1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 49 del 9-12-2015
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 264 ORDINANZA (Atto di promovimento) 17 novembre 2014
Ordinanza del 17 novembre 2014 del Tribunale di Bari nel procedimento penale a carico di Messa Alberto. Gioco e scommesse - Regime concessorio - Limitazioni all'accesso a gare nazionali per gli operatori comunitari - Modalita' di raccolta del gioco con vincita di denaro - Trattamento sanzionatorio. - Legge 13 dicembre 1989, n. 401 (Interventi nel settore del giuoco e delle scommesse clandestini e tutela della correttezza nello svolgimento di manifestazioni sportive), art. 4, commi 1 e 4-bis, in combinato disposto con gli artt. 88 R.D. 18 giugno 1931, n. 773 (Approvazione del testo unico delle leggi di pubblica sicurezza) e 10, comma 9-octies, decreto-legge 2 marzo 2012, n. 16 (Disposizioni urgenti in materia di semplificazioni tributarie, di efficientamento e potenziamento delle procedure di accertamento), convertito, con modificazioni, dalla legge 26 aprile 2012, n. 44; decreto-legge 25 marzo 2010, n. 40 (Disposizioni urgenti tributarie e finanziarie in materia di contrasto alle frodi fiscali internazionali e nazionali operate, tra l'altro, nella forma dei cosiddetti «caroselli» e «cartiere», di potenziamento e razionalizzazione della riscossione tributaria anche in adeguamento alla normativa comunitaria, di destinazione dei gettiti recuperati al finanziamento di un Fondo per incentivi e sostegno della domanda in particolari settori), convertito, con modificazioni, dalla legge 22 maggio 2010, n. 73, art. 2, commi 2-bis e 2-ter. (15C00379) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.49 del 9-12-2015)

TRIBUNALE DI BARI
Seconda Sezione Penale - Rito Monocratico

Il giudice Antonio Dello Preite,
- letti gli atti di causa nel processo penale iscritto al n.
4348/14 R.G. Trib - n. 20638/12 R.G.N.R. a carico di MESSA Alberto,
nato a Bari il 3 luglio 1991, imputato dell'art. 4, commi 1 e 4-bis
legge 13 dicembre 1989 n. 401 " ... per avere, in qualità di
titolare della ditta individuale "Messa Alberto" ed in assenza di
concessione e/o autorizzazione da parte dell'Amministrazione Autonoma
dei Monopoli di Stato (AAMS), nonchè della licenza di P.S. di cui
all'art. 88 del RD18.06.31 n. 773 (TULPS), organizzato scommesse su
attività sportive ponendo in essere un'attività finalizzata ad
accertare e raccogliere in Italia scommesse per eventi sportivi
nazionali ed esteri. Accertato in Polignano a Mare il 19 novembre
2012 ...";
- rilevato che l'imputato personalmente ed i suoi difensori
hanno richiesto la definizione con rito abbreviato, depositando
documentazione e memorie difensive e che si procedeva
all'acquisizione del fascicolo del PM in ottemperanza al rito
prescelto;
- sentite le conclusioni delle parti all'esito della
discussione,

Osserva

In data 19 novembre 2012 personale della Guardia di Finanza della
Compagnia di Monopoli (BA) procedeva al controllo dei locali
dell'imputato utilizzati per la raccolta delle scommesse in via
telematica e, rilevando l'assenza sia della concessione AAMS che
dell'autorizzazione prevista dall'art. 88 TULPS, procedeva al
sequestro preventivo di nove videoterminali utilizzati per tale
attività, inoltrando contestualmente CNR alla Procura della
Repubblica per la contestazione del reato di cui alla rubrica.
Dalla documentazione depositata a questo giudice, ed in
particolare dal contratto del 12 settembre 2012 di affiliazione
dell'imputato alla Centurionbet Ltd., bookmaker di diritto maltese, e
dal provvedimento della Questura di Bari dell'11 febbraio 2013 di
diniego di rilascio della licenza ex art. 88 TULPS, si rilevava che
il Messa aveva chiesto l'autorizzazione per la raccolta di scommesse
per conto della Centurionbet Ltd. nei locali di via delle
Rimembranze, 10/12 in Polignano a Mare, dove poi successivamente era
stato operato il controllo ed il successivo sequestro di cui sopra:
si sottolineava che il richiedente non era titolare di concessione
rilasciata dall'AAMS e che difettava dei requisiti della buona
condotta perchè era stato deferito all'AG per commissione dei reati
di esercizio abusivo di giuoco e scommesse in violazione dell'art. 4
legge n. 401/89 accertati il 19 settembre 2012 (e cioè questo
processo), nonchè di altre mete irregolarità formali collegate alla
presentazione dell'istanza (mancanza di bolli, della piantina
planimetrica dei locali ecc.).
I difensori, depositavano, inoltre, autorizzazione al Messa del
24 luglio 2012 del Comune di Polignano a Mare per l'esercizio di sala
giochi.
Nelle conclusioni, supportate da memorie e da documentazione, la
difesa ha opposto, con l'esibizione di copiosa giurisprudenza al
riguardo, la non punibilità dell'imputato, in quanto la fattispecie
penale a lui contestata deve esser disapplicata per contrasto con la
normativa comunitaria chiedendo di NDP nei suoi confronti con
disapplicazione dell'art. 4 legge n. 401/89 e, subordinatamente, di
sospendere il processo de quo, con trasmissione, ex art. 267 del
TFUE, alla Corte di Giustizia Europea per accertare: a) se gli artt.
49 e ss. e 56 e ss. del TFUE ed i principi affermati dalla Corte di
giustizia europea debbano essere interpretati nel senso che essi
ostino ad una disciplina nazionale di cui all'art. 4 legge n. 401/89
e art. 88 TULPS nella parte in cui uno Stato membro ponga in essere
una gara nazionale di affidamento di concessioni per l'esercizio di
attività di giochi e scommesse emesso il 26 luglio 2012 e pubblicato
in GU n. 88 del 30 luglio 2012 per l'affidamento in concessione di
2000 diritti per l'esercizio congiunto dei giochi pubblici ai sensi
dell'art. 10, comma 9-octies decreto-legge 2 marzo 2012 n. 16,
convertito con modificazioni nella legge 26 aprile 2012 n. 44 di
durata inferiore alle precedenti, limitando l'accesso ad operatori
comunitari, quali la Centurionbet Ltd. di partecipazione alla stessa
in relazione all'indeterminatezza della durata di gestione del
servizio, nella misura in cui non vengano revocate le precedenti
concessioni dichiarate già illegittime dalla Corte di Giustizia
Europea, violando i principi di parità di trattamento e di
effettività del diritto dell'Unione; b) se gli artt. 49 e ss. e 56 e
ss. del TFUE ed i principi affermati dalla Corte di Giustizia Europea
debbano essere interpretati nel senso che essi ostano ad una
disciplina nazionale di cui all'art. 4 legge n. 401/89 e art. 88
TULPS nella parte in cui vengono sanzionati penalmente soggetti a cui
viene negato il rilascio di autorizzazione di cui all'art. 88 TULPS,
pur avendo i requisiti di affidabilità previsti dall'ordinamento, in
quanto non in possesso di concessione per irregolarità commesse
nell'ambito di una procedura di gara per il rilascio delle stesse.
