1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 46 del 8-11-2000
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 659 ORDINANZA (Atto di promovimento) 29 giugno 2000
Ordinanza emessa il 29 giugno 2000 dal tribunale di Rovereto nel procedimento penale a carico di Maraner Loretta ed altri Processo penale - Acquisizione delle prove - Persona coimputata o imputata in procedimento connesso, nei cui confronti sia stata pronunciata sentenza di applicazione della pena su richiesta o di condanna passata in giudicato, che abbia reso, nel corso delle indagini preliminari, dichiarazioni su fatti implicanti responsabilita' di altri - Incompatibilita' con l'ufficio di testimone - Facolta' di non rispondere - Disparita' di trattamento tra imputati - Lesione del diritto di difesa - Contrasto con i principi costituzionali concernenti il giusto processo - Lesione del principio di legalita' in materia penale - Violazione dei principi di buon andamento della pubblica amministrazione, di indipendenza del giudice e di obbligatorieta' dell'azione penale. - Cod. proc. pen., artt. 197, primo comma, lett. a), e 210, comma 4. - Costituzione, artt. 2, 3, primo comma, 24, secondo comma, 25, secondo comma, 97, 101, secondo comma, 111, commi primo, secondo, terzo, quarto e quinto, e 112. (000C1132) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.46 del 8-11-2000)

IL GIUDICE

dr. Riccardo Dies ha pronunciato la seguente ordinanza nel
procedimento penale n. 22/1999 R.G. gen. e n. 3/1998 r.g.n.r. a
carico di Loretta Maraner, Manuel Zaratin e Samuel Zaratin;
Svolgimento del procedimento
Con decreto che dispone il giudizio del giudice per le indagini
preliminari di data 22 giugno 1999 i nominati in oggetto erano
tratti a giudizio di questo Tribunale per rispondere dei reati di
spaccio di sostanze stupefacenti (cocaina e hascish) in concorso
tra loro, di cui all'art. 73, commi 1 e 4 d.P.R. n. 309/1990.
All'udienza del 10 marzo 2000 il Collegio disponeva, a norma
dell'art. 33-septies c.p.p., la trasmissione degli atti a questo
giudice, avanti al quale veniva svolta l'istruttoria dibattimentale
mediante l'esame di testi ed imputati in procedimento connesso a
norma dell'art. 210 c.p.p. All'udienza del 18 maggio 2000 il
pubblico ministero sollevava la questione di legittimità
costituzionale dell'art. 197 lett. a) c.p.p., in riferimento
all'art. 3 della Costituzione nella parte in cui esclude che
possano essere assunti come testimoni i coimputati del medesimo
reato o le persone imputate in un procedimento connesso anche se
nei loro confronti sia stata pronunziata sentenza di applicazione
di pena su richiesta delle parti o di condanna già passata in
giudicato. La questione viene prospettata con riferimento alle
dichiarazioni rese a carico degli odierni imputati durante le
indagini preliminari da Manuel Peroni e Rosa Scala, i quali hanno
definito la loro posizione con sentenza di applicazione pena ai
sensi degli artt. 444 e segg. c.p.p., pronunziata dal g.u.p. di
Rovereto in data 22 giugno 1999 e divenuta irrevocabile in data 1o
ottobre 1999 e che in dibattimento si sono avvalsi della facoltà
di non rispondere. La difesa si è opposta all'acquisizione dei
verbali delle precedenti dichiarazioni mediante lettura.
Alla successiva udienza del 29 giugno 2000 veniva pronunciata la
presente ordinanza.

Motivi della decisione

1. - Premessa: la questione di legittimità costituzionale
sollevata dal pubblico ministero deve ritenersi rilevante e non
manifestamente infondata e merita anzi di essere d'ufficio estesa e
diversamente argomentata. Per una migliore esposizione è bene
anticipare che le norme sospette di legittimità costituzionale
devono ritenersi in realtà due: l'art. 197, primo comma lett. a),
c.p.p., nella parte in cui esclude che possano essere assunti come
testimoni i coimputati del medesimo reato o le persone imputate in
un procedimento connesso anche se nei loro confronti sia stata
pronunziata sentenza di applicazione pena su richiesta delle parti
o di condanna già passata in giudicato e l'art. 210, comma 4 in
relazione al primo comma c.p.p., nella parte in cui prevede che
dette persone possano avvalersi della facoltà di non rispondere e
ciò anche nel caso in cui abbiano in precedenza reso dichiarazioni
su fatti concernenti la responsabilità di altri.
Le norme costituzionali che sembrano essere violate da una simile
disciplina sono, non solo il citato art. 3, primo comma, ma anche
gli artt. 2, 24, secondo comma, 25, secondo comma, 97, 101, secondo
comma, 111, commi dal primo al quinto e 112 della Costituzione.

2. - Rilevanza: a) disciplina dell'esame: la rilevanza della
presente questione emerge in tutta evidenza dal momento che le
dichiarazioni rese da Manuel Peroni e Rosa Scala nella fase delle
indagini preliminari costituiscono delle chiamate in correità nei
confronti di tutti gli odierni imputati, sicchè la possibilità di
utilizzarle potrebbe mutare sensibilmente l'esito del processo nei
confronti di tutti gli imputati.
Peraltro ai fini di una più puntuale argomentazione circa il
presupposto della rilevanza è importante individuare con
precisione la disciplina attualmente vigente con riferimento non
solo alle norme denunziate - gli artt. 197, primo comma lett. a) e
210, commi primo e quarto c.p.p. - ma anche agli art. 500, commi
2-bis e 4 e 513, secondo comma c.p.p., in ragione della stretta
interdipendenza logico-funzionale tra i due corpi normativi. È
possibile infatti individuare due distinti livelli di rilevanza,
riconducibili l'uno direttamente alle norme denunziate e l'altro
agli effetti della loro caducazione sulla disciplina in tema di
contestazioni, acquisizione ed utilizzazione delle dichiarazioni
precedentemente rese.
Sotto il primo profilo la disciplina vigente individua due
distinte categorie di dichiaranti: testimoni ed imputati in
procedimento connesso o collegato a norma dell'art. 371, secondo
comma lett. b). Le due categorie sono sottoposte in parte a regole
comuni (artt. 194, 195, 468 e 499 c.p.p., obbligo di presentarsi
per sottoporsi all'esame, possibilità per il giudice di disporne
l'accompagnamento coattivo in caso di assenza ingiustificata), ma
si differenziano per il tratto essenziale che mentre i testimoni
hanno l'obbligo, sanzionato mediante il reato di falsa
testimonianza (art. 372 c.p.), di rispondere secondo verità (art.
