1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 18 del 2-5-2012
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 70 ORDINANZA (Atto di promovimento) 7 novembre 2011
Ordinanza del 7 novembre 2011 emessa dal Tribunale di Catania - Sez. distaccata di Acireale nel procedimento civile promosso da ACIGAS sas c/Credito Siciliano spa. Procedimento civile - Astensione e ricusazione del giudice - Dichiarazione di astensione obbligatoria o istanza di astensione facoltativa - Mancato accoglimento da parte del Capo dell'Ufficio giudiziario - Possibilita' per il giudice di ricorrere avverso tale provvedimento ad Organo sovraordinato - Omessa previsione - Contrasto con i principi posti a tutela della imparzialita' e della apparenza di imparzialita' del giudice - Lesione dell'interesse morale del magistrato alla propria immagine di giudice imparziale e al proprio onore. - Codice di procedura civile, artt. 51 e seguenti. - Costituzione, artt. 24, 111 e 113. (012C0157) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.18 del 2-5-2012)

IL TRIBUNALE

Sciogliendo la riserva nella causa civile n. 331/010 r.g.
promossa da S.A.S. ACIGAS difesa dall'avv.to Patanè Ausilio Abramo
del foro di Acireale (CT), contro Credito Siciliano S.p.a., difesa
dall'avv.to Franco Merlino del foro di Acireale (CT), osserva quanto
segue.
Il sottoscritto, giudice istruttore della causa, in data 27
settembre 2010 ha proposto al Presidente del Tribunale di Catania
contemporaneamente:
1) Dichiarazione di astensione, motivata dalla esistenza di
rapporti di credito e di debito con il Credito Siciliano spa, col
quale intratteneva rapporti di credito e debito in relazione a conto
corrente nonchè a rapporti di investimento finanziario, in
osservanza dell'obbligo sancito dall'art. 51, n. 3 cpc.
Questo stabilisce il detto obbligo sul solo presupposto della
«esistenza» di «rapporti di credito o debito con una delle parti»
senza riferimento al titolo e all'entità del credito o del debito e
senza prevedere in questo caso l'autorizzazione del Capo dell'Ufficio
giudiziario, che avrebbe concesso a questo la possibilità di
effettuare un sindacato discrezionale sulla dichiarazione.
Non per niente la legge (art. 78 disp. att. cpc) parla a
proposito della astensione obbligatoria di «dichiarazione» di
astensione, mentre l'«istanza» di astensione riguarda i casi di
astensione facoltativa per «gravi ragioni di convenienza», per i
quali è prevista l'autorizzazione del Capo ufficio.
2) Istanza di astensione, motivata da «gravi ragioni di
convenienza» (art. 51 ultimo comma cpc) in quanto i figli del
sottoscritto erano soci azionisti del Credito Siciliano spa e
pertanto i loro interessi coincidevano con quelli della banca parte
in causa.
Orbene, è accaduto che il Presidente vicario del Tribunale con
provvedimento del 4 ottobre 2010 ha rigettato la dichiarazione di
astensione obbligatoria ex art. 51 n. 3 cpc, senza pronunziarsi sulla
istanza di astensione facoltativa ex art. 51, ultimo comma (figli
soci del Credito Siciliano).
Tale omissione veniva fatta presente dal sottoscritto con nota
del 5 ottobre 2010, il Presidente vicario con nota del 6 ottobre
2010, stesa in calce a quella del sottoscritto, così disponeva: «V°,
non luogo a provvedere, restando fermo il provvedimento del 4 ottobre
2010 con il quale si è negata l'autorizzazione per l'astensione, con
rif. all'art. 51 n. 3 cpc», senza motivare in alcun modo il rigetto
della istanza di astensione facoltativa ex art. 51 ultimo comma cpc
di cui al n. 2.
La normativa.
L'art. 51 del c.p.c. prevede due tipi di astensione, quella
obbligatoria e quella facoltativa. Regolate in modo diverso.
