1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 8 del 21-2-2001
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 109 ORDINANZA (Atto di promovimento) 29 settembre 1999
Ordinanza emessa il 29 settembre 1999 dal tribunale di Genova nel procedimento civile vertente tra Bagnasco Nadia e Malpeli Rolando Procedimento civile - Procedimento di divorzio - Inapplicabilita' dell'art. 709 cod. proc. civ. (statuente l'onere per il ricorrente di notificare al convenuto non comparso la data fissata per l'udienza davanti al giudice istruttore) - Conseguenze - Onere del convenuto di costituirsi venti giorni prima dell'udienza presidenziale ed utilizzabilita' delle risultanze delle dichiarazioni rese nel corso di tale udienza dai coniugi senza l'assistenza dei difensori - Irragionevole diversita' di disciplina tra procedimento di separazione e procedimento di divorzio - Contrasto con la finalita' (propria del tentativo presidenziale di conciliazione) di garantire sino all'estremo l'unita' familiare - Lesione del principio del contraddittorio e della piena autodeterminazione della parte all'interno del processo. - Combinato disposto dell'art. 4, commi 5, 6 e 7, legge 1o dicembre 1970, n. 898, e degli artt. 166, 167, 115 e 116 cod. proc. civ. - Costituzione, artt. 2, 3, 24 e 29. (001C0169) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.8 del 21-2-2001)

IL TRIBUNALE

Riunito in camera di consiglio ha pronunziato la seguente
ordinanza nel procedimento civile, iscritto al n. 4834/1997 R. G. e
promosso da: Bagnasco Nadia, residente in Genova ed ivi ai fini del
presente giudizio elettivamente domiciliata in via Cesarea 5 presso
e nello studio dell'avv. Aldo Bottino che la rappresenta e difende
in virtù di mandato a margine del ricorso introduttivo;
Contro Malpeli Rolando, res. te in Kilifi - Kenia e con
l'intevento ex lege del Pubblico Ministero, in persona del dott.
Piercarlo Di Gennaro, Sost. Proc. presso questo Tribunale;
Premesso che, con ricorso, depositato in data 26 novembre 1997,
la sig.ra Bagnasco Nadia - deducendo di avere contratto matrimonio
in Genova in data 9 giugno 1985 con il sig. Malpeli Rolando e che i
due, dopo aver dato luogo ad un'unione coniugale dalla quale non
era nata prole, si erano separati consensualmente comparendo
davanti al Presidente di questo tribunale il 18 giugno 1990 ed il
relativo verbale era omologato il 26 giugno 1990 - chiedeva che
venisse pronunziata la cessazione degli effetti civili del
matrimonio;
che, fissata l'udienza presidenziale del 26 marzo 1998, il
convenuto non compariva ed, in mancanza della prova della notifica
del ricorso, il Presidente fissava nuova udienza per il 13 novembre
1998, con notifiche nei termini di legge;
che all'udienza del 13 novembre 1998 davanti al Presidente
ricompariva la sola ricorrente assistita dal proprio difensore, che
produceva copia notificata del verbale 26 marzo 1998 e del ricorso
originario;
che, ad esito di tale udienza, il Presidente nominava il
giudice istruttore fissando l'udienza del 15 aprile 1999, con
termine al 15 marzo 1999 per integrare le proprie deduzioni a parte
ricorrente e notifica del verbale e termine a parte convenuta per
eventuale comparsa di risposta al 5 aprile 1999;
che l'udienza così fissata innanzi al giudice istruttore
veniva rinviata al 18 maggio 1999 nell'attesa di ottenere la prova
della notifica al convenuto, da eseguirsi in Kenia, ma all'udienza
del 20 luglio 1999, deduceva l'abrogazione dell'art. 709 c.p.c.,
chiedendo di essere ammessa a precisare le conclusioni, che
venivano in effetti precisate il 21 settembre 1999, con rinunzia ai
termini di cui all'art. 190 c.p.c.
