1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 49 del 4-12-2013
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 262 ORDINANZA (Atto di promovimento) 7 agosto 2013
Ordinanza del 7 agosto 2013 emessa dal Tribunale di Imperia nel procedimento penale a carico di Bulzomi' Carmelo. Reati e pene - Previdenza e assistenza - Reati di omesso versamento di ritenute previdenziali e assistenziali sulle retribuzioni dei lavoratori dipendenti - Sanzione penale - Denunciata mancata previsione di una soglia di punibilita' - Disparita' di trattamento rispetto al reato di omesso versamento di ritenute fiscali. - Decreto-legge 12 settembre 1983, n. 463, art. 2, comma 1-bis, convertito con modificazioni dalla legge 11 novembre 1983, n. 638. - Costituzione, art. 3. (13C00390) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.49 del 4-12-2013)

IL TRIBUNALE

Letti gli atti del procedimento indicato in epigrafe nei
confronti di Bulzomì Carmelo, nato a Torino il 1/8/1966 difeso di
ufficio dall'Avvocato Ingrid Mamino del Foro di Imperia, all'udienza
del 7/8/2013 ha pronunciato la seguente ordinanza.
1. La questione che si sottopone al giudizio della Corte. Rilevanza.
Con decreto in data 4/7/2011 il Pubblico Ministero presso il
Tribunale di Imperia ha disposto la citazione a giudizio di Bulzomì
Carmelo per rispondere del reato di cui all'art. 2 comma 1-bis D.L.
463/1983, conv. in l. 638/1983 per avere, quale datore di lavoro,
omesso di versare all'I.N.P.S. le trattenute sulle retribuzioni
corrisposte ai lavoratori dipendenti, per un totale di € 24,00 (Euro
ventiquattro//00).
Nella contumacia dell'imputato, il Pubblico Ministero ha prodotto
il prospetto inadempienze trasmesso dall'I.N.P.S. Il Giudice,
all'esito, ha richiesto informazioni all'I.N.P.S. - sede di Imperia.
Ciò premesso, questo Giudice dubita della legittimità
costituzionale della norma in esame, in relazione all'art. 3 della
Costituzione, parametrando la stessa al disposto dell'art. 10-bis
d.lgs. 74/2000, che disciplina in modo diverso una fattispecie da
ritenersi - come si argomenta oltre - del tutto identica.
L'art. 1 comma 1-bis D.L. 463/83, conv. dalla l. 638/83, dispone
che "L'omesso versamento delle ritenute di cui al comma 1 (ovvero le
ritenute previdenziali ed assistenziali operate dal datore di lavoro
sulle retribuzioni dei lavoratori dipendenti) è punito con la
reclusione fino a tre anni e con la multa fino a € 1.032,00".
L'art. 10-bis d.lgs. 74/2000 dispone invece che "È punito con la
reclusione da sei mesi a due anni chiunque non versa entro il termine
previsto per la presentazione della dichiarazione annuale di
sostituto di imposta ritenute risultanti dalla certificazione
rilasciata ai sostituiti, per un ammontare superiore ad € 50.000,00
per ciascun periodo di imposta".
La lesione del principio di uguaglianza sancito dall'art. 3 Cost.
si verifica a seguito della previsione di una - notevole - soglia di
punibilità nella seconda norma, soglia che non è invece prevista
dalla prima, con la conseguenza di punire con la sanzione penale (e
con una sanzione non esigua, se si considera che si tratta di un
delitto, punito con pena detentiva e pecuniaria) il datore di lavoro
che ometta il versamento di ritenute previdenziali di minima o anche
irrisoria entità (anche di poche decine di Euro, come avviene nella
fattispecie in esame); e di non punire invece il datore di lavoro
sostituto di imposta che, in una situazione identica sotto il profilo
della somma non versata e/o dell'entità dell'imponibile (in questo
caso la retribuzione lorda), non versi l'importo delle ritenute
fiscali operate.