Nella documentazione depositata dalla difesa era acquisita, con
traduzione asseverata da giuramento, la licenza per il gioco a
distanza di classe I, II e III rilasciata alla Centurionbet Limited
C-44934 dalla competente Autorità per le lotterie ed il gioco dello
Stato di Malta.
Inoltre, veniva depositato in copia, ricorso al TAR Lazio della
Centurionbet Limited C-44934 dell'11 ottobre 2012 contro l'AAMS ed il
Ministero dell'economia e delle finanze avente ad oggetto
l'annullamento del bando di gara pubblicato sulla GURI del 30 luglio
2012 n. 88 e degli atti conseguenziali avente ad oggetto
l'affidamento in concessione di 2000 diritti per l'esercizio
congiunto dei giochi pubblici ai sensi dell'art. 10, comma 9-octies
del decreto-legge n. 2 marzo 2012 n. 16, convertito con modificazioni
nella legge 26 aprile 2012 n. 44.
La fattispecie che ha trovato (e trova) sovente ingresso dinanzi
ai tribunali penali italiani può essere sintetizzata come segue:
l'imputato gestisce un'attività di raccolta di scommesse on line, in
ambito nazionale ed internazionale, così strutturata: il giocatore
indica all'operatore la scommessa cui intende partecipare e gli
consegna il denaro necessario; l'operatore provvede ad inviare, per
via telematica, l'ordine ricevuto agli allibratori stranieri (c.d.
bookmakers), per i quali svolge la funzione di intermediario nella
raccolta delle predette scommesse. Nel corso di attività di
controllo, agenti di Polizia Giudiziaria accertano, a seguito di
perquisizione dell'esercizio commerciale, che l'imputato non dispone
della concessione amministrativa e della licenza di polizia. Segue
dunque il sequestro, fra l'altro, di computers, ricevute di
scommesse, corrispondenza tra l'imputato ed i bookmakers, nonchè di
denaro contante.
Il settore delle scommesse, nel nostro ordinamento, è oggetto di
una complessa disciplina nella quale profili più strettamente
penalistici si intrecciano, sul piano della regolamentazione, a
profili di natura amministrativa: ciò si fonda, evidentemente sulla
indubbia rilevanza pubblicistica della materia che incide su aspetti
di rango primario quali gli interessi finanziari dello Stato e la
tutela dell'ordine pubblico.
In tale prospettiva il legislatore subordina l'esercizio
dell'attività organizzata di raccolta e gestione delle scommesse
alla sussistenza di un duplice requisito: l'ottenimento di
un'apposita concessione da parte dello Stato (nel caso specifico si
tratta dell'Amministrazione Autonoma dei Monopoli di Stato),
all'esito della partecipazione ad una pubblica gara che prevede
l'attribuzione del titolo abilitativo in favore di un numero
circoscritto di soggetti e il rilascio dell'autorizzazione di polizia
ai sensi dell'art. 88 TULPS.
Perchè il titolo autorizzatorio possa essere conseguito
dall'interessato, peraltro, debbono ricorrere due presupposti: a) da
un lato che il richiedente sia in possesso dei requisiti soggettivi
di cui all'art. 11 TULPS e, b) dall'altro che il soggetto esercente
sia titolare della concessione di cui sopra.
Ne consegue che i due requisiti sono tra loro interdipendenti
posto che la mancata titolarità della concessione in capo al
richiedente preclude il rilascio dell'autorizzazione, mentre la mera
circostanza che il soggetto abbia conseguito l'autorizzazione di
polizia non legittima ex se alla gestione e raccolta delle scommesse.
La materia è stata di recente oggetto di nuovo intervento
normativo da parte del legislatore che all'art. 2, commi 2-bis e
2-ter decreto-legge n. 40/2010 ha precisato che il gioco con vincita
in denaro può essere raccolto dai titolari soggetti di valida
concessione rilasciata dall'AAMS esclusivamente nelle sedi e con le
modalità previste dalla relativa convenzione di concessione, con
esclusione di qualsiasi altra sede, modalità o apparecchiatura che
ne permetta la partecipazione telematica.
Inoltre la normativa citata, con disposizione interpretativa e
quindi retroattiva, ha stabilito che l'art. 88 TULPS, si interpreta
nel senso che la licenza ivi prevista, ove rilasciata per esercizi
commerciali nei quali si svolge l'esercizio e la raccolta di giochi
pubblici con vincita di danaro, è da intendersi efficace solo a
seguito di rilascio ai titolari dei medesimi esercizi di apposita
concessione per l'esercizio e la raccolta di tali giochi.
Pertanto, ai fini suindicati non vale più alcuna distinzione tra
intermediari delegati e titolari, nonchè tra l'utilizzo di sistemi
telematici o altro, necessitando in ogni caso la compresenza sia
della concessione che dell'autorizzazione.
Il regime così delineato, tuttavia, deve essere armonizzato con
i principi e le norme di diritto comunitario nel perseguimento di
eliminare tra gli Stati membri, gli ostacoli alla libera circolazione
delle persone, delle merci, dei servizi e dei capitali.
Nell'ambito delle libertà riconosciute a tal fine riconosciute
ai cittadini dell'Unione Europea, particolare rilievo assumono, al
riguardo la libertà di stabilimento di cui all'art. 49 del trattato
CE (già art. 43 trattato CE) e la libera prestazione di servizi, di
cui al successivo art. 56 (già art. 49 trattato CE), strettamente
collegate entrambe al principio di non discriminazione tra soggetti
che esercitano la propria attività in uno Stato membro diverso da
quello di origine, in cui siano stati regolarmente abilitati.
Costituisce principio consolidato nella giurisprudenza
comunitaria quello secondo cui le condizioni imposte dallo Stato di
destinazione del servizio non devono aggiungersi a quelle richieste
dallo Stato di stabilimento dell'impresa, atteso che il controllo
dell'attività esercitato dal primo deve essere in linea di principio
limitato al rispetto della normativa dello Stato d'origine, sul
presupposto dell'equivalenza delle diverse regole nazionali vigenti
negli Stati membri (c.d. home country control).
