1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 23 del 6-6-1990
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 330 ORDINANZA (Atto di promovimento) 22 dicembre 1989
N. 330 Ordinanza emessa il 22 dicembre 1989 dal Consiglio di Stato sul ricorso proposto dall'unita' sanitaria locale n. 8 delle Marche, Senigallia, contro Giunti Maurizio Sanita' pubblica - Stato giuridico del personale delle unita' sanitarie locali - Esercizio delle mansioni inerenti al profilo ed alla posizione funzionale - Non consentita corresponsione della retribuzione corrispondente alle piu' elevate funzioni espletate nel previsto limite massimo di sessanta giorni o, di fatto, anche oltre tale periodo - Violazione del principio di adeguatezza della retribuzione - Critiche alla sentenza della Corte costituzionale n. 57/1989, di non fondatezza di analoga questione in base ad una interpretazione della norma impugnata (non ostativa all'applicabilita' in casi del genere dell'art. 2103 del cod. civ.) non condivisa dal giudice rimettente. (D.P.R. 20 dicembre 1979, n. 761, art. 29, secondo comma). (Cost., art. 36). (090C0681) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.23 del 6-6-1990)

IL CONSIGLIO DI STATO
Ha pronunuciato la seguente ordinanza nel procedimento n. 689/1988
promosso con appello dell'unità sanitaria locale n. 8 delle Marche
con sede in Senigallia, rappresentata e difesa dagli avvocati
Riccardo Gramaccioni e Giuseppe Manfredi e domiciliata in Roma, via
Maria Cristina n. 8, presso lo studio dell'avvocato Goffredo Gobbi,
contro il dott. Maurizio Giunti, residente in Senigallia,
rappresentato e difeso dall'avv. Pietrangelo Iaricci e domiciliato
presso di lui in Roma, via Alessandro Poerio n. 76/A, per la riforma
della sentenza 3 novembre 1987-14 gennaio 1988, n. 5, del tribunale
amministrativo regionale per le Marche.
F A T T O
Il dott. Maurizio Giunti, aiuto di ruolo nella divisione di
cardiologia dell'ospedale di Senigallia, ha impugnato la
deliberazione 12 dicembre 1984, n. 973, con la quale il comitato di
gestione ha respinto la sua domanda intesa ad ottenere il
riconoscimento, agli effetti giuridici ed economici, delle funzioni
di direzione della divisione da lui svolte, dal 1º giugno 1984 in
seguito alle dimissioni del primario; nonchè un certificato di
servizio nella parte in cui ometteva la menzione della sostituzione.
Il ricorso è stato accolto dal tribunale amministrativo regionale
per le Marche che ha annullato il provvedimento di diniego.
Ha appellato l'unità sanitaria locale.
Con decisione non definitiva resa in data odierna, la sezione,
ritenuta la veridicità della circostanza della sostituzione, ha
respinto l'appello per quanto riguarda il riconoscimento della
sostituzione, ossia ha ritenuto fondata la domanda del medico
ospedaliero, che sostituisca il medico di posizione funzionale per un
periodo rilevante e documentabile, di ottenere una certificazione al
riguardo.
D I R I T T O
In seguito alla decisione non definitiva resa in data odierna,
rimane da decidere la questione, se l'appellato abbia o meno diritto,
per il periodo in cui ha svolto le funzioni di direzione della
divisione essendosi reso vacante il posto di primario per dimissione
del titolare, al trattamento economico di primario. La materia è
regolata dall'articolo 29 del d.P.R 20 dicembre 1979, n. 761,
contenente lo stato giuridico dei dipendenti ospedalieri il quale,
innovando rispetto ai precedenti contratti collettivi che prevedevano
una indennità di funzioni superiori, dispone al secondo comma che
l'assegnazione temporanea del dipendente a mansioni superiori (che
non può eccedere i sessanta giorni nell'anno solare), non dà
diritto a variazioni del trattamento economico, e al terzo comma che
la sostituzione di personale di posizione funzionale più elevata non
costituisce esercizio di mansioni superiori quando essa rientri tra
gli ordinari compiti della propria posizione funzionale.
