1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 50 del 18-12-2002
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 536 ORDINANZA (Atto di promovimento) 3 ottobre 2002
Ordinanza emessa il 3 ottobre 2002 dal tribunale amministrativo regionale del Veneto sul ricorso proposto da Amato Francesco contro Corte dei conti Impiego pubblico - Diritto degli impiegati civili dello Stato al trattamento economico nella misura stabilita dalla legge - Retribuibilita' delle mansioni superiori esercitate - Esclusione, secondo l'indirizzo interpretativo del Consiglio di Stato, non condiviso dal rimettente, ma costituente "diritto vivente" - Violazione del principio di equa retribuzione considerato dalla giurisprudenza della Corte costituzionale di immediata efficacia precettiva - Richiamo alle sentenze della Corte costituzionale nn. 57/1989, 296/1990, 236/1992 e 101/1995, nonche' alle ord. nn. 289/1996, 347/1996, 349/2001 e 100/2002. - D.P.R. 10 gennaio 1957, n. 3, art. 33. - Costituzione, art. 36. Impiego pubblico - Retribuibilita' delle mansioni superiori esercitate stabilita dall'art. 57, secondo comma, del d.lgs. n. 29/1993 - Previsione della relativa decorrenza dal 1 ottobre 1993 - Violazione del principio di equa retribuzione. - D.lgs. 19 luglio 1993, n. 247, articolo unico. - Costituzione, art. 36. Impiego pubblico - Retribuibilita' delle mansioni superiori esercitate - Previsione della decorrenza dell'efficacia dell'art. 57 del d.lgs. n. 29/1993, dalla data di emanazione, in ciascuna amministrazione, dei provvedimenti di ridefinizione degli uffici e delle piante organiche e, ad ogni modo, a decorrere dal 30 giugno 1994 - Violazione del principio di equa retribuzione. - D.lgs. 23 dicembre 1993, n. 546. - Costituzione, art. 36. Impiego pubblico - Retribuibilita' delle mansioni superiori esercitate - Proroghe disposte successivamente nel tempo all'efficacia dell'entrata in vigore dell'art. 57, secondo comma, del d.lgs. n. 29/1993 - Violazione del principio di equa retribuzione. - D.l. 28 agosto 1995, n. 361, art. 1, comma 5, convertito, con modificazioni, in legge 17 ottobre 1995, n. 437; d.l. 10 maggio 1996, n. 254, art. 12, comma 3, convertito in legge 11 luglio 1996, n. 365; d.l. 31 dicembre 1996, n. 669, art. 12, comma 3, convertito con modificazioni, in legge 28 febbraio 1997, n. 30; legge 27 dicembre 1997, n. 449, art. 39, comma 17. - Costituzione, art. 36. Impiego pubblico - Esercizio di mansioni superiori - Esclusione della retribuibilita' sino all'attuazione della nuova disciplina degli ordinamenti professionali previsti dai contratti collettivi - Violazione del principio di equa retribuzione. - D.lgs. 3 febbraio 1993, n. 29, art. 56, nel testo introdotto dall'art. 25, del d.lgs. 31 marzo 1998, n. 80. - Costituzione, art. 36. (002C1151) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.50 del 18-12-2002)

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE

Ha pronunciato la seguente ordinanza sul ricorso n. 2041/1999,
proposto da Francesco Amato, rappresentato e difeso dall'avv. F.M.
Curato, con domicilio eletto presso il suo studio in Venezia, Santa
Croce 468/b;
Contro l'Amministrazione della Corte dei conti, in persona del
legale rappresentante pro tempore rappresentata e difesa
dall'Avvocatura distrettuale dello Stato di Venezia, per legge
domiciliataria:
A) per l'annullamento della determinazione 10 giugno 1999,
n. 585/208, del dirigente del segretariato generale della Corte dei
conti, con cui viene rigettata l'istanza di riconoscimento economico
delle mansioni superiori svolte dal ricorrente;
B) per l'accertamento del diritto del ricorrente alla
corresponsione delle maggiori somme per le mansioni superiori
connesse alla VI qualifica funzionale svolte a partire dal 1985, con
gli accessori di legge.
Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio dell'Amministrazione
della Corte dei conti;
Viste le memorie prodotte dalle parti;
Visti gli atti tutti di causa;
Uditi nella pubblica udienza del 28 marzo 2002 - relatore il
consigliere avv. Angelo Gabbricci l'avv. Curato per il ricorrente e
l'avv. dello Stato Brunetti per l'Amministrazione resistente;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

F a t t o

Francesco Amato, dipendente della Corte dei conti, inquadrato
nella V qualifica funzionale, profilo professionale di operatore
amministrativo, nel dicembre 1998, si rivolse al segretariato
generale della Corte dei conti, per ottenere le differenze
retributive per le mansioni superiori assertivamente espletate a
partire dal 1 settembre 1985 e sino al 24 luglio 1998.