198, primo comma c.p.p.), gli imputati in procedimento connesso
hanno la facoltà di non rispondere e sono assistiti, durante
l'esame, da un difensore (cfr. artt. 210, commi terzo e quarto
c.p.p.).
La ratio del diritto al silenzio riconosciuto agli imputati di
procedimento connesso e strettamente legata al diritto di difesa,
sotto il profilo del principio nemo tenetur se detergere, del
dichiarante che, essendo imputato in un procedimento connesso,
potrebbe essere altrimenti costretto a rendere dichiarazioni
coinvolgenti la propria responsabilità. Si deve peraltro osservare
che la facoltà di non rispondere è ricollegata, almeno con
riferimento alla categoria di dichiaranti di cui all'art. 197 lett.
a) c.p.p., che viene in questa sede in considerazione, non ad un
prudente apprezzamento del giudice (richiesto invece da Corte della
costituzione n. 109/1992 e n. 294/2000, in caso di collegamento
probatorio ai sensi dell'art. 197 lett. b) c.p.p., da effettuarsi
caso per caso della concreta sussistenza del pericolo di
autoincriminazione, in relazione all'oggetto della singola domanda
o al tipo di connessione esistente tra le posizioni processuali del
dichiarante e dell'imputato, bensì alla mera qualità formale
d'imputato in procedimento connesso del dichiarante.
Ne deriva un sistema in cui il diritto di difesa del dichiarante
è tutelato al massimo grado e senza alcuna eccezione attraverso il
riconoscimento di una sorta di "immunita'" o incompatibilità
perpetua ed inconsumabile all'ufficio di testimone nei procedimenti
connessi. È infatti sufficiente che il dichiarante sia sottoposto
o sia anche solo stato sottoposto ad un procedimento penale
connesso, per attribuirgli il diritto, pieno ed insindacabile, di
far calare il silenzio nel dibattimento a carico di altri sulle
dichiarazioni che pure aveva fornito in precedenza. Ad assicurare
un effetto di tale momento è sufficiente che un soggetto venga
sottoposto ad un procedimento penale connesso anche se poi la sua
innocenza sia tanto palese da condurre ad un provvedimento
d'archiviazione. In effetti è questa l'unica possibile
interpretazione della locuzione "o si è proceduto separatamente"
di cui all'art. 210, primo comma c.p.p. alla luce sia della ratio
dell'estensione all'indagato dei diritti e delle garanzie previste
per l'imputato a norma dell'art. 61 c.p.p., sia della non
definitività del decreto di archiviazione, che non preclude la
possibilità di riapertura delle indagini. Conferma a questa
interpretazione, peraltro già fatta propria dalla Corte
costituzionale (cfr. sentenza n. 108/1992 e, da ultimo,
n. 294/2000), viene dallo stesso art. 197 lett. a), nella parte in
cui esclude che la mera sentenza di non luogo a procedere comporti
il venire meno dell'incompatibilità con l'ufficio di testimone,
evidentemente perchè questo tipo di sentenza, a differenza della
sentenza di proscioglimento pronunziata in giudizio che invece, una
volta passata in giudicato, fa venire meno quella incompatibilità,
può essere revocata a norma dell'art. 434 c.p.p.
Ad ogni modo è evidente che la dichiarazione di
incostituzionalità delle norme denunziate comporterebbe il
trasferimento dei dichiaranti Manuel Peroni e Rosa Scala dalla
categoria degli imputati in procedimento connesso alla categoria
dei testimoni, con correlativa applicazione delle norme
corrispondenti al relativo esame, che già sola appare sufficiente
ad integrare la rilevanza della questione di legittimità
costituzionale proposta. È infattievidente che la circostanza che
il dichiarante abbia o meno l'obbligo di rispondere secondo verità
e debba o meno essere assistito da un difensore, rende già
rilevante la questione prospettata. E ciò a maggior ragione ove si
consideri che l'oggetto sul quale l'esame dovrebbe vertere attiene
a circostanze di sicuro rilievo in riferimento alla penale
responsabilità degli odierni imputati. Nè il fatto che il Peroni
e la Scala siano già stati sottoposti all'esame muta i termini
della questione, perchè in caso di dichiarazione
d'incostituzionalità delle norme denunziate, si disporrebbe la
ripetizione della prova, anche ai sensi dell'art. 507 c.p.p., come
il pubblico ministero ha espressamene richiesto. Sotto questo
profilo pertanto il presupposto della rilevanza deve ritenersi
sempre sussistente a prescindere dalle variabili processuali
ipotizzabili.

2. - (segue) b) disciplina delle contestazioni: venendo all'
esame del secondo profilo di rilevanza, relativo alle regole di
acquisibilità ed utilizzabilità delle dichiarazioni rese nel
corso delle indagini preliminari, sarà bene ripercorrere gli
ultimi travagliati trascorsi dell'art. 513, secondo comma c.p.p. La
norma, cosi come modificata dall'art. 1 legge 7 agosto 1997,
n. 267, prevedeva l'impossibilità di procedere alla lettura ed
acquisizione al fascicolo del dibattimento delle dichiarazioni rese
nel corso delle indagini preliminari dagli imputati in procedimento
connesso che in dibattimento si fossero avvalsi della facoltà di
non rispondere, salvo che non vi fosse l'accordo delle parti.
Sennonchè la Corte costituzionale, con sentenza n. 361/1998, ha
dichiarato l'illegittimità di questa disciplina nella parte in cui
non prevedeva che, qualora il dichiarante rifiuti o comunque ometta
in tutto o in parte di rispondere su fatti concernenti la
responsabilità di altri già oggetto delle sue precedenti
dichiarazioni, in mancanza dell'accordo delle parti alla lettura,
si applicasse l'art. 500, commi 2-bis e 4 c.p.p., la disciplina
cioè corrispondente alle dichiarazioni rese dai testimoni. Ne
conseguiva in sostanza una parificazione, per questo aspetto, tra
le dichiarazioni rese prima del dibattimento da testimoni e da
imputati in un procedimento connesso, perchè nel primo come nel
secondo caso era possibile, a fronte di un rifiuto di rispondere in
dibattimento, procedere all'acquisizione di dette dichiarazione
mediante il meccanismo delle contestazioni.