Evidente, innanzitutto, che la questione come sopra riassunta è
rilevante nel presente giudizio, in cui l'importo omesso è pari ad
€ 28, corrispondente ad una ritenuta previdenziale operata su una
retribuzione lorda di circa € 308 (1) e non risultando che nel
medesimo periodo di imposta vi siano state altre omissioni del
versamento delle ritenute previdenziali. Il fatto contestato, pur se
di disvalore assai esiguo, integra comunque in assenza di soglie di
punibilità il reato di cui all'art. 2 cit. Se fosse invece prevista
(come per l'art. 10-bis cit.) una soglia di punibilità, l'omissione
contestata all'odierno imputato, non sarebbe rilevante sotto il
profilo penale, e cio': sia se si consideri quale parametro di
riferimento l'entità dell'omissione (ben inferiore, come detto, a
50.000 Euro); sia se si consideri invece il corrispondente
presupposto di imposta, ovvero l'imponibile fiscale determinato dalla
retribuzione lorda, su cui viene operata da un lato la ritenuta
fiscale e dall'altro la ritenuta previdenziale e assistenziale: su
una retribuzione di € 304 la ritenuta fiscale sarebbe ovviamente,
parimenti, inferiore ad € 50.000.
Dalla risoluzione della questione di costituzionalità qui
sollevata dipende quindi l'opzione tra la condanna dell'imputato
(sempre che se siano integrati gli elementi costitutivi del reato
contestato) e la sua assoluzione, con la formula - in caso di
accoglimento - "perchè il fatto non è previsto dalla legge come
reato".
2. Non manifesta infondatezza. Premessa sul precedente della Corte.
Non sfugge allo scrivente che la Corte Costituzionale, con
ordinanza n. 206 dell'11/6/2003 - e pertanto in tempi relativamente
recenti - è già intervenuta su questione per molti versi analoga,
ritenendola manifestamente infondata. Si trattava, in particolare,
della questione relativa alla legittimità costituzionale della
medesima norma oggi in esame, sempre in riferimento all'art. 3 Cost.,
parametrata alla fattispecie dell'omesso versamento delle ritenute
fiscali da parte del datore di lavoro quale sostituto di imposta, che
era in precedenza prevista come reato dall'art. 2 D.L. 429/82, conv.
nella l. 516/82, ma abrogato dall'art. 25 d.lgs. 74/2000.
La Corte argomentò ritenendo che le due situazioni messe a
confronto (l'omesso versamento delle ritenute fiscali da parte del
datore di lavoro sostituto di imposta da un lato; l'omesso versamento
delle ritenute previdenziali operata dal datore di lavoro dall'altra)
non erano omogenee perchè gli obblighi tributari e gli obblighi
previdenziali di cui si tratta sono correlativi ad interessi diversi
e perchè "il mancato adempimento dell'obbligo di versamento dei
contributi previdenziali determina un rischio di pregiudizio del
lavoro e dei lavoratori, la cui tutela è assicurata da un complesso
di disposizioni costituzionali contenute nei principi fondamentali e
nella parte I della Costituzione (artt. 1, 4, 35, 38)".
Oggi il panorama legislativo è mutato, in quanto è stato
introdotto nel d.lgs. 74/2000 il citato art. 10-bis, che punisce
nuovamente la fattispecie presa quale parametro di comparazione
nell'ordinanza di rimessione esaminata dalla Corte. Ma non è certo
per tale motivo che si sottopone nuovamente la questione, giacchè
semmai le due situazioni, sotto il profilo penale, si sono avvicinate
e non allontanate.
Si ritiene peraltro che l'ordinanza n. 206/2003 della Corte si
fondi su presupposti erronei sia sotto il profilo giuridico che
fattuale. E pertanto si richiede che la Corte, melius re perpensa,
riconsideri la questione.
Le esigenze di maggiore e più incisiva tutela nel caso in cui
siano omessi i versamenti dei contributi previdenziali ed
assistenziali sembrano basarsi, sotto il profilo giuridico, sulla
costruzione del reato di cui all'articolo 2, comma 1-bis, cit., come
una fattispecie specifica del reato di appropriazione indebita, per
la cui integrazione è naturalmente irrilevante l'entità o il valore
del denaro o di altra cosa mobile altrui oggetto dell'apprensione.
Corollario fattuale di tale ricostruzione è quello secondo cui
l'omesso versamento delle ritenute (che consisterebbero in somme di
denaro già entrate nel patrimonio del lavoratore, da cui
l'"altruita'" necessaria per configurare un'appropriazione) cagioni
un danno al lavoratore le cui ritenute non sono state versate.
E (probabilmente) in applicazione di entrambi tali corollari la
Corte Costituzionale ha ritenuto nell'ordinanza 206/2003 che la
fattispecie censurata risponda ad esigenze di tutela dei lavoratori
subordinati e, segnatamente, della loro posizione contributiva e
previdenziale.
