1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 19 del 8-5-2013
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 87 ORDINANZA (Atto di promovimento) 30 gennaio 2013
Ordinanza del 30 gennaio 2013 emessa dal Tribunale amministrativo regionale per il Lazio sul ricorso proposto Ilio S.p.a. contro Ministero dell'economia e delle finanze - Amministrazione autonoma Monopoli di Stato, Ministero delle politiche agricole alimentari e forestali e A.S.S.I.. Gioco e scommesse - Controversie tra il Ministero delle Finanze - Amministrazione autonoma Monopoli di Stato e l'Agenzia per lo sviluppo del settore ippico (A.S.S.I.) - Previsione che gli stessi soggetti procedono alla definizione, anche in via transattiva, sentiti i competenti organi, con abbandono di ogni controversia pendente, di tutti i rapporti controversi in materia - Previsione, relativamente alle quote di prelievo di cui all'art. 12 del d.P.R. 8 aprile 1998, n. 169, della definizione in via equitativa di una riduzione non superiore al 5 per cento delle somme ancora dovute dai concessionari, con individuazione delle modalita' di versamento delle relative somme ed adeguamento delle garanzie fideiussorie - Violazione del principio di uguaglianza - Incidenza sul diritto di difesa in giudizio, nonche' sul principio di tutela giurisdizionale - Indebita interferenza sul potere giudiziario per gli effetti sui giudizi in corso. - Decreto-legge 2 marzo 2012, n. 16, convertito, con modificazioni, nella legge 26 aprile 2012, n. 44, art. 10, comma 5. - Costituzione, artt. 3, 24, primo comma, 103, primo comma, e 113. (13C00157) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.19 del 8-5-2013)

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE

Ha pronunciato la presente sentenza sul ricorso numero di
registro generale 1173 del 2012, integrato da motivi aggiunti,
proposto da Ilio S.p.a., in persona del rappresentante legale pro
tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Luigi Medugno e
Annalisa Lauteri ed elettivamente domiciliata presso lo studio dei
suindicati difensori in Roma, Via Panama n. 58, contro:
Ministero dell'economia e delle finanze - Amministrazione
autonoma dei monopoli di Stato, in persona del rappresentante legale
pro tempore, rappresentata e difesa dall'Avvocatura generale dello
Stato, pressa la cui sede domicilia per legge in Roma, Via dei
Portoghesi n. 12;
Ministero delle politiche agricole e forestali;
e ASSI, in persona dei rispettivi rappresentanti legali pro
tempore, non costituiti in giudizio;
per l'annullamento, anche in virtù di motivi aggiunti:
quanto al ricorso introduttivo: delle note dell'A.A.M.S.
prot. 2011/5160/Giochi/SCO relative alle concessioni ippiche nn.
1046, 1443, 1061, 1043, 1059 e 1570, con le quali l'Amministrazione
ha richiesto di provvedere all'integrazione dei minimi garantiti
sospesi per gli anni 2006, 2007, 2008 e 2009;
quanto al ricorso per motivi aggiunti: delle successive note
di A.A.M.S. prot. 2012/27171/Giochi/SCO del 15 giugno 2012 con quali
l'Amministrazione ha ricalcolato gli importi dovuti per le suddette
concessioni;
nonchè per la condanna al risarcimento del danno, anche ai sensi
dell'art. 2-bis della legge 7 agosto 1990, n. 241 subito e subendo da
dimostrare in corso di causa.
Visto il ricorso originale e quello recante motivi aggiunti con i
relativi allegati;
Vista la costituzione in giudizio dell'AAMS e i documenti
depositati;
Viste le ordinanze 22 marzo 2012, n. 1030 e 4 ottobre 2012, n.
3575;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 5 dicembre 2012 il
dott. Stefano Toschei e uditi per le parti i difensori come
specificato nel verbale;
Visto l'art. 36, comma 2, c.p.a.;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue;

Fatto e Diritto

1. La società ricorrente, titolare di concessioni c.d. storiche
(vale a dire le concessioni rilasciate ai sensi del DPR n. 169 del
1998) per la raccolta di scommesse ippiche (meglio indicate in
epigrafe), ha impugnato i provvedimenti, adottati da AAMS e riferiti
alle concessioni delle quali è titolare, aventi ad oggetto le
ingiunzioni di pagamento di integrazione dei c.d. minimi garantiti
nonchè i successivi provvedimenti con i quali le somme dovute sono
state ricalcolate.
