1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 27 del 10-7-1991
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 441 ORDINANZA (Atto di promovimento) 23 aprile 1991
N. 441 Ordinanza emessa il 23 aprile 1991 dal tribunale di Torino nel procedimento penale a carico di Liuni Renato Stupefacenti e sostanze psicotrope - Detenzione di quantita' di stupefacenti eccedenti la dose media giornaliera - Previsione di identica pena edittale sia per la ipotesi di detenzione a fine di consumo che per l'ipotesi di detenzione a fine di spaccio - Irragionevolezza - Violazione del principio di offensivita' del reato - Individuazione della "dose media giornaliera" mediante rinvio a provvedimento amministrativo (decreto del Ministro della sanita') - Violazione del principio della riserva di legge in materia penale. (Legge 22 dicembre 1975, n. 685, artt. 71, 72 e 72-quater, modificato dalla legge 26 giugno 1990, n. 162; d.P.R. 9 ottobre 1990, n. 309, artt. 73, 75 e 78). (Cost., artt. 3, 25 e 27). (091C0815) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.27 del 10-7-1991)

IL TRIBUNALE
Ha emesso la seguente ordinanza di rimessione degli atti alla
Corte costituzionale nella causa penale iscritta al n. 164/91
n.c.p.p. contro Liuni Renato, nato a Brindisi il 12 novembre 1960,
imputato del reato di cui all'art. 71 della legge n. 685/1975 (art.
73 del d.P.R. n. 309/1990) perchè illecitamente deteneva mg 136,3 di
sostanza stupefacente di cui alla tab. I art. 12 della legge cit.
(ora art. 14 del d.P.R. n. 309/1990) - eroina - contenuta in gr 0,448
di sostanza complessiva.
In Torino, il 6 novembre 1990; con la recidiva infraquinquennale.
In data 6 novembre 1990 i c.c. di Torino sequestravano a Liuni
Roberto un involucro di carta stagnola contenente sostanza
presumibilmente stupefacente. L'involucro era dentro un pacchetto di
sigarette che il Liuni teneva in una tasca del suo giubbotto.
Si accertava che la sostanza sequestrata pesava grammi 0,448 (= mg
448) e conteneva eroina base in percentuale pari al 30,4%. Pertanto
la quantità di eroina risultava di mg 186,3.
Al dibattimento l'imputato allegava di aver acquistato la droga
per uso personale, ignorando il peso esatto complessivo della
sostanza, nonchè la quantità esatta di stupefacente contenutavi.
Veniva assunta la testimonianza di uno dei c.c. operanti, il quale
precisava che all'accertamento nei confronti del Liuni si era
proceduto unicamente perchè costui era conosciuto, senza che fossero
state rilevate attività o notate persone che potessero far pensare
ad uno spaccio.
Veniva disposta perizia d'ufficio, formulando il seguente quesito:
"dica il Perito quale sia - in base agli elementi di valutazione
offerti dalla scienza e dall'esperienza - la quantità di eroina
mediamente assumibile giornalmente da un tossicodipendente.. .. ..
Accerti inoltre il perito, visitato l'imputato Liuni Roberto e
acquisita ogni documentazione medica utile.. .. .. se l'imputato
medesimo sia stato e/o sia tossicodipendente e riferisca alla
posizione individuale di lui le conclusioni ottenute rispondendo alla
prima parte del quesito".
Il perito (prof. Paolo Tappero dell'Università di Torino), dopo
aver citato i passi significativi di alcuni trattati (Mascherpa P.,
Clarke E.G.C., Mannaioni P.F., Baselt R.C., Hofmann F.G., Lopez-De
Zorzi-Racalbuto), nonchè i passi di una pubblicazione relativa ad
un'indagine personale - in collaborazione con A. Cabutti - compiuta
su 219 detenuti già tossicodipendenti da eroina, concludeva nel modo
seguente:
"le dosi singole e i consumi giornalieri di eroina variano in
ambiti notevolmente ampi, essendo pesantemente influenzati dallo
stato d'assuefazione dei consumatori;
una valutazione sull'entità del consumo giornaliero medio di un
tossicodipendente non può che essere solo largamente approssimativa
ed in certa misura anche arbitraria: con questa riserva appare
ragionevole riconoscere come consumo medio giornaliero 100-400 mg".
Quanto al Liuni, il perito concludeva osservando che:
l'affermazione del Liuni d'esser da anni un consumatore di
eroina è accreditata dal riscontro obiettivo di vistosi esiti
cicatriziali di iniezioni endovenose all'avambraccio sinistro;
la sua dichiarazione di consumi giornalieri di circa g 0,5 - 1
(= mg 500/1000) di 'eroina da stradà appare sostanzialmente
plausibile, in quanto trattasi di un consumo di tipo medio,
ammettendo una percentuale di stupefacente nel materiale usato di
circa 15-30%; ulteriori sostanziali elementi di conferma o smentita
non paiono ricavabili dalla documentazione clinica".