Ma ritenere che la norma sia ispirata ad esigenze di tutela della
situazione previdenziale del (singolo) lavoratore subordinato
contrasta, da una parte, con una corretta costruzione giuridica della
fattispecie, dall'altra con il disposto dell'art. 1126 c.c. e con la
stessa prassi (legalmente orientata) degli Uffici I.N.P.S.
3. Critica della ricostruzione della norma in esame come fattispecie
speciale di appropriazione indebita.
Come già accennato, secondo opinione assai diffusa, l'omesso
versamento delle ritenute previdenziali (e non invece - non è ben
chiara la motivazione - di quelle fiscali) operate dal datore di
lavoro costituirebbe una forma di appropriazione indebita, vuoi
considerando l'art. 2 comma 1-bis cit. una norma speciale rispetto
all'art. 646 c.p., vuoi addirittura ritenendo che via sia concorso
formale tra le due norme penali.
Il tema della natura appropriativa della condotta di omesso
versamento delle ritenute previdenziali ed assistenziali operate dal
datore di lavoro sulle retribuzioni dei lavoratori dipendenti, era
lambito anche dalla Corte di Cassazione, Sezioni Unite, 28/5/2003 n.
27641 (Silvestri), a proposito della configurabilità dell'art. 2,
commi 1 e 1-bis, d.l. 12 settembre 1983, n. 463, convertito dalla
legge 11 novembre 1983, n. 683, in assenza del materiale esborso
delle relative somme dovute al dipendente a titolo di retribuzione.
La conclusione raggiunta, nel senso che il reato non è
configurabile a carico del datore di lavoro nel caso di mancata
corresponsione della retribuzione ai dipendenti, veniva in tale
decisione sostenuta, oltre che sulla base del riferimento testale
alle "ritenute operate", sui rilievi: "che il legislatore con
l'articolo 2 del decreto-legge n. 463 del 1983 ha inteso reprimere
non il fatto omissivo del mancato versamento dei contributi, ma il
più grave fatto commissivo dell'appropriazione indebita da parte del
datore di lavoro di somme prelevate dalla retribuzione dei lavoratori
dipendenti"; "che quindi l'obbligo di versare le ritenute nasce solo
al momento della effettiva corresponsione della retribuzione, sulla
quale le ritenute stesse debbono essere operate"; che, "ove così non
fosse, la differenza di trattamento tra le due fattispecie sarebbe
del tutto irragionevole e potrebbe dare adito a dubbi di legittimità
costituzionale"; che al contrario "tale differenza di trattamento si
giustifica perfettamente se si considera che il legislatore ha
chiaramente assimilato il mancato versamento delle ritenute
previdenziali e assicurative al delitto unito dall'articolo 646 del
codice penale la cui pena edittale - non certamente per un caso - è
assolutamente identica".
A giustificazione di tale ultima asserzione, la sentenza
Silvestri si limitava tuttavia a fare rimando alle considerazioni di
Cass. Pen. Sez. 3, n. 39178 del 05/10/2001, Romagnoli, relativa
all'omesso versamento di ritenute fiscali operate alla fonte sui
redditi da lavoro dipendente, già sanzionato (come visto) dall'art.
2 D.L. 429/82, conv. nella l. 516/82, nella quale si concludeva nel
senso che tale condotta non poteva trovare inquadramento e sanzione
nell'art. 646 c.p.
Per affermare ciò, partiva dalla premessa che occorre
distinguere tra l'ipotesi del datore di lavoro debitore in proprio
verso l'amministrazione finanziaria - in relazione alla quale
l'omesso pagamento non costituisce appropriazione indebita per
difetto del requisito dell'altruità - e l'ipotesi del datore di
lavoro tenuto al pagamento di un debito altrui, come nel caso di
quote di contributi previdenziali trattenute sulla retribuzione, in
cui - si sosteneva - il mancato versamento integra invece
appropriazione indebita.
Riprendendo le argomentazioni di Cass. Pen. Sez. Unite,
20/10/2011 (dep. 2012) n. 37954 (su cui v. oltre), si osserva
peraltro che il riferimento alla "appropriazione indebita" ad opera
del datore di lavoro delle somme prelevate dalla retribuzione dei
lavoratori dipendenti per il pagamento di oneri previdenziali,
contenuto nella sentenza Silvestri, appare estremamente indiretto, ed
assume nell'economia della decisione un valore meramente, per così
dire, sostanziale.