Considerato, che questo tribunale, il quale accede alla tesi cd.
tradizionale e bifasica dei procedimenti di separazione e divorzio
aveva sempre ritenuto applicabile, ai giudizi di cessazione degli
effetti civili del matrimonio e di scioglimento dello stesso, il
principio, già contenuto nell'art. 709 c.p.c., in ossequio del
quale il coniuge non comparso all'udienza presidenziale, deve
essere notiziato mediante la notifica del relativo verbale della
data dell'udienza fissata davanti al giudice istruttore e dei
termini a sua disposizione per il deposito degli scritti difensivi,
introduttivi questi del vero e proprio giudizio di cognizione;
che l'eccezione oggi sollevata dalla difesa della ricorrente
induce il Collegio a rimeditare sulla questione, tanto più che la
giurisprudenza di legittimità (Cass. 28 ottobre 1995, n. 11315;
Cass. 27 novembre 1998, n. 12040), ritiene addirittura, negli
stessi procedimenti di separazione, tacitamente abrogato lo stesso
art. 709 c.p.c.
che, quantunque le contrapposte tesi in ordine al
coordinamento tra la Novella del 1990/1995 e l'art. 4 legge
n. 898/1970, siano entrambe degne di attenzione per la correttezza
e l'ampiezza delle argomentazioni rispettivamente addotte, questo
Collegio, in ossequio ad un consolidato insegnamento della Corte di
Cassazione, che ascrive all'udienza presidenziale, specialmente nei
giudizi di divorzio, l'ineliminabile funzione di verificare la
necessità di dar luogo al processo (Cass. 28 settembre 1996,
n. 3169), è decisamente orientato a rinviare all'udienza davanti
all'istruttore la verifica della costituzione del convenuto e la
sua conseguente dichiarazione di contumacia;
che, in coerenza con tale scelta, questo tribunale,
nell'udienza presidenziale non ammette produzioni diverse da quelle
che sono le certificazioni anagrafiche ed i documenti reddituali e
soprattutto non consente il deposito da parte del convenuto di
scritti difensivi e documenti, sì da delimitare rigorosamente, una
volta fallito il tentativo di conciliazione, l'oggetto del
contendere innanzi al Presidente all'emissione dei soli
provvedimenti provvisori, che sono fondati su valutazioni non
completamente coincidenti con quelle da porre a fondamento della
decisione finale;
che, inoltre, le dichiarazioni rilasciate dai coniugi davanti
al Presidente, il quale liberamente li interroga sulle ragioni
della dissoluzione della famiglia e sulla possibilità di non
giungere allo scioglimento del vincolo (prima ancora che al
raggiungimento di una soluzione concordata), sono, ad avviso di
questo Collegio, di natura diversa da quelle rilasciate al giudice
Istruttore nell'udienza ex art. 183 c.p.c., quest'ultima con la
presenza obbligatoria del difensore, il quale può a sua volta fare
domande, esprimere osservazioni ed avanzare riserve;
che, quindi, in ossequio a tale ricostruzione della normativa
vigente, questo Collegio ha sempre ritenuto necessaria la notifica,
al convenuto non comparso, della data fissata per l'udienza innanzi
all'istruttore, che costituisce un momento al quale sono collegate
decadenze e preclusioni, ma soprattutto il momento in cui il
convenuto deve, se intende costituirsi, munirsi di un difensore;
che, peraltro, a fronte del costante orientamento di
legittimità sopra riportato e delle differenze di prassi
consolidatesi nei vari tribunali, questo Collegio ritiene a questo
punto di dover accedere alla tesi dell'abrogazione dell'art. 709
c.p.c. e comunque della impossibilità di applicazione di un
principio analogo ad i giudizi di divorzio quale è quello in
esame.
Ritenuto, che, una volta considerato non più applicabile
l'art. 709 c.p.c., altro non resta che seguire la tesi che obbliga
il convenuto a costituirsi venti giorni prima dell'udienza
presidenziale;
che, ad avviso di questo tribunale, questa interpretazione
desta forti sospetti di illegittimità costituzionale sotto un
triplice profilo:
a) se l'art. 709 c.p.c. non si considera qui applicabile
perchè riferito ai soli procedimenti di separazione e non a quelli
di divorzio, si determina una irragionevole disparità di
trattamento con riferimento all'esercizio di difesa del convenuto,
con conseguente violazione del combinato disposto di cui agli
artt. 3 e 24 Cost., non rinvenendosi la ratio di una diversità di
disciplina che, nell'un caso, onera il ricorrente di una notifica
al convenuto non comparso e, nell'altro caso, del tutto simile non
prevede tale onere;
b) se, seguendo l'orientamento di legittimità sopra
riportato, si considera invece l'art. 709 c.p.c. abrogato, ritiene
il Collegio che l'interpretazione - a questo punto l'unica
prospettabile - circa la sussistenza dell'onere per il convenuto di
costituirsi venti giorni prima dell'udienza presidenziale, a norma
dell'art. 166 c.p.c., contrasti innanzitutto con l'art. 29 della
Costituzione perchè, costringendo la parte convenuta che intenda
tentare sino all'ultimo una conciliazione, a procurarsi un
avvocato, a prendere posizione precisa in merito all'oggetto del
contendere e ad avanzare a pena di decadenza domande
riconvenzionali, contrasti con la finalità di garantire sino
all'estremo l'unità familiare, che è peraltro la funzione -
dichiarata dalla stesa Corte di Cassazione - del tentativo
presidenziale di conciliare i coniugi, evitando un processo che a
questo punto è però già cominciato;
c) sempre aderendo alla tesi che individua l'udienza
presidenziale come l'udienza ex art. 180 c.p.p. ai fini
dell'applicazione dell'art. 166 c.p.c. dell'obbligo di costituzione
del convenuto, va rilevato il forte sospetto di illegittimità
costituzionale in relazione agli art. 2 e 24 della Costituzione di
norme che consentono l'utilizzabilità delle risultanze probatorie
assunte nel corso dell'interrogatorio libero dei coniugi, svolto
dal presidente con finalità e modalità diverse da quelle di cui
all'art. 183 c.p.c. e senza l'assistenza dei rispettivi difensori
(Circa il concetto di inutilizzabilità nel processo civile, cfr.
