1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 49 del 9-12-2010
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 368 ORDINANZA (Atto di promovimento) 22 luglio 2010
Ordinanza del 22 luglio 2010 emessa dal Tribunale di Ferrara nel procedimento penale a carico di Cotovan Nicolae. Straniero - Espulsione amministrativa - Configurazione come reato della condotta di chi, destinatario del provvedimento di espulsione di cui al comma 5-ter dell'art. 14 del d.lgs. n. 286/1998 e di un nuovo ordine di allontanamento di cui al comma 5-bis del medesimo articolo, continui a permanere illegalmente nel territorio dello Stato - Mancato inserimento nella descrizione della fattispecie della clausola "senza giustificato motivo" - Irragionevole disparita' di trattamento, anche sotto il profilo sanzionatorio, rispetto alla fattispecie di cui all'art. 14, comma 5-ter, del medesimo decreto legislativo. - Decreto legislativo 25 luglio 1998, n. 286, art. 14, comma 5-quater, come sostituito dall'art. 1, comma 22, lett. m), della legge 15 luglio 2009, n. 94, in relazione all'art. 14, comma 5-ter, ultimo periodo, del medesimo decreto legislativo. - Costituzione, art. 3, primo comma. Straniero - Espulsione amministrativa - Configurazione come reato della condotta di chi, destinatario del provvedimento di espulsione di cui al comma 5-ter dell'art. 14 del d.lgs. n. 286/1998 e di un nuovo ordine di allontanamento di cui al comma 5-bis del medesimo articolo, continui a permanere illegalmente nel territorio dello Stato - Denunciata previsione di una serie potenzialmente indeterminata di violazioni degli ordini di allontanamento dal territorio nazionale a causa della mancata adozione del servizio pubblico di accompagnamento alla frontiera - Violazione del principio di personalita' della responsabilita' penale - Lesione del principio della finalita' rieducativa della pena. - Decreto legislativo 25 luglio 1998, n. 286, art. 14, comma 5-quater, come sostituito dall'art. 1, comma 22, lett. m), della legge 15 luglio 2009, n. 94, in relazione all'art. 14, comma 5-ter, ultimo periodo, del medesimo decreto legislativo. - Costituzione, art. 27, primo e terzo comma. (010C0835) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.49 del 9-12-2010)

IL TRIBUNALE

Questione di legittimità costituzionale dell'art. 14 comma
5-quater d.lgs. n. 286/98, come modificato dalla legge 15 luglio
2009, n. 94 in relazione agli artt. 3 e 27 della Costituzione;
Proc.to n. 1633/10 R.G. N. R. - n. 641/10 R.G. Dib.
con riunito proc.to n. 2318/10 R.G. N. R.; n. 922/1012.6. Dib.;
Contro Cotovan Nicola nato Gotesti (Moldavia) il 19 novembre 1981
alias Cotovan Nicolae, nato in Moldavia il 14 novembre 1981,
imputato:
del reato p. e p. dall'art. 14, comma 5-ter, d.lgs. n. 286/98
e succ. modd.; in Ferrara il 2 aprile 2010 (decreto Prefetto di
Ferrara del 22 marzo 2010);
del reato p. e p. dall'art. 14, comma 5-quater, d.lgs. n.
286/98; in Ferrara il 9 maggio 2010 (decreto Prefetto di Ferrara del
27 aprile 2010);
Visti gli atti dei procedimenti penali suindicati;
1. Considerato che il Cotovan, in data 2 aprile 2010, veniva
tratto in arresto da Militari della Compagnia CC di Comacchio (FE) in
quanto inottemperante all'ordine di allontanamento emesso dal
Questore di Ferrara in data 22 marzo 2010, sul presupposto del
decreto emesso in pari data dal Prefetto; che all'udienza di
convalida dell'arresto il prevenuto dichiarava di non aver
ottemperato al citato ordine in quanto rimasto privo di lavoro e,
perciò, del denaro necessario per il viaggio;
2. Considerato che il Cotovan, in data 9 maggio 2010, veniva
tratto in arresto da personale della Polizia di Stato della Questura
di Ferrara in quanto inottemperante all'ordine di allontanamento
emesso dal Questore di Ferrara in data 27 aprile 2010, sul
presupposto del decreto emesso in pari data dal Prefetto; che
all'udienza di convalida dell'arresto prevenuto di non aver
ottemperato al citato ordine in quanto la madre era in attesa del
permesso di soggiorno e che in Moldavia essi non avevano più casa;
dato preliminarmente atto che a carico del prevenuto, presso
l'intestato Tribunale, oltre a quello sopra indicato, risultano i
seguenti ulteriori procedimenti:
n. 7168/09 R.G. N. R.; n. 1856/09 R.G. Dit); violazione art.