La materia viene ripresa l'anno successivo, nuovamente, dalle
Sezioni Unite, 27/10/2004 n. 1327 (Li Calzi), che vanno di contrario
avviso.
In relazione alla specifica questione posta al suo esame,
relativa alle ritenute da versare alla Cassa edile, la pronuncia
evidenzia che il meccanismo previsto per il pagamento alla Cassa da
parte del datore di lavoro e il conseguente diritto dei lavoratori ad
ottenere da questa la corresponsione delle somme dovute - per ferie,
festività e gratifiche natalizie - integra una delegazione di
pagamento; la Cassa non diviene quindi obbligata nei confronti del
lavoratore con il mero sorgere del rapporto di lavoro, bensì solo
con il pagamento, da parte del datore di lavoro, delle somme stesse.
E ciò, si aggiunge, a differenza di quanto avviene per l'I.N.P.S. in
relazione al pagamento delle relative spettanze al lavoratore, nelle
quali - come meglio si vedrà, c'è piena automaticità. E
ciononostante (e in questo caso dall'omissione il lavoratore subisce
un serio danno diretto) ritengono le Sezioni Unite che non sussista
"altruita'" e quindi (deve aggiungersi: in assenza di una norma che
punisca specificamente l'omissione in argomento) illiceità penale.
Tentando, poi, di mettere ordine nella contraddittoria
elaborazione giurisprudenziale in materia di somme a vario titolo
trattenute, la sentenza Li Calzi osserva che non sono condivisibili
gli orientamenti che ritengono sussistere il requisito dell'altruità
delle somme ritenute o trattenute alla fonte (specificamente:
trattenute di somme da versare alla Cassa Edile e ritenute
previdenziali), perchè detti orientamenti non sono coerenti con il
principio affermato per la fattispecie delle ritenute sulle
retribuzioni effettuate dal datore di lavoro a favore dell'erario, in
realtà analoga e in relazione alla quale era al contrario già
costantemente esclusa la configurabilità del reato di appropriazione
indebita, sia a danno dei lavoratori dipendenti sia nei confronti
dello Stato, proprio sul presupposto della mancanza del requisito
dalla "altruita'" delle somme trattenute.
Rileva la Corte che, se la ragione per la quale è esclusa dalla
costante giurisprudenza la "altruita'" della somma trattenuta per il
versamento all'Erario risiede nella liberazione del lavoratore
dall'obbligo del pagamento del tributo, a maggior ragione dovrebbe
escludersi la sussistenza di tale requisito nel caso delle trattenute
sulla retribuzione da versarsi alle Cassa edile e delle ritenute per
contributi previdenziali, atteso che anche in questo caso
l'obbligazione grava, dal suo nascere ed anche per la quota spettante
al lavoratore, unicamente sul datore di lavoro.
In realtà - prosegue la sentenza Li Calzi -, la posizione del
datore di lavoro-sostituto d'imposta è completamente sovrapponibile
a quella del datore di lavoro che effettua le trattenute sulle
retribuzioni per riversarle alla Cassa edile, e, a maggior ragione, a
quella del datore di lavoro che effettua le ritenute dei contributi
previdenziali. In ciascuno di detti casi, difatti, si è in presenza
di un "accantonamento" di una somma determinata di denaro,
finalizzata ad un fine determinato, da versarsi ad un terzo alle
scadenze stabilite.
Siffatte ipotesi - rimarca la sentenza - sono accomunate dalla
caratteristica dell'obbligo del datore di lavoro di corrispondere al
lavoratore la retribuzione al netto di "ritenute" a vario titolo
effettuate ("per debito di imposta, per contributi previdenziali, in
forza di accordi economici o di contratti collettivi"), e sono
inoltre tutte egualmente connotate dalla circostanza che "il denaro
oggetto dell'appropriazione è rappresentato da una quota ideale del
«patrimonio» del possessore, indistinta da tutti gli altri beni e
rapporti che contribuiscono a costituirlo". La somma trattenuta o
ritenuta resta, in altri termini, nella esclusiva disponibilità del
datore di lavoro-possessore, non soltanto perchè non è mai
materialmente versata al lavoratore, ma soprattutto perchè mai può
esserlo, avendo il dipendente soltanto il diritto di percepire la
retribuzione al netto delle trattenute effettuate alla fonte dal
datore di lavoro.
