1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 7 del 19-2-2003
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 35 ORDINANZA (Atto di promovimento) 27 novembre 2002
Ordinanza emessa il 27 novembre 2002 dal tribunale di Bologna nel procedimento penale a carico di Harabayh Aitem Straniero - Espulsione amministrativa - Reato di trattenimento nel territorio dello Stato in violazione dell'ordine di allontanamento, entro il termine di cinque giorni, impartito dal questore - Arresto obbligatorio in flagranza - Irragionevolezza - Disparita' di trattamento rispetto ad ipotesi di reato analoghe o piu' gravi. - D.lgs. 25 luglio 1998, n. 286, art. 14, comma 5-quinquies, aggiunto dalla legge 30 luglio 2002, n. 189. - Costituzione, art. 3. (003C0111) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.7 del 19-2-2003)

IL TRIBUNALE

Sulla richiesta del p.m. di convalida dell'arresto di Harabayh
Aitem, nato a Tunisi il 1 gennaio 1978, arrestato a Bologna il
26 novembre 2002 ai sensi dell'art. 14, comma 5-quinquies decreto
legislativo n. 286/1998 - come modificato dalla legge n. 189/2002 -
per la contravvenzione prevista e punita dall'art. 14, comma 5-ter
stessa legge;
Premesso che l'arrestato è stato espulso con provvedimento del
prefetto di Bologna in data 20 novembre 2002 e in pari data il
questore di Bologna gli ha ordinato di allontanarsi dal territorio
dello Stato entro cinque giorni ai sensi dell'art. 14, comma 5-bis
decreto legislativo n. 286/1998, come modificato dalla legge
n. 189/2002 che in sede di convalida egli ha dichiarato di essere in
procinto di lasciare il territorio nazionale, essendo l'ordine a suo
carico scaduto solo il giorno precedente quello dell'arresto;

Osservato che

Il decreto legislativo n. 286/1998 come recentemente modificato
dalla legge n. 189/2002 prevede l'espulsione dello straniero che sia
entrato nel territorio dello stato sottraendosi ai controlli di
frontiera o vi si sia trattenuto senza permesso di soggiorno valido
(art. 13, comma 2 lett. a-b);
L'espulsione è disposta dal prefetto ed è sempre eseguita dal
questore con accompagnamento alla frontiera a mezzo della forza
pubblica (art. 13, comma 4), salvo nei casi concernenti lo straniero
il cui permesso di soggiorno sia scaduto da più di sessanta giorni e
non ne sia stato chiesto il rinnovo, per il quale l'espulsione
eseguita mediante accompagnamento alla frontiera viene sostituita
dall'intimazione a lasciare il territorio dello stato entro quindici
giorni (art. 13, comma 5);
La regola fissata dal comma 4 dell'art. 13 può essere derogata
quando non è possibile eseguire con immediatezza l'espulsione
mediante accompagnamento alla frontiera ovvero il respingimento,
perchè occorre procedere al soccorso dello straniero, accertamenti
supplementari in ordine alla sua identità o nazionalità, ovvero
all'acquisizione di documenti per il viaggio, ovvero per
l'indisponibilità di vettore o altro mezzo di trasporto idoneo
(art. 14, comma 1);
In tal caso il questore dispone che lo straniero sia trattenuto
per il tempo strettamente necessario presso il centro di permanenza
temporanea e assistenza più vicino;
Come rimedio ulteriore ed estremo, qualora non sia stato
possibile trattenere lo straniero nel centro, o trattenerlo
ulteriormente (essendo decorso il termine massimo di giorni 30+30 di
cui al comma 5 dell'art. 14), il questore ordina allo straniero di
lasciare il territorio dello stato entro cinque giorni (art. 14,
comma 5-bis);
Orbene, implicitamente confermando che la clandestinità in sè
non è reato ma solo l'inottemperanza al relativo provvedimento di
espulsione, il legislatore ha contemplato diverse ipotesi
sanzionatorie per l'inosservanza dei diversi tipi di espulsione;
La disobbedienza che si realizzi per la prima volta, di regola,
è un illecito contravvenzionale (l'eccezione è costituita dalla
trasgressione all'espulsione disposta dal giudice a titolo di
sanzione sostitutiva o alternativa alla detenzione; art. 16 commi 1 e
5); le condotte sanzionate sono il rientro nel territorio dello stato
senza speciale autorizzazione del Ministero dell'interno (art. 13,
comma 13) e il trattenimento ingiustificato nel territorio dello
stato in violazione dell'ordine impartito dal questore ai sensi
dell'art. 14 comma 5-bis; per entrambe le contravvenzioni la pena
prevista è l'arresto da sei mesi ad un anno ed è previsto che si
proceda a nuova espulsione con accompagnamento alla frontiera
(art. 13, comma 13 in fine e art. 14, comma 5-ter in fine);
La reiterazione della condotta disobbediente (ovverosia il
rientro dello straniero già denunciato per il reato di cui
all'art. 13, comma 13 o il rinvenimento nel territorio dello Stato
dello straniero espulso ai sensi dell'art. 14, comma 5-ter) realizza
un delitto, punito con la reclusione da 1 a 4 anni (art. 13, comma
13-bis in fine e art. 14, comma 5-quater);
Quanto agli aspetti processuali, gli artt. 13 e 14 prevedono per
i reati in ciascuno di essi contemplati rispettivamente l'arresto
facoltativo in flagranza (art. 13, comma 13-ter; per la violazione
dell'art. 13-bis è consentito anche il fermo fuori dei casi di
flagranza) e l'arresto obbligatorio (art. 14, comma 5-quinquies) e
sempre il rito direttissimo;

