1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 38 del 26-9-2012
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 188 ORDINANZA (Atto di promovimento) 8 maggio 2012
Ordinanza dell'8 maggio 2012 emessa dal Tribunale militare di Napoli nel procedimento penale militare a carico di Z. B. e G. P. . Reati militari - Malversazione a danno di militari - Trattamento sanzionatorio - Previsione della medesima sanzione (reclusione da due a otto anni) sia per la fattispecie della malversazione mediante appropriazione che per quella della malversazione per distrazione - Mancata attribuzione di un autonomo rilievo per la fattispecie della malversazione per distrazione, di minore gravita' - Violazione del principio di uguaglianza - Disparita' di trattamento a fronte della piu' mite sanzione prevista per l'analoga fattispecie penale comune commessa dal pubblico ufficiale non militare. - Codice penale militare di pace, art. 216. - Costituzione, art. 3. (012C0320) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.38 del 26-9-2012)

IL TRIBUNALE MILITARE

Ha pronunciato la seguente ordinanza nel procedimento nei
confronti di Z. B., nato il 12 agosto 1962 ad Ostuni, maresciallo di
1ª classe A. M. in servizio presso il ..., imputato di:
a) peculato militare continuato aggravato (artt. 81 cpv c.p.,
47 n. 2 e 215 c.p.m.p.),
b) peculato militare continuato aggravato (artt. 81 cpv c.p.,
47 n. 2 e 215 c.p.m.p.),
c) malversazione a danno di militari continuata (artt. 216,
47 n. 2 c.p.m.p., 81 cpv c.p.),
d) peculato militare continuato aggravato in concorso (artt.
81 cpv e 110 c.p., 47 n. 2 e 215 cp.m.p.).
Con decreto datato 1° dicembre 2011 il Giudice dell'Udienza
Preliminare disponeva il giudizio davanti a questo Tribunale militare
del mar. Z. B. in ordine ai reati di a), b), d) peculato militare
continuato aggravato e c) malversazione a danno di militari
continuata (artt. 216, 47 n. 2 c.p.m.p., 81 cpv c. p.) perchè, nello
stesso status ed in esecuzione del medesimo disegno criminoso di cui
ai precedenti capi a) e b), avendo, per ragione del suo ufficio o
servizio, la disponibilità del danaro di altro militare amministrato
(mar. C. O.), se ne appropriava e, comunque, lo distraeva a profitto
proprio, con le seguenti modalita': utilizzandolo per estinguere
alcune rate di suoi mutui, accesi presso società di finanziamento e
istituti bancari per scopi privati. Condotta questa attuata mediante
la predisposizione della documentazione contabile e l'inserimento dei
relativi dati nel sistema informatico di trasmissione al Centro
Elaborazione Dati A. M. con le seguenti modalità e nei mesi di
seguito elencati: Anno 2008: mese di febbraio euro 247,90. In Martina
Franca, nel febbraio 2008.
All'odierna udienza, prima della dichiarazione di apertura del
dibattimento la difesa ha sollevato eccezione di legittimità
costituzionale dell'art. 216 c.p.m.p. che prevede il reato di
malversazione a danno di militari in quanto, a seguito
dell'abrogazione dell'analogo reato comune previsto e punito
dall'art. 315 c. p. (malversazione a danno di privati), si sarebbe
determinata una diversità di trattamento sanzionatorio tra i
militari incaricati di funzioni amministrative o di comando ed il
pubblico ufficiale o incaricato di pubblico servizio. In particolare,
in relazione all'ipotesi di condotta mediante «distrazione», il
difensore ha rilevato che - essendo prevista per la fattispecie
penale comune, ora regolata dall'art. 323 c. p., una pena da sei mesi
a tre anni, mentre per quella militare di cui all'art. 216 c.p.m.p.
una pena da due ad otto anni - il diverso trattamento sanzionatorio
è privo di razionale giustificazione ed in contrasto col principio
di uguaglianza di cui all'art. 3 della Costituzione.
Il pubblico ministero, da parte sua, ha, al contrario,
prospettato l'inconsistenza dei dubbi di legittimità costituzionale
in quanto l'esistenza della norma di cui all'art. 216 c.p.m.p. trova
il suo fondamento nei principio di specialità che prevede, oltre
allo status di militare del soggetto attivo del reato, un quid pluris
consistente nel rivestire un incarico amministrativo o di comando,
nonchè nell'appartenenza «del denaro o altra cosa mobile» ad altro
militare.
Ritiene questo Tribunale che la questione sia rilevante e non
