1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 22 del 1-6-2022
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 57 ORDINANZA (Atto di promovimento) 28 marzo 2022
Ordinanza del 28 marzo 2022 del Consiglio di giustizia amministrativa per la Regione Siciliana sul ricorso proposto dalla Regione Siciliana - Assessorato regionale beni culturali e identita' siciliana - Dipartimento regionale beni culturali e identita' siciliana - Soprintendenza per i beni culturali e ambientali di Agrigento contro Tedesco Alessandro.. Paesaggio - Norme della Regione Siciliana - Nulla osta alla concessione in sanatoria - Vincolo paesaggistico sopravvenuto rispetto all'ultimazione di un'opera abusiva - Esclusione dell'irrogazione di sanzioni amministrative pecuniarie, derivanti dal vincolo, a carico dell'autore dell'abuso edilizio - Denunciata preclusione dell'irrogazione dell'indennita' paesaggistica. - Legge della Regione Siciliana 31 maggio 1994, n. 17 (Provvedimenti per la prevenzione dell'abusivismo edilizio e per la destinazione delle costruzioni edilizie abusive esistenti), art. 5, comma 3 [nella formulazione precedente alla sostituzione operata dall'art. 17, comma 11, della legge regionale 16 aprile 2003, n. 4 (Disposizioni programmatiche e finanziarie per l'anno 2003)]. (22C00094) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.22 del 1-6-2022)

IL CONSIGLIO DI GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA
PER LA REGIONE SICILIANA


Sezione giurisdizionale

ha pronunciato la presente sentenza non definitiva sul ricorso
numero di registro generale 1065 del 2021, proposto dalla Regione
Siciliana - Dipartimento regionale beni culturali e identità
siciliana, Regione Siciliana - Soprintendenza per i beni culturali e
ambientali di Agrigento, in persona dei legali rappresentanti pro
tempore, rappresentati e difesi dall'Avvocatura dello Stato presso la
cui sede distrettuale sono domiciliati ex lege in Palermo, via
Valerio Villareale, n. 6;
contro Alessandro Tedesco, rappresentato e difeso dagli avvocati
Gaetano Caponnetto, Vincenzo Caponnetto, con domicilio digitale come
da PEC da Registri di Giustizia;
per la riforma della sentenza breve del Tribunale Amministrativo
Regionale per la Sicilia (Sezione Prima) n. 977/2021;
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio del signor Alessandro
Tedesco;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 2 febbraio 2022 il
Cons. Maria Immordino;
Nessuno è presente per le parti;
Visto l'art. 36, comma 2, cod. proc. amm.;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

Fatto

1. Con la sentenza in epigrafe appellata, n. 977/2021 del
30/03/2021, il Tribunale amministrativo regionale della Sicilia -
sede di Palermo ha accolto il ricorso di primo grado proposto
dall'odierna parte appellata, signor Tedesco Alessandro, volto ad
ottenere l'annullamento del D.D.S. n. 3391 del 27/10/2020, emesso ai
sensi dell'art. 167 del d.lgs. n. 42/2004, con cui gli è stato
ingiunto il pagamento della somma di € 2.271,06, quale indennità
risarcitoria per il danno causato al paesaggio con la realizzazione
di magazzini e l'ampliamento di un appartamento posto al piano
facente parte di un edificio composto da due piani fuori terra con
tetto spiovente a due falde, sito nel Comune di Agrigento nella via
Ischia n. 7 e censito al N.C.E.U. al Fg. n. 162 part. 371, sub. 2,
senza preventivi atti di assenso.
2. Il signor Tedesco Alessandro ha dedotto le seguenti censure:
a) intrasmissibilità della sanzione;
b) sopravvenienza del vincolo paesaggistico e violazione del
regime di irretroattività (art. 11 n. 689/1981);
c) eccesso di potere sotto svariati profili sistematici.
3. Con la sentenza impugnata il T.a.r. ha accolto, ritenendola
fondata ed assorbente, la censura (di cui al punto b) incentrata
sulla sopravvenienza del vincolo paesaggistico rispetto alla
commissione dell'abuso argomentando sulla base del canone di
irretroattività desumibile dall'art. 1 L. n. 689/1981 e dal comma 3
dell'art. 5 della L.r. n. 17/1994, ed ha accolto il ricorso.
4. Con ricorso n. 1065 del 2021 l'Amministrazione regionale, già
resistente e rimasta soccombente nel giudizio di prime cure, ha
depositato l'atto di appello (tempestivamente passato per notifica)
proponendo una articolata critica alla sentenza in epigrafe e
chiedendone la riforma, in quanto:
a) incentrata su un errore fattuale, posto che alla data di
commissione dell'abuso edilizio per cui è causa l'area sarebbe stata
(gia') interessata da un vincolo paesaggistico (e non soltanto
archeologico) che avrebbe, quindi, sin dal 1971 preceduto il vincolo
introdotto dalla l. 8.8.1985, n. 431;
b) incentrata sull'asserita obliterazione della circostanza
che il sistema vigente all'epoca dell'abuso sanzionava l'esecuzione
di opere abusive su un bene di interesse artistico o storico (art. 59
l. n. 1089/1939).
5. L'appellato si è costituito nel presente grado di giudizio,
con atto di stile, e non ha riproposto alcun motivo assorbito.
6. Alla odierna pubblica udienza del 2 febbraio 2022 la causa è
stata posta in decisione.