Ritenuto che

La questione di legittimità costituzionale dell'art. 14, comma
5-quinquies nella parte in cui prevede come obbligatorio l'arresto
per il reato di cui al comma 5-ter appare non manifestamente
infondata e rilevante e va sollevata d'ufficio per le ragioni che
seguono, con riferimento ai parametri costituzionali di cui
all'art. 3 Cost.;
I reati contravvenzionali previsti dagli artt. 13 e 14 rivestono
quanto meno pari gravità; infatti sono sanzionati con la medesima
pena edittale, prevedono identiche conseguenze sul piano
amministrativo (nuova espulsione con accompagnamento alla frontiera)
e penale (lo straniero che, dopo essere stato denunciato per la
contravvenzione, viene nuovamente colto nel territorio dello Stato
commette un delitto punito con la reclusione da 1 a 4 anni) in caso
di reiterazione della condotta;
In realtà, a ben vedere, la condotta descritta all'art. 14,
comma 5-ter appare meno grave di quella di cui all'art. 13, comma 13;
in quest'ultimo caso lo straniero che, dopo essere stato accompagnato
coattivamente alla frontiera a mezzo della forza pubblica e
fisicamente espulso dal territorio dello Stato, vi rientra, pone in
essere una condotta attiva di trasgressione non solo ad un ordine
legalmente dato ma anche ad attività che hanno impegnato lo Stato
con risorse umane e materiali, e ha quindi mostrato un atteggiamento
volitivo particolarmente forte; la condotta di cui all'art. 14,
comma 5-ter è invece meramente omissiva, nel senso che lo straniero
"intimato" si limita a non adempiere l'ordine e a non presentarsi
alla frontiera nel termine indicato, atteggiamento che è compatibile
anche con la semplice colpa;
Se è dunque corretto ritenere che la contravvenzione di cui
all'art. 14, comma 5-ter è di gravità pari o addirittura minore
rispetto a quella di cui all'art. 13, comma 13 non vi è alcuna
ragione che giustifichi la previsione di un arresto obbligatorio nel
primo caso e facoltativo nel secondo;
Ma v'è di più; l'art. 13, comma 13-ter prevede come facoltativo
l'arresto anche in caso di commissione di uno dei delitti previsti
dal precedente comma 13-bis; e fra essi, oltre a quello dello
straniero che, già denunciato per la contravvenzione di cui al
comma 13 e nuovamente espulso con nuovo accompagnamento alla
frontiera, sia rientrato nel territorio dello Stato, vi è anche
quello di violazione dell'espulsione disposta dal giudice; orbene,
tale espulsione ai sensi dell'art. 16 del decreto può essere
disposta con la sentenza, come sanzione sostitutiva di condanna per
reato non colposo ad una pena detentiva entro il limite di due anni,
e quindi anche in relazione a soggetti che hanno dimostrato già, in
concreto, di essere pericolosi, tenuto conto dell'entità della
condanna loro inflitta; non vi è alcun dubbio che tali soggetti
debbano essere ritenuti più pericolosi e il loro reingresso nel
territorio dello Stato più allarmante del semplice permanere di uno
straniero la cui unica "colpa" e quella di avere trasgredito ad un
ordine del questore che gli intimava di uscire dallo Stato entro
cinque giorni;
Sembra pertanto indiscutibile che nel sistema degli artt. 13 e 14
il legislatore abbia trattato in maniera difforme situazioni quanto
meno uguali (prevedendo l'arresto obbligatorio per la contravvenzione
di cui all'art. 14, comma 5-ter e quello facoltativo per la
contravvenzione di cui all'art. 13, comma 13) e maniera più grave