manifestamente infondata alla stregua delle motivazioni offerte e
quelle che di seguito si espongono.
La questione è, senza dubbio, rilevante nel presente giudizio,
in quanto all'imputato è contestato al capo c) il reato di
malversazione a danno di militari (art. 216 c.p.m.p.) sia mediante
«appropriazione» che tramite «distrazione» del danaro di altro
militare.
È, inoltre, non manifestamente infondata in quanto, a seguito
della legge 26 aprile 1990 n. 86, che ha abrogato il reato comune di
cui all'art. 315 c. p., si è determinato un diverso trattamento
sanzionatorio - fino ad allora omogeneo - tra il militare incaricato
di funzioni amministrative o di comando, soggetto attivo del reato di
malversazione a danno di militari, ed il pubblico ufficiale o
incaricato di pubblico servizio, soggetto attivo del reato di
malversazione a danno di privati.
Invero con l'abrogazione dell'art. 315 c. p. l'ipotesi
«appropriativa» (il pubblico ufficiale o incaricato di pubblico
servizio che si appropria... di denaro o qualsiasi cosa mobile non
appartenente alla pubblica Amministrazione) viene sanzionata
dall'art. 314 c. p. nella nuova formulazione introdotta dalla citata
legge 86/90, mentre l'ipotesi «distrattiva» (il pubblico ufficiale o
l'incaricato di pubblico servizio che distrae... denaro o qualsiasi
cosa mobile non appartenente alla pubblica Amministrazione) è
sanzionata dall'art. 323 c. p.
Tale innovazione normativa ha comportato che che nella prima
ipotesi (appropriazione) è ora irrogata una pena maggiore (da tre a
dieci anni) rispetto a quella prevista dall'art. 216 c.p.m.p. (da due
ad otto anni), mentre nella seconda ipotesi (distrazione) è irrogata
una pena notevolmente inferiore (da sei mesi a tre anni) rispetto a
quella militare.
Ciò determina una diversità di trattamento tra militari e non
militari in materia di malversazione, dato che la malversazione
«mediante distrazione» commessa da pubblici ufficiali non militari è
soggetta ad una pena più mite rispetto a quella prevista per i
militari, mentre la malversazione «mediante appropriazione» è
soggetta a pena più severa.
Tale disparità di trattamento appare a questo Tribunale priva di
razionale giustificazione e, pertanto, in contrasto con il principio
di uguaglianza di cui all'art. 3 della Costituzione.
In origine, invero, in entrambi gli ordinamenti penali, quello
militare e quello comune, le norme incriminatrici della malversazione
abbracciavano tanto le ipotesi di malversazione appropriativa vera e
propria, quanto le ipotesi di malversazione per distrazione. La
riforma dei reati contro la pubblica amministrazione, introdotta
dalla legge 26 aprile 1990 n. 86, nel ridisegnare la disciplina della
malversazione comune senza apportare le stesse modifiche alla
disciplina della malversazione militare, ha determinato una
alterazione dell'originario equilibrio, realizzando rispetto
un'oggettiva disparità di trattamento tra due tipologie di reato, la
cui disciplina era in precedenza sostanzialmente omogenea.
Le problematiche scaturenti dalla citata riforma del 1990 sono
già state sottoposte - con riguardo al reato di peculato militare di
cui all'art. 215 c.p.m.p. e al c. d. «peculato del finanziere» di cui
all'art. 3 della legge 9 dicembre 1941 n. 1383 - al vaglio della
Corte Costituzionale che con sentenza 4 dicembre 1991 n. 448 ha
dichiarato illegittimo l'art. 215 c.p.m.p. limitatamente alle parole
«ovvero lo distrae a profitto proprio od altrui» e, con successiva
sentenza 18 luglio 2008 n. 286, ha dichiarato illegittimo l'art. 215
c.p.m.p. e l'art. 3 della legge 2483/41 «nella parte in cui si
riferisce anche al militare (ed all'appartenente alla Guardia di
Finanza) che abbia agito al solo scopo di fare uso momentaneo della
cosa e, dopo l'uso momentaneo, l'abbia immediatamente restituita».
Invero proprio le argomentazioni addotte dalla Corte
Costituzionale nelle predette sentenze confermano la fondatezza di
quanto sostenuto da questo collegio ovvero che la descritta
disparità di trattamento deve ritenersi priva di ragionevolezza. Le
situazioni regolate dalle normative a raffronto, infatti, sono in
tutto simili, differenziandosi tra loro unicamente per la qualifica
soggettiva del colpevole, ossia l'apartenenza dello stesso
