1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 11 del 17-3-2010
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 70 ORDINANZA (Atto di promovimento) 5 novembre 2009
Ordinanza del 5 novembre 2009, emessa dal Giudice di pace di Albano Laziale nel procedimento penale a carico di Osemwngie Osakpamwan Francis. Straniero - Soggiorno illegale nel territorio dello Stato - Configurazione della fattispecie come reato - Disciplina - Violazione dei principi di solidarieta' - Lesione del principio di ragionevolezza - Disparita' di trattamento di situazioni analoghe - Parita' di trattamento di situazioni diverse - Lesione del diritto di difesa - Violazione del principio di personalita' della responsabilita' penale - Contrasto con il principio di buon andamento della pubblica amministrazione - Violazione del principio del contraddittorio - Contrasto con i principi in materia di immigrazione affermati dal diritto internazionale e dalle convenzioni internazionali. - Decreto legislativo 25 luglio 1998, n. 286, art. 10-bis, aggiunto dall'art. 1, comma 16, lett. a), della legge 15 luglio 2009, n. 94. - Costituzione, artt. 2, 3, 4, 10, 24, 27, 102, 111 e 112. (010C0162) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.11 del 17-3-2010)

IL GIUDICE DI PACE

Avv. M. Rigel Langella, alla udienza del 5 novembre 2009 ha
pronunciato la seguente ordinanza nel processo penale 242/09 nei
confronti di: Osemwngie Osakpamwan Francis, nato in Nigeria, il 20
ottobre 1985, imputato del reato art. 10-bis della legge 15 luglio
2009, n. 94 elett.te dom.to in Albano Laziale, Via Donizetti n. 6,
contumace;
Premesso:
che l'imputato è stato presentato a giudizio all'udienza del
5 novembre 2009 per il reato previsto e punito dall'alt. 10-bis della
legge 15 luglio 2009, n. 94, disposizione che introduce due nuove
figure di reato, la prima di natura istantanea (ingresso illegale),
la seconda di natura permanente (soggiorno illegale);
l'art. l, comma 16 della legge 15 luglio 2009, n. 94, ha
introdotto, nel testo del d.lgs. n. 286/1990, l'art. 10-bis, il quale
prevede la nuova fattispecie criminosa dell'«ingresso e soggiorno
illegale nel territorio dello Stato», sanzionando con l'ammenda da
5.000 a 10.000 euro «lo straniero che fa ingresso ovvero si trattiene
nel territorio dello Stato in violazione delle disposizioni del
presente testo unico nonchè di quelle di cui all'art. 1 della legge
28 maggio 2007 n. 68», e la nuova figura di reato si attaglia alla
condotta dell'imputato dall'entrata in vigore della legge alla data
in cui è stato fermato a seguito di controllo di polizia.
che tale reato, introdotto per la prima volta
nell'ordinamento italiano dopo l'entrata in vigore della
Costituzione, appare in palese contrasto con alcuni fondamentali
principi accolti dalla carta costituzionale, e non può dirsi
palesemente infondata la questione di costituzionalità della norma
che lo prevede sotto vari profili, di seguito illustrati;
Il GdP, sollevando d'ufficio eccezioni di illegittimità
costituzionale, ritiene di non poter pronunciare sentenza in quanto
l'introduzione della nuova figura di reato introdotta dalla legge 15
luglio 2009, n. 94, recante «Disposizioni in materia di sicurezza
pubblica» contiene molteplici elementi che rendono non manifestamente
infondata la questione di legittimità costituzionale dell'art.
10-bis del TU in relazione ad alcuni principi costituzionali basilari
come di seguito specificato. Indubbiamente è compito del
legislatore, come ribadito dalla nota sentenza della C. cost. n. 5
del 2004: regolare la materia dell'immigrazione in correlazione ai
molteplici interessi pubblici da essa coinvolti ed ai gravi problemi
connessi a flussi miratori incontrollati, ma, come rilevato da più
parti in relazione alla norma in oggetto, il legislatore deve
comunque attenersi al rispetto dei principi fondamentali del sistema
penale.