reati di minore gravità (la contravvenzione di cui all'art. 14,
comma 5-ter rispetto ai delitti di cui all'art. 13, comma 13-bis);
Peraltro l'arresto obbligatorio è istituto riservato,
nell'attuale ordinamento, solo ai delitti e fra essi a quelli
particolarmente gravi indicati nell'art. 380 c.p.p.; nessuna
contravvenzione prevede l'arresto obbligatorio e solo una (art. 6
d.l. n. 122/1993 convertito in legge n. 205/1993) lo consente come
facoltà; anche in tale ultima ipotesi, inoltre, la condotta che
viene sanzionata in via preprocessuale con l'arresto in flagranza
appare di notevole pericolosità sociale (porto nelle pubbliche
riunioni di armi o strumenti atti ad offendere e porto di armi o
strumenti atti ad offendere per ragioni di odio razziale, etnico
ecc.) in confronto alla condotta di chi contravviene all'obbligo del
questore di lasciare il territorio dello Stato entro cinque giorni;
Nè la disparità di trattamento sembra trovare alcuna
giustificazione di natura processuale o di politica criminale;
Infatti da un lato, poichè nel nostro ordinamento è consentito
procedere nella contumacia dell'imputato, non appare necessario
garantirne fisicamente la presenza di fronte al giudice, nè
l'obbligatorietà dell'arresto è necessariamente collegata al rito
processuale adottabile (rito direttissimo), giacchè lo stesso
decreto legislativo n. 286/1998 prevede il rito direttissimo
obbligatorio per i reati di cui all'art. 13, commi 13-bis e 13-ter,
per i quali - come detto - l'arresto è facoltativo, in tal modo
introducendo una deroga al generale principio secondo cui l'adozione
del rito direttissimo è generalmente collegata all'arresto (peraltro
già il comma 5 dell'art. 449 c.p.p prevede una ipotesi diversa di
rito direttissimo, collegato alla confessione dell'imputato e non
all'avvenuto arresto; analogamente l'art. 12-bis d.l. 8 giugno 1992,
n. 302 stabilisce che per i reati concernenti le armi e gli esplosivi
il pubblico ministero procede al giudizio direttissimo anche fuori
dei casi previsti dagli art. 449 e 558 c.p.p.);
D'altro lato, va rammentato che la ratio della norma
incriminatrice è quella di sanzionare un soggetto che si è
sottratto all'esecuzione volontaria di un ordine dell'autorità,
ordine che è stato emanato perchè egli si trova bensì in una
condizione soggettiva particolare (senza documenti di identificazione
e dunque non passibile di espulsione coatta verso un determinato
stato) ma in sè non illecita, non integrando alcuna ipotesi di reato
l'essere clandestino e non identificato; inoltre, scegliendo il reato
di natura contravvenzionale (del resto conformemente ad altre
fattispecie analoghe; v. art. 650 c.p. e art. 2 legge n. 1423/1956)
lo stesso legislatore ha qualificato la condotta in termini di minore
gravità, rendendo anche impossibile l'adozione di qualunque misura
cautelare; è ben vero che nella sfera della discrezionalità
legislativa rientrano le scelte sulla qualità e quantità delle
sanzioni e sui presupposti di applicabilità delle misure cautelari e
precautelari, ma è altrettanto vero che l'uso della discrezionalità
legislativa può essere censurato sotto il profilo della legittimità
costituzionale nei casi in cui non sia stato rispettato il limite
della ragionevolezza (crf. sentenze Corte costituzionale nn. 26/1979,
103/1982, 409/1989, 341/1994; secondo Corte costituzionale n. 53/1958
"non si compiono valutazioni di natura politica e nemmeno si
