1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 49 del 9-12-2015
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 277 ORDINANZA (Atto di promovimento) 10 luglio 2015
Ordinanza del 10 luglio 2015 del G.U.P. del Tribunale di Napoli nel procedimento penale a carico di F.C.. Processo penale - Incompatibilita' del giudice - Incompatibilita' alla funzione di trattazione della udienza preliminare per il giudice che, nel corso della stessa, abbia ravvisato un fatto diverso da quello contestato e abbia invitato il pubblico ministero alla modifica dell'imputazione e questi abbia aderito - Mancata previsione. - Codice di procedura penale, art. 34, comma 2. (15C00395) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.49 del 9-12-2015)

TRIBUNALE ORDINARIO DI NAPOLI
(Sezione del Giudice per le Indagini Preliminari)


Ufficio 26°


Questione di legittimità costituzionale
(art. 23 legge 11 marzo 1953, n. 87)

Il Giudice per l'udienza preliminare, dott. Dario Gallo;
Letti gli atti del procedimento penale in epigrafe indicato, nei
confronti di F.C., nato a ...; ivi residente alla ... domicilio
dichiarato dall'imputato ex art. 161 c.p.p. in data 7 luglio 2014),
difeso di fiducia dall'avvocato Marco Zeno del foro di Napoli, con
studio in Napoli al corso IV Novembre n. 49;
Identificate le persone offese - costituitesi parti civili - in:
1) D. M. C. nato a ...;
2) B.R. nata a ... entrambi residenti in ... in qualità di
genitori esercenti la potestà genitoriale sulla minore D.M.F., nata
il..., rappresentati e difesi dall'avv. Maddalena Nappo con studio in
Terzigno (NA), via Rossini n. 31 presso cui sono elettivamente
domiciliati;

Osserva:

Con atto depositato in data 25 novembre 2014, il P.M. chiedeva il
rinvio a giudizio di F.C. per i reati di divulgazione di materiale
pornografico minorile (art. 600-ter, comma 3, c.p.) e tentata
violenza privata (artt. 56-610 c.p.).
Con ordinanza resa all'udienza preliminare del 3 giugno 2015,
questo giudice, ritenuto che i fatti accertati fossero diversi da
come contestati, attivava il «meccanismo correttivo» delineato dalle
Sezioni Unite della Suprema Corte di Cassazione nella sentenza del 20
dicembre 2007-1° febbraio 2008, n. 5307, invitando il P.M. a
modificare, nei confronti dello stesso imputato e per il medesimo
fatto storico, l'imputazione.
Il P.M., aderendo all'invito, contestava i reati di produzione di
materiale pornografico minorile (art. 600-ter, comma 1°, c.p.) e atti
persecutori (artt. 612 bis, commi 1, 2 e 3 c.p.).
La difesa dell'imputato, all'odierna udienza, in via
assolutamente preliminare, eccepiva la sopravvenuta incompatibilità
di questo giudice, ai sensi dell'art. 34 c.p.p., a seguito
dell'ordinanza resa all'udienza del 3 giugno 2015, con cui si
invitava il P.M. a modificare l'imputazione.
Va sollevata, in riferimento agli artt. 3, 24 e 111 della
Costituzione, la questione di legittimità costituzionale dell'art.
34, comma 2, c.p.p., nella parte in cui non prevede
l'incompatibilità alla funzione di trattazione dell'udienza
preliminare per il giudice che, avendo ravvisato, nel corso della
stessa udienza preliminare, un fatto diverso da quello contestato,
abbia invitato il P.M. a procedere, nei confronti dello stesso
imputato e per il medesimo fatto storico, alla modifica
dell'imputazione ed il P.M. abbia a tanto aderito.
Sul piano procedurale, si rileva che il G.U.P. - laddove ritenga
che il fatto sia diverso da quello contestato - può disporre ex art.
521, comma 2, c.p.p. la trasmissione degli atti al P.M. perchè «la
corrispondenza dell'imputazione a quanto emerge dagli atti è
un'esigenza presente in ogni fase processuale e, quindi, anche
nell'udienza preliminare» (cfr. Cass. sez. V, 23 ottobre 2007-30
gennaio 2008, n. 4789; Corte Cost. n. 88/1994).
Tuttavia, tale potere di applicazione analogica dell'alt. 521,
comma 2, c.p.p. può essere esercitato solo seguendo il «percorso
virtuoso» suggerito da Cass. Sezioni Unite penali, 20 dicembre
2007-1° febbraio 2008, n. 5307.
Pertanto il G.U.P. non può, ex abrupto, per effetto della
ritenuta diversità del fatto, restituire gli atti al P.M. ai sensi
dell'art. 521, comma 2, c.p.p., senza prima attivare il «meccanismo
correttivo» individuato dalla predetta pronuncia: ed, infatti, il
provvedimento di immediata restituzione degli atti al P.M. ex art.
521, comma 2, c.p.p, a seguito della modificazione della regiudicanda
prospettata nella richiesta di rinvio a giudizio, sarebbe affetto da
abnonnità (conf. Cass. sez. V, 10 luglio 2008 n. 31975).
Tanto premesso, la Corte costituzionale, con la sentenza n.
455/1994, (1) ha rilevato che il giudice, quando accerta che il
fatto è diverso da come descritto nel decreto che dispone il
giudizio, compie una piena delibazione del merito della regiudicanda,
con la conseguenza che un dibattimento bis riguardante il medesimo
fatto storico ed il medesimo imputato non può non essere attribuito
alla cognizione di altro giudice, trattandosi della stessa ratio di
tutela della imparzialità e serenità di giudizio che informa la
regola posta dall'art. 34 c.p.p., affermativa dell'incompatibilità
del giudice che abbia pronunciato sentenza in un precedente grado di
giudizio relativamente al medesimo procedimento.
Con la sentenza n. 224/2001, (2) La Corte - a seguito delle
modifiche introdotte dalle leggi 16 dicembre 1999, n. 479, e 7
dicembre 2000, n. 397 - ha ricondotto l'udienza preliminare al novero
delle sedi suscettibili di essere pregiudicate dalla precedente
valutazione in ordine alla medesima regiudicanda.
L'orientamento ha trovato conferma nelle successive pronunce,
emesse con riguardo a casi di reiterazione della funzione di giudice
dell'udienza preliminare, nelle quali la locuzione «giudizio» è
stata intesa come comprensiva, appunto, anche dell'udienza
preliminare (cfr. sentenza n. 335/2002 e ordinanze nn. 269/2003 e
20/2004).
Con l'ordinanza n. 269/2003, la Corte - pronunciandosi
espressamente per l'ipotesi di ripetizione della trattazione
dell'udienza preliminare da parte dello stesso magistrato che,
all'esito di una precedente udienza preliminare riguardante lo stesso
imputato ed il medesimo fatto storico, abbia disposto la restituzione
degli atti al pubblico ministero, avendo ravvisato un fatto diverso
da quello formalmente descritto nell'imputazione contestata - ha
ritenuto la questione manifestamente infondata perchè già
rientrante, a seguito della sentenza n. 224/2001, nel raggio d'azione
dell'istituto dell'incompatibilità.
Con la sentenza n. 400/2008, la Corte ha dichiarato
l'illegittimità costituzionale dell'art. 34, comma 2, c.p.p. nella
parte in cui non prevede l'incompatibilità alla trattazione
dell'udienza preliminare del giudice che abbia ordinato, all'esito
del precedente dibattimento, riguardante il medesimo fatto storico a
carico del medesimo imputato, la trasmissione degli atti al P.M., a
norma dell'art. 521, comma 2, c.p.p., per la ritenuta diversità del
fatto.
Orbene, nella fattispecie in esame, sul piano sostanziale,
ricorre la medesima situazione presa in considerazione dall'ordinanza
n. 269/2003, solo che, non potendo il giudice dell'udienza
preliminare disporre l'immediata trasmissione degli atti al P.M. per
la ritenuta diversità del fatto, ma dovendo attivare il meccanismo
correttivo delineato dalle Sezioni Unite, non è applicabile
l'istituto dell'incompatibilità, nel testo risultante dalla
pronuncia della Corte costituzionale n. 224/2001, perchè esso
presuppone la reiterazione, all'esito di una vicenda regressiva,
della funzione in capo allo stesso giudice-persona fisica,
nell'ambito dello stesso procedimento e in relazione alla medesima
regiudicanda.
L'ipotesi de qua si pone al di fuori della portata delle
decisioni nn. 224/2001 e 269/2003 perchè non si è verificato alcun
meccanismo regressivo e il giudice dell'udienza preliminare non è
chiamato ad un nuovo svolgimento della medesima funzione nei
confronti dello stesso imputato e per lo stesso fatto storico.
Tuttavia, anche in questo caso, vi è una piena delibazione del
merito della regiudicanda (l'imputato è lo stesso ed il fatto
storico è lo stesso) con l'ordinanza interlocutoria emessa, avente
un profilo contenutistico e fmalistico del tutto analogo a quello
dell'ordinanza contemplata dall'art. 521, comma 2, c.p.p.
Non è possibile superare in via interpretativa il rilevato vizio
di legittimità costituzionale perchè ciò equivarrebbe ad ampliare
in via analogica il novero delle cause di incompatibilità.
Per costante giurisprudenza costituzionale, «il carattere
tassativo delle ipotesi di incompatibilità è di ostacolo
all'estensione in via analogica delle disposizioni che le contemplano
a casi diversi da quelli in esse considerati» (cfr. ord. n.
224/2001).
Per far fronte alla denunciata situazione non appare utilizzabile
l'istituto dell'astensione perchè, nel caso di ritenuta diversità
del fatto, come peraltro riconosciuto dalla stessa Corte, si è di
fronte ad una ipotesi nella quale, già sul piano astratto e a
prescindere dalla peculiarità del caso concreto, vi è la seria
possibilità di un pregiudizio derivante dalla decisione già
assunta.
Mentre l'astensione e la ricusazione mirano a porre rimedio a
comportamenti del giudice, anche estranei all'esercizio della
funzione, che possono determinare un pregiudizio, da apprezzarsi in
concreto, per l'imparzialità del giudice (e, di conseguenza, per il
«giusto processo»), l'istituto dell'incompatibilità, al di fuori
della specifica ipotesi introdotta dalla sentenza n. 371/1996, mira a
garantire l'imparzialità del giudice a fronte di atti adottati nel
medesimo procedimento, con riguardo allo stesso fatto storico e nei
confronti della medesima persona, e che determinano, già sul piano
astratto e a prescindere dalla peculiarità del caso concreto, un
pregiudizio ed a cui occorre far fronte in via preventiva, attraverso
atti organizzativi dello svolgimento del processo. (3) La sopra
esposta questione di legittimità costituzionale è, ai sensi
dell'art. 23, comma 2, legge n. 87/1953, assolutamente rilevante nel
procedimento pendente perchè esso non può essere definito
indipendentemente dalla sua risoluzione, dovendo, allo stato, questo
giudice procedere alla celebrazione dell'udienza preliminare
sull'imputazione «suggerita», se non «imposta», al P.M., nonostante
la sussistenza della situazione pregiudicante.
Ricorrono, quindi, nella fattispecie in esame, le medesime
ragioni di incostituzionalità che hanno indotto la Corte
all'accoglimento delle altre questioni sollevate con riguardo
all'art. 34, comma 2, c.p.p. (cfr. sentenze nn. 445/1994, 224/2001 e
400/2008).