Il Segretariato generale della Corte dei conti respinse la
richiesta con atto 10 giugno 1999, n. 585/208: in particolare, alla
considerazione dell'istante che, con la modificazione dell'art. 56
del d.lgs. 3 febbraio 1993, n. 29, recata dall'art. 15 del d.lgs. 29
ottobre 1998, n. 387, sarebbe stato rimosso il divieto di
retribuzione per le mansioni superiori comunque svolte,
l'Amministrazione replicava che, alla stregua della stessa
disposizione, "la regolamentazione della materia riguardante le
mansioni superiori viene rimandata alla fase di attuazione della
nuova disciplina degli ordinamenti professionali prevista dai
contratti collettivi e con la decorrenza da questi stabilita"; e, con
il contratto di categoria, sottoscritto il 16 febbraio 1999,
"l'ordinamento professionale risulta modificato e la disciplina di
cui trattasi è subordinata, stante l'art. 24 del contratto stesso,
alla successiva individuazione, in sede di contrattazione
integrativa, di condizioni e criteri per il riconoscimento delle
mansioni superiori".
L'Amato ha allora proposto il ricorso in esame, avverso tale
determinazione e per l'accertamento del diritto alla corresponsione
del trattamento retributivo differenziale, relativo al periodo
suddetto, con gli accessori di legge, e per la conseguente condanna
dell'Amministrazione: nel giudizio si è costituita la Corte dei
conti, concludendo per la reiezione.

D i r i t t o

1. - Va preliminarmente appurato se il ricorrente Amato,
inquadrato nella V qualifica, abbia effettivamente esercitato
mansioni superiori, per quale periodo, ed a quale posizione esse
possano eventualmente corrispondere: in concreto se alla VI, come
l'Amministrazione sembra aver ammesso, ovvero alla VII come, in
qualche punto, il dipendente sostiene.
Dalla documentazione in atti, risulta:
a) la dichiarazione 10 ottobre 1989 del referendario
direttore della delegazione regionale della Corte dei conti per il
Veneto, presso la quale l'Amato prestava servizio, in cui si attesta
che il dipendente, dal primo settembre 1985, e sino alla data della
stessa dichiarazione, aveva svolto "attività di revisione dei
provvedimenti relativi al settore Ministero pubblica
istruzione-Universita'";
b) la nota 22 aprile 1996 del magistrato direttore della
delegazione, relativa alle situazioni di "scostamento" (e, cioè, di
svolgimento da parte di singoli dipendenti, di mansioni superiori a
quelle della qualifica): da questa emerge che, in base agli ordini di
servizio ed ai provvedimenti formali emessi negli anni precedenti, il
dipendente Amato era stato applicato nel ruolo di collaboratore, VII
qualifica funzionale, sebbene nella stessa nota si soggiunga che
l'attività da questo concretamente svolta, pur se di revisione,
sarebbe stata da ricondurre al profilo di assistente amministrativo,
VI qualifica funzionale e d.P.R. n. 1219/1984;
c) l'atto di contrattazione decentrata 30 luglio 1998, in cui
la parte pubblica e due organizzazioni sindacali concordano sullo
"scostamento" dell'Amato dalla V alla VI qualifica.
Tali elementi, nel loro complesso, permettono di affermare che
l'Amministrazione di appartenenza ha più volte riconosciuto d'aver
volontariamente assegnato il dipendente Amato a svolgere le mansioni
proprie della VI qualifica funzionale a partire dal 1985 e fino al 24
luglio 1998.
2.1.1. - In tali limiti - sia pure meno ampi rispetto al petitum
del ricorrente - la domanda dell'Amato potrebbe dunque trovare
accoglimento, sulla base dei principi interpretativi stabiliti in
materia dalla Corte costituzionale.
A partire dalla fine degli anni ottanta del secolo trascorso,
infatti, la Corte si è spesso pronunciata su punto, inizialmente con
riferimento all'art. 29 del d.P.R. 20 dicembre 1979, n. 761, sullo
stato giuridico del personale delle unità sanitarie locali, il cui
secondo comma era solitamente inteso dal giudice amministrativo come
preclusivo del diritto del lavoratore al compenso differenziale per
le mansioni superiori di fatto svolte; il giudice delle leggi, con
decisioni interpretative di rigetto (ordinanze 26 luglio 1988,
n. 908; 31 luglio 1990, n. 408; 26 marzo 1991, n. 130; sentenze 23
febbraio 1989, n. 57, e 19 giugno 1990, n. 296), dichiarò a più
riprese infondata la questione di legittimità costituzionale
prospettata, affermando che la disposizione, essendo norma
eccezionale, va interpretata rigorosamente, nel senso che
l'adibizione temporanea a mansioni superiori, per esigenze di
servizio, non dà diritto a variazioni del trattamento economico solo
entro il limite temporale massimo ivi indicato, superato il quale
spetta al prestatore di lavoro il trattamento economico
corrispondente alla qualità del lavoro effettivamente prestato, in
via di applicazione diretta dell'art. 36, primo comma, Cost., sulla
base dell'art. 2126, primo comma, c.c.