Il tribunale ritiene di dover rimettere a codesta Corte la
questione di legittimità costituzionale degli artt. 71, 72 e
72-quater della legge 22 dicembre 1975, n. 685, come modificata dalla
legge 26 giugno 1990, n. 162 (ora artt. 73, 75 e 78 del t.u. 9
ottobre 1990, n. 309), in relazione agli artt. 3 e 25 Cost. Ritiene
infatti il collegio che l'art. 71 legge (= 73 del t.u. Stup.) violi
le due citate norme costituzionali nei limiti in cui sottopone a
sanzione penale la detenzione, in quantità superiore alla dose media
giornaliera, di sostanze stupefacenti destinate ad uso personale.
Debbono ritenersi integralmente riprodotte - anche in questa sede
- le considerazioni svolte dal tribunale di Roma, sezione V, con
ordinanza del 12 ottobre 1990 (pubblicata nella Gazzetta Ufficiale n.
12 del 20 marzo 1991, prima serie speciale, Corte costituzionale, n.
163, pg. 73 sg.), considerazioni che in ogni caso qui di seguito si
riassumono nei loro principali passaggi:
1) in base alla comune esperienza, sarebbe palesemente
irragionevole ritenere - in maniera assoluta - che la detenzione, da
parte di un consumatore "medio", di una quantità di droga di poco
superiore al fabbisogno quotidiano possa essere posta a fondamento di
una prognosi legale di pericolo di spaccio; la violazione del
principio di ragionevolezza conseguente alla evidente mancanza di
oggettiva pericolosità della condotta si pone pertanto in contrasto
con l'art. 3 della Costituzione, ove il legislatore del 1990 abbia
inteso configurare la fattispecie di cui all'art. 71 legge (= 73 del
t.u. Stup.) come reato di pericolo (di spaccio);
2) in realtà, la fattispecie suddetta punisce non già il
pericolo di spaccio, bensì direttamente il consumo personale, ciò
che la pone in contrasto con gli artt. 3 e 25 della Costituzione.
Sotto il primo profilo, la disparità di trattamento (nella forma
di pari trattamento di situazioni diverse) appare evidente se solo si
considera che l'acquirente consumatore di una quantità di droga
appena superiore alla dose media giornaliera potrebbe essere
assoggettato alla stessa pena del venditore, quando si tratti - in un
caso come nell'altro - di un fatto minimo in senso assoluto, come
tale non differenziabile neppure nella concreta applicazione della
pena.
Sotto il secondo profilo, poichè nella detenzione per uso
personale di droga in quantità di poco superiore alla dose media
giornaliera non è configurabile - per tutta una serie di ragioni che
l'ordinanza del tribunale di Roma cui si rinvia analiticamente espone
- lesione o esposizione a pericolo di un bene giuridico che possa
giustificare la sanzione penale; poichè invece, stando alla miglior
dottrina costituzionalistica, il principio contenuto nell'art. 25,
secondo comma, della Costituzione (letto alla luce dell'art. 13 e
tenendo conto dello spirito dell'intera Carta costituzionale)
costituisce un limite alla discrezionalità del legislatore penale,
nel senso che possono essere assoggettate a pena solo azioni che
effettivamente ledano od espongano a pericolo concreto beni altrui,
la cui tutela possa essere efficacemente realizzata soltanto con la
minaccia della sanzione penale; ne consegue che le orme denunziate
contrastano con la Costituzione in quanto violano il principio della
necessaria offensività del reato;
3) il meccanismo attraverso cui il legislatore individua la
fattispecie penalmente rilevante (detenzione per uso personale di
droga in quantità eccedente la dose media giornaliera) appare in
contrasto con la riserva di legge sancita dallo stesso art. 25 della
Costituzione; invero, in forza di tale riserva la norma primaria che
conferisce alla P.A. il potere di integrare la fattispecie penale
deve necessariamente predeterminare presupposti, caratteri, contenuto
e limiti dell'autorità non legislativa; per contro, niente di tutto
ciò si registra nell'art. 72-quater della legge (= art. 78 del t.u.
Stup.), perchè questo, ad onta della sua rubrica, non detta alcun
criterio per la determinazione della dose media giornaliera. Il vuoto
di predeterminazione di criteri è anzi aggravato proprio dal rinvio
ad un'entità irreale qual'è quella di dose media giornaliera, posto
che trattasi di mera formula verbale, del tutto priva di riscontro
nella realtà e assolutamente insuscettibile di definizione dal punto
di vista tecnico-scientifico; con la conseguenza che la
determinazione della dose media giornaliera (e perciò del discrimine
fra illecito amministrativo previsto dall'art. 72 della legge, ora
art. 75 del t.u., e delitto previsto dall'art. 71 legge, ora art. 73
del t.u.) è rimessa alla totale discrezione della p.a., in contrasto
(anche sotto questo profilo) con la riserva di legge prevista
dall'art. 25 della Costituzione.
