1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 48 del 2-12-2009
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 286 ORDINANZA (Atto di promovimento) 31 agosto 2009
Ordinanza del 31 agosto 2009 emessa dal Tribunale di Pesaro nel procedimento penale a carico di Diouf Ibrahima. Straniero - Ingresso e soggiorno illegale nel territorio dello Stato - Configurazione della fattispecie come reato - Violazione del principio di ragionevolezza - Contrasto con i principi di uguaglianza e di personalita' della responsabilita' penale - Violazione del principio di solidarieta' - Contrasto con i principi in materia del diritto internazionale generalmente riconosciuto. - Decreto legislativo 25 luglio 1998, n. 286, art. 10-bis, aggiunto dall'art. 1, comma 16, lett. a), della legge 15 luglio 2009, n. 94. - Costituzione, artt. 2, 3, 10 e 27. (009C0704) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.48 del 2-12-2009)

IL TRIBUNALE

Nel processo penale a carico di Diouf Ibrahima nato in Senegal 29
settembre 1984, sedicente, in Italia senza fissa dimora elett. dom.
presso avv. Michele Mariella in Pesaro, dif. fid. avv. Michele
Mariella di Pesaro, imputato del reato di cui all'art. 14, comma
5-ter, d.lgs. n. 286/1998 e successive modifiche (ex legge 15 luglio
2009, n. 94) perchè, senza giustificato motivo, trasgrediva
all'ordine di lasciare il territorio dello Stato, impartito dal
Questore di Pesaro in data 18 giugno 2009, emesso sulla base del
decreto prefettizio di espulsione recante la stessa data
(provvedimenti notificati all'imputato in pari data), essendo stato
controllato in territorio di Fano, in data 25 agosto 2009.
Accertato in Fano in data 25 agosto 2009. Commesso a decorrere
dal 24 giugno 2009.
Premesso che:
1) Diouf Ibrahima è stato identificato dal N.O.R.M. dei CC
di Fano in data 18 giugno 2009 e deferito al Prefetto di Pesaro e
Urbino perchè privo di titolo di soggiorno nel territorio dello
Stato;
2) con decreto in data 18 giugno 2009 il prefetto, premesso
che Diouf Ibrahima, sedicente, ha dichiarato di essere entrato nel
territorio dello Stato il giorno 28 agosto 2007 attraverso il valico
di frontiera di Milano ma non ha richiesto il permesso di soggiorno
entro otto giorni lavorativi dall'ingresso nel territorio nello
Stato, senza giustificato motivo, ne ha ordinato l'espulsione dal
territorio nazionale delegando all'esecuzione il Questore di Pesaro e
Urbino;
3) nella stessa data 18 giugno 2009 il questore, «accertato
che non è possibile eseguire con immediatezza l'espulsione mediante
accompagnamento alla frontiera per mancanza di documenti idonei
all'espatrio» e «considerato che non sono disponibili posti presso
C.I.E. dislocati sul territorio nazionale», ha ordinato ex art. 14,
comma 5-bis del d.lgs. n. 286/1998 al medesimo Diouf Ibrahima di
lasciare il territorio dello Stato entro il termine di 5 giorni dalla
data della. notifica del provvedimento, effettuata il 18 giugno
stesso, attraverso la frontiera di Milano-Malpensa, ove dovrà
esibire tale atto al personale di Polizia di frontiera, con
avvertimento che nel caso si dovesse trattenere nel territorio dello
Stato in violazione dei tale ordine senza giustificato motivo sarà
punito con la reclusione da uno a quattro anni e nei suoi confronti
si procederà all'adozione di un nuovo provvedimento di espulsione
con accompagnamento alla frontiera a mezzo della forza pubblica;
4) in data 25 agosto 2009 alle ore 9,00 circa, Diouf Ibrahima
è stato controllato dai CC della stazione di Mondavio in località
viale Piceno del Comune di Fano in ed arrestato;
5) Diouf Ibrahim è stato quindi presentato per la convalida
dell'arresto e il giudizio direttissimo all'udienza del 26 agosto
2009;
6) nell'udienza Diouf, assistito da un interprete di lingua
francese, ha dichiarato di essere giunto in Italia il 28 luglio 2007
in treno dalla Francia ove era andato in aereo dal Senegal,
servendosi di un visto Schengen procuratogli da un amico di suo
padre; di essere privo di documenti di identità perchè consegnati
al suo accompagnatore che è ritornato in Senegal; di avere fatto
studi secondari e di essere venuto in Italia per studiare e lavorare,
ma di non avere potuto fare nulla di regolare perchè privo di
documenti di identità; di avere raccolto pomodori nel foggiano e di
essere venuto nel pesarese per cercare altre possibilità di studio e
lavoro. A specifica domanda ha dichiarato di avere perfettamente
inteso il contenuto del provvedimento del questore, oltrettutto
scritto anche in lingua italiana, ma di non avervi ottemperato