Diritto

7. Il Collegio ritiene in via preliminare di illustrare l'ordine
espositivo con il quale verranno affrontate le questioni sottoposte
al suo scrutinio nel presente giudizio, anche in relazione alla
decisione di rimettere alla Corte costituzionale la questione di
legittimità costituzionale dell'art. 5 comma 3 della L.r. siciliana
n. 17/1994.
8. Si premette che:
- il presente giudizio è uno dei tanti numerosi attualmente
pendenti innanzi a questo Consiglio di Giustizia Amministrativa ed
aventi ad oggetto immobili edificati abusivamente nell'area della
Valle dei Templi in Agrigento nella medesima area (con riferimento a
due di tali fascicoli, come meglio si chiarirà nel prosieguo della
esposizione, questo CGARS ha disposto con sentenza parziale ed
ordinanza collegiale la rimessione delle cause alla Corte
Costituzionale: per numerosi altri, finora, è stata disposta la c.d.
"sospensione impropria");
- non può essere messa in discussione l'assoluta
peculiarità della Valle dei Templi di Agrigento, espressione di una
compenetrazione fra profili archeologici, artistici, storici e
dell'ambiente circostante che attribuisce al sito il carattere
dell'unicita': nel dicembre del 1997, nel corso della 21a riunione
annuale del Comitato del Patrimonio mondiale dell'Unesco, tenutasi a
Napoli (1-6 dicembre 1997), è stata iscritta nella Lista del
Patrimonio mondiale dell'Umanità con la denominazione "Area
Archeologica di Agrigento" (il documento ICOMOS n. 831 descrive il
sito e i principali monumenti in esso contenuti).
9. Si premette altresì che nell'ambito del procedimento iscritto
al r.g.n. n. 99/2020 chiamato in decisione nella pubblica udienza del
5 maggio 2021:
a) questo CGARS, con ordinanza collegiale 23.10.2020 n. 976,
ha disposto una verificazione al fine di chiarire l'esatta
collocazione dell'immobile per cui era lite rispetto alla
perimetrazione della "zona B" di cui ai decreti ministeriali
12.6.1957, 16.5.1968 e 7.10.1971 ed al successivo decreto del
Presidente della Regione siciliana n. 91 del 1991, nonchè al
precedente decreto Presidenziale 6.8.1966 n. 807 e in data 15.11.2020
il verificatore ha depositato la relazione di verificazione;
b) l'immobile per cui è causa è ubicato in area
corrispondente a quella oggetto della relazione di verificazione resa
nell'ambito del procedimento iscritto al r.g.n. n. 99/2020;
c) nell'ambito del procedimento iscritto al r.g.n. n. 99/2020
il Collegio ha reso la sentenza non definitiva parziale e ordinanza
di rimessione in Corte costituzionale n. 532 del 14.6.2021 (ed in
pari data, nell'ambito di procedimento iscritto al r.g.n. n. 250/2019
il Collegio ha reso la sentenza non definitiva parziale e ordinanza
di rimessione in Corte costituzionale n. 533 del 14.6.2021);
d) alle argomentazioni sviluppate nel provvedimento r.g.n. n.
99/2020 sopra citato si farà ampio riferimento in seno al presente
provvedimento.
10. Ciò posto, si procede alla disamina delle questioni oggetto
di scrutinio nel seguente ordine:
a) in primis - al fine di perimetrare gli argomenti
effettivamente rilevanti - si esamina il primo (ed infondato, ad
avviso del Collegio) motivo dell'appello della difesa erariale;
b) successivamente si espone il convincimento del Collegio,
in punto di fatto, sul regime vincolistico dell'area in cui insiste
l'immobile per cui è causa (con reiezione della tesi della difesa
erariale secondo cui al tempo dell'abuso sarebbe stato già presente
un vincolo paesaggistico o che, comunque, il vincolo archeologico
fosse "equipollente" a quello paesaggistico);
c) immediatamente di seguito, sono rappresentate le
conseguenze che ciò comporta con riguardo all'odierno processo,
qualificando la natura giuridica della fattispecie ex art. 167 d.
lgs. n. 42/2004;
d) sono quindi esposte le ragioni per cui si ritiene
inapplicabile alla fattispecie il disposto di cui all'art. 1 L. n.
689/1981;
e) infine, riassunte le ragioni della rilevanza della
questione, viene esaminato il tema della non manifesta infondatezza
della questione concernente la compatibilità costituzionale
dell'art. 5 comma 3 della L.r. siciliana n. 17/1994, considerato
anche l'inquadramento giuridico di cui al punto c).
11. In ossequio alla condivisibile ricostruzione di cui a Cass.
civ., ss. uu. 11.12.2007 n. 25837 (secondo cui avrebbero sempre
carattere decisorio, e devono essere immediatamente impugnati ovvero
essere oggetto di riserva di impugnazione, i capi della ordinanza di
rimessione che decidono nei sensi di cui all'art. 279 comma 1 n. 4
c.p.c.) ed in linea con le prescrizioni di cui all'art. 36 comma 2
c.p.a., a miglior garanzia delle parti del processo, si provvederà a
decidere le questioni di cui alle lettere da a) a c) del superiore
elenco con sentenza non definitiva, che tuttavia, al fine di
consentire la unicità di esame alla Corte costituzionale, non verrà
resa separatamente, ma unitamente alla ordinanza collegale di
rimessione.
12. Ciò premesso, proprio al fine di sgombrare il campo da
censure che appaiono manifestamente inaccoglibili (e, insieme, per
rendere manifesta la rilevanza della questione devoluta con la
ordinanza collegale di rimessione) si esamina prioritariamente la
seconda e subordinata censura contenuta nell'appello principale,
imperniata sull'asserita obliterazione della circostanza che il
sistema vigente all'epoca dell'abuso sanzionava l'esecuzione di opere
abusive su un bene di interesse artistico o storico (art. 59 l. n.
1089/1939).
12.1. Il motivo (come peraltro già chiarito ai capi 15. 1. e
15.2 della sentenza non definitiva parziale e ordinanza di rimessione
in Corte costituzionale n. 532 del 14.6. 2021 ed ai capi 13 e 13.1
della sentenza non definitiva parziale e ordinanza di rimessione in
Corte costituzionale n. 533 del 14.6.2021, con le considerazioni che
di seguito si ritrascrivono) non è fondato.
L'art. 59 L. n. 1089/1939 dispone, fra l'altro, che chi
trasgredisce le disposizioni contenute negli artt. 11, 12, 13, 18,
19, 20 e 21 è tenuto a corrispondere allo Stato una somma pari al
valore della cosa perduta o alla diminuzione di valore subita dalla
cosa per effetto della trasgressione, se la riduzione in pristino non
è possibile. L'obbligo di corrispondere la somma discende
dall'effettuazione di attività non consentite (o almeno non
consentite in mancanza di autorizzazione) su cose di interesse
artistico, storico, archeologico o etnografico, che appartengono a
province, comuni ed enti e istituti legalmente riconosciuti o che,
pur appartenendo a privati, siano state oggetto di specifica notifica
ai sensi della stessa legge (artt. 11, 12, 13, 18, 19, 20 e 21).
La L. n. 1089/1939 tutela quindi beni determinati, da essa non
derivano vincoli di zona o porzioni di territorio.
Nel caso di specie nè le parti, nè l'Amministrazione, hanno mai
reso edotto il Giudice di primo grado o questo Collegio della
sussistenza di detto vincolo specifico sul bene di proprietà
dell'appellata, nè risulta altrimenti che esso sia mai stato apposto
nè gli atti amministrativi impugnati vi hanno mai fatto riferimento.
Neppure sarebbe possibile traslare l'impianto normativo della L.
n. 1089/1939 ai beni (in passato) oggetto di tutela ai sensi della l.
n. 1497/1939, senza al contempo porre in essere una operazione
ermeneutica contra legem, in sfavor rei, e contraria alla lettera
delle norme invocate ed applicabili.
Il motivo è, all'evidenza, manifestamente infondato,
armonicamente alle conclusioni da tempo raggiunte dalla
giurisprudenza amministrativa (ex aliis Cons. St., VI, 12.11.1990 n.
95 1) in punto di distinzione dell'impianto di cui alla L. n.
1089/1939 rispetto a quello di cui alla L. n. 1497/1939.
13. Ciò rilevato, il Collegio ritiene a questo punto di doversi
addentrare, ai fini della trattazione del primo motivo dell'appello
principale e della rimessione alla Corte costituzionale,
nell'inquadramento giuridico dei vari aspetti che contraddistinguono
l'applicazione dell'istituto di cui all'art. 167 comma 5 del d. lgs.
n. 42/2004 e dell'art. 5 comma 3 l.r. n. 17/1994 al caso di specie.
13.1. Come brevemente chiarito nella parte "in fatto" della
presente decisione, il primo giudice ha accolto il ricorso di primo
grado (anche richiamando per relationem alcuni precedenti
giurisprudenziali), sulla scorta di un triplice argomentare fattuale
e giuridico:
a) l'insussistenza di alcun vincolo paesaggistico sull'area
ove venne edificato l'immobile, al momento in cui l'abuso venne
commesso (fino al sopravvenire della L. n. 431/1985, c.d. legge
Galasso);
b) la sussistenza, sull'area predetta, di un vincolo
archeologico al momento in cui l'abuso venne commesso;
c) la non assimilabilità del vincolo archeologico
sussistente sull'area ove venne edificato l'immobile ad un vincolo
paesaggistico, ai fini dell'applicabilità dell'art. 167 del d. lgs.
n. 42/2004.
Di conseguenza, il Tar ha accolto la censura incentrata sulla
sopravvenienza del vincolo paesaggistico rispetto alla commissione
dell'abuso, qualificando l'indennità qui controversa come sanzione
amministrativa, ed argomentando quindi sulla base del canone di
irretroattività desumibile dall'art. 1 della L. n. 689/1981 e dal
comma 3 dell'art. 5 della L.r. n. 17/1994.
13.2. Quanto ai primi tre profili dell'iter motivazionale seguito
dal Tar (precedenti punti a, b e c) il Collegio ne condivide
l'approdo e ritiene, di converso, che le censure articolate dalla
difesa erariale non meritino condivisione.
13.3. Come emerge dalla verificazione effettuata nell'ambito del
procedimento r.g. n. 99/2020, cui si è prima fatto riferimento, e
come peraltro si darà conto brevemente alla luce dell'analisi dei
testi normativi susseguitesi, ritiene il Collegio che - per quanto
paradossale ciò possa sembrare tenuto conto delle peculiari
caratteristiche e dell'evidente pregio dell'area geografica in esame
- sino al 1985 sull'area dove venne perpetrato l'abuso non insisteva
alcun vincolo paesaggistico, e che non possa neppure seguirsi la
difesa erariale (primo motivo dell'appello principale) laddove questa
sostiene che il vincolo archeologico sussistente potesse
"parificarsi" ad un vincolo paesaggistico (o, per dirla altrimenti
ricomprendesse profili paesaggistici).
13.4. Detta conclusione si spiega in ragione dell'evoluzione
normativa intervenuta in materia e delle circostanze di fatto che
sono di seguito illustrate.
13.4.1. Quanto alle circostanze di fatto, va premesso che
l'appellato ha dichiarato che il fabbricato - dallo stesso acquistato
nel 1982 - è stato realizzato ed ultimato entro l'anno 1975 dal
proprio dante causa (e tale affermazione è rimasta incontestata) e
che esso ricade all'interno della zona perimetrata quale "Zona B"
(anche tale affermazione è rimasta incontestata dalla difesa
erariale); ne discende pertanto che le emergenze fattuali e
giuridiche di cui alla verificazione effettuata nell'ambito del
processo r.g.n. 99/2020 sono perfettamente traslabili alla presente
fattispecie.
13.4.2. Ciò posto, l'evoluzione normativa può essere così
riassunta:
- a seguito delle attività della Commissione provinciale per
la tutela delle bellezze naturali della Provincia di Agrigento, il
Ministro della pubblica istruzione, con decreto 12.6.1957
"Dichiarazione di notevole interesse pubblico della zona della Valle
dei Templi e dei punti di vista della città sulla Valle stessa, siti
nell'ambito del comune di Agrigento", sottopose a tutela paesistica
un'ampia zona del territorio comunale;
- a seguito della "frana di Agrigento" venne approvato il
d.l. 30.7.1966 n. 590, "Dichiarazione di zona archeologica di
interesse nazionale della Valle dei Templi di Agrigento", convertito
in L. 28.9.1966 n. 749;
- a distanza di sola una settimana il Presidente della
Regione Siciliana intervenne nella questione emanando il decreto
presidenziale 6.8.1966 n. 807 "Dichiarazione di notevole interesse
pubblico della zona della Valle dei Templi e dei punti di vista del
belvedere del comune di Agrigento", che sottopose una più ampia zona
del territorio comunale a vincolo paesistico;
- in esecuzione L. 28.9.1966 n. 749, di conversione del d.l.
30.7.1966 n. 590, venne emanato dal Ministero della pubblica
istruzione di concerto con il Ministero per i lavori pubblici, il
decreto 16.5.1968, "Determinazione del perimetro della Valle dei
Templi di Agrigento, delle prescrizioni d'uso e dei vincoli di in
edificabilita'" (c. d. Gui-Mancini) - poi modificato dal decreto
7.10.1971 "Modifiche del decreto ministeriale 16 maggio 1968,
concernente la determinazione del perimetro della Valle dei Templi di
Agrigento, prescrizioni d'uso e vincoli di in edificabilita'" (c.d.
Misasi-Lauricella) -, che vincolò e delimitò la Valle dei Templi,
definendo e suddividendo l'area vincolata in cinque zone, dalla A
alla E, aventi ciascuna specifica prescrizione, oltre ad avere
introdotto (la Misasi-Lauricella) il nulla osta della Soprintendenza
ai BB.CC.AA. per la realizzazione di infrastrutture urbanistiche;
- in data 17.8.1985 venne pubblicata nella G.U.R.S. la l.
10.8.1985 n. 37 "Nuove norme in materia di controllo dell' attività
urbanistico-edilizia, riordino urbanistico e sanatoria delle opere
abusive", il cui art. 25, "Parco archeologico di Agrigento",
prevedeva al comma 1, che "Entro il 31 ottobre 1985, il Presidente
della Regione, di concerto con gli Assessori regionali per i beni
culturali e per il territorio e l' ambiente, sentiti i pareri del
Sovrintendente ai beni culturali di Agrigento e del Consiglio
regionale per i beni culturali ed ambientali, provvede ad emanare il
decreto di delimitazione dei confini del Parco archeologico della
Valle dei Templi di Agrigento ed all' individuazione dei confini
delle zone da assoggettare a differenziati vincoli, previo parere
della competente Commissione legislativa dell' Assemblea regionale
siciliana": la delimitazione dei confini del Parco archeologico venne
stabilita con il decreto del Presidente della Regione Siciliana
13.6.1991 n. 91 "Delimitazione dei confini del Parco Archeologico
della Valle dei Templi di Agrigento" (c.d. Nicolosi), che fece
coincidere il confine del Parco archeologico di Agrigento con il
confine della zona A - delimitata con l'art. 2 del decreto
ministeriale 16.5.1968 (c.d. Gui-Mancini) e poi modificato con
decreto ministeriale 7.10.1971 (c.d. Misasi-Lauricella) - e che
ampliò anche la zona "B", includendo Cozzo S. Biagio, Contrada
Chimento ed una zona a nord della Contrada Mosè.
13.5. Quindi, in disparte il vincolo paesaggistico di cui alla
legge Galasso ed al successivo d. lgs. n. 42/2004, in base alla
normativa vigente al tempo della costruzione (1973/76), il manufatto
oggetto di controversia era sottoposto a vincolo archeologico in base
al decreto 16.5.1968 e al decreto 7.10.1971, così come per il
successivo decreto del Presidente della Regione Siciliana 13.6.1991
n. 91.
Di converso deve considerarsi accertato che l'area non era
soggetta a vincolo paesaggistico all'epoca della costruzione, in
quanto nè il decreto del 1968 nè il decreto 7.10.1971 lo
imponevano.
13.6. Il vincolo paesaggistico è quindi sopravvenuto rispetto
alla realizzazione del manufatto per cui è lite.
Così disattesa la tesi proposta principaliter dalla difesa
erariale secondo cui nell'area insisteva un vincolo paesaggistico al
tempo della commissione dell'abuso, il Collegio deve farsi carico
dell'ulteriore prospettazione critica contenuta nel primo motivo
dell'appello, secondo cui il vincolo archeologico imposto sull'area
avesse una portata effettuale identica ad un vincolo paesaggistico,
e/o ricomprendesse quest'ultimo.
Come avvertito nella premessa, anche tale profilo critico non è
persuasivo.
Osta, all'accoglimento di tale prospettazione:
a) la diversa natura dei due vincoli presi in considerazione;
b) il dato letterale: d.m. 16.5.1968;
c) in termini assorbenti, il chiaro dettato della sentenza
della Corte costituzionale 11.4.1969 n. 74.
Nel periodo storico che ha preceduto e accompagnato la
realizzazione dell'immobile abusivo (fra il 1968, anno dell'entrata
in vigore del d.m. 16.5.1968, e l'anno 1973, di completamento
dell'immobile abusivo) l'efficacia del vincolo paesaggistico su
bellezze di insieme, nei confronti dei proprietari, possessori o
detentori, ha inizio dal momento in cui, ai sensi dell'art. 2, ultimo
comma, della l. n. 1497/1939, l'elenco delle località, predisposto
dalla Commissione ivi prevista e nel quale è compresa la bellezza di
insieme, viene pubblicato nell'albo dei Comuni interessati (Corte
cost., 23.7.1997 n. 262).
Il vincolo è apposto attraverso un procedimento tipico, che si
conclude con un provvedimento finale costitutivo di obblighi (art. 7
l. n. 1497/1939) a carico dei soggetti "proprietari, possessori o
detentori, a qualsiasi titolo, dell'immobile il quale sia stato
compreso nei pubblicati elenchi delle localita'" ed è destinato a
venire meno quando l'autorità preposta alla approvazione definitiva
rifiuti l'approvazione (anche parzialmente eliminando l'efficacia
rispetto a taluni immobili) ovvero intervenga una successiva modifica
dell'elenco suddetto.
La Consulta ha sottolineato (per differenza con il sistema
introdotto dalla L. n. 431/1985, ora contenuto nel d. lgs. n.
42/2004) che la L. n. 1497/1939 prevede una tutela diretta alla
preservazione di cose e località di particolare pregio estetico
isolatamente considerate.
L'art. 2-bis del d.l. 30.7.1966 n. 590, convertito, con
modificazioni, nella L. 28.9.1966 n. 749, che ha dichiarato la Valle
dei Templi di Agrigento zona archeologica di interesse nazionale, e
il successivo d.m. 16.5.1968 non solo fanno esplicito riferimento al
vincolo archeologico ma non incanalano detta qualificazione
nell'alveo indicato dalla l. n. 1497/1939, così apponendo un vincolo
avente una natura corrispondente a quella dichiarata, appunto
archeologica (e non paesaggistica).
Del resto la Corte costituzionale ha affermato che "l'art. 2 bis
ha disposto un vincolo su la zona dei Templi (rimettendo
all'autorità amministrativa la determinazione del perimetro di essa)
in conseguenza di un fatto di eccezionale gravità, qual era stato il