14, comma 5-ter, d.lgs. n. 286/98; in Ferrara il 26 novembre 2009
(definito con sent. n. 1730/09; decreto Prefetto Ferrara del 13
ottobre 2009);
n. 6/10 R.G. N. R.; n. 3/10 R.G. Dib.; violazione art. 14,
comma 5-quater, d.lgs. n. 286/98; in Ferrara il 2 gennaio 2010
(definito con sent. n. 1/10; decreto Prefetto di Ferrara del 27
novembre 2009);
n. 1360/10 R.G. N. R.; n. 557/10 R.G. Dib.; violazione art.
14, comma 5-quater, d.lgs. n. 286/98; in Ferrara il 21 marzo 2010
(definito con sent. n. 552/10; decreto Prefetto di Ferrara del 5
gennaio 2010);
n. 2065/10 R.G. N. R.; n. 784/10 R.G. Dib; violazione art.
14, comma 5-quater, d.lgs. n. 286/98; in Ferrara il 25 aprile 2010
(definito con sent. n. 717/10; decreto Prefetto di Ferrara del 3
aprile 2010);
in tutte le indicate circostanze l'odierno prevenuto veniva tratto in
arresto;
Ritenuto che la condotta contestata nel procedimento iscritto al
n. 1633/10 R.G. N. R. e n. 641/10 R.G. Dib. debba correttamente
inquadrarsi nella fattispecie prevista dall'art. 14 comma 5-quater
del d.lgs. n. 286/98, cosi come novellato, poichè l'imputato - come
sopra evidenziato - si è reso responsabile di ulteriori condotte di
protrazione del suo stato di soggiorno irregolare e tali condotte,
per il periodo successivo all'8 agosto 2009 (data di entrata in
vigore della normativa sulla sicurezza), viene ad essere disciplinata
dalla nuova legge, in virtù della sua natura permanente, configurata
dalla dominante giurisprudenza di legittimità (in ultimo, Cass., V1
sez. pen., 19 marzo 2008, 11. 27049);
Rilevato, comunque, che anche la prima violazione dell'art. 14
comma 5-ter t.u. imm, era stata accertata successivamente all'8
agosto 2009 e che, a seguito del processo, non potendosi procedere
nè all'espulsione coattiva, nè d'accompagnamento presso il più
vicino C.i.e., era stato emesso dal Questore un nuovo ordine di
allontanamento dal territorio nazionale, contenente le indicazioni
delle conseguenze penali della permanenza anche reiterata nel
territorio dello Stato, ai sensi del comma 5-bis, art. 14 t.u., come
modificato dalla legge n. 94/2009;
Considerato altresì che, con la disciplina previgente, la stessa
giurisprudenza di legittimità aveva posto un limite alla
possibilità di reiterare gli accertamenti dell'inottemperanza agli
ordini di espulsione impartiti mediante l'intimazione a lasciare il
territorio nazionale entro cinque giorni, stabilendo che, una volta
accertata giudizialmente l'inottemperanza da parte dell'immigrato,
non si potesse procedere nuovamente all'arresto ed alla relativa
contestazione del reato previsto dall'art. 14 comma 5-ter, t.u. imm.,
per avere il cittadino straniero violato una seconda volta
1'intimazione a lasciare il territorio nazionale, poichè dopo la
prima violazione dell'ordine occorreva procedere necessariamente con
l'accompagnamento coatto alla frontiera (Cass., 1 sez. pen., 14
novembre 2005, n. 580) e, solo se lo straniero fosse rientrato dopo
essere stato accompagnato ai confini, si poteva procedere ai sensi
del comma 5-quater dell'art. 14;
Rilevato che il predetto limite, ispirato non solo dall'esigenza
di perseguire fatti direttamente attribuibili agli immigrati e non
anche le inefficienze degli apparati di controllo statuali, ma anche
dall'apprezzabile ragione di non celebrare una serie di processi a
carico della stessa persona, deve ritenersi caduto con l'entrata in
vigore della nuova normativa, che espressamente incrimina la
permanenza illegale «reiterata» nel territorio (art. 14, comma 5-bis)
ed attribuisce al Questore un generale potere di disporre la mera
intimazione a lasciare il Paese, con la conseguenza che ogni
protrazione della permanenza può configurare un nuovo reato o
un'estensione della permanenza della precedente condotta illecita (a
seconda che venga o meno emesso un nuovo ordine di espulsione non
coattivo);
Ritenuto che tale interpretazione è confermata pacificamente dal
tenore dei commi 5-ter e 5-quater dell'art. 14 riformulati dalla
legge n. 94/2009 ed in particolare dall'espresso e ripetuto richiamo
alla procedura dettata dal comma 5-bis, nonchè dall'espressione
«continua a permanere» utilizzata dal legislatore nel nuovo comma
5-quater in luogo di quella precedente «che viene trovato»;
Ritenuto, tuttavia, che la nuova disciplina ed in particolare il
nuovo comma 5-quater dell'articolo in esame, nella parte in cui
consente una serie indefinita di arresti e processi nei confronti
della stesso immigrato irregolare deve essere sottoposta ad una
valutazione di compatibilità con la Costituzione, poichè non appare
manifestamente infondata l'ipotesi di un suo contrasto con la carta
fondamentale;

O s s e r v a

1. Violazione dell'art. 3, 1° comma, della Costituzione per
l'irragionevole mancata previsione di un giustificato motivo per la
permanenza sul territorio nazionale nell'art. 14 comma 5-quater
d.lgs. n. 286/98;
L'art. 14, comma 5-ter, d.lgs. n. 286/98.