La Corte ritornò poi sul tema in termini più generali, seppure
ancora in occasione dello scrutinio di legittimità costituzionale
del ripetuto art. 29, secondo comma, con l'ordinanza 23 luglio 1993,
n. 337, in cui stabilì che:
a) nell'ambito normativo dell'art. 36 Cost. sono compresi
anche i rapporti di pubblico impiego;
b) l'art. 97 Cost. non è incompatibile con il riconoscimento
all'impiegato, trasferito temporaneamente a mansioni superiori, del
diritto al trattamento economico corrispondente, per il periodo di
assegnazione alle medesime, ma giustifica, unitamente all'art. 98,
primo comma, Cost., talune limitazioni di questo diritto;
c) l'art. 98 Cost. è incompatibile soltanto con
l'integrazione nella disciplina del pubblico impiego della regola
privatistica (art. 2103 cod. civ.) di automatica acquisizione della
qualifica superiore quando l'assegnazione si prolunghi oltre un certo
periodo di tempo;
d) l'accertamento della capacità professionale mediante
procedure concorsuali o altri modi formali previsti dalla legge è un
presupposto costitutivo dell'inquadramento del dipendente nella
corrispondente qualifica funzionale, non un indice della qualità del
lavoro prestato necessario per l'applicabilità dell'art. 36 Cost.,
nè è indispensabile a tal fine un provvedimento formale di
conferimento dell'incarico: in virtù dell'art. 2126 cod. civ.,
applicabile anche ai prestatori di lavoro dipendenti da enti pubblici
(art. 2129 cod. civ.), per far valere il diritto al trattamento
differenziale è sufficiente che il dipendente abbia svolto di fatto
mansioni superiori alla qualifica in conformità di una direttiva
impartitagli, anche informalmente, dal dirigente preposto all'unità
organizzativa nella quale il dipendente presta servizio.
Nella successiva sentenza 31 marzo 1995, n. 101, poi, fu
anzitutto confermato che il potere, attribuito al dirigente preposto
all'organizzazione del lavoro, di trasferire temporaneamente un
dipendente a mansioni superiori, per esigenze straordinarie di
servizio, è un mezzo indispensabile per assicurare il buon andamento
dell'Amministrazione.
Inoltre, la Corte rimarcò come la spettanza al lavoratore del
trattamento retributivo corrispondente alle funzioni di fatto
espletate è un precetto dell'art. 36 Cost., la cui applicabilità
all'impiego pubblico non può essere messa in discussione: l'astratta
possibilità di abuso di tale potere e delle sue conseguenze
economiche, nella forma di protrazioni illegittime dell'assegnazione
a funzioni superiori, non basta a limitare l'applicazione del
principio costituzionale di equivalenza tra la retribuzione ed il
lavoro effettivamente prestato.
2.1.2. - In seguito, la questione fu riproposta alla Corte, ma
con riferimento all'art. 33, primo comma, del d.P.R. 10 gennaio 1957,
n. 3, laddove questo prescrive che "l'impiegato ha diritto allo
stipendio ed agli assegni per carichi di famiglia, nella misura
stabilita dalla legge, in relazione alla quantità e qualità delle
prestazioni rese": i giudici remittenti avevano infatti individuato
in tale disposizione - almeno per i pubblici dipendenti non inclusi
nel Servizio sanitario nazionale - un ulteriore ostacolo alla
retribuzione delle mansioni superiori svolte.
Peraltro, anche in questo caso, la questione fu dichiarata più
volte infondata, sul rilievo che la disciplina dell'art. 33 del
d.P.R. n. 3/1957 si riferisce "alla situazione fisiologica degli
uffici", cioè alla situazione normale nella quale le mansioni svolte
dall'impiegato coincidono con la sua qualifica funzionale, sicchè lo
stesso art. 33 non pregiudica il trattamento economico del dipendente
nei casi eccezionali di adibizione a mansioni superiori (ordinanza 22
luglio 1996, n. 289), e non costituisce argomento a contrario circa
una preclusione all'adeguamento del trattamento economico secondo i
principi ripetutamente enunciati dalla stessa Corte in conformità
degli artt. 36 Cost. e 2126 cod. civ. (cfr. ordinanze 18 ottobre
1996, n. 347, 6 novembre 2001, n. 349, e, da ultimo, 10 aprile 2002,
n. 100).
2.2. - La pur autorevole interpretazione proposta dalla Corte
costituzionale non può, peraltro, essere seguita da questo Collegio,
una volta stabilito - come si vedrà di seguito - come di tutt'altro
contenuto sia il diritto vivente che disciplina la materia, e che,
pertanto, necessariamente prevale sulle pronunce interpretative di
rigetto della Corte, per tali prive di efficacia vincolante erga
omnes.
Invero, la giurisprudenza amministrativa, che, prima delle
sentenze della Corte costituzionale, aveva quasi sempre respinto
(così, ancora, C.d.S., a.p., 5 luglio 1989, n. 10) le domande per il
riconoscimento dei compensi differenziali, sembrò adeguarsi
all'interpretazione di quella, sia pure quasi esclusivamente con
riferimento al citato art. 29 e, dunque, per i dipendenti del
Servizio sanitario nazionale.
L'Adunanza plenaria del Consiglio di Stato, con la sentenza 16
maggio 1991, n. 2, stabilì, infatti, che, qualora la sostituzione
"avvenga per un posto vacante e disponibile, senza che
l'Amministrazione abbia provveduto a coprirlo, l'applicazione
dell'art. 29, comma 2, d.P.R. 20 dicembre 1979 n. 761, in relazione
all'art. 36 Cost. ed all'art. 2126, comma 1 c.c., comporta che il
diritto alla variazione del trattamento economico è escluso per
legge, solo se lo svolgimento delle mansioni superiori sia contenuto
entro il periodo massimo di 60 giorni nell'anno solare".