La vicenda è nota e può sintetizzarsi nei seguenti termini:
A) a partire dall'anno 2005 "il mercato delle scommesse
ippiche ha subito un costante e drastico calo dei volumi di raccolta
su base nazionale, a causa del rilevante incremento delle
possibilità e modalità di gioco introdotte da AAMS sia nel campo
dell'ippica sia in quello degli altri sport e dei giochi in genere"
(cosi, testualmente, a pag. 5 del ricorso introduttivo). Come è
noto, nell'anno 2006 il mercato del gioco è stato rivoluzionato
dall'apertura del canale della raccolta del gioco a distanza, sia per
le scommesse su base ippica che per quelle sportive, perchè in forza
del decreto-legge n. 223/2006, convertito dalla legge n. 248/2006,
sono stati indetti bandi di gara (c.d. "gare Bersani") per
l'assegnazione di nuove concessioni, con conseguente aumento
esponenziale dei concessionari della raccolta del gioco;
B) la nuova disciplina ha significativamente inciso sul
mercato, determinando una notevole diminuzione delle entrate per i
concessionari storici, pur permanendo invariate le condizioni di cui
alla convenzione di concessione dagli stessi sottoscritta;
C) tale situazione ha indotto il legislatore a prevedere
l'adozione delle c.d. misure di salvaguardia di cui all'articolo 38,
comma 4, lett. l), del decreto-legge n. 223 del 2006;
D) la mancata adozione di tali misure di salvaguardia ha
inizialmente indotto l'Amministrazione dei monopoli (d'ora in poi,
per brevità AAMS) a sospendere il versamento delle somme relative
all'integrazione dei minimi garantiti per gli anni dal 2006 al 2009,
perchè il giudice amministrativo (cfr., tra le tante, T.A.R. Lazio
Roma, sez. II, 28 luglio 2009, n. 7641 e 9 luglio 2009, n. 6521) ha
ribadito, in più di un'occasione che i provvedimenti di riscossione
delle somme dovute a titolo di minimi garantiti non possono essere
adottati prima della definizione delle misure di salvaguardia;
E) sebbene il quadro normativo sia rimasto invariato, AAMS,
con le determinazioni dirigenziali impugnate con il ricorso
principale, ha nuovamente ingiunto il versamento dei minimi garantiti
dovuti per gli anni dal 2006 al 2010, motivando tale richiesta con la
considerazione che «non è possibile individuare, allo stato, misure
di salvaguardia ulteriori rispetto a quelle già individuate secondo
i criteri delle procedure selettive indette nel corso del 2006».
Di tali provvedimenti l'odierna società ricorrente ha quindi
chiesto l'annullamento, deducendo:
la violazione dell'art. 38, comma 4, del decreto-legge 4
luglio 2006, n. 233, convertito con modificazioni nella legge 4
agosto 2006, n. 248; la violazione dei principi di correttezza e di
buon andamento dell'azione amministrativa;
in particolare, la violazione degli artt. 1 e 2 della legge 7
agosto 1990, n. 241, per non avere mai l'amministrazione portato a
termine, pur avendolo avviato, il procedimento per l'adozione delle
c.d. misure di salvaguardia;
la violazione delle stesse prescrizioni del decreto
interdirigenziale del 10 ottobre 2003 (che fissa le modalità per il
calcolo dei minimi garantiti), per non avere mai l'amministrazione
provveduto pubblicare (secondo quanto previsto in tale provvedimento)
le tabelle annuali delle variazioni dei prelievi su base regionale
relativamente alla annualità in contestazione.
Questa Sezione, con l'ordinanza 22 marzo 2012, n. 1030, ha
accolto la domanda cautelare proposta, evidenziando in motivazione il
permanente inadempimento dell'amministrazione in ordine all'obbligo
di adottare le c.d. misure di salvaguardia.