Ai sensi degli artt. 51 e 52 del trattato CE, inoltre, le
normative nazionali possono prevedere restrizioni di ordine
soggettivo alla libertà di stabilimento e alla libera prestazione di
servizi, purchè si tratti di misure necessarie per la tutela di
ordine generale e sempre che vengano rispettati i principi di
coerenza e sistematicità, non discriminazione e proporzionalità,
con violazione di qualsivoglia ingiustificato privilegio per gli
operatori nazionali.
In tal senso va infatti rimarcata l'importanza della nota
sentenza Gambelli del 6 novembre 2003, procedimento C-243/01, con cui
sono stati fissati i principi guida per la risoluzione della
controversia.
Chiamata a pronunciarsi ex art. 234 TFUE in ordine al sequestro
preventivo di aziende italiane collegate ad un operatore straniero,
la Corte di Giustizia ha infatti precisato che ".... la normativa
statale che vieta, anche con sanzioni penali lo svolgimento di
attività correlate alle scommesse su eventi sportivi in assenza di
concessione o di autorizzazione rilasciata dallo Stato membro,
costituisce una restrizione alla libertà di stabilimento e alla
libera prestazione di servizi di cui agli artt. 43 e 49 trattato CE
(ora 49 e 56 trattato CE). Restrizioni a tali libertà sono
ammissibili se giustificate da esigenze imperative di interesse
generale, le quali devono in ogni caso configurarsi necessarie per il
conseguimento dello scopo perseguito, essere proporzionate e non
discriminatorie. Spetta al giudice nazionale verificare se la
normativa statale, alla luce delle sue concrete modalità di
applicazione, risponda a tali esigenze e ai relativi requisiti ...".
Nonostante il successivo intervento della Corte di Cassazione a
SSUU del 26 aprile 2004 n. 23271 - rv 227725, essenzialmente inteso a
ribadire la piena compatibilità della disciplina italiana con i
principi di cui agli artt. 43 e 49 Trattato CE (ora 49 e 56) per le
ragioni di ordine pubblico sottese al regime restrittivo, la
giurisprudenza di merito ha continuato a manifestare perplessità in
ordine all'effettiva rispondenza della normativa interna alle
indicazioni provenienti dall'ordinamento comunitario. Il problema si
è posto, in particolare, con riferimento alla concreta apertura del
settore delle scommesse agli operatori stranieri, debitamente
autorizzati nei propri paesi d'origine.
Va rilevato, infatti che, originariamente, il sistema di
concessione per le scommesse su manifestazioni sportive non
permetteva che le concessioni fossero rilasciate in favore di
società di capitali. Solo con la legge n. 305/02 fu superato quel
sistema, oggetto di critiche da parte della Corte di Giustizia.
Nonostante le novità introdotte, tuttavia non furono indette
nuove gare per il rilascio di concessioni, almeno fino alla
promulgazione del decreto-legge n. 223/06, convertito nella legge n.
248/06, con cui fu data attuazione alla nuova normativa, la
situazione è rimasta sostanzialmente cristallizzata, quanto al
numero ed alla tipologia dei titolari, al regime previsto in epoca
anteriore alla legge finanziaria 2003.
Alla luce di tali contraddizioni, su domanda di pronuncia
pregiudiziale formulate ai sensi dell'art. 234 TFUE dai Tribunali di
Larino e Teramo, la Corte di Giustizia è stata nuovamente investita
della questione.
Nel ribadire le conclusioni già raggiunte con la precedente
sentenza Gambelli sopra citata, la Corte ha ulteriormente ribadito
che "... una normativa che vieta l'esercizio di attività di
raccolta, di accettazione di registrazione e di trasmissione di
proposte di scommesse, in particolare sugli eventi sportivi, in
assenza di concessione o di autorizzazione di polizia rilasciate
dallo Stato membro interessato, costituisce una restrizione alla
libertà di stabilimento nonchè alla libera prestazione dei servizi
previste rispettivamente dagli artt. 43 e 49 CE (ora 49 e 56) ..."
(CGE 6 marzo 2007 n. 338 - Placanica).
Come di consueto spetta al giudice nazionale verificare se la
normativa nazionale, in quanto limita il numero di soggetti che
operano nel settore dei giochi d'azzardo, risponda realmente
all'obiettivo mirante a prevenire l'esercizio delle attività in tale
settore per fini criminali o fraudolenti.
Nel procedere a tale delicato accertamento, il giudice nazionale
è tenuto, peraltro, ad uniformarsi ai seguenti principi
giurisprudenziali, elaborati dalla Corte nel chiaro intento di
circoscrivere i margini di discrezionalità riservati
all'apprezzamento delle Autorità nazionali:
a) in primo luogo, gli artt. 43 e 49 CE (ora 49 e 56) devono
essere interpretati nel senso che ostano ad una normativa nazionale,
quale quella di cui trattasi nelle cause principali, che esclude e
per di più continua ad escludere nel settore dei giochi d'azzardo
gli operatori costituiti sotto forma società di capitali le cui
azioni sono quotate nei mercati regolamentati;
b) in secondo luogo, gli artt. 43 e 49 CE (ora 49 e 56)
devono essere interpretati nel senso che ostano ad una normativa
nazionale, quale quella di cui trattasi nelle cause principali, che
impone una sanzione penale a soggetti quali gli imputati nelle cause
principali, per aver esercitato un'attività organizzata di raccolta
di scommesse in assenza della concessione o dell'autorizzazione di
polizia richieste dalla normativa nazionale allorchè questi soggetti
non hanno potuto ottenere le dette concessioni o autorizzazioni a
causa del rifiuto di tale Stato membro, in violazione del diritto
comunitario, di concederle loro.
Come si può vedere la sentenza Placanica non fa discendere
l'incompatibilità tra disciplina statale e disciplina comunitaria
dalla mera circostanza che il legislatore italiano abbia previsto
restrizioni all'attività di raccolta delle scommesse, purchè queste
salvaguardino i principi di non discriminazione, di necessità e di
proporzione.
Tuttavia, ciò che rende contraria ai principi comunitari la
normativa italiana è rappresentato, piuttosto dalle modalità con
cui il regime concessorio è stato disciplinato e, quindi, attuato.
In particolare sono tre i profili valorizzati dalla Corte di
Giustizia Europea in ordine alla non conformità del regime
concessorio italiano: 1) la previsione di un numero di concessioni
limitato, aspetto questo potenzialmente in contrasto con il principio
di proporzionalità ed adeguatezza, in considerazione dell'obiettivo
dichiarato di prevenire l'esercizio delle attività in oggetto per
fini criminali o fraudolenti e della contestuale scelta di ampliare
il settore dei giochi e delle scommesse autorizzati dalla legge
(punti 55-58); 2) la previsione di limiti ingiustificati alla
partecipazione alla gara per l'aggiudicazione delle concessioni, con
specifico riferimento all'esclusione delle società quotate con
azionariato anonimo dal bando del 1999 (punti 59-61); 3) la decisione
dello Stato italiano di conservare il regime di monopolio in favore
di concessionari pubblici e, comunque di prorogare le concessioni
già attribuite.
