1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 8 del 23-2-2005
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 52 ORDINANZA (Atto di promovimento) 9 novembre 2004
Ordinanza emessa il 9 novembre 2004 dal tribunale di Milano nel procedimento civile tra Olcese S.p.A. contro GH Michel &amp; Sons Ltd. Fallimento e procedure concorsuali - Amministrazione straordinaria delle grandi imprese in stato di insolvenza - Fase di osservazione susseguente alla dichiarazione di insolvenza e nella successiva procedura di amministrazione straordinaria con programma di ristrutturazione - Applicabilita' del procedimento di accertamento del passivo secondo le regole del concorso dei creditori, ancorche' i pagamenti debbano avvenire secondo le regole ordinarie - Incoerenza normativa - Violazione del diritto di difesa sia del debitore, sia dei creditori - Discriminazione fra creditori a parita' di situazione giuridica (stante la deteriore posizione di quelli che partecipano all'accertamento del passivo, rispetto a quelli che scelgono di non parteciparvi per chiedere un accertamento extraconcorsuale). - Decreto legislativo 8 luglio 1999, n. 270, artt. 18 e 53. - Costituzione, artt. 3 e 24. (005C0204) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.8 del 23-2-2005)

IL TRIBUNALE

Nella causa iscritta al numero di ruolo generale sopra riportato
promossa da Olcese S.p.A. (con proc. e dom., avv. Laura Cerisara),
opponente;
Contro GH Michell &amp; Sons Ltd. (con proc. e dom., avv. Cataldo
Patruno), opposto; ha pronunciato la seguente ordinanza.
Lo stato del processo
La GH Michell &amp; Sons Ltd., ha presentato in data 13 dicembre 2002
ricorso per i ingiunzione nei confronti di Olcese S.p.A. chiedendone
la condanna al pagamento della somma di Euro 63.665,94.
Il decreto ingiuntivo è stato emesso in data 20 marzo 2003.
Il decreto ingiuntivo notificato ritualmente, veniva opposto
dalla Olcese che eccepiva l'esistenza di una clausola compromissoria
per arbitrato internazionale e chiedeva quindi la revoca del
provvedimento monitorio.
La creditrice ha replicato osservando che la clausola
compromissoria non poteva operare in quanto prevista solo per le
risoluzioni di controversie relative alla fornitura di merce, mentre
nel caso di specie non vi era alcuna contestazione sulla fornitura ma
solo l'esigenza dell'acquirente di ritardare l'effettuazione del
pagamento in relazione ad una somma che non era stata oggetto di
contestazione nella corrispondenza scambiata fra le parti prima della
introduzione del giudizio.
Assegnata la causa in decisione, nella memoria di replica la
difesa della Olcese comunicava che il Tribunale di Milano, con
sentenza del 14 ottobre 2004 aveva dichiarato lo stato di insolvenza
della società ai sensi dell'art. 2, d.lgs. n. 270/1999 e chiedeva la
declaratoria di interruzione del giudizio.
Le norme di riferimento
Per quanto nella legge fallimentare del 1942 non vi sia alcuna
disposizione che stabilisca che la sentenza dichiarativa di
fallimento è causa di interruzione dei giudizi pendenti nei quali
sia parte l'imprenditore dichiarato fallito, costituisce diritto
vivente l'affermazione per la quale la sottoposizione al fallimento
di una parte del processo, una volta dichiarata dal procuratore
costituito, rappresenta un evento rilevante ai fini del diritto di
difesa e come tale provoca l'interruzione del processo avendo
riguardo alla capacità della parte di stare in giudizio (cfr., Corte
cost., 28 novembre 2003, n. 349; Cass. 10 maggio 2002, n. 6771,
n. 315; Cass., 2 maggio 2002, n. 6262; Cass., 22 giugno 2001,
n. 8530, Cass., 5 maggio 1995, n. 4910; Cass., 9 febbraio 1993,
n. 1588); la capacità di stare in giudizio, per i rapporti compresi
nel fallimento, spetta solo al curatore ai sensi dell'art. 43 legge
fall.
Gli stessi principi sono stati applicati nelle ipotesi della
liquidazione coatta amministrativa (ex multis, Cass., 22 gennaio
2004, n. 1010; Cass., 25 ottobre 2002, n. 15080) e della
amministrazione straordinaria (Cass., 4 dicembre 1992, n. 12934), nel
regime di cui alla legge n. 95/1979;
Si tratta di vedere come questi principi, di diritto vivente,
siano esportabili nella nuova procedura di amministrazione
straordinaria.