2. Orbene, nelle more della definizione del giudizio, è quindi
accaduto che:
A) la legge 26 aprile 2012, n. 44, ha convertito il
decreto-legge 2 marzo 2012, n. 16, il quale all'art. 10, comma 5,
dispone testualmente che, "al fine di perseguire maggiore efficienza
ed economicità dell'azione nei settori di competenza, il Ministero
dell'economia e delle finanze -Amministrazione autonoma dei monopoli
di Stato, il Ministero delle politiche agricole alimentati e
forestali e l'Agenzia per lo sviluppo del settore ippico - ASSI,
procedono alla definizione, anche in via transattiva, sentiti i
competenti organi, con abbandono di ogni controversia pendente, di
tutti i rapporti controversi nelle correlate materie e secondo i
criteri di seguito indicati: ...b) relativamente alle quote di
prelievo di cui all'articolo 12 del decreto del Presidente della
Repubblica 8 aprile 1998, n. 169 ed alle relative integrazioni,
definizione, in via equitativa, di una riduzione non superiore al 5
per cento delle somme ancora dovute dai concessionari di cui al
citato decreto del Presidente della Repubblica n. 169 del 1998 con
individuazione delle modalità di versamento delle relative somme e
adeguamento delle garanzie fideiussorie. Conseguentemente,
all'articolo 38, comma 4, del decreto-legge 4 luglio 2006, n. 223,
convertito, con modificazioni, dalla legge 4 agosto 2006, n. 248, la
lettera l) è soppressa»;
B) sulla scorta del mutato quadro normativo, AAMS ha
notificato alla società ricorrente ulteriori determinazioni (recanti
tutte la data del 15 giugno 2012), con le quali ha nuovamente
richiesto il versamento dei minimi garantiti dovuti, applicando la
riduzione equitativa prevista dall'art. 10, comma 5, decreto-legge n.
16 del 2012 ed evidenziando in motivazione che tale riduzione, da un
lato, deve essere intesa come attuativi dell'obbligo di
individuazione delle misure di salvaguardia e, dall'altro, che essa
ha comportato l'abrogazione espressa dell'articolo 38, comma 4, del
decreto-legge n. 223 del 2006.
La ricorrente, ha quindi impugnato (con motivi aggiunti) tali
ulteriori determinazioni, in particolare evidenziando:
perplessità e contraddittorietà dell'azione amministrativa,
con riferimento alle modalità stabilite per i concessionari al fine
di aderire alla rateazione ovvero alla compensazione;
illegittimità costituzionale dell'art. 10, comma 5,
decret-legge n. 16/2012, convertito in legge n. 44/2012, per
contrasto con gli artt. 3, 24, 97, 102, 104 e 108 della Costituzione;
irragionevolezza manifesta, nonchè, ancora, con gli artt. 11, 111 e
117 della Costituzione, per violazione dell'art. 6 della Cedu; in
particolare:
la norma sarebbe esclusivamente finalizzata alla sottrazione
dell'oggetto del sindacato giurisdizionale (rispetto al contenzioso
tuttora pendente) e, comunque ad eludere le indicazioni conformative
ricavabili dalle sentenze, passate in giudicato, del TAR;
non terrebbe in alcun conto il profondo e radicale mutamento
della situazione di mercato, sì da rafforzare la discriminazione dei
vecchi concessionari rispetto ai concessionari c.d. "Bersani";
si porrebbe in contrasto con l'art. 6 della Convenzione
europea per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle libertà
fondamentali che afferma il diritto al "giusto processo" (avente
rango costituzionale per effetto del rinvio operato dall'art. 117,
comma 1, Cost.);
sarebbero comunque insussistenti quelle "ragioni imperative
di interesse generale" che consentono di derogare a tale principio.
Con ordinanza n. 3575 del 4 ottobre 2012, è stata accolta
l'istanza cautelare proposta con il ricorso recante motivi aggiunti.
3. La difesa erariale ha rilevato che la disposizione dell'art.
10, comma 5, del decreto-legge n. 16 del 2012 non è lesiva di
interessi delle ricorrenti, nè limitativa della tutela
giurisdizionale, perchè definisce la problematica in questione,
stabilendo una misura economica delle somme dovute e non versate
(che, in base alla giurisprudenza del giudice amministrativo, non
potevano essere richieste prima della individuazione delle c.d.
misure di salvaguardia) e abrogando la disposizione fonte delle cd.
misure di salvaguardia, in linea con i principi enunciati nella
sentenza della Corte di Giustizia del 16 febbraio 2012 medio tempore
depositata.