perchè confidava nella possibilità di un lavoro che avrebbe dovuto
procurargli il suo vecchio datore di lavoro foggiano;
7) nell'udienza 26 agosto 2009 il giudice ha convalidato
l'arresto e, poichè il p.m. non ha chiesto l'applicazione di misure
cautelali, ha rimesso in libertà Diouf Ibrahima; ha quindi disposto
procedersi a giudizio direttissimo;
8) il difensore d'ufficio ha chiesto un termine a difesa,
anche per l'eventuale richiesta di riti alternativi, il giudice ha
rinviato all'udienza del 31 agosto 2009, ore 9,00;
9) nell'udienza odierna l'imputato ha nominato un difensore
di fiducia e ha chiesto procedersi a giudizio abbreviato;
10) il pubblico ministero ha concluso chiedendo la condanna
dell'imputato, concesse le attenuanti generiche e con la diminuente
del rito, alla pena di mesi cinque e giorni dieci di reclusione;
11) il difensore, rilevata l'illegittimità dell'ordine del
questore per mancanza di motivazione, ha chiesto l'assoluzione
dell'imputato perchè il fatto non sussiste. In subordine ha chiesto
l'applicazione della norma più favorevole all'imputato costituita
dall'art. 10-bis del d.lgs. n. 286/1998, entrata in vigore 1'8 agosto
2009.

O s s e r v a

I) L'ordine del questore di lasciare il territorio dello Stato
non era e non è eseguibile dall'imputato. Se infatti, come espone il
questore, non è stato possibile all'autorità di pubblica sicurezza
eseguire l'espulsione mediante accompagnamento alla frontiera per
mancanza di documenti idonei all'espatrio, non si vede come avrebbe
potuto lo stesso senegalese sedicente e privo di documenti idonei
all'espatrio ottenere l'imbarco al posto di frontiera dell'aeroporto
di Malpensa. Non è dato comprendere che cosa Diouf Ibrahima avrebbe
potuto fare di più e di diverso rispetto al presentarsi al posto di
frontiera da solo anzichè accompagnato dalla forza pubblica.
II) Sussiste pertanto un giustificato motivo all'inottemperanza
all'ordine del questore, che comporta l'insussistenza del reato
mancando una componente essenziale dell'elemento materiale dello
stesso, costituito dal trattenersi nel territorio dello Stato senza
giustificato motivo.
III) Il reato contestato a Diouf Ibrahima non sussiste comunque
anche per un altro motivo: il provvedimento 18 giugno 2009 del
questore è illegittimo per assoluta carenza e comunque insanabile
contraddittorietà della motivazione e deve pertanto essere
disapplicato dal giudice. In base al disposto dell'art. 14, comma 1
del d.lgs. n. 286/1998, l'espulsione deve essere eseguita mediante
accompagnamento alla frontiera a mezzo della forza pubblica. Qualora
siano necessari accertamenti supplementari in ordine alla sua
identità o nazionalità ...il questore dispone che lo straniero sia
trattenuto per il tempo strettamente necessario presso un centro di
identificazione ed espulsione (C.I.E.). In base al disposto dell'art.
14, comma 5-bis, soltanto qualora non sia stato possibile trattenere
lo straniero presso un centro di identificazione ed espulsione,
ovvero siano trascorsi i termini di permanenza senza aver eseguito
l'espulsione o il respingimento, il questore ordina allo straniero di
lasciare il territorio dello Stato entro il termine di cinque giorni.
Ovviamente l'emissione dell'ordine presuppone una condizione che non
è espressamente prevista dalla legge ma che deve ritenersi
implicita, cioè che l'ordine sia almeno astrattamente eseguibile, ed
eseguibile legalmente, cioè nel rispetto delle norme di legge. La
pubblica amministrazione non può emettere un ordine di cui sia certa
ab origine l'ineseguibilità in forma legale (nella specie, per
mancanza di documenti idonei all'espatrio), o che sia eseguibile
soltanto con modalità illegali (espatrio clandestino). Si tratta di
elementari applicazioni del principio di legalità che deve
caratterizzare ogni atto della p.a. Di fronte all'ineseguibilità
attuale dell'espatrio il questore avrebbe dovuto soprassedere e
cercare una soluzione pratica per svolgere gli accertamenti necessari
ai fini della identificazione dello straniero e della acquisizione di
documentazione idonea all'espatrio. Una cosa è certa: il
riconoscimento dell'impossibilità della p.a. di attuare
coattivamente l'espulsione dello straniero mediante accompagnamento
alla frontiera per mancanza di documenti idonei all'espatrio e
l'ordine impartito allo straniero di lasciare il territorio dello
Stato presentandosi alla frontiera, sono evidentemente e
insanabilmente contraddittori e illogici, e privano di una vera e
valida motivazione il provvedimento del questore, determinandone la
disapplicazione da parte del giudice.