Secondo la Corte, in particolare, compete in via esclusiva
all'ordinamento giuridico interno individuare gli strumenti di
intervento appropriati per tutelare la posizione degli operatori
illegittimamente esclusi dalla partecipazione alla gara, fermo
restando che, in assenza di rimedi adeguati (quali la revoca e la
redistribuzione delle precedenti concessioni, ovvero la messa a
concorso di in numero adeguato di nuove concessioni) la mancanza di
concessione non può costituire oggetto di sanzioni nei confronti di
tali operatori (punti 62 e ss.).
Quanto al regime autorizzatorio, invece, la sentenza ne ha
riconosciuto la sostanziale compatibilità con i principi di diritto
comunitario, fatta eccezione per l'ipotesi in cui il mancato rilascio
dell'autorizzazione sia dipeso dall'illegittimo diniego della
concessione per le ragioni in precedenza evidenziate.
Le ripercussioni della sentenza Placanica sull'ordinamento
italiano si sono subito fatte sentire con una pluralità di sentenze
(tra tutte Cass. Pen. Sez III 22 aprile 2008 n. 2417) in cui la
Suprema Corte ha affermato che lo Stato italiano non può applicare
sanzioni nei confronti di persone escluse dal rilascio delle
autorizzazioni, di cui all'art. 88 TULPS per il solo fatto che la
raccolta viene effettuata per conto di società con azionariato
anonimo, e che non hanno potuto partecipare per tale ragione alle
gare per l'attribuzione delle licenze, sebbene in possesso delle
necessarie autorizzazioni per la gestione organizzata di scommesse in
altro Stato membro.
In tale prospettiva, il legislatore italiano, dapprima con la
legge finanziaria del 2003 e poi con il decreto 223/06 (c.d. decreto
Bersani) ha consentito la partecipazione alle gare per l'attribuzione
di concessioni a tutte le società di capitali, indipendentemente
dalla struttura, prevedendo l'aggiudicazione di nuovi titoli
concessori.
Ma anche quest'intervento non ha armonizzato la normativa
italiana con i principi comunitari, poichè tale decreto, pur
prevedendo una gara ad evidenza pubblica per l'assegnazione di nuove
concessioni, non ha revocato quelle già in essere nè ha predisposto
accorgimenti idonei a rimuovere la situazione discriminatoria nel
tempo determinatasi a carico degli operatori illegittimamente
esclusi.
Viceversa, la nuova disciplina ha introdotto: a) limitazioni
particolarmente stringenti per gli aspiranti concessionari,
determinando un numero massimo di nuovi punti vendita per Comune,
tenuto conto di quelli in precedenza assegnati e con l'imposizione di
una distanza minima tra questi ultimi; b) vincoli all'esercizio
transfrontaliero della raccolta di scommesse, predeterminando
autoritativamente i palinsesti d'offerta dei nuovi servizi e vietando
l'attività di raccolta di scommesse sportive identica a quella
oggetto di concessioni rilasciate dallo Stato italiano; c) decadenze
delle concessioni ed autorizzazioni, in presenza di presupposti in
parte rimessi alla valutazione discrezionale dell'AAMS.
Di fatto, il complesso delle disposizioni in precedenza
richiamate ha finito inevitabilmente per favorire i titolari delle
concessioni rilasciate in epoca anteriore, assicurando a costoro il
consolidamento di posizioni indebitamente acquisite in violazione dei
principi di diritto comunitario e pregiudicando in misura immotivata
e significativa la posizione degli ulteriori operatori interessati ad
investire nel mercato italiano.
Tutto questo, evidentemente, in contrasto con i principi già
sanciti dalla Corte di Giustizia, la quale, nel rimettere
all'ordinamento giuridico interno la scelta delle modalità
procedurali volte a tutelare i diritti derivanti agli operatori
dall'efficacia diretta del diritto comunitario - aveva ribadito che
tali modalità non dovevano essere meno favorevoli di quelle che
riguardano soluzioni analoghe di natura esterna (principio di
equivalenza) nè devono rendere in pratica impossibile o
eccessivamente difficile l'esercizio dei diritti conferiti
dall'ordinamento giuridico comunitario (principio di effettivita').
A sommesso parere di questo giudice, si è omesso di considerare,
tuttavia, che lo scopo di perseguire la possibile degenerazione
criminale da un lato non può essere l'unico a legittimare una
restrizione sotto il profilo "ordine pubblico" - che, invece, come si
è visto nell'interpretazione della Corte di giustizia, deve avere
prevalenti connotati "sociali" di attenuazione degli effetti nocivi
del gioco sui singoli e sulle famiglie prima ancora della repressione
di eventuali forme criminali di gestione - e, dall'altro, è comune a
tanti altri settori (da quello del credito, a quello dei lavori
pubblici e degli appalti, dall'assunzione al lavoro, a quello
ambientale, dalla circolazione delle merci, a tanti altri) per i
quali viceversa non è previsto alcun sistema concessorio nè tanto
meno autorizzatorio ex art. 88 TULPS (licenza di pubblica sicurezza).
In tanti altri settori economici permeabili alla criminalità ben
più di quello delle scommesse (si pensi al settore del riciclaggio
dei rifiuti solidi, all'esportazione di capitali, al credito
bancario, alle società finanziarie, alle intermediazioni,
all'edilizia) non viene richiesta alcuna licenza di Ps ed il
controllo soggettivo sull'idoneità morale, laddove vi sia, viene
attuato attraverso interventi pubblici ben più pregnanti di una
semplice licenza di polizia peraltro oggi di natura meramente
"autocertificativa".
La Corte di Cassazione, sulla scorta delle criticità in
precedenza evidenziate, ha disposto la trasmissione degli atti alla
Corte di Giustizia Europea ai sensi dell'art. 234 TFUE, palesando
dubbi in merito alla compatibilità del diritto comunitario della
disciplina interna in tema di scommesse (Cass. Pen. Sez III 10
novembre 2009 n. 2993).