In particolare la difesa dell'AAMS richiama il punto 57 della
predetta sentenza della Corte di Giustizia, ove si afferma che il
principio di parità di trattamento impone che «tutti i potenziali
offerenti dispongano di uguali opportunità, ed implica dunque che
costoro siano assoggettati alle medesime condizioni. Ciò vale a
maggior ragione in una situazione quale quella in esame nei
procedimenti principali, in cui una violazione del diritto
dell'Unione da parte dell'autorità aggiudicatrice interessata ha
già avuto come conseguenza una disparità di trattamento in danno di
alcuni operatori», ed il punto 59 della medesima sentenza, ove si
afferma che il principio di parità di trattamento impone che
«ragioni di natura economica - come l'obiettivo di garantire agli
operatori aggiudicatari di concessioni dopo la gara del 1999 la
continuità, la stabilità finanziaria o una giusta remunerazione
degli investimenti realizzati - non possono essere riconosciute quali
motivi imperativi di interesse generale idonei a giustificare una
restrizione di una libertà fondamentale garantita dal Trattato
(sentenza Commissione/Italia, cit., punto 35 e la giurisprudenza ivi
citata, nonchè sentenza dell'11 marzo 2010, Attanasio Group,
C-384/08, Racc. pag. I-2055, punti 53-56)».
4. Il ricorso principale e quello recante motivi aggiunti sono
stati trattenuti in decisione alla pubblica udienza del 5 dicembre
2012.
5. In via preliminare, il Collegio ritiene che il ricorso
principale, debba essere dichiarato improcedibile, per sopravvenuta
carenza di interesse, alla luce delle seguenti considerazioni:
A) la presente controversia rientra tra le "controversie
pendenti" alle quali si riferisce la disposizione dell'art. 10, comma
5, del decreto-legge n. 16 del 2012;.
B) in disparte da ogni considerazione in merito alla
legittimità costituzionale di tale disposizione, si deve ritenere
che la stessa abbia imposto alle amministrazioni interessate un vero
e proprio obbligo di procedere alla definizione, anche in via
transattiva, delle controversie relative all'integrazione dei c.d.
minimi garantiti, attraverso la "definizione, in via equitativa, di
una riduzione non superiore al 5 per cento delle somme ancora dovute
dai concessionari ... con individuazione delle modalità di
versamento delle relative somme e adeguamento delle garanzie
fideiussorie";
C) stante quanto precede, si deve ritenere altresì che
l'insorgenza di tale obbligo abbia determinato l'inefficacia delle
precedenti richieste di pagamento delle somme dovute a titolo di
integrazione dei minimi garantiti, perchè la riduzione non superiore
al 5 per cento delle somme ancora dovute dai concessionari storici è
evidentemente prevista in connessione con l'abrogazione espressa
della disposizione dell'articolo 38, comma 4, la lettera l), del
decreto-legge n. 223 del 2006, che prevedeva l'obbligo di individuare
misure di salvaguardia per i predetti concessionari, ma che non ha
mai avuto attuazione da parte delle Amministrazione interessate (come
si evince dal verbale della conferenza di servizi del 30 novembre
2011).
In forza di quanto sopra il ricorso principale viene dichiarato
improcedibile.
6. Passando ad esaminare il ricorso recante motivi aggiunti,
aventi ad oggetto le determinazioni dirigenziali in data 15 giugno
2012 con le quali AAMS ha richiesto alla ricorrente il pagamento
delle somme dovute a titolo di integrazione dei minimi annui
garantiti ricalcolate con una riduzione del 5% ai sensi della
predetta disposizione dell'art. 10, comma 5, del decreto-legge n.
16/2012, il Collegio osserva, in primo luogo, che i provvedimenti
impugnati, diversamente da quanto opinato in sede cautelare, non
costituiscono una mera proposta transattiva, bensì sono chiaramente
preordinati e finalizzati, in sostituzione di quelli in precedenza
adottati e sospesi dalla Sezione, al recupero delle somme ancora
dovute dai concessionari.