Per l'astensione obbligatoria:
a) la norma prevede alcune fattispecie di facilissima
individuazione, costituenti un "numerus clausus" dato che qualsiasi
altra fattispecie si può fare rientrare nella astensione facoltativa
(per "gravi ragioni di convenienza") prevista dall'art. 51 ultimo
comma (costituente norma di chiusura del sistema dell'astensione);
b) la norma prevede che in caso di astensione obbligatoria il
giudice faccia una "dichiarazione di astensione" per la cui
accettazione non è prevista la autorizzazione da parte del Capo
dell'Ufficio (l'istanza di astensione e la conseguente autorizzazione
sono invece previste per l'astensione facoltativa, per la quale
occorre fare delle valutazioni circa l'esistenza delle "ragioni di
convenienza" e circa la "gravita'" delle stesse).
La situazione dal sottoscritto segnalata, relativa ai contratti
di conto corrente e di investimenti finanziari che lo legavano al
Credito Siciliano (da cui si originavano crediti e debiti reciproci)
rientrava tra i casi di astensione obbligatoria.
Per questi il c.p.c. (art. 51 e art. 78 att.) non prevede
(ripetesi) alcuna autorizzazione da parte del Presidente del
Tribunale, ma solo una presa d'atto con la conseguente designazione
del nuovo giudice.
Ciò stante la tassatività (nonchè la semplicita') dei casi di
astensione obbligatoria, previsti dalla legge, che, come non
consentono interpretazioni estensive o analogiche, così non
consentono interpretazioni restrittive.
Secondo la volontà del legislatore, chiaramente espressa nella
norma, basta che sussista tra il giudice e qualsiasi altro soggetto
(banche comprese) un rapporto obbligatorio di qualsiasi tipo da cui
si originano o possono originarsi indifferentemente crediti o debiti
di qualsiasi entità, per far scattare per il giudice l'obbligo
dell'astensione e conseguentemente l'obbligo per il capo dell'ufficio
giudiziario di designare altro giudice per la trattazione della
causa.
La legge nei casi di astensione obbligatoria non prevede
l'autorizzazione all'astensione da parte del capo dell'ufficio
giudiziario proprio per evitare ogni discrezionalità da parte del
capo ufficio, che sarebbe fonte di disparità di decisioni sia tra
uffici diversi sia nell'ambito dello stesso ufficio tra capi ufficio
diversi (ognuno si sentirebbe autorizzato a pensarla a modo proprio),
con conseguente incertezza anche per il giudice che ha l'obbligo di
astenersi.
Nella motivazione-tipo, con cui le dichiarazioni di astensione
del sottoscritto sono state di recente rigettate, la pretesa
inoffensività dei detti rapporti fra giudice e banca viene
argomentata con la "normalita'" dei detti rapporti, rientranti nei
servizi resi dalla banca "nei confronti di una indeterminata
clientela".
Senonchè, il punto non è che il giudice sia uno dei tanti
clienti a cui la banca fornisce normalmente i propri servizi di conto
corrente o finanziari, ma è che il giudice costituisce un cliente
"particolare", che, esercitando importanti e delicate funzioni,
potrebbe (e basta solo la possibilita') esercitare pressioni sulla
banca (ad es. per ottenere condizioni più favorevoli rispetto alla
normale clientela, nell'ambito della discrezionalità che la banca
ha, agendo in regime di libera concorrenza) ovvero potrebbe ricevere
pressioni dalla banca nei casi in cui egli sia debitore della banca.
Con conseguente pregiudizio del valore dell'imparzialità (nel
caso del conseguimento dell'obiettivo delle pressioni) ovvero del
valore della immagine di imparzialità, anche se non ci fosse alcuna
pressione nè alcun conseguimento dell'obiettivo della pressione,
essendo sufficiente a pregiudicare (agli occhi delle parti in causa e
dei cittadini in generale) l'immagine di imparzialità del Giudice la
semplice possibilità (prospettazione) dell'esercizio di una
pressione da parte della banca sul giudice o da parte del giudice
sulla banca.
