1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 2 del 11-1-2006
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 2 ORDINANZA (Atto di promovimento) 6 ottobre 2005
Ordinanza emessa il 6 ottobre 2005 dal tribunale di Bolzano nel procedimento civile vertente tra Azienda energetica S.p.a. - Etshwerke AG contro I.N.P.S. Previdenza ed assistenza sociale - Contributi di malattia dovuti dal datore di lavoro all'INPS - Esonero dall'obbligo di versamento in ipotesi di obbligo per il datore di lavoro derivante da contratto collettivo di continuare a corrispondere la retribuzione di fatto durante la malattia del lavoratore - Mancata previsione secondo il «diritto vivente» - Violazione dei principi di solidarieta' sociale per l'assenza di logica e razionalita' nella distribuzione dell'onere solidaristico - Lesione del principio di uguaglianza - Incidenza sul principio di liberta' di iniziativa economica privata. - Legge 11 gennaio 1943, n. 138, art. 6, comma 2. - Costituzione, artt. 2, 3, 38 e 41. (006C0004) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.2 del 11-1-2006)

IL TRIBUNALE

A scioglimento della riserva, pronuncia la seguente ordinanza
nella causa previdenziale corrente sotto il numero 482/05 RGL,
Azienda energetica S.p.a. - Etshwerke AG, rappresentate e difese
dagli avv. prof. Cinelli e Platrinieri, nei confronti dell'INPS -
Istituto Nazionale della Previdenza Sociale, rappresentato e difeso
dagli avv. Bauer ed Orsingher, avente ad oggetto un'azione di
accertamento negativa avverso una pretesa contributiva dell'INPS.
L'azienda energetica - Etschwerke appartiene alla categoria delle
aziende municipalizzate, trasformate in società per azioni. Il
capitale sociale è interamente in mano pubblica.
Per quanto riguarda le cosiddette assicurazioni minori, compresa
l'assicurazione contro le malattie, tutto il personale è iscritto
all'Inps.
La disciplina dei rapporti di lavoro era regolata, in passato, da
contratti collettivi corporativi ed è regolata, ora, dal contratto
collettivo nazionale di lavoro per gli addetti al settore elettrico
dd. 24 luglio 2001. Questo, all'art. 32, contenendo una disciplina
migliorativa per i dipendenti rispetto alla disciplina generale
prevista dalla legge, obbliga i suoi iscritti all'erogazione del
trattamento economico di malattia in misura pari all'intera
retribuzione globale per un periodo massimo di 12 mesi prolungabile
fino a 32 mesi.
Di conseguenza si applica la fattispecie dell'art. 6, comma 2,
della legge 11 gennaio 1943, n. 138 (legge istitutiva dell'INAM e
dell'assicurazione obbligatoria contro le malattie), ai sensi del
quale l'indennità di malattia non è dovuta (dall'INAM, ora Inps),
quando il trattamento economico di malattia sia corrisposto per legge
o per contratto collettivo dal datore di lavoro ... in misura pari o
superiore a quella fissata dai contratti collettivi.
L'azienda non rientra nel campo di applicazione della cassa
integrazione guadagni (cfr. art. 3 d.lgs. C.p.S. 12 agosto 1947,
n. 869, così come interpretato da Cass. n. 4600/1993) ed era finora
anche esonerata dall'obbligazione contributiva per la malattia (da
ultimo vedi circolare Inps datata 27 marzo 1996).
Con la sentenza n. 10232/03 le Sezioni unite della Corte di
cassazione, componendo un contrasto grurisprudenziale, avevano
interpretato l'art, 6 citato nel senso che, non sussistendo un nesso
di reciproca giustificazione causale fra le prestazioni ed i
contributi, l'assunzione attraverso il contratto collettivo del
rischio malattia in capo al datore di lavoro (con conseguente esonero
da parte dell'Inps), non vale ad esonerarlo dall'obbligo di versare
la contribuzione a favore dell'ente previdenziale.
Sulla scia di questa sentenza, gli ispettori dell'Inps, redatto
un verbale ispettivo culminato in un avviso di pagamento, chiedono
ora all'azienda energetica il pagamento dei contributi di malattia
nella misura di Euro 1.458.691,76 (di cui a titolo capitale Euro
873.789,00, il resto a titolo di sanzioni e interessi), pari ad
un'aliquota del 2,22 % sulla base imponibile riferita al personale
con la qualifica operaia (gli impiegati, i quadri e dirigenti sono
espressamente esclusi da detta assicurazione: vedi d.lgs.
n. 213/1946). Il periodo preso in considerazione dagli ispettori va
dal 1/99 al 12/04.