Tali dubbi sono stati ampiamente condivisi dalla Corte di
Giustizia UE, sezione IV, con la sentenza del 16 febbraio 2012 n. 72,
Costa e Cifone, che ha sostanzialmente ritenuto che l'applicazione di
sanzioni penali da parte dello Stato italiano nei confronti di
soggetti illegittimamente esclusi dai primi bandi fosse in contrasto
con gli artt. 46 e 56 del TFUE, dal momento che i nuovi bandi avevano
perpetuato la precedente violazione del diritto comunitario
precisando che ".... in base agli artt. 43 e 49 del trattato CE (ora
49 e 56) e secondo i principi di parità di trattamento e di
effettività, viola il diritto dell'Unione Europea lo Stato membro
che, dopo aver escluso ingiustamente una categoria di operatori
dall'attribuzione di concessioni per l'esercizio di un attività
economica, cerchi di rimediare mettendo a concorso un numero
rilevante di nuove concessioni. Proteggendo però, al contempo, le
posizioni acquisite, fissando distanze minime tra gli esercizi di
nuovi concessionari e quelli di operatori esistenti".
Pertanto, analogo orientamento interpretativo è stato recepito
dalla Corte di Cassazione, la quale in una pluralità di sentenze
(cfr. in particolare Cass. Pen. Sez. III 23 gennaio 2013 n. 12630 e
Cass. Pen. Sez. III 21 febbraio 2013 n. 17723) ha ribadito che un
regime di monopolio statale che operi mediante il sistema delle
concessioni può non confliggere con i principi del trattato CE, ma
le eventuali limitazioni imposte devono rispondere a principi precisi
che concernono le libertà di insediamento e di prestazione dei
servizi e devono rispondere a motivi imperativi di interesse generale
con proporzionalità, non discriminazione, trasparenza e chiarezza.
In assenza di questi requisiti - conformemente a quanto precisato
nella sentenza Costa e Cifone - le libertà previste dagli artt. 43 e
49 del Trattato CE (ora 49 e 56), conservano piena espansione e la
disciplina nazionale in contrasto con esse deve essere disapplicata.
Nel contesto normativo e giurisprudenziale, come sopra
ricostruito, si colloca la vicenda relativa alla Centurionbet Ltd.,
alla quale l'odierno imputato è legato da un contratto di
affiliazione.
Dalla documentazione prodotta, la Centurionbet Ltd. è titolare
di regolare licenza rilasciata dal governo maltese per l'attività di
raccolta delle scommesse e, pur in assenza di una sua responsabilità
o inerzia al riguardo, essa finora non ha potuto avere accesso al
mercato italiano, avendo iniziato ad operare in epoca successiva al
bando del 2006, con il quale sono stati assegnati gli ultimi titoli
concessori.
Peraltro, la disciplina sulla base della quale questi ultimi sono
stati attribuiti, appare sotto più profili incompatibile con
l'ordinamento comunitario, venendo in rilievo al riguardo, tanto la
questione della limitazione numerica e della distanza rispetto ai
precedenti punti autorizzati, quanto la questione dei limiti
all'esercizio transfrontaliero della raccolta delle scommesse e della
decadenza dalle concessioni e autorizzazioni.
Deve aggiungersi, inoltre, che la Centurionbet Ltd. ha
manifestato concreto interesse a partecipare al nuovo bando di gara
pubblicato il 30 luglio 2012 per l'affidamento in concessione di
duemila diritti per l'esercizio congiunto dei giuochi pubblici, ai
sensi dell'art. 10, comma 9-octies decreto-legge n. 16/2012,
convertito con modificazioni nella legge n. 44/2012, contestando
tuttavia numerosi aspetti di contrasto tra la lex specialis della
procedura ed il diritto comunitario, tanto da impugnare il bando con
ricorso al TAR Lazio.
Ebbene, gli argomenti prospettati dalla difesa (di fatto recepiti
dal Consiglio di Stato, IV sezione che, con sentenza depositata il 20
agosto 2013 ha rimesso la questione in via pregiudiziale alla Corte
di giustizia europea), sono pienamente condivisi da questo giudice,
in specie per quanto attiene alla doglianza relativa alla durata
delle nuove concessioni (tre anni in luogo dei nove anni per le
concessioni attribuite in precedenza).
Deve infatti rilevarsi che la previsione di una durata
sensibilmente inferiore delle nuove concessioni rispetto a quelle
già assegnate (con il fine dichiarato di riallineare il momento di
scadenza delle une con le altre), sembra rispondere ad esigenze di
mera organizzazione e razionalizzazione dell'attività, senza, però,
trovare alcuna giustificazione rispetto all'obiettivo primario di
assicurare il controllo su coloro che operano nel settore dei giochi
d'azzardo onde prevenire l'esercizio di quelle attività per fini
criminali o fraudolenti: obiettivo, questo, che conformemente a
quanto statuito nella sentenza Placanica, appare idoneo a
giustificare - a determinate condizioni - il permanere del sistema
concessorio italiano.
La violazione dei principi dell'ordinamento comunitario risulta
in questo caso quanto mai evidente.
Per un verso, infatti, si finisce concretamente per pregiudicare
sul piano economico gli operatori intenzionati ad entrare nel mercato
italiano mediante la partecipazione alla gara, in quanto l'esigua
durata della concessione non assicura adeguati margini di guadagno se
non negli ultimi mesi d'esercizio, a fronte dell'ingente investimento
necessario per iniziare l'attività.
Viceversa, risulta notevolmente rafforzata la posizione degli
operatori già esistenti, i quali godono di una organizzazione
collaudata e possono giovarsi di esperienza, know how ed investimenti
pregressi (anche sotto il profilo della riduzione dei costi e dei
rischi d'impresa), peraltro conseguiti grazie ad un sistema di
concessioni che ne ha tutelato le posizioni in violazione dei
principi di parità di trattamento e di effettività.
Per un altro verso, l'obiettivo in tal modo ottenuto di garantire
ai precedenti titolari di concessioni, la continuità, la stabilità
finanziaria e la remunerazione degli investimenti effettuati, non
può essere ricondotto a quei motivi imperativi di interesse generale
i quali soltanto giustificano la restrizione di una libertà
fondamentale garantita dal Trattato CE, sicchè l'incompatibilità
con l'Ordinamento comunitario appare davvero indiscutibile.
Altro corollario di quelle statuizioni è che l'art. 2, commi
2-bis e 2-ter decreto-legge n. 40/2010 dove si precisa che il gioco
con vincita in denaro può essere raccolto dai titolari soggetti di
valida concessione rilasciata dall'AAMS esclusivamente nelle sedi e
con le modalità previste dalla relativa convenzione di concessione,
con esclusione di qualsiasi altra sede, modalità o apparecchiatura
che ne permetta la partecipazione telematica - oggi alla base di
qualsiasi lavoro privato, pubblico e/o istituzionale - si pone
anch'esso in antitesi con quei diritti comunitari fondamentali sopra
evidenziati (nel caso di specie i videoterminali sono stati
sequestrati anche forza di quelle disposizioni).