A modificare ulteriormente il quadro normativo di riferimento è
però intervenuta la legge costituzionale 23 novembre 1999, n. 2
che, aggiungendo 5 nuovi commi all'art. 111 della Costituzione ha
espressamente introdotto il principio del contraddittorio nella
formazione della prova, quale elemento essenziale del "giusto
processo regolato della legge" ed ha ulteriormente stabilito, da un
lato, la necessità che "la persona accusata di un reato (...)
abbia la facoltà, davanti al giudice, di interrogare o di far
interrogare le persone che rendono dichiarazioni a suo carico
(...)" (comma 3) e, dall'altro, il divieto che la colpevolezza
dell'imputato possa essere provata "sulla base di dichiarazioni
rese da chi, per libera scelta, si è sempre volontariamente
sottratto all'interrogatorio da parte dell'imputato o del suo
difensore" (comma 4).
Poichè peraltro l'attuale disciplina del processo penale è in
più punti dissonante con i nuovi principi costituzionali
introdotti nel sistema e poichè non è ancora stata approvata la
necessaria ed annunciata legge di attuazione, il legislatore, al
fine di evitare il rischio di un'alluvione di eccezioni di
incostituzionalità, ha introdotto una disciplina transitoria,
relativa ai procedimenti in corso, con legge 25 febbraio 2000,
n. 35, in ciò espressamente legittimato dall'art. 2 legge della
Costituzione cit. L'unico articolo di questa legge dispone
l'immediata applicazione dei principi di cui all'art. 111 della
Costituzione ai procedimenti in corso, salvo alcune eccezioni che
in questa sede non rilevano direttamente.
Ne deriva in buona sostanza che la disciplina del cd. "giusto
processo" deve trovare immediata applicazione nel presente processo
non solo e non tanto in relazione alla natura di norme self
exsecutive che va loro riconosciuta, perlomeno in riferimento alle
disposizioni più dettagliate, ma in forza della legge
d'applicazione transitoria sopra citata e della conseguente tacita
abrogazione di tutte le disposizioni processuali con essa
incompatibili e, pertanto, anche dell'art. 513, secondo comma
c.p.p., così come modificato da Corte della costituzione
n. 361/1998. Si deve quindi conclusivamente ritenere che non siano
in alcun modo acquisibili al fascicolo del dibattimento ed
utilizzabili i verbali delle dichiarazioni rese prima del
dibattimento dalle persone indicate dall'art. 210 c.p.p. che in
dibattimento si avvalgano della facoltà di non rispondere, salva
l'ipotesi, meramente accademica e comunque nella specie non
ricorrente, in cui vi sia l'accordo tra le parti.
È questa la ragione per la quale la richiesta del pubblico
ministero all'acquisizione dei verbali di sommarie informazioni
rese dagli imputati in procedimento connesso nelle indagini
preliminari è stata respinta.
Naturalmente l'eventuale dichiarazione d'incostituzionalità
delle norme denunziate, non comporterebbe l'immediata acquisizione
ed utilizzabilità dei verbali sopra indicati, ma il problema si
porrebbe in sede di ripetizione dell'esame dei dichiaranti, secondo
le norme proprie dei testimoni e, pertanto, con l'obbligo di
rispondere secondo verità ed a seguito di eventuali contestazioni.
In quella sede, infatti, si porrebbe un'alternativa.
I dichiaranti potrebbero in primo luogo decidere di rispondere
confermando o contraddicendo le dichiarazioni precedentemente rese
ed allora, senza alcun problema di compatibilità con la disciplina
del giusto processo, sarebbero certamente utilizzabili le
dichiarazioni rese nel contraddittorio dibattimentale, ed anche
quelle rese nel corso delle indagini preliminari, a seguito di
contestazioni a norma dell'art. 500, quarto comma c.p.p. In tal
caso il presupposto della rilevanza sarebbe inconfutabile.
I dichiaranti potrebbero, in secondo luogo, decidere di non
rispondere, consapevolmente venendo ad integrare il delitto di cui
all'art. 372 c.p., alla stregua del quale assume rilevanza oltre al
mendacio anche il mero silenzio, ed allora si pone il problema se
le precedenti dichiarazioni rese nel corso delle indagini
preliminari siano o meno utilizzabili a seguito delle contestazioni
a norma dell'art. 500, commi 2-bis, 3 e 4 c.p.p., a seconda
dell'interpretazione che si ritiene di dover accogliere
dell'art. 111, quarto e quinto comma della Costituzione. Se infatti
può ritenersi pacifica l'efficacia abrogante della riforma
sull'art. 513, comma 2 c.p.p., non altrettanto può dirsi riguardo
alla disciplina indicata delle contestazioni nell'esame
testimoniale (art. 500 c.p.p.), in caso di rifiuto del testimone di
rispondere, potendosi avanzare due possibili soluzioni
interpretative.
Secondo l'impostazione, accolta anche dal pubblico ministero
(cfr. memoria 18 maggio 2000) e che sembra prevalere tra i primi
commentatori, anche in caso di rifiuto di rispondere da parte del
teste viene meno il contraddittorio, inteso quale diritto della
difesa al contro esame, che la norma intende preservare, sicchè il
meccanismo delle contestazioni (e successiva acquisizione a norma
dell'art. 500, quarto comma c.p.p.) appare compatibile con
l'assetto costituzionale del giusto processo, solo nel caso in cui
il testimone comunque risponda. Inoltre la formula "... chi, per
libera scelta, si è sempre volontariamente sottratto
all'interrogatorio da parte dell'imputato o del suo difensore", per
la sua ampiezza è ritenuta capace di comprendere non solo i
soggetti ai quali è riconosciuto il diritto al silenzio, ossia gli
imputati in procedimento connesso (o probatoriamente collegato), ma
anche i testimoni. La circostanza che il silenzio del testimone
viene ad integrare un delitto e che pertanto nella pratica sono
rari i casi di testimoni silenti, non muta - si osserva - i termini
della questione, perchè ciò non esclude che un simile
atteggiamento sia riconducibile a "libera scelta". In questa
prospettiva è quindi evidente che l'art. 111, quarto comma, della
Costituzione comporterebbe irrimediabilmente la tacita abrogazione
oltre che dell'art. 513, secondo comma c.p.p., anche dell'art. 500,
comma 2-bis c.p.p.