È noto come requisito necessario per la configurabilità del
reato di cui all'art. 15, comma 5-ter, T.U. sull'immigrazione, sia
l'assenza di un «giustificato motivo» del trattenimento sul
territorio, concetto volutamente generico e non codificato, come
tale, comprensivo di una molteplicità di situazioni oggettive e
soggettive anche più ampie rispetto allo stato di necessità ovvero
alle ordinarie cause di giustificazione, connesse eventualmente alla
tutela dei diritti fondamentali della persona nell'ottica della
valorizzazione di una interpretazione più conforme ai principi
costituzionali (si pensi alle condizioni di salute dello straniero o
di un prossimo congiunto, allo stato di gravidanza o alla nascita di
figli minori, come pure alle persecuzioni razziali, allo stato di
guerra del paese di provenienza, all'imminente matrimonio con
cittadino italiano, all'imminente rilascio di documenti
dall'autorità consolare ovvero ad altre cause che impediscono la
mobilità del cittadino).
Una lettura costituzionalmente orientata della norma ha imposto
ai giudici di merito e di legittimità la ricerca dei confini del
giustificato motivo sul presupposto che il delitto sanziona una
condotta omissiva (ovvero l'inosservanza al provvedimento di
espulsione) e che proprio la previsione della esimente del
giustificato motivo costringe a valutare in modo più rigoroso
l'esistenza della colpevolezza e, quindi, il dolo del reato. Va da
sè che, affinchè la condotta omissiva sia sanzionata penalmente,
essa deve essere innanzitutto esigibile da chi deve osservare il
precetto.
Su tali premesse, va detto che numerose sono le pronunce della
Suprema Corte di cassazione in tema di giustificato motivo.
In linea generale circa la valutazione della suddetta esimente,
è stato precisato che, ai fini della sussistenza del giustificato
motivo, idoneo ad escludere la configurabilità del reato di
inosservanza all'ordine del Questore di lasciare il territorio dello
Stato, non è sufficiente la considerazione dei mero disagio
economico, di regola sottostante al fenomeno migratorio, ma occorre
la condizione di assoluta impossidenza dello straniero, che non gli
consenta di recarsi entro il termine assegnato alla frontiera e di
acquistare il biglietto per il viaggio (cfr. Cass. pen. sez. 1°,
Sentenza n. 42384 del 6 dicembre 2006 proc. Singh). Ed ancora (cfr.
Cass. pen. Sez. 1, Sentenza n. 40315 del 26 ottobre 2006 proc.
Batir), a proposito delle difficoltà economiche dell'immigrato, è
stato chiarito che la sussistenza del giustificato motivo per cui lo
straniero si è trattenuto nel territorio dello Stato in violazione
dell'ordine impartito dal questore di allontanarsene entro cinque
giorni ai sensi dell'art. 14-ter d.lgs. 25 luglio 1998 n. 286, deve
essere valutata con riguardo o situazioni ostative - l'onere della
cui prova grava sull'interessato - incidenti sulla sua stessa
possibilità, oggettiva o soggettiva, di ottemperarvi, escludendola
ovvero rendendola difficoltosa, non anche con riferimento ad esigenze
che riflettono la condizione tipica del migrante clandestino, come la
mancanza di un lavoro regolare ovvero la provenienza di mezzi
economici da attività non regolari o non stabili. Tuttavia, si legge
in altre decisioni (confronta Cass. pen. sez. 1, Sentenza n. 30774
del 25 maggio 2006 Ud. proc. Alexandru Nicolau), che, ai fini della
sussistenza del «giustificato motivo», pur avendo lo straniero
l'onere di allegare i motivi non conosciuti nè conoscibili dal
giudicante, permane in capo al giudice il potere-dovere di rilevare
direttamente, quando sia possibile, l'esistenza di ragioni che
legittimano l'inosservanza dell'ordine di allontanamento.
Sulla scia di tale decisione si pongono altre massime che hanno
valorizzato il dato ponderale della impossidenza economica
dell'immigrato rilevabile dal giudice, idonea a configurare il
giustificato motivo. Secondo i giudici di legittimità, i motivi che,
in base all'art. 14 comma 1° d.lgs. n. 98/286, legittimano la p.a. a
non procedere all'esecuzione con accompagnamento coattivo alla
frontiera, ossia la necessità di soccorso, la difficoltà di
ottenere i documenti di viaggio, l'indisponibilità del vettore o di
altro mezzo di trasporto idoneo, costituiscono indici di
riconoscimento della inesigibilità della condotta richiesta allo
straniero in applicazione del principio ad impossibilia nemo tenetur.