Più concretamente occorre verificare quale sia il regime
normativo che applica durante la c.d. «fase di osservazione» che
altro non è che il periodo che va dalla dichiarazione di insolvenza
alla apertura della amministrazione straordinaria o alla declaratoria
di fallimento. È infatti in questa fase che si trova la Olcese
S.p.A.
Gli effetti che conseguono alla dichiarazione di insolvenza sono
disegnati dall'art. 18 del d.lgs. n. 270/1999 a tenore del quale «La
sentenza che dichiara lo stato di insolvenza determina gli effetti
previsti dagli artt. 45, 52, 167, 168 e 169 della legge fallimentare.
Si applica, altresì, nei medesimi limiti che nel fallimento, la
disposizione dell'art. 54, terzo comma, della legge fallimentare».
Con tutta evidenza, in questa fase di «limbo», il legislatore ha
preferito richiamare le disposizioni in tema di concordato preventivo
e amministrazione controllata nelle quali come è ben noto si attua
uno spossessamento attenuato, con conservazione della disponibilità
dell'impresa in capo all'imprenditore, talchè la sottoposizione alla
c.d. procedura minore non rileva in alcun modo ai fini della
capacità di stare in giudizio (Cass., 19 novembre 2001, n. 14472;
Cass. 29 aprile 1999, n. 4301).
Il richiamo di tali disposizioni e l'omesso riferimento
all'art. 443 legge fall., inducono dunque a pensare che a seguito
della dichiarazione di insolvenza non intervenga alcun mutamento
sulla capacità processuale dell'imprenditore. La conferma la si
trova analizzando il contenuto dell'art. 19 del d.lgs. n. 270/1999,
laddove al terzo comma si prevede che in caso di affidamento della
gestione dell'impresa al commissario giudiziale si determinano «gli
effetti stabiliti dagli artt. 42, 43, 44, 46 e 47 della legge
fallimentare, sostituito al curatore il commissario giudiziale».
Proprio la precisa volontà espressa dal legislatore di
differenziare tale ipotesi da quella in cui al debitore rimane la
gestione dell'impresa, deve costituire un parametro interpretativo
decisivo, dovendosi comunque considerare una ipotesi derogatoria
quella che vuole assegnare al commissario una funzione sostitutiva
che produce, anche, effetti processuali.
In tale contesto il tribunale ritiene che non vi sia alcuno
spazio per dichiarare l'interruzione del processo in questo momento.
Pur tuttavia va anche osservato come l'esposizione del fatto -
dichiarazione dello stato di insolvenza - possa rivelarsi non
neutrale per un altro profilo.
La norma dell'art. 8 sopra citata, prevede che si applica, sin
dalla fase di osservazione, la disposizione di cui all'art. 52 legge
fall.», ovverosia quella che è istitutiva del concorso formale; tale
norma unitamente a quelle di cui agli artt. 93 e ss. legge fall.
delinea il sistema dell'accertamento dei crediti in via
endoconcorsuale secondo quella regola che è definita comunemente
come «esclusività dell'accertamento dello stato passivo». Ciò
significa che nella procedura di cui al d.lgs. n. 270/1999, già dal
momento immediatamente successivo alla dichiarazione di insolvenza,
si attua il principio del concorso formale, con integrale travaso dei
principi in materia fallimentare, nel quale tutte le pretese dei
creditori si possono attuare sul patrimonio appreso all'attivo solo
se il credito viene accertato nel concorso e quindi solo se i
creditori da concorsuali vogliono trasformarsi in creditori
concorrenti (Cass., 15 gennaio 2003, n. 515; Cass. 10 gennaio 2003,
n. 148; Cass., 21 dicembre 2002, n. 18223; Cass., 22 aprile 2002,
n. 5869; Cass., 29 gennaio 2002, n. 1065; Cass., 23 ottobre 2001.
n. 12984; Cass., 12 gennaio 2001, n. 388;); tale regola è stata
estesa anche all'amministrazione straordinaria nel previdente regime
normativo (cfr., Cass., 16 dicembre 1993, n. 12431 secondo la quale
l'amministrazione straordinaria, per effetto del rinvio disposto
dall'art. 1, quinto comma, legge 3 aprile 1979 n. 95, è assoggettata
alla disciplina della liquidazione coatta amministrativa e, quindi,
alla normativa concernente la formazione dello stato passivo
contenuta negli art. 207-209 legge fall.; ne consegue che, in forza
del richiamo che l'art. 201, primo comma, effettua all'art. 52 di
tale legge, il creditore concorsuale, per divenire concorrente, deve
sottoporre la propria pretesa al vaglio commissariale, nell'apposito
procedimento di formazione del passivo, che riveste carattere di
esclusività, sì da impedire la costituzione di un titolo, per la
partecipazione al concorso, nella sede ordinaria e fuori del
procedimento stesso).