controlla l'uso del potere discrezionale del legislatore se si
dichiara che il principio dell'uguaglianza è violato quando il
legislatore assoggetta ad una indiscriminata disciplina situazioni
che esso stesso considera e dichiara diverse");
Nè può dubitarsi che il principio di uguaglianza, nonostante il
riferimento letterale dell'art. 3 Cost. ai "cittadini", debba
ritenersi esteso anche agli stranieri, allorchè si tratti della
tutela dei diritti inviolabili dell'uomo (Corte costituzionale
n. 104/1969);
Nella fattispecie concreta la questione è anche rilevante;
infatti Harabayh Aitem è stato privato della libertà personale e
obbligatoriamente arrestato, a prescindere da qualunque valutazione
di pericolosità, per la violazione dell'art. 14, comma 5-ter e
condotto avanti al giudice per la convalida dell'arresto e il
giudizio direttissimo ai sensi dell'art. 558 c.p.p.;
La circostanza che la mancata convalida dell'arresto del
prevenuto nel termine previsto dagli artt. 558 e 391 u.co. c.p.p.
determinerà la caducazione della misura, non può influire sulla
rilevanza della questione di legittimità, come puntualmente
osservato dalla Corte costituzionale con sentenza n. 54/1993 nella
quale si legge "il provvedimento di liberazione dell'arrestato era
imposto dalla disposizione dell'art. 391 settimo comma ultima parte
del codice di rito ... poichè tale disposizione ricollega la perdita
di efficacia dell'arresto alla carenza, per qualsiasi ragione, di un
provvedimento positivo di convalida nello stesso termine, è ovvio
che l'impossibilità di rispettarlo conseguente all'elevazione della
questione comportava (o avrebbe di lì a poco ineludibilmente
comportato) l'intervento di tale autonoma causa di carenza di valido
titolo di detenzione, a prescindere dall'esaurimento del procedimento
di convalida che ... era stato contestualmente sospeso. Tale
procedimento non può perciò ritenersi esaurito, nè di esso i
giudici si sono spogliati: e la sua persistenza nonostante la
liberazione trova ragione nell'interesse generale ad una pronuncia
sulla legittimità dell'arresto, che ha pur sempre determinato una
privazione della libertà. La rilevanza della questione, dunque,
permane, trattandosi di stabilire se la liberazione dell'arrestata
debba considerarsi conseguente all'applicazione dell'art. 391 settimo
comma, ovvero, più radicalmente, alla caducazione con effetto
retroattivo della disposizione in base alla quale gli arresti furono
eseguiti".
Sulla base delle considerazioni fin qui svolte la questione di
legittimità costituzionale dell'art. 14, comma 5-quinquies decreto
legislativo n. 286/1998 come modificato dalla legge n. 189/2002 nella
parte in cui prevede come obbligatorio l'arresto per il reato
previsto dal comma 5-ter in relazione all'art. 3 della costituzione
appare non manifestamente infondata e rilevante.

P. Q. M.
Visto l'art. 23 legge n. 687/1953;
Dichiara non manifestamente infondata e rilevante nel presente
giudizio la questione di legittimità costituzionale dell'art. 14,
comma 5-quinquies decreto legislativo n. 286/1998 come modificato
dalla legge n. 189/2002 per contrasto con l'art. 3 Costituzione;
Sospende il giudizio in corso;
Ordina la trasmissione degli atti alla Corte costituzionale;
Dispone che, a cura della cancelleria, ordinanza sia notificata
al Presidente del Consiglio dei ministri e comunicata ai Presidenti
delle due Camere del Parlamento.
Bologna, addì 27 novembre 2002
Il giudice: Zavatti
03C0111