L'adunanza plenaria di questo Consiglio, con ordinanza 5 luglio
1989, aderendo all'interpretazione formulata dalla Corte
costituzionale con ordinanza 26 luglio 1988, n. 908, e con sentenza
23 febbraio 1989, n. 57, ha stabilito che la sostituzione nel posto
superiore vacante ricade nel secondo comma dell'articolo 29 citato e
non nel terzo relativo invece ai casi di breve assenza del titolare
di una posizione funzionale più elevata.
L'applicazione, ai casi di supplenza dell'aiuto nel posto di
primario vacante quale è il caso in esame, del secondo comma
dell'art. 29 che vieta il protrarsi dell'esercizio di funzioni
superiori oltre i sessanta giorni nell'anno solare ed esclude, nel
contempo, il diritto a variazioni di retribuzione, non comporta
peraltro un diritto a variazioni di retribuzione per il periodo
eccedente la durata di sessanta giorni; sia perchè la formulazione
letterale della disposizione ("l'assegnazione temporanea, che non
può comunque eccedere i sessanta giorni nell'anno solare, non dà
diritto a variazioni del trattamento economico") estende il divieto
di variazione ad ogni assegnazione a mansioni superiori quale che ne
sia la durata; sia perchè infine, anche ritenendo che la
disposizione limiti il divieto di variazione del trattamento
economico ai sessanta giorni nell'arco dell'anno solare, la lacuna
normativa sul trattamento spettante al sostituto dopo quel periodo
non potrebbe essere colmata con l'applicazione di norme che prevedano
l'aumento di retribuzione per lo svolgimento di mansioni superiori a
quelle della propria qualifica. L'art. 2103 del codice civile
relativo al contratto di lavoro nell'impresa, nel testo novellato
dall'art. 13 della legge 20 maggio 1970, n. 300, e nella parte in cui
sancisce il diritto del lavoratore alla maggiorazione della
retribuzione quando sia assegnato a mansioni superiori alla propria
qualifica, non è applicabile al pubblico impiego; la norma è
infatti connessa con il potere dell'imprenditore di disporre del
proprio patrimonio, mentre nel pubblico impiego vige l'opposto
principio - riconducibile in definitiva all'articolo 97 della
Costituzione - secondo cui il trattamento economico spettante al
dipendente è quello previsto per la sua qualifica; principio che
trova deroga e conferma nelle disposizioni particolari - assenti
ormai nella disciplina del lavoro alle dipendenze delle unità
sanitarie locali che ne occupa - che prevedono e regolano indennità
per funzioni superiori.
Così interpretate le norme in base alle quali il caso deve essere
deciso, la sezione deve sollevare d'ufficio, come già ha fatto
l'adunanza plenaria del Consiglio con la già menzionata ordinanza 5
luglio 1989, n. 10, la questione di legittimità costituzionale
dell'art. 29, secondo comma, del d.P.R. 20 dicembre 1979, n. 761,
nella parte in cui esclude il diritto del dipendente al compenso per
l'espletamento di mansioni superiori a quelle della propria qualifica
indipendentemente dalla durata delle stesse; sussiste infatti il
dubbio che le disposizioni anzidette contrastino con l'art. 36 della
costituzione, nella parte in cui prevede il diritto del lavoratore ad
una retribuzione proporzionata alla qualità del suo lavoro.

P. Q. M.
Ritenuta rilevante e non manifestamente infondata la questione di
legittimità costituzionale dell'art. 29, secondo comma, del d.P.R.
20 dicembre 1979, n. 761, in riferimento all'art. 36 della
Costituzione, la solleva d'ufficio;
Dispone l'immediata trasmissione degli atti alla Corte
costituzionale;
Sospende il giudizio;
Ordina che a cura della segreteria la presente ordinanza sia
notificata alle parti in causa e al presidente del consiglio dei
ministri e comunicata ai presidenti delle due camere del parlamento.
Così deciso in Roma, il 22 dicembre 1989.
Il presidente: ANELLI
Il consigliere estensore: CARBONI
90C0681