Con particolare riferimento al caso di specie, osserva il Collegio
che il Liuni è stato trovato in possesso di una quantità di eroina
risultata pari a mg 136,6: perciò eccedente di soli mg 36,6 la dose
media giornaliera fissata dal Ministro della sanità in mg 100. Per
questa impalpabile eccedenza il Liuni dovrebbe essere condannato per
il delitto previsto dall'art. 71 della legge (= 73 del t.u. Stup.),
nonostante che la droga gli sia stata sequestrata in circostanze tali
da indurre la stessa PG operante ad escludere la configurabilità di
qualsivoglia ipotesi di spaccio effettivo. La perizia disposta da
questo Tribunale ha poi stabilito che il consumo medio giornaliero di
eroina "da strada" proprio del Liuni può determinarsi in circa gr
0,5-1 (= mg 500/1000): vale a dire in quantità (alla luce della
percentuale di stupefacente puro di regola riscontrabile nell'eroina
"da strada", pari al 15/30%) inesorabilmente eccedente la dose media
giornaliera di gr 0,10 (= mg 100) fissata con decreto ministeriale.
Del resto, i limiti massimi di principio attivo per le dosi medie
giornaliere, tassativamente tabulati con decreto ministeriale in modo
da escludere ogni valutazione ad personam, sono obiettivamente
predeterminati - da un punto di vista generale - in maniera che ben
può definirsi arbitraria, posto che le dosi singole ed i consumi
giornalieri di eroina notoriamente variano in ambiti assai ampi,
essendo pesantemente influenzati dallo stato di assuefazione dei
consumatori. Sul punto, oltre alla vastissima e documentata
dimostrazione offerta dalla citata ordinanza del tribunale di Roma,
si richiama la Perizia d'ufficio disposta da questo tribunale,
secondo cui la valutazione sull'entità del consumo medio giornaliero
di un tossicodipendente dovrebbe ragionevolmente oscillare fra i 100
e 400 mg di eroina. Senza dimenticare che anche gli studiosi non
contrari alla criteriologia in base a cui il decreto ministeriale ha
formulato il limite quantitativo massimo di eroina pervengono alla
conclusione che la dose media giornaliera per l'eroina dovrebbe
indicarsi in 100/150 mg in principio attivo puro (Bertol-Mar, La
"dose media giornaliera": considerazioni tossicologo forensi, in
Cass. pen., 10/1990, 1494). Con la conseguenza che il decreto
ministeriale, scegliendo di fissare la dose media giornaliera al
livello minimo di mg 100 - senza nessuna differenziazione a seconda
dei gradi di tossicodipendenza - ha operato (arbitrarietà
scientifica a parte) con criteri certamente approssimativi e
restrittivi, come tali fortemente penalizzanti nei confronti dei
tossicodipendenti c.d. "pesanti", cioè i più deboli ed esposti,
conseguentemente meno sensibili alla minaccia della sanzione (e
tuttavia, come nel caso dell'imputato Liuni, irresistibilmente
portati dal loro stesso stato a superare il tetto stabilito dal
decreto ministeriale, e pertanto "condannati" ad essere spacciatori
anche senza spaccio, nè a livello di volontà nè a livello di
condotta materiale).
Tanto premesso, è del tutto evidente la rilevanza della questione
di legittimità costituzionale rimessa alla Corte, sia sotto il
profilo (art. 3) della parità di trattamento di situazioni disuguali
(consumo personale-spaccio), che della disparità di trattamento di
situazioni analoghe (posto che la diversa assuefazione è
incompatibile con la fissazione di una dose media giornaliera uguale
per tutti indistintamente), sia sotto quello della violazione del
principio di offensività (nullum crimen sine dammo) e della riserva
di legge (nullum crimen sine lege) in ordine alle fattispecie penali
(art. 25 della Costituzione).
Ad analoghe conclusioni è poi possibile pervenire sotto un
profilo ancora diverso, che ha riguardo alla relatività delle
misurazioni.
In base alle precisazioni fornite al dibattimento dall'esperto
dott. Aldo Grasso, chimico, si possono infatti formulare le
osservazioni che seguono.
L'esattezza con cui una qualsiasi grandezza può essere misurata
ha un limite ben preciso, che dipende dal metodo usato, dalla
qualità degli strumenti di cui si dispone, dall'abilità e cura con
cui si opera.
I risultati di una serie di misure effettuate sulla stessa
grandezza, nelle identiche condizioni sperimentali, presentano tra di
loro differenze più o meno notevoli e nessuno dei valori ottenuti
potrà essere considerato esatto. Molto spesso si assume come valore
più probabile il valore medio ottenuto statisticamente. Questo
valore medio non è certo il valore vero, ed ha molta importanza per
il chimico sapere quale fiducia può essere attribuita al risultato
ottenuto. A questo si può giungere mediante una opportuna
valutazione degli errori cui è soggetta l'analisi e dell'influenza
che questi possono portare al risultato finale.
Supponendo di effettuare una misura di una grandezza K e di
ottenere il valore A, l'errore della misura sarà
E = K - A.
La grandezza dell'errore E in valore assoluto è un dato poco
significativo; esso viene di solito considerato in rapporto al valore
vero (errore relativo), e se moltiplicato per cento dà l'errore
relativo percentuale.