movimento franoso del 1966, ed in considerazione del preminente
carattere archeologico della zona e dell'interesse generale a
impedire ulteriori effetti dannosi di quell'evento" (Corte cost.
11.4.1979 n. 64).
Il d.m. 7.10.1971, successivo a Corte costituzionale n. 74/1969,
recante la nuova perimetrazione del sito, non solo non scalfisce la
tesi della natura non paesaggistica del vincolo originariamente
apposto alla Valle dei Templi, ma ne avalla l'impostazione, laddove,
nelle premesse, ravvisa la finalità dell'intervento normativo nella
volontà di consentire "le ricerche archeologiche e le opere di
restauro, sistemazione e valorizzazione della zona archeologica e dei
suoi monumenti, nonchè le opere necessarie alla custodia dei reperti
antichi".
13.7. Deve quindi concludersi che il vincolo archeologico imposto
sull'area non avesse una portata effettuale identica al vincolo
paesaggistico e/o non ricomprendesse quest'ultimo, non ricadendo
l'immobile nel perimetro del vincolo paesistico.
Pertanto il Collegio è convinto che anche tale prospettazione
critica dell'appello principale vada disattesa.
14. La superiore ricostruzione, quindi, è conforme a quella del
Tar, in punto di determinazione dell'assetto vincolistico dell'area
ove è stato perpetrato l'abuso ed al tempo dello stesso (sul punto
anche Cass. pen., III, 4.9.2014 n. 36853).
14.1. Il Tar ha da ciò fatto discendere le conseguenze
demolitorie censurate dalla difesa erariale, ritenendo che la
sanzione ex art. 167 d. lgs. n. 42/2004 vada ascritta nel novero
delle sanzioni amministrative e che il canone della irretroattività
desumibile dall'art. 1 L. n. 689/1981 e dal comma 3 dell'art. 5 della
L.r. n. 17/1994 impedisca di ritenere legittimo il provvedimento
impugnato.
14.2. Tale questione richiede una attenta, seppur sintetica,
analisi, per la quale è necessario inquadrare il provvedimento
impugnato e l'indennità che ne costituisce l'oggetto (analisi,
questa, già svolta nell'ambito della sentenza non definitiva
parziale e ordinanza di rimessione in Corte costituzionale n. 532 del
14.6.2021 e della sentenza non definitiva parziale e ordinanza di
rimessione in Corte costituzionale n. 533 del 14.6.2021, con le
considerazioni che di seguito si ritrascrivono).
Come è noto, per lungo tempo la giurisprudenza ha qualificato
l'indennità di cui all'art. 15 l. n. 1497/1939 (trasfusa poi
nell'art. 164 d. lgs. n. 490/1999, ed oggi nell'art. 167 d. lgs. n.
42/2004) come sanzione amministrativa (Cons. St.: V, 24.4.1980 n.
441; 24.11.1981 nn. 700 e 702; VI, 29.3.1983 n. 162; VI, 4.10.1983 n.
701; VI, 5.8.1985 n. 431; VI, 16.5.1990 n. 242, VI, 31.5.1990 n. 551;
VI, 15.4.1993 n. 290; VI, 2.6.2000 n. 3184; VI, 9.10.2000 n. 5386;
IV, 12.11.2000 n. 6279; IV, 2.3.2011 n. 1359; V, 26.9.2013 n. 4783;
VI, 8.1.2020 n. 130; II, 25.7.2020 n. 4755; CGARS: sez. cons.
16.11.1993 n. 452; sez. giur. 13.3.2014 n. 123; 17.2.2017 n. 58;
23.3.2018 n. 168; 17.5.2018 n. 293; 22.8.2018 n. 484; 29.11.2018 n.
958; 25.3.2019 n. 251, 20.3.2020 n. 198; 1.7.2020 n. 505; 3.7.2020 n.
527; Cass.: sez. un., 18.5.1995 n. 5473; 10.8.1996 n. 7403; 4.4.2000
n. 94; 10.3.2004 n. 4857; 10.3.2005 n. 5214), specificando in alcune
occasioni che l'assenza di danno sostanziale al paesaggio non esonera
dalla sanzione, essendovi comunque sempre un danno formale per aver
edificato senza nulla osta paesaggistico (Cons. St., V, 1. 10. 1999
n. 1225; VI, 2.6.2000 n. 3184; VI, 9.10.2000 n. 5386; 31.10.2000 n.
5828; IV, 27.10.2003 n. 6632; IV, 12.3.2011 n. 1359; V, 26.9.2013 n.
4783; VI, 8.1.2020 n. 130; II, 27.5.2020 n. 4755).
Nondimeno, nell'ambito degli arresti richiamati, alla
qualificazione dell'indennità in discorso quale sanzione
amministrativa pecuniaria non è seguita l'integrale applicazione
della disciplina sistematica di cui alla l. n. 689/1981 (seppur nei
"limiti di compatibilita'" scolpiti sub art. 12) rinvenendosi almeno
tre punti di frizione: l'irretroattività, il regime della
prescrizione e l'intrasmissibilità agli eredi ed aventi causa.
La sentenza oggi appellata, come già rilevato nella parte "in
fatto", si sofferma soltanto sulla questione della sopravvenienza del
vincolo, a differenza di numerose altre, rese da altra qualificata
giurisprudenza amministrativa di primo grado e dal Consiglio di Stato
(in particolare sentenze rese dal medesimo Tar ed avverso le quali
pendono circa ottanta ricorsi in appello presso questo CGARS) ed a
differenza di quella impugnata nell'ambito del ricorso r.g.n.
99/2020, parimenti chiamato in decisione alla odierna udienza
pubblica e definito con la sentenza non definitiva parziale ed
ordinanza di rimessione in Corte costituzionale n. 532 del 14.6.2021;
Il Collegio, deve segnalare quella che è - a suo avviso -
un'incoerenza sistematica notevole nella giurisprudenza
"tradizionale", che ritiene che la fattispecie ex art. 167 d. lgs. n.
42/2004 vada ascritta al novero delle sanzioni amministrative e che
alla stessa si applichi l'impianto di cui alla legge 689/1981.
Giova precisare, in proposito, che assai sovente la
giurisprudenza ha:
a) sostenuto tout court l'applicabilità L. n. 689/1981 (in
quanto si qualifica il provvedimento impugnato quale sanzione
amministrativa) al disposto di cui all' art. 167 d. lgs. n. 42/2004;
b) applicato le disposizioni della predetta legge n.
689/1981, in punto di irretroattività (art. 1) e quanto al regime
della prescrizione (art 28);
c) ritenuto inapplicabile il regime della citata legge n. 689
in punto di intrasmissibilità agli eredi (art. 7), nella evidente
difficoltà di contrastare approdi pacifici della giurisprudenza
amministrativa e penale formatasi sull' ambulatorietà dell'ordine di
demolizione (Cons. St., IV, 12.4.2011 n. 2266; IV, 24.12.2008 n.
6554; nonchè Cass., III, 15.7.2020 n. 26334; III, 22.10.2009 n.
48925) e, - si può ipotizzare - nel convincimento che
l'affermazione di un simile principio renderebbe il precetto primario
facilmente eludibile.
14.3. In punto di inquadramento generale il Collegio ritiene, non
solo per la segnalata incoerenza intrinseca (che, semmai, è soltanto
la "spia" di una ricostruzione complessivamente non appagante: si
veda peraltro la uniforme giurisprudenza che esclude, sempre e
comunque, l'applicazione dell'art. 14 l. n. 689/1981 alla fattispecie
in esame: ex aliis CGARS, sez. giurisdizionale, 23.5.2018 n. 300) e
sulla scorta di un più recente e meditato orientamento
giurisprudenziale (Cons. St., IV, 31.8.2017 n. 4109; Id., II,
30.10.2020 n. 6678), che l'indennità di cui all'art. 167 comma 5 d.
lgs. n. 42/2004 abbia una funzione riparatoria, essendo funzionale
alla cura dell'interesse paesaggistico, e quindi che alla medesima
non si applichi la l. n. 689/198 1.
14.4. L'art. 167 d. lgs. n. 42/2004 stabilisce, al comma 1, la
regola generale per cui la violazione della disciplina paesaggistica
contenuta nel Titolo I della Parte terza del codice dei beni
culturali e del paesaggio determina per il trasgressore l'obbligo di
rimessione in pristino a proprie spese.
Alla regola generale si sottrae la fattispecie di accertamento
della compatibilità paesaggistica disciplinata al successivo comma
4, ai sensi del quale l'autorità amministrativa competente accerta
la compatibilità paesaggistica nei seguenti casi:
a) per i lavori, realizzati in assenza o difformità
dall'autorizzazione paesaggistica, che non abbiano determinato
creazione di superfici utili o volumi ovvero aumento di quelli
legittimamente realizzati;
b) per l'impiego di materiali in difformità
dall'autorizzazione paesaggistica;
c) per i lavori comunque configurabili quali interventi di
manutenzione ordinaria o straordinaria ai sensi dell'art. 3 del
d.P.R. n. 380 del 2001.
A tal fine, in base al successivo comma 5:
- il proprietario, possessore o detentore a qualsiasi titolo
dell'immobile o dell'area interessati dai suddetti interventi
presenta apposita domanda all'autorità preposta alla gestione del
vincolo ai fini dell'accertamento della compatibilità paesaggistica
degli interventi medesimi;
- l'autorità competente si pronuncia sulla domanda entro il
termine perentorio di centottanta giorni, previo parere vincolante
della soprintendenza da rendersi entro il termine perentorio di
novanta giorni;
- qualora venga accertata la compatibilità paesaggistica, il
trasgressore è tenuto al pagamento di una somma equivalente al
maggiore importo tra il danno arrecato e il profitto conseguito
mediante la trasgressione (l'importo della sanzione pecuniaria è
determinato previa perizia di stima) mentre in caso di rigetto della
domanda si applica la sanzione demolitoria.
Il detto comma 5 dell'art. 167 dispone altresì che "la domanda
di accertamento della compatibilità paesaggistica presentata ai
sensi dell'art. 181 comma 1-quater si intende presentata anche ai
sensi e per gli effetti di cui al presente comma", che disciplina,
fra l'altro, il pagamento della somma dovuta dal trasgressore.
Ai sensi dell'art. 181 comma 1-quater d. lgs. n. 42/2004 il
proprietario, possessore o detentore a qualsiasi titolo dell'immobile
o dell'area interessati dagli interventi di cui al comma 1-ter (che
coincidono con i sopra riferiti interventi di cui all'art. 167 comma
4), presenta apposita domanda all'autorità preposta alla gestione
del vincolo ai fini dell'accertamento della compatibilità
paesaggistica degli interventi medesimi e l'autorità competente si
pronuncia sulla domanda entro il termine perentorio di centottanta
giorni, previo parere vincolante della soprintendenza da rendersi
entro il termine perentorio di novanta giorni (con disposizione
analoga a quella contenuta nell'art. 167, comma 5).
14.5. Da quanto sopra discende che:
- l'istanza presentata dal proprietario, possessore o
detentore a qualsiasi titolo dell'immobile o dell'area interessati
dai suddetti interventi, avvia un procedimento avente due finalità
connesse, essendo volto all'accertamento della compatibilità
paesaggistica degli interventi medesimi e, nel contempo, se il
risultato dell'attività di verifica è positivo, alla comminatoria
del pagamento della somma di cui al comma 5 del predetto art. 167;
- la soddisfazione dell'interesse pretensivo del privato (a
vedere riconosciuta la conformità paesaggistica del manufatto
abusivo) porta con sè, quindi, necessariamente, in funzione di
contrappeso, la debenza della somma;
- l'obbligo di corrispondere la somma sorge con l'adozione
dell'atto favorevole ma non è esigibile fino alla liquidazione
dell'ammontare (l'intervallo procedimentale successivo
all'accertamento della conformità ambientale è funzionale proprio,
e solo, come si vedrà infra, alla quantificazione del dovuto);
- nella prospettiva pubblicistica l'interesse paesaggistico
è perseguito superando, innanzitutto, l'alternativa fra, da un lato,
incompatibilità paesaggistica e riduzione in pristino (comma 1
dell'art. 167 d. lgs. n. 42/2004) e, dall'altro lato, compatibilità
paesaggistica dell'intervento ai sensi del comma 4 dell'art. 167 e
debenza della somma di denaro;
- al rigetto della domanda consegue quindi la misura
ripristinatoria per eccellenza, riposante nella demolizione (Cons.
St., VI, 21.12.2020 n. 8171 e 15.4.1993 n. 290). - diversamente,
l'accertamento della compatibilità paesaggistica determina, in
ragione del principio di efficienza dell'intero sistema (l'attuale
conformità paesaggistica rende recessiva la precedente
irregolarita'), il superamento della pretesa di assicurare il
ripristino dello status quo ante;
- la cura del relativo interesse impone comunque
all'Amministrazione di tenere in considerazione l'abuso commesso
facendone sopportare il costo (per la collettività, nei termini che
si diranno infra) al privato istante attraverso il pagamento di una
somma di denaro, quantificata, nei termini di cui al comma 5
dell'art. 167 d. lgs. n. 42/2004, previa perizia di stima, e avente
anche una finalità general-preventiva;
- i provvedimenti di accertamento della compatibilità
paesaggistica e di condanna al pagamento della somma di denaro,
nonchè di quantificazione del dovuto, concorrono tutti alla cura del
paesaggio e si pongono, fra loro, in una relazione di necessarietà,
nel senso che detto interesse pubblico è adeguatamente amministrato
solo in quanto siano adottati tutti;
- il collegamento pubblicistico fra le determinazioni
dell'Amministrazione (compatibilità paesaggistica, condanna al
pagamento di una somma di denaro e quantificazione dell'importo) è
reso evidente dalla disposizione che prevede che l'istanza presentata
dal privato sia funzionale non solo all'accertamento della
compatibilità paesaggistica ma anche alla quantificazione del
pagamento della somma di denaro;
- l'obbligo di pagare la somma di denaro deriva dalla legge e
diviene attuale con l'accertamento positivo della conformità
paesaggistica dell'intervento (che invece, all'accertamento negativo,
segue la riduzione in pristino),
- segnatamente l'an della debenza è reso certo al momento
della verifica (positiva) di conformità paesaggistica del manufatto;
nondimeno, posto che esso non è ancora liquido, non è esigibile
fino all' avvenuta determinazione del quantum;
- la quantificazione della somma dovuta è connotata dalla
cura dell'interesse paesaggistico essendo effettuata infatti in base
a una stima, nel "maggiore importo tra il danno arrecato e il
profitto conseguito";
- a quest'ultima è riconducibile una duplice ratio;
- innanzitutto essa è funzionale alla cura dell'ambiente; in
tal senso il parametro di quantificazione prescelto non è avulso
dalla necessità di superare la prospettiva ripristinatoria, di per
sè rinvenibile nella sola riduzione in pristino, ed è riconducibile
alla necessità di calmierare l'esternalità negativa derivante dalla
trasgressione paesaggistica, connessa ad un interesse in parte
adespota, anche in relazione alla sua connessione con il valore
dell'ambiente e delle esigenze di preservarlo alle generazioni
future;
- ciò è reso evidente dall'utilizzo delle somme ricavate
per "l'esecuzione delle rimessioni in pristino" e per "finalità di
salvaguardia nonchè per interventi di recupero dei valori
paesaggistici e di riqualificazione degli immobili e delle aree
degradati o interessati dalle rimessioni in pristino" (comma 6
dell'art. 167 d. lgs. n. 42/2004) e dalla quantificazione della
stessa in modo non avulso dalla trasgressione commessa, dal momento
che uno dei parametri è costituito dal danno arrecato;
- la precedente normativa infatti, contenuta nell'art. 15 l.
n. 1497/1939, nel d.m. 26.9.1997, poi trasfuso nell'art. 164 d. lgs.
n. 490/1999, qualificava l'indennità come risarcitoria, così
evidenziandone la funzione di compensazione della collettività
dell'utilità perduta nel tempo dell'abuso, valorizzando in modo
astratto l'oggetto di tutela, l'interesse paesaggistico, cioè
considerandolo nel suo valore di scambio;
- in tal senso si può interpretare la recente giurisprudenza
del Consiglio di Stato che delinea la condanna pecuniaria in esame
come "sanzione riparatoria alternativa" al ripristino dello status
quo ante, così non applicando la disciplina contenuta nella l. n.
689/1981 e, in particolare, la norma sulla trasmissibilità agli
eredi (Cons. St., VI, 21.12.2020 n. 8171; Id., II, 30.10.2020 n.
6678);
- il ripristino non deve, infatti, intendersi quale
riaffermazione della situazione precedente all'abuso (che l'istituto
in esame è volto proprio a superare) ma sta a indicare la finalità
di risolvere, pro futuro, l'intervenuta turbativa degli interessi, al
fine di presidiare questi ultimi (attraverso la debenza di una somma
di denaro commisurata alla maggior somma fra il danno prodotto e le
connesse conseguenze profittevoli);
- nondimeno la corresponsione della somma di denaro svolge
altresì una funzione di deterrenza derivante dall'effetto
afflittivo, del quale è indice la terminologia utilizzata dal
legislatore, che fa riferimento alla "sanzione", il criterio
normativo di quantificazione, basato sul "maggiore importo" tra il
danno arrecato e il profitto conseguito, potenzialmente foriero di
una condanna per un importo superiore rispetto al pregiudizio
economico prodotto, e la stessa dinamica sottesa all'istituto di cui
all'art. 167 d. lgs. n. 42/2004. La tenuta del sistema non può
infatti essere messa in pericolo da una sopravvenuta compatibilità
ambientale, idonea, in tesi, a far venir meno la precedente
trasgressione, pena l'indebolimento del vincolo paesaggistico, la cui
violazione potrebbe essere percepita come non decisiva, nella
speranza che in futuro venga meno, così eliminando anche le
conseguenze della situazione antigiuridica antecedente;
- la portata afflittiva è comunque secondaria, considerata
l'irrilevanza, ai fini dell'integrazione dei presupposti di
applicazione della condanna pecuniaria, dell'elemento soggettivo del
dolo o della colpa (elemento determinante per qualificare una
fattispecie come sanzionatoria secondo l'Ad. Plen. 11.9.2020 n. 18) e
dal fatto che la condanna pecuniaria non costituisce una conseguenza
diretta dell'illecito commesso;
- essa è infatti principalmente il portato di un
provvedimento favorevole (l'accertamento della compatibilità
ambientale) di cui costituisce il corollario e il contrappeso;
- la funzione della condanna pecuniaria di cui all'art. 167
comma 5 è, quindi, solo parzialmente riconducibile all'afflizione
che connota sia il danno punitivo (SS. UU. 5.7.2017 n. 16601 e
6.5.2015 9100), sia la sanzione amministrativa (fattispecie che
richiedono entrambe una previsione di legge, ai sensi rispettivamente
dell'art. 25 comma 2 Cost e dell'art. 23 Cost., nel caso di specie da
rinvenirsi nella norma di legge appena citata);
- nel complesso l'imposizione del pagamento della somma di
denaro ha quindi una finalità compensativa del danno prodotto e solo
in parte afflittiva;
- il relativo procedimento costituisce una manifestazione
tipica di potestà amministrativa, nell'ambito dei quale il cittadino
versa in una posizione di interesse legittimo e ciò anche
considerando la sua componente afflittiva (secondaria e servente), e