Posta tale premessa, è necessario altresì evidenziare che la
riduzione equitativa prevista dell'art. 10, comma 5, del
decreto-legge n. 16 del 2012, da un lato, deve essere intesa come
attuativa dell'obbligo di individuazione delle misure di salvaguardia
e, dall'altro, ha importato l'abrogazione espressa dell'articolo 38,
comma 4, la lettera l), del decreto-legge n. 223 del 2006. In altri
termini, il Collegio condivide la tesi (su cui si fondano le nuove
richieste di pagamento formulate da AAMS), secondo la quale - a
fronte della mancata definizione in via amministrativa delle misure
di salvaguardia previste dall'articolo 38, comma 4, la lettera l),
del decreto-legge n. 223 del 2006 e delle numerose controversie
insorte a seguito delle richieste di pagamento dei minimi garantiti
formulate da AAMS all'inizio del 2012 nonostante la mancata
definizione in via amministrativa delle predette misure di
salvaguardia - il legislatore intervenuto con una legge-provvedimento
(l'art. 10, comma 5, del decreto-legge n. 16 del 2012) destinata ad
incidere sulle controversie pendenti, abrogando il meccanismo di
salvaguardia previsto dall'articolo 38, comma 4, la lettera l), del
decreto-legge n. 223 del 2006 e sostituendo tale meccanismo con un
diverso meccanismo, costituito essenzialmente da una riduzione,
predeterminata per legge in misura non superiore al 5 per cento,
delle somme ancora dovute dai concessionari a titolo di minimi
garantiti.
Orbene, sebbene il legislatore abbia manifestato la volontà di
tener conto della peculiare posizione dei concessionari storici
introducendo il diverso meccanismo costituito dalla riduzione, in
misura non superiore al 5 per cento, delle somme ancora dovute a
titolo di minimi garantiti, appare rilevante e non manifestamente
infondata la questione di legittimità costituzionale della
disposizione dell'art. 10, comma 5, decreto-legge 16 del 2012 che il
Collegio intende sollevare, d'ufficio, nei termini di seguito
indicati.
7. Anzitutto, in punto di rilevanza della questione, occorre
ribadire che l'art. 10, comma 5, del decreto-legge n. 16 del 2012, ha
abrogato la disposizione dell'articolo 38, comma 4, del decreto-legge
n. 223 del 2006, che aveva introdotto - in favore dei concessionari
storici (ivi compresa l'odierna parte ricorrente), in quanto tenute
al pagamento dei minimi garantiti - l'obbligo di definire in via
amministrativa misure di salvaguardia volte a garantire l'equilibrio
economico di tali soggetti ed ha previsto a tutela di costoro
soltanto la possibilità di ottenere una riduzione, peraltro non
superiore al 5 per cento, delle somme ancora dovute a titolo di
minimi garantiti.
Infatti questa stessa Sezione nella sentenza 7 novembre 2011, n.
8520 ha ribadito che "la disposizione dell'art. 38, comma 4, lettera
l) della legge n. 223 del 2006 è stata introdotta a garanzia dei
concessionari storici, essendo l'obbligo di definire le modalità di
salvaguardia di tali soggetti finalizzato «a consentire il
riequilibro delle obbligazioni consacrate nelle concessioni per la
raccolta di scommesse ippiche già rilasciate, in ragione del mutato
assetto del mercato delle scommesse ippiche e della riconfigurazione
dell'assetto distributivo territoriale dell'offerta di gioco, come
ridisegnati dalla riforma introdotta dall'att. 38 del decreto-legge
"Bersani", che ha determinato l'apertura del mercato dei giochi
pubblici e l'attivazione di nuove concessioni secondo una diffusione
capillare sul territorio e con più favorevoli condizioni di
esercizio e di reddivita'", ed ha evidenziato, nel contempo, come
l'introduzione dell'obbligo di definire tali modalità di
salvaguardia rendesse "inapplicabile il contenuto del decreto
interministeriale del 10 ottobre 2003 che aveva stabilito, sotto la
vigenza della precedente normativa, il metodo di calcolo per
individuare il c.d. minimo garantito".
Risulta, quindi, evidente che, per effetto dell'abrogazione della
disposizione dell'articolo 38, comma 4, del decreto-legge n. 223 del
2006, la ricorrente non possa più beneficiare delle modalità di
salvaguardia previste da tale disposizione.