Nella maggior parte dei casi si misurano grandezze di cui si
ignora il valore vero; lo scopo della misura è appunto quello di
determinare con la massima approssimazione possibile questo valore
incognito, e perciò non si può stabilire l'esattezza della misura.
Eseguendo una serie di misura A , A1,.. .. .. An ed assumento il
valore medio dei valori ottenuti si può confrontare questo valore
medio con le singole misure ottenendo così An - A = Dn, ove D
rappresenta la deviazione assoluta della misura che viene normalmente
espressa in percentuale rispetto al valore medio, per cui
An - A
D% = ------
A
Ciò premesso si può ricordare che gli errori possono essere
dovuti a cause sistematiche o a cause incidentali.
Gli errori sistematici sono quelli che dipendendo dal metodo
analitico scelto, da imperfezione degli strumenti, da errori di
operazione.
Gli errori indeterminati o incidentali sono dati dalle deviazioni
che, quando si esegue un gran numero di misure, avvengono seguendo la
legge di probabilità.
Questi errori, detti anche aleatori, si presentano con
caratteristiche opposte a quelli sistematici, e sono dovuti a una
molteplicità di fattori concomitanti. In genere si tratta di fattori
interni ed esterni, non sempre identificabili e mutevoli nel tempo,
che trasmettono alle misure stesse caratteristiche di variabilità,
di casualità e di imprevedibilità.
Proprio per questa imprevedibilità questi errori non possono
essere eliminati.
In conclusione, uno dei postulati fondamentali della teoria delle
misure sancisce che il valore vero di una grandezza accessibile
sperimentalmente è di per sè inconoscibile.
Per quanto specificamente concerne la determinazione
gascromatografica di eroina, oltre la misura strumentale si deve
effettuare una serie complessa di operazioni, quali: pesare;
procedere a dissoluzione del campione pesato con una soluzione
contenente lo standard interno; portare la soluzione così ottenuta a
volume noto ed esatto; preparare le soluzioni standard per la
calibrazione del metodo.
L'insieme di queste operazioni, pur eseguite con la massima
accuratezza, comporta necessariamente un margine di errore.
Si ritiene in pratica accettabile (in base all'esperienza degli
specialisti del settore, asseverata al dibattimento dal dott. Grasso)
un errore finale complessivo del 10%, per cui un campione contenente
100 mg di eroina base potrebbe fornire all'analisi un valore
complessivo compreso tra 90 e 110 mg.
Tanto premesso, è evidente che fissare il limite massimo di
principio attivo per le dosi medie giornaliere in maniera
tassativamente tabulata, ricollegandovi la linea di demarcazione fra
illecito penale e non, significa far discendere la responsabilità
penale del soggetto da un fattore (la misurazione) che per
definizione presenta margini pressochè imprescindibili di errore.
Nel senso che, l'errore - non rilevabile - può portare a qualificare
soggetti che si trovino nella stessa identica situazione ora come
spacciatori ora come consumatori personali penalmente non punibili,
in palese contrasto coi principi costituzionali sopra richiamati.
Il reato di detenzione di sostanze stupefacenti, così come
strutturato nell'art. 73 del t.u. 9 ottobre 1990, n. 309, pone
altresì gravi interrogativi sulla sua legittimità costituzionale in
relazione al principio fondamentale secondo cui la responsabilità
penale ha carattere personale (art. 27 primo comma, della
Costituzione).
La verifica della rispondenza della fattispecie incriminatrice
alla nozione di colpevolezza recepita dalla Carta costituzionale deve
prendere le mosse dall'importante sentenza 24 marzo 1988, n. 364, con
la quale la Corte ha dichiarato la parziale illegittimità
costituzionale dell'art. 5 del c.p. nella parte in cui non esclude
dalla inescusabilità dell'ignoranza della legge penale l'ignoranza
non altrimenti evitabile. Attraverso questa decisione, ricca di
elementi innovativi, la Corte costituzionale offre all'inteprete un
preciso quadro di riferimento su quella che è la nozione di
colpevolezza costituzionalmente richiesta.
Disposizione centrale è l'art. 27, primo comma, della
Costituzione. In essa, come si ha conferma attraverso l'esame dei
lavori preparatori, non deve leggersi solo la volontà di
circoscrivere il campo della responsabilità al fatto (in senso
oggettivo) proprio, in contrapposizione a quello altrui. Oltre a
questo precetto, di innegabile valore, e legato a drammatiche
esperienze storiche, il principio di personalità della
responsabilità penale presenta anche un'altra faccia, non meno
importante anche se, nel passato, posta meno in risalto. Esso sta a
significare che non può esservi punibilità per un reato se il
soggetto agente non è in condizione di percepire l'antigiuricidità
del comportamento tenuto; se alla base della condotta non esiste un
atteggiamento soggettivo (minimo) di consapevolezza del disvalore
della stessa in relazione a un sistema normativo dato.