Peraltro, lo stesso giudice amministrativo, segnatamente quello
d'appello, ha continuato ad affermare che il trattamento economico
dei dipendenti pubblici è solo quello spettante in relazione alla
qualifica formalmente rivestita e le funzioni, o le mansioni, di
livello superiore, rispetto a quelle dovute dal dipendente in ragione
ditale qualifica, sono del tutto irrilevanti anche ai soli fini
economici, a meno che non esista una norma espressa che consenta sia
l'assegnazione delle mansioni superiori, sia la correlata
maggiorazione retributiva (tra le molte, C.d.S., V, 22 novembre 2001,
n. 5924; V, 2 luglio 2001, n. 3571; IV, 9 novembre 2000 n. 5982; IV,
20 ottobre 2000, n. 5611; C.d.S., VI, 28 agosto 2000 n. 4553; V, 1
marzo 2000, n. 1079; IV, 24 febbraio 2000, n. 972; V, 20 febbraio
2000 n. 926; V, 7 febbraio 2000 n. 668; V, 17 gennaio 2000, n. 286,
IV, 19 febbraio 1999, n. 175; VI, 26 gennaio 1999, n. 52): "norma
espressa" che, di fatto, è stata individuata quasi esclusivamente
nel ripetuto art. 29: si è sostenuto di adeguarsi, in tal modo,
all'interpretazione della Corte, pur precisando che "i principi
espressi dalla Corte costituzionale in materia di spettanza delle
differenze retributive per mansioni di fatto svolte dai dipendenti
delle USL non possono essere estesi ad altri rapporti di pubblico
impiego" (C.d.S., V, 12 ottobre 1999, n. 1447; id. 5 novembre 1999,
n. 1833).
2.3. - Tale orientamento trova sintesi e definitivo
consolidamento in tre successive decisioni dell'Adunanza plenaria, le
sentenze 18 novembre 1999, n. 22, 28 gennaio 2000, n. 10, e 23
febbraio 2000, n. 11.
Nella motivazione della prima decisione, in particolare, si
afferma anzitutto che "il principio della irrilevanza giuridica ed
economica dello svolgimento, in tutte le sue forme, di mansioni
superiori nell'ambito del pubblico impiego - salvo che tali effetti
derivino da un'espressa previsione normativa - è un dato acquisito
alla giurisprudenza di questo Consiglio".
Nè, rileva la sentenza, l'art. 36 Cost. può trovare
incondizionata applicazione nel rapporto di pubblico impiego,
concorrendo in detto ambito altri principi di pari rilevanza
costituzionale: la sua operatività in tale contesto, infatti, "trova
un limite invalicabile nell'art. 97 della Carta fondamentale", in
quanto l'esercizio di mansioni superiori rispetto alla qualifica
rivestita, "contrasta con il buon andamento e l'imparzialità
dell'Amministrazione nonchè con la rigida determinazione delle sfere
di competenza, attribuzioni e responsabilità proprie dei
funzionari".
Per quanto poi concerne la disciplina positiva di grado primario,
l'Adunanza plenaria constata anzitutto che il principio di non
retribuibilità da essa affermato "per i dipendenti dello Stato (...)
è stato accolto dall'art. 33 del d.P.R. 10 gennaio 1957, n. 3,
laddove afferma che l'impiegato ha diritto allo stipendio ed agli
assegni per carichi di famiglia "nella misura stabilita dalla legge".
Inoltre, prosegue la decisione, se l'art. 57 del d.lgs. 3
febbraio 1993, n. 29, aveva introdotto una nuova, completa disciplina
dell'attribuzione temporanea di mansioni superiori, "riconoscendo
entro certi limiti rilevanza economica a detta attribuzione, con
disposizioni peraltro innovative del pregresso sistema nel quadro di
"privatizzazione" del pubblico impiego", esso è stato abrogato
dall'art. 43 del d.lgs. 31 marzo 1998, n. 80 senza avere avuto mai
applicazione, giacchè la sua operatività è stata a più riprese
differita senza soluzione di continuità.
La materia è ora disciplinata, continua la sentenza,
dall'art. 56 del d.lgs. n. 29 del 1993, nel testo dapprima sostituito
con l'art. 25 del d.lgs. n. 80 del 1998, e successivamente modificato
dall'art. 15 del d.lgs. 29 ottobre 1998 n. 387.
Con la novellazione operata dal d.lgs. 80/1998, l'art. 56,
invero, ha previsto espressamente la retribuibilità dello
svolgimento delle mansioni superiori, ma (sesto comma) rinviandone
l'applicazione in sede di attuazione della nuova disciplina degli
ordinamenti professionali, prevista dai contratti collettivi e con la
decorrenza da questi stabilita, per cui, fino a tale data, "in nessun
caso lo svolgimento di mansioni superiori rispetto alla qualifica di
appartenenza può comportare il diritto a differenze retributive o ad
avanzamenti automatici nell'inquadramento professionale del
lavoratore".