Sulla base di quanto sopra argomentato non può dubitarsi,
quindi, che il regime concessorio vigente in Italia in materia di
giochi e scommesse appare in contrasto - anche con riferimento al
bando da ultimo pubblicato - con i principi del Trattato relativi al
diritto di stabilimento ed alla libertà di prestazione e servizi,
onde se ne imporrebbe la disapplicazione.
A ciò si aggiunga che l'odierno imputato risulta aver presentato
regolare richiesta di licenza ai sensi dell'art. 88 TULPS alla
Questura di Bari e che i requisiti soggettivi sussistono tutti, dato
che lo stesso ha ottenuto il permesso comunale di apertura di una
sala giochi, e questo a dimostrazione della sussistenza dei requisiti
soggettivi richiesti, non potendosi prendere come riferimento il
deferimento all'AG per questo processo tra i motivi di diniego
dell'autorizzazione.
In definitiva il mancato rilascio della licenza appare
determinato unicamente dal fatto che l'imputato operi per conto di
una società straniera priva di concessione, la Centurionbet Ltd, in
quanto di fatto impossibilitata a partecipare alle gare a condizioni
paritarie per le ragioni sopra evidenziate.
Anche sotto tale profilo deve procedersi alla disapplicazione
della normativa interna dettata in materia, appena evidenziando che,
anche alla luce dell'art. 2, comma 2-ter del decreto-legge n. 40/2010
deve escludersi che l'autorizzazione possa venire rifiutata ai centri
di trasmissione dati collegati con allibratori stranieri,
regolarmente abilitati nel loro Paese, per la sola circostanza che il
richiedente non sia titolare di concessione, ovvero agisca per conto
di un soggetto privo di concessione, posto che, in parte qua, l'art.
88 TULPS pone un limite ingiustificato alle libertà di stabilimento
e di prestazione di servizi, di cui agli artt. 43 e 49 Trattato CE
(ora 49 e 56) e va, per questo, disapplicato (cfr. TAR Parma, sez. I
27 marzo 2010 n. 428).
Concludendo la disamina, può ragionevolmente affermarsi che la
normativa italiana in materia di scommesse, continua a perseguire un
vero e proprio monopolio fiscale - del tutto scevro da esigenze di
contenimento della propensione al gioco - verso la cui salvaguardia
tutta la legislazione in materia, ivi compresa quella penale, appare
orientata. Lo scopo perseguito, infatti, è, più o meno
dichiaratamente, di natura economica, volto a tutelare l'interesse,
precipuo, al prelievo fiscale, di tal che appare stridente il
contrasto tra finalità economica da un lato (con conseguente
attività di promozione pubblicitaria e di qualsiasi parossistica
incentivazione mercè il moltiplicarsi delle lotterie e lo stimolo
continuo della domanda) e, dall'altro, l'esigenza sociale di "ordine
pubblico" in realtà comune a molteplici altre attività viceversa
non sottoposte a licenza di Ps. Detta esigenza non sarebbe comunque
salvaguardabile di fatto mediante il rilascio di detto provvedimento
di polizia che ha tutt'altri, ben più limitati, fini. In altre
parole lo Stato da un lato incentiva il gioco, non riduce ed anzi ne
moltiplica le opportunità, nè tende a moderarne gli effetti dannosi
sui singoli e sulla società (e ciò allo scopo di conseguire
generosi introiti fiscali) e, dall'altro, sottopone a restrizioni la
stessa attività (con il sistema concessorio e di licenza) al solo
scopo di prevenire una degenerazione criminale che, dunque, riconosce
come plausibile. Lo Stato, dunque, incrementa, a fini economici, un
settore che, avendo a che fare con ingenti flussi di denaro e con un
vasto pubblico, non può non essere insensibile a forme di
approfittamento illecito: ma se l'attività è potenzialmente
pericolosa per l'ordine sociale allora dovrebbe essere,
coerentemente, vietata (come era in passato) e non addirittura
favorita. Appare in ogni caso singolare che un'attività a rischio di
forte degenerazione criminale, nonchè di fatto volta a depauperare i
singoli e le famiglie dei propri risparmi, sia addirittura riservata
allo Stato e sottoposta al regime della concessione statale:
viceversa, se essa rientra nell'attività di mercato, potenzialmente
libera nell'Unione come qualsiasi altra prestazione di servizi
lecita, deve essere permessa a chiunque senza restrizioni.
Non sembra dunque che le giustificazioni di "ordine pubblico"
possano trovare accoglimento in una pratica espansiva dello Stato con
cui viene di fatto incentivata l'attività di scommessa (ed anche
quella di pura alea quale la lotteria) e dove il pericolo di
degenerazione criminale sia risolto soltanto mediante la
"canalizzazione" dei numerosissimi gestori in un regime di monopolio
avente mere finalità fiscali.
L'ordine pubblico non può essere preso dallo Stato a pretesto
per dissimulare un si-sterna autorizzatorio "chiuso" in cui lo Stato
riserva a sè un'attività potenzialmente attrattiva di fenomeni
delinquenziali e laddove il requisito unico per ottenere la
concessione è la "solidità finanziaria" e cioè soltanto
l'aspettativa di solvibilità del debito fiscale.
Sulla scorta delle numerosissime pronunce di merito in casi
analoghi a quello trattato nel presente processo e sulla base di
quanto innanzi esposto, la conclusione sostanziale a cui si perviene,
dunque, sarebbe quella di non applicare la legge penale nel caso di
specie, così come statuito dalla Corte di Giustizia Europea e dalle
numerose pronunce di merito e di legittimità su richiamate, così
mandando assolto l'imputato perchè il fatto non sussiste.
Tuttavia, la non applicazione di una legge nazionale per
contrasto con un principio comunitario, sia pure come concetto ed
applicazione ormai consolidati nella prassi, non trova una sua
collocazione nell'ordinamento positivo italiano, nel senso che,
formalmente, non esiste alcuna disposizione normativa che autorizzi
espressamente un giudice italiano a fare tanto.
In altre parole, la non applicazione di una norma di diritto
interno - così come statuito nelle citate pronunce comunitarie e
nazionali - rientra, in pratica, nelle mere facoltà discrezionali di
un giudice, senza che essa subisca una formale espunzione dal corpus
delle leggi, con sua conseguenziale cancellazione e, quindi, di
oggettiva operatività, proprio nella contestazione ab initio di
quella fattispecie criminosa.
E tanto è vero questo discorso, che, proprio in questo processo,
già in prime cure, la difesa dell'imputato, nel richiedere il
dissequestro di nove terminali, depositava copiosa memoria difensiva
il 5 dicembre 2012, nella quale venivano già proposti tutti i
rilievi in punta di fatto e di diritto, riproposti integralmente,
poi, innanzi a questo giudice: ciò dimostra che nella fase
giurisdizionale delle indagini preliminari, il PM che, per primo
avrebbe dovuto disattendere le norme contestate oggi all'imputato
(cfr. rich. arch. PM presso il Tribunale di Cosenza del 18 aprile
2014 e conseguente archiviazione del 5 maggio 2014 in proc. pen. n.