Il principio non vale solo per l'interprete, ma anche, e in via
primaria, per il legislatore. La "colpevolezza costituzionalmente
richiesta" - si afferma nella motivazione della sentenza - "pone un
limite alla discrezionalità del legislatore ordinario
nell'incriminazione dei fatti penalmente sanzionabili, nel senso che
vengono costituzionalmente indicati i necessari requisiti subiettivi
minimi d'imputazione senza la previsione dei quali il fatto non può
legittimamente essere sottoposto a pena". Questa nozione di
colpevolezza, prosegue la Corte "non costituisce elemento tale da
poter essere, a discrezione del legislatore, condizionato, scambiato,
sostituito con altri, o paradossalmente eliminato".
I valori di libertà e dignità della persona umana, che si
pongono al vertice del disegno costituzionale, implicano che il
ricorso alla sanzione penale non può dirsi giustificato se viene ad
assumere il significato di una reazione a comportamenti che si
traducono in "consapevole ribellione o trascuratezza nei confronti
dell'ordinamento". Se nessun rimprovero può muoversi all'agente,
vuoi perchè la fattispecie incriminatrice non presenta "congrui
elementi subiettivi", vuoi perchè l'ordinamento del settore non è
caratterizzato da "chiare e riconoscibili direttive di
comportamento", la pena (la più grave delle reazioni contro i
consociati) non si giustifica sotto il profilo costituzionale.
E qui il discorso si ricollega alle finalità di rieducazione cui
la pena deve necessariamente tendere (art. 27, terzo comma, della
Costituzione). Riprendendo le parole del costituente, la sentenza
riafferma che la "rieducazione presuppone una colpa". Sottoporre a
responsabilità penale chi non versa (almeno) in colpa non può avere
senso sul piano della riabilitazione sociale, poichè il destinatario
non può cogliere, nè condividere il "bisogno" di "essere
rieducato". Ove ciò si verifichi, il meccanismo sanzionatorio viene
indefettibilmente ad assumere una funzione meramente deterrente (di
prevenzione generale). La persona diviene puro strumento per la
realizzazione di uno scopo che, a questo punto, poco importa possa
rivestire o meno una qualche importanza sul piano sociale.
Si pone pertanto il quesito se il sistema sanzionatorio introdotto
dall'art. 73 del t.u. citato soddisfi i requisiti soggettivi minimi
che ogni norma incriminatrice deve possedere per essere rispondente
alla nozione di "colpevolezza costituzionalmente richiesta", nei
termini che si sono delineati. Ad avviso del collegio la risposta
alla questione, nel caso di detenzione di sostanza stupefacente di
cui sia provata la destinazione all'uso esclusivamente personale,
seppure in quantità superiore alla dose media giornaliera, non può
che essere negativa.
Occorre approfondire anzitutto il versante della riconoscibilità
del precetto normativo, al quale giustamente la Corte costituzionale
ricollega il giudizio di rimproverabilità del comportamento sul pi-
ano psicologico.
Come si è detto il nuovo sistema sanzionatorio - limitando la
disamina al tema della detenzione, l'unico (se si eccettuano le
condotte connesse di ricezione ed acquisto a ciò finalizzate) che si
presta ai rilievi di illegittimità costituzionale - è tutto
imperniato su una distinzione fondamentale di natura oggettiva.
Il criterio discretivo attiene alla quantità ed è rappresentato
dalla dose media giornaliera: al di sopra di essa le condotte,
tipicizzate dall'art. 73, assumono rilevanza penale; al di sotto
della stessa i comportamenti di acquisizione della sostanza
stupefacente sono irrilevanti dal punto di vista penalistico.
Il punto esige assoluta chiarezza. Anche se lo spirito della nuova
legge è tutto nel senso di ritenere giuridicamente riprovevole (=
vietato: art. 72 t.u.) anche il semplice consumo di droga, resta
innegabilmente vero che l'area dell'illecito penale (l'unica per la
quale sono ravvisabili profili di incostituzionalita') è
circoscritta alle condotte di cui all'art. 73 che, non a caso,
richiama espressamente, in via di eccezione, le "ipotesi previste
dagli artt. 75 e 76".
Analizzando attentamente queste disposizioni si ha conferma in
maniera chiara e lineare che le condotte previste, aventi ad oggetto
quantità di stupefacente non superiori alla dose media giornaliera,
non comportano mai, di per sè, responsabilità di carattere penale.
Se vi è qualche margine di dubbio sulla natura giuridica delle
prescrizioni che può adottare il pretore ai sensi dell'art. 76,
primo comma, del t.u. (peraltro poco giustificato, tenuto conto che
la stessa rubrica della norma contrappone i "provvedimenti"
dell'autorità giudiziaria in questione alle "sanzioni penali" che
scattano in caso di violazione, in base al disposto del comma 12º
della norma, e che l'undicesimo comma ribadisce trattarsi di semplici
"misure", e non di sanzioni), nessuna incertezza può esservi con
riferimento agli interventi del prefetto, che lo stesso testo di
legge (art. 75) denomina "sanzioni amministrative".