all'amministrazione militare. Quanto a quest'ultima condizione, non
risulta che essa inerisca alla rationes delle norme incriminatrici
speciali. Non sussistono, cioè, peculiarità relative alle
specifiche esigenze dell'amministrazione militare in grado di
giustificare un maggior rigore nel trattamento sanzionatorio della
malversazione «per distrazione» commessa in ambito militare rispetto
all'analoga condotta commessa in altri rami della pubblica
amministrazione.
Pertanto la norma censurata, nel comminare un'unica sanzione per
tutte le forme di malversazione, senza attribuire un autonomo rilievo
alla fattispecie della malversazione «per distrazione», che anche in
ambito militare presenta, rispetto alla malversazione vera e propria,
un grado di offensività sensibilmente minore, deve considerarsi
lesiva del pricipio di uguaglianza di cui all'art. 3 della
Costituzione.
Per completezza di trattazione non si può non sottolineare che
la legge 86/90 ha comportato un aggravamento della pena per l'ipotesi
di malversazione «per appropriazione», già prevista dall'art. 315 c.
p., in quanto, rientrando ora la fattispecie in quella prevista dal
nuovo articolo 314 c. p., viene ad essere punita con la pena da tre a
dieci anni superiore a quella precedentemente fissata da due ad otto
anni di reclusione.
Invero, la ratio della riforma del 1990 è stata quella di
uniformare - con l'introduzione del nuovo testo dell'art. 314 c.p. -
le ipotesi di «appropiazione» da parte del pubblico ufficiale «del
denaro o altra cosa mobile altrui» a prescindere che il sottratto
appartenga alla pubblica amministrazione o al privato.
Tale ratio non era presente nel vecchio testo dell'art. 315 c.p.,
nè attualmente, nell'ambito militare, nel disposto dell'art. 226
c.p.m.p..
È evidente che in questa ipotesi il pubblico ufficiale non
militare viene a subire, quanto alla pena, una situazione di sfavore
rispetto a quello militare, situazione priva di ragionevolezza, che a
parere di questo Collegio, richiederebbe un intervento chiarificatore
della Corte Costituzionale.
Infatti, se il Giudice delle leggi dovesse ritenere condivisibile
la richiamata ratio della riforma del 1990 non potrebbe esimersi
dall'intervenire abrogando l'art. 226 c.p.m.p. anche relativamente
all'ipotesi di malversazione «per appropriazione», lasciando che la
materia venga regolata dall'art. 314 c. p., ovvero, eventualmente,
intervenendo con una sentenza additiva sull'art. 215 c.p.m.p. e
facendo, quindi, rientrare in esso anche le ipotesi di appropriazione
di danaro e cosa mobile appartenente ad altro militare.
È chiaro che siffatto intervento, essendo in concreto una
reformatio in peius, quoad poenam, non sarebbe applicabile al
procedimento in esame, ma ciò non può precludere l'intervento della
Corte, che verrebbe altrimenti privata di ogni strumento atto a
garantire la preminenza della Costituzione sulla legislazione statale
ordinaria (si veda in tal senso la sentenza della Corte
Costituzionale 3 giugno 1983 n. 148).
Nè, del resto, la citata disparità di trattamento può
altrimenti essere superata per via di una interpretazione adeguatrice
da parte di questo Tribunale, stante i rigidi paletti fissati in
materia penale dallo stesso quadro costituzionale all'interprete, in
particolare dal principio di legalità e tassatività della
fattispecie penale.
Alla stregua di quanto sopra esposto ritiene, dunque, il
Tribunale di dover prospettare il dubbio relativo alla conformità
all'art. 3 della Costituzione dell'art. 216 c.p.m.p. nelle due
modalità con cui può manifestarsi ovvero come malversazione
«mediante distrazione» e come malversazione «mediante
appropriazione».

P. Q. M.

Visti gli artt. 134 Cost., 1 legge costituzionale 9 febbraio 1948
n. 1, 23 legge 11 marzo 1953 n. 87;
Dichiara rilevante e non manifestamente infondata la questione di
legittimità costituzionale dell'art. 216 c.p.m.p. per violazione
dell'art. 3 della Costituzione;
Dispone la sospensione del presente procedimento;
Ordina l'immediata trasmissione degli atti alla Corte
Costituzionale;
Ordina che a cura della Cancelleria la presente ordinanza sia
notificata al Presidente del Consiglio dei Ministri, nonchè
comunicata ai Presidenti della Camera dei Deputati e del Senato della
Repubblica.

Napoli, 8 maggio 2012

Il presidente estensore: Rossi