1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 12 del 16-3-1994
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 88 ORDINANZA (Atto di promovimento) 7 dicembre 1993
N. 88 Ordinanza emessa il 7 dicembre 1993 dal Tribunale di Marsala sul reclamo proposto da Giacalono Benedetto, n.q. Fallimento e procedure concorsuali - Curatore fallimentare - Compenso - Non recuperabilita' a carico dell'erario diversamente da quanto stabilito per gli onorari spettanti agli ausiliari del giudice - Lamentata disparita' di trattamento con incidenza sul diritto all'equa retribuzione per la impossibilita', nei casi di fallimenti incapienti e di revoca del fallimento con contestuale esclusione di responsabilita' del debitore, di ottenere il pagamento del compenso - Richiesta di riesame di questione gia' decisa. (R.D. 16 marzo 1942, n. 267, artt. 39 e 91). (Cost., artt. 3 e 36). (094C0214) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.12 del 16-3-1994)

IL TRIBUNALE
Ha pronunziato la seguente ordinanza sul reclamo proposto
dall'avv. Benedetto Giacalone, quale curatore del fallimento di
Scandaliato Sebastiano, iscritto al n. 684/93 r.g.a.c.n.c.;
Letti gli atti;
Visto il reclamo proposto il 10 novembre 1993 contro il decreto in
data 8 novembre 1993, con il quale il giudice delegato al fallimento
ha rigettato l'istanza di emissione di mandato di pagamento a carico
dell'erario relativamente al compenso liquidatogli nella misura
minima di legge;
Ritenuto che il provvedimento reclamato è correttamente motivato
alla luce della sentenza n. 302/1985 della Corte costituzionale che
ha giudicato infondata una questione di legittimità costituzionale
sollevata sul punto, consentendo la conclusione che (anche) il
compenso al curatore non sia recuperabile a carico dell'erario nel
caso di fallimenti incapenti;
Ritenuto che il contenuto del reclamo si ispira ad un disagio
largamente avvertito a fronte di un sistema che non offre una
chiusura coerente, determinando per converso stridenti contraddizioni
logiche e giuridiche, con ampia convergenza di vedute in dottrina;
Ritenuto peraltro che la questione è rilevante non solo nel caso
di fallimenti incapienti, ma anche nella ipotesi di revoca di
fallimento in cui non venga pronunziata condanna alle spese a carico
del creditore istante con contestuale esclusione di qualsiasi
responsabilità del debitore (nei termini risultanti dalla
dichiarazione di illegittimità costituzionale di cui alla sentenza
n. 46/1975), con questo dimostrandosi la evidente lacuna del sistema,
non più colmata in sede legislativa; laddove la fattispecie di cui
si è detto prospetterebbe, come ulteriore corolario, il dubbio sul
come consentire che il debitore, non tenuto a subire il peso
economico della procedura revocata, possa recuperare le spese già
sostenute e fatte legalmente gravare sull'attivo nelle more
realizzato, ivi compresi gli eventuali acconti sul compenso al
curatore;
Considerato, quindi, che vi è materia per un riesame della
questione, tanto più che alcuni dei presupposti a suo tempo presi in
esame nel ricordato giudizio di legittimità hanno subito modifiche
nell'assetto normativo generale, mentre altri potrebbero essere
riletti in un valutazione complessiva per questo diversa;
O S S E R V A
Il fallimento, a differenza delle procedure alternative
caratterizzate dal necessario impulso di parte, viene aperto a
seguito di un procedimento d'ufficio, nel quale il tribunale ha
l'obbligo di far luogo agli accertamenti necessari per l'eventuale
dichiarazione di fallimento, a prescindere dalla domanda dei
creditori e perfino contro la loro volontà. Non importa indagare
sulle ragioni di tale fondamento pubblicistico, certo essendo che
esso non è nemmeno intaccato dal concorrente potere dei creditori di
sanzionare la cessazione della procedura (art. 118, n. 1, legge
fall.) con la volontaria astensione dal concorso, in quanto esso ne
determina la chiusura pur dopo che gli effetti della pronuncia
dichiarativa si sono prodotti (sicuramente ai fini qui rilevanti).