IV) In base alle considerazioni che precedono il reato ascritto a
Diouf Ibrahima deve ritenersi pertanto insussistente. Poichè
tuttavia all'imputato è contestata una inottemperanza all'ordine del
questore protratta dal 24 giugno 2009, data di scadenza del termine
di cinque giorni assegnatogli dal questore, al 25 agosto 2009, data
dell'arresto, si deve verificare se la condotta consistente nel
trattenersi nel territorio dello Stato sia diversamente qualificabile
con riferimento alla previsione dell'art. 10-bis del d.lgs. n.
286/1998, introdotto dalla legge n. 94/2009, entrata in vigore in
data 8 agosto 2009, secondo cui: «Salvo che il fatto costituisca più
grave reato, Io straniero che fa ingresso ovvero si trattiene nel
territorio dello Stato, in violazione delle disposizioni del presente
testo unico nonchè di quelle di cui all'art. l della legge 28 maggio
2007, n. 68, è punito con l'ammenda da 5.000 a 10.000 euro...». Si
tratta di una disposizione che introduce due nuove figure di reato,
la prima di natura istantanea (ingresso illegale nel territorio dello
Stato), la seconda permanente (soggiorno illegale nel territorio
dello Stato).
V) La nuova figura del soggiorno illegale si attaglia
perfettamente alla condotta di Diouf Ibrahima dall'8 agosto alla data
dell'arresto. Del nuovo reato sussistono tutti gli elementi, peraltro
semplici: il trattenersi nel territorio dello Stato e l'illegalità
dello stesso, non con riferimento l' ordine del questore ma alla
violazione delle disposizioni del testo unico, precisamente, nella
specie, dell'art. 5 che prevede la necessità del permesso di
soggiorno o di altro titolo legalmente rilasciato.
VI) A questo punto il giudice dovrebbe pronunciare sentenza di
assoluzione dal reato di cui all'art. 14, comma 5-ter, limitatamente
all'inottemperanza protratta fino al 7agosto 2009, perchè il fatto
non sussiste e, qualificata la condotta di Diouf Ibrahima dall'8
agosto al giorno dell'arresto come soggiorno illegale nel territorio
dello Stato ex art. 10-bis, dichiarare la colpevolezza dell'imputato
e condannarlo alla pena di legge. Il giustificato motivo costituito
dalla impossibilità di lasciare legalmente il territorio dello Stato
per mancanza di documenti idonei all'espatrio, evidenziato ai punti
I) e II), non è infatti previsto dall'art. 10-bis e non è
applicabile per analogia, tenuto conto della ratio della norma e
dell'intenzione del legislatore, diretta ad impedire drasticamente
sia l'ingresso che il trattenimento non regolare dello straniero nel
territorio dello Stato. Il giudice tuttavia ritiene di non potersi
pronunciare in questi termini poichè rileva molteplici elementi che
rendono non manifestamente infondata la questione di legittimità
costituzionale dell'art. 10-bis del Testo Unico.
VII) Sia nel corso dei lavori parlamentari che successivamente
alla promulgazione ed entrata in vigore della legge sono state
sollevate severe osservazioni critiche nei confronti della legge, e
in particolare delle disposizioni recanti l'introduzione delle nuove
figure di reato, ritenuta incostituzionale e comunque incompatibile
con la civiltà del nostro Paese. Al fine di illustrare il contenuto
delle posizioni critiche riguardanti l'introduzione dei nuovi reati
è utile riprodurre il testo dell'appello 30 giugno 2009 di insigni
giuristi, appartenenti ad aree culturali e ideologiche diverse, a cui
hanno successivamente aderito numerosi cittadini, e le considerazioni
provenienti da aree significative del volontariato sociale, laiche e
religiose, espressive le prime di penetranti critiche della normativa
sotto il profilo giuridico costituzionale, le seconde dell'impatto
previsto sulla società e sui valori fondamentale, soprattutto sulla
solidarietà.
VIII) Dall'appello di giuristi 30 giugno 2009: «...In
particolare, riteniamo necessario richiamare l'attenzione della
discussione pubblica sulla norma che punisce a titolo di reato
l'ingresso e il soggiorno illegale dello straniero nel territorio
dello Stato, una norma che, a nostro avviso, oltre ad esasperare la
preoccupante tendenza all'uso simbolico della sanzione penale,
criminalizza mere condizioni personali e presenta molteplici profili
di illegittimità costituzionale. La norma è, anzitutto, priva di
fondamento giustificativo, poichè la sua sfera applicativa è
destinata a sovrapporsi integralmente a quella dell'espulsione quale
misura amministrativa, il che mette in luce l'assoluta
irragionevolezza della nuova figura di reato; inoltre, il ruolo di
extrema ratio che deve rivestire la sanzione penale impone che essa
sia utilizzata, nel rispetto del principio di proporzionalità, solo
in mancanza di altri strumenti idonei al raggiungimento dello scopo.
