 4-3-1998)

IL TRIBUNALE
Ha emesso la seguente ordinanza decidendo sulla questione di
legittimità costituzionale dell'art. 228 r.d. 16 marzo 1942, n. 267
(disciplina del fallimento, del concordato preventivo,
dell'amministrazione controllata e della liquidazione coatta
amministrativa) sollevata dalla difesa degli imputati in relazione
all'art. 3 della Costituzione nel procedimeto penale n. 2243/7/94
r.g. nuovo rito nei confronti di: Marsiglia Valeria, nata a Napoli il
4 luglio 1939, Sica Mario nato a Potenza il 15 febbraio 1939,
Angeloni Giuseppe nato a Trapani il 1 agosto 1929, Ferlaino Corrado
nato a Napoli il 18 maggio 1931, Mansi Ida nata a Ravello il 14
febbraio 1948, Boldoni Patrizia nata a Napoli il 27 dicembre 1950,
imputati del delitto pp. dagli artt. 81 cpv., e 112 c.p., 237 e 228
r.d. 16 marzo 1942, n. 267 e d.-l. 30 gennaio 1979, n. 26, convertito
in legge 3 aprile 1979, n. 95, perchè, in concorso tra loro, i primi
tre in qualità di commissari del gruppo Lauro in amministrazione
straordinaria ex legge Prodi e gli altri in qualità di beneficiari,
il Ferlaino quale presidente del consiglio di amministrazione della
"Del Vecchio Costruzioni S.p.a." e comunque gestore di fatto
dell'"Habitat Europa S.r.l." (del quale risulta amministratrice
delegata Ida Mansi) e dell'Iper S.p.a. (della quale risulta
amministratore delegato Patrizia Boldoni), con più azioni esecutive
di un medesimo disegno criminoso, prendevano interesse privato negli
atti della gestione dell'amministrazione straordinaria del gruppo
"Flotta Lauro" ed in particolare:
1) Marsiglia, Sica ed Angeloni stipulavano con Ida Mansi, nella
qualità di amministratore delegato dell'Habitat Europa S.r.l., un
preliminare di compravendita avente ad oggetto l'immobile denominato
Villa Lauro, sito in via Crispi di Napoli per il prezzo di L.
12.000.000.000 pari a meno del 50% del valore di mercato e
determinato avvalendosi di criteri disomogenei rispetto a quelli
usati per altre vendite e comunque irrazionali ed evidentemente
errati (quale, ad esempio, l'applicazione di un saggio di incremento
del valore immobiliare pari a quello ISTAT sull'aumento del costo
della vita, in relazione ad un territorio e ad un arco temporale nei
quali i valori immobiliari hanno subito aumenti di gran lunga
superiori), tanto più che derivavano da una perizia giudicata
unanimemente inaffidabile, ed in violazione inoltre della
disposizione ministeriale di cui alla circolare n. 100690 del 22
marzo 1986 specificamente indirizzata ai commissari delle imprese di
amministrazione straordinaria.
L'aggiudicazione della gara all'Habitat Europa S.r.l. è poi stata
preceduta dall'adozione di modalità di svolgimento dell'asta
disomogenee rispetto a quelle usate per altri cespiti anche di
rilevante valore (prevedendosi solo in questa occasione un incanto
dopo l'apertura delle buste con offerta segreta ed ulteriore
possibilità di aumento del sesto) e comunque favorevoli all'Habitat
Europa S.r.l., perchè tali da limitare grandemente o addirittura
escludere i soggetti economici (banche, enti e grandi aziende) che
dovevano ritenersi più di ogni altro interessati all'acquisizione
dell'immobile, e cià in relazione:
a) ad una insuffcienza di adeguata pubblicità, soprattutto
mancata divulgazione dell'avviso con le forme della pubblicità
commerciale (es. pubblicità preventiva mediante predisposizione di
opuscoli contenenti informative, descrizione e materiale fotografico,
da inviare ai principali enti e gruppi nazionali ed internazionali,
con preannuncio dei termini e delle modalità essenziali dell'asta.
