Serie Generale n. 158 del 10-7-2007
DECRETI E DELIBERE DI ALTRE AUTORITA'
AUTORITA' PER LA VIGILANZA SUI CONTRATTI PUBBLICI DI LAVORI, SERVIZI E FORNITURE
AUTORITA' PER LA VIGILANZA SUI CONTRATTI PUBBLICI DI LAVORI, SERVIZI E FORNITURE
DETERMINAZIONE 30 maggio 2007
Contenzioso in fase di esecuzione: Accordo bonario. (Determinazione n. 5/2007). (GU Serie Generale n.158 del 10-07-2007)

IL CONSIGLIO
Premesse:
Un'indagine dell'Autorità, relativa all'applicazione della
procedura del componimento accelerato delle controversie in fase di
esecuzione, ha evidenziato una serie di problematiche che richiedono
particolare attenzione da parte delle stazioni appaltanti.
La procedura accelerata di componimento bonario del contenzioso,
prevista dall'art. 31-bis della legge n. 109/1994 e ora contemplata
all'art. 240 del nuovo codice degli appalti, denominata «accordo
bonario», può essere attivata quando l'ammontare delle riserve
superi in percentuale il 10% dell'importo contrattuale; la ragione di
tale limite è facilmente individuabile nel fatto che il valore
economico della controversia deve essere significativo in rapporto
all'entità dell'appalto, cioè tale da costituire un serio
impedimento al regolare prosieguo dei lavori.
L'istituto dell'accordo bonario si pone, quindi, quale procedura di
carattere eccezionale rispetto alla ordinaria trattazione delle
riserve, che ne rinvia la definizione al collaudo finale.
Negli ultimi quattro anni, all'istituto in questione sono state
apportate sostanziali modifiche con l'introduzione di alcune
disposizioni correttive.
Rispetto alla originaria previsione, la legge n. 166/2002 ha
introdotto:
una limitazione nel numero di accordi bonari da poter
sottoscrivere nel corso dell'appalto (la procedura può essere
reiterata una sola volta);
la costituzione di una apposita commissione per l'analisi delle
riserve e la formulazione di una proposta di accordo bonario. Negli
appalti di importo inferiore a Euro 10.000.000 la costituzione della
commissione non è obbligatoria e può far parte della stessa anche
il responsabile del procedimento (i componenti della commissione
percepiscono il compenso di cui al decreto ministeriale 2 dicembre
2000 n. 398 ridotto del 50%).
Il decreto legislativo n. 163/2006 ha recepito la disposizione del
regolamento n. 554/99, richiedendo espressamente al responsabile del
procedimento di valutare l'ammissibilità e la non manifesta
infondatezza delle riserve ai fini dell'effettivo raggiungimento del
limite del valore.
Ha, inoltre, esteso la procedura ai «settori esclusi» e ai
contratti di servizi e forniture, fatti salvi alcuni adattamenti resi
necessari dalla peculiarità del procedimento finalizzato alla
realizzazione di opere pubbliche.
Sulla questione delle procedure da porre in essere per la
definizione delle controversie l'Autorità si è già pronunciata con
appositi atti di determinazione e di deliberazione; in particolare,
ha dato indicazioni sulle modalità operative e sulle richieste che
possono essere oggetto di accordo (determinazioni n. 22/2001 e n.
26/2002).
Fenomeni riscontrati:
L'analisi degli accordi bonari pervenuti in adempimento allo
specifico comunicato del presidente dell'Autorità in data 4 giugno
2001, ha evidenziato alcune questioni di carattere generale
riguardanti l'applicazione del procedimento in questione. In
particolare le circostanze ricorrenti sono le seguenti:
1) l'ammontare di quanto riconosciuto in sede di accordo bonario
è notevolmente inferiore alle pretese iscritte a riserva (ed
inferiore, altresì, alla soglia del 10% dell'importo contrattuale);
2) il ricorrere, da parte di alcune imprese, sistematicamente a
tale procedura avanzando sempre le medesime riserve (essenzialmente
carenza progettuale, sorpresa geologica, andamento anomalo del
cantiere);
3) l'elevata percentuale del ribasso generalmente offerto in sede
di gara.
La circostanza di cui al punto 1 appare significativa della
pretestuosità delle richieste iniziali, rivelatesi poi esorbitanti
in sede di definizione dell'accordo; la sopravvalutazione economica
delle riserve, stimando artificiosamente il valore della controversia
quale maggiore del 10% di quello contrattuale, ha consentito di
attivare la procedura di accordo bonario.
L'importo degli accordi, acquisiti dall'Autorità nel periodo
1999-2004, varia, infatti, da un decimo ad un terzo dell'iniziale
richiesta formulata dall'impresa nella quasi totalità dei casi; solo
una esigua percentuale di accordi bonari (16 su 649) si è conclusa
con il riconoscimento all'impresa di una somma prossima a quella
inizialmente richiesta (80% - 100% dell'importo richiesto).
Tali risultati evidenziano una contraddittorietà con le
disposizioni del decreto del Presidente della Repubblica n. 554/1999,
ora richiamate anche nel decreto legislativo n. 163/2006, circa la
necessità di valutare - ai fini del raggiungimento del limite del
10% dell'importo contrattuale e, quindi, dell'attivazione del
procedimento - la non manifesta infondatezza delle riserve.