Nè un fondamento giustificativo del nuovo reato può essere
individuato sulla base di una presunta pericolosità sociale della
condizione del migrante irregolare: la Corte costituzionale (sent. 78
del 2007) ha infatti già escluso che la condizione di mera
irregolarità dello straniero sia sintomatica di una pericolosità
sociale dello stesso, sicchè la criminalizzazione di tale condizione
stabilita dal disegno di legge si rivela anche su questo terreno
priva di fondamento giustificativo. L'ingresso o la presenza illegale
del singolo straniero dunque non rappresentano, di per sè, fatti
lesivi di beni meritevoli di tutela penale, ma sono l'espressione di
una condizione individuale, la condizione di migrante: la relativa
incriminazione, pertanto, assume un connotato discriminatorio ratione
subiecti contrastante non solo con il principio di eguaglianza, ma
con la fondamentale garanzia costituzionale in materia penale, in
base alla quale si può essere puniti solo per fatti materiali.
L'introduzione del reato in esame, inoltre, produrrebbe una crescita
abnorme di ineffettività del sistema penale, gravato di centinaia di
migliaia di ulteriori processi privi di reale utilità sociale e
condannato per ciò alla paralisi. Nè questo effetto sarebbe
scongiurato dalla attribuzione della relativa cognizione al giudice
di pace (con alterazione degli attuali criteri di ripartizione della
competenza tra magistratura professionale e magistratura onoraria e
snaturamento della fisionomia di quest'ultima): da un lato perchè la
paralisi non è meno grave se investe il settore di giurisdizione del
giudice di pace, dall'altro per le ricadute sul sistema complessivo
delle impugnazioni, già in grave sofferenza. Rientra certo tra i
compiti delle istituzioni pubbliche ''regolare la materia
dell'immigrazione, in correlazione ai molteplici interessi pubblici
da essa coinvolti ed ai gravi problemi connessi a flussi migratori
incontrollati'' (Corte cost., sent. n. 5 del 2004), ma
nell'adempimento di tali compiti il legislatore deve attenersi alla
rigorosa osservanza dei principi fondamentali del sistema penale e,
ferma restando la sfera di discrezionalità che gli compete, deve
orientare la sua azione a canoni di razionalità finalistica, ''Gli
squilibri e le forti tensioni che caratterizzano le società più
avanzate producono condizioni di estrema emarginazione, sì che (...)
non si può non cogliere con preoccupata inquietudine l'affiorare di
tendenze, o anche soltanto tentazioni, volte a 'nasconderè la
miseria e a considerare le persone in condizioni di povertà come
pericolose e colpevoli''. Le parole con le quali la Corte
costituzionale dichiarò l'illegittimità del reato di ''mendicita''
di cui all'art. 670, comma 1, cod. pen. (sent. n. 519 del 1995)
offrono ancora oggi una guida per affrontare questioni come quella
dell'immigrazione con strumenti adeguati allo loro straordinaria
complessità e rispettosi delle garanzie fondamentali riconosciute
dalla Costituzione a tutte le persone».
IX) Da un documento di sintesi di interventi di personalità e
gruppi di volontariato religiosi e civili pubblicato il 5 luglio 2009
(si omettono sigle e nomi): «Come cittadini italiani riteniamo che il
provvedimento varato oggi al Senato sia un vero e proprio ''atto
eversivo'' verso la civiltà del diritto espressa nella Dichiarazione
universale dei diritti umani (la dignità della persona umana), nella
Costituzione italiana (articoli 2 e 3), in tanti testi delle Nazioni
Unite il cui spirito è presente nella Dottrina sociale della Chiesa,
orientata ad affermare il ''bene comune'', che è il bene di tutti e
di ciascuno, sintesi di libertà e giustizia. Come credenti nel Dio
che tutti ama e nel Vangelo di Cristo ''nostra pace'' pensiamo che
per i cristiani nessuno sia straniero e, soprattutto, che nessuno
straniero sia di per sè un delinquente. Chi ostenta i valori
cristiani conosce le parole di Cristo ''Ero straniero e mi avete
accolto'' (Matteo 25), ...Rinnoviamo l'appello ad operare con urgente
fermezza per respingere la deriva autoritaria e totalitaria basata
sulla logica dello straniero-nemico che nasconde i veri pericoli
della criminalità organizzata, della corruzione economica e
politica, del degrado etico e che alimenta la paura, eccita gli animi
al peggio, diffonde modelli di violenza e prepara mali più grandi...