I rilievi sollevati sia in relazione ai valori fondamentali della
persona umana sotto il profilo giuridico (penale-costituzionale)
appaiono non manifestamente infondati. In sintesi l'art. 10-bis,
nella parte in cui prevede il soggiorno illegale dello straniero nel
territorio italiano come reato, appare contrastante con i principi e
norme costituzionali seguenti.
Violazione art. 3, quale principio di ragionevolezza che deve
presiedere a ogni normativa; art. 97, comma 1 quale principio del
buon andamento della P.A. esteso anche alla giurisdizione, in
relazione all'art. 62-bis, d.P.R. n. 275/2000 e art. 16, comma l,
d.P.R. n. 286/1998.

La competenza del Giudice di pace e lo speciale rito della
«presentazione immediata (articoli 20-bis, 20-ter e 32-bis d.lgs. 28
agosto 2000, n. 274). I1 reato è stato affidato alla competenza del
giudice di pace ed il suo accertamento allo speciale rito introdotto
dall'art. 1, comma 17, della novella nel d.lgs. 28 agosto 2000, n.
274.
Più esattamente il comma 3 del nuovo art. 10-bis del d.lgs. 25
luglio 1998, n. 286 stabilisce che al procedimento penale per il
reato in esame si applichino le disposizioni di cui agli articoli
20-bis, 20-ter e 32-bis del d.lgs. sopra indicato.
La norma comporta: la violazione del principio di uguaglianza
davanti alla legge sia come necessità di diverso trattamento per
situazioni differenti sia come necessità di pari trattamento per
situazioni simili. In particolare, si rileva la violazione degli
artt. 102 e 112 cost. in relazione all'applicazione estensiva
dell'art. 20 d.lgs. 28 agosto 2000, n. 274, con l'introduzione delle
disposizioni di cui agli artt. 20-bis e 20-ter, con la richiesta di
citazione contestuale per l'udienza da parte della PG qualora:
«ricorrono gravi e comprovate ragioni di urgenza che non consentono
di attendere la fissazione dell'udienza ai sensi del comma 3 del
medesimo articolo, ovvero se l'imputato si trova a qualsiasi titolo
sottoposto a misure di limitazione o privazione della libertà
personale, la polizia giudiziaria formula altresì richiesta di
citazione contestuale per l'udienza».
Dette disposizioni delineano in sostanza un nuovo rito, il
giudizio a presentazione immediata (art. 20-bis), prevedendone una
variante per i casi di urgenza o per gli imputati sottoposti a misure
restrittive della libertà, il cd. giudizio a citazione contestuale
(art. 20-ter). Tale procedura unica nell'ordinamento, configura una
sorta di tertium genus tra reati procedibili a querela e reati
procedibili d'ufficio, rispetto all'originaria formulazione della
norma procedurale avanti il GdP (art. 20, d.lgs. 28 agosto 2000, n.
274), prevista solo per reati non perseguibili d'ufficio e lasciata
all'impulso di parte in alternativa alla proposizione di querela.
L'art. 20-ter, mutuando parzialmente le modalità del giudizio
immediato ex art. 453 cpc, con la previsione normativa del termine di
presentazione dell'imputato. elevato a gg. 15, introduce un «rito
dedicato» per una singola fattispecie. Il vulnus rappresentato dal
delegare a una autorità amministrativa (quindi dipendente
dall'Esecutivo, alla quale rimane comunque in capo anche la
possibilità di espulsione in via amministrativa: ordine del Questore
di allontanamento dal territorio nazionale, di cui alla previgente
normativa della cd. L. Bossi/Fini non abrogata), l'inizio dell'azione
penale obbligatoria, peraltro per un reato contravvenzionale che più
che far riferimento alla malia criminis fa riferimento a uno status,
sembra riportare a epoca non solo antecedente la Costituzione (il
Codice Rocco, delineava comunque un'architettura giuridica
coordinata), ma forse antecedente la Rivoluzione francese (principio
della divisione dei poteri) o addirittura la Magna Charta Libertatum
(principio dell'imputazione: habeas corpus ad subjiciendum). E
storicamente, accertato che nel XIV secolo (a.D. 1305) ripugnava alla
cultura giuridica europea la sovrapposizione di differenti
giurisdizioni in capo a un'unica persona/reo.