Orbene, se si considera che sono proprio queste ultime ad avere
ingresso in prima battuta e a costituire il presupposto ineliminabile
del successivo iter che può concludersi con l'intervento
sanzionatorio penale del pretore (dodicesimo comma dell'art. 76), non
si può che concludere nel senso che la nozione di dose media
giornaliera si atteggia come elemento essenziale di delimitazione
della fattispecie incriminatrice.
Quella che è la conclusione sul piano dell'interpretazione
testuale delle norme si armonizza d'altro canto con l'esame dei
lavori preparatori.
Non vi è dubbio che, nell'intenzione del legislatore,
l'introduzione del parametro della dose media giornaliera non ha
avuto altro significato, pur in un sistema improntato
all'illegittimità del consumo di sostanze stupefacenti, che quello
di preservare al tossicodipendente un'area di esenzione dal controllo
di tipo penale, ritenuto tuttora, anche se in confini assai più
ristretti rispetto alla legge 22 dicembre 1975, n. 685, non
giustificato, se non iniquo, con riferimento a determinate situazioni
soggettive.
Così i relatori di maggioranza senatori Condorelli e Casoli
affermano (seduta del 28 novembre 1989): "non intendiamo punire il
consumo, poichè vogliamo che il tossicodipendente possa curarsi
senza incorrere in pericoli di sanzioni.. .. .. Rischio di carcere
per il tossicodipendente.. .. .. non ce n'è quindi nel modo più
assoluto". ".. .. .. tossicodipendenti che comunque in carcere per
il solo consumo non andranno".
Così lo stesso Ministro proponente Russo Jervolino, nella seduta
alla Camera del 3 aprile 1990, può ribadire: "nel disegno del
Governo, fin dal testo originario approvato dal Consiglio dei
Ministri, per la sola detenzione di droga non è stata mai prevista
la pena detentiva".
Dunque, a (possibile) identità di condotte materiali (detenzione,
ricezione, acquisto di sostanze stupefacenti; con la precisazione che
si sta parlando sempre - evidentemente - dei comportamenti
finalizzati al consumo personale) può corrispondere una risposta
istituzionale del tutto diversa, che va dall'indifferenza sul piano
penalistico all'intervento repressivo vero e proprio. Tutto viene a
dipendere, qualunque cosa pensassero i legislatori, dal quantitativo
di sostanza nella disponibilità del consumatore, se nei limiti o
meno delle dosi medie giornaliere previste per le varie sostanze dal
d.-min. 12 luglio 1990, n. 186.
Il metodo seguito, per giungere a un ragionevole contemperamento
tra gli opposti problemi del contenimento dell'intervento punitivo in
relazione a condotte prive di pericolosità sociale, da un lato, e
del controllo della diffusione degli stupefacenti, dall'altro, appare
chiaro. Al di là dei limiti della dose media giornaliera si è
configurata una presunzione assoluta di spaccio o, quantomeno, di
pericolo di cessione della sostanza (proprio perchè posseduta in
esubero rispetto allo stretto fabbisogno). Si tratta di un meccanismo
presente anche nella legge 22 dicembre 1985, n. 685, con l'unica
differenza (tutt'altro che trascurabile) che la soglia di punibilità
incondizionata era in quella sede ancorata al superamento della
"modica quantita'" (art. 71).
Poste queste premesse si può passare all'esame del quesito di
fondo, che riguarda la conformità della fattispecie al contenuto
minimo della colpevolezza voluto dalla Carta fondamentale.
Non vi è dubbio che un sistema fondato su un criterio non rigido
di predeterminazione della quantità di droga utilizzabile per il
fabbisogno individuale, nel quale sia demandata al giudice, secondo
le regole processuali comuni di ricostruzione del fatto, la verifica
in concreto della destinazione dello stupefacente, tenendo in debita
considerazione le caratteristiche soggettive ed oggettive del caso,
non presenta, in linea di principio, rischi di disformità tra esito
dell'accertamento e percezione di disvalore della condotta in capo al
soggetto agente. La dimostrazione concreta che la sostanza
stupefacente detenuta (o parte di essa) è destinata allo smercio
toglie ogni possibilità che il tossicodipendente consideri la
sanzione come conseguenza di un fatto socialmente innocuo (uso
esclusivamente personale).
Era questo il sistema vigente dopo l'entrata in vigore della
citata legge n. 685/1975.
Senonchè si sono lamentate eccessive differenze interpretative
del concetto di modica quantità (per la verità rientrate negli
ultimi anni, per effetto del formarsi di consolidati orientamenti
giurisprudenziali a livello di giurisprudenza di legittimita') ed il
legislatore ha ritenuto di intervenire direttamente, facendosi carico
della fissazione dei limiti quantitativi per ciascuna sostanza.