In particolare, costituisce giustificato motivo l'inadempimento
conseguente alle condizioni di assoluta impossidenza dello straniero
il quale non può recarsi nel termine della frontiera nè acquistare
il biglietto di viaggio, ovvero al mancato rilascio da parte della
competente autorità diplomatica o consolare dei documenti necessari
(cfr. in tal senso Cass. pen. sez. I° 18 settembre 2006 n. 30779
Farina Fontan).
Giova ancora richiamare altra recente pronuncia (Cass. pen. sez.
1, n. 8352 dell'8 febbraio 2008 imputato Cisse) che, relativamente
alla inottemperanza all'ordine di allontanamento dal territorio dello
Stato, per indisponibilità di mezzi economici per l'acquisto del
titolo di viaggio, ha precisato in modo analitico e rigoroso i
parametri e criteri di accertamento. Nella motivazione, la Corte ha
ribadito che, se è vero che al soggetto inottemperante compete un
onere di allegazione e non già di dimostrazione del proprio assunto,
l'onere di allegazione è convenientemente adempiuto quando il
riferimento al motivo, alle ragioni od alle circostanze poste a base
del mancato ottemperamento sia connotato da concretezza e non in
contrasto con elementi desumibili dagli atti. In altri termini, la
carenza di mezzi economici in misura tale da non consentire allo
straniero di allontanarsi dallo Stato, non deve consistere in una
mera affermazione generica e non accompagnata da un qualche
riferimento concreto che renda possibile il giudizio di esigibilità
o meno dell'obbligo non rispettato, nè deve porsi in contrasto con i
dati fattuali emergenti dagli atti. Inoltre, quanto all'apprezzamento
spettante al Giudice del merito della esistenza della esimente
speciale, è stato precisato che:
esula dall'ambito applicativo della esimente ogni ipotesi di
scelta volontaria o libera dell'espulso (cfr. Cass. pen. sent. n.
19131/06) pur se connessa ad esigenze degne di tutela, quale quella
di presentare una istanza di «emersione» (o sanatoria) e di
attenderne la definizione (cfr. Cass. sentenze n. 45431/05 e n.
48863/03);
deve, di contro, darsi risalto allo stato di grave
condizionamento psichico, indotto da circostanze concrete, tali da
rendere inesigibile l'ottemperanza all'ordine del Questore (cfr.
Cass. sent. n. 32929/05);
con particolare riguardo alla dibattuta questione della
possibilità che la condizione economica dell'obbligato possa
integrare l'esimente in esame, non può costituire l'esimente stessa
la mera difficoltà di reperire i fondi necessari all'acquisto del
titolo di viaggio (cfr. Cass. sent. n. 19086/06), ma soltanto la
grave assoluta impossidenza, da accertarsi con riguardo alle
condizioni personali e di inserimento sociale dello straniero e da
valutarsi anche in relazione ai costo dei viaggio di rimpatrio nel
concreto imposto (cfr. Cass. sent. n. 25640/06);
compete, comunque, al giudice del merito effettuare il dovuto
scrutinio, al di la dell'onere di allegazione dell'interessato, ed
allo stesso Giudice incombe di dare adeguata e logica motivazione
della valutazione effettuata (cfr. Cass. sent. n. 30774/06).
In altri termini, i criteri di riconoscimento della esimente
speciale sono improntati ad un estremo rigore ma, al contempo, essi
mirano a salvaguardare il giusto equilibrio e contemperare le
esigenze di tutela sociale alle quali è preposto l'ordine di
espulsione con i diritti fondamentali dello straniero garantiti dalle
norme costituzionali.
Ne discende che, mentre la mera difficoltà di adempiere (tipica
delle condizioni in cui versano tutti i migranti) non integra il
giustificato motivo, diversamente, la grave impossibilità di
adempiere sia per la estrema impossidenza economica sia per le
molteplici cause codificate nelle norme contenute nello stesso testo
unico poste a protezione del migrante (sopra richiamate a titolo
esemplificativo) configurano la speciale causa di giustificazione.
Con riferimento alla indisponibilità dei mezzi necessari e
sufficienti per l'acquisto del titolo di viaggio per
l'allontanamento, la Suprema Corte ha precisato che il giudice dovrà
tener conto nell'accertamento:
1) della presumibile situazione economica dell'interessato,
desumibile tanto dai proventi di qualsivoglia attività egli svolga
od abbia svolto in Italia, quanto dal tempo di accertata presenza
irregolare dello stesso sul territorio nazionale e dalle condizioni
personali di suo inserimento sociale.
