1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 37 del 13-9-1989
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 399 ORDINANZA (Atto di promovimento) 9 maggio 1989
N. 399 Ordinanza emessa il 9 maggio 1989 dal tribunale di sorveglianza di Napoli nel procedimento penale a carico di Nappo Pietro di Saverio Ordinamento penitenziario - Procedimento di sorveglianza - Provvedimenti che lo concludono - Definizione degli stessi ex lege come ordinanze - Conseguente inapplicabilita' della disciplina prevista dal codice di rito in ordine all'annullamento con rinvio disposto dalla Corte di cassazione (rimessione degli atti ad un giudice diverso da quello che emise il provvedimento annullato) - Asserita natura di sentenza del provvedimento conclusivo del procedimento di sorveglianza - Irragionevole previsione di una diversa disciplina per fattispecie ritenute analoghe. (Legge 26 luglio 1975, n. 354, art. 71-bis, quarto comma, come innov. dalla legge 12 gennaio 1977, n. 1, art. 11). (Cost., artt. 3 e 101). (089C0955) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.37 del 13-9-1989)

IL TRIBUNALE DI SORVEGLIANZA
Con ordinanza 29 marzo 1988 questo tribunale rigettava l'istanza di
rinvio dell'esecuzione avanzata da Nappo Pietro in relazione alla
condanna riportata con sentenza del 29 aprile 1986 della corte
d'appello di Napoli, per il delitto di cui agli artt. 416- bis ed
altro.
Su ricorso dell'interessato, con sentenza 12 gennaio 1989, la
Corte suprema di cassazione annullava l'ordinanza per difetto di
motivazione e rinviava gli atti a questo ufficio per una nuova
deliberazione.
All'udienza odierna è comparso il difensore dell'istante il quale
ha insistito nella richiesta di rinvio dell'esecuzione, a sensi
dell'art. 147, n. 2, del c.p., in considerazione delle condizioni di
grave infermità fisica del suo assistito.
Il collegio ritiene di dover, in via preliminare, esaminare la
legittimità della sua investitura ed emettere una seconda pronunzia
di merito.
L'annullamento con rinvio è disposto dalla Corte di cassazione
nei casi nei quali non può sostituire una decisione propria con
quella del giudice di merito. Allorchè è richiesta un'indagine che
le è preclusa dai limiti della sua giurisdizione, la Corte deve
limitarsi ad annullare il provvedimento impugnato ed a rimettere gli
atti ad altro giudice di merito per una nuova decisione.
L'art. 543 del c.p.p. regola le diverse ipotesi (oltre quelle
specifiche previste dagli artt. 541 e 542) nelle quali alla sentenza
di annullamento deve seguire il rinvio ad altro giudice.
L'annullamento di una sentenza importa il rinvio:
ad altra sezione dello stesso ufficio ed in mancanza ad altro
ufficio, se la decisione è di un giudice collegiale;
alla più vicina pretura, anche se la pretura in cui fu
pronunciata la sentenza annullata è divisa in più sezioni o ha sedi
distaccate;
allo stesso ufficio di istruzione o alla stessa sezione
istruttoria che, però, devono giudicare con giudici diversi da
quelli che hanno emesso la prima decisione, se è stata annullata una
sentenza istruttoria.
Il sistema è ispirato al principio di vietare la pronuncia da
parte dello stesso giudice di due provvedimenti di merito sullo
stesso fatto per garantire al cittadino un giudice sempre obiettivo
(vedi art. 64, n. 2). Perciò il rinvio viene disposto davanti ad un
ufficio, ad una sezione o, almeno, davanti ad un giudice
personalmente diverso da quello che ha pronunziato la sentenza
annullata al fine di evitare che il rinvio allo stesse giudice possa
"coercire la coscienza di questo giudice che non può ribellarsi al
giudicato della Corte di cassazione".