Il punto di diritto, attuale, è che il legislatore non ha
abrogato il sistema di cui agli art. 13 e ss. del d.P.R. n. 286/1998,
per il dovuto contrasto al fenomeno dell'immigrazione clandestina.
Oggi, nei confronti del medesimo straniero, una volta che l'Autorità
di - che riveste anche la qualità di P.G. - accerti la condizione di
soggiorno illegale, si aprono contestualmente ed automaticamente due
distinti procedimenti:
uno amministrativo, destinato a sfociare nel provvedimento
prefettizio di espulsione (art. 13, d.P.R. n. 286/1998) da eseguirsi
a cura del Questore e autonomo rispetto a quello penale (art. 13,
d.P.R. n. 286/1998), al quale si è dato corso anche nel caso di
specie, essendo esclusa l'autorizzazione dell'AG per l'esecuzione
dell'espulsione amministrativa in costanza di procedimento penale;
l'altro penale, nelle forme del richiamato art. 20-bis e ter,
d.P.R. n. 275/2000. La previsione esplicita della prevalenza
dell'espulsione amministrativa, rispetto al processo penale comunque
instaurato, emerge anche dall'introduzione del «non luogo a
procedere» in qualsiasi fase del giudizio (art. 10, comma 5, d.P.R.
n. 286/1998), a modifica dell'istituto generale, che limita tale
declaratoria alla fase antecedente l'inizio dell'azione penale, fa
emergere una evidente duplicazione di procedimenti.
La duplicazione in sede penale della procedura esistente in via
amministrativa, pertanto, oltre all'indicato principio della
ragionevolezza ex art. 3 Cost., lede il principio di cui all'art. 97
Cost., del buon andamento della pubblica amministrazione, esteso
anche alla giurisdizione, con un inutile dispiego di carenti risorse
strutturali e umane, a scapito peraltro dei processi ordinari.
Violazione art. 3 della Costituzione, inteso come principio di
uguaglianza davanti alla legge: inteso come necessità di diverso
trattamento per situazioni diverse e necessità di uguale trattamento
per situazioni uguali; art. 27 principio di personalità della
responsabilità penale in relazione all'art. 10-bis, d.P.R. n.
286/1998.
Appare violata l'esigenza che l'accusa a una determinata persona
sia per un fatto specifico (e non con sanzioni comminate a un'intera
categoria tout court), senza avere riguardo all'accertamento della
capacità o meno a stare in giudizio, alla presenza di giustificato
motivo o menò, etc. Nel caso de quo l'imputato non risulta avere
precedenti penali e dagli atti non si evince una particolare
pericolosità sociale, ma solo uno stato di indigenza (mancanza di
fissa dimora) e l'inottemperanza a ordine d'espulsione precedente (ma
senza che venisse depositato e senza che l'Autorità procedente ne
indicasse le ragioni della mancata esecuzione) di cui al rapporto CC,
che fa ritenere sussistere una obbiettiva difficoltà a ottemperare
alla introdotta modifica del sistema penale (possibilità di
sostenere le spese di viaggio fuori dai confini dello Stato), anche
in relazione all'interpretazione orientata della stessa Consulta: in
questo caso l'osservanza del precetto appare concretamente
«inesigibile» per i più svariati motivi, ma comunque riconducibili
«a situazioni ostative di particolare pregnanza», che incidano sulla
stessa possibilità, soggettiva od oggettiva, di adempiere
all'intimazione, «escludendola ovvero rendendola difficoltosa o
pericolosa», come la «condizione di assoluta impossidenza dello
straniero» (cf. sentenza n. 5 del 2004).