2) del costo presumibile per l'acquisto del titolo di viaggio,
tenendo presente che l'allontanamento deve avvenire non già,
necessariamente, con rimpatrio nel paese di origine, bensì, secondo
la ragionevole previsione dell'art. 14, comma 5-bis del T.U. in
direzione di qualunque altro luogo situato fuori del territorio dello
Stato italiano, (ben potendo emergere che lo straniero possa avere
collegamenti personali con tali luoghi).
L'art. 14, comma 5-quater, d.lgs. n. 286/98.
Per contro, la nuova norma incriminatrice introdotta dal comma
5-quater dell'art. 14 del testo unico delle leggi sul!'immigrazione
appare in contrasto con l'art. 3, 1° comma, della Costituzione,
poichè sanziona indefettibilmente ogni condotta di illegale
permanenza sul territorio nazionale del cittadino extracomunitario,
successiva ad una prima inottemperanza all'ordine di espulsione.
La disposizione, non prevedendo alcuna ipotesi di «giustificato
motivo» di permanenza sul territorio italiano dello straniero già
espulso, stabilisce un trattamento deteriore per quest'ultimo,
rispetto a quello riservato allo straniero alla prima inottemperanza.
Se la violazione dell'ordine di espulsione è stata finora sempre
considerata penalmente irrilevante nei casi di sussistenza di un
giustificato motivo, sia pure nella rigorosa accezione delineata
dalla Consulta nella sentenza n. 5/2004 («situazioni ostative di
particolare pregnanza, che incidano sulla stessa possibilità,
soggettiva od oggettiva, di adempiere all'intimazione, escludendola
ovvero rendendola difficoltosa o pericolosa»), nella fattispecie in
esame lo straniero, già inottemperante all'ordine di uscire dai
confini nazionali, non ha più, a partire dal secondo accertamento
della sua permanenza irregolare nel Paese, alcuna possibilità di
allegare quelle stesse situazioni che rendono impossibile o
pericoloso adempiere all'ordine di espulsione.
Eppure tali impedimenti ben possono sopravvenire rispetto al
primo accertamento della violazione; si pensi a malattie oppure a
stati di guerra o calamita naturale nella nazione di provenienza del
cittadino straniero sorti dopo la prima inottemperanza
all'intimazione di lasciare il territorio italiano, già sanzionata
con l'arresto ed il contestuale processo con rito direttissimo.
Ne deriva che imputato che si trovi a dover fronteggiare le
suddette evenienze - assolutamente estranee alla sua sfera volitiva -
non avrà alcuna possibilità di far valere fondamentali elementi a
discarico nel processo instaurato contro di lui per la commissione
del reato previsto dal comma 5-quater dell'art. 14 tu. immigraz.,
divenendo soggetto per questa via ad una serie indefinita di arresti,
processi e condanne per tutta la durata della situazione ostativa
alla partenza dall'Italia.
È evidente, a questo punto, la disparita nel trattamento di
situazioni giuridiche omologhe, quali sono quelle dei responsabili
dei reati rispettivamente previsti dai commi 5-ter e 5-quater dei
citato art. 14. La maggiore ed ingiustificata asprezza del precetto
penale previsto dalla seconda disposizione pone la stessa in
contrasto con il principio di uguaglianza nell'accezione consolidata
datane dalla Corte costituzionale.
Ulteriore profilo di contrasto della norma in esame con l'art. 3,
1° comma, della Costituzione è quello dell'irragionevole
sottoposizione al medesimo trattamento sanzionatorio di due condotte
oggettivamente dissimili; quella, rilevante nel caso di specie, dello
straniero che continua a permanere sul territorio nazionale in
violazione dell'intimazione a lasciarlo, impartitagli a norma del
comma 5 bis dell'art. 14 e quella - oggettivamente più grave - dello
straniero che continui a permanere nel Paese dopo essere stato
accompagnato coattivamente alla frontiera, a norma del comma 5-ter.
È chiaro che una mera omissione non può essere equiparata ad
effettiva azione contraria, quale quella di chi si sottrae al
servizio di accompagnamento al confine o lo rende inutile varcando
nuovamente i confini d'ingresso del nostro Paese.
Concludendo sullo specifico punto, la disparità segnalata non
appare colmabile facendo ricorso alla scriminante di ordine generale
di cui all'art. 54 c.p. stante i limiti ermeneutici intrinseci a
detta norma, la quale trova configurabilità solo a fronte della
provata sussistenza di un «pericolo attuale di un danno grave alla
persona» non altrimenti evitabile.
2. Violazione dell'art. 27, 1° comma, della Costituzione per il
contenuto di responsabilità oggettiva insito nel nuovo comma
5-quater dell'art. 14 t.u. imm.
Il comma 5-quater dell'art. 14 d.lgs. n. 286/98 e anche in
contrasto con l'art. 27, 1° comma, della Costituzione.