Sennonchè appare preferibile l'interpretazione secondo la quale
la libertà di scelta di chi si sia sempre volontariamente
sottratto all'interrogatorio dell'imputato, va apprezzata non solo
dal punto di vista soggettivo del dichiarante ma anche da quello
oggettivo dell'ordinamento, nel senso che può ritenersi libera
solo la scelta qualificata come tale dalle norme dettate in
materia, ossia solo nel caso in cui al dichiarante venga
assicurata, appunto, piena libertà di scelta, mediante il
riconoscimento della facoltà di non rispondere, essendo in caso
contrario la scelta non libera ma vincolata, ossia imposta
dall'ordinamento a nulla rilevando che in concreto l'obbligo
imposto sia disatteso dal soggetto. Sembra infatti contraddittorio
che l'ordinamento da un lato qualifichi come reato il silenzio del
testimone e, dall'altro, ricolleghi a quello stesso comportamento
illecito effetti condizionanti sull'estensione del materiale
probatorio posto a disposizione del giudice.
A corroborare l'interpretazione sopra proposta possono essere
richiamati i seguenti argomenti, esposti secondo un ordine di
crescente pregnanza dimostrativa.
Anzitutto l'impiego del termine "interrogatorio" nel nuovo
art. 111, quarto comma della Costituzione sembra alludere a
dichiarazioni rese non già da testimoni bensì da imputati, ossia
da soggetti che possono appunto oppone la facoltà di non
rispondere in ragione del diritto di difesa, sebbene non si possa
trascurare la possibilità di un uso atecnico del termine mutuato
dall'art. 6, comma 2 lett d) della Convenzione per la salvaguardia
dei diritti dell'uomo.
È noto, poi, che la riforma costituzionale sia stata pensata e
concepita in risposta alla sentenza n. 361/1998 della Consulta
sull'art. 513, secondo comma c.p.p., avente ad oggetto la
disciplina di utilizzabilità delle dichiarazioni rese
esclusivamente dai soggetti di cui agli artt. 197 lett a) e b) e
210 c.p.p., sicchè sembra ragionevole assegnare il medesimo
oggetto alle nuove norme. Anche in tal caso, tuttavia, l'argomento
non sembra decisivo, dal momento che la volontà storica del
legislatore non costituisce, come è noto, un vincolo inderogabile
per l'interprete, vivendo le norme di vita propria.
Di maggior peso viceversa assumono i due seguenti argomenti.
In primo luogo la circostanza che il silenzio sia
dall'ordinamento qualificato in senso opposto, come reato ed
esercizio di un diritto, a seconda che si tratti di un
comportamento rispettivamente assunto da un testimone, o da un
imputato in un procedimento connesso, comporta che nel primo caso
debba essere configurato come una vera e propria anomalia nel
sistema, mentre nel secondo debba essere apprezzato in termini di
assoluta normalità. È infatti del tutto anomalo che un soggetto
scelga deliberatamente di andare incontro ad una sicura
responsabilità penale, mentre è del tutto normale che si avvalga
di un diritto legalmente riconosciutogli. Tutto ciò reagisce nei
rapporti col principio del contraddittorio. Fermo restando,
infatti, che il recupero delle dichiarazioni rese nel corso delle
indagini preliminari a fronte del silenzio in dibattimento del
dichiarante comporta sempre una certa limitazione del diritto al
contraddittorio dell'imputato cui le dichiarazioni indizianti sono
dirette, è evidente che, come è stato autorevolmente sostenuto,
"un pregiudizio del genere potrebbe essere ragionevolmente
tollerato, nel contesto generale del sistema, quale ipotesi
marginale, in quanto frutto patologico di un comportamento
illecito", mentre assume la portata di una grave disarticolazione
"nell'ordinario funzionamento dei congegni di formazione dialettica
della prova" ed è fonte di un evidente squilibrio ai danni delle
garanzie difensive, nel caso in cui sia assunto dall'ordinamento
come evento fisiologico, perchè corrispondente all'esercizio di un
diritto. Di tutto ciò si ha una precisa conferma dalla prassi,
essendo assai rari i casi di testimoni muti, ed essendo invece
assai frequente che gli imputati in procedimento connesso si
avvalgano della facoltà di non rispondere, soprattutto quando,
come nella specie, hanno già definito la loro posizione, magari
attraverso una sentenza di applicazione della pena su richiesta a
norma dell'art. 444 e ss. c.p.p., non avendo più interesse a
sollecitare contegni benevoli dell'autorità giudiziaria attraverso
atteggiamenti collaborativi. È intuitivo infatti che per il
testimone disposto a incorrere in penale responsabilità per falsa
testimonianza è senz'altro più conveniente rispondere mentendo,
magari contraddicendo le precedenti dichiarazioni (ma in tal caso
il meccanismo delle contestazioni predisposto dall'art. 500, quarto
comma c.p.p. appare del tutto conforme ai principi del
contraddittorio), piuttosto che rimanere silente, dal momento che
solo in quest'ultimo caso la prova del reato da lui commesso è in
re ipsa, attenendo ad un comportamento omissivo tenuto avanti al
giudice.
I rilievi sopra esposti comportano un significativo corollario,
rispetto ai meccanismo delle contestazioni acquisitive previsto
dall'art. 500, commi 2-bis e 4 c.p.p., perchè l'obbligo di
rispondere secondo verità attenua considerevolmente il pregiudizio
del principio del contraddittorio, inteso quale garanzia difensiva.
È infatti sulla base di quell'obbligo, e della gravosa sanzione
connessa, che è ragionevole aspettarsi che le sollecitazioni a
rispondere innescate dalle singole contestazioni, e
psicologicamente rinforzate dall'obbligatorio ammonimento di cui
all'art. 207 c.p.p., possano sortire un qualche effetto, nel senso
di indurre il soggetto a rispondere, mentre se si garantisce al
dichiarante piena ed incondizionata facoltà di non rispondere,
fatalmente la contestazione finisce col tradursi in mera
formalità, vuota di contenuti, sostanzialmente uniformandosi, come
la prassi ha ampiamente mostrato, al diverso meccanismo della
lettura acquisitiva previsto dall'art. 513, primo comma c.p.p. in
riferimento alle dichiarazioni dell'imputato contra se, senza che
tuttavia sussista il relativo presupposto giustificativo dal punto
di vista del contraddittorio, costituito dalla libera scelta
dell'imputato, autore e al tempo stesso destinatario delle
dichiarazioni medesime.