diversamente rispetto all'esercizio del solo potere punitivo da parte
dell'Amministrazione, nel quale non vi è ponderazione di interessi
(Cass., I, 23.6.1987 n. 5489), essendo ricollegato al vincolato
accertamento, secondo la procedura di cui alla l. n. 689/1981, del
verificarsi concreto della fattispecie legale, cui corrisponde il
diritto soggettivo dell'intimato a non subire l'imposizione di
prestazioni fuori dei casi espressamente previsti dalla legge, con
conseguente devoluzione delle relative controversie, in assenza di
ipotesi di giurisdizione esclusiva, al giudice ordinario (Cons. St.,
V, 24.1.2019 n. 587);
- dal punto di vista strutturale il procedimento in esame
vede una prima fase deputata a verificare la compatibilità
paesaggistica (e la connessa, e dovuta, condanna al pagamento della
somma di denaro) mentre il successivo intervallo temporale,
finalizzato a quantificare l'importo, è meramente servente, essendo
necessario per rendere liquido ed esigibile l'importo e quindi
effettivo il rimedio (rispetto al precedente abuso) dell'ordine di
pagamento;
- al procedimento si applicano i principi dell'attività
amministrativa, pur considerandone il (parziale) carattere
afflittivo: la l. n. 241 del 1990 offre la regolamentazione di base
di qualsiasi procedimento amministrativo che non sia accompagnato da
una normativa specifica; la l. n. 689/1981 non può essere applicata
al di là della categoria delle sanzioni amministrative pecuniarie
(Cons. St., II, 4.6.2020 n. 3548), "non può che tornare a trovare
applicazione quello generale di cui alla l. n. 241/1990" (Cons. St.,
II, 4.6.2020 n. 3548) e, infatti, alle sanzioni pecuniarie
sostitutive di una misura ripristinatoria di carattere reale non si
applica la l. n. 689/1981 (CGARS, 9.2.2021 n. 95 e Cons. St., VI,
20.10.2016 n. 4400);
- la ragione dell'impostazione è rinvenibile
nell'interrelazione reciproca della doppia finalità, che non può
andare a nocumento dell'interesse pubblico che il provvedimento mira
a tutelare dal momento che - come già detto - prevalgono le istanze
di cura di detto interesse (mentre la potestà afflittiva è
recessiva) e che in ogni caso entrambe le funzioni assolte di cura
del bene paesaggistico leso e di deterrenza, sono comunque destinate
da ultimo a tutelare l'interesse della collettività, alla quale, in
ultima istanza, è comunque preordinata anche la potestà punitiva
dello Stato: "La sanzione in "senso stretto" è irrogata tramite un
procedimento diverso da quello previsto dalla legge 7 agosto 1990, n.
241, che fa capo alla l. n. 689/1981, è garantita dai principi di
legalità, personalità e colpevolezza (per quanto mutuati dalla
legislazione ordinaria e non dalla Costituzione), è suscettibile di
integrale riesame giudiziale (senza, cioè, alcun limite di "merito"
amministrativo), laddove alle sanzioni "altre" si applicano i
principi dell'attività amministrativa tradizionale (dettate dalla
legge generale sul procedimento amministrativo)" (Cons. St., V,
24.1.2019 n. 587).
15. Ciò posto, (con riferimento ai tre "punti di frizione" prima
delineati) si osserva che:
a) la questione della prescrizione non viene in rilievo nel
presente processo, in quanto non sollevata dalla parte originaria
ricorrente, (e comunque, sul punto, a soli fini di comprova della
coerenza della ricostruzione complessiva patrocinata dal Collegio, si
rinvia alla sentenza di questo CGARS n. 95 del 2021, che perviene
comunque alla conclusione della prescrizione quinquennale, senza
tuttavia fondarla sull'art. 28 l. n. 689/1981);
b) parimenti la problematica della intrasmissibilità della
sanzione ad eredi ed aventi causa non viene in rilievo nel presente
processo, in quanto anch'essa mai sollevata dalla parte originaria
ricorrente (sul punto, a soli fini di comprova della coerenza della
ricostruzione complessiva patrocinata dal Collegio, si fa integrale
riferimento ai capi da 18.1 a 18. 3 della sentenza non definitiva
parziale ed ordinanza di rimessione in Corte costituzionale n. 532
del 14.6.2021 resa nell'ambito del procedimento iscritto al r.g.n. n.
99/2020 e parimenti chiamato in decisione alla odierna udienza
pubblica);
c) assume invece rilevanza la tematica concernente
l'irretroattività del vincolo paesaggistico imposto sull'area (in
ordine alla quale si è prima chiarito, in punto di fatto,
orientamento del Collegio).
16. Affrontati, e ritenuti infondati, i motivi sopra esaminati
(il secondo e subordinato motivo dell'appello principale, e
l'articolazione del primo motivo dell'appello principale incentrata
sulla preesistenza di un vincolo paesaggistico rispetto al momento di
commissione dell'abuso), non rimane al Collegio che procedere nello
scrutinio del primo motivo contenuto nell'appello principale.
16.1. Con detta censura l'appellante amministrazione ha dedotto
che il Tar avrebbe commesso un errore fattuale, non ritenendo che
alla data di commissione dell'abuso edilizio per cui è causa l'area
sarebbe stata (gia') interessata da un vincolo paesaggistico (e non
soltanto archeologico), vigente sin dal 1971 (quindi precedente al
vincolo introdotto dalla l. n. 431/1985).
16.2. Il Tar ha accolto la censura incentrata sulla
sopravvenienza del vincolo paesaggistico rispetto alla commissione
dell'abuso argomentando sulla base del canone di irretroattività
desumibile dall'art. 1 l. n. 689/1981 e dal comma 3 dell'art. 5 l.r.
n. 17/1994.
16.2. Il Collegio ritiene, come già illustrato sopra, che fino
alla l. n. 431/1985 l'area ove insiste immobile de quo non fosse
gravata da alcun vincolo paesaggistico.
16.3. Il caso in esame è quindi connotato da un vincolo
paesaggistico sopravvenuto rispetto alla realizzazione del manufatto
abusivo (ultimata nel 1973/1976, come si evince dalla domanda di
sanatoria).
17. Viene quindi in rilievo il tema, comune, come detto, a
numerose altre controversie pendenti presso il CGARS,
dell'applicazione dell'art. 1 della l. n. 689/1981 e dell'art. 5
comma 3 l.r. n. 17/1994.
17.1. Come già motivato, il Collegio ritiene che l'indennità di
cui all'art. 167 comma 5 d. lgs. n. 42/2004 abbia una funzione
riparatoria, essendo funzionale alla cura dell'interesse
paesaggistico, e quindi che alla medesima non si applichi la l. n.
689/1981.
Detta qualificazione dell'indennità in parola impone piuttosto
di considerare la normativa vigente al momento della pronuncia
dell'Amministrazione, in base alla regola generale (non applicabile
all'attività sanzionatoria in senso stretto) per cui la pubblica
Amministrazione, sulla quale a norma dell'art. 97 Cost. incombe
l'obbligo di osservare la legge, deve necessariamente tener conto,
nel momento in cui provvede, della norma vigente e delle
qualificazioni giuridiche che essa impone (Ad. Plen. n. 20/1999).
17.2. Declinando la suddetta norma di azione dell'Amministrazione
nel settore di interesse l'Adunanza plenaria ha affermato che, in
base alla disciplina nazionale (art. 32 della l. n. 47/1985, che fa
riferimento ai vincoli paesaggistici, e successivi interventi
normativi, di cui all'art. 4 del d.l. n. 146/1985, all'art. 12 del
d.l. n. 2/1988, dichiarato costituzionalmente illegittimo da Corte
cost. 10.3.1988 n. 302, all'art. 2, comma 43, della l. 23 dicembre
1996 n. 662 e all'art. 1 l. n. 449/1997) e al diritto vivente
formatosi su di essa, "la disposizione di portata generale di cui
all'art. 32, primo comma, relativa ai vincoli che appongono limiti
all'edificazione, non reca alcuna deroga a questi principi, cosicchè
essa deve interpretarsi "nel senso che l'obbligo di pronuncia da
parte dell'autorità preposta alla tutela del vincolo sussiste in
relazione alla esistenza del vincolo al momento in cui deve essere
valutata la domanda di sanatoria, a prescindere dall'epoca
d'introduzione del vincolo. E appare altresì evidente che tale
valutazione corrisponde alla esigenza di vagliare l'attuale
compatibilità, con il vincolo, dei manufatti realizzati
abusivamente" (Ad. Plen. n. 20/1999).
La giurisprudenza amministrativa successiva ha seguito la
suddetta impostazione (Cons. St., VI, 25.3.2019 n. 1960; 25.1.2019 n.
627 e 22.2.2018 n. 1121; IV, 14.11.2017 n. 5230). E ciò anche in
relazione all'indennità connessa all'accertamento postumo di
compatibilità paesaggistica del manufatto abusivo, comunque dovuta a
livello nazionale, indipendentemente dalla qualificazione della
medesima come sanzionatoria o risarcitoria. In tale ambito, pertanto,
non si è ritenuto applicabile l'art. 1 l. n. 689/1981, anche (seppur
con le contraddittorietà evidenziate sopra) nei casi in cui
l'indennità di cui all'art. 167 comma 5 d. lgs. n. 42/2004 è stata
qualificata come sanzionatoria (con conseguente conferma dell'opzione
ermeneutica illustrata sopra che supera le contraddittorietà della
più risalente impostazione).
Il consolidarsi di tale orientamento - che il Collegio condivide
- si spiega anche in ragione del portato dell'art. 2 comma 46 l. n.
662 del 1996, che esplicita come, in caso di condono, resti dovuta
l'indennità per danno al paesaggio (di cui infra quanto ai rapporti
con la normativa regionale) e la giurisprudenza si è conformata
(Cons. St., VI, 22.7.2018 n. 4617; Id., II, 2.10.2019 n. 6605).
"Di tale disposizione, entrata in vigore successivamente al
provvedimento impugnato in primo grado, la Sezione, conformemente ad
un orientamento consolidato di questo Consiglio, ha già avuto modo
di rilevare "la natura chiaramente interpretativa", in quanto la
sanzione paesaggistica va fatta risalire alla disciplina di cui alla
legge del 1939 e la sua applicazione retroattiva anche alle domande
di condono presentate, ai sensi della legge n. 47/1985 in quanto la
formula utilizzata ("qualsiasi intervento realizzato abusivamente")
lascia chiaramente intendere che il perimetro applicativo della norma
prescinde dall'epoca alla quale risale la presentazione della domanda
di condono, venendo invero in considerazione il danno ambientale
perpetrato invece che l'assetto procedimentale per il conseguimento
della sanatoria urbanistica ( ... ).
La natura interpretativa della norma, quale espressione di un
principio di autonomia tra sanatoria edilizia e paesaggistica,
comporta l'applicazione anche alla sanatoria presentata, ai sensi
dell'art. 13 della legge n. 47/1985, nel 1990, trattandosi del
medesimo rapporto di autonomia tra procedimento paesaggistico e
procedimento edilizio" (Cons. St., II, 30.10.2020 n. 6678).
17.3. In considerazione della disciplina vigente in ambito
nazionale, quindi, ad avviso del Collegio:
a) non troverebbe applicazione, per le già esposte ragioni,
l'art. 1 della l. n. 689/198 1;
b) la controversia andrebbe decisa sulla base della legge
vigente al momento della pronuncia dell'Amministrazione, con la
conseguenza che, in presenza di un vincolo attuale (nel senso appena
detto), l'indennità sarebbe dovuta (e l'appello andrebbe accolto sul
punto, con conseguente riforma dell'impugnata decisione ed integrale
reiezione del ricorso di primo grado).
17.4. Senonchè, pur essendosi esclusa l'applicabilità dell'art.
1 l. n. 689/1981, ai fini della compiuta disamina della tematica
della irretroattività occorre adesso confrontarsi con un'ulteriore
disposizione normativa di matrice regionale.
Nella Regione Siciliana viene, infatti, in evidenza l'art. 5
comma 3 l.r. n. 17/1994, recante "norma di interpretazione autentica"
dell' art. 23 comma 10 della l.r. 10 agosto 1985, n. 37, che nel
testo "sopravvissuto" alla sentenza della Corte costituzionale
8.2.2006 n. 39 (che dichiarò costituzionalmente illegittimo l'art.
17, comma 11, l.r. 16.4.2003 n. 4) dispone che "il nulla osta
dell'autorità preposta alla gestione del vincolo è richiesto, ai
fini della concessione in sanatoria, anche quando il vincolo sia
stato apposto successivamente all'ultimazione dell'opera abusiva.
Tuttavia, nel caso di vincolo apposto successivamente, è esclusa
l'irrogazione di sanzioni amministrative pecuniarie, discendenti
dalle norme disciplinanti lo stesso, a carico dell'autore dell'abuso
edilizio".
Viene in particolare in evidenza l'ultimo periodo di detta
disposizione, che inibisce l'irrogazione di sanzioni amministrative
pecuniarie in caso di vincolo sopravvenuto.
17.5. Il Collegio, prima di affrontare il tema della
costituzionalità di detta disposizione, ritiene utile premettere di
ritenere vigente la medesima (sulla scia di CGARS, sezioni riunite,
12.5.2021, n. 149; Id., sezioni riunite, 12.5.2021 n. 147; Id., e
sezioni riunite 10.5.2021 n. 354) in una duplice prospettiva.
17.6. Quanto al primo profilo, si rileva che - secondo gli
insegnamenti del Giudice delle leggi - il fenomeno della reviviscenza
di norme abrogate non opera in via generale ed automatica in quanto
esso produce come effetto il ritorno in vigore di disposizioni da
tempo soppresse, con conseguenze imprevedibili per lo stesso
legislatore e per le autorità chiamate a interpretare e applicare
tali norme, con ricadute negative in termini di certezza del diritto,
che esprime un principio essenziale per il sistema delle fonti (Corte
cost. 24.1.2012 n. 13) ed alla tenuta del sistema giuridico, in
quanto espressione delle esigenze di sicura conoscibilità delle
norme che compongono l'ordinamento.
Esso può pertanto essere ammesso in ipotesi tipiche e molto
limitate.
La Corte costituzionale ha ritenuto di poter parlare di
reviviscenza nell'ipotesi di annullamento di norma espressamente
abrogatrice da parte del giudice costituzionale, che viene
individuata come caso a sè (Corte cost. 24.1.2012 n. 13). Nel caso
di specie l'art. 17 comma 11 l.r. n. 4 del 2003 ("Il parere
dell'autorità preposta alla gestione del vincolo è richiesto, ai
fini della concessione o autorizzazione edilizia in sanatoria, solo
nel caso in cui il vincolo sia stato posto antecedentemente alla
realizzazione dell'opera abusiva") ha sostituito l'art. 5 comma 3
l.r. n. 17/1994 ("il nulla osta dell'autorità preposta alla gestione
del vincolo è richiesto, ai fini della concessione in sanatoria,
anche quando il vincolo sia stato apposto successivamente
all'ultimazione dell'opera abusiva"), offrendo, dell'art. 23 l.r. n.
35 del 1987, un'interpretazione opposta. Sicchè di fatto ha abrogato
l'interpretazione contenuta nell'art. 5 comma 3 l.r. n. 17/1994 nella
sua originaria formulazione.
L'inoperatività della reviviscenza renderebbe priva di effetti
la pronuncia di incostituzionalità. Fra le due interpretazioni
possibili (il vincolo sopravvenuto comporta comunque la necessità di
chiedere il nulla osta paesaggistico in caso di abuso, oppure il
vincolo paesaggistico sopravvenuto inibisce il potere dell'autorità
paesaggistica), avrebbe continuato ad essere applicata la regola
dettata dalla disposizione costituzionalmente illegittima: è la
stessa Corte costituzionale a rendere conto, nella sentenza n. 39 del
2006, della concezione opposta e inconciliabile recata dalla due
disposizioni di legge che si sono succedute (in particolare la
seconda, quella dichiarata costituzionalmente illegittima, avrebbe un
"significato addirittura opposto a quello che in precedenza si era
già determinato come autentico").
Non potendosi ammettere tale evenienza (cioè che la disposizione
costituzionalmente illegittima continui a produrre effetti) non può
che ritenersi che, dichiarata costituzionalmente illegittima la
sostituzione, riviva la norma che è stata sostituita, posto che il
meccanismo sostitutivo evidenzia come non sia venuta meno l'esigenza
di normare la specifica materia.
Nè depone in senso contrario, nel caso di specie, la circostanza
che la norma sostituita e quella che la sostituisce costituiscono,
entrambe, disposizioni di interpretazione autentica (così la
richiamata sentenza della Corte costituzionale n. 39 del 2006),
sicchè la regola ermeneutica successiva (e costituzionalmente
illegittima) ha prescelto il parametro legislativo opposto rispetto a
quello precedente, ma non ha fatto venir meno l'esigenza
interpretativa.
Il Collegio ritiene pertanto che sia tuttora in vigore la norma
contenuta nell'art. 5 comma 3 l.r. n. 17/1994 nella formulazione
precedente alla sostituzione operata dall'art. 17 comma 11 l.r. n. 4
del 2003, anche in considerazione del fatto che l'eventuale non
conformità a Costituzione di detta disposizione non si riverbera sul
meccanismo della reviviscenza, determinando piuttosto
l'illegittimità costituzionale di esso (se riportato in vita dalla
precedente declaratoria di illegittimità costituzionale).
Si aggiunge che nell'occasione di cui alla sentenza della Corte
costituzionale n. 30 del 2006 non è stato valutato l'ultimo periodo
dell'art. 5 comma 3 l.r. n. 17/1994 ( "nel caso di vincolo apposto
successivamente, è esclusa l'irrogazione di sanzioni amministrative
pecuniarie, discendenti dalle norme disciplinanti lo stesso, a carico
dell'autore dell'abuso edilizio") nella formulazione precedente alla
sostituzione operata dall'art. 17 comma 11 l.r. n. 4/2003, neppure
laddove si afferma (comunque in riferimento a un orientamento
giurisprudenziale risalente) che l'interpretazione autentica
dell'art. 23 comma 10 della l.r. n. 37/1985, fornita dallo stesso
legislatore regionale con l'art. 5 comma 3 l.r. n. 17/1994, ha
contribuito al consolidarsi a livello regionale di una
interpretazione analoga a quella in uso a livello nazionale rispetto
all'art. 32 della legge statale n. 47/1985, specie dopo l'intervento
dell'Adunanza plenaria del Consiglio di Stato con la sentenza
22.7.1999 n. 20.
Sicchè si ritiene di disporre il rinvio pregiudiziale alla Corte
costituzionale proprio in relazione a quella proposizione, anche in
ragione di quel principio di certezza del diritto (funzionale a
rendere conoscibile la norma a tutti gli operatori del diritto, anche
all'autorità amministrativa e al privato) cui è preordinato
l'orientamento della Corte sulla reviviscenza.
17.7. In secondo luogo, il Collegio ritiene che l'art. 2 comma 46
l. n. 662/1996 (cui la giurisprudenza ha peraltro attribuito portata
interpretativa: così il già richiamato arresto, Cons. St., II,
30.10.2020 n. 6678), che esplicita che in caso di condono edilizio