Pubblicità del bando d'asta da effettuarsi in giornali finanziari,
in riviste specialistiche ed economiche ed in giornali, finanziari e
non, stranieri);
b) insufficiente descrizione del bene nel bando, evidenziandone
il solo particolare pregio architettonico, storico ed urbanistico,
l'ubicazione nel centro della città in zona ove trovansi consolati,
banche, sedi d'istituzioni culturali, e l'essere dotato di un parco,
di fabbricati di servizio ed ampi spazi di parcheggio all'aperto;
c) insufficienza dei termini tra la pubblicazione del bando e la
presentazione delle offerte, con conseguente cattivo esercizio del
potere discrezionale previsto dall'art. 576, n. 4 c.p.c., in
relazione alla notoria lentezza è complessità delle procedure
deliberative ed esecutive degli enti e dei gruppi che dovevano
ritenersi più di ogni altro soggetti interessati al cespite, tanto
più ove si consideri che, successivamente alla presentazione
dell'offerta, era prevista una immediata gara in aumento e che anche
la procedura di rialzo di un sesto doveva essere posta in essere nel
brevissimo termine di giorni dieci, rialzo che ove si tenga conto del
solo prezzo a base d'asta, doveva essere dell'importo minimo di due
miliardi;
2) Marsiglia, Sica ed Angeloni separavano ed estrapolavano dal
complesso denominato contrada Villazzano, senza altra ragione che non
fosse quella di favorire la società Iper ed in modo assolutamente
irrazionale sotto il profilo gestionale, e ponevano poi in vendita le
particelle di terreno agricolo 138, 140 e 141 di are 30,42 site in
Massa Lubrense, che risultavano poi aggiudicate alla "Del Vecchio
Costruzioni S.p.a." amministrata, nella sua qualità di presidente
del consiglio di amministrazione, da Ferlaino Corrado, per il prezzo
di L. 61.501.000: prezzo di gran lunga inferiore all'incremento di
valore che l'acquisto ha comportato per la Iper S.p.a. (amministrata
formalmente da Patrizia Boldoni, ma di fatto in capo allo stesso
Ferlaino), proprietaria di un terreno a monte, sul quale sono in
corso di realizzazione opere edilizie, che solo attraverso
l'acquisizione delle dette particelle già di proprietà del Gruppo
Lauro ha acquisito la possibilità di realizzare un comodo
collegamento con la strada provinciale.
Tutto cià avvenendo in presenza di rapporti di amicizia e di
frequentazione tra Marsiglia Valeria e Ferlaino Corrado.
In Napoli tra il l990 ed il 1991.
1. - Nel corso del dibattimento, all'udienza del 30 ottobre 1997 la
difesa degli imputati ha sollevato questione di legittimità
costituzionale dell'art. 228 r.d. 16 marzo 1942, n. 267 per ritenuto
contrasto con l'art. 3 della Costituzione.
Dopo aver premesso che l'art. 228 legge fallimentare - il quale
punisce l'interesse privato del curatore negli atti del fallimento -
è strutturato in maniera identica all'art. 324 c.p. e che
l'abrogazione ex art. 20 legge 26 aprile 1990, n. 86 della anzidetta
norma non ha comportato un'indiscriminata abolitio criminis delle
condotte del pubblico ufficiale, già qualificabili come fatti di
interesse privato in atti di ufficio, ma la parziale riconduzione di
quelle alla fattispecie di cui all'art. 323 c.p., come novellato
dall'art. 13 legge n. 86/1990 cit., osserva la difesa degli imputati
che la successiva ulteriore modifica, ex art. 1 legge 16 luglio 1997,
n. 234, dell'art. 323 c.p. ha determinato, rispetto alla situazione
precedente, un'ingiustificata disparità di trattamento tra il
curatore fallimentare (o soggetti equiparati) e il pubblico ufficiale
con particolare riferimento al profilo sanzionatorio e a quello della
identificazione delle condotte incriminate.