Dolore e orrore. Il 2 luglio 2009 è stata votata una legge che rompe
l'unità della famiglia umana e ne offende la dignità, prende piede
l'idea che esistano esseri umani di seconda e terza categoria , un
popolo di ''non persone'', di esseri umani, uomini e donne
invisibili. E una perdita totale di senso morale e di sentimento
dell'umano; questo accade, nel nostro Paese che ha prodotto milioni
di emigranti. La legge ''porterà solo dolore''...Il dolore nasce
dall'orrore giuridico e civile del ''reato di clandestinita'',
dall'idea del povero come delinquente e della povertà come reato. La
legge votata non è solo contraria alla nostra Costituzione ma a
tutta la civiltà del Diritto. Punisce una condizione di nascita,
l'essere straniero, invece che la commissione di un reato. Dichiara
reato una condizione anagrafica. ...A questo punto, quanti stranieri
frequenteranno un servizio sociale o si rivolgeranno, se vittime
della ''tratta'', ad associazioni volontarie o istituzionali, forze
di Polizia comprese, oggi messe in un angolo dalla diffusione delle
cosiddette ''ronde''? Quanti stranieri andranno a far registrare una
nascita, si presenteranno in ospedale per farsi curare? Quali gravi
conseguenze questo potrà produrre sulla salute di tutti i cittadini
è già stato evidenziato da moltissime associazioni di medici.
....La legge è pericolosa perchè accrescerà la clandestinità che
dice di combattere, favorirà il ''si salvi chi puo'', darà spazio
alla criminalità organizzata, aumentando l'insicurezza di tutti. Non
c'è futuro senza solidarietà. La legge, tra l'altro, è inutilmente
crudele ...Ci fa tornare ai tempi della discriminazione razziale. È
una forma di accanimento contro i poveri anche se la povertà più
grande, oggi, è la nostra: povertà di coraggio, di umanità, di
capacità di scommettere sugli altri, di costruire insieme una
sicurezza comune. La sicurezza basata sulla paura sta diventando un
alibi per norme ingiuste e dannose, per scaricare il malessere di
molti italiani sugli immigrati, capro espiatorio della crisi,
bersaglio facile su cui sfoghiamo il tramonto di ogni etica condivisa
e della testimonianza cristiana, La tutela della vita e della
dignità umana va assunta nella sua interezza per tutti e in ogni
momento dell'esistenza. ''Non c'è futuro senza solidarieta''... Non
c'è sicurezza senza l'aiuto reciproco, senza l'esercizio dei diritti
e dei doveri dentro un'azione comune per il bene comune».
X) Questo giudice condivide integralmente i rilievi critici alla
normativa in questione, sia sotto il profilo giuridico che con
riferimento ai valori fondamentali da questa messi a rischio, e
osserva che proprio dalle osservazioni di coloro che operano sul
campo nei rapporti diretti con le persone immigrate deve trarsi un
ulteriore profilo di illegittimità costituzionale concretantesi
nella gravissima lesione del principio di solidarietà umana e
sociale che permea l'intera Costituzione e che è espresso in
particolare negli artt. 2, 3, 4.
XI) Si è osservato che la norma in questione è priva di un
fondamento giustificativo, di razionalità giuridico-costituzionale.
È ben vero che la norma è praticamente priva di effetti concreti
nei confronti della maggior parte degli immigrati non regolari,
poichè praticamente nessuno sarebbe in grado di pagare la pesante
ammenda prevista, da 5.000 a 10.000 euro, o di essere sottoposto
utilmente alla esazione coatta di tale somma. La sanzione vera,
effettiva nei confronti dell'immigrato irregolare è l'espulsione,
peraltro già prevista e possibile anche prima dell'introduzione
delle nuove figure di reato. Tuttavia, in realtà, un criterio di
razionalità, di perversa razionalità, c'è e consiste
nell'obiettivo e nella predisposizione di strumenti idonei a rendere
la vita impossibile all'immigrato non regolare, a fare terra bruciata
intorno a lui, a minare radicalmente la possibilità stessa della
solidarietà nei suoi confronti. Questo obiettivo si realizza
mediante gli effetti che a cascata conseguono all'introduzione delle
nuove figure di reato, in particolare, per quanto riguarda il caso di
specie, all'introduzione del reato di soggiorno illegale.