È chiaro che l'interprete non può sollevare perplessità in
ordine alla legittimità della scelta, nei suoi contenuti politici,
nella misura in cui la stessa non venga a confliggere con altri
valori costituzionalmente garantiti. Così, per quanto riguarda la
riduzione dell'area del penalmente lecito collegata al passaggio
dalla nozione della "modica quantita'" (pacificamente corrispondente
al fabbisogno del tossicodipendente medio per il periodo di due o tre
giorni; tra le ultime: Cass. 1º luglio 1989, sez. VI, Boarini, Cass.
pen., 1990, p. 2210, m. 1790) a quella - se intesa come categoria
generale ed astratta - di "dose media giornaliera", o, meglio ancora
sarebbe stato dire "dose giornaliera". Il restringimento dei margini
di impunità avrebbe potuto trovare una ragione giustificativa
nell'intento di attenuare i pericoli residui di messa in circolazione
dello stupefacente.
Anche in questo caso il precetto conserva una certa determinazione
e riconoscibilità, alla quale il destinatario (tossicodipendente)
può - per la verità non senza grossi sforzi, attese le
caratteristiche del mercato illegale e, talora, con seri rischi per
la salvaguardia della propria salute, ricollegabili all'accentuarsi
del distacco dai servizi territoriali di prevenzione e cura - in
qualche modo attenersi.
Ma il ragionamento viene ad incrinarsi completamente quando, dalla
nozione astratta di dose media giornaliera (agevolmente accertabile
in sede processuale e con riferimento alle specificità del caso
concreto, non diversamente dalla quantità modica di cui alla legge
n. 685/1975), si passa ad una sua rigida predeterminazione in via
generale, non suscettibile di adattamenti al caso concreto.
Se il consumatore tossicodipendente può giungere a recepire che
l'area di impunità (del penalmente irrilevante), è connessa alla
detenzione nei limiti del fabbisogno quotidiano, si deve consentire
che egli vive e concepisce tale limite rapportandolo alle sue
necessità quotidiane di droga.
Solo così il precetto legale mantiene i caratteri della chiarezza
e riconoscibilità e, in chi lo viola, è ravvisabile una condotta
consapevolmente riprovevole nel senso sopra delineato.
La presunzione assoluta di spaccio al di là di quantità
prefissate non è invece accettabile, tantopiù in un sistema in cui
al giudice è sottratto ogni potere di indagine e valutazione della
vicenda concreta sottoposta al suo esame. Se il consumatore ritiene
di agire nei confini del lecito, nel senso che la droga ricevuta,
acquistata o comunque detenuta non va oltre al proprio (dimostrato)
fabbisogno personale giornaliero, è impensabile che egli possa
prospettarsi anche un semplice pericolo di messa in circolazione
della sostanza.
La sanzione penale, conseguentemente, viene a colpire il fatto
oggettivo, al di là di ogni apprezzabile componente psichica in
termini di disvalore (non essendo evidentemente tale la pura e
semplice consapevolezza della detenzione della sostanza, sussistente
anche nelle ipotesi in cui la punibilità è esclusa dagli artt. 75 e
76 del t.u.).
I profili di irragionevolezza e conseguente illegittimità
costituzionale si manifestano in maniera ancor più evidente se si
procede all'esame nel concreto nei limiti quantitativi delle dosi
medie giornaliere, così come approvati in sede amministrativa, e se
si riflette, come doveroso, su quelle che sono le caratteristiche del
mercato degli stupefacenti e le peculiarità dei diversi stati e
gradi di tossicodipendenza.
Se, come si è sopra dimostrato, alcuni dei parametri fissati dal
Ministero della Sanità (segnatamente quello riguardante l'eroina, di
100 mg di sostanza pura) non corrispondono al dato epidemiologico e
si attestano su livelli non di poco inferiori a quelli che
l'esperienza degli studiosi della materia doveva suggerire,
rilevantissime sono le conseguenze sul piano dell'indagine che si sta
conducendo. Non si vede, infatti, quale rimprovero possa muoversi sul
piano della consapevolezza del disvalore del fatto al consumatore che
detenga quantità di eroina superiori (magari di poco, come nel caso
dell'attuale imputato) a quelle indicate nel contestato provvedimento
amministrativo, ma comunque rientranti, al di là di ogni dubbio,
nella dose media giornaliera al medesimo confacente.
Quando poi si ha a che fare, come frequentemente accade, con
persone di elevata tossicodipendenza, la predeterminazione rigida del
quantitativo che può essere detenuto, in uno con l'irrilevanza di
ogni altro elemento probatorio atto a personalizzare o precisare i
contorni della vicenda, possono condurre a conseguenze del tutto
inaccettabili. La considerevole variabilità dei quantitativi di
sostanza pura presenti nelle singole dosi "da strada", a seconda dei
periodi, e delle modalità di preparazione e offerta in vendita viene
addossata per intero sul consumatore/imputato; essa viene a
determinare una situazione di rischio alla quale il tossicodipendente
deve comunque soggiacere, a prescindere da ogni effettiva
componenente individuale di prevedibilità e consapevolezza. Dosi
apparentemente identiche possono contenere quantità di principio
attivo prossime alla dose media giornaliera o superare (magari di
qualche milligrammo) la stessa, con conseguenze diametralmente
opposte per il soggetto agente.