Tale caratteristica non può dunque che indurre ad assimilare la
procedura di fallimento a quei procedimenti di tipo ufficioso, come -
nel caso più evidente - il processo penale, i quali, a differenza
dei procedimenti di tipo dispositivo, impongono la necessaria
anticipazione delle spese da parte dell'erario (con la conseguente
eventualità che nel caso di infruttuoso esito in relazione agli
scopi istituzionali - come l'assoluzione dell'imputato - il costo
resti interamente a carico dello Stato).
Il curatore del fallimento, quale che sia la natura giuridica
delle sue funzioni, è certamente un organo rivestente la qualifica
di pubblico ufficiale, che non può sottrarsi all'assolvimento dei
compiti devolutigli. Questi impongono, fra l'altro, un'attività non
soltanto di gestione in senso stretto e quindi di conservazione del
patrimonio, ma anche di tipo recuperatorio, dovendosi procedere, nei
casi, alla formazione o alla reintegrazione dell'attivo, tutte
implicanti la necessità di provviste.
Prescindendo, tuttavia, dal tema interpretativo circa l'ampiezza
della fattispecie dell'art. 91 legge fall., e in particolare quanto
alla sua dilatabilità fino a comprendervi l'ipotesi di spese legali
per il recupero e/o la conservazione del patrimonio, posto che
potrebbe farsi comunque ricorso al gratuito patrocinio per i giudizi
tendenti agli scopi in questione, certo è che il compenso spettante
al curatore, se non inquadrabile nello schema delle spese di
procedura in senso stretto, in definitiva se non assimilabile ai
compensi dovuti agli ausiliari del giudice (custode, perito,
interprete, ecc.), resterebbe - come di fatto resta - privo di
copertura. Da qui il già ricordato dubbio di legittimità
costituzionale, sollevato in epoca risalente, posto che la disparità
sarebbe palese, a tutto svantaggio del curatore rispetto agli altri,
che vengono sempre e comunque retribuiti, restando a carico
dell'erario il costo dei compensi anticipati (per esempio, a favore
del custode o del perito nel processo penale concluso con
l'assoluzione dell'imputato; oggi, anche in quello definito ai sensi
dell'art. 444 del c.p.p.). E la disparità diviene stridente nel
confronto fra gli incaricati appartenenti alla stessa categoria
professionale impegnati nel giudizio di recupero, i quali, grazie al
gratuito patrocinio, ricevono comunque una retribuzione anche nel
caso di esito infruttuoso, mentre soltanto il curatore rimane
definitivamente penalizzato. A fronte della dimostrata
compatibilità di un costo processuale gravante sulla collettività
in presenza di un interesse pubblico all'instaurazione del
procedimento, la Corte costituzionale, con la ricordata sentenza n.
302/1985, ha disatteso il dubbio di illegittimità della denegata
retribuzione e di disparità di trattamento, sul quale merita di
ritornare per un ulteriore riesame, non meritando rilievo le
considerazioni incidentali, ricavabili dal un obiter dictum della
motivazione, circa le prassi dei tribunali di "indennizzare" (ossia
compensare) altrimenti, con ulteriori incarichi, i professionisti
delusi dall'incapienza dell'attivo (adde: dall'inesistenza di un
soggetto tenuto a sopportare il costo del processo pur caduto su beni
ampiamente capienti); se non per osservare come simili argomenti,
certamente improntati a reale concretezza, suggeriscano tuttavia, a
contratio, quanto stridente sia il ricorso a forme alternative e
dunque illegali di compenso, tanto illegali da prospettare il dubbio
di come renderle compatibili con un divieto (art. 39, ultimo comma,
legge fall.), perfino rafforzato da sanzione penale (art. 229 della
legge fall.). Giova piuttosto, nel tema, osservare come non possa
dubitarsi della rilevanza che riveste l'assunzione dell'incarico,
che, a differenza del sistema della legge n. 995/1930, sembra
definito in termini di non rigorosa obbligatorietà. Laddove tuttavia
l'accettazione della nomina a curatore del fallimento da parte di un
professionista iscritto in un apposito albo non può restare affidata
ad una scelta del tutto insindacabile e, se immotivata, priva di
qualsiasi implicazione (quanto meno, sotto il profilo del corretto
rapporto con gli organi cui è destinato l'albo medesimo); tanto che
altrimenti, nel caso di rifiuto di tutti i professionisti di volta in
volta nominati (ipotesi non impossibile proprio a fronte di procedure
prevedibilmente prive di attivo), ne scaturirebbe una situazione di
stallo idonea a frustrare gli scopi della legge, paralizzandone di
fatto l'attuazione.