Che non si tratti di un refuso normativo, quello dell'art. 18, lo
si avverte quando si legge l'art. 53 del decreto legislativo
n. 270/1999, ove è stabilito che, una volta aperta la procedura cli
amministrazione straordinaria «l'accertamento del passivo prosegue
sulla base delle disposizioni della sentenza dichiarativa dello stato
di insolvenza».
In forza di tale cornice normativa e interpretativa il tribunale
dovrebbe dichiarare improcedibile la domanda di condanna sottesa al
decreto ingiuntivo e, quindi, revocare il provvedimento monitorio.
Prima di pervenire ad una siffatta conclusione occorre però
verificare se la volontà di applicare il procedimento di
accertamento del passivo sia coerente con l'intero impianto della
legge sull'amministrazione straordinaria e se, in assenza di
coerenza, non si manifesti il più grave dubbio di legittimità
costituzionale degli artt. 18 e 53.
Sulla non manifesta infondatezza della questione di leggittimità
costituzionale
L'applicazione del procedimento di formazione del passivo
tipicamente fallimentare, alla fase di osservazione e
all'amministrazione straordinaria che si apre per la ristrutturazone
economica e finanziaria dell'impresa, sulla base di un programma di
risanamento di durata non superiore a due anni («programma di
ristrutturazione»), appare scelta normativa incoerente.
Uno dei principi cardine del sistema concorsuale è rappresentato
dalla peculiarità della posizione del curatore nell'ambito
dell'accertamento del passivo, posizione che è quella, ormai ben
nota e condivisa, di terzietà con tutte le conseguenze in tema di
opponibilità degli atti e, conseguentemente, dei crediti (ex multis,
Cass, 9 maggio 2001, n. 6465; Cass. 20 luglio 2000, n. 9539; Cass., 8
febbraio 2000, n. 1370; Cass., 6 maggio 1998, n. 4551; Cass., 26
giugno 1996, n. 5920; Cass., 2 aprile 1996, n. 3050; Cass., 17 giugno
1995, n. 6863; Cass., 8 marzo 1995, n. 2707; Cass., 5 marzo 1994,
n. 2188; Cass., 9 ottobre 1993, n. 10013; Cass., 5 maggio 1992,
n. 5294). La posizione di terzietà del curatore impone quindi un
onere probatorio a carico del creditore che non esiste quando il
rapporto è essenzialmente bilaterale e non sussiste la necessità di
formare il nucleo dei creditori aventi diritto di partecipare al
concorso. In questo senso, la massa passiva da considerare ai fini
del concorso è diversa quantitativamente da quella che insiste sul
patrimonio del debitore.
Applicando le regole cui si informa il procedimento di
accertamento del passivo all'amministrazione straordinaria con
ristrutturazione ovvero durante la fase di «limbo», si verrebbe a
creare artificiosamente una massa da soddisfare secondo il modello
concorsuale, quando, invece, la soddisfazione del ceto creditorio è
rimessa alla capacità dell'imprenditore, all'esito della procedura,
di recuperare la solvibilità, eventualmente anche tramite accordi
dilatori o parzialmente remissori.
Altro principio cardine dell'accertamento del passivo è
rappresentato dalla nota affermazione della «illegittimazione» del
fallito che, lo stesso Giudice delle leggi, ha più volte ribadito
stabilendo che è inammissibile la questione di legittimità
costituzionale dell'art. 100, legge fall., nella parte in cui non
prevede la legittimazione del fallito all'impugnazione dei crediti
ammessi, in riferimento all'art 24 Cost. (Corte cost., 29 aprile
1992, n. 205), dopo averla dichiarata infondata ritenendo che
l'esclusione di tale legittimazione trovi non irrazionale
giustificazione nella natura dello speciale procedimento nel cui
ambito i diritti e gli interessi del fallito possano ricevere
protezione attraverso la partecipazione alla fase sommaria della
verificazione nella quale gli è consentito di rappresentare le
proprie ragioni (Corte cost., 25 luglio 1984, n. 222).