La diversità della statuizione tra il rinvio davanti a giudice
collegiale, per il quale è sufficiente che il rinvio sia fatto ad
altra sezione, e pretore, per il quale il rinvio deve sempre essere
fatto davanti ad altro ufficio, si spiega con la ritenuta maggiore
capacità di autonomia e di resistenza a condizionamenti reali o
presunti del collegio rispetto al giudice monocratico. Così il
rinvio davanti allo stesso ufficio istruzione o sezione istruttoria,
con l'obbligo che la nuova decisione sia adottata da giudici diversi
da quelli che pronunziarono il provvedimento annullato, si giustifica
con la particolare natura delle sentenze istruttorie che per tanti
versi si differenziano dalle sentenze proprie di merito.
A chiusura e completamento del principio è stata, poi, dettata la
norma di cui al primo comma dell'art. 61 del c.p.p. che stabilisce
che il giudice che ha pronunziato o concorso a pronunziare "sentenza"
in un procedimento non può partecipare al giudizio negli ulteriori
gradi dello stesso procedimento nè partecipare al giudizio di rinvio
dopo l'annullamento...
È principio inderogabile, quindi, che il giudice chiamato a
giudicare, a seguito di annullamento, non sia rappresentato dallo
stesso magistrato che ha pronunziato o ha concorso a pronunziare la
sentenza annullata. La finalità è attuata mediante il sistema del
rinvio (art. 643, da n. 2 al n. 6) ad altro ufficio, ad altra
sezione, ad altro giudice e quando questo non dovesse funzionare, per
un motivo particolare, quale potrebbe essere il trasferimento del
magistrato ad altro incarico, mediante ricorso all'art. 61 del c.p.p.
e perciò al combinato concorso del dovere di astensione e del potere
di ricusazione.
Differente è la normativa che regola l'annullamento delle
ordinanze.
Nell'ipotesi di annullamento di una ordinanza la Corte di
cassazione dispone che gli atti siano rimessi al giudice che l'ha
pronunciata.
Il codice non da una definizione dei provvedimenti del giudice
limitandosi a richiamare un criterio meramente formale: "La legge
stabilisce i casi nei quali l'atto del giudice deve assumere la forma
della sentenza, quella dell'ordinanza o quella del decreto" (art. 148
del c.p.p.). La scelta del legislatore non risulta però,
soddisfacente, neppure ai fini puramente pratici, per cui dottrina e
giurisprudenza si sono impegnate nella ricerca di una nozione
sostanziale.
È ritenuta sentenza la decisione che esaurisce il rapporto
processuale ovvero un grado od una fase di essa, mentre, è definita
ordinanza "la decisione del giudice sui singoli punti del processo
emessa durante lo sviluppo del rapporto processuale od una fase di
esso oppure in correlazione ad un rapporto processuale già esaurito
o ad una fase già esaurita".
Senza entrare nel merito di una approfondita disamina delle
diverse tesi basta rilevare, ai fini che qui interessano, la
evidenziata natura strumentale dell'ordinanza diretta a consentire
l'evoluzione del processo verso la sintesi finale, cioè, verso la
decisione che è rappresentata dalla sentenza.
Il provvedimento con il quale il tribunale di sorveglianza
conclude i propri procedimenti è dall'art. 71- bis della l.p.
definito ordinanza.
A detto provvedimento la dottrina e la giurisprudenza riconoscono,
invece, senza contrasti, natura di sentenza e come tale, lo ritengono
dotato del requisito della definitività e della irrevocabilità e,
quindi, idoneo a produrre, tra gli altri, il normale effetto
preclusivo del giudicato rispetto a tutte le questioni decise. (Cass.
pen., prima sezione, 28 giugno 1978, n. 1644, 10 ottobre 1979, n.
1644, 16 giugno 1980 Condoti).
La tesi è pienamente condivisibile.