L'ultimo e decisivo argomento va infine individuato nel quinto
comma dell'art. 111 della Cost., il quale ammette che la prova
possa formarsi non in contraddittorio, tra l'altro, "per effetto di
provata condotta illecita". La disposizione è tale da riferirsi
indistintamente sia ai casi in cui la condotta illecita provenga da
terzi, sia ai casi in cui provenga dallo stesso dichiarante. Ora,
è certo che il silenzio del testimone in dibattimento integra il
delitto di cui all'art. 372 c.p. e determina, in un rapporto di
causa ad effetto, l'impossibilità della formazione in
contraddittorio della prova. Non solo ma, a differenza dei casi in
cui la condotta illecita proviene da terzi, la prova, richiesta
dalla norma costituzionale, è in re ipsa, consumandosi essa avanti
al giudice che procede. Si rientra pertanto in modo certo e sicuro
nella previsione costituzionale.
Nè un impedimento a questa interpretazione può venire
dall'inciso "la legge regola i casi ...", dal quale è possibile
desumere che le deroghe al principio della formazione della prova
in contraddittorio, possono trovare concreta applicazione solo
sulla base di un'espressa disciplina legislativa d'attuazione.
Infatti, una volta dimostrato che il caso rientra nella previsione
costituzionale, il ruolo di norma d'attuazione del dettato
costituzionale può essere agevolmente assegnato proprio all'art.
500, commi 2-bis e 4 c.p., fatta salva, naturalmente, la facoltà
del legislatore di disciplinare in futuro la materia in modo
diverso ed eventualmente più restrittivo.
Viceversa è evidente che una soluzione analoga non possa in
alcun modo proporsi con riguardo all'art. 513, comma 2, nella
versione risultante da Corte costituzionale n. 361/1998, dato che
in tal caso il silenzio del dichiarante certo non può considerarsi
"illecito", integrando piuttosto libero esercizio di un diritto
riconosciuto dall'ordinamento.
Sotto questo profilo la riforma costituzionale sembra aver
riaffermato la stretta correlazione tra compatibilità al principio
del contraddittorio del meccanismo delle contestazioni acquisitive
ed obbligo del dichiarante di rispondere secondo verità, che era
stata messa in discussione dalla sentenza n. 361/1998, sia pure in
un diverso contesto costituzionale di riferimento. Infatti, solo
l'obbligo di rispondere secondo verità, limitando il rifiuto del
dichiarante di rispondere a casi del tutto marginali, assunti quali
anomalie patologiche penalmente sanzionate, assicura un accettabile
grado di effettività del meccanismo di formazione dialettica della
prova.
Tirando le fila del discorso svolto, è quindi evidente che
aderendo alla seconda interpretazione prospettata, che si è
ritenuto di dover preferire, sempre e comunque si dovrebbe ritenere
non definibile il giudizio indipendentemente dalla risoluzione
della questione di legittimità costituzionale (art. 23, comma 2
legge 11 marzo 1953, n. 87), perchè sempre e comunque, in caso di
accoglimento, si avrebbe una sensibile modificazione del materiale
probatorio utilizzabile ai fini della decisione, grazie alla
possibile applicazione dell'art. 500, commi 2-bis e 4 c.p.p.
Invece, aderendo alla prima delle interpretazioni prospettate, un
tale effetto si avrebbe solo nel caso in cui il Peroni e la Scala
decidessero di rispondere nel nuovo esame dibattimentale, perchè
altrimenti il materiale probatorio utilizzabile ai fini della
decisione rimarrebbe il medesimo. Peraltro poichè non è possibile
prevedere le scelte dei dichiaranti e dovendosi anzi ritenere
normale la scelta di rispondere e del tutto anomala la scelta del
silenzio, penalmente sanzionata, anche nell'ambito di questa
interpretazione si dovrebbe comunque ammettere la sussistenza del
presupposto della rilevanza in via generale.
Alla luce di tutte le argomentazioni sopra svolte ritiene questo
giudice non confutabile che il presente giudizio non possa essere
definito indipendentemente dalla risoluzione della questione di
legittimità costituzionale, secondo il disposto dell'art. 23,
secondo comma legge 11 marzo 1953, n. 87.

3. - Non manifesta infondatezza: a) premesse: venendo alla
valutazione dei dubbi di legittimità costituzionale, punto di
partenza obbligato è l'individuazione della ratio e del fondamento
del diritto al silenzio nel diritto di difesa del dichiarante,
sotto il profilo del principio nemo tenetur se detergere.
Invero, l'incompatibilità all'ufficio di testimone prevista
dall'art. 197 lett. a e b) c.p.p. non può essere in alcun modo
ricondotta ad una pretesa presunzione assoluta di inattendibilità
delle dichiarazioni rese, in ragione dell'interesse del dichiarante
all'esito del processo e ciò perchè, se così fosse, il
legislatore avrebbe dovuto coerentemente prevedere un'esclusione
probatoria, sulla falsariga della disciplina dettata in tema di
dichiarazioni autoindizianti rese, in violazione delle garanzie
difensive previste, da chi sin dal principio doveva essere sentito
in qualità di imputato o indagato. In effetti la regola
d'inutilizzabilità erga omnes prevista in tal caso dall'art. 63,
secondo comma c.p.p. trova giustificazione non semplicemente nel
diritto di difesa del soggetto dichiarante, bensì nell'esigenza di
scongiurare "il pericolo di dichiarazioni accusatorie, compiacenti
o negoziate, a carico di terzi" (cfr. Cass., 1o giugno 1994,
n. 6425 e Cass. sez. un., 13 febbraio 1997, n. 1282), rendendo con
ciò manifesto che essa travalica la garanzia del nemo tenetur se
detergere, per salvaguardare l'attendibilità della conoscenza
posta a fondamento del convincimento del giudice.
Ma, una volta osservate le garanzie difensive nell'assunzione
delle dichiarazioni (presenza del difensore, avviso della facoltà
di non rispondere), dalla disciplina dell'esame degli imputati in
procedimento connesso traspare una precisa volontà di rendere
possibile e di agevolare l'acquisizione al processo dei contributi
probatori ricavabili da queste persone, come è confermato dalla
previsione dell'accompagnamento coattivo (art. 210, secondo comma
c.p.p.) e dalla possibilità di lettura delle dichiarazioni rese
durante le indagini preliminari in caso di sopravvenuta
impossibilità di ripetizione (art. 512 c.p.p.). Ciò naturalmente
non esclude la possibilità per il legislatore di affermare, anche
in via generale ed astratta e, pertanto, in senso derogatorio
rispetto al principio del libero convincimento del giudice, un
minore grado di attendibilità di queste persone, come è
confermato dall'art. 192, comma 3 c.p.p. che impone una
corroboration con gli "altri elementi di prova". Ma questa
disposizione si pone non sul piano dell'ammissibilità e
dell'utilizzazione della prova, bensì sul diverso piano della
valutazione.