Che un incarico così connotato possa essere considerato non
necessariamente suscettibile di retribuzione, alla stregua di
incarico gratuito per prestazioni onorarie nel settore giudiziario,
è valutazione che, a giudizio di questo tribunale, non resiste ad
ogni obiezione, specie in un contesto normativo in cui si tende a
riconoscere un compenso anche alle funzioni onorarie medesime. Di
sicuro, essa si pone, come si è accennato, in aperto conflitto con
le ipotesi in cui un professionista sia chiamato ad intervenire nel
quadro del gratuito patrocinio, dove è tutt'altro che esclusa la
retribuzione corrispondente alla dignità della funzione ed alle
regole di tutela di ogni attività lavorativa.
Ma pure sotto il profilo strettamente esegetico, un sistema che
impone la liquidazione di un compenso minimo inderogabile (altrimenti
privo di significato se collegato alla capienza, comunque, del
patrimonio esecutato o, sotto altro profilo, alla esistenza di un
soggetto privato tenuto a sopportarne il costo) e che, come si è
osservato, fa divieto di ogni altro compenso (implicitamente cioè
confermando che un compenso sia comunque legalmente dovuto), non può
lasciare privo di soddisfacimento il diritto del professionista che
ha versato nell'assolvimento dell'incarico le sue energie lavorative.
Vi è dunque materia per il riesame della questione sotto il
profilo, emergente dalle precedenti considerazioni, della violazione
del principio costituzionale (art. 3 della Costituzione) di parità
di trattamento in presenza delle medesime condizioni giuridiche,
posto che il professionista che abbia espletato l'incarico di
curatore fallimentare viene a trovarsi, nei casi in questione, in una
posizione deteriore rispetto ad ogni altro operatore di giustizia
appartenente alla stessa categoria professionale, ivi compresi gli
ausiliari del giudice, per il fatto di non poter percepire il
compenso minimo stabilito per legge. Disparità non giustificata nè
da plausibili ragioni di ordine pubblico, dal momento che nei
procedimenti ad impulso d'ufficio è naturale che il costo sia
anticipato e, se del capo, interamente sofferto dall'erario, nè da
una diversa connotazione delal prestazione svolta, ugualmente
connessa al dovere di assolvere i compiti stabiliti dalla legge e
devoluti dall'autorità giudiziaria.
Si prospetta altresì non trascurabile dubbio di violazione del
principio di cui all'art. 36 della Costituzione, secondo il quale
ogni prestazione di lavoro, se non volontariamente eseguita per scopi
di liberalità, impone una giusta retribuzione il cui conseguimento
la legge non può in alcun modo ostacolare o peggio vietare.
La decisione del reclamo va pertanto sospesa, con le incombenze di
rito.

P. Q. M.
Visti gli artt. 23 e segg. della legge 11 marzo 1953, n. 87;
Sospeso il giudizio, dichiara non manifestamente infondata, con
riferimento agli artt. 3 e 36 della Costituzione, la questione di
legittimità costituzionale delle disposizioni di cui agli artt. 39 e
91 del r.d. 16 marzo 1942, n. 267 (legge fallimentare), nella parte
in cui non prevedono che il compenso al curatore, nel caso di
fallimento privo di attivo o di irripetibilità nei confronti del
creditore istante e del debitore, venga posto a carico dell'erario;
Dispone la trasmissione immediata degli atti alla Corte
costituzionale e ordina che a cura della cancelleria la presente
ordinanza venga notificata al ricorrente, nonchè al Presidente del
Consiglio dei Ministri, e comunicata ai Presidenti delle due Camere
del Parlamento.
Marsala, addì 7 dicembre 1993
Il presidente estensore: RUSSO

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