Pertanto, assume rilievo in questa sede, non la costituzionalità
della incriminazione della condotta illecita del migrante, ma quello
della assenza, nella fattispecie propria del reato contravvenzionale,
e per la sola ipotesi di illecito trattenimento, della previsione
della causa di giustificazione «senza giustificato motivo», che
invece è prevista dalla fattispecie di delitto di cui all'art. 14,
comma 5-ter, d.lgs. n. 286. Tale differenza di trattamento non è
giustificata dalla maggiore gravità del fatto punito a titolo di
contravvenzione (come invece avviene nella nuova ipotesi di reato di
trattenimento ulteriore, prevista dal comma 5-quater, anch'essa
introdotta con la legge 15 luglio 2000, n. 94).
Non appare quindi comprensibile la ragione del diverso
trattamento delle due fattispecie, entrambe omissive e tali da
realizzare in concreto una stessa condotta di illecito trattenimento.
Su tale scelta del legislatore, di non attribuire rilevanza nella
nuova fattispecie ad eventuali motivi che possano giustificare il
trattenimento illegale, appare non manifestamente infondata la
questione sollevata, proprio ai sensi di quanto la stessa Corte
costituzionale ha statuito nelle sentenze n. 5 del 2004 e nella
successiva n. 22 del 2007.
Per cui appare, di conseguenza, non manifestamente infondata
anche la violazione del principio di uguaglianza e del principio di
personalità della responsabilità penale (artt. 3 e 27 Cost.) in
quanto il reato equipara ope legis la condizione di soggiorno
illegale del clandestino a una posizione soggettiva di presunta
pericolosità sociale che, invece, deve essere obbiettivarnente e in
concreto accertata in relazione a determinati fatti, circostanze e
persone.
Violazione artt. 24 e 111 Costituzione, in relazione all'art. 10-bis,
commi 1 4 e 5 d.P.R. n. 286/1998.
Da più parti, altri giudici di merito e insigni giuristi, hanno
già sollevato il problema, non secondario, della violazione del
diritto di difesa, così come sollevato nel presente giudizio (art.
24, anche in relazione all'art. 111); la violazione del principio di
ragionevolezza della legge, del principio per cui la pena deve
tendere alla rieducazione del condannato, e così via. A fronte di
tutte queste obiezioni, in parte giuridiche e in parte sociologiche,
appare, in particolare, all'odierno Giudicante non manifestamente
infondata la violazione del diritto di difesa e ad un giusto
processo, che non significa solo «celere» e tale da colpire il
crimine in maniera possibilmente esemplare ma non colpisca
indiscriminatamente una mera condizione sfavorevole, di bisogno e
disagiata che il legislatore costituente voleva, invece, tutelata, in
forza dei principi estesi di solidarietà sociale (artt. 2, 3 e 4
Cost.).
Non appare conforme all'art. 111 cost. il processo che non sia
basato sui contraddittorio, che non garantisca l'adeguata
predisposizione del diritto di difesa (anche in relazione all'art. 6
della Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell'uomo, recepita
nell'ordinamento italiano con legge n. 848/1955). Tale diritto appare
leso in modo particolare nella possibilità di eseguire l'espulsione
in pendenza del processo, come stabilito dall'all'art. 10-bis, c. 4
(«Ai fini dell'esecuzione dell'espulsione dello straniero denunciato
ai sensi del comma 1 non è richiesto il rilascio del nulla osta di
cui all'art. 13, comma 3, da parte dell'autorità giudiziaria
competente all'accertamento del medesimo reato. Il questore comunica
l'avvenuta esecuzione dell'espulsione ovvero del respingimento di cui
all'art. 10, comma 2, all'autorità giudiziaria competente
all'accertamento del reato). E, soprattutto, perchè voler iniziare
comunque, a tali condizioni un'azione penale che deve concludersi, in
caso di espulsione con un non luogo a procedere, in qualunque fase
del giudizio (cf. art. 10-bis, comma 4)? Tanto che la Corte di
Cassazione nella relazione n. III/09/09 fa riferimento a un
«singolare» profilo sanzionatorio; «ambigua formulazione normativa»,
«problemi sul versante processuale»; «perplessita'» (in relazione
alla mancata previsione di qualsivoglia giustificato motivo),
«evidente, irragionevolezza della disparità di trattamento
determinata sul punto dal legislatore», tale da richiedere un
necessario intervento correttivo in senso costituzionalmente
orientato: «provocare l'intervento del Giudice delle leggi» (sub
paragrafo n. 26).