La modificazione introdotta dal ripetuto art. 15 d.lgs. 387/1998
(pubblicato nella Gazzetta Ufficiale 7 novembre 1998 n. 261), ha poi
soppresso le parole "a differenze retributive o"; ma tale modifica
può avere effetto soltanto dalla sua entrata in vigore, "con la
conseguente inapplicabilità alle situazioni pregresse" (così anche
a.p., n. 11/00, cit.; conf. a.p. 10/00, e, da ultimo, C.d.S. 5
settembre 2002, n. 4490 e C.d.S., V, 5924/01, cit.).
3.1. - In sintesi, dunque, per quanto di rilievo nella presente
controversia, i dipendenti delle amministrazioni pubbliche, diverse
dal servizio sanitario nazionale, non hanno alcun diritto a percepire
il trattamento economico corrispondente alle mansioni superiori
svolte, almeno per il periodo compreso dal 1 settembre 1985 sino alla
data del 24 luglio 1998, indicata dal ricorrente Amato nella sua
domanda.
Tale conclusione, invero, si fonda su di un indirizzo
giurisprudenziale stabilizzato, soprattutto dopo le tre pronunce
dell'adunanza plenaria del Consiglio di Stato (la cui concreta
funzione nomofilattica non v'è certo bisogno di sottolineare) cui si
vanno ormai uniformando anche i giudici di primo grado (cfr., tra le
ultime, Tribunale amministrativo regionale Campania, V, 4 luglio
2002, n. 3929; Tribunale amministrativo regionale Lazio, I-bis, 25
maggio 2002, n. 4634 e 13 maggio 2002, n. 4166).
Si può dunque affermare che il diritto vivente in subiecta
materia è quello espresso nelle decisioni dell'adunanza plenaria:
l'art. 36 non è direttamente applicabile ai dipendenti pubblici e
non basta quindi a legittimare la retribuzione delle mansioni
superiori svolte, mentre le norme di grado legislativo, come
l'art. 33 del d.PR. 3/57, escludono tale diritto, o, se lo
riconoscono, non sono operative (come, appunto, gli artt. 56 e 57 del
d.lgs. 29/1993).
Appare a questo punto netto ed evidente il contrasto con la
posizione assunta dalla Corte costituzionale, per cui, proprio
applicando direttamente lo stesso art. 36 Cost., la retribuzione
delle mansioni superiori svolte nel pubblico impiego costituisce una
regola generale, con limitate eccezioni, connesse all'organizzazione
degli uffici, al solo fine di evitare abusi: interpretazione
recentemente confermata (ord. 10 aprile 2002, n. 100, che nuovamente
dichiara manifestamente infondata la questione di costituzionalità
riferita all'art. 33 cit.), ma ormai generalmente disattesa dai
giudici di merito, i quali come detto, applicano una regola affatto
opposta, ormai a tal punto consolidata che deviarne può soltanto
condurre ad un gravame, il cui esito appare scontato.
3.2. - Peraltro non pare che la Corte possa trascurare un
siffatto contrasto, atteso il rilievo che, nello scrutinio di
legittimità costituzionale, essa ha sempre attribuito al diritto
vivente, impegnandosi ad assumerlo quale norma-base del proprio
sindacato.
Così, già nella sentenza 24/1978 si afferma come
"l'interpretazione data alla norma denunziata dall'ordinanza di
rimessione riflette l'orientamento ormai pacifico degli organi
giurisdizionali istituzionalmente chiamati ad applicarla", per cui
"questa Corte non può non prenderne atto ed esaminare, muovendo da
tale presupposto, il dubbio di legittimità costituzionale
sollevato"; ma assai numerose sono le affermazioni, altrettanto
eloquenti, contenute in decisioni dove si parla testualmente di
diritto vivente "che vincola la Corte" (sentenza n. 86 del 1982),
"che questa Corte non può sindacare" (sentenza n. 189 del 1988) che
il giudice costituzionale "deve valutare" al fine di verificarne la
legittimità (sentenza n. 333 del 1988); ovvero, in altri termini, è
quella vivente "l'interpretazione che va data all'impugnata norma"
(sentenza 178 del 1984), perchè è "secondo le indicazioni del
diritto vivente" che la questione va risolta (sentenza 279 del 1988):
e "la questione di costituzionalità sollevata in relazione alla
consolidata interpretazione che di una norma abbia dato la Corte di
cassazione, mentre è inammissibile se surrettiziamente volta ad
ottenere dalla Corte costituzionale (...) una revisione di quella
interpretazione, è viceversa ammissibile nel caso in cui, assunta
l'interpretazione medesima in termini di "diritto vivente", se ne
chieda la verifica di compatibilità con dati parametri
costituzionali" (sentenza n. 188 del 1995).