Le "trattenute", perciò, si risolvono "in una operazione
meramente contabile diretta a determinare l'importo della somma che
il datore di lavoro è obbligato a versare, in base ad una norma di
legge o avente forza di legge, alla scadenza pattuita in conseguenza
della corresponsione della retribuzione".
Al contrario - conclude la sentenza Li Calzi - in tutti i casi
trattati dalla giurisprudenza e pacificamente ritenuti riconducibili
all'appropriazione indebita, il denaro o la cosa mobile di cui
l'agente si appropria, "non fanno mai parte ab origine del patrimonio
del possessore", ma vi entrano "ab extrinseco", e con esso patrimonio
non si confondono perchè connotati da una vincolo specifico di
destinazione; sicchè di tali beni può dirsi che restano di
"proprieta'" diretta od indiretta di altri.
Dopo detta sentenza, il contrasto di giurisprudenza non si era
tuttavia del tutto sopito. Da un lato si pongono, infatti, numerose
pronunce che in fattispecie simili o analoghe, richiamando la
sentenza Li Calzi, escludono la sussistenza dell'appropriazione
indebita. Dall'altro militano, invece, Cass. Pen. Sez. 2, 7/2/2008 n.
8023, La Tona (non massimata) e Cass. Pen. Sez. 2, 18/4/2007 n.
23034, Alfieri (non massimata), che, occupandosi di contestazioni
relative, rispettivamente, all'omesso versamento delle ritenute
previdenziali ed assistenziali alla competente gestione dell'I.N.P.S.
ed all'omesso versamento alla Cassa edile delle somme trattenute a
tale titolo sulle retribuzioni corrisposte ai lavoratori dipendenti,
affermano la sussistenza del delitto di appropriazione indebita, non
facendo menzione delle Sezioni Unite Li Calzi, ma rifacendosi invece
direttamente ad orientamenti precedenti; nonchè Cass. Pen. Sez. 2,
18/3/2009 n. 19911, Montanucci, che ravvisa il delitto in questione
nella condotta del datore di lavoro che omette di accantonare, e di
versare all'INPS, le somme trattenute a titolo di trattamento di fine
rapporto spettante al lavoratore, sull'assunto che i principi della
sentenza Li Calzi, concernenti l'accantonamento di trattenute non
aventi natura contributiva previdenziale e assistenziale, non
riguardano la fattispecie in esame.
Sul punto sono infine nuovamente intervenute le Sezioni Unite,
con la citata pronuncia, 20/10/2011 (dep. 2012) n. 37954, che dopo
avere nuovamente riassunto i termini della questione, con ampie
citazioni della sentenza Li Calzi (2) criticano le discordi sentenze
successive, argomentando come segue: "Alla luce degli argomenti posti
a fondamento della sentenza Li Calzi, è però evidente che allorchè
le Sezioni semplici hanno inteso sostenere, implicitamente o
espressamente, che i principi in essa affermati non si riferivano
all'omesso versamento di somme trattenute in vista dell'adempimento
di obblighi di natura contributiva, previdenziale e assistenziale,
hanno obliterato quanto a chiare lettere affermato in detta sentenza
a proposito della comune connotazione alla stregua di somme mai
uscite dal patrimonio del datore di lavoro delle trattenute
imputabili a debiti retributivi, contributivi o d'imposta; della
identica natura di accantonamenti puramente contabili della
registrazione di tali trattenute; delle analoghe conseguenze che se
ne dovevano trarre in punto di non configurabilità
dell'appropriazione indebita per difetto del requisito dell'altruità
degli importi trattenuti, trattandosi di somme non confluite
dall'esterno nel patrimonio dell'obbligato con tale vincolo di
destinazione, ma in quello sin dall'origine comprese. Tanto posto,
ritiene il Collegio che non vi sono ragioni per dissentire, in
ipotesi quali quella in esame, dagli approdi raggiunti delle Sezioni
Unite con la sentenza Li Calzi".
Può pertanto affermarsi che, secondo il diritto vivente,
pienamente da condividere e sancito da ripetute pronunce delle
Sezioni Unite penali, come sopra già riportato "la posizione del
datore di lavoro-sostituto d'imposta è completamente sovrapponibile
a quella del datore di lavoro che effettua le trattenute sulle
retribuzioni per riversarle alla Cassa edile, e, a maggior ragione, a
quella del datore di lavoro che effettua le ritenute dei contributi
previdenziali".