XII) La configurazione come reato dell'immigrazione e del
soggiorno non regolari comporta la configurabilità del concorso nel
reato ex art. 110 c.p. a carico di tutti coloro che esprimono nei
confronti del c.d. «clandestino» concreta e fattiva solidarietà,
accogliendolo, ospitandolo, aiutandolo a trovare alloggio, a nutrirsi
e a fare qualche attività per sostentarsi. Non si parla ovviamente
delle condotte di sfruttamento dell'immigrato irregolare, già
severamente e giustamente perseguite e punite, ma della pura e
semplice solidarietà, quella di chi, gratuitamente, obbedendo a
valori laici o religiosi, comunque al principio e dovere della
solidarietà umana e sociale, accoglie e aiuta la persona povera,
bisognosa di tutto. La configurabilità del concorso nel reato opera
come deterrente nei confronti degli altri, i cittadini, e degli
stessi immigrati «regolari» posti a rischio di espulsione a loro
volta se aiutano un connazionale, sterilizza appunto la solidarietà.
La contravvenzione con ammenda salatissima, inutile e inefficace per
l'immigrato irregolare, è invece efficacissima nei confronti di
tutti gli altri.
XIII) Questa grave ricaduta della norma sulla società è
accentuata da un'altra conseguenza: l'obbligo di denuncia del reato,
la cui inosservanza è sanzionata penalmente, da parte dei pubblici
ufficiali e degli incaricati di pubblico servizio che vengano a
conoscenza della condizione di immigrato irregolare a causa o in
occasione dell'esercizio delle loro funzioni. La gamma dei pubblici
ufficiali e degli incaricati di pubblico servizio è notoriamente
vastissima e il timore della denuncia costringerebbe gli stranieri
non regolari, anzi costringe perchè già questi effetti sono
palpabili, a vivere nella paura, nell'isolamento, in una vera e
propria clandestinità. Inumana, degradante, e questa si pericolosa
per la sicurezza. Le deroghe all'obbligo di denuncia previste dalla
legge per i sanitari e per gli operatori scolastici riguardano
soltanto ristretti ambiti di vita e comunque non sono sufficienti per
dare agli immigrati non regolari una vera sicurezza anche
nell'accesso a questi servizi, poichè questo comporta comunque una
emersione, una visibilità, e le molteplici formalità connesse, ad
esempio l'obbligo di indicare all'Autorità di P.S. la residenza nel
caso di accoglienza di un giovane immigrato non regolare in un
convitto scolastico, producono gli stessi effetti di una denuncia.
XIV) In sintesi, si può affermare che la norma introdotta,
apparentemente superflua e inefficace, raggiunge in realtà il
risultato di fare terra bruciata attorno all'immigrato non regolare,
di minare radicalmente la possibilità e lo spirito di solidarietà.
Di fatto contribuisce a trasformare la società da solidale in
ostile, da accogliente in escludente, a diffondere nella mentalità
popolare l'ostilità per qualunque tipo di diversità, a diffondere
la disponibilità alla delazione e anche alla violenza, come
purtroppo le cronache, anche recenti, mostrano. In sintesi, la norma
introdotta viola la Costituzione perchè favorisce e induce a
comportamenti e a prassi che contrastano e mettono a rischio il
principio fondamentale della solidarietà umana e sociale, che la
Costituzione, al contrario, pone come valore primario da realizzare e
promuovere (in particolare art. 2 e 3).
XV) La configurazione come reato dell'immigrazione e del
soggiorno non regolari appare inoltre in contrasto con principi del
diritto internazionale generalmente riconosciuti. La regolamentazione
dei fenomeni migratori è certamente un'esigenza legittima, affermata
sia nelle convenzioni internazionali che nelle legislazioni
nazionali. È altrettanto legittima la previsione di sanzioni penali
a carico degli stranieri che contravvengono ad obblighi o divieti
loro imposti dalle autorità qualora venga loro negato o limitato il
diritto a entrare o a soggiornare nel territorio di uno Stato. Le
convenzioni internazionali e le legislazioni degli Stati generalmente
riservano alla fase del tentativo di immigrazione e delle verifiche
relative alla sua accettabilità, normative e sanzioni di natura
amministrativa. Ciò perchè più adatte a governare in modo «mite»
un fenomeno estremamente complesso, globale, che costituisce comunque
espressione o conseguenza di situazioni di povertà, di oppressione,
diffuse in ampie aree del mondo, sovente riferibili a responsabilità
storiche degli Stati ex coloniali e, più recenti, del sistema dello
sfruttamento economico neocoloniale dei Paesi poveri. Nelle
convenzioni internazionali la condizione dello straniero, anche dello
straniero «non regolare» viene guardata con comprensione,
benevolenza, nella evidente consapevolezza che il migrante si muove,
abbandona la propria terra e cerca una nuova patria per uscire da
condizioni di povertà, di oppressione, per trovare migliori
condizioni di vita per sè e per la propria famiglia. Non viene
guardato in primo luogo come un possibile o certo criminale ma come
un essere umano che si muove nel mondo esercitando, in certo qual
modo, il diritto nativo, originario, di cittadino del mondo, di
compartecipe con tutti gli altri uomini e donne della «proprieta'»
della terra e del diritto a goderne per una esistenza libera e
dignitosa.