Contro questa pretesa l'azienda ha proposto un'azione di
accertamento negativa, chiedendo la dichiarazione di infondatezza
dell'obbligo contributivo, previa, se ritenuto necessario, la
rimessione degli atti alla Corte costituzionale al fine di ottenere
la dichiarazione di illegittimità costituzionale dell'art. 6
(secondo comma) della legge n. 138/1943 nella sua interpretazione
attualmente vigente in seguito alla sentenza delle S.U. sopra
accennata.
L'INPS si è costituito in giudizio ed ha chiesto in via
riconvenzionale la condanna dell'azienda energetica al pagamento
dell'importo ingiunto con l'avviso di pagamento.
A parere di questo giudice, la questione di legittimità
costituzionale dell'art. 6, secondo comma della legge n. 138/1943 non
è manifestamente infondata ed è anche rilevante ai fini della
decisione della presente vertenza.
Si fa presente che questo giudice ha già sollevato analoga
questione di legittimità costituzionale nel processo promosso dalla
società «Metro Italia Cash and Carry S.p.a.» nei confronti dell'Inps
(e nei confronti dell'Esatri-Esazione Tributi S.p.a. e nei confronti
del SCCI S.p.a.). La presente ordinanza ne approfondisce alcuni
aspetti.
Va premesso che l'art. 6, comma 2 della legge n. 138/43, mentre
libera l'ente assicurativo pubblico dalla sua obbligazione (obbligo
di erogare la prestazione di malattia), nulla dice in ordine al
permanere o meno dell'obbligo contributivo in capo al datore di
lavoro che contrattualmente si era accollato il rischio della
malattia.
Astrattamente, il vuoto può essere colmato attraverso tre
differenti variazioni interpretative: con il venire meno
dell'obbligazione in capo all'ente assicurativo, è venuto meno anche
l'obbligo contributivo in capo al datore di lavoro; l'obbligo
contributivo in capo al datore di lavoro, se non è venuto meno, si
è almeno ridotto; essendo le due obbligazioni del tutto autonome e
indipendenti, il venire meno dell'obbligazione in capo all'ente
assicurativo, non ha fatto venire meno - e neppure ridotto -
l'obbligo contributivo in capo al datore di lavoro. Quest'ultima
interpretazione è stata accolta da Cass. S.U. 10.232/03.
Essa sembra violare alcuni precetti costituzionali.
Violazione degli articoli 3 e 41 della Costituzione
Da un lato esistono le imprese, quale l'azienda elettrica
ricorrente, che assumono su se stesse, attraverso il contratto
collettivo, il rischio dell'evento malattia, continuando a versare ai
dipendenti la retribuzione all'atto del suo verificarsi.
Esse, continuando a versare la retribuzione piena durante la
malattia, assolvono già al debito solidaristico, almeno nei
confronti del proprio personale. Anzi, visto dal punto di vista del
singolo lavoratore, il trattamento di malattia erogato dal datore di
lavoro è notevolmente superiore, sia sotto il profilo del quantum
(il datore di lavoro continua a pagare la retribuzione piena) che
sotto il profilo del tempo (il datore di lavoro può arrivare fino a
32 mesi a sostenere il lavoratore malato) rispetto al trattamento di
malattia erogato dall'Inps (l'indennità di malattia, di regola,
ammonta al 60% della retribuzione e l'ente previdenziale sostiene il
lavoratore malato per periodi notevolmente inferiori).
Inoltre, la stessa retribuzione versata durante la malattia è a
sua volta soggetta a imponibile contributivo, di guisa che queste
imprese sono soggette ad una sorta di duplicazione contributiva.
Benchè l'Inps fosse esonerato dalla corrispondente prestazione
di malattia, le imprese, non avendo alcun vantaggio contributivo,
sono obbligate a versare in pieno, senza alcuna riduzione, il
corrispondente contributo di malattia.
Non sussiste alcuna differenziazione rispetto alle imprese che
non si accollano il rischio della malattia, lasciandolo gravare
sull'Inps.
Situazioni sostanziali differenti - da una lato le imprese che
accollano su se stesse il rischio malattia, dall'altro lato le
imprese che caricano il rischio malattia sull'Inps - dovrebbero
trovare un trattamento differenziato sotto il profilo contributivo,
pena la violazione dell'art. 3 della Costituzione.
Ma vi è di più.
Mentre sopra è stato evidenziato come situazioni sostanziali
differenti non trovino un trattamento differente, esistono,
all'inverso, anche casi in cui situazioni sostanziali omogenee
trovano ingiustificatamente un trattamento differenziato sotto il
profilo contributivo.
L'azienda energetica opera nel medesimo settore produttivo
dell'Enel e dell'Italgas di Torino.
Mentre l'Enel e l'Italgas godono di una riduzione contributiva
(per l'Enel: v. d.P.R. n. 145/1967), le aziende energetiche ex
municipalizzate versano il contributo pieno, con la conseguenza del
venire meno delle più elementari condizioni di par condicio fra
imprese concorrenti.