Peraltro, il richiamo al diritto vivente come determinante nella
valutazione della legittimità della norma è presente anche nelle
più recenti decisioni della Corte; e così nell'ordinanza
n. 117/2000 (ove, in contrasto con la tesi sostenuta dal giudice
remittente, si afferma costituire "diritto vivente il principio
secondo cui l'autografia della sottoscrizione è elemento essenziale
dell'atto amministrativo nei soli casi in cui sia espressamente
prevista dalla legge"), ovvero nella decisione Corte cost. 17 maggio
2001, n. 136, par. 7.3. in cui si sottolinea che "la dichiarazione di
illegittimità della norma non incide, naturalmente, sulla
determinazione del dies a quo della decorrenza degli accessori,
individuato dal diritto vivente nell'8 novembre 1988": e vale
sottolineare che qui la Corte si riferisce all'interpretazione
fissata dal giudice amministrativo (e segnatamente del Consiglio di
Stato) riconoscendo alle pronunce del Consiglio di Stato, quale
magistratura di vertice, una funzione nomofilattica corrispondente a
quella della Corte di cassazione (cfr., per un altro caso, la
sentenza n. 52 del 1986).
Da ultimo, per le analogie con la fattispecie in esame, giova
ricordare la sentenza 21 luglio 2000, n. 319, nella cui motivazione,
la Corte rammenta, anzitutto, come, in una precedente decisione
interpretativa di rigetto (sentenza n. 66 del 1999), essa avesse
respinto un'altra questione di costituzionalità proposta, per molti
versi connessa, e riferita a previsioni della legge fallimentare.
Tuttavia, prosegue la Corte "la giurisprudenza dei giudici
ordinari, successiva alla citata sentenza di questa Corte, ha
mostrato un'evidente contrarietà ad abbandonare l'interpretazione
restrittiva da lungo tempo consolidata in sede di legittimita'", e da
qui "l'opportunità - onde evitare il perpetuarsi di una grave
incertezza interpretativa - che l'esame delle sollevate questioni di
legittimità costituzionale (...) venga questa volta condotto sulla
base della diversa interpretazione della denunciata normativa,
consolidatasi nella giurisprudenza di legittimità ed assunta dai
rimettenti quale diritto vivente": e, muovendo da tale presupposto,
la questione di legittimità costituzionale prospettata è stata
ritenuta fondata.
4.1. - Anche tenuto conto di quest'ultimo precedente, il
Collegio, dubitando della costituzionalità della disciplina
applicabile alla fattispecie, quale definita secondo il diritto
vivente, in materia di retribuzione per le mansioni superiori svolte
dai pubblici dipendenti, ritiene di riproporre la questione di
costituzionalità al giudice delle leggi, con riguardo alle
disposizioni, rilevanti nella fattispecie in esame, che precludono
appunto di attribuire al ricorrente il trattamento differenziale
richiesto.
Per individuare correttamente tali disposizioni, appare
necessario distinguere due periodi, quello cioè precedente
all'entrata in vigore del d.lgs. n. 29/1993, e quello successivo:
entrambi rilevanti, giacchè la richiesta del ricorrente si colloca,
come visto, in un intervallo compreso tra il 1985 ed il 1998.
4.2.1. - Per il primo periodo va sospettata d'incostituzionalità
l'art. 33 del d.P.R. n. 3/57, che, secondo il diritto vivente, ha
costituito la norma positiva che ha precluso la retribuzione delle
mansioni superiori sino all'entrata in vigore del d.lgs. n. 29/1993:
la disposizione appare confliggere con l'art. 36 Cost.,
nell'interpretazione seguita dalla Corte costituzionale nelle
decisioni di cui si è dato conto.
È sufficiente rilevare che la spettanza al lavoratore del
trattamento retributivo, corrispondente alle funzioni di fatto
espletate, è un precetto dell'art. 36 Cost., la cui applicabilità
anche all'impiego pubblico non può essere messa in discussione.
L'astratta possibilità di abuso di tale potere e delle sue
conseguenze economiche, nella forma di protrazioni illegittime
dell'assegnazione a funzioni superiori, non giustifica la
disapplicazione del principio costituzionale di equivalenza tra la
retribuzione ed il lavoro effettivamente prestato: sicchè lo stesso
art. 33 d.P.R. n. 3/57, in quanto ostacola l'applicazione di tale
principio, appare costituzionalmente illegittimo.
4.2.2. - Più complessa è invece la questione con riferimento al
secondo periodo, successivo all'entrata in vigore dell'art. 57 d.lgs.
n. 29/1993: e, a tal fine, appare necessario riconsiderare le
disposizioni rilevanti succedutesi, e vigenti nel periodo in cui il
ricorrente avrebbe svolto le mansioni superiori rispetto a quelle
proprie della qualifica d'appartenenza.
Invero, il ripetuto art. 57, intitolato all'attribuzione
temporanea di mansioni superiori, nella sua originaria formulazione
stabiliva al primo comma che "l'utilizzazione del dipendente in
mansioni superiori può essere disposta esclusivamente per un periodo
non eccedente i tre mesi, nel caso di vacanze di posti di organico,
ovvero per sostituire altro dipendente durante il periodo di assenza
con diritto alla conservazione del posto, escluso il periodo del
congedo ordinario, sempre che ricorrano esigenze di servizio"; al
secondo comma, parte prima, si aggiungeva che "nel caso di
assegnazione a mansioni superiori, il dipendente ha diritto al
trattamento economico corrispondente all'attività svolta per il
periodo di espletamento delle medesime".