La giurisdizionalizzazione del diritto penitenziario, la
trasformazione del sistema delle pene al quale si è pervenuti
attraverso la riforma penitenziaria (legge 26 luglio 1975, n. 354, e
successive modifiche fino alla legge 10 ottobre 1986, n. 663) ed i
decisivi interventi della Corte costituzionale hanno fatto assumere
al procedimento di sorveglianza la forma ed il contenuto di un vero e
proprio giudizio penale anche se con specifico riferimento al reo,
anzichè al reato. I provvedimenti che definiscono il procedimento
implicano, decisioni di merito che incidono direttamente sulla
libertà personale del cittadino, attraverso diminuzioni (art. 54 del
l.p.) od aumenti di pena (art. 53- bis); la sostituzione di pene
privative con altre limitative della libertà o viceversa (revoche).
La natura del provvedimento è perciò ritenuta sostanzialmente
diversa da quella che per definizione meramente formale ne da la
legge.
In aderenza al sistema ed alla natura che dell'atto viene
riconosciuto, l'annullamento di una ordinanza conclusiva di un
procedimento del tribunale di sorveglianza dovrebbe importare,
pertanto, sempre il rinvio ad altro tribunale, non esistendo
tribunali di sorveglianza divisi in sezioni, a sensi dell'art. 543,
terzo comma, mentre accade che, per mero ossequio letterale al dato
normativo, il rinvio viene disposto, come nel caso in esame, davanti
al tribunale che l'ha pronunziato, a sensi dell'art. 543, primo
comma, sicchè questo viene chiamato a decidere una seconda volta
sugli stessi fatti sui quali si è già pronunziato con il
provvedimento annullato.
Invero, per giurisprudenza consolidata della suprema Corte, il
termine "ordinanza" dell'art. 71, quarto comma, della l.p. va letto
come "sentenza" allorchè si tratta di valutare i requisiti della
definitività e della irrevocabilità mentre resta "ordinanza" quando
bisogna, a seguito di annullamento, disporre il rinvio davanti al
giudice di merito. Di conseguenza il tribunale di sorveglianza,
giudice di merito, viene chiamato, in violazione del sistema e dei
suoi principi ispiratori, a pronunziarsi più volte (non è proprio
detto che debbano essere solo due) sullo stesso fatto.
Nè può ritenersi di ovviare alla incongruenza facendo ricorso
alla disposizione dell'art. 61 del c.p.p. che prevede che il giudice
che ha pronunciato o ha concorso a pronunziare sentenza in un
procedimento non può partecipare al giudizio di rinvio con obbligo
di astenersi (art. 63 del c.p.p. in relazione all'art. 64, n. 6, del
c.p.p.).
I motivi che vi ostano sono, anzitutto, di ordine letterale:
l'incompatibilità riguarda il giudice quale persona e non il
collegio, come si arguisce dall'inciso "o sia concorso a
pronunziare";
l'incompatibilità riguarda il giudice che ha pronunziato o
concorso a pronunziare sentenza mentre, nel caso in esame, ci
troviamo alla presenza di una ordinanza termine che non consente una
lettura diversa da quella letterale dato che le cause di
incompatibilità enumerate nella citata norma sono tassative e
quindi, inapplicabili in via analogica (Cass., sezione quinta, 27
febbraio 1988, n. 265).
A tali motivi se ne possono aggiungere altri: il primo di natura
contenutistico, il secondo di ordine pratico.
L'art. 543, n. 1, del c.p.p. dispone che a seguito di annullamento
di ordinanza, gli atti vanno trasmessi al giudice che l'ha
pronunziato il quale provvede "uniformandosi alla sentenza di
annullamento".
L'art. 546, primo comma, prevede, invece, che il rinvio a seguito
di annullamento di sentenza, importa l'obbligo del giudice di rinvio
di "uniformarsi alla sentenza della corte di cassazione per ciò che
concerne ogni questione di diritto con essa decisa".