La disposizione, infatti, incrimino in modo automatico ogni
accertamento della perdurante inottemperanza ad ordini di espulsione
emessi ai sensi del comma 5-bis dell'art. 14, non ponendo alcun
limite numerico al numero di tali accertamenti, con il risultato di
poter determinare una serie illimitata di arresti e processi penali.
È noto che nel vigore della formulazione della norma precedente
all'approvazione della legge n. 94/2009 il comma 5-quater prevedeva
la sanzione peri soli casi di «nuova» permanenza sul territorio
nazionale, con ciò definendosi un diverso periodo di soggiorno
illegale dello straniero «già espulso con accompagnamento coattivo»
alla frontiera.
Si è già visto in precedenza come questa più grave condotta
«attiva» di trasgressione della normativa sull'immigrazione sia ora
irragionevolmente parificata al perdurare della mera situazione
«omissiva» di soggiorno irregolare.
Ebbene, la formulazione normativa previgente del comma 5-quater,
interpretata dalla giurisprudenza di legittimità formatasi a partire
dalla citata decisione della prima Sezione penale della S.C. del 14
novembre 2005, n. 580, interveniva a punire solo le condotte dei
migranti già precedentemente accompagnati alla frontiera, nuovamente
trovati nel territorio dello Stato.
Il nuovo esercizio del potere sanzionatorio veniva, perciò,
agganciato ad un'effettiva ed autonoma trasgressione dell'immigrato,
laddove l'attuale tenore della stessa disposizione punisce
indefinitamente la merci «permanenza illegale» dello stesso nel
Paese, non caratterizzata da alcuna soluzione di continuità rispetto
all'iniziale non facere.
L'elemento che deve essere messo in risalto, al fine di
evidenziare il contrasto del comma 5-quater con il principio di
responsabilità personale, e quello della possibilità - offerta
dalla legge n. 94/2009 al Questore - di reiterare senza limiti gli
ordini di espulsione emessi ai sensi del comma 5-bis per
l'impossibilità di accompagnare coattivamente alla frontiera
l'interessato. Se, dunque, sulla base del citato orientamento la
cassazione aveva qualificato come soggetto a «consumazione» il potere
d'intimazione del Questore, dovendo lo stesso necessariamente
riuscire ad eseguire coattivamente l'espulsione dopo l'accertamento
processuale della prima inottemperanza, la medesima disposizione
novellata dalla legge del 15 luglio 2009 indubitabilmente garantisce
all'organo provinciale di pubblica sicurezza la facoltà di ricorrere
sempre e comunque al predetto potere d'intimazione in tutti i casi in
cui non sia possibile l'accompagnamento alla frontiera. Non lascia
dubbi la locuzione «si applicano in ogni caso» le disposizioni del
comma 5-ter, che, a sua volta, richiama il precedente comma 5-bis ed
il correlativo «ordine di lasciare il territorio dello Stato entro
cinque giorni».
Emerge, a questo punto, la non manifesta infondatezza della
questione di legittimità costituzionale del comma 5-quater dell'art.
14 t.u. nella parte in cui prevede, in combinato disposto con i commi
5-bis («l'ordine e dato con provvedimento scritto recante
l'indicazione delle conseguenze sanzionatorie della permanenza
illegale, anche reiterata, nel territorio dello Stato») e 5-quinquies
la possibilità di reiterati procedimenti con connessi arresti in
flagranza inerenti alla mero perdurante presenza sul territorio
italiano dello straniero già inottemperante ali'intimazione di
espulsione impartita ai sensi del comma 5-bis e per questo già
processato.
È doveroso, quindi, porsi il problema della compatibilità con
l'art. 27 comma della Costituzione della norma in esame, poichè la
protrazione ulteriore della condotta illecita e la conseguente
commissione del distinto reato (rispetto all'ipotesi-base incriminata
tuttora dal comma 5-ter) previsto dall'art. 14, comma 5-quater,
d.lgs. n. 286/1998 vengono ad essere effettivamente determinare dalla
inefficienza della p.a. nell'esecuzione dei provvedimenti di
espulsione.
In definitiva, se la commissione di un reato è influenzata in
modo determinante dall'attività di un organo statuale e doveroso
dubitare della legittimità costituzionale della norma istitutiva del
relativo precetto penale, poichè ne risulta svilito il principio
della responsabilità personale, potendo l'imputato subire pesanti
conseguenze dalla concorrente inerzia proprio degli enti pubblici
deputali all'applicazione delle norme sull'immigrazione: si pensi, ad
esempio, alla impossibilita di fruire della sospensione condizionale
della pena nei casi di molteplici condanne determinate dalla
reiterata inerzia nel procedere all'accompagnamento alla frontiera.
Nè, in senso contrario, può richiamarsi il dominante
orientamento della cassazione sulla natura permanente del reato di
inottemperanza all'ordine di espulsione (VI sez. pen., 19 marzo 2008
- 3 luglio 2008 cit.).