Sotto il primo profilo, perchè, pur a voler scontare l'intento del
legislatore di "attribuire una specialità ... e un connotato di
maggiore gravità ...." all'ipotesi di cui all'art. 228 (Corte cost.,
7 dicembre 1994, n. 414), tali qualificazioni non giustificherebbero
un trattamento sanzionatorio che, a seguito dell'ultima novella
legislativa, configura un sistema nel quale, l'abuso patrimoniale
commesso dal pubblico ufficiale o dall'incaricato di un pubblico
servizio, è punito con una pena edittale pari, nel minimo, ad un
quarto e, nel massimo, alla metà di quella prevista per il curatore,
determinando così un differenziale nel rapporto sanzionatorio
contrario a qualsiasi canone di ragionevolezza.
Sotto il secondo profilo, perchè per effetto delle modifiche
apportate dalla legge 16 luglio 1997, n. 234, si sarebbe determinata
una ingiustificata parziale abolitio criminis di alcune delle
condotte del pubblico ufficiale già qualificabili come interesse
privato in atti di ufficio e dalla novella del 1990 ricondotte alla
fattispecie incriminatrice dell'art. 323 c.p. Sicchè, allo stato
attuale della legislazione, il curatore fallimentare (e gli altri
soggetti equiparati) sarebbero gli unici pubblici ufficiali che
rispondono indiscriminatamente di qualsiasi condotta astrattamente
riconducibile all'assunzione di un'interessenza in un affare
attinente all'ufficio esercitato, laddove gli altri rispondono delle
stesse condotte solo se agiscono in violazione di norme di legge o di
regolamento oppure omettono di astenersi in presenza di un interesse
proprio o di un prossimo congiunto.
2. - La prima censura di incostituzionalità, fondata su una
asserita disparità di trattamento sotto il profilo sanzionatorio tra
la fattispecie dell'interesse privato riferita al curatore
fallimentare e quella dell'analogo reato già previsto per il
pubblico ufficiale dall'abrogato art. 324 c.p. e parzialmente
sussunta dalla legge 26 aprile 1990, n. 86 tra le condotte
incriminatrici dell'art. 323 c.p. novellato, è manifestamente
infondata.
Come è noto la giurisprudenza della Corte costituzionale ha più
volte affermato che "il principio di eguaglianza esige che la pena
sia proporzionata al fatto commesso, in modo che il sistema
sanzionatorio adempia, nel contempo, alla funzione di difesa sociale
e a quella di tutela delle posizioni individuati" (Corte cost. n.
167/1982); ma la valutazione del legislatore può essere sindacata
solo se la disparità del trattamento sanzionatorio si dimostri
"così palesemente irrazionale da attingere l'arbitrarieta'" (Corte
cost. n. 167/1982), o conduca "a sperequazioni palesemente inique"
(Corte cost. n. 84/1984), o "assuma dimensioni tali da non riuscire
sorretta da una benchè minima giustificazione di ordine razionale e
logico (Corte cost. n. 7/1987).
Ritiene il collegio che nessuna delle ipotesi innanzi indicate
ricorra nel caso qui esaminato della norma di cui all'art. 228 legge
fallimentare.
È vero infatti, come riconosce la stessa difesa degli imputati,
"aderendo totalmente" a quanto già ritenuto in subjecta materia
dalla Corte costituzionale nella sentenza 7 dicembre 1994, n. 414,
che l'incriminazione in modo autonomo del reato di interesse privato
commesso dal curatore fallimentare, pur recante il medesimo titolo di
quello abrogato nel codice penale, disvela l'intento del legislatore
di attribuire alla fattispecie di cui all'art. 228 legge fallimentare
una specialità e una qualificazione di maggiore gravità,
quest'ultima espressa proprio nel diverso trattamento sanzionatorio.