Conferma di questa impostazione viene del resto dalla relazione
al progetto preliminare del codice, laddove si afferma che
"l'interesse di un soggetto in ordine all'oggetto del processo non
può essere di per sè motivo di esclusione della sua
testimonianza, ma può solo costituire uno dei tanti elementi di
giudizio di cui il giudice si deve avvalere nell'apprezzare
l'attendibilità della prova". Rilievo questo positivamente
riscontrato dalla piena compatibilità a testimoniare riconosciuta:
a) alla persona offesa; b) alla parte civile (cfr. Corte cost., 19
marzo 1992, n. 115); c) agli imputati in reati commessi da più
persone in danno reciproco le une delle altre, salvo, beninteso, il
giudice non ravvisi in concreto un vincolo probatorio tra le
opposte imputazioni ai sensi dell'art. 197 lett. b) e 371, secondo
comma lett. b) (cfr. Corte costituzione 18 marzo 1992, n. 109); d)
al soggetto che potrebbe rivestire nel giudizio civile per le
restituzioni ed il risarcimento del danno la qualità di
responsabile civile, ma che non abbia formalmente assunto tale
qualità nel processo penale (cfr. Corte cost., 22 dicembre 1992,
n. 477); e) all'imputato in procedimento probatoriamente connesso
qualora il procedimento a suo carico sia stato chiuso anche in modo
non irrevocabile, ad es. con decreto d'archiviazione (per
l'affermazione secondo la quale le ipotesi di incompatibilità
all'ufficio di testimone di cui all'art. 197 lett. b) c.p.p., a
differenza di quelle di cui alla lett. a), presuppongono la
pendenza del procedimento a carico del dichiarante, venendo
altrimenti meno "l'interferenza probatoria" che giustifica
l'incompatibilità, cfr. la sentenza n. 294/2000). Acquisita la
certezza che la ratio del diritto al silenzio non riposa
sull'inattendibilità della fonte di prova, ma su quell'interesse a
non essere obbligato a rendere dichiarazioni a proprio carico, che
costituisce esplicazione del diritto di difesa e che, in quanto
tale, trova tutela costituzionale nell'art. 24, secondo comma
Cost., va rimarcato come nella disciplina del processo penale
vengono in considerazione anche altri interessi, di rilievo
costituzionale, spesso in posizione contrapposta al diritto di
difesa del dichiarante.
Va anzitutto richiamato il diritto di difesa dell'imputato nel
processo nel quale il dichiarante è chiamato a rendere le
dichiarazioni, che trova riconoscimento costituzionale ancora
nell'art. 24, secondo comma della Costituzione ed ora anche, con
maggiore forza e specificazione, nel nuovo art. 111, terzo comma
della Costituzione (riguardo alla facoltà "di interrogare o di
fare interrogare le persone che rendono dichiarazioni a suo
carico"). Va poi considerato il principio d'obbligatorietà
dell'azione penale (art. 112 Cost.), riferibile, nella vicenda
processuale, al pubblico ministero. Rilevano ancora interessi che,
sempre all'interno della dinamica processuale, possono ricondursi
al punto di vista del giudice, quali i principi del libero
convincimento, desumibile dalla soggezione del giudice solo alla
legge (art. 101 Cost.), la funzione conoscitiva del processo penale
a protezione dei beni tutelati dalle singole norme incriminatrici,
desumibile dal principio di legalità in materia penale sia sul
piano sostanziale (art. 25, secondo comma, Cost.) che processuale
(art. 111, primo comma, Cost.) e, soprattutto, il principio
(oggettivo) del contraddittorio nella formazione della prova quale
metodo privilegiato di accertamento della verità (art. 111, quarto
comma prima parte Cost.). Vengono infine in considerazione istanze
generali di tenuta complessiva del sistema, che trovano specifici
riconoscimenti costituzionali nei doveri inderogabili di
solidarietà sociale (art. 2 Cost.), nel principio di uguaglianza,
anche sotto il profilo della ragionevolezza minima inderogabile
delle disposizioni di legge (art. 3 Cost.), nonchè nel principio
di buon andamento e d'imparzialità della pubblica amministrazione
giudiziaria (art. 97 Cost.).
La conflittualità potenziale tra queste molteplici istanze rende
manifesto che la disciplina dei rapporti reciproci tra generale
obbligo di testimoniare ed eccezionale diritto al silenzio,
garantito a determinate categorie di persone, viene a costituire un
crocevia fondamentale del sistema processuale penale, che impone
sempre un ragionevole e meditato bilanciamento di contrapposti
valori. Il riconoscimento di una tutela incondizionata ad uno solo
degli interessi in gioco, col conseguente sacrificio degli
interessi contrapposti porta in sè il rischio di una disciplina
incostituzionale, almeno sotto il profilo del criterio
dell'intrinseca ragionevolezza (art. 3 Cost.).
Lo stesso legislatore, nel riformare l'art. 111 Cost., si è reso
conto che il giusto processo può trovare concreta attuazione solo
attraverso un delicato bilanciamento di valori contrapposti, avendo
riconosciuto che il contraddittorio non può trovare applicazione
"incondizionata ed illimitata, ma ammette deroghe e limitazioni sia
pure ben individuate e circoscritte (art. 111, quinto comma,
Cost.). In realtà tutta la materia necessita di un'urgente legge
di attuazione, alla quale lo stesso legislatore ha fatto
riferimento all'art. 1 decreto-legge 7 gennaio 2000, n. 2, così
come modificato dalla legge 25 febbraio 2000, n. 35, ma che
purtroppo tarda a venire. Naturalmente il legislatore potrà in
quella sede fare largo uso della discrezionalità politica che gli
compete, entro i limiti di cui all'art. 111 Cost., che consentono
opzioni tra loro molto diverse, già suggerite dalla dottrina.