Infatti, la notevole - ed indefinita - dilatazione dell'ambito
applicativo del nuovo art. 14, comma 5-quater, t.u. imm. non si
concilio proprio con la giurisprudenza costituzionale che ha
agganciato la natura permanente o meno di una fattispecie criminosa
non tanto ad una estemporanea definizione legislativa, quanto alla
concreta manifestazione della condotta tipica, cosi come interpretata
dalla giurisprudenza.
In proposito, può citarsi la sentenza della Corte costituzionale
del 26 novembre 1987, n. 520. Si tenga conto, infine, che, mentre in
diversi casi disciplinati da altre norme penali il perdurare
dell'omissione acquistava rilevanza penale anche in virtù
dell'incoercibilità della condotta doverosa (cfr. Corte
costituzionale, sent. 5 marzo 1998, n. 46 in tema di servizio
militare di leva), nel caso in esame, poichè il provvedimento di
espulsione è eseguibile coattivamente senza una particolare
collaborazione da pane del destinatario, non può ascriversi alla
volontà dell'immigrato la responsabilità per le condotte successive
al primo accertamento processuale dell'inottemperanza.
Alla stregua di questa elaborazione dell'alta Corte sui confini
della punibilità, la norma in esame deve ritenersi compatibile con
il principio di responsabilità personale posto dall'art. 27 Cost.,
nella misura in cui la permanenza della condotta omissiva cessi
comunque con la sentenza di condanna non seguita da provvedimento di
espulsione effettiva, non potendosi ritenere ammissibile sotto il
profilo costituzionale un meccanismo indefinito di processi con
«arresti a catena» di una persona inottemperante ad un primo ordine
di espulsione, che non sia stato accompagnato alla frontiera all'atto
del secondo accertamento della violazione, in virtù dell'apodittica
formulazione dell'ultimo periodo del comma 5-ter («qualora non sia
possibile procedere all'accompagnamento»).
Peraltro, a conferma della tesi in qui esposta, non si rinviene
nella fattispecie penale in esame quella perdurante lesione di un
bene giuridico, tipica dei reati permanenti (si pensi al sequestro di
persona od all'omissione d'atti d'ufficio), configurandosi piuttosto
il delitto posto dall'art. 14, comma 5-quater, t.u. (unitamente agli
altri contenuti nello stesso testo unico) come un reato di «mera
disobbedienza» o formale. L'immigrato irregolare, infatti,
disobbedisce ad un precetto, ma non compromette certamente
l'integrità territoriale del Paese, nè il buon andamento della
pubblica amministrazione o le esigenze del bilancio e nemmeno
i'ordine pubblico, turbato, come è noto, solo da fatti concreti
almeno potenzialmente offensivi della tranquillità sociale e
dell'incolumità individuale.
Tuttavia, poichè la normativa sin qui esaminata e stata
introdotta proprio per permettere il meccanismo indefinito di
processi con «arresti a catena», con la sostanziale surroga della
detenzione (in virtù dell'accumulo delle condanne e degli effetti
della recidiva) alla più proporzionata e doverosa esecuzione in via
amministrativa delle disposizioni sull'immigrazione (accompagnamenti
e respingimenti motivati di soggetti specificamente individuati)
appare necessario sollevare la questione di legittimità
costituzionale del comma 5-quater dell'art. 14, d.lgs. n. 286/98,
nella parte in cui richiama l'ultimo periodo del precedente comma
5-ter e sanziona reiteratamente plurime inosservanze della mera
intimazione a lasciare il territorio nazionale, senza l'adozione del
servizio pubblico di accompagnamento ai confini.
3. Violazione dell'art. 27, 3° comma, della Costituzione per
contrasto con il principio della finalità rieducativa della pena.
In ultimo, deve rilevarsi anche il contrasto che emerge tra la
nuova formulazione dell'art. 14, comma 5-quater t.u. e l'art. 27,
terzo comma, della Costituzione, che sancisce il principio di
finalità rieducativa della pena.
Difatti, la «spirale di condanne» prevista per lo straniero che
continua a permanere sul territorio italiano, non intendendo
adempiere spontaneamente all'espulsione, è idonea a realizzare
quell'effetto distruttivo della «sua intima personalità umana» e
della sua «speranza di una vita normale», stigmatizzato al più alto
livello dalla Consulta nella sentenza n. 343/1993, che ritenne
incostituzionale la normativa sulla c.d. «obiezione totale» al
servizio di leva, che incriminava indefinitamente l'obiettore il
quale continuava a non prestare il servizio, una volta rimesso in
liberto dopo l'espiazione della pena comminata per il precedente
rifiuto.