(1) Dichiarativa dell'illegittimità costituzionale dell'art. 34,
comma 2, c.p.p., nella parte in cui non prevede
l'incompatibilità alla funzione di giudizio del giudice che
abbia, all'esito di un precedente dibattimento, riguardante il
medesimo fatto storico a carico del medesimo imputato, ordinato
la trasmissione degli atti al P.M. a norma dell'art. 521, comma
2, c.p.p.;

(2) Dichiarativa dell'illegittimità costituzionale dell'art. 34, co.
1°, c.p.p., nella parte in cui non prevede l'incompatibilità
alla funzione di giudice dell'udienza preliminare del giudice che
abbia pronunciato o concorso a pronunciare sentenza, poi
annullata, nei confronti del medesimo imputato e per lo stesso
fatto.

(3) Cfr., da ultima, sent. n. 86/2013, secondo cui, "fuori dalla
specifica ipotesi introdotta dalla sentenza di questa Corte n.
371 del 1996..., l'art. 34, comma 2, cod proc. pen. , come in
genere l'istituto dell'incompatibilità, si riferisce a
situazioni di pregiudizio per l'imparzialità del giudice che si
verificano all'interno del medesimo procedimento (sentenze n. 283
e n. 113 del 2000 e ordinanza n. 490 del 2002) e concernono
perciò la medesima regiudicanda (sentenza n. 186 del 1992)".

P.Q.M.

Letto l'art. 23 L. 11 marzo 1953, n. 87, solleva di ufficio la
questione di legittimità costituzionale dell'art. 34, comma 2, del
codice di procedura penale, nella parte in cui non prevede
l'incompatibilità alla funzione di trattazione dell'udienza
preliminare per il giudice che, avendo ravvisato, nel corso della
stessa udienza preliminare, un fatto diverso da quello contestato,
abbia invitato il P.M. a procedere, nei confronti dello stesso
imputato e per il medesimo fatto storico, alla modifica
dell'imputazione ed il P.M. abbia a tanto aderito, perchè in
contrasto con gli artt. 3, 24 e 111 della Costituzione e, per
l'effetto, dispone l'immediata trasmissione degli atti alla Corte
costituzionale, sospendendo il giudizio in corso.
Ordina che, a cura della Cancelleria, l'ordinanza di trasmissione
degli atti alla Corte Costituzionale sia notificata alle parti in
causa, al Pubblico Ministero, al Presidente del Consiglio dei
Ministri e comunicata ai Presidenti delle due Camere del Parlamento.
Si dà atto che viene data lettura del provvedimento ai presenti
ex art. 148, comma 5, c.p.p.
Dispone l'allegazione della presente ordinanza al verbale di
udienza.
Napoli, 10 luglio 2015

Il GUP: Gallo