De iure condendo si può infatti ipotizzare una disciplina: che
obblighi l'imputato in un procedimento connesso che abbia reso
dichiarazioni indizianti a carico di terzi nel corso delle indagini
preliminari a rispondere secondo verità in dibattimento,
eventualmente previo ammonimento nella fase precedente che le
precedenti dichiarazioni gli faranno perdere il diritto al
silenzio; che assicuri al dichiarante una sorta di impunità,
generale o condizionata ad un accordo con l'autorità giudiziaria,
riguardo alle dichiarazioni eventualmente rese sul fatto proprio;
che consenta al giudice, sulla base di una più netta distinzione
tra dichiarazione su fatto altrui e su fatto proprio, di
riconoscere od escludere caso per caso il diritto al silenzio; che
preveda la revoca di benefici ottenuti grazie a normative premiali,
qualora il dichiarante si avvalga in dibattimento della facoltà di
non rispondere e così via.
Come si vede le soluzioni possono essere molte e tra loro assai
diversificate in relazione a diverse opzioni di politica criminale,
che non spetta certo a questo giudice sindacare.
Ciò che tuttavia preme osservare è il dato comune, confermato
da tutte le legislazioni straniere che adottano il modello
accusatorio di processo penale: il pieno riconoscimento del
principio del contraddittorio, specie nel suo aspetto di garanzia
difensiva al contro esame delle persone che rendono dichiarazioni a
carico, impone un drastico ridimensionamento del diritto al
silenzio del dichiarante entro i limiti strettamente imposti dal
principio che nessuno può essere obbligato a rendere dichiarazioni
a proprio carico, non trovando i casi eccedenti alcuna ragionevole
giustificazione ed anzi finendo col sacrificare interessi e
principi di pari o superiore rilevanza, anche sotto il profilo
costituzionale. In nessuna legislazione straniera a noi vicina è
poi conosciuto l'ibrido tra testimone ed imputato che nella nostra
legislazione è rappresentato dall'imputato in procedimento
connesso o collegato ai sensi dell'art. 210 c.p.p.
Per esemplificare le incongruenze dell'attuale disciplina, si
consideri l'ipotesi del soggetto che durante le indagini
preliminari e con le dovute garanzie difensive renda ampia ed
incondizionata confessione riguardo al fatto proprio, con ciò
volontariamente rinunziando al diritto al silenzio e,
contemporaneamente, renda dichiarazioni indizianti a carico di
altri (c.d. chiamata in correita'). Non si riesce davvero a
comprendere per quale motivo debba in tali ipotesi essergli
riconosciuto il diritto al silenzio nel dibattimento a carico degli
accusati, dal momento che il rischio di autoincriminazione è già
scongiurato (si potrebbe dire "consumato") dalla pregressa
confessione, pienamente utilizzabile nel processo a suo carico, a
norma dell'art. 513, comma 1 c.p.p. In tali casi il diritto al
silenzio si risolve in una patente violazione del diritto al
contraddittorio, non solo nel suo aspetto oggettivo, ma anche quale
garanzia difensiva e senza che ciò sia in alcun modo giustificato
da alcun principio costituzionale di pari grado. Con l'ulteriore
effetto paradossale, che il diritto al silenzio finisce con
l'essere tutelato con più forza in riferimento alle dichiarazioni
rese sul fatto altrui piuttosto che sul fatto proprio, in palese
contraddizione con la ratio che lo sorregge.
Un'altra ipotesi esemplificativa dell'incongruenza dell'attuale
disciplina può rinvenirsi nel caso in cui il reato ascritto al
dichiarante nel procedimento connesso sia, per una qualsiasi
ragione (amnistia, prescrizione, remissione di querela, ecc...),
estinto e che ciò nonostante non sia intervenuta una sentenza
irrevocabile di proscioglimento, ma un mero decreto di
archiviazione. Anche in tal caso la disciplina attuale assicura il
diritto al silenzio al dichiarante in modo del tutto irragionevole,
sulla sola base dell'astratta possibilità, in concreto
insussistente, di riapertura del procedimento a suo carico.
In termini generali lo squilibrio di un simile assetto normativo
può apprezzarsi sotto un duplice profilo: da un lato, in relazione
all'estrema estensione, da ritenersi davvero eccessiva, della
categoria di soggetti cui è riconosciuta la facoltà di non
rispondere a norma dell'art. 210 c.p.p.; dall'altro, in
considerazione del fatto che l'assunzione della qualità di
"indagato", a differenza di quella di "imputato", assunta perlomeno
a seguito dell'esercizio dell'azione penale da parte del pubblico
ministero e, pertanto, previa una valutazione selettiva riguardo
alla fondatezza della notizia criminis, scaturisce da circostanze
spesso arbitrarie (false denunzie, errori di persona, meri indizi
poi sconfessati dalle successive indagini, ecc...), senza alcun
preventivo filtro da parte dell'autorità giudiziaria.
Alla luce delle osservazioni che precedono, non può pertanto
negarsi che l'attuale disciplina del diritto al silenzio,
riconosciuto nella fase dibattimentale agli imputati in
procedimento connesso, sia sproporzionata per eccesso rispetto alla
ratio che la giustifica, la quale imporrebbe con forza, come in
dottrina è stato autorevolmente sottolineato, che il diritto al
silenzio non possa coprire il fatto altrui se non quale strumento
di autodifesa riguardo al fatto proprio. Ciò comporta che il
diritto al silenzio sia concesso non in considerazione
dell'assunzione da parte del dichiarante della mera qualità
formale di imputato (o indagato) in procedimento connesso, come ora
avviene, ma con esclusivo riferimento al concreto pregiudizio che
gli potrebbe derivare nel procedimento a suo carico dall'obbligo di
rispondere secondo verità.

3. - (segue): b) art. 3 Cost.: naturalmente va escluso che una
riforma in termini generali di una materia tanto delicata possa
essere richiesta alla Corte costituzionale, atteso il limite di cui
all'art. 28 legge 11 marzo 1953, n. 87, dal momento che, come già
si è sottolineato, un intervento di questo tipo importa scelte di
politica criminale, probabilmente anche sul versante del diritto
penale sostanziale, ma ciò non toglie la necessità di eliminare
gli aspetti dell'attuale disciplina che in modo più evidente
manifestano un'assoluta irragionevolezza rispetto ai fini di tutela
prefissati.