In definitiva, ad avviso del sottoscritto non c'è alcuna valida
ragione per fare eccezione alla regola dell'obbligo di astensione nel
caso dei normali rapporti obbligatori del giudice con poteri forti
come sono le Banche, rapporti che potrebbero rivestire notevole
importanza economica. Se si dovesse ammettere che i detti rapporti di
obbligazione tra giudice e banca debbano essere esclusi dall'obbligo
di astensione, perchè si tratta di servigi normalmente resi a una
"indeterminata clientela" (come motivato nel provvedimento di
rigetto), a tale conclusione dovrebbe poi giungersi anche per la
miriade di rapporti obbligatori che il giudice intrattiene con
esercizi commerciali, enti, uffici, professioni, arti e mestieri che
offrono i propri normali servizi ad un pubblico di utenti e di
consumatori; con la conseguenza che la previsione di astensione di
cui all'art. 51 n. 3 (rapporti obbligatori da cui nasce credito o
debito) diventerebbe per i giudici del tutto marginale ed
eccezionale.
Il contrario di ciò che il legislatore ha voluto con una
espressione appositamente generica ed onnicomprensiva ("rapporti di
credito o di debito con una delle parti o alcuno dei suoi
difensori".)
La giurisprudenza disciplinare del C.S.M. in materia di rapporti
tra giudice e banche.
Il CSM ha ritenuto la sussistenza dell'illecito disciplinare di
un sostituto procuratore (in questo caso l'astensione è addirittura
facoltativa) il quale da oltre due anni si autoassegnava e
gestiva (omettendo di astenersi) numerosi procedimenti penali nei
confronti di istituti di credito di cui era debitore o di cui
diveniva debitore nel corso del procedimento".
Sentenza 15 aprile 1994; proc. nn. 3 e 29/93.
Ugualmente:
a) per un giudice civile che aveva rapporti di debito con una
banca consistiti in uno scoperto eccedente quello consentito sulla
base del conto corrente (Sentenza n. 86/2004);
c) per un g.i.p. che aveva ottenuto fidi che avevano
provocato una situazione debitoria nei confronti della banca
(Sentenza n. 144/2005);
d) per un sostituto procuratore che aveva "rilevanti scoperti
bancari" (Ordinanza n. 1/1993);

e) per un giudice che si era indebitato con una banca, con
conseguente ingente esposizione finanziaria, per salvare il figlio
dai debiti (Sentenza 103 del 1993);
f) per un giudice che aveva rapporti economici con vari
istituti bancari verso i quali era debitore (sentenza 114 del 1999);
g) per un giudice che, pur essendo debitore di una banca per
un mutuo chirografario di 20 milioni, non avvertiva il dovere di
astenersi dal trattare procedimento penale a carico di dirigenti
della banca - Sentenza n. 114 del 1999;
h) per un sostituto procuratore che aveva ottenuto da una
banca un finanziamento senza garanzie e la concessione di uno
"scoperto di conto corrente" garantito da trattativa per l'acquisto
di un immobile - Sentenza n. 24 del 1999.
L'ampia casistica di cui sopra dimostra che anche un semplice
rapporto di conto corrente ovvero un rapporto di tipo finanziario
può nascondere situazioni di estrema gravità.
Il giudice, che dichiara di astenersi, non è obbligato a fornire
particolari della sua situazione creditoria o debitoria nei confronti
di persona fisica o giuridica parte della causa, per due ragioni
semplicissime:
1°) perchè la norma di cui all'art. 51 n. 3 cpc non lo
richiede (gli richiede solo di dichiarare l'esistenza di rapporti di
debito o credito, senza altra indicazione);
2°) per la tutela della privacy del magistrato (già
avvertita dal legislatore del 1940 e che ora ha trovato più ampia
tutela nella apposita legge sulla privacy);
Il magistrato non è tenuto ad esporre al Capo Ufficio ed alle
parti (visto che la dichiarazione e la istanza di astensione e il
relativo provvedimento del Capo Ufficio finiscono nel fascicolo
d'ufficio: art. 79 disp. att. cpc) la propria situazione patrimoniale
nei confronti della banca nè ad autoaccusarsi di fatti che
potrebbero penalmente o disciplinarmente rilevanti.