resta dovuta l'indennità per danno al paesaggio ("Per le opere
eseguite in aree sottoposte al vincolo di cui alla l. 29 giugno 1939,
n. 1497, e al d.l. 27 giugno 1985, n. 312, convertito, con
modificazioni, dalla l. 8 agosto 1985, n. 431, il versamento
dell'oblazione non esime dall'applicazione dell'indennità
risarcitoria prevista dall'articolo 15 della citata legge n.
1497/1939"), non abbia abrogato la disposizione regionale del 1994.
Ciò in quanto, in ambito di competenza legislativa esclusiva
devoluta ad una regione a statuto speciale (come è nella specie) ed
in presenza di legge regionale, la successiva legge statale
(incompatibile) non supporta, fatta salva l'ipotesi del rinvio
dinamico, il sistema della successione delle leggi nel tempo nel
senso di ritenere implicitamente abrogata la legge precedente il cui
contenuto sia incompatibile con il disposto della fonte primaria
successiva: osta la competenza legislativa esclusiva della Regione
Sicilia (di cui infra) che impone di valutare non solo
l'incompatibilità ma anche la portata della successiva norma statale
in termini di norma nazionale di grande riforma, richiedendo la
pronuncia sul punto della Corte costituzionale.
Mentre l'ordinamento italiano devolve il primo profilo (relativo
all'incompatibilita') al giudizio diffuso degli operatori del diritto
che si trovino ad applicarla, non avviene così rispetto al secondo
profilo di valutazione (appartenenza o meno della norma statale alla
categoria delle norme di grande riforma), devoluto, anche in ragione
della complessità che lo connota, alla Corte costituzionale, anche
nella prospettiva della certezza del diritto. Del resto "i due
istituti giuridici dell'abrogazione e della illegittimità
costituzionale delle leggi non sono identici fra loro, si muovono su
piani diversi, con effetti diversi e con competenze diverse. Il campo
dell'abrogazione inoltre è più ristretto, in confronto di quello
della illegittimità costituzionale, e i requisiti richiesti perchè
si abbia abrogazione per incompatibilità secondo i principi generali
sono assai più limitati di quelli che possano consentire la
dichiarazione di illegittimità costituzionale di una legge" (Corte
cost. 14.6.1956 n. 1).
Il rapporto fra l'art. 5 comma 3 l.r. n. 17/1994 e l'art. 2 comma
46 l. n. 662 del 1996, non trovando soluzione nelle regole che
governano la successione delle leggi nel tempo, è quindi ricompreso
nella questione di legittimità costituzionale che si pone alla Corte
costituzionale.
18. Ritenuto quanto sopra, il Collegio intende porre la questione
di legittimità costituzionale sull'art. 5 comma 3 della l.r. n.
17/1994, con specifico riferimento all'ultimo periodo di detta
disposizione, che inibisce l'irrogazione di sanzioni amministrative
pecuniarie in caso di vincolo sopravvenuto ("il nulla osta
dell'autorità preposta alla gestione del vincolo è richiesto, ai
fini della concessione in sanatoria, anche quando il vincolo sia
stato apposto successivamente all'ultimazione dell'opera abusiva.
Tuttavia, nel caso di vincolo apposto successivamente , è esclusa
l'irrogazione di sanzioni amministrative pecuniarie, discendenti
dalle norme disciplinanti lo stesso, a carico dell'autore dell'abuso
edilizio").
18.1. La questione è rilevante in ragione di quanto a più
riprese considerato ed in quanto, in costanza della norma regionale
suddetta (e pur essendo il Collegio persuaso che non trovi
applicazione il disposto di cui all'art. 1 l. n. 689/1981) nel caso
di specie dovrebbe confermarsi la pronuncia di primo grado che ha
annullato l'ingiunzione di pagamento dell'indennità, atteso che il
vincolo paesaggistico è stato apposto dopo la realizzazione della
costruzione abusiva.
Laddove, invece, la norma venga meno in seguito a pronuncia di
incostituzionalità (ovvero anche, semplicemente, laddove si
ritenesse, difformemente da quanto ipotizzato dal questo Giudice, che
la predetta disposizione non sia più in vigore in quanto
implicitamente abrogata) il Collegio dovrebbe determinarsi in senso
opposto, riformando la sentenza di primo grado.
Non può poi sottacersi la particolare rilevanza che assume la
questione per questo CGARS (oltre che per l'Amministrazione siciliana
e i cittadini che afferiscono al relativo territorio), atteso che il
presente giudizio è uno dei circa ottanta attualmente pendenti
innanzi a questo Consiglio di Giustizia Amministrativa ed aventi ad
oggetto immobili edificati abusivamente nell'area della Valle dei
Templi in Agrigento nella medesima area.
19. Sembra evidente che l'art. 5 comma 3 l.r. n. 17/1994 (nello
stabilire che l'art. 23 comma 10 l.r. n. 37/1985, debba essere
interpretato nel senso che "il nulla osta dell'autorità preposta
alla gestione del vincolo è richiesto, ai fini della concessione in
sanatoria, anche quando il vincolo sia stato apposto successivamente
all'ultimazione dell'opera abusiva", dispone che "nel caso di vincolo
apposto successivamente, è esclusa l'irrogazione di sanzioni
amministrative pecuniarie, discendenti dalle norme disciplinanti lo
stesso, a carico dell'autore dell'abuso edilizio") sia volto a
impedire che dall'abuso derivino effetti negativi sul proprietario
dell'immobile allorquando il vincolo paesaggistico è successivo alla
realizzazione dell'abuso (e sembra altresì evidente che, in questa
chiave di lettura, tale esenzione ricomprenderebbe anche eredi ed
aventi causa, che altrimenti ci si troverebbe al cospetto di una
illogicità incomprensibile: l'autore dell' abuso verrebbe
"privilegiato" rispetto all'avente causa di questi).
La voluntas legis regionale non pare, in tale prospettiva,
attribuire un ruolo decisivo all'uso del termine "sanzione",
ritenendosi piuttosto che essa voglia impedire l'esborso di denaro,
indipendentemente dalla qualificazione di quest'ultimo.
Il termine sanzione delinea la conseguenza di carattere
patrimoniale derivante dall'aver realizzato un'opera abusiva ed è
coerente con la qualificazione attribuita all'epoca all'indennità in
discorso.
In tal senso si ritiene che la possibilità di esperire
un'interpretazione costituzionalmente orientata, che, valorizzando
l'utilizzo del termine "sanzione", ritenga non applicabile
all'indennità di cui all'art. 167 comma 5 del d. lgs. n. 42/2004 la
norma regionale contenuta nell'art. 5 comma 3 della l.r. n. 17/1994,
non sia percorribile: ostà il principio della certezza del diritto.
Il profilo emerge con evidenza se si considera la già richiamata
circostanza relativa all'attuale pendenza di ottanta giudizi di
contenuto analogo presso questo CGARS, così risaltando la rilevanza
che assume il connotato della certezza del diritto non solo per
l'organo giurisdizionale ma altresì per l'Amministrazione siciliana
e gli abitanti del relativo territorio.
Invero, a tacere del fatto che, se si interpretasse in tal senso
la disposizione regionale, si determinerebbe un'ipotesi di norma
inutiliter data, si aggiunge che l'art. 5 l.r., per come è stato
costantemente applicato, intende riferirsi, laddove utilizza il
termine "sanzione", proprio all'indennità per danno al paesaggio.
Si ritiene pertanto che la disposizione regionale della cui
legittimità costituzionale si dubita sia riferita all'indennità di
cui all'art. 167 comma 5 d. lgs. n. 42/2004 (indipendentemente dalla
qualificazione di detta indennità sulla quale ci si è prima
soffermati, laddove si ritiene di avere chiarito le ragioni per le
quali il Collegio non la ricompresa nella categoria delle sanzioni
amministrative pecuniarie normate dalla l. n. 689/1981).
Nondimeno il Collegio, pur ritenendo che detta qualificazione non
abbia un rilievo così determinante in punto di valutazione della non
manifesta infondatezza della questione di legittimità
costituzionale, ancorata alla diversità di disciplina con la
normativa statale in punto di abuso paesaggistico (nei termini
illustrati infra), come si dirà, non ignora che la qualificazione
dell'indennità in parola in termini di sanzione amministrativa
pecuniaria non è indifferente per il Giudice ad quem, come si avrà
modo di illustrare nel paragrafo 2 1.
19. 1. Premesso ciò, la valutazione della non manifesta
infondatezza si articola innanzitutto nel senso che l'art. 5 comma 3
l.r. n. 17/1994, nella formulazione ritenuta vigente, viola la
competenza legislativa esclusiva dello Stato in materia di tutela dei
beni culturali e del paesaggio, ai sensi degli artt. 9 e 117 comma 2,
lett. s) della Costituzione, in quanto determina una lesione diretta
dei beni culturali e paesaggistici tutelati, con la conseguente grave
diminuzione del livello di tutela garantito nell'intero territorio
nazionale. La predetta norma regionale interseca la disciplina sulla
protezione del paesaggio (in quanto provvede a delineare le
conseguenze dell'abuso anche paesaggistico), normativa che, a sua
volta, rispecchia la natura unitaria del valore primario e assoluto
dell'ambiente, di esclusiva spettanza statale ai sensi dell'art 117
comma 2 lett. s) della Costituzione. Ciò in quanto:
- ai sensi dell'art. 9 comma 2, Cost. la Repubblica tutela il
paesaggio e il patrimonio storico della Nazione;
- l'art. 117 comma 2 lett. s), Cost. attribuisce alla Stato
la competenza legislativa esclusiva nella materia della tutela
dell'ambiente, dell'ecosistema e dei beni culturali;
- l'art. 14 comma 1 lett. n), dello Statuto speciale della
Regione Sicilia, approvato con r.d.l. 15 maggio 1946 n. 455 e
successive modificazioni e integrazioni, riconosce una potestà
legislativa esclusiva in materia di tutela del paesaggio e di
conservazione delle antichità e delle opere artistiche.
In merito alla materia del paesaggio si rileva che:
- l'art. 9 Cost. (la Repubblica "tutela il paesaggio e il
patrimonio storico e artistico della Nazione") ha costituito, in
combinato disposto con gli artt. 2 e 32 Cost., l'asse portante per il
riconoscimento del diritto primario a godere di un ambientale
salubre, e ciò attraverso la lettura effettuata dalla Corte
costituzionale nelle sentenze n. 210 e n. 641 del 1987, poi
consacrato nel 2001, con la riforma del titolo V della Costituzione,
attraverso i rinvii espressi ad ambiente ed ecosistema introdotti
dall'art. 117, secondo comma, lett. s);
- la nozione di paesaggio di cui all'art. 9 Cost. ha così
assunto una connotazione che partecipa sia dell'esigenza di cura di
singoli beni, quindi dei valori storici, culturali ed estetici del
territorio, sia quella di non pretermettere l'interesse alla tutela
dell'ambiente, sia quell'attenzione alla materia dell'urbanistica
(Corte cost. 21.4.2021 n. 74 e 17.4.2015 n. 64);
- specularmente l'ampia nozione di ambiente, così come è
stata ricostruita specie dopo il 2001, ha una morfologia complessa,
capace di ricomprendere non solo la tutela di interessi
fisico-naturalistici, ma anche i beni culturali e del paesaggio
idonei a contraddistinguere in modo originale, peculiare e
irripetibile un certo ambito geografico e territoriale (Corte cost.
30.3.2018 n. 66, punto 2.2. del Considerato in diritto).
Detto ciò in punto di norme costituzionali di interesse nella
presente controversia si rileva conseguentemente, in relazione alle
soggettività coinvolte dalle suddette attribuzioni, che:
- la tutela del paesaggio non si identifica con una materia
in senso stretto, dovendosi piuttosto intendere come un valore
costituzionalmente protetto, integrante una materia trasversale
(Corte cost. 17.4.2017 n. 77), sulla quale lo Stato esercita, in
ragione della portata ascensionale della sussidiarietà, istanze
unitarie che trascendono l'ambito regionale (Corte cost. 1. 10.2003
n. 303);
- in molteplici occasioni, codesta Corte ha affermato che la
conservazione ambientale e paesaggistica spetta, in base all'art. 117
comma 2 lett. s) Cost., alla cura esclusiva dello Stato (Corte cost.
23.7.2018 n. 172);
- l'attribuzione allo Stato della competenza esclusiva di
tale materia-obiettivo non implica una preclusione assoluta
all'intervento regionale, purchè questo sia volto
all'implementazione del valore ambientale e all'innalzamento dei suoi
livelli di tutela (sentenza 23.7.2019 n. 172, punto 6.2. del
Considerato in diritto e sentenza n. 178/18, punto 2. 1. del
Considerato in diritto; nello stesso senso sentenza Corte cost.
17.4.2017 n. 77, 16.7.2014, 24.10.2013 n. 246, 20.6.2013 n. 145,
26.2.2010 n. 67, 18.4.2008 n. 104 e 14.11.2007 n. 378);
- alle regioni non è consentito modificare gli istituti di
protezione ambientale che dettano una disciplina uniforme, valevole
su tutto il territorio nazionale, "senza che ciò sia giustificato da
più stringenti ragioni di tutela" (Corte cost. 21.4.2021 n. 74);
- fra gli istituti di protezione ambientale che dettano una
disciplina uniforme, valevole su tutto il territorio nazionale, che
alle regioni non è consentito modificare, deve essere annoverata
l'autorizzazione paesaggistica (Corte cost. 21.4.2021 n. 74). Con
specifico riferimento alle competenze legislative delle regioni a
statuto speciale, la giurisprudenza costituzionale ha sottolineato
che il legislatore statale, tramite l'emanazione delle norme di
grande riforma economico-sociale, "conserva il potere - anche
relativamente al titolo competenziale legislativo "nella materia
'tutela dell'ambiente, dell'ecosistema e dei beni culturalì, di cui
all'art. 117, secondo comma, lettera s), della Costituzione, [ ... ]
di vincolare la potestà legislativa primaria delle regioni a statuto
speciale" (sentenza n. 238/2013, punto 2.2. del Considerato in
diritto).
Specularmente la Regione Siciliana, con specifico riferimento
alla competenza legislativa esclusiva attribuitale dallo Statuto
speciale in materia di paesaggio e di urbanistica, deve rispettare,
oltre che, in generale, i precetti costituzionali, anche le "norme di
grande riforma economico-sociale" poste dallo Stato nell'esercizio
delle proprie competenze legislative (Corte cost. 8.11.2017 n. 232
con riferimento alla disciplina dell'accertamento di conformita').
A ciò si aggiunge che la definizione dell'ambiente quale materia
trasversale porta con sè consente l'attivazione, da parte dello
Stato, istanze unitarie che trascendono l'ambito regionale in ragione
della portata ascensionale della sussidiarietà, (Corte cost.
1.10.2003 n. 303).
In ragione di quanto sopra si rileva che:
- la l. n. 431 del 1995 è stata qualificata in termini di
legge di grande riforma (Corte cost. 27.6.1986 n. 151), così come il
d. lgs. n. 42/2004 (Corte cost. 29.10.2009 n. 272): il codice dei
beni culturali "detta le coordinate fondamentali della pianificazione
paesaggistica affidata congiuntamente allo Stato e alle regioni"
(sentenza n. 66/18, punto 2.4. del Considerato in diritto), in
coerenza con i principi delineati supra in tema di protezione del
paesaggio e di tutela dell'ambiente e della valenza della disciplina
statale diretta a proteggere l'ambiente e il paesaggio quale limite
alla competenza legislativa in materia anche delle regioni a statuto
speciale;
- tale qualificazione discende dal fatto che il codice dei
beni culturali e del paesaggio di cui al d. lgs. n. 42/2004 impatta
in modo diretto sul valore primario e assoluto del paesaggio ("il
paesaggio va, cioè, rispettato come valore primario, attraverso un
indirizzo unitario che superi la pluralità degli interventi delle
amministrazioni locali" (così la sentenza 5.5.2006 n. 182), così
come richiamato dall'art. 9 Cost. e dall'art. 117 comma 2 lett. s)
Cost., e ne delinea un nuovo assetto, improntato a integrità e
globalità, implicante una riconsiderazione del territorio nella
prospettiva estetica e culturale, intesa in senso dinamico;
- l'indennità di cui all'art. 167 comma 5 d. lgs. n. 42/2004,
sulla quale è intervenuto l'art. 2 comma 46 l. n. 662 del 1996 nei
termini sopra delineati, risulta, - in ragione della funzione
riparatoria rispetto all'esternalità negativa prodotta con l'abuso e
in funzione general-preventiva, di dissuasione-, direttamente
connessa al valore primario e assoluto che il d. lgs. n. 42/2004
attribuisce al paesaggio.
21. A fronte di cio':
- la disciplina sul condono edilizio è organicamente
regolamentata in ambito nazionale prevedendo che l'accertamento
postumo (nei termini evidenziati sopra, nei paragrafi 15.3., 15.4. e
15.5.) della compatibilità paesaggistica sia accompagnato dal
pagamento dell'indennità di cui all'art. 167 comma 5 d. lgs. n.
42/2004;
- è stato già illustrato, come il pagamento della somma di
denaro connessa all'accertamento della compatibilità paesaggistica
costituisca un tratto fondamentale dell'istituto a livello di
disciplina nazionale;
- come si è rilevato sopra, l'indennità connessa
all'accertamento postumo di compatibilità paesaggistica del
manufatto abusivo è dovuta in ambito nazionale, anche se il vincolo
paesaggistico è sopravvenuto rispetto alla realizzazione dell'abuso
(e ciò indipendentemente dalla qualificazione della medesima come
sanzionatoria o risarcitoria);
- ciò in ragione, da un lato, della richiamata Adunanza
plenaria n. 20 del 1999 e, dall'altro lato, dell'art. 2 comma 46 l.
n. 662 del 1996 (cui la giurisprudenza, come già illustrato, ha
peraltro attribuito una portata interpretativa), che esplicita come,
in caso di condono, resti dovuta l'indennità per danno al paesaggio;
- l'art. 5 comma 3 l.r. n. 17/1994, nel prevedere che la
sanzione amministrativa pecuniaria non sia irrogabile nel caso di
sopravvenienza del vincolo paesaggistico rispetto alla commissione
dell'abuso, si discosta dalla disciplina nazionale sopra illustrata
lasciando "scoperto" il periodo precedente nel quale l'abuso è stato
commesso ma l'accertamento di compatibilità non è ancora avvenuto;
- in tal senso viene assicurata sul territorio siciliano una
tutela meno elevata del valore ambiente e paesaggio rispetto a quella
garantita sul rimanente territorio nazionale,
- in ambito siciliano, infatti, la conformità attuale alla
disciplina paesaggistica consente di superare il precedente abuso
senza ulteriori conseguenze negative, sicchè viene meno il disvalore
ambientale e paesaggistico connesso a quest'ultimo, parificando la