La disposizione fu poco dopo modificata dall'articolo unico del
d.lgs. 19 luglio 1993, n. 247, il quale introdusse svariate
limitazioni all'applicazione del ripetuto art. 57, disponendo, tra
l'altro, che "la decorrenza iniziale del termine di tre mesi di cui
all'art. 57, comma 1, del decreto legislativo 3 febbraio 1993, n. 29,
è fissata al 1 ottobre 1993, limitatamente ai casi in cui
l'affidamento di mansioni superiori sia indispensabile per assicurare
la complessiva funzionalità di servizi pubblici".
Il d.lgs. n. 247/1993 fu tuttavia abrogato per effetto
dell'art. 25 del d.lgs. 23 dicembre 1993, n. 546, il quale sostituì
parzialmente il ripetuto art. 57, conservando tuttativa immutato il
secondo comma; il sesto comma, in particolare, stabilì che le
disposizioni contenute nello stesso articolo "si applicano a
decorrere dalla data di emanazione, in ciascuna amministrazione, dei
provvedimenti di ridefinizione degli uffici e delle piante organiche
di cui agli articoli 30 e 31 e, comunque, a decorrere dal 30 giugno
1994".
4.2.3. - Il termine del 30 giugno 1994 fu dapprima sostituito con
quello del 30 ottobre 1995 (art. 1, comma 5, del decreto-legge 28
agosto 1995, n. 361, convertito dalla legge 27 ottobre 1995, n. 437),
e ancora prorogato al 31 dicembre 1996 (art. 1 d.l. 10 maggio 1996,
n. 254, nel testo risultante dalla conversione della legge 11 luglio
1996, n. 365); fu quindi posposto al 31 dicembre 1997 (art. 12, terzo
comma, del d.l. 31 dicembre 1996, n. 669, convertito in legge 28
febbraio 1997, n. 30) mentre un ulteriore differimento fu stabilito
dall'art. 39, comma diciassettesimo, della legge 27 dicembre 1997,
n. 449, sino "alla data di entrata in vigore dei provvedimenti di
revisione degli ordinamenti professionali e, comunque, non oltre il
31 dicembre 1998".
4.2.4. - Come già si è detto, l'art. 57 fu poi abrogato
dall'art. 43 del d.lgs. n. 80/1998, e la materia fu da quel momento
regolata dall'art. 56 del d.lgs. n. 29/1993, nel testo introdotto
dall'art. 25, del ripetuto d.lgs. n. 80/1998.
La nuova disposizione, oltre a definire nuovamente i casi in cui,
per obiettive esigenze di servizio, il prestatore di lavoro poteva
essere adibito a mansioni proprie della qualifica immediatamente
superiore (non più di sei mesi, prorogabili fino a dodici, nel caso
di vacanza di posto in organico ovvero per sostituzione di altro
dipendente assente) soggiungeva come, al di fuori di tali ipotesi,
l'assegnazione del lavoratore a mansioni proprie di una qualifica
superiore era nulla "ma al lavoratore è corrisposta la differenza di
trattamento economico con la qualifica superiore".
Il seguente sesto comma, peraltro, rinviava ancora una volta
l'applicazione delle prescrizioni alla sede di attuazione della nuova
disciplina degli ordinamenti professionali prevista dai contratti
collettivi e con la decorrenza da questi stabilita, e proseguiva
stabilendo come "fino a tale data, in nessun caso lo svolgimento di
mansioni superiori rispetto alla qualifica di appartenenza può
comportare il diritto a differenze retributive o ad avanzamenti
automatici nell'inquadramento professionale del lavoratore".
Le parole "a differenze retributive o", sono state poi soppresse
- come si è visto - dall'art. 13 del d.lgs. 29 ottobre 1998, n. 387,
si da rendere possibile, per il periodo successivo, la retribuzione
delle mansioni di fatto svolte, almeno sino all'entrata in vigore
dell'art. 52 del d.lgs. 30 marzo 2001, n. 165 (cfr. supra sub 2.3.):
ma la circostanza è qui irrilevante, poichè la domanda qui proposta
si riferisce ad un periodo concluso sin dal luglio 1998.
4.3. - Orbene, ritiene il Collegio che l'art. 57, secondo comma,
del d.lgs. n. 29/1993, nello stabilire il diritto del dipendente al
trattamento economico, corrispondente all'attività svolta per il
periodo di espletamento delle mansioni superiori, non si riferisca
soltanto alle fattispecie regolate dal precedente primo comma, ma, in
generale, ad ogni situazione in cui queste siano state comunque
prestate in conformità di una direttiva impartita, anche
informalmente, dal dirigente preposto all'unità organizzativa nella
quale il dipendente presta servizio.
Appare infatti più aderente al dettato dell'art. 36 Cost., quale
stabilito dalla Corte costituzionale, ritenere che, con il ripetuto
art. 57, secondo comma, il legislatore abbia inteso introdurre
nell'ordinamento positivo il principio generale della retribuzione
per le mansioni superiori svolte dai lavoratori alle dipendenze delle
pubbliche Amministrazioni, anche fuori dei casi espressamente
previsti dalla legge: nè tale interpretazione appare incompatibile
con il diritto vivente formatosi in materia.