Espressioni di questo atteggiamento si trovano in particolare
nella Dichiarazione universale dei diritti umani approvata
dall'Assemblea generale delle Nazioni Unite il 10 dicembre 1948,
nella Convenzione O.I.L. sui lavoratori migranti n. 143 del 1975,
ratificata con legge n. 158/1981 e nella Convenzione internazionale
sulla protezione dei diritti di tutti i lavoratori emigranti e dei
membri delle loro famiglie, approvata dall'Assemblea generale delle
Nazioni Unite il 18 dicembre 1990, entrata in vigore il 1° luglio
2003, non ancora ratificata dall'Italia e da altri Stati europei. La
Dichiarazione universale riconosce il diritto di ogni individuo a
lasciare qualsiasi Paese, incluso il proprio, e di ritornare nel
proprio Paese (art. 13). E, mentre riconosce il diritto di cercare e
di godere in altri Paesi asilo dalle persecuzioni (art. 14), non
sembra potersi negare il riconoscimento del diritto quantomeno di
cercare, se non di ottenere, in altri Paesi lavoro, cibo e condizioni
di vita umane. Giova richiamare a questo riguardo le parole di Louise
Arbour, Alto Commissario ONU per i diritti umani, il 18 giugno 2008,
dopo l'approvazione da parte del Parlamento europeo della direttiva
sui respingimenti e sulle espulsioni: «... è il momento di concedere
gli stessi benefici anche a coloro che vivono sotto la minaccia di
una estrema povertà, della fame, delle malattie, soprattutto quelle
epidemiche, pericoli dai quali hanno il diritto di tentare di
fuggire». Le Convenzioni O.I.L. e ONU riconoscono come persone e
soggetti di diritti tutti i migranti, sia regolari che non regolari
(art. 24 O.N.U.). L'art. 1. della Conv. O.I.L. dichiara che «Ogni
membro per cui la presente convenzione sia in vigore s'impegna a
rispettare i diritti fondamentali dell'uomo di tutti i lavoratori
migranti». Tra questi deve comprendersi il diritto al lavoro e alla
possibilità di assicurare a sè e alla propria famiglia una
esistenza conforme alla dignità umana, solennemente proclamato
dall'art 23 della Dichiarazione universale. L'art. 19 della
Convenzione O.N.U., oltre alla enunciazione del principio di
legalità della legge penale, al secondo comma, formulando come un
suggerimento a legislatori e giudici nei processi penali contro
stranieri migranti, regolari e non regolari, recita testualmente: «Si
dovrebbe tenere conto di considerazioni umanitarie relative alla
condizione di un lavoratore emigrante, in particolare rispetto al suo
diritto di residenza o lavoro, nell'emanare una sentenza per un reato
commesso da un lavoratore emigrante o da un membro della sua
famiglia» (altro che aggravante ex art. 61, n.11-bis c.p.!). In
sostanza dalle convenzioni internazionali emerge una figura del
migrante, anche non regolare, come persona dotata di piena dignità
umana e degna del massimo rispetto nella sua ricerca di condizioni di
vita più umane. Quindi una persona che dovrà certamente
assoggettarsi alle normative dei singoli Stati dirette a verificare
se nel caso concreto l'immigrazione sia legalizzabile, ma che non
potrà essere considerato, per definizione, un criminale o comunque
per ciò stesso imputato di reato nel momento in cui si affaccia ai
patrii confini o viene sorpreso sul territorio dello Stato. Anche
sotto questo profilo la nuova normativa appare quindi contrastante
con la Costituzione.
XVI) Il Presidente della Repubblica, nella lettera inviata al
Presidente del Consiglio dei ministri e ai Presidenti delle Camere in
data 15 luglio 2009 immediatamente dopo avere promulgato la legge n.
94/2009, ha evidenziato, insieme ad altre «perplessità e
preoccupazioni», «...la circostanza che la nuova ipotesi di
trattenimento indebito non preveda la esimente della permanenza
determinata da ''giustificato motivo''». La Corte costituzionale
(sentenze n. 572004 e 22/2007) ha sottolineato il rilievo che la
esimente può avere ai fini della «tenuta costituzionale di
disposizioni del genere di quella ora introdotta». Questo giudice
condivide tale perplessità e rileva che, si qualifichi il
giustificato motivo come esimente o si consideri, come parrebbe
doversi desumere dalla formulazione dell'art. 14, comma 5-ter, la
mancanza di giustificato motivo come parte integrante dell'elemento
materiale del reato, la mancata previsione dello stesso nell'art.