posizione di chi non ha commesso abuso alla posizione di chi lo ha
commesso ma ha ottenuto l'accertamento positivo di conformità di cui
all'art. 167 d. lgs. n. 42/2004 solo dopo averlo realizzato;
- così non avviene, come si è già visto, sul rimanente
territorio nazionale, dove la tutela del paesaggio è presidiata a
livello general-preventivo anche attraverso il pagamento di
un'indennità a copertura delle conseguenze pregiudizievoli
dell'abuso commesso;
- tale ultimo aspetto assume una particolare rilevanza
nell'ambito dell'istituto di cui all'art. 167 d. lgs. n. 42/2004
(come sopra già illustrato), delineando un procedimento avente due
prospettive, quella del superamento di una situazione di non
conformità formale alla disciplina paesaggistica in seguito
all'accertamento della compatibilità sostanziale del manufatto
(questo a presidio di un principio di efficienza e di scarsità delle
risorse che accomuna l'intero ordinamento giuridico e non solo la
prospettiva pubblicistica) e il contrappeso del pagamento di
un'indennità in funzione general-preventiva a presidio del rispetto
ex ante delle regole poste a tutela del paesaggio attraverso il
pagamento dell'indennità (chè altrimenti viene meno la cogenza
delle medesime, con conseguente intaccamento del valore fondamentale
dell'ambiente e del paesaggio);
- si è illustrato sopra come il procedimento e la posizione
dell'Amministrazione sul punto si giustifichi e trovi le ragioni del
proprio canone di azione solo nel bilanciamento fra i due aspetti
sopra delineati e come non possa esservi l'uno, senza l'altro.
L'art. 5 comma 3 ultimo periodo l.r. n. 17/1994, nella
formulazione che si ritiene attualmente vigente (come sopra
illustrato), laddove non consente l'irrogazione dell'indennità di
cui all'art. 167 comma 5 d. lgs. n. 42/2004 in caso di sopravvenienza
del vincolo paesaggistico, contrasta, eccedendo dalle competenze
attribuite alla Regione Siciliana dall'art. 14 lett. n) dello Statuto
in materia di tutela del paesaggio e di conservazione delle
antichità e delle opere artistiche, con le norme di grande riforma
economico-sociale contenute nell'art. 167 del d. lgs. n. 42/2004, con
conseguente violazione degli artt. 9 e 117, secondo comma, lett. s),
Cost. Ciò in quanto comporta una significativa alterazione del
meccanismo delineato dal legislatore statale per la tutela dei beni
culturali e paesaggistici, così come interpretato, da un lato, dalla
richiamata Adunanza plenaria n. 20 del 1999 e, dall'altro lato,
dall'art. 2 comma 46 l. n. 662 del 1996 (cui la giurisprudenza, come
già illustrato, ha peraltro attribuito una portata interpretativa),
che esplicita come, in caso di condono, resti dovuta l'indennità per
danno al paesaggio anche in caso di vincolo sopravvenuto: non è
consentito alla Regione Siciliana adottare una disciplina difforme da
quella contenuta dalla normativa nazionale di riferimento che
assicura il pagamento dell'indennità di cui all'art. 167 d. lgs. n.
42/2004.
20.1. Il Collegio solleva altresì questione di legittimità
costituzionale dell'art. 5 comma 3 ultimo periodo l.r. n. 17/1994,
nella ridetta formulazione che si ritiene attualmente vigente,
laddove non consente l'irrogazione dell'indennità di cui all'art.
167 comma 5 d. lgs. n. 42/2004 in caso di sopravvenienza del vincolo
paesaggistico, in relazione ai parametri di cui agli artt. 3 e 97
Cost. Ciò, in quanto la norma censurata consente di eliminare
qualsiasi conseguenza pecuniaria negativa in caso di accertamento
postumo della compatibilità paesaggistica. Altrettanto non avviene
invece sul restante territorio nazionale, pur a fronte della medesima
situazione di fatto e di un livello di tutela del paesaggio che non
può essere difforme (almeno verso il basso, essendo, come già
visto, consentito alle Regioni unicamente di innalzare lo standard di
tutela).
Nel meccanismo disegnato dalla norma regionale della cui
costituzionalità il Collegio dubita, la regolarizzazione del fatto
lesivo per il paesaggio (certamente sussistente al momento della
delibazione dell'amministrazione sulla domanda di condono) avviene
senza alcuna conseguenza pregiudizievole per il suo autore.
Dal che la considerazione che la disciplina qui censurata possa
indebolire l'efficacia deterrente del sistema delineato dall'art. 167
del d. lgs. n. 42/2004, così come interpretato dall'Adunanza
plenaria n. 20 del 1999 e dall'art. 2 comma 46 della l. n. 662 del
1996, con conseguente incentivazione a tenere il comportamento,
confidando nella possibilità di un adempimento successivo, in grado
di superare l'illecito paesaggistico commesso: così vanificando
l'efficacia deterrente dell'istituto, con conseguente
irragionevolezza intrinseca della disciplina e connesso pregiudizio
al buon andamento della pubblica amministrazione.
Nè giustifica la diversità di trattamento del danno al
paesaggio sul territorio siciliano la prospettiva di un rapporto tra
pubblica amministrazione e consociati imperniato su uno schema
dialogico-collaborativo anzichè oppositivo, che si tradurrebbe
nell'imposizione di un obbligo di "avvertire" il privato circa la
necessità di conformarsi al precetto, che imporrebbe la previa
imposizione del vincolo paesaggistico sull'area oggetto di abuso
rispetto alla realizzazione di questo.
L'argomentazione infatti non spiega la diversità della
disciplina siciliana, in quanto un'argomentazione analoga potrebbe
articolarsi anche in relazione al rimanente territorio nazionale.
A ciò si aggiunge, in senso inverso, che il valore del paesaggio
giustifica piuttosto, per i motivi sopra esposti, l'impostazione
opposta.
Non sfugge, tra l'altro, che in riferimento all'ambito del
diritto penale la possibilità di riservare maggiore spazio a
meccanismi di riduzione o addirittura di esclusione della pena, a
fronte di condotte riparatorie delle conseguenze del reato da parte
del suo autore, è stata esplorata recentemente anche dal legislatore
statale con l'introduzione del nuovo art. 162-ter del codice penale
ad opera l. 23 giugno 2017, n. 103 (Modifiche al codice penale, al
codice di procedura penale e all'ordinamento penitenziario), che
prevede per l'appunto l'estinzione dei delitti procedibili a querela
soggetta a remissione - senza alcuna residua sanzione per il
trasgressore - quando, anche in assenza di remissione della querela
da parte della persona offesa, questi abbia riparato interamente il
danno cagionato dal reato ed eliminato, ove possibile, le conseguenze
dannose o pericolose di esso entro l'apertura del dibattimento di
primo grado.
Nondimeno nel caso di specie il meccanismo introdotto dal
legislatore regionale con l'art. 5 comma 3 della l.r. n. 17/1994 non
assicura la riparazione del danno in quanto la regolarizzazione della
posizione del soggetto istante ai sensi dell'art. 167 comma 5 del d.
lgs. n. 42/2004 avviene prescindendo dalla valutazione del
pregiudizio arrecato al bene ambiente, che, anzi, tale omissione
costituisce l'effetto precipuo della norma regionale sospettata di
illegittimità costituzionale. E ciò è ancora più rilevante in
quanto l'interesse pubblico al paesaggio presenta le caratteristiche
dell'interesse almeno in parte adespota, potenzialmente incidente
sulle generazioni future, e le cui violazioni determinano
esternalità negative difficilmente apprezzabili (di talchè anche la
particolare modalità di quantificazione dell'indennità di cui
all'art. 167 comma 5).
Non può quindi ritenersi, in uno con la Corte costituzionale,
che ha ritenuto che l'introduzione del nuovo art. 162-ter del codice
penale corrisponda a legittime opzioni di politica criminale o di
politica sanzionatoria (18.1.2021 n. 5), che la scelta operata dal
legislatore regionale con l'art. 5 comma 3 l.r. n. 17/1994 non
trasmodi nella manifesta irragionevolezza o non si traduca in un
evidente pregiudizio al principio del buon andamento
dell'amministrazione
L'art. 5 comma 3 della l.r. n. 17/1994, eccedendo dalle
competenze statutarie della Regione autonoma della Sicilia di cui
all'art.. 14, comma 1, lettera n) e quindi essendo privo di
giustificazione, viola quindi anche gli artt. 3 e 97 della
Costituzione.
21.2. Da ultimo, per completezza espositiva, sarà consentita una
considerazione. Si è già chiarito che l'indennità di cui all'art.
167 comma 5 d. lgs. n. 42/2004 non riveste, per il Collegio, i
connotati della sanzione amministrativa in ragione delle
considerazioni sopra illustrate.
Nondimeno, se anche si ritenesse di attribuire detta
qualificazione all'indennità in parola, questo CGARS ritiene che la
norma censurata non si presti a una interpretazione adeguatrice, che
ne determini la sussumibilità nell'ambito della categoria delle
sanzioni amministrative sostanzialmente penali.
Detta indennità infatti si situa nell'ambito di una fattispecie
(quella di cui all'art. 167 comma 5 d. lgs. n. 42/2004) favorevole
per il privato istante in quanto consente il superamento di un
precedente illecito. Sicchè l'analisi concreta delle finalità
perseguite (già sopra illustrata ai paragrafi 15.3., 15.4. e 15.5.)
rende recessiva, sulla base dei parametri Engel, la finalità
punitiva rispetto a quella preventiva, nel senso che l'indennità
costituisce una misura a tutela del paesaggio, che consente di
superare l'illecito commesso, alla quale risultano estranei gli
aspetti meramente afflittivi della pena (potendosi al più rinvenire
delle secondarie finalità di deterrenza).
La tecnica di quantificazione, peraltro, basata sul binomio danno
arrecato-profitto conseguito, osta a ritenere particolarmente elevato
il grado di afflittività in quanto la misura del dovuto non trova
giustificazione nella necessità di assicurare l'effetto punitivo ma
nel tentativo di rimediare a un danno arrecato. Nella determinazione
dell'indennità non si ha infatti riguardo all'elemento soggettivo
del fatto, nè all'opera svolta dall'agente per l'eliminazione o
attenuazione delle conseguenze della violazione e neppure alla
personalità dello stesso e alle sue condizioni economiche, parametri
che il legislatore ha individuato al fine di assicurare la finalità
punitiva (art. 11 della l. n. 689/1981).
Detto ciò in punto di non annoverabilità dell'indennità
controversa nell'ambito delle sanzioni amministrative sostanzialmente
penali, questo CGARS ritiene che la riconducibilità della stessa
nella categoria delle sanzioni amministrative (sussumibilità
comunque avversata da questo CGARS, come sopra illustrato) non
consentirebbe comunque di superare le questioni di legittimità
costituzionale in ragione dei principi della conoscibilità del
precetto e la prevedibilità delle conseguenze sanzionatorie (Corte
cost. 29.5.2019 n. 134).
In altre parole, questo CGARS ritiene che non possa essere
utilizzato, in funzione paralizzante rispetto alla questione di
legittimità costituzionale della norma censurata, il rilievo che
essa (laddove non consente di irrogare la "sanzione" nel caso di
sopravvenienza del vincolo paesaggistico) sarebbe giustificata dalla
necessità di allineare la fattispecie alla regola generale di
conoscibilità del precetto la cui violazione determina la
conseguenza sanzionatoria.
Piuttosto, l'ordinamento suppone (e impone) che colui che
realizza un illecito edilizio si assuma la responsabilità delle
conseguenze negative che dalla condotta derivano nel corso del tempo,
fino a che la posizione del medesimo non risulta nuovamente conforme
all'ordinamento giuridico (secondo il canone del versari in re
illicita): il precetto da conoscere anticipatamente non è
rappresentato dal singolo vincolo paesaggistico ma dal fatto che la
realizzazione del manufatto deve avvenire nel rispetto delle regole
di settore, pena, quanto meno, il pagamento di un'indennità.
Il settore non risulta esposto nè al rischio che, in contrasto
con il principio della divisione dei poteri, l'autorità
amministrativa o il giudice assuma[no] un ruolo creativo,
individuando, in luogo del legislatore, i confini tra il lecito e
l'illecito, nè al rischio di violare la libera autodeterminazione
individuale, dal momento che consente al destinatario della norma di
apprezzare le conseguenze giuridiche della propria condotta (così
non realizzandosi le situazioni che rappresentano la ratio dei
principi della conoscibilità del precetto e della prevedibilità
delle conseguenze sanzionatorie, così (Corte cost. 29.5.2019 n.
134).
La disposizione di portata generale di cui all'art. 32 l. n.
47/1985 rende infatti rilevanti i vincoli di tutela ambientale,
paesaggistico-territoriale, di tutela del patrimonio storico
artistico e di tutela della salute che appongono limiti
all'edificazione ai fini dell'accertamento di conformità in
sanatoria: è la legge che impone quindi una corrispondenza stretta
fra il vincolo edilizio e i suddetti vincoli, ritenendoli connessi
quanto agli interessi pubblici coinvolti e inestricabilmente
compromessi dalla concreta realizzazione illecita del manufatto.
L'Adunanza plenaria ha ritenuto che detta disposizione non rechi
alcuna deroga al principio di legalità in quanto "è la legge che
attribuisce la funzione e ne definisce le modalità di esercizio,
anche attraverso la definizione dei limiti entro i quali possono
ricevere attenzione gli altri interessi, pubblici e privati, con i
quali l'esercizio della funzione interferisce" e che "la pubblica
Amministrazione, sulla quale a norma dell'art. 97 Cost. incombe più
pressante l'obbligo di osservare la legge, deve necessariamente tener
conto, nel momento in cui provvede, della norma vigente e delle
qualificazioni giuridiche che essa impone" (n. 20 del 1999).
Sicchè, una volta che la cura dell'interesse paesaggistico, in
uno con la cura degli altri interessi coinvolti nell'operazione, sia
così realizzata dall'Amministrazione preposta, questa è tenuta a
valutare anche i vincoli sopravvenuti rispetto alla costruzione, fino
al momento della propria decisione. Senonchè tale incombenza (di
considerare anche i vincoli sopravvenuti) non trova ragion d'essere
in un comportamento della parte pubblica, essendo piuttosto
ascrivibile al fatto che in precedenza il privato abbia agito in
assenza di titolo, non consentendo così la verifica di quanto
edificato.
Pertanto, se sanzione vi è, essa svolge la funzione di punire il
trasgressore non, in via diretta, per avere violato il vincolo
paesaggistico, ma per non essersi premunito del titolo edificatorio,
esponendolo alle conseguenze negative che nel corso del tempo quella
condotta produce, fino al momento in cui il privato non ritiene di
porre fine alle conseguenze antigiuridiche della stessa, presentando
la domanda di cui all'art. 167 d. lgs. n. 42/2004 e l'Amministrazione
si pronunci sulla stessa.
Non si pone quindi un tema di conoscibilità del precetto,
potendosi al più porre una questione di prevedibilità delle
conseguenze sanzionatorie, che questo CGARS ritiene superabile in
ragione del fatto che gli interessi coinvolti, oltre a quello
strettamente edificatorio, sono indicati nell'art. 32 e così sono
prevedibili le conseguenze che derivano dalla violazione di detti
interessi: l'unico elemento di aleatorietà attiene alla mancanza di
sicurezza in ordine al fatto che l'area interessata dall'illecito sia
nel corso del tempo sottoposta (o meno) a vincolo.
Detta aleatorietà, peraltro, è contenuta dalla
predeterminazione della tipologia di vincoli e di conseguenze che ne
derivano, da un lato, e, dall'altro lato, dal fatto che dipende
proprio dal soggetto "punito" la possibilità di ridurre, se non
azzerare, detta aleatorietà presentando l'istanza di compatibilità
(paesaggistica, per quanto interessa nella presente controversia).
21. Detto ciò in funzione delle questioni di legittimità
sollevate, proprio per quanto si è in ultimo esposto nel precedente
paragrafo questo CGARS non ritiene di porre ulteriori questioni in
relazione specificamente all'eventuale qualificazione (avversata dal
Collegio, come sopra illustrato) dell'indennità di cui all'art. 167
comma 5 d. lgs. n. 42/2004 in termini di sanzione amministrativa dal
momento che la giurisprudenza costituzionale ritiene che "la
competenza sanzionatoria amministrativa non è in grado di
autonomizzarsi come materia a sè, ma accede alle materie
sostanziali" (Corte cost. 7.6.2018 n. 121), così assorbendosi nelle
questioni di costituzionalità già poste, dovendosi rilevare che le
denunciate problematiche in punto di depotenziamento della tutela del
paesaggio manterrebbero in simile ipotesi inalterata consistenza
(cfr. Corte cost., 17 novembre 2020, n. 240, seppur con riferimento a
Regione a Statuto ordinario)
22. Tanto premesso, richiamando quanto sopra osservato in punto
di rilevanza della medesima e riassunto al paragrafo 19 (in costanza
della norma regionale suddetta nel caso di specie dovrebbe
confermarsi la pronuncia di primo grado che ha annullato
l'ingiunzione di pagamento dell'indennità, atteso che il vincolo
paesaggistico è stato apposto dopo la realizzazione della
costruzione abusiva, mentre, laddove, invece, la norma venga meno in
seguito a pronuncia di incostituzionalità il Collegio dovrebbe
determinarsi in senso opposto, riformando la sentenza di primo
grado), in punto di non manifesta infondatezza (in ragione della
nozione di norma di grande riforma economico sociale, che la Regione
Siciliana è tenuta a rispettare pur essendo titolare di una
competenza legislativa esclusiva in materia di paesaggio, e della
irragionevole disparità di trattamento), ed in punto di
impossibilità di interpretazione adeguatrice della norma, il CGARS
solleva questione di legittimità costituzionale dell'art. 5 comma 3
l.r. n. 17/1994, per contrasto con gli artt. 9 e 117 comma 2, lett.
s), 3 e 97 della Costituzione ai sensi dell'art. 23 comma 2 l. 11
marzo 1953 n. 87, ritenendola rilevante.
Il processo deve, pertanto, essere sospeso ai sensi e per gli
effetti di cui agli artt. 79 e 80 c.p.a. e 295 c.p.c., con
trasmissione immediata degli atti alla Corte costituzionale.
Ogni ulteriore statuizione in rito, in merito e in ordine alle
spese è riservata alla decisione definitiva.