Altro principio che regge il sistema fallimentare è quello per
cui - sul presupposto che il decreto di esecutività non ha valore di
giudicato (Cass., 5 marzo 2004, n. 4522; Cass., 3 settembre 2003,
n. 12823 ) - il decreto di esecutività dello stato passivo ha
efficacia meramente endoconcorsuale mentre l'accertamento del credito
avvenuto con sentenza passata in giudicato esplica i propri effetti
vincolanti anche al di fuori del concorso (Cass. 1° marzo 1995,
n. 2302; Cass., 28 marzo 1990, n. 2545; Cass., 9 giugno 1988,
n. 3903; Cass., 3 febbraio 1987, n. 952; Cass., 17 maggio 1979,
n. 2825).
Ai fini che qui interessano, dato atto che nella letteratura è
di gran lunga prevalente l'opinione per la quale l'efficacia
endoconcorsuale è relativa anche alle sentenze e non solo al decreto
di cui all'art. 97 legge fall. e che tale opinione appare assai più
convincente visto che non è la qualità dell'accertamento sul
credito (sommario o all'esito di un giudizio a cognizione piena) a
generare differenze ma la eguale non partecipazione del debitore al
giudizio e la eguale terzietà del curatore con riflessi sui crediti
che possono partecipare al concorso, il tribunale osserva che la
efficacia solo interna del vincolo decisorio contenuto nel decreto
del giudice delegato rappresenta per il creditore un pregiudizio
tangibile nel momento in cui non si può parlare di concorso, ma solo
di rapporti bilaterali fra il debitore e ciascuno dei creditori.
L'incoerenza sistematica è rappresentata dal fatto che nella
fase dell'osservazione e nell'amministrazione straordinaria con
ristrutturazione non vi è alcuna espropriazione del patrimonio del
debitore, debitore che all'esito del procedimento dovrà soddisfare i
creditori non secondo le regole del concorso, ma per intero - fatti
salvi accordi dilatori o remissori come anticipato.
In questo senso non si spiega per quale ragione sia previsto il
procedimento di accertamento del passivo quando non debbono essere
predisposti riparti, volta che secondo il costante insegnamento della
Corte di legittimità, l'efficacia dello stato passivo si sostanzia,
proprio, nel costituire l'antecedente del riparto. In dottrina si è
giustificata la scelta del legislatore sottolineandosi come il
procedimento di accertamento del passivo serva non già per
costituire il diritto al riparto ma per far sorgere il diritto a
percepire le somme da distribuire secondo i tempi e i modi di cui
all'art. 56 d.lgs. n. 270/1999.
Questa lettura se è condivisibile sul piano della
semplificazione degli adempimenti (nel senso che, non potendo essere
pronosticato in avvio di procedura se la situazione evolverà in
fallimento o in amministrazione straordinaria e, in questo secondo
caso, con quale alternativa - liquidatoria o di risanamento -, si è
preferito non perdere tempo e avviare il procedimento e, qualora lo
sbocco sia quello della ristrutturazione allora sarebbe antieconomico
sprecare il lavoro fatto), non lo è affatto sul piano dei principi e
delle regole di sistema.
Infatti, in questo modo, il debitore è tenuto ad effettuare un
pagamento relativo ad un credito accertato in sede concorsuale senza
che a quel procedimento egli abbia potuto partecipare. La non
legittimazione del debitore non trova alcuna spiegazione visto che
l'accertamento del credito travalica, all'evidenza, l'ambito
concorsuale per espandersi nell'area della sfera patrimoniale del
debitore che, una volta tornato in bonis, deve poter decidere se e
come soddisfare i propri creditori.
Nè ha ragion d'essere reventuale obiezione per la quale il
debitore sarebbe tutelato dalla rappresentanza (intesa in senso
atecnico) del commissario straordinario per la semplice
considerazione che - diversamente dal fallimento - nella procedura
con ristrutturazione non vi è una finalità liquidatoria ma
ripristinatoria della solvibilità con possibile permanenza
dell'imprenditore nel restare al governo dell'impresa dopo la
gestione affidata al commissario straordinario (cfr., artt. 70 e 74).
La conferma più evidente di una siffatta impostazione la si
trova nell' art. 49 che stabilisce come le azioni revocatorie non
possano essere promosse se è autorizzato il programma di
ristrutturazione, non tanto perchè le revocatorie siano
incompatibili con il risanamento (si veda sul punto la scelta
contenuta nell'amministrazione straordinaria speciale di cui al
decreto-legge n. 347/2003 e successive modificazioni), quanto
piuttosto per il fatto che dell'esito delle azioni revocatorie non
può mai giovarsi il debitore insolvente, al punto che il risultato
attivo delle azioni deve essere rimesso nella disponibilità della
controparte soggetta alla revocatoria se la procedura si conclude in
modo diverso dalla soddisfazione parziale dei creditori.