Ciò basterebbe, almeno sotto il profilo della ricostruzione
giuridica, per affermare l'irragionevolezza di una così evidente
disparità di trattamento tra le due fattispecie.
4. Insussistenza di danni per il lavoratore.
Non solo l'omesso versamento delle ritenute previdenziali non
comporta alcuna appropriazione di somme che non sono mai entrate nel
patrimonio altrui, nè del lavoratore, nè in quello dell'I.N.P.S. Ma
vi è altresì assoluta indifferenza per il lavoratore in relazione
al versamento o meno delle ritenute, in maniera del tutto analoga a
quella del mancato versamento delle ritenute fiscali.
L'art. 2116 c.c. sancisce infatti il principio di autonomia della
prestazione previdenziale dall'effettivo pagamento dei contributi,
disponendo che "Le prestazioni indicate nell'articolo 2114
(Previdenza ed assistenza obbligatorie) sono dovute al prestatore di
lavoro, anche quando l'imprenditore non ha versato regolarmente i
contributi dovuti alle istituzioni di previdenza e di assistenza,
salvo diverse disposizioni delle leggi speciali.
Nei casi in cui, secondo tali disposizioni, le istituzioni di
previdenza e di assistenza, per mancata o irregolare contribuzione,
non sono tenute a corrispondere in tutto o in parte le prestazioni
dovute, l'imprenditore è responsabile del danno che ne deriva al
prestatore di lavoro". (3)
Ciò è possibile in quanto non sussiste tra il datore di lavoro,
il lavoratore alle sue dipendenze e l'ente previdenziale un unico
rapporto giuridico trilaterale ma, come osservato dalla
giurisprudenza (4) , plurimi rapporti bilaterali tra loro
indifferenti gli uni alle vicende patologiche degli altri e,
specificamente: a) un rapporto contributivo tra datore di lavoro ed
ente previdenziale (rapporto tra assicuratore ed assicurante); b) un
rapporto previdenziale riguardante l'erogazione delle prestazioni,
esistente tra l'istituto previdenziale ed il lavoratore dipendente
(rapporto tra assicuratore ed assicurato); c) un rapporto tra il
lavoratore ed il datore di lavoro (rapporto tra assicurato ed
assicurante).
Il sistema in esame è stato considerato, incidentalmente, da una
pronuncia della Corte Costituzionale (5) secondo cui costituisce "una
fondamentale garanzia per il lavoratore, intesa a non far ricadere su
di lui il rischio di eventuali inadempimenti del datore di lavoro in
ordine agli obblighi contributivi, e rappresenta un logico corollario
delle finalità di protezione sociale inerente ai sistemi di
assicurazione obbligatoria per l'invalidità, la vecchiaia ed i
superstiti."
Questo Giudice ha comunque ritenuto opportuno richiedere
informazioni alla Direzione Provinciale dell'I.N.P.S. di Imperia, nei
seguenti termini: "se in caso di mancato pagamento delle ritenute
previdenziali da parte del datore di lavoro, vengano di fatto
riconosciute al lavoratore le relative prestazioni previdenziali ai
sensi dell'articolo 2116 del Codice Civile , ovvero sussistano
ostacoli, giuridici o di fatto, a tale riconoscimento."
Nella risposta, si comunica che "nel caso di mancato pagamento
della quota trattenuta dal datore di lavoro, al lavoratore sono
comunque riconosciute le prestazioni previdenziali."
5. Conseguente irragionevolezza della differenza di trattamento.
Venuta meno la suddetta ricostruzione, il mancato versamento
costituisce, in entrambi i casi, l'inadempimento di un debito del
datore di lavoro.
La previsione dell'art. 2 cit. si rivela pertanto come una norma
che assicura una tutela penale all'ente previdenziale in misura più
favorevole rispetto allo Stato, differenza che non trova alcuna
ragionevolezza.
Ritornando alle argomentazioni della Corte Costituzionale
dell'ordinanza n. 206/2003, si è già detto che non sussiste un
rischio di pregiudizio per il lavoratore. La Corte osserva poi,
correttamente, che "gli obblighi tributari e quelli previdenziali di
cui si tratta, pur rientrando nell'ampia categoria delle obbligazioni
pubbliche (sono) correlativi ad interessi diversi, rispettivamente
presi in considerazione dai due diversi precetti costituzionali di
cui agli articoli 53 e 38 della Costituzione" .