Esistendo differenze di trattamento all'interno delle stesse
categorie produttive, si ritiene violato anche l'art. 41 della
Costituzione che garantisce il diritto all'iniziativa economica in
condizioni di parità.
Violazione dell'art. 2 della Costituzione.
Il dovere di solidarietà è il criterio ispiratore principale
nell'ambito delle assicurazioni sociali.
Va premesso in generale che nella realtà economica il dovere di
solidarietà soffre talmente tante eccezioni ingiustificate ed
irrazionali, vaste e stratificate, basate ora su disposizioni
legislative ora su semplici atti amministrativi, da far dubitare
addirittura della sua stessa esistenza. Per tentare una
classificazione grossolana, le eccezioni possono riguardare singole
aziende (RAI ecc.), singole categorie di lavoratori (il contributo è
dovuto per gli operai, non invece per gli impiegati, quadri e
dirigenti), singole categorie produttive e addirittura la stessa
aliquota contributiva che, essendo differente per i singoli tipi e
settori aziendali, varia in continuazione.
Nelle intenzioni nobili del legislatore costituzionale, il dovere
di solidarietà non è illimitato, ma deve essere proporzionato,
circoscritto entro il limite della ragionevolezza e contenuto entro
un giustificabile bilanciamento tra il vantaggio destinato al
beneficiario ed il corrispondente pregiudizio dell'onerato.
Questi criteri della ragionevolezza e della proporzionalità
mancano nel caso specifico.
La violazione è dovuta soprattutto alla circostanza che nei
confronti dell'azienda energetica continua a sussistere
l'obbligazione contributiva piena. Il contributo che essa già offre
al dovere di solidarietà attraverso l'accollo del rischio malattia,
dovrebbe essere premiato quantomeno attraverso una diminuzione
dell'obbligo contributivo, se non addirittura attraverso l'esonero
totale. Il principio di solidarietà non può essere sospinto ad un
livello di intensità e di incidenza redistributiva così alta, come,
appunto, avviene nel caso dell'art. 6, comma 2, legge n. 138/43 nella
sua versione interpretativa fornita dalla sentenza Cass. S.U.
n. 10.232/03. Al contrario, nell'attuale fase storica, l'aspetto
della solidarietà redistributiva ha subito una notevole
ridimensione, com'è dimostrato dall'introduzione del calcolo
contributivo delle pensioni nella recente riforma apportata dalla
legge n. 335/1995 (che ha sostituito il previdente sistema
retributivo), come è altresì dimostrato dall'abolizione
dell'istituto dell'integrazione al trattamento minimo (con il
conseguente contenimento della connotazione redisiributiva) e la
ristrutturazione binaria, ad opera del d.lgs. n. 124/1993, del
sistema di previdenza sociale attraverso l'introduzione del secondo
pilastro della previdenza complementare, notoriamente fondato sul
criterio della capitalizzazione.
Un'ulteriore aspetto di violazione dei criteri di ragionevolezza
e proporzionalità cui dovrebbe essere ispirato il dovere di
solidarietà emerge dai dati di bilancio dell'Inps. Essi dimostrano
come l'ente pubblico sia destinatario di entrate da contribuzione di
malattia assai superiore alle uscite per indennità di malattia. Ne
consegue che il sacrificio imposto alla suddetta categoria di imprese
risulta privo di sostanziale giustificazione. Nel «rendiconto di
bilancio Inps 2003» l'esborso per trattamenti economici di malattia
effettuato nell'anno era pari a Euro 1.736.898.101,21, mentre i
contributi riscossi erano pari a Euro 3.120.793.049,38. La
sperequazione tra entrate e uscite è evidente. Essa è
ingiustificata, considerando che il sistema previdenziale si fonda,
nella sua generalità sul criterio finanziario della ripartizione,
cioè, sul criterio in base al quale il carico contributivo
complessivo deve essere costantemente rideterminato in relazione al
volume della spesa. Nel caso di specie, l'onere contributivo non
risulta aggiornato, alle imprese è richiesta una solidarietà
superiore al necessario e, per di più, il medesimo viene imposto
anche a categorie di imprese che, essendosi accollato su di sè il
rischio malattia, non concorrono alla spesa.
Come controargomento, per giustificare l'indipendenza totale e
l'assenza di qualsiasi sinallagmaticità tra obbligo di contribuzione
e corrispondente trattamento di malattia, nella sentenza Cass. S.U.
n. 10.232/03 sono stati elencati, quali ipotesi esemplificative, i
casi di sospensione del lavoro, di superamento del periodo di
comporto o la disoccupazione. In questi casi l'Inps dovrebbe pagare
l'indennità al lavoratore anche se il datore di lavoro si fosse
assunto, nel contratto collettivo, l'obbligo di continuare a pagare
la retribuzione durante la malattia. A prescindere dal rilievo
generale che questi casi, essendo marginali, non giustificano la
pretesa del contributo di malattia pieno, occorre nuovamente
ricordare che nei confronti delle aziende energetiche, comprese tra
le imprese industriali degli enti pubblici, non si applicano le norme
sull'integrazione dei guadagni degli operai. Di conseguenza, nei loro
confronti la giustificazione adotta nella sentenza vale ancora meno.