In tuttociò è davvero difficile non vedere quella
strumentalizzazione della persona (in vista della lotta al traffico
degli stupefacenti) contro la quale la Corte costituzionale ha messo
giustamente in guardia nella citata sentenza n. 364/1988. In vista di
finalità di prevenzione generale si è creata una zona di "terra
bruciata"; non si è esitato a coinvolgere nella responsabilità
penale soggetti che, dal punto di vista della colpevolezza, vengono a
trovarsi in situazioni in tutto e per tutto identiche (non potendo
essere qualche milligrammo in più o in meno, oltretutto non
percepibile all'acquirente, a giustificare la differenza, tantopiù
con riferimento a parametri privi di ogni seria fondatezza dal punto
di vista scientifico) ad altri che, tuttavia - e ben può dirsi
fortuitamente - non saranno mai toccati dalla sanzione penale.
Il sistema normativo, per rimanere sul piano delle considerazioni
relative alla componente psicologica della fattispecie criminosa,
contrasta altresì con il principio fondamentale di uguaglianza di
cui all'art. 3, primo comma, della Costituzione.
La previsione di un'identica sanzione per cui detenga un
quantitativo di sostanza stupefacente superiore alla dose media
giornaliera a scopo di cessione, rispetto a chi, nelle stesse
condizioni dal punto di vista oggettivo, dispone della sostanza al
fine di farne esclusivamente uso individuale (come - si ribadisce -
appare ben possibile in considerazione della fissazione in termini
troppo rigorosi, almeno per l'eroina, dei parametri di cui al d.min.
12 luglio 1990, n. 186) è priva di ragionevole giustificazione
poichè il grado di consapevolezza del disvalore della condotta da
parte dei due soggetti è certamente di gran lunga diverso.
Così come - per converso - appare del tutto ingiustificata la
profonda diversità di trattamento (impunità o sottoposizione alla
pena), sempre in relazione all'inadeguatezza dei limiti quantitativi
fissati in sede amministrativa, tra due soggetti detentori di
quantitativi anche di pochissimo differenti (rispetto allo
spartiacque dei 100 mg), per i quali, nondimeno, risulti
rigorosamente provata in sede processuale l'identica destinazione al
consumo giornaliero individuale. In questo caso si è infatti in
presenza di atteggiamenti opposti dal punto di vista istituzionale ai
quali corrisponde invece un'identità di situazioni per quanto
attiene alla componente psicologica di disvalore del fatto.
Il collegio, ravvisando i profili di incostituzionalità testè
evidenziati, è ben consapevole che la lievitazione dei parametri
quantitativi, a base delle dosi medie giornaliere, se da un lato può
evitare applicazioni ingiustificate di pena nei confronti di soggetti
in stato di grave tossicodipendenza, comporta dei rischi sul versante
della lotta al traffico, potendo l'ampliamento dell'area di impunità
essere strumentalizzato da chi, tossicodipendente occasionale,
intenda, come l'esperienza insegna, autofinanziarsi attraverso
attività di piccolo spaccio.
Non si può non replicare, tuttavia, che non risulta corretto sul
piano costituzionale, perchè in contrasto, come si è cercato di
dimostrare, con i valori di libertà e dignità della persona umana,
sacrificare completamente, per finalità di ordine pubblico, quella
che è la necessaria componente psicologica dell'illecito; momento
ineludibile affinchè il consociato, tantopiù se persona in
condizioni di difficoltà per lo stato di tossicodipendenza e nei
confronti della quale l'ordinamento è tenuto al rispetto dei doveri
di solidarietà sociale (art. 2 della Costituzione), non recepisca la
pena in termini di pura e semplice esemplarità.
La verità è che gli inconvenienti di cui si è parlato sono la
diretta conseguenza dell'effetto congiunto dell'adozione di parametri
quantitativi assolutamente inderogabili (oltre che immotivati
scientificamente) e della presunzione assoluta di spaccio per chi li
supera.
Rivedere questi rigidi sbarramenti significa restituire al giudice
quella insostituibile funzione di mediazione tra norma astratta e
comportamento concreto; rendere possibile quell'approfondimento ed
arricchimento nella qualificazione giuridica del fatto che
rappresentano passaggi imprescindibili perchè l'illecito penale
presenti quelle possibilità di "personalizzazione" che, uniche ed
insostituibili, consentono di ricondurre la condotta al modello di
colpevolezza delineato e voluto dall'art. 27 della Costituzione.

P. Q. M.
Visto l'art. 23 della legge 11 marzo 1953, n. 87;
Dichiara d'ufficio non manifestamente infondata la questione di
legittimità costituzionale degli art. 71, 72 e 72-quater della legge
22 dicembre 1975, n. 685, come modificata dalla legge 26 giugno 1990,
n. 162 (artt. 73, 75 e 78 del t.u. 9 ottobre 1990, n. 309), in
relazione agli artt. 3, 25 e 27 della Costituzione;
Sospende il giudizio in corso e ordina trasmettersi gli atti alla
Corte costituzionale;
Ordina che a cura della cancelleria la presente ordinanza sia
notificata al Presidente del Consiglio dei Ministri e comunicata ai
Presidenti delle due Camere del Parlamento.
Il presidente: CASELLI

91C0815