Non è certamente dovuta ad un caso la duplicità delle
disposizioni e la diversità delle dizioni usate: "uniformità alla
sentenza di annullamento"; "uniformità alla sentenza per ciò che
concerne ogni questione di diritto con essa decisa".
L'autonomia della norma riguardante l'obbligo del giudice,
chiamato nuovamente a pronunziarsi a seguito di annullamento di una
ordinanza, di uniformarsi alla "sentenza di annullamento", e non,
più limitatamente ai soli principi di diritto nella stessa
enunciati, importa certamente per costui un maggiore vincolo che
assume rilievo costituzionale se rapportato all'art. 154 che gli fa
obbligo (sanzionabile in via disciplinare) di provvedere nel modo
indicato nella sentenza di annullamento.
E se una minore autonomia può essere giustificata rispetto ad una
sentenza che annulla una ordinanza avente contenuto meramente
ordinatorio, non può ritenersi certamente valido lo stesso principio
allorchè è annullato un provvedimento che formalmente è definito
ordinanza ma sostanzialmente è sentenza.
Infine, il ricorso all'art. 61, primo comma, darebbe luogo a
procedure di astensione e di ricusazione con evidente intralcio al
normale svolgimento del lavoro giudiziario, se non proprio ad una sua
paralisi, se si tiene conto che non tutti i tribunali di sorveglianza
sono in grado di provvedere alla sostituzione dei giudici e degli
esperti che hanno concorso alla pronunzia della decisione annullata.
Per comporre un collegio diverso si dovrebbe necessariamente far
ricorso a strumenti eccezionali, quali l'applicazione o la supplenza,
per la costituzione di un giudice ad hoc che potrebbe risultare di
dubbia costituzionalità con riferimento al principio del giudice
naturale precostituito per legge.
Da quanto esposto ci sembra risulti con sufficiente evidenza che
la definizione "ordinanza" del provvedimento del tribunale di
sorveglianza che conclude i procedimenti di competenza, importa
conseguenze che violando il sistema processuale, incidono
negativamente sulla parità dei cittadini di fronte alla legge, sul
diritto ad un giudice indipendente, sul diritto di quest'ultimo di
essere sottoposto solamente alla legge.
Invero, il cittadino che nella fase di giudizio di rinvio viene
giudicato nel merito dagli stessi giudici che, come nel caso in
esame, hanno già espresso un loro motivato giudizio non appare
certamente tutelato nella stessa misura dei cittadini rinviati
davanti ad un altro giudice e, nel contempo, al giudice viene a
mancare la garanzia di essere sottoposto solo alla legge.
Ritiene, pertanto, questo collegio che l'art. 71- bis della legge
penitenziaria, come innovato dall'art. 11 della legge 12 gennaio
1977, n. 1, nel quarto comma, nella parte di cui recita "L'ordinanza
che conclude il procedimento", appare di dubbia costituzionalità se
non interpretato e letto nel senso che il provvedimento conclusivo
del giudizio è sentenza a tutti gli effetti e con riferimento a
tutte le possibili conseguenze (leggi, tra le altre, applicabilità
dell'art. 579 del c.p.p.).
La rilevanza della questione nel procedimento in esame non sembra
meritare particolare motivazione essendo il collegio, che nei suoi
due giudici togati è uguale a quello che pronunziò l'ordinanza
annullata, chiamato ad emettere un secondo provvedimento di merito
sulla stessa situazione di fatto.

P. Q. M.
Ritenuta non manifestamente infondata la prospettata questione di
incostituzionalità e ritenutane la rilevanza;
Sospende il giudizio e, rimette gli atti alla Corte Costituzionale
perchè voglia dichiarare la incostituzionalità dell'art. 71-bis,
quarto comma, della l.p. nella parte in cui prevede che il
provvedimento conclusivo del giudizio di sorveglianza, indicato
formalmente come ordinanza, non viene interpretato e letto come
sentenza, perchè in contrasto con gli artt. 3 e 101 della
Costituzione.
Il presidente: IOVINO

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