Ma, appurato che si tratta in entrambi i casi di entrate
finalizzate a sostenere spese pubbliche, occorre verificare se
sussista un ragionevole motivo per cui l'una spesa (quella volta ad
assicurare i mezzi economici necessari per provvedere ai benefici
assistenziali e previdenziali a favore dei lavoratori) debba trovare
maggiore tutela penale dell'altra (quella "pubblica" più
generalmente detta). Ed un ragionevole motivo non appare ravvisabile,
sussistendo altre spese "pubbliche" meritevoli almeno di pari tutela
(si pensi, per tutte, a quella sanitaria).
E - va aggiunto - la previsione della fattispecie penale per
l'omesso versamento delle ritenute previdenziali a prescindere da
qualunque soglia di punibilità non può certo derivare dalla
maggiore meritevolezza di tutela del patrimonio dell'I.N.P.S. (e
della correlativa spesa per le finalità sopra indicate), non solo
perchè - come appena affermato - non si ravvisano ragionevoli motivi
per assicurate tale maggior tutela, ma anche tenuto conto che i
contributi direttamente a carico del datore di lavoro adempiono alla
stessa finalità ed hanno identica natura, ma che ciononostante
l'omesso versamento della quota di contributi a carico del datore di
lavoro (ovvero quella di maggior peso) è stata depenalizzata dalla
l. 689/1981 (6)
Deve concludersi che un così differente trattamento tra due
fattispecie (si porta, quale esempio estremo: l'omesso versamento di
ritenute fiscali pari a 50.000 Euro in un periodo di imposta, privo
di rilevanza penale; l'omesso versamento di ritenute previdenziali
pari a 10 Euro, nel medesimo periodo, punito con la reclusione e la
multa) appare manifestamente privo di qualsiasi ragionevolezza e,
come tale, fortemente lesivo del principio di uguaglianza.
6. Individuazione della soglia di punibilità.
Accertata - sulla base delle superiori argomentazioni -
l'assoluta irragionevolezza della previsione di una soglia di
punibilità non esigua ai sensi dell'art. 10-bis d.lgs. 74/2000 e,
invece, dell'assenza di qualsiasi soglia nell'art. 2 comma 1-bis D.L.
463/1983, conv. in l. 638/1983; ritenuta, pertanto, la necessità di
un intervento della Corte che ne dichiari l'illegittimità, si pone
il serio problema di individuare una soglia.
Si è coscienti, infatti, che la Corte non può sostituirsi al
legislatore nell'individuare la soglia "più adeguata".
Ed allora, delle due l'una:
1) o è possibile individuare tale soglia adottando un
parametro oggettivo parametrabile a quello che porta alla
determinazione della soglia di € 50.000 per le omesse ritenute
fiscali; ed allora potrà ritenersi non manifestamente infondata la
norma in esame nella parte in cui non prevede detta soglia di
punibilità così individuata;
2) oppure tale operazione risulta impossibile, ed allora,
ferma la necessità sopra ritenuta, non potrà che ritenersi la norma
incostituzionale tout court.
Ritiene lo scrivente, nella presente ordinanza, che non possa
percorrersi la strada sopra indicata sub 1).
Deve innanzitutto escludersi che possa individuarsi, quale soglia
di punibilità per l'art. 2 comma 1-bis, lo stesso importo non
versato (€ 50.000). Assai rari sono i casi in cui vi sono omissioni
tale entità - sempre calcolate in ragione di anno - nel versamento
di ritenute previdenziali, mentre si registrano nella prassi
omissioni nel versamento di ritenute alla fonte superiori ad €
50.000; seguire tale strada porterebbe ad una quasi generalizzata
depenalizzazione del reato di cui all'art. 2 comma 1-bis, incorrendo
nel vizio opposto di legittimità costituzionale.
Il motivo di tale differenza sta nel fatto che il parametro di
riferimento iniziale per calcolare la soglia di punibilità non è
l'"importo soglia", ma è il presupposto di imposta, ovvero
l'imponibile fiscale determinato dalla retribuzione lorda, su cui
viene operata la ritenuta, da un lato fiscale e dall'altro
previdenziale.