Nè a diversa conclusione può indurre il fatto che, in conseguenza
delle successive modifiche al sistema sanzionatorio dei delitti
contro la pubblica amministrazione, il differenziale tra il
trattamento previsto per il curatore fallimentare e quello previsto
per ogni altro pubblico ufficiale si sia ulteriormente divaricato in
pregiudizio del primo. Fatti salvi, infatti, i casi di assoluta
arbitrarietà - qui certamente non ricorrente - sfugge alla censura
di incostituzionalità la equiparazione (o, il che è lo stesso, la
mancata equiparazione) quoad poenam delle fattispecie incriminatrici
in quanto il principio di uguaglianza non può essere inteso in senso
meccanicistico atteso che nel nostro sistema penale la mobilità
della pena, cioè la predeterminazione della stessa da parte del
legislatore fra un minimo ed un massimo, permettendo l'individuazione
e l'adeguamento delle risposte punitive ai casi concreti, è lo
strumento più congruo rispetto al principio di uguaglianza (ex
multis, Corte cost. nn. 26/1979; 1/1982; 67/1963).
3. - Non è invece manifestamente infondata la questione di
legittimità costituzionale dell'art. 228 legge fallimentare, come
sollevata dalla difesa degli imputati in relazione all'art. 3 della
Costituzione, nella parte in cui tale norma consente la persistente
incriminazione di alcune condotte del curatore fallimentare, già
qualificabili come fatti di interesse privato in atti di ufficio, in
ordine alle quali invece, per effetto della legge 16 luglio 1997, n.
234, si è verificata una parziale abolitio criminis a favore degli
altri pubblici ufficiali.
L'art. 228 cit. statuisce che il curatore che prende interesse
privato in qualsiasi atto del fallimento direttamente o per
interposta persona o con atti simulati è punito con la reclusione da
due a sei anni e con la multa non inferiore a lire quattrocentomila".
La norma, come del resto risulta evidente dalla clausola di riserva
espressa con la formula "salvo che al fatto non siano applicabili gli
artt. 315, 317, 318, 319, 322 e 323 c.p." ha, per concorde opinione,
carattere sussidiario rispetto a queste ultime disposizioni, alcune
delle quali, come l'art. 315, abrogate, ovvero, le altre, modificate
dalla legge 26 aprile 1990, n. 86.
La stessa norma, poi, pur mutuandone titolo e contenuto
sostanziale, rivestiva carattere speciale rispetto al reato previsto
dall'art. 324 c.p., che incriminava in via generale l'interesse
privato in atti di ufficio da parte di qualsiasi pubblico ufficiale
diverso dal curatore fallimentare o figure ad esso equiparate.
Allorchè l'art. 20 della legge 26 aprile 1990, n. 86 ebbe
formalmente ad abrogare l'art. 324 c.p., nel contempo ampliando la
fattispecie del reato di abuso di ufficio prevista dall'art. 323
c.p., così da ricomprendervi fatti che prima ricadevano nella
previsione dell'art. 324, si pose agli interpreti il problema della
sopravvivenza dell'art. 228: problema risolto pressochè
concordemente nel senso della persistente vigenza della norma proprio
in virtù della ritenuta sua natura di norma speciale rispetto art.
324 c.p.
Fu anche sollevata questione di legittimità costituzionale
dell'art. 228 sotto il profilo che, avendo la legge n. 86/1990
citata abrogato la fattispecie incriminatrice generale prevista art.
324 c.p., non sarebbe stato più giustificato (e ne sarebbe risultato
violato quindi l'art. 3 della Costituzione per l'ingiusta disparità
di trattamento) il permanere della analoga incriminazione
dell'interesse privato in atti di ufficio a carico del curatore
fallimentare.
La Corte costituzionale, con la già citata sentenza 7 dicembre
1994, n. 414, ebbe ad affermare l'infondatezza della sollevata
questione sul rilievo che il carattere speciale dell'interesse
privato disciplinato dall'art. 228, rendendo disomogenee le
situazioni messe a contronto, avrebbe giustificato l'asserita
disparità di trattamento che si sarebbe venuta a determinare, per
effetto delle modifiche apportate dalla legge n. 86/1990, tra il
curatore fallimentare ed il pubblico ufficiale rispetto alla
situazione precedente. Aggiunse poi che in ogni caso la citata legge
del 1990 non aveva determinato una indiscriminata abrogazione delle
condotte criminose di cui all'art. 324 c.p., assunto come tertium
comparationis, ma unicamente la sussunzione di alcune di quelle
condotte nell'ambito delle fattispecie previste dal novellati artt.