Secondo un noto detto latino: «nemo detegere se tenetur».
L'ipotesi in cui familiari del giudice siano soci della banca
parte in causa.
Alle dichiarazioni di astensione obbligatoria (per rapporti
obbligatori con il Credito Siciliano) il sottoscritto ha aggiunto
istanza di astensione facoltativa ex art. 51 ultimo comma cpc,
facendo presente che i propri figli sono azionisti e quindi soci del
Credito Siciliano. La detta istanza è state rigettata senza
motivazione.
Forse per la difficoltà di motivare il rigetto dell'istanza.
Non si può non essere d'accordo sul fatto che sarebbe gravemente
sconveniente che un giudice tratti cause in cui sono parte i figli.
Ma lo stesso deve ritenersi quando i figli sono cointeressati
nella causa in quanto (ad esempio) soci della banca parte in causa
ovvero condomini del condominio parte in causa.
Ciò che conta al fine dell'astensione (per gravi ragioni di
convenienza) non è la forma (cioè che i figli non sono formalmente
parti in causa), ma la sostanza, cioè che i figli sono legati ad una
parte (nel caso in esame alla banca, ma lo stesso dicasi per un
condominio) da una comunanza di interessi, per cui, quando il giudice
giudica sugli interessi della parte, giudica anche sugli interessi
dei propri figli, coincidenti cogli interessi della parte.
La mancata tutela dell'interesse del magistrato, la cui
dichiarazione o istanza di astensione non sia stata accolta dal capo
dell'ufficio giudiziario.
La violazione degli artt. 24, 111 e 113 della Costituzione.
La materia della astensione del giudice è particolarmente
delicata e merita l'attenzione della Corte costituzionale non solo
nel campo penale (ove più volte è intervenuta) ma anche nel campo
civile, in quanto:
- comporta il coinvolgimento della immagine sia del Giudice
che dell'Amministrazione;
- comporta possibili conseguenze sul piano disciplinare per i
Giudici che non si astengano;
- comporta per i giudici, che si astengano ma la cui
dichiarazione o istanza non venga accolta, di restare esposti alla
eventuale ricusazione e, anche in caso di mancata ricusazione o
rigetto della ricusazione, al sospetto di mancanza di imparzialità.
Il che vulnera la fiducia che parti e cittadini tutti debbono
poter nutrire nella imparzialità dei giudici.
L'istituto dell'astensione non mira (secondo unanime pensiero)
soltanto ad assicurare la effettiva imparzialità del giudice, cioè
che il giudice sia imparziale, ma anche a garantire che il giudice
appaia imparziale, ossia che non possa esserci in nessuna delle parti
ed in genere nei cittadini neppure il dubbio sull'imparzialità del
giudice.

Sono coinvolti, come detto, l'interesse dell'Amministrazione
Giudiziaria e l'interesse delle parti, ma anche l'interesse del
giudice (alla propria immagine di imparzialità e al proprio onore).
I giudici hanno normalmente doti morali tali da indurli a
comportarsi in modo imparziale anche nel caso di non accoglimento
della dichiarazione o istanza di astensione o di rigetto della
istanza di ricusazione.
Ma non è questo il punto: il punto è che è in gioco anche
l'immagine dell'imparzialità del giudice, che potrebbe essere
compromessa ugualmente nel caso di non accoglimento della
dichiarazione o istanza di astensione: infatti, chi potrà togliere
dalla mente di una delle parti o dei cittadini, che i legami di
interessi con la banca sia del magistrato che dei suoi figli possano
avere influito sulla decisione?
Il Capo dell'Ufficio giudiziario dovrebbe avere a cuore
l'interesse dell'Amministrazione che rappresenta e ad un tempo
l'interesse del giudice all'immagine di imparzialità, costituente
una delle componenti dell'onore e della dignità professionale del
magistrato.