Cass. Civ., Sez. Lav. 3 novembre 1982 n. 5771; Cass. 26 settembre
1982 n. 1263).
Tanto premesso, considerato e ritenuto, il tribunale ritenendo
che le questioni come sopra precisate siano rilevanti, nel senso
che il presente procedimento non può concludersi senza la loro
risoluzione e che siano peraltro non manifestamente infondate per
le ragioni sopra esposte.

P. Q. M.
Visto l'art. 23 legge 11 marzo 1953 n. 87;
Solleva questione incidentale di legittimità costituzionale del
combinato disposto degli artt, 4, commi 5, 6 e 7 legge 1o dicembre
1970 n. 898, così come successivamente modificata ed integrata, e
degli artt. 166 e 167 c.p.c. nonchè 115 e 116 c.p.c., perchè,
onerando il convenuto di costituirsi venti giorni prima
dell'udienza presidenziale per non incorrere in gravi conseguenze
processuali e consentendo al giudice di utilizzare le risultanze
delle dichiarazioni rilasciate dai coniugi senza l'assistenza dei
difensori nel corso dell'udienza presidenziale, contrastano:
1) con il combinato disposto di cui agli artt. 3 e 24 Cost.,
essendo del tutto irragionevole la diversità della disciplina del
procedimento di separazione e di quello di divorzio, perchè,
nell'un caso si onera il ricorrente di una notifica al convenuto
non comparso e, nell'altro caso, che è del tutto simile, non si
prevede tale onere;
2) con l'art. 29 della Costituzione, perchè l'onere per il
convenuto di costituirsi, a norma dell'art. 166 c.p.c., prima
dell'udienza presidenziale costringendo la parte convenuta che
intenda tentare sino all'ultimo una conciliazione, a prendere
posizione precisa in merito all'oggetto del contendere e ad
avanzare a pena di decadenza domande riconvenzionali, contrasta con
la finalità di garantire sino all'estremo l'unità familiare, che
connota la stessa funzione del tentativo presidenziale di evitare
il processo conciliando i coniugi;
3) con gli artt. 2 e 24 della Costituzione perchè le
dichiarazioni rese dai coniugi in una fase del procedimento, la cui
natura di giurisdizione volontaria o al più oggettiva resta del
tutto snaturata, restano così suscettibili di piena utilizzazione
processuale ai fini del decidere, benchè rilasciate senza
l'assistenza del difensore ed in un momento in cui la parte che
intende conciliare è naturalmente portata a riportare i fatti in
una prospettiva non pienamente dialettica, con grave pregiudizio
non soltanto del principio del contraddittorio, ma anche della
piena autodeterminazione della parte all'interno del processo.
Sospende il giudizio in corso;
Ordina l'immediata trasmissione della presente ordinanza e del
fascicolo integrale alla Corte costituzionale;
Dispone che a cura della cancelleria la presente ordinanza sia
notificata alle parti in causa - ivi compresa la parte contumace -
ed al Pubblico Ministero, nonchè al sig. Presidente del Consiglio
dei ministri, in Roma, nel suo domicilio ex lege presso
l'Avvocatura Generale dello Stato, che a cura della cancelleria la
presente ordinanza sia comunicata ai Sigg. ri Presidenti delle due
Camere del Parlamento;
Così deciso in Genova, nella camera di consiglio del 29
settembre 1999.
Il Presidente: Di Mattei
Il giudice relatore: De Gregorio
01C0169