8. Passando ora al profilo della non manifesta infondatezza della
questione, il Collegio preliminarmente rammenta che (come rilevato da
questa stessa Sezione nella recente ordinanza 26 luglio 2012, n. 685)
la questione della compatibilità costituzionale delle c.d.
leggi-provvedimento (e cioè di quegli atti formalmente legislativi
che tengono luogo di provvedimenti amministrativi, in quanto
dispongono, in concreto, su casi e rapporti specifici) è ormai
definitivamente risolta dalla giurisprudenza della Corte
costituzionale e dei Giudici amministrativi con l'affermazione di
principi ormai consolidati. In particolare:
A) la Consulta ha riconosciuto l'ammissibilità di tali atti
normativi in base al rilievo dell'insussistenza di una "riserva di
amministrazione", ossia evidenziando che la Costituzione non
garantisce ai pubblici poteri l'esclusività delle pertinenti
attribuzioni gestorie e non configura per il legislatore limiti
diversi da quelli (formali) dell'osservanza del procedimento di
formazione delle leggi, omettendo di prescrivere il contenuto
sostanziale ed i caratteri essenziali dei precetti legislativi (ex
multis, sentenza n. 347 del 1995);
B) una volta ammessa la compatibilità delle leggi in
sostituzione di provvedimento con il vigente assetto costituzionale,
la prevalente giurisprudenza (ex multis, Consiglio di Stato, sez. IV,
9 marzo 2012, n. 1349) ritiene che, a fronte di una
legge-provvedimento, i diritti di difesa del soggetto leso non
vengano ablati, ma si trasferiscano dalla giurisdizione
amministrativa alla giustizia costituzionale. Il corollario di tale
ricostruzione dogmatica dell'assetto della tutela delle posizioni
incise dalla legge-provvedmiento è, dunque, la valorizzazione della
pregnanza del sindacato costituzionale di ragionevolezza della legge,
sino a renderlo anche più incisivo di quello giurisdizionale
sull'eccesso di potere, e ciò in modo da riconoscere al privato,
seppur nella forma indiretta della rimessione della questione alla
Consulta da parte del giudice amministrativo, una forma di protezione
ed un'occasione di difesa pari a quella offerta dal sindacato
giurisdizionale sugli atti amministrativi;
C) con particolare riferimento al rapporto tra la
legge-provvedimento di approvazione di un provvedimento
amministrativo già adottato e la pendenza di un procedimento
giurisdizionale avente ad oggetto tale provvedimento, merita di
essere condivisa la tesi (T.A.R. Puglia Bari, sez. I, 19 aprile 2006,
n. 1362) secondo la quale:
a) la mera pendenza di un ricorso non impedisce l'approvazione della
legge-provvedimento, in quanto, diversamente opinando, si finirebbe
con l'ammettere un vulnus delle prerogative delle assemblee
legislative, mediante l'introduzione di un inammissibile nuovo
limite, non codificato, all'esercizio della relativa funzione;
b) solo la formazione del giudicato può paralizzare un intervento
legislativo contrastante con il dictum giurisdizionale, in modo da
evitare (in coerenza con l'assetto dei poteri delineato dalla
Costituzione) l'irrimediabile sacrificio delle garanzie di tutela
giurisdizione;
c) la pendenza di un ricorso avente ad oggetto proprio il
provvedimento amministrativo da approvare con la legge non si rivela,
comunque, del tutto indifferente ai fini del corretto esercizio della
funzione legislativa, proprio perchè l'eventuale e comprovata
esclusiva finalizzazione della legge alla sottrazione dell'oggetto
del sindacato giurisdizionale (ed alla conseguente privazione della
stessa possibilità di tutela giurisdizionale per l'interessato)
costituirebbe un indice sintomatico dell'irragionevolezza della
legge-provvedimento.
9. Tenuto conto di quanto precede, nonchè del fatto che -
secondo quanto affermato non solo da questa stessa Sezione nella già
richiamata sentenza 7 novembre 2011, n. 8520 e nelle ulteriori
sentenze 28 luglio 2009, n. 7632 e 7 luglio 2009, n. 6520, ma anche
dalla quarta Sezione del Consiglio di Stato (ordinanza 31 agosto
2011, n. 3849) - i provvedimenti di riscossione di somme per il
raggiungimento dei minimi garantiti richiedevano la previa
definizione delle c.d. misure di salvaguardia di cui all'articolo 38,
comma 4, lettera l), del decreto-legge n. 223 del 2006, il Collegio
ritiene non manifestamente infondata la questione di legittimità
costituzionale dell'art. 10, comma 5, del decreto-legge n. 16 del
2012 per contrasto con il generale principio di ragionevolezza,
desumibile dall'art. 3 della Costituzione (cfr., ex multis, Corte
cost. 9 marzo 2012, n. 53), con i principi in materia di tutela
giurisdizionale avverso i provvedimenti dell'amministrazione, sanciti
dagli articoli 24, comma 1, 103, comma 1, e 113 della Costituzione,
con il principio di buon andamento dell'azione amministrativa (art.