Ne segue, pertanto, che devono ritenersi incostituzionali tutte
quelle disposizioni, succedutesi nel tempo e sopra ricordate, le
quali hanno dilazionato l'entrata in vigore della ripetuta
previsione, la quale avrebbe imposto all'Amministrazione di
appartenenza, e consentito comunque al giudice, il riconoscimento del
trattamento retributivo differenziale; disposizioni di proroga che
hanno mantenuto in vigore l'art. 33 del d.P.R. n. 3/57, e, con esso,
il conseguente divieto di retribuzione, palesemente incostituzionale,
secondo quanto sin qui rilevato.
Eguali considerazioni valgono, evidentemente, per l'art. 56,
sesto comma, dello stesso d.lgs. 29/1993, nel testo introdotto
dall'art. 25, del ripetuto d.lgs. 80/1998, nella parte in cui esclude
che il lavoratore abbia titolo all'attribuzione del trattamento
differenziale sino all'introduzione di norme contrattuali attuative,
la cui mancanza non può certo pregiudicare la diretta applicazione
della norma costituzionale.
4.4. - In conclusione, non appare manifestamente infondata e va
sollevata questione d'illegittimità costituzionale, per contrasto
con l'art. 36 Cost.:
a) dell'art. 33 del d.P.R. 10 gennaio 1957, n. 3;
b) dell'art. unico del d.lgs. 19 luglio 1993, n. 247, nella
parte in cui fa decorrere l'efficacia dell'art. 57, secondo comma,
del d.lgs. 29/1993 dal 1 ottobre 1993;
c) dell'art. 25 del d.lgs. 23 dicembre 1993, n. 546, nella
parte in cui, novellando l'art. 57 del ripetuto d.lgs. 29/1993, ne
prevede, al sesto comma di questo, la decorrenza, anche quanto al
secondo comma, "dalla data di emanazione, in ciascuna
amministrazione, dei provvedimenti di ridefinizione degli uffici e
delle piante organiche di cui agli articoli 30 e 31 e, comunque, a
decorrere dal 30 giugno 1994";
d) dell'art. 1, comma 5, del decreto-legge 28 agosto 1995,
n. 361, convertito, con modificazioni, dalla legge 27 ottobre 1995,
n. 437, dell'art. 12, terzo comma del d.l. 10 maggio 1996, n. 254,
conv. in legge 11 luglio 1996, n. 365, dell'art. 12, terzo comma, del
d.l. 31 dicembre 1996, n. 669, convertito in legge, con
modificazioni, dalla l. 28 febbraio 1997, n. 30, nonchè
dell'art. 39, comma diciassettesimo, della legge 27 dicembre 1997,
n. 449, nella parte in cui tali disposizioni hanno successivamente
prorogato l'entrata in vigore del ripetuto art. 57, secondo comma;
e) dell'art. 56 del d.lgs. 29/1993, nel testo introdotto
dall'art. 25, del d.lgs. 80/1998, nella parte in cui, al sesto comma,
dispone che, sino all'attuazione della nuova disciplina degli
ordinamenti professionali prevista dai contratti collettivi e con la
decorrenza da questi stabilita, in nessun caso lo svolgimento di
mansioni superiori rispetto alla qualifica di appartenenza può
comportare il diritto a differenze retributive del lavoratore.
Deve, pertanto, disporsi la sospensione del presente giudizio e
la remissione della questione all'esame della Corte costituzionale,
giusta art. 23, legge 11 marzo 1953, n. 87.

P. Q. M.
Solleva questione di legittimità costituzionale, per contrasto
con l'art. 36 Cost., nei limiti specificati in motivazione:
a) dell'art. 33 del d.P.R. 10 gennaio 1957, n. 3;
b) dell'art. unico del d.lgs. 19 luglio 1993, n. 247;
c) dell'art. 25 del d.lgs. 23 dicembre 1993, n. 546;
d) dell'art. 1, comma 5, del decreto-legge 28 agosto 1995,
n. 361, convertito, con modificazioni, dalla legge 27 ottobre 1995,
n. 437;
e) dell'art. 1 del d.l. 10 maggio 1996, n. 254, conv. in
legge 11 luglio 1996, n. 365;
f) dell'art. 12, terzo comma, del d.l. 31 dicembre 1996,
n. 669, convertito in legge, con modificazioni, dalla legge 28
febbraio 1997, n. 30;
g) dell'art. 39, comma diciassettesimo, della legge 27
dicembre 1997, n. 449;
h) art. 56 del d.lgs. n. 29/1993, nel testo introdotto
dall'art. 25, del d.lgs. n. 80/1998;
Sospende il giudizio in corso e dispone, a cura della segreteria
della Sezione, che gli atti dello stesso siano trasmessi alla Corte
costituzionale per la risoluzione della prospettata questione, e che
la presente ordinanza sia notificata alle parti ed al Presidente del
Consiglio dei ministri e comunicata ai Presidenti delle due Camere
del Parlamento della Repubblica.
Così deciso in Venezia, nella Camera di consiglio addì 28 marzo
e 3 ottobre 2002.
Il Presidente: De Zotti
L'estensore: Gabbricci
02C1151