P.Q.M.

Il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione
Siciliana, in sede giurisdizionale, parzialmente e non
definitivamente pronunciando:
-respinge nei sensi di cui alla motivazione il primo motivo
dell'appello principale;
- respinge l'articolazione del primo motivo dell'appello
principale volta a sostenere che al tempo dell'abuso sussistesse
nell'area un vincolo paesaggistico, ovvero che il vincolo
archeologico ivi sussistente fosse equiparabile ad un vincolo
paesaggistico;
- visto l'art. 23 l. 11 marzo 1953 n. 87, dichiara rilevante
e non manifestamente infondata la questione di legittimità
costituzionale dell'art. 5 comma 3 l.r. n. 17/1994 in relazione agli
artt. 3, 9, 97 e 117 comma 2 lett. s) della Costituzione, nei sensi
di cui in motivazione;
- sospende il presente giudizio ai sensi dell'art. 79 comma 1
c.p.a.;
- dispone, a cura della Segreteria del Tribunale
amministrativo, l'immediata trasmissione degli atti alla Corte
costituzionale;
- rinvia ogni ulteriore statuizione in rito, nel merito e
sulle spese di lite all'esito del giudizio incidentale promosso con
la presente ordinanza.
Ordina che la presente ordinanza sia notificata, a cura della
Segreteria del Tribunale amministrativo, a tutte le parti in causa, e
che sia comunicata al Presidente della Regione Siciliana,
all'Assemblea regionale siciliana, al Presidente del Consiglio dei
ministri, al Presidente del Senato della Repubblica ed al Presidente
della Camera dei deputati.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità
amministrativa.
Così deciso dal C.G.A.R.S. con sede in Palermo nella camera di
consiglio del giorno 2 febbraio 2022, con la presenza dei magistrati:
Fabio Taormina, Presidente;
Raffaele Prosperi, Consigliere;
Sara Raffaella Molinaro, Consigliere;
Salvatore Zappalà, Consigliere;
Maria Immordino, Consigliere, Estensore.