97), nonchè, infine, con il principio del giusto processo (art. 111
e art. 6 della CEDU, in rapporto all'art. 117, comma 1, Cost.), alla
luce delle seguenti considerazioni:
A) la disposizione dell'art. 10, comma 5, del decreto-legge
n. 16 del 2012 appare illogica ed irrazionale, perchè il legislatore
- nel sostituire ad un meccanismo flessibile, come quello indicato
dall'articolo 38, comma 4, lettera l), del decreto-legge n. 223 del
2006 (che affidava alla stessa amministrazione il compito di
individuare le concrete misure di salvaguardia per i concessionari
storici, senza fissare tetti massimi, ma dando per scontata
l'esigenza di parametrare le misure all'andamento del mercato delle
scommesse, in modo da impedire che il pagamento dei minimi garantiti,
in presenza di una maggiore concorrenza nel mercato, dovuta
all'ingresso di nuovi concessionari, potesse pregiudicare
l'equilibrio economico dei concessionari storici) con un meccanismo
che consente solo una riduzione forfettaria, fino ad un massimo del
5%, dei minimi garantiti dovuti in base al "vecchio" decreto
interministeriale del l0 ottobre 2003 - ha agito al (dichiarato) fine
di perseguire maggiore efficienza ed economicità dell'azione
amministrativa mediante la definizione stragiudiziale di ogni
controversia pendente, ma non ha considerato che la predetta
riduzione forfettaria non appare adeguata per garantire l'equilibrio
economico dei concessionari storici. È ad esempio innegabile che al
"mutato assetto del mercato delle scommesse ippiche e della
riconfigurazione dell'assetto distributivo territoriale dell'offerta
di gioco, come ridisegnati dalla riforma introdotta dall'art. 38 del
decreto-legge "Bersani" che ha determinato l'apertura del mercato dei
giochi pubblici e l'attivazione di nuove concessioni secondo una
diffusione capillare sul territorio e con più favorevoli condizioni
di esercizio e di reddivita'" (evidenziato nella già richiamata
sentenza 7 novembre 2011, n. 8520), si siano, nel tempo, aggiunti gli
effetti del «mercato parallelo» gestito dai c.d. CTD (centri
trasmissione dati), ossia gli effetti della presenza nel mercato
italiano delle sommesse di operatori economici di altri stati membri
che agiscono attraverso i predetti CTD, in assenza di concessione,
nell'esercizio delle libertà di stabilimento e prestazione dei
servizi transfrontalieri, garantite dagli articoli 49 e ss. e 29 e
ss. TFUE (si veda al riguardo la sentenza della Corte di Giustizia
Costa-Cifone del 16 febbraio 2012, emessa nelle cause riunite C-72/10
e C-77/10). La misura stabilita direttamente dal legislatore,
pertanto, appare del tutto slegata dalla realtà fattuale, tanto che
nemmeno dagli atti parlamentari è possibile capire quale tipo di
istruttoria sia stata compiuta. E ciò, anche volendo considerare la
necessità per lo Stato italiano (richiamata dalla difesa erariale)
di adeguarsi ai principi di parità di trattamento e di tutela della
concorrenza, sanciti, in materia, dalla Corte di Giustizia
dell'Unione europea. Si tratta, infatti, di principi, almeno in
astratto, pienamente compatibili can la riduzione ad equità delle
condizioni delle convenzioni accessive alle concessioni c.d.