Violazione dell'art. 38 della Costituzione.
La costituzione repubblicana non ha inteso espellere il principio
corrispettivo dal sistema delle assicurazioni previdenziali.
Preoccupandosi unicamente ad assicurare mezzi adeguati al lavoratore
al sopravvenire degli eventi malattia e vecchiaia, l'art. 38 (secondo
comma) della Costituzione si è occupato del risultato ma non del
mezzo attraverso il quale il fine andava raggiunto. Non impone alcun
mezzo o strumento particolare, non esprime alcuna preferenza per un
determinato sistema di assicurazione previdenziale. Sostenere il
contrario, equivarebbe a tacitare di incostituzionalità la recente
riforma delle pensioni, la quale, essendo un sistema improntato
esclusivamente alla sola solidarietà sinonimo di inefficienza e di
debito pubblico, aveva scartato il principio della solidarietà
generazionale (sistema retributivo), per reintrodurre il principio
assicurativo-contributivo.
Quella opinione, giurisprudenziale (da ultimo: Cass. 15.112/04) e
dottrinale, che riteneva espulso il principio corrispettivo o
sinallagmatico dal nostro sistema assicurativo e prevideuziale,
sembra essere nel torto. Essa si è spinta troppo oltre, non avendo
il principio di solidarietà mai eliminato del tutto il principio
della corrispettività. Quest'ultimo principio era presente nelle
intenzioni originarie del legislatore, quando aveva emanato l'art. 6,
comma 2 della legge n. 138/43. La norma, benchè nulla avesse
espressamente sancito, liberando l'ente assicurativo pubblico Inam
(ora Inps) dalla prestazione previdenziale, implicitamente intendeva
liberare il datore di lavoro dall'obbligo contributivo, conformemente
al principio generale sancito all'articolo 1886 CC, secondo il quale
anche le assicurazioni sociali andavano inquadrate tra i rapporti
sinallagmatici quali le assicurazioni commerciali, disciplinate dal
codice civile. Da ciò si evince che, quanto meno nella fase
genetica, l'aspetto sinallagmatico sembra ineliminabile. Nel caso in
esame invece esso è eliminato del tutto, poichè l'azienda
energetica contribuisce ad alimentare il fondo per le prestazioni di
malattia ma non ne usufruisce. L'opinione secondo la quale qualsiasi
aspetto di corrispettività o sinallagmaticità sia stato espulso dal
sistema della assicurazioni sociali, sembra non trovare alcuna
copertura costituzionale.
Concludendo, a questo giudice sembra non manifestamente infondata
la questione di legittimità costituzionale. L'art. 6, secondo comma,
della legge n. 138/43 sembra porsi in contrasto con gli articoli 2,
3, 38 e 41 della Costituzione.
La questione è anche rilevante ai finì della decisione della
presente causa. Dalla risposta dipende la fondatezza o meno della
pretesa contributiva dell'Inps nei confronti dell'azienda energetica.

P. Q. M.
Visto l'art. 23 della legge 11 marzo 1953, n. 87;
Ritenuto la non manifesta infondatezza della rilevanza ai fini
della decisione;
Vista l'istanza della parte ricorrente;
Dichiara rilevante e non manifestamente infondata, in relazione
agli articoli 2, 3, 38 e 41 della Costituzione, è questione di
legittimità costituzionale dell'art. 6, comma 2, legge n. 138/43
nell'interpretazione fornita dalla sentenza n. 10.232/03 delle
Sezioni unite della S.C., nella parte in cui non esonera dal
versamento del contributo di malattia il datore di lavoro che sia
obbligato, nel contratto collettivo, a continuare a corrispondere la
retribuzione durante la malattia del lavoratore;
Sospende il processo disponendo l'immediata trasmissione degli
atti alla Corte costituzionale;
Ordina che la presente ordinanza sia notificata a cura della
Cancelleria, alle parti in causa, al Presidente del Consiglio dei
Ministri e comunicata ai Presidenti delle due Camere del Parlamento;
Fa presente che analoga questione è già stata sollevata nel
processo «Metro Italia Cash and Carry S.p.a.»/INPS/Esatri/SCCI S.p.a.
con l'ordinanza dd. 8 marzo 2004.
Bolzano, addì 30 settembre 2005
Il giudice: Michaeler
06C0004