Il Presidente: Taormina


L'estensore: Immordino

Il CONSIGLIO DI GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA
PER LA REGIONE SICILIANA


Sezione giurisdizionale

ha pronunciato la presente ordinanza sul ricorso numero di
registro generale 1065 del 2021, proposto da Regione Siciliana -
Assessorato Regionale Beni Culturali e Identità Siciliana, Regione
Siciliana - Dipartimento Regionale Beni Culturali e Identità
Siciliana, Regione Siciliana - Soprintendenza per i Beni Culturali e
Ambientali di Agrigento, in persona dei rispettivi legali
rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi dall'Avvocatura
distrettuale dello Stato domiciliati per legge in Palermo, via
Valerio Villareale, n. 6;
contro Alessandro Tedesco, rappresentato e difeso dagli avvocati
Gaetano Caponnetto e Vincenzo Caponnetto, con domicilio digitale come
da PEC da Registri di Giustizia;
per la riforma della sentenza breve del Tribunale Amministrativo
Regionale per la Sicilia (Sezione Prima) n. 00977/2021, resa tra le
parti.
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio di Alessandro Tedesco;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 17 marzo 2022 il
Cons. Antonino Caleca;
Nessuno è presente per le parti;
Vista la sentenza parziale di questo Consiglio n. 213 pubblicata
il 16 febbraio 2022;
Considerato che nell' epigrafe della citata sentenza, per mero
errore materiale, è stata omessa la dicitura "Regione Siciliana -
Assessorato regionale beni culturali e identità siciliana",
il Collegio provvede alla correzione dell'errore mediante
l'inserimento della frase nell' epigrafe della sentenza.

P.Q.M.

Il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione
Siciliana, in sede giurisdizionale, corregge nei seguenti termini
l'epigrafe della sentenza n. 213 pubblicata il 16 febbraio 2022:
"Regione Siciliana - Assessorato regionale beni culturali e
identità siciliana Regione Siciliana - Dipartimento regionale beni
culturali e identità siciliana, Regione Siciliana - Soprintendenza
per i beni culturali e ambientali di Agrigento, in persona dei legali
rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi dall'Avvocatura
dello Stato presso la cui sede distrettuale sono domiciliati ex lege
in Palermo, via Valerio Villareale, n. 6;"
Così deciso in Palermo nella camera di consiglio del giorno 17
marzo 2022 con l'intervento dei magistrati:
Rosanna De Nictolis, Presidente
Marco Buricelli, Consigliere
Roberto Caponigro, Consigliere
Giovanni Ardizzone, Consigliere
Antonino Caleca, Consigliere, Estensore

Il Presidente: De Nictolis


L'estensore: Caleca