storiche. Di talchè è evidente che l'individuazione del punto di
equilibrio tra un'eventuale vantaggio competitivo goduto in passato
dai titolari di siffatte concessioni, e l'attuale assetto del
mercato, doveva essere il frutto, quantomeno, di una compiuta analisi
di cui però, nel caso di specie, non vi è traccia;
B) la disposizione dell'art. 10, comma 5, del decreto-legge
n. 16 del 2012 appare quindi effettivamente finalizzata al solo scopo
di sottrarre i provvedimenti già impugnati con il ricorso principale
al sindacato giurisdizionale (e, quindi, a vanificare il diritto alla
tutela giurisdizionale delle parti ricorrenti), perchè - a fronte di
quanto affermato non solo da questa stessa Sezione, ma anche dalla
quarta Sezione del Consiglio di Stato nelle pronunce innanzi citate -
il legislatore è intervenuto introducendo una nuova disciplina che
non consente oramai alcuna forma di sindacato giurisdizionale sulla
mancata adozione, da parte dell'Amministrazione competente, delle
misure di salvaguardia previste dall'articolo 38, comma 4, lettera
l), del decreto-legge n. 223 del 2006. Ne consegue che la predetta
disposizione vanifica il diritto dei concessionari storici di agire
in giudizio per tutelare il proprio equilibrio economico a fronte del
mutato assetto del mercato delle scommesse ed integra, altresì, la
violazione del diritto al giusto processo, quale consacrato nell'art.
111 della Costituzione e nell'art. 6 della Convenzione europea per la
salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle libertà fondamentali
(avente pur esso rango costituzionale per effetto del rinvio agli
obblighi internazionali pattizi di cui all'art. 117, comma 1 Cost.;
cfr. Corte costituzionale, sentenze nn. 348 e 349 del 2007).
10. Quanto appena argomentato giustifica la valutazione di
rilevanza e non manifesta infondatezza della questione di
legittimità costituzionale, in relazione agli articoli 3, 24, comma
1, 97, 103, comma 1, 111, 113 e 117, comma 1, della Costituzione.
Si rende conseguentemente necessaria la sospensione del giudizio
e la rimessione degli atti alla Corte costituzionale affinchè si
pronunci sulla questione.

P.Q.M.

Non definitivamente pronunciando sul ricorso indicato in
epigrafe, lo dichiara in parte improcedibile.
Visto l'articolo 23 della legge 11 marzo 1953, n. 87, ritenuta la
rilevanza e la non manifesta infondatezza della questione di
legittimità costituzionale dell'articolo 10, comma 5, del
decreto-legge 2 marzo 2012, n. 16, convertito dalla legge 26 aprile
2012, n. 44 - nella parte in cui dispone che "al fine di perseguire
maggiore efficienza ed economicità dell'azione nei settori di
competenza, il Ministero dell'economia e delle finanze -
Amministrazione autonoma dei monopoli di Stato, il Ministero delle
politiche agricole alimentari e forestali e l'Agenzia per lo sviluppo
del settore ippico - ASSI, procedono alla definizione, anche in via
transattiva, sentiti i competenti organi, con abbandono di ogni
controversia pendente, di tutti i rapporti controversi nelle
correlate materie e secondo i criteri di seguito indicati: ... b)
relativamente alle quote di prelievo di cui all'articolo 12 del
decreto del Presidente della Repubblica 8 aprile 1998, n, 169 ed alle
relative integrazioni, definizione, in via equitativa, di una
riduzione non superiore al 5 per cento delle somme ancora dovute dai
concessionari di cui al citato decreto del Presidente della
Repubblica n. 169 del 1998 con individuazione delle modalità di
versamento delle relative somme e adeguamento delle garanzie
fideiussorie. Conseguentemente, all'articolo 38, comma 4, del
decreto-legge 4 luglio 2006, n. 223, convertito, con modificazioni,
dalla legge 4 agosto 2006, n. 248, la lettera l) è soppressa" - in
relazione agli articoli 3, 24, comma 1, 103, comma l, e 113 della
Costituzione, dispone la sospensione del giudizio e la trasmissione
degli atti alla Corte costituzionale;
Rinvia ogni ulteriore statuizione in rito, nel merito e sulle
spese di lite all'esito del giudizio incidentale promosso con
l'ordinanza recata dalla presente sentenza non definitiva, ai sensi
degli articoli 79 e 80 c.p.a.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall'Autorità
amministrativa e che la stessa sia notificata alle parti in causa, al
Presidente del Consiglio dei Ministri e sia comunicata ai Presidenti
del Senato della Repubblica e della Camera dei Deputati.
Così deciso in Roma nella Camera di consiglio del giorno 5
dicembre 2012

Il Presidente: Tosti


L'Estensore: Toschei