323 e 326 c.p. Sulla base di questi rilievi la Corte concludeva
infine che la abrogazione dell'art. 324 c.p. e la riformulazione del
delitto di abuso di ufficio ex art. 323 c.p. si sarebbero tradotti in
effetti in un semplice problema di successione di leggi nel tempo
onde perdeva rilievo l'asserzione di un'asserita impunità di cui
avrebbero goduto i pubblici ufficiali per le richiamate condotte,
sebbene assimilabili a quelle del curatore fallimentare.
4. - Orbene, ritiene il collegio che proprio sotto quest'ultimo
profilo la questione di legittimità dell'art. 228 legge fallimentare
vada nuovamente sottoposta al vaglio della Corte costituzionale in
conseguenza della sopravvenuta legge 16 luglio 1997, n. 234, che ha
riformato l'art. 323 c.p.
L'intento dichiarato della legge, come è noto, è stato quello di
evitare - come argutamente è stato detto - "abusi dell'abuso",
circoscrivendo l'ambito di applicabilità dell'art. 323 c.p.,
attraverso una più puntuale precisazione dei contorni del fatto
punibile.
In tale ottica, la prima incisiva novità, rispetto al testo
previgente, è costituita dal fatto che il legislatore odierno,
diversamente da quello del 1990, ha ancorato la configurabilità del
reato al verificarsi di un evento di danno, un risultato concreto
della condotta abusiva che consiste nell'aver procurato a sè o ad
altri un ingiusto vantaggio "patrimoniale", ovvero nell'aver arrecato
"ad altri un danno ingiusto".
La seconda non meno rilevante novità del novellato art. 323 c.p.
consiste nel fatto che per la configurabilità del reato non è
sufficiente una qualsivoglia condotta abusiva, ma questa deve
concretizzarsi nella "violazione di norme di legge o di regolamento"
ovvero nella violazione dell'obbligo di "astensione" in presenza di
un interesse proprio o di un prossimo congiunto.
Resta da aggiungere, sotto il profilo sanzionatorio, che per
l'abuso patrimoniale vengono notevolmente diminuiti i limiti edittali
di pena.
Ciò posto, evidente appare e consistente la differenza di
trattamento che si è venuta a determinare, per effetto delle
modifiche apportate dalla legge n. 234/1997, fra il curatore
fallimentare ed il pubblico ufficiale rispetto alla situazione
precedente.
È vero infatti che il curatore (e gli altri soggetti equiparati)
dovrebbero continuare a rispondere ex art. 228 citato di qualunque
condotta che comporti una "presa di interesse", vale a dire
l'assunzione di una interessenza in un affare attinente all'ufficio
esercitato, senza che abbia rilievo, ai fini della integrazione
dell'illecito, la legittimità o meno dell'atto in sè, la liceità
dei mezzi usati, il fatto che ne sia derivato o meno un danno
patrimoniale o che comunque l'agente abbia realizzato un vantaggio
non apprezzabile. In breve il curatore sarebbe responsabile per il
semplice avvalersi della sua particolare posizione allo scopo di
sovrapporre o anche semplicemente di far coincidere vantaggi privati
agli interessi del servizio per il quale quella condizione gli è
stata attribuita.
Diversamente per ogni altro pubblico ufficiale il quale, come si è
detto, risponderà ex art. 323 c.p. di abuso solo e nei limitati casi
in cui detto abuso si consuma mediante la violazione di una norma di
legge o regolamentare ovvero l'inosservanza dell'obbligo di
astensione. In ogni caso giammai se l'abuso sia diretto a procurare
vantaggi di natura esclusivamente non patrimoniale.