Il legislatore del 1940 ha presunto che il Capo ufficio fosse in
grado di tutelare anche l'interesse del giudice e per tale ragione
non ha previsto per il giudice alcun rimedio giuridico contro la
possibilità che i suoi interessi morali non fossero tutelati dal
Capo ufficio, neppure potendo immaginare che un Capo ufficio potesse
non accogliere una legittima dichiarazione di astensione obbligatoria
(come l'esistenza di complessi rapporti obbligatori con la banca
parte in causa) ovvero una istanza di astensione facoltativa di
gravità eccezionale (quale il caso che i figli del giudice fossero
soci azionisti della banca parte in causa).
Quando ciò accade, come nel caso limite in esame, manifestandosi
una divergenza tra l'interesse dell'Amministrazione giudiziaria
espresso in concreto dal Capo dell'ufficio giudiziario e l'interesse
morale del giudice, in tal caso si comprende perchè l'interesse del
giudice a vedere accolta la sia dichiarazione o istanza sia
meritevole di tutela giuridica, avvertendosi la necessità di uno
strumento giuridico che offra al giudice la possibilità di tutelare
il detto suo interesse. Tale esigenza non poteva essere sentita dal
Legislatore che approvò nel 1940 il codice di procedura civile, il
quale, per note ragioni, privilegiava la autorità del Capo
dell'ufficio.
Ma si sente oggi, per merito anche della Costituzione
repubblicana, che contiene norme che ha consentito una evoluzione
della società italiana secondo modelli più sensibili verso le
esigenze dei cittadini (vedi, ad esempio, quel che è avvenuto in
tema di tutela della privacy).
Costituzione che, nel caso di cui trattasi, contiene delle norme
che consentono o (meglio) impongono l'ampliamento della tutela del
valore della imparzialità.
Nel senso della tutela anche dell'interesse del magistrato che si
astiene.
L'art. 24 stabilisce che «tutti possono agire in giudizio per la
tutela dei propri diritti ed interessi legittimi».
L'art. 111 stabilisce che «ogni processo si svolge .... davanti
ad un giudice terzo ed imparziale».
L'art. 113 stabilisce, infine, che tale tutela «non può essere
esclusa o limitata ... per determinate categorie di atti».
Principi, questi, che tutelano la imparzialità del giudice non
solo ex post, ma anche ex ante, in fase prodomica o prognostica,
evitando cioè che si concretizzi il pericolo di lesione del valore
di cui trattasi, esigendo che sia assicurata anche l'apparenza di
imparzialità del giudice, che sia offerta alle parti ed ai cittadini
l'immagine di un giudice imparziale.
Che poi è la volontà del legislatore del 1940,come si ricava
dai casi di astensione obbligatoria, previsti nell'art. 51 cpc, che
sono casi di presunto pericolo che può far venir meno la terzietà
del giudice, anche se tale effetto non ne è conseguenza necessaria,
ma solo possibile o probabile.
Conclusioni
Poichè il giudizio non può essere definito indipendentemente
dalla risoluzione della questione di legittimità costituzionale
degli artt. 51 e segg. c.p.c.
Poichè, inoltre, la detta questione di legittimità nel caso in
esame non è manifestamente infondata; apparendo, al contrario,
evidente che la normativa vigente in tema di astensione violi gli
artt. 24 e 111 e 113 della Costituzione, nella parte in cui non
prevedono che il giudice, la cui dichiarazione o istanza di
astensione non sia stata accolta dal Capo dell'ufficio giudiziario,
possa ricorrere ad Organo sovraordinato avverso il provvedimento del
Capo dell'ufficio.

P.Q.M.

Ordina che a cura della cancelleria la presente Ordinanza sia
notificata
- alle parti in causa e per esse ai difensori che le
rappresentano;
- al Presidente del Consiglio dei Ministri, presso la sede
della Presidenza del Consiglio in Roma;
Ordina che la presente Ordinanza sia comunicata dal cancelliere
- al Presidente del Senato della Repubblica;
- al Presidente della Camera dei Deputati.
Dispone che, dopo i suddetti adempimenti, gli atti siano
immediatamente trasmessi alla Corte costituzionale.
Sospende il giudizio in corso.
Acireale, 7 novembre 2011

Il Giudice: Sturiale