Ora, partendo dal tertium comparationis, ovvero dalla ritenuta
alla fonte del datore di lavoro sostituto di imposta, il problema che
si pone è ovviamente dato dal fatto che l'importo delle
retribuzioni, che porterebbero a ritenute pari ad € 50,000, non è
determinabile in misura fissa, poichè l'imposta è progressiva, con
aliquote variabili tra il 23% ed il 43%. In particolare, la stessa è
pari al 23% per retribuzioni fino ad € 15.000, al 27% nello scaglione
di reddito tra € 15.001 ed € 28.000, al 38% nello scaglione tra €
28.001 ed € 55.000, al 41% nello scaglione tra € 55.000, ed € 75.000,
al 43% sopra ad € 75.000.
Pertanto, l'importo delle retribuzioni su cui sono state operate
le ritenute non versate (ovvero l'imponibile fiscale) per un
ammontare di queste ultime pari ad € 50.001 - rilevante penalmente -
sarà minore qualora si tratti di un minor numero di dipendenti con
retribuzioni alte, maggiore qualora invece si tratti di un numero
maggiore di dipendenti, con retribuzioni inferiori.
Ciò posto, ritiene lo scrivente che, per quanto possa apparire
ragionevole prendere a riferimento le retribuzioni medie, si
tratterebbe pur sempre di un intervento nella norma di natura
discrezionale, spettante al legislatore.
Ed in assenza di parametri oggettivi e fissi di riferimento,
dovrà concludersi che nella materia un intervento correttivo della
Corte non appare praticabile.
Ciò non fa venir meno l'ingiustificata disparità di trattamento
in senso deteriore, per i motivi sopra esposti, del datore di lavoro
che ometta il versamento di ritenute previdenziali per importi esigui
rispetto al datore di lavoro sostituto di imposta che ometta il
versamento di analoghe ritenute fiscali. Dovendosi pertanto
concludere per l'illegittimità costituzionale della norma in esame.
In tal senso, si ritiene, in conclusione, rilevante e non
manifestamente infondata la questione di costituzionalità sollevata.

(1) La ritenuta previdenziale da operarsi sulla retribuzione è
infatti pari, attualmente, al 9,19%.

(2) Il presente paragrafo si fonda in gran parte sulle argomentazioni
di tale pronuncia delle Sezioni Unite n. 37954/2012, cui si
rinvia anche per più puntuali citazioni dei precedenti.

(3) Nell'ipotesi in cui il credito vantato dal lavoratore dipendente
sia prescritto, vi è la possibilità che sia costituita, nei
suoi confronti, una rendita vitalizia, secondo quanto previsto
dall'articolo 13 della legge 1338/1962.

(4) Si vedano, in tal senso: Cassazione Civile, Sezioni Unite, ord.
683/2003; Corte di Cassazione, sez. V, n. 3339/2004.

(5) Corte Costituzionale, sentenza 347/1997.

(6) Non si affronta il problema della supposta disparità di
trattamento tra le due fattispecie del mancato versamento dei
contributi previdenziali a carico del datore di lavoro (mero
illecito amministrativo) e di quelli a carico del lavoratore,
oggetto di ritenute alla fonte (illecito penale); ci si limita ad
evidenziare che in questo caso si tratta - si - di due
fattispecie diverse, perchè nel primo caso il datore di lavoro
omette di pagare un debito proprio e nell'altro caso un debito
del lavoratore, al cui pagamento egli è obbligato quale datore
di lavoro. Solo nel secondo caso il legislatore conferisce al
datore di lavoro il compito di pagare un debito altrui e si
tratta di situazione che lo stesso legislatore, nell'esercizio
della sua discrezionalità, ben può ritenere meritevole di
maggiore tutela.

P.Q.M.

Visti gli articoli 134 Cost., 23 e segg. L. 87/1953
Dichiara rilevante e non manifestamente infondata la questione di
legittimità costituzionale dell'art. 2 comma 1-bis D.L. 463/1983,
conv. in 1. 638/1983.
Sospende il giudizio in corso e dispone la immediata trasmissione
degli atti alla Corte costituzionale.
Ordina che la presente ordinanza, a cura della Cancelleria, sia
notificata al Presidente del Consiglio dei ministri e comunicata ai
Presidenti delle due Camere.
Imperia, 7 agosto 2013

Il Giudice: Colamartino