10-bis, considerata la sostanziale analogia con l'art. 14, comma
5-ter, appare integrare un ulteriore elemento di irrazionalità
normativa e disparità di trattamento tra persone imputate di fatti
analoghi.
XVII) In sintesi, per i motivi esposti, l'art. 10-bis nella parte
in cui prevede come reato il soggiorno illegale nel territorio dello
Stato appare contrastante con i seguenti principi e norme
costituzionali:
a) con il principio di ragionevolezza che, nelle sue varie
espressioni (razionalità finalistica, adeguatezza dei mezzi ai fini,
proporzionalità, rispetto sostanziale dei valori fondanti della
Costituzione), in base alla elaborazione giurisprudenziale della
Corte costituzionale, deve presiedere all'esercizio dell'attività
legislativa in materia penale;
b) con il principio di uguaglianza (art. 3) e con il
principio di personalità della responsabilità penale (art. 27)
poichè, sanzionando penalmente in modo indiscriminato gli stranieri
che soggiornano illegalmente nel territorio dello Stato, presuppone
arbitrariamente riguardo a tutti l'esistenza di una condizione di
pericolosità sociale, che, per giustificare l'affermazione di una
responsabilità penale, deve invece essere accertata in concreto e
con riferimento alle singole persone;
c) con il principio di solidarietà (artt. 2 e 3, primo e
secondo comma) poichè con la previsione indiscriminata della
illiceità penale del soggiorno non regolare nel territorio dello
Stato di persone migranti, generalmente sospinte a cercare migliori
condizioni di vita dalla povertà e dall'oppressione sofferte nei
propri Paesi e per effetto delle conseguenze normative di tale
previsione, provoca un radicale mutamento nello spirito e negli
atteggiamenti dei cittadini, degli stranieri «regolari» e della
società nel suo complesso, nei confronti di persone in condizioni di
povertà, obiettive difficoltà di vita, bisognose di solidarietà e
accoglienza, un indurimento degli animi e dei comportamenti,
suscettibile oltrettutto di estendersi anche ad altre situazioni di
«diversita'» ed emarginazione (non sembra estraneo al mutato clima
sociale favorito dalla logica amico/nemico, il ripetersi frequente di
comportamenti ostili e aggressivi nei confronti di varie categorie di
«diversi», come le persone omosessuali, i rom, gli stranieri). Il
contrario di quella società aperta e solidale, costruita
sull'accoglienza, sulla promozione e sulla emancipazione di coloro
che sono in condizione svantaggiata, voluta dai costituenti;
d) con l'art. 10 della Costituzione poichè la configurazione
come reato del soggiorno non regolare dello straniero nel territorio
dello Stato contrasta con i principi affermati in materia di
immigrazione nel diritto internazionale generalmente riconosciuto
(non rilevando al riguardo la ratifica da parte dell'Italia);
e) con gli artt. 3 e 27 della Costituzione per l'omessa
previsione della mancanza di giustificato motivo come elemento
costitutivo del reato o quantomeno come esimente codificata.
XVIII) Le questioni di costituzionalità sopra enunciate appaiono
a questo giudice serie e comunque non manifestamente infondate. Esse
sono inoltre rilevanti nel processo poichè, se accolte dalla Corte
costituzionale, con la conseguente declaratoria di illegittimità
della norma denunciata, comporterebbero l'assoluzione dell'imputato
Diouf Ibrahima anche dal reato di cui all'art. 10-bis d.P.R. n.
286/1998 e succ. mod. In sostanza, il giudizio non può essere
definito indipendentemente dalla risoluzione delle suddette
questioni.

P. Q. M.

Visti gli artt. 137 della Costituzione, 1 della legge cost. 9
febbraio 1948, n. 1, 23 della legge 11 marzo 1953, n. 87;
Ritenuta la rilevanza e la non manifesta infondatezza;
Solleva d'ufficio questione di legittimità costituzionale
dell'art. 10-bis del decreto legislativo 25 luglio 1998, n. 286,
introdotto dall'art. 1, comma 16 a) della legge 15 luglio 2009, n.
94, nella parte in cui prevede come reato il fatto dello straniero
che si trattiene nel territorio dello Stato in violazione delle
disposizioni del medesimo testo unico, con riferimento agli articoli
2, 3, 10, 27, della Costituzione nonchè del principio costituzionale
di ragionevolezza della legge penale.
Ordina l'immediata trasmissione degli atti alla Corte
costituzionale e sospende il giudizio in corso.
Ordina che a cura della cancelleria la presente ordinanza sia
notificata al Presidente del Consiglio dei ministri e comunicata ai
Presidenti delle due Camere del Parlamento.
Pronunciata in Pesaro, nell'udienza in Camera di consiglio, in
data 31 agosto 2009.

Il giudice: Andreucci