In tale contesto un sistema nel quale al debitore non è concessa
la facoltà di contraddire sulle domande di credito e che è
costretto a subire le conseguenze di un accertamento giurisdizionale
al quale non ha potuto partecipare non solo è incoerente ma viola
anche il principio fondamentale del diritto alla difesa (art. 24
Cost.) non potendo neppure essere giustificato con le esigenze del
concorso visto che di concorso non si può parlare.
Ma questo sistema, paradossalmente, viola il diritto di difesa
anche dei creditori in quanto sono costretti a partecipare ad un
procedimento di accertamento dello stato passivo nel quale vigono le
regole della concorsualità, con una incisione delle posizioni
sostanziali (si richiama la nota questione della terzietà del
curatore), quando, invece, la soddisfazione deve avvenire solo
extraconcorso.
Per ciò che attiene ai creditori, non viene violato solo il
diritto di difesa (non poter utilizzare le prove contro il debitore,
per fare un altro esempio, quali sono previste in un giudizio
bilaterale), ma anche il diritto ad un trattamento uguale per
situazioni uguali (art. 3 Cost.). Poichè la soddisfazione nel caso
di programma con ristrutturazione deve avvenire solo dopo la
conclusione della procedura - salvo la provvisorietà e precarietà
degli acconti - il creditore che partecipa al procedimento di
accertamento del passivo si viene a trovare in una posizione
deteriore rispetto a chi sceglie di non parteciparvi per chiedere un
accertamento extraconcorsuale che - diversamente da quanto accade in
sede fallimentare - potrà essere effettivamente idoneo a preludere
ad un esito satisfattivo in quanto i creditori concorrenti non
vengono retribuiti nel corso del procedimento ma solo dopo la sua
cessazione (il fatto che il creditore possa munirsi di un titolo
extraconcorsuale è assolutamente certo in giurisprudenza, cfr.
Cass., 5 marzo 2003, n. 3245).
Gli artt. 18 e 53 del decreto legislativo n. 270/1999 appaiono in
contrasto con i principi di cui agli artt. 3 e 24 Cost., nella parte
in cui prevedono che il giudizio di accertamento del passivo si
svolga durante la fase di osservazione e nella successiva procedura
di amministrazione straordinaria con programma di ristrutturazione.
Sulla rilevanza della questione di legittimità costituzionale
Se si ritiene che la norma di cui all'art. 52 legge fall. sia
esportabile nelle predette fasi (cfr., Cass., 15 gennaio 2000,
n. 421, per la quale è rilevabile d'ufficio l'improponibilità ex
art. 52 legge fall. delle azioni di accertamento di un credito e di
condanna al pagamento di esso proposte dinanzi al giudice in sede
ordinaria) il tribunale dovrebbe revocare il decreto ingiuntivo in
quanto la sottesa domanda di credito è improcedibile; viceversa se
vi fosse la invocata declaratoria di illegittimità costituzionale,
il tribunale dovrebbe giudicare nel merito.
Si impone quindi la rimessione del procedimento alla Corte
costituzionale perchè valuti la legittimità degli artt. 18 e 53 del
decreto legislativo n. 270 del 1999 in relazione agli artt. 3 e 24
Cost.

P. Q. M.
Dichiara rilevante e non manifestamente infondata la questione di
legittimità costituzionale degli artt. 18 e 53 del decreto
legislativo n. 270 del 1999 nella parte in cui prevedono che nella
fase di osservazione e nella procedura di amministrazione
straordinaria con programma di ristrutturazione l'accertamento dei
crediti debba avvenire secondo le regole del concorso ancorchè i
pagamenti debbano avvenire secondo le regole ordinarie, così
violando il diritto di difesa del debitore e dei creditori tutelato
dall'art. 24 Cost., e il diritto dei creditori ad un trattamento
eguale corrispondente ad identica situazione giuridica in violazione
del precetto di cui all'art. 3 Cost.
Dispone che a cura della cancelleria ai sensi dell'art. 23, legge
n. 87/1953 la presente ordinanza sia trasmessa alla cancelleria della
Corte costituzionale, sia notificata al sig. Presidente del Consiglio
dei ministri, e che sia comunicata ai sigg. Presidenti del Senato
della Repubblica e della Camera dei deputati.
Sospende il presente procedimento sino alla decisione della Corte
costituzionale.
Milano, addì 3 novembre 2004
Il giudice: Fabiani
05C0204