In particolare, nella citata sentenza la Corte costituzionale
dichiarò l'illegittimità costituzionale, in riferimento agli art. 3
e 27 della costituzione, dell'art. 8, terzo comma, della legge n. 772
del 1972, in connessione con l'art. 148 c.p.m.p., nella parte in cui
non prevedeva l'esonero dalla prestazione del servizio militare di
leva in favore di coloro che, avendo rifiutato totalmente in tempo di
pace la prestazione del servizio stesso dopo aver addotto motivi
diversi da quelli indicati nell'art. 1 della legge n. 772 del 1972 o
senza aver addotto motivo alcuno, avessero espiato per quel
comportamento la pena della reclusione in misura quantomeno non
inferiore complessivamente alla durata del servizio militare di leva.
È evidente che, nel caso in esame, la situazione dell'immigrato
straniero nel nostro Paese, più volte espulso e processato ai sensi
dell'art. 14, comma 5-quater, si manifesta del tutto affine a quella
dell'obiettore totale, già valutata incostituzionale dal giudice
delle leggi, con la significativa differenza che la condotta
richiesta all'immigrato è, da un lato, ottenibile coattivamente
dagli organi dello Stato e, dall'altro, molto onerosa dal punto di
vista materiale per il destinatario del precetto: l'obiettore
commette un reato per disobbedienza individuale alla legge,
l'immigrato commette un reato per evitare un viaggio in Paesi ubicati
in altri continenti ed afflitti da gravi problemi di miseria e
disoccupazione. Se quest'ultimo deve subire una pena per la mancanza
di effettive cause di giustificazione o non punibilità, è chiaro
che la sanzione deve essere proporzionata alla non rilevante gravità
della sua condotta e non può essere artificiosamente moltiplicata,
dovendosi punire una condotta di inosservanza precettiva
sostanzialmente unica.
4. La rilevanza della questione.
Nel processo odierno la questione è rilevante poichè Cotovan
Nicola (o Nicolae), essendo già stato arrestato e processato in
passato per la violazione dell'art. 14, comma 5-ter, t.u. imm. è ora
chiamato a rispondere del reato previsto dall'art. 14, comma
5-quater, per avere continuato a permanere sul territorio nazionale
nonostante l'intimazione a lasciarlo, già formalmente ricevuta e
ribaditagli alla conclusione del primo processo. Se si ritenesse non
conforme alla Costituzione la possibilità di reiterare gli ordini di
espulsione e le relative conseguenze penali, è evidente che il
processo con rito direttissimo a carico del predetto non potrebbe
portare alla condanna del prevenuto.
Allo stesso modo, dal momento che Cotovan Nicola (o Nicolae) ha
allegato di essersi trattenuto sul territorio del Paese poichè
rimasto privo di lavoro e, conseguentemente, privo dei mezzi
economici necessari per il viaggio al Paese di origine, con
conseguente dovere per il giudicante di valutare se tale dato di
fatto - ove riscontrato nella sua sussistenza e rilevanza fattuale -
configuri una ipotesi di giustificato motivo, emerge la non manifesta
infondatezza della questione di legittimità costituzionale dell'art.
14, comma 5-quater, nella parte in cui prevede che la continuativa
permanenza irregolare sul territorio nazionale costituisca reato a
prescindere dalla sussistenza di un giustificato motivo per essere
nuovamente inottemperanti all'ordine di espulsione.
Infine, richiamato quanto sopra dedotto in tema di funzione
rieducativa della pena, una nuova - ed ulteriore - condanna nel
presente procedimento risulterebbe vieppiù lesiva dell'indicato
precetto costituzionale.

P. Q. M.

Visti gli artt. 134 Cost., 1 Legge cost. 9 febbraio 1948, 1 e 23,
legge 11 marzo 1953, n. 87;
Dichiara rilevante e non manifestamente infondata la questione di
legittimità costituzionale dell'art. 14, comma 5-quater, d.lgs. n.
286/98, in relazione all'art. 14, comma 5-ter, ultimo periodo, dello
stesso d.lgs., come modificato dalla legge 15 luglio 2009, n. 94 -
segnatamente delle parole e di un nuovo ordine di allontanamento di
cui al comma 5-bis» - per contrasto con gli artt. 3, comma 1°, e 27,
commi 1° e 3°, della Costituzione, nella parte in cui prevede, nei
confronti del medesimo straniero immigrato illegalmente ed espulso
con decreto prefettizio, una serie potenzialmente indeterminata di
violazioni degli ordini di allontanamento dal territorio nazionale a
causa della mancata adozione dell'accompagnamento alla frontiera,
nonchè laddove l'art. 14, comma 5-quater, d.lgs. citato omette la
previsione della sussistenza di un «giustificato motivo» che abbia
costretto il soggetto a trattenersi sul territorio nazionale.
Sospende il giudizio ed ordina la trasmissione degli atti alla
Corte costituzionale.
Ordina che, a cura della cancelleria, la presente ordinanza sia
notificata al Presidente del Consiglio dei ministri e comunicata ai
Presidenti del Senato della Repubblica e della Camera dei deputati.

Ferrara, addì 22 luglio 2010

Il giudice: Mattelini