1933/14 RGNR esibita), ha, invece, non solo rigettato la richiesta di
dissequestro, ma ha esercitato l'azione penale, così interpretando
negativamente la disapplicazione della norma così come raccomandato
dai giudici comunitari in casi analoghi. Ma questo dimostra, appunto,
la "non cogenza" di fatto di quei pronunciamenti, come, invece, al
contrario, dovrebbe formalmente essere.
Una tale disfunzione, tuttavia, non può essere risolta dagli
strumenti giurisdizionali europei che altro non possono fare se non
dichiarare, come nel caso di specie, il contrasto di quella norma
nazionale con i principi comunitari, sia pure con le specifiche
interpretazioni e restrizioni sopra delineate.
Infatti, la raccomandazione in tutte quelle sentenze sopra citate
è quella di demandare al giudice nazionale la verifica della
compatibilità della norma in oggetto, come interpretata già
negativamente dalla Corte di Giustizia: in altre parole si chiede,
forse in termini più familiari all'ordinamento italiano, di
valutarne la "costituzionalita'".
Va subito detto, tuttavia, che il reato previsto dall'art. 4,
commi 1 e 4-bis, legge n. 401/89, rimane nel corpus delle leggi
italiane, perchè compatibile con l'ordinamento comunitario, come
affermato nella citata sentenza Placanica, ma non lo è decisamente
nelle modalità attuative, come sopra meglio evidenziate.
Va premesso che il collegamento tra fonti comunitarie e fonti
interne ha avuto soluzione attraverso un lento e graduale processo
evolutivo che ha visto protagonisti, in una sorta di dialogo a
distanza, sia la Corte costituzionale che la Corte di Giustizia e
che, alla fine, ha visto affermarsi il principio, ormai da nessuno
più messo in discussione, del "primato" del diritto comunitario
secondo cui ogni giudice nazionale deve "applicare integralmente il
diritto comunitario ed i diritti che questo attribuisce ai singoli,
disapplicando le disposizioni eventualmente contrastanti della legge
interna, sia anteriore che successiva" (sentenza Simmenthal del 9
marzo 1978, in causa C-106/77; sentenza Costa/Enel del 15 luglio
1964; da ultimo sentenza Larsy del 28 giugno 2001, causa C-118/00).
Sul punto la Corte costituzionale (sentenza n. 170/84) ha
affermato a sua volta la preminenza sulle norme interne del diritto
comunitario "così come interpretato dalla Corte di giustizia" con il
conseguente obbligo per il giudice dello Stato di disapplicare la
norma lasciando il passo, nel caso singolo, all'applicazione diretta
della norma comunitaria. Pur riferendosi questa pronuncia ai
Regolamenti, tuttavia la successiva sentenza 113/84 la Corte
costituzionale ha espressamente esteso la gerarchia delle fonti e
tutto il diritto comunitario immediatamente applicabile ivi incluse,
oltre naturalmente alle norme del Trattato (che sanciscono le
cosiddette "quattro libertà fondamentali"), le stesse sentenze
interpretative della Corte di giustizia che risultino comunque
"dichiarative" del diritto comunitario (Corte costituzionale, n.
389/89).
Se queste sono le premesse, questo giudice ritiene, allora, che
una formale enunciazione disapplicativa della norma interna,
incompatibile con la maggior cogenza della superiore fonte
comunitaria, debba essere necessariamente e preliminarmente - ai fini
della certezza del diritto e della sua applicazione - oggetto di
vaglio costituzionale per contrasto con tutte le disposizioni di
rango primario, europee ed italiane che siano, con una formale
declaratoria di incostituzionalità, sia pure anche parziale e solo
in via interpretativa.
Nella lunga disamina che precede, non v'è chi non veda, oltre
alla violazione di principi fondamentali comunitari sanciti negli
artt. 49 e 56 CE (già 43 e 49), anche di quelli più spiccatamente
interni, come di quelli riguardanti la disparità di trattamento
(Cost. art. 3), il principio di legalità (Cost. art. 25), il diritto
di iniziativa economica libera (Cost. art 41), che vanno ad incidere
su posizioni penalmente rilevanti, le quali, per loro natura, debbono
sottostare a rigide regole di legalità e tassatività.
Tant'è che, anche la Suprema Corte di Cassazione (Sez. IV
penale, 18 dicembre 2013 n. 1952, ric. Di Bitetto), pronunciandosi su
analogo caso per l'annullamento di un sequestro con rinvio, ha
affermato che "la situazione lamentata dal ricorrente ben può
ricondursi ad una forma di discriminazione indiretta che, se commessa
con lo strumento legislativo, autorizza l'intervento della Corte
costituzionale...".