In sostanza, si registra un'applicazione distorta dell'accordo
bonario, che, pur essendo, nelle previsioni del legislatore, istituto
di carattere eccezionale destinato a risolvere situazioni di
particolare criticità, viene spesso strumentalmente utilizzato dalle
imprese per pervenire, in tempi brevi, al riconoscimento di
determinate richieste economiche.
La circostanza di cui sopra appare confermata anche dalle
affermazioni frequenti delle S.A., negli stessi accordi, di procedere
soltanto per evitare che il contenzioso si prolunghi ulteriormente a
danno dell'amministrazione, che sembrano prescindere da una
approfondita valutazione del merito delle riserve.
È evidente, pertanto, come una procedura finalizzata ad assicurare
il regolare prosieguo dell'appalto, evitando che questo debba
interrompersi, o comunque risentirne negativamente, per effetto di
una insostenibile maggiore onerosità della prestazione richiesta
all'impresa, spesso diventa strumento di quest'ultima per esercitare
una forte pressione sulla stazione appaltante, finalizzata ad
ottenere riconoscimenti economici che sarebbero difficilmente presi
in considerazione al termine dell'appalto.
Sul secondo punto sembra, invece, emergere una specializzazione di
alcune imprese nel contestare sistematicamente le scelte progettuali
e/o le attività poste in essere dalla direzione lavori, al fine di
ottenere un riconoscimento economico.
Al riguardo si osserva come il riconoscimento, da parte del
responsabile del procedimento, della fondatezza di richieste legate a
presunte carenze del progetto, sia per effetto di circostanze
imprevedibili che per errori o omissioni nella redazione dello
stesso, comporti la necessità di richiedere alle competenti figure
istituzionali (progettista e direttore dei lavori) la redazione di
una perizia di variante, essendo questa - e non l'accordo bonario -
lo strumento normativo previsto in tale eventualità (art. 132 del
decreto legislativo n. 163/2006).
Nel caso, poi, in cui le esigenze di apportare modifiche ed
integrazioni al progetto siano riconducibili ad errore progettuale ed
eccedano il quinto dell'importo contrattuale, la stazione appaltante,
secondo quanto disposto dal comma 4 del citato art. 132, è
legittimata a risolvere il contratto.
In relazione al terzo punto emerge, poi, una stretta relazione tra
il ricorso all'accordo bonario ed il forte ribasso (in genere
superiore al 20%) offerto in sede di gara. L'accordo bonario appare,
pertanto, strumentalmente utilizzato dall'impresa per correggere la
formulazione di offerte non pienamente ponderate in sede di appalto
o, comunque, recuperare parte del ribasso offerto.
È evidente, circa tale aspetto, che l'accordo bonario può
riconoscere solo i maggiori oneri dell'impresa per effetto di
circostanze sopravvenute, non rilevabili in sede di partecipazione
all'appalto, in quanto, altrimenti, verrebbe ad alterare le
condizioni economiche definite dalla gara (ad esempio: maggiori
compensi per situazioni di disagio, riferite all'area di cantiere in
cui si opera, già note in sede di offerta; maggiori oneri per
consegne parziali già contemplate nei documenti di gara).
In definitiva dalle informazioni acquisite emerge chiaramente un
uso improprio del procedimento, che dovrebbe essere finalizzato a
risolvere eccezionali situazioni di criticità, per le quali il
rinvio della trattazione delle riserve potrebbe determinare seri
problemi per il prosieguo dei lavori, stante la rilevante incidenza
economica dei maggiori oneri per l'impresa.
Invece, il procedimento:
appare spesso attivato sulla base di richieste pretestuose;
viene spesso utilizzato per il riconoscimento di ulteriori e
maggiori lavori, che dovrebbero essere contemplati in una variante in
corso d'opera;
sembra a volte prestarsi strumentalmente al perseguimento, da
parte dell'impresa, di maggiori compensi per oneri già presenti in
sede di formulazione dell'offerta.
Alla luce delle precedenti considerazioni, l'Autorità richiama
l'attenzione dei responsabili dei procedimenti di:
valutare con attenzione, prima di attivare il procedimento
dell'accordo bonario, la fondatezza delle riserve ai fini del
raggiungimento del limite del 10% dell'importo contrattuale,
avvalendosi anche di supporti professionali appropriati quando la
specificità tecnica o giuridica delle riserve lo richieda;
procedere, quando le riserve attengano a circostanze
imprevedibili o ad errori o omissioni nella redazione del progetto,
che impongono la modifica o integrazione dello stesso, a richiedere
alle competenti figure istituzionali (progettista e direttore dei
lavori) la redazione di una perizia di variante, essendo questa - e
non l'accordo bonario - lo strumento normativo previsto in tali
circostanze (art. 132 del decreto legislativo n. 163/2006);
impedire che l'accordo bonario possa essere strumentalmente
utilizzato dall'appaltatore per ottenere maggiori compensi per oneri
già contemplati in sede di gara, alterando di fatto le condizioni
economiche definite dalla gara stessa.
Resta inteso che, ove vengano accertati profili di danno per il
pubblico erario in relazione ad una distorta applicazione
dell'istituto dell'accordo bonario, l'Autorità procederà a
segnalare lo specifico caso alla competente procura della Corte dei
conti per i provvedimenti di competenza.
Roma, 30 maggio 2007

Il presidente
Giampaolino
Il consigliere relatore
Botto