Non secondaria la disparità di trattamento che si rinviene nella
non concedibilità dell'ammissione all'oblazione ai sensi dell'art.
162 cp (art. 10-bis, comma 1) o della sospensione condizionale della
pena ovvero di una riduzione di pena conseguente all'adozione di un
rito alternativo (per l'espresso divieto di applicazione dei predetti
istituti al rito davanti al giudice di pace ex artt. 2 e 60, d.lgs.
n. 74/2000), originariamente previsto a scopo deflattivo comunque
conciliativo (qui precluso), il cui sistema organico risulta
stravolto dalla novella.
Infine con la previsione di una sanzione sostitutiva
(l'espulsione) più grave di quella principale (l'ammenda).
Il fatto che l'azione penale si possa concludere prima dello
svolgimento del processo, durante o anche alla fine, purchè sia
intervenuta l'esecuzione della pena voluta dal legislatore
(espulsione dello straniero) appare obbiettivamente in contrasto con
un efficace diritto di difesa e i principi del giusto processo.
Violazione art. 10 Costituzione, sui diritti degli stranieri e gli
obblighi internazionali assunti dall'Italia in materia di trattamento
dei migranti.
Nè appare palesemente infondata la paventata illegittimità
costituzionale della norma in relazione all'art. 10 cost. con
riguardo ai principi affermati in materia di immigrazione dal diritto
internazionale e dalle convenzioni internazionali (in primo luogo la
Dichiarazione universale dei diritti dell'Uomo, la Convenzione OIL
sui lavoratori migranti n. 143/1975, ratificata con legge 158/1981).
La norma contrasta con i trattati internazionali e l'art. 10 Cost.
sui diritti degli stranieri e gli obblighi internazionali assunti
dall'Italia in materia di trattamento dei migranti.
Tutto quanto sopra premesso, rilevato che le questioni di
costituzionalità sollevate e sopra enunciate, sia pur succintamente,
appaiono serie e comunque non manifestamente infondate. Rilevato,
altresì, che appaiono peraltro rilevanti ai fini della prosecuzione
e definizione del processo, in quanto in caso di accoglimento della
Corte, la conseguente declaratoria di illegittimità della norma,
comporterebbero l'assoluzione dell'imputato dal reato di cui all'art.
10-bis, d.P.R. n. 286/1998 e successive modifiche e, di conseguenza,
il giudizio non può essere definito a prescindere dalla risoluzione
delle suddette questioni.

P. Q. M.

Visti gli artt. 137 della Costituzione, 1 legge Cost. n. 1 del 9
febbraio 1948, 23 legge n. 87 dell'11 marzo1953;
Ritenuta la rilevanza delle questioni poste e la loro non
manifesta infondatezza cosi provvede;
Solleva l'eccezione di illegittimità costituzionale dell'art.
10-bis, d.P.R. n. 286/1998 introdotto dall'art. 1, comma 16 della
legge n. 94/2009 nella parte in cui prevede come reato il fatto dello
straniero che si trattiene nel territorio dello Stato in violazione
delle disposizioni del medesimo TU, con riferimento agli artt. 2, 3,
4, 10, 24, 27, 102, 111 e 112 della Costituzione nonchè al principio
di ragionevolezza della legge penale;
Ordina l'immediata trasmissione degli atti alla Corte
costituzionale e sospende il giudizio in corso.
Manda la cancelleria per la notifica della presente ordinanza al
Presidente del Consiglio dei ministri e per la comunicazione ai
Presidenti della Camera e del Senato.
Albano Laziale, addì 5 novembre 2009

Il Giudice di pace: Rigel Langella