Questo giudice, pertanto, in via incidentale, prima di emettere
la sua decisione su questo caso, ritiene d'investire d'ufficio la
Corte costituzionale perchè non appare manifestamente infondata la
questione di legittimità costituzionale:
dell'art. 4, comma 1° e 4°-bis legge 13 dicembre 1989 n. 401,
in combinato disposto con gli artt. 88 TULPS, art. 10, comma 9-octies
decreto-legge 2 marzo 2012 n. 16 (convertito con modificazioni nella
legge 26 aprile 2012 n. 44 e con riferimento una gara nazionale di
affidamento di concessioni per l'esercizio di attività di giochi e
scommesse emesso il 26 luglio 2012 e pubblicato in GURI n. 88 del 30
luglio 2012 di 2000 diritti per l'esercizio congiunto dei giochi
pubblici) e dell'art. 2, commi 2-bis e 2-ter decreto-legge n. 40/2010
(dove si vieta che il gioco con vincita in denaro possa essere
raccolto dai titolari soggetti di valida concessione rilasciata
dall'AAMS esclusivamente nelle sedi e con le modalità previste dalla
relativa convenzione di concessione, con esclusione di qualsiasi
altra sede, modalità o apparecchiatura che ne permetta la
partecipazione telematica) per contrasto con gli artt. 49 e 56 del
Trattato CE (già artt. 43 e 49) e con gli artt. 3, 25 e 41 della
Costituzione nella parte in cui, dovendo essere interpretati gli
artt. 49 e ss. e 56 e ss. del TFUE ed i principi affermati dalla
Corte di giustizia europea, nel senso che essi sono ostativi ad una
disciplina nazionale (art. 4 legge n. 401/89, art. 88 TULPS e art. 2,
commi 2-bis e 2-ter decreto-legge n. 40/2010) nella parte in cui uno
Stato membro (nello specifico l'Italia):
a) ponga in essere una gara nazionale di affidamento di
concessioni per l'esercizio di attività di giochi e scommesse
(emesso il 26 luglio 2012 e pubblicato in GU n. 88 del 30 luglio 2012
per l'affidamento in concessione di 2000 diritti per l'esercizio
congiunto dei giochi pubblici) ai sensi dell'art. 10, comma 9-octies
decreto-legge 2 marzo 2012 n. 16, convertito con modificazioni nella
legge 26 aprile 2012 n. 44 di durata inferiore alle precedenti, così
limitando l'accesso ad operatori comunitari, di partecipazione alla
stessa in relazione all'indeterminatezza della durata di gestione del
servizio, nella misura in cui non vengano revocate le precedenti
concessioni dichiarate già illegittime dalla Corte di Giustizia
Europea;
b) disponga, inoltre (art. 2, commi 2-bis e 2-ter
decreto-legge n. 40/2010) che il gioco con vincita in denaro, possa
essere raccolto dai titolari soggetti di valida concessione
rilasciata dall'AAMS esclusivamente nelle sedi e con le modalità
previste dalla relativa convenzione di concessione, con esclusione di
qualsiasi altra sede, modalità o apparecchiatura che ne permetta la
partecipazione telematica;
c) vengano sanzionati penalmente soggetti a cui viene
negato il rilascio di autorizzazione di cui all'art. 88 TULPS, pur
avendo i requisiti di affidabilità previsti dall'ordinamento, in
quanto non in possesso di concessione per irregolarità commesse
nell'ambito di una procedura di gara per il rilascio delle stesse,
in violazione dei principi di parità di trattamento e di
effettività del diritto dell'Unione, nonchè, in tal senso, di
quelli garantiti costituzionalmente dallo Stato Italiano come sopra
evidenziati.
Per quanto esposto sin ad ora, va accolta la richiesta di
dissequestro avanzata dalla difesa, con restituzione all'avente
diritto, di quanto sottoposto a procedimento cautelare preventivo
dalla Guardia di Finanza il 19 dicembre 2012.
Il presente processo, inoltre, deve essere sospeso in attesa
della decisione della Corte costituzionale, ai sensi dell'art. 23, 2°
comma u.p., legge 11 marzo 1953 n. 57.

P.Q.M.

Il giudice, d'ufficio, in via incidentale e pregiudiziale,
Letto l'art. 134 della Costituzione, nonchè l'art. 23, 3° comma,
legge 11 marzo 1953 n. 87, dispone che a cura della cancelleria,
siano trasmessi gli atti alla Corte Costituzionale poichè non appare
manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale
dell'art. 4, comma 1° e 4°-bis legge 13 dicembre 1989 n. 401, in
combinato disposto con gli artt. 88 TULPS, art. 10, comma 9-octies
decreto-legge 2 marzo 2012 n. 16 (convertito con modificazioni nella
legge 26 aprile 2012 n. 44 e con riferimento una gara nazionale di
affidamento di concessioni per l'esercizio di attività di giochi e
scommesse emesso il 26 luglio 2012 e pubblicato in GURI n. 88 del 30
luglio 2012 di 2000 diritti per l'esercizio congiunto dei giochi
pubblici) e dell'art. 2, commi 2-bis e 2-ter decreto-legge n. 40/2010
(dove si vieta che il gioco con vincita in denaro possa essere
raccolto dai titolari soggetti di valida concessione rilasciata
dall'AAMS esclusivamente nelle sedi e con le modalità previste dalla
relativa convenzione di concessione, con esclusione di qualsiasi
altra sede, modalità o apparecchiatura che ne permetta la
partecipazione telematica), per contrasto con gli artt. 49 e 56 del
Trattato CE (già artt. 43 e 49) e con gli artt. 3, 25 e 41 della
Costituzione nella parte in cui, dovendo essere interpretati gli
artt. 49 e ss. e 56 e ss. del TFUE ed i principi affermati dalla
Corte di giustizia europea, nel senso che essi sono ostativi ad una
disciplina nazionale (art. 4 legge n. 401/89, art. 88 TULPS e art. 2,
commi 2-bis e 2-ter decreto-legge n. 40/2010) nella parte in cui uno
Stato membro (nello specifico l'Italia):
a) ponga in essere una gara nazionale di affidamento di
concessioni per l'esercizio di attività di giochi e scommesse
(emesso il 26 luglio 2012 e pubblicato in GU n. 88 del 30 luglio 2012
per l'affidamento in concessione di 2000 diritti per l'esercizio
congiunto dei giochi pubblici) ai sensi dell'art. 10, comma 9-octies
decreto-legge 2 marzo 2012 n. 16, convertito con modificazioni nella
legge 26 aprile 2012 n. 44 di durata inferiore alle precedenti, così
limitando l'accesso ad operatori comunitari, di partecipazione alla
stessa in relazione all'indeterminatezza della durata di gestione del
servizio, nella misura in cui non vengano revocate le precedenti
concessioni dichiarate già illegittime dalla Corte di Giustizia
Europea;
b) disponga, inoltre (art. 2, commi 2-bis e 2-ter
decreto-legge n. 40/2010) che il gioco con vincita in denaro, possa
essere raccolto dai titolari soggetti di valida concessione
rilasciata dall'AAMS esclusivamente nelle sedi e con le modalità
previste dalla relativa convenzione di concessione, con esclusione di
qualsiasi altra sede, modalità o apparecchiatura che ne permetta la
partecipazione telematica;
c) vengano sanzionati penalmente soggetti a cui viene negato
il rilascio di autorizzazione di cui all'art. 88 TULPS, pur avendo i
requisiti di affidabilità previsti dall'ordinamento, in quanto non
in possesso di concessione per irregolarità commesse nell'ambito di
una procedura di gara per il rilascio delle stesse;
Letto l'art. 23, 4° comma legge 11 marzo 1953 n. 87, ordina che
la presente ordinanza sia comunicata alla Presidenza del Consiglio
dei ministri, alla Presidenza del Senato della Repubblica ed alla
Presidenza della Camera dei deputati, nonchè, in sede, ai Presidenti
di Sezione ed al Procuratore della Repubblica;
Letto l'art. 23, 2° comma, legge 11 marzo 1953 n. 87, dispone la
sospensione del presente processo;
Letto l'art. 321, 3° comma CPP, dispone il dissequestro di quanto
sequestrato in via preventiva in data 19 dicembre 2012 dalla Guardia
di Finanza della Compagnia di Monopoli, con restituzione all'avente
diritto.
Bari, 17 novembre 2014

Il giudice: Antonio Dello Preite