Serie Generale n. 178 del 1-8-2000
DECRETI E DELIBERE DI ALTRE AUTORITA'
AUTORITA' PER LA VIGILANZA SUI CONTRATTI PUBBLICI DI LAVORI, SERVIZI E FORNITURE
AUTORITA' PER LA VIGILANZA SUI CONTRATTI PUBBLICI DI LAVORI, SERVIZI E FORNITURE
DETERMINAZIONE 13 luglio 2000
Organismo di diritto pubblico e societa' miste. (Determinazione n. 33/00). (GU Serie Generale n.178 del 01-08-2000)

IL PRESIDENTE
Con determinazione del 21 dicembre 1999, il consiglio della
Autorità, interessato da un esposto proposto da un capogruppo
consiliare del comune di Mantova, definiva non legittimi gli
affidamenti di alcuni incarichi di progettazione a professionisti
esterni alla struttura da parte della T.E.A. (territorio energia
ambiente) S.p.a. costituita dal comune di Mantova.
Preso atto della determinazione della Autorità, la T.E.A.
indicata, con nota del 15 marzo 2000, oltre a segnalare un presunto
errore nella individuazione degli importi dei singoli incarichi di
progettazione - che, peraltro, trattandosi di un incarico per
complessive L. 185.000 milioni ed in mancanza di motivazioni
giustificative del frazionamento, non incideva sulla soluzione
adottata - proponeva due ulteriori questioni interpretative della
normativa sui lavori pubblici in merito alla cui soluzione chiedeva
l'avviso dell'Autorità di vigilanza.
La prima questione posta dalla T.E.A. attiene al suo
assoggettamento alla legge quadro sui lavori pubblici quando la
propria attività "non si ponga in relazione allo svolgimento di un
servizio pubblico o alla produzione di beni o servizi non destinati
ad essere collocati sul mercato in regime di libera concorrenza", ed
ove non ricorrano altri specifici presupposti (ad es. affidamento di
concessione di lavori pubblici) per l'applicazione della legge
stessa. A chiarimento del quesito la società evidenzia che, in
conformità al suo oggetto sociale, può svolgere attività di
progettazione anche su incarico di privati e con riferimento ad opere
integralmente private; per cui si chiede se anche in tali casi
l'eventuale subaffidamento esterno dell'incarico di progettazione,
ove consentito dal committente, debba avvenire nel rispetto delle
procedure di cui alla legge n. 109/1994.
Al riguardo, va considerato che, tra gli enti aggiudicatori,
sottoposti alla applicazione delle norme di cui alla legge quadro sui
lavori pubblici, l'art. 2, comma 2, lettera b), nel testo risultante
a seguito delle modifiche di cui alla legge 18 novembre 1998, n. 415,
ricomprende le "società di cui all'art. 22, della legge 8 giugno
1990, n. 142", e cioè le società a mezzo delle quali i comuni e le
province possono provvedere alla gestione dei servizi pubblici
locali. Si tratta di soggetti i quali costituiscono uno dei possibili
modelli organizzativi per la gestione dei servizi pubblici locali e
che si caratterizzano - in base alla giurisprudenza pressochè
consolidata - per il fatto che identificano un organo diretto
dell'ente e che provvedono, pertanto, alla gestione del servizio in
quanto immediati e diretti affidatari dello stesso e senza alcuna
necessità di ricorrere alla sua concessione.
Contrariamente, poi, a quanto sostenuto dalla T.E.A., le società
miste indicate vanno distinte dalle "società con capitale pubblico,
in misura anche non prevalente", cui pure si riferisce lo stesso
comma 2, lettera b) dell'indicato art. 2, che sono, invece, dei meri
soggetti di diritto privato qualificati da una presenza pubblica nel
relativo capitale sociale i quali, per poter eventualmente gestire un
servizio pubblico, hanno bisogno di una formale concessione e - in
ogni caso, in coerenza con quanto previsto per la categoria
(sostanziale) degli organismi di diritto pubblico di cui alla
precedente lettera a) del comma 2 dell'indicato art. 2 della legge n.
109/1994 - sono assoggettati alle norme di cui alla legge quadro
quando "abbiano ad oggetto della propria attività la produzione di
beni o di servizi non destinati ad essere collocati sul mercato in
regime di libera concorrenza".
Consegue da quanto precede che la risposta al quesito proposto
dalla T.E.A. dipende dalla tipologia organizzativa perseguita dal
comune di Mantova al momento della costituzione della societa':
dovendosi applicare, sempre e comunque, la normativa di cui alla
legge quadro sui lavori pubblici, sia pure nei limiti previsti dalla
stessa, nel caso in cui si sia inteso costituire una società mista
per la gestione diretta di un determinato servizio pubblico locale,
ai sensi dell'art. 22 della legge 8 giugno 1990, n. 142; dovendosi
applicare la normativa prevista per gli organismi di diritto pubblico
qualora si sia voluto, invece, costituire una semplice società per
azioni di diritto privato dotata di autonomia funzionale, oltre che
organizzativa, rispetto all'ente. In tale seconda ipotesi, qualora
l'attività della società attiene alla produzione di beni o servizi
non aventi carattere industriale o commerciale e prodotti quindi in
regime di monopolio, troverà ugualmente applicazione la disciplina
sull'evidenza pubblica; laddove, invece, tale normativa non sarà
applicabile nel caso in cui la società si presenta sul mercato in
regime di libera concorrenza in quanto, in tal caso, viene meno la
funzionalità dell'applicazione della normativa pubblicistica e
soccorre, invece, il principio generale relativo alla qualificazione
della stessa come soggetto di diritto privato.
Roma, 13 luglio 2000
Il presidente: Garri