E però, indipendentemente da qualsiasi considerazione, qui non
consentita e comunque ininfluente, in ordine alla opportunità di una
riforma che ha operato un ridimensionamento del reato di abuso di
ufficio di portata tale da ricondurre molte delle condotte già
qualificabili di interesse privato ovvero di abuso non patrimoniale
nell'ambito della rilevanza meramente disciplinare, sottraendole al
controllo penale, riesce davvero difficile ammettere che di tali
condotte debbano invece continuare a rispondere indiscriminatamente
il curatore fallimentare e gli altri soggetti equiparati. Ciò, pure
a voler ritenere il carattere speciale dell'interesse privato
previsto dall'art. 228 legge fallimentare e la conseguente sua
disomogeneità rispetto alla fattispecie di cui all'art. 323 c.p.
messa a confronto: connotati questi che appaiono inadeguati a
giustificare la sempre più accentuata divaricazione tra le due norme
incriminatrici le quali è bene sottolinearlo, pure erano nate uguali
nell'ispirazione e sostanzialmente identiche nei contenuti, sebbene
diverse nel trattamento sanzionatorio.
Appena aggiungendo che la rilevata divaricazione dipende da un
intervento legislativo inteso a soddisfare un'esigenza ampiamente
condivisa di più puntuale determinazione delle condotte punibili a
titolo di abuso ex art. 323 c.p.: esigenza che per le ragioni che la
ispirano non può non ritenersi comune anche alla fattispecie di cui
all'art. 228 legge fallimentare. Sicchè anche sotto quest'ultimo non
secondario profilo si impone la necessità di sottoporre al vaglio di
legittimità costituzionale la norma anzidetta per contrasto con
l'art. 3 della Costituzione.
Ai sensi e per gli effetti di cui all'art. 27 legge 11 marzo 1953,
n. 87 la questione di legittimità costituzionale deve interndersi
estesa anche all'art. 1, sesto comma, d.-l. 30 gennaio 1979, n. 26,
convertito in legge 3 aprile 1979, n. 95, nella parte in cui prevede
l'applicabilità dell'art. 228 legge fallimentare anche al
commissario straordinario delle imprese in crisi.
5. - Risulta evidente nel caso di specie la rilevanza della
questione di legittimità costituzionale sollevata.
Come si rileva dal capo di imputazione in epigrafe integralmente
riportato, agli imputati chiamati a rispondere del reato di interesse
privato in atti di ufficio ai sensi dell'art. 228 legge fallimentare,
si contesta una generica presa di interesse, non ancorata alla
"violazione di norme, di leggi o di regolamento" ovvero dell'obbligo
di astensione.
Sicchè, ove dovesse essere accolta l'eccezione di
incostituzionalità della norma incriminatrice nei termini esposti,
si porrebbe la questione, in mancanza di una contestazione
integrativa, della sussistenza stessa del reato.

P. Q. M.
Letti gli artt. 134 della Costituzione, 1 della legge
costituzionale 9 febbraio 1948, n. 1 e 23 della legge 11 marzo 1953,
n. 87, ritenuta la questione di legittimità costituzionale dell'art.
228 r.d 16 marzo 1942, n. 267 e dell'art. 1 d.-l. 30 gennaio 1979, n.
26, convertito in legge 3 aprile 1979, n. 95 in relazione all'art. 3
della Costituzione non manifestamente infondata e rilevante ai fini
della decisione;
Sospende il giudizio in corso;
Ordina la trasmissione degli atti alla Corte costituzionale;
Ordina alla cancelleria di notificare la presente ordinanza agli
imputati, al p.m., alle parti civili e al Presidente del Consiglio
dei Ministri;
Ordina alla cancelleria di comunicare la presente ordinanza ai
Presidenti delle due Camere del Parlamento.
Così deciso in Napoli, addi 14 novembre 1997
Il presidente estensore: Frallicciarri
I giudici: Paolelli - De Tollis
98C0152