È questo il caso, ad avviso di questo giudice, proprio
dell'art. 197 lett. a) c.p.p. (e dell'art. 210, commi 1 e 4
c.p.p.). nella parte in cui distingue tra imputati in procedimento
connesso prosciolti con sentenza irrevocabile, per i quali non vige
l'incompatibilità con l'ufficio di testimoni, ed imputati in
procedimento connesso condannati con sentenza irrevocabile, per i
quali invece quella incompatibilità sussiste. Se si considera che
anche le sentenze di condanna o di applicazione di pena su
richiesta delle parti passate in giudicato sono irrevocabili
esattamente come le sentenze di proscioglimento pronunziate in
giudizio, appare in tutta evidenza che le due situazioni sono in
tutto equivalenti, almeno dal punto di vista del concreto
pregiudizio processuale che il dichiarante potrebbe subire nel caso
rendesse dichiarazioni autoindizianti, che è il punto di vista
rilevante in questa sede perchè costituisce la ragione
giustificativa del diritto al silenzio riconosciutogli. In entrambe
le situazioni infatti nessun concreto nocumento, in riferimento a
possibili dichiarazioni autoindizianti, potrebbe conseguire al
dichiarante costretto a testimoniare, perchè in nessun caso la
sentenza a suo carico, passata in giudicato, potrebbe essere
modificata ai suoi danni, nè in nessun caso potrebbe essere
sottoposto per il medesimo fatto a nuovo procedimento penale,
stante la garanzia del ne bis in idem (art. 649 c.p.).
La violazione del principio di uguaglianza di cui all'art. 3
della Costituzione appare pertanto evidente, non solo perchè la
disciplina denunziata distingue ipotesi tra loro giuridicamente
identiche, ma anche perchè irragionevolmente attribuisce un
diritto al silenzio svincolato dalla ragione che potrebbe
legittimarlo, ossia il diritto di difesa del dichiarante. Ciò
comporta l'intrinseca e manifesta irragionevolezza della
disciplina, da un lato, assumendo quale termine di paragone
l'opposta disciplina in tema d'imputati in procedimento connesso
prosciolti con sentenza irrevocabile e, dall'altro, considerando
che il diritto al silenzio riconosciuto in tali casi al dichiarante
viene pesantemente a sacrificare altri diritti ed interessi
costituzionalmente rilevanti, quali principalmente il diritto di
difesa dell'imputato accusato, specie sotto il profilo del diritto
al contro esame e il principio (oggettivo) del contraddittorio
nella formazione della prova.
Rimanendo sul piano dell'art. 3 Cost., si devono respingere
alcune possibili obiezioni.
In particolare si potrebbe assumere che il condannato, a
differenza del prosciolto, con sentenza irrevocabile, potrebbe
essere pregiudicato dall'obbligo di rispofidere secondo verità, in
riferimento all'interesse ad ottenere la revisione della sentenza a
suo carico a norma degli artt. 629 e ss. c.p.p. Il rilievo è
esatto ma prova troppo.
Il rimedio della revisione è infatti un mezzo d'impugnazione del
tutto straordinario ed eccezionale, fondato su motivi
tassativamente previsti (art. 630 c.p.p.), che non sembra, in alcun
modo razionalmente giustificare una diversità di disciplina tanto
rilevante, come è confermato dalle critiche che la dottrina ha
sempre rivolto all'art. 197 lett. a) c.p.p., ancor prima della
riforma costituzionale del giusto processo. Si consideri, inoltre,
che l'obiezione coglierebbe nel segno solo in un numero limitato di
casi e, precisamente, nei casi in cui nel corso delle indagini
preliminari il dichiarante non abbia reso alcuna confessione.
Infatti, in caso contrario, le eventuali dichiarazioni a proprio
carico rese nel dibattimento contro terzi, almeno entro i limiti
della confessione resa in precedenza, già pienamente utilizzabile
a norma dell'art. 513, comma 1 c.p.p., non comportano alcuna
modificazione della situazione probatoria in relazione al reato per
il quale il dichiarante sia stato irrevocabilmente condannato,
sicchè non sembrano assumere alcuna rilevanza neppure in
riferimento alla possibilità d'ottenere la revisione. In ogni caso
il dichiarante potrebbe sempre avvalersi della tutela di cui
all'art. 198, comma 2 c.p.p. per scongiurare il rischio di ricevere
un concreto danno processuale dall'obbligo di rispondere.
Non coglie neppure nel segno l'obiezione secondo la quale il
rischio di dichiarazioni autoindizianti sussisterebbe comunque in
riferimento non al reato per il quale è già intervenuta sentenza
irrevocabile di condanna ma a reati diversi. Invero questo
pericolo, particolarmente insidioso in sede di contro esame da
parte del difensore dell'imputato, che verosimilmente mirerà ad
estendere in ogni direzione l'oggetto dell'esame, anche al fine di
screditare l'attendibilità del dichiarante, si riscontra in
identica misura anche per gli imputati in procedimento connesso
prosciolti con sentenza irrevocabile, perchè anche per loro il
divieto di un secondo giudizio vale solo per il fatto per il quale
si è già preceduto e non per fatti diversi ed ulteriori, sicchè
se il legislatore ha ritenuto che tale rischio non fosse
sufficiente a rendere incompatibile il dichiarante irrevocabilmente
prosciolto con l'ufficio di testimone, tale soluzione si impone
anche in caso di dichiarante irrevocabilmente condannato.
Si aggiunga che un simile rischio è del tutto eventuale ed
ipotetico, non dissimile dal generico rischio di rendere
dichiarazioni autoindizianti che grava su chiunque sia chiamato a
deporre in un processo a carico di altri. A tutelare il dichiarante
in questi casi non serve configurare incompatibilità "alla cieca"
con l'ufficio del testimone, ma è sufficiente prevedere una deroga
al generale obbligo di "rispondere secondo verita'", con esclusivo
riferimento ai fatti dai quali potrebbe emergere una
responsabilità penale del dichiarante medesimo e sulla base di un
prudente apprezzamento del giudice compiuto caso per caso, come
l'art. 198, comma 2 c.p.p. già prevede a tutela dei testimoni.
La non manifesta infondatezza della questione di legittimità
costituzionale prospettata, in riferimento all'art. 3 della
Costituzione non può, pertanto, essere esclusa.

3. - (segue): c) artt. 24 e 111, commi da 1 a 5 Cost.: un secondo
profilo di possibile illegittimità costituzionale della normativa
vigente, già in qualche modo evidenziato, attiene al contrasto con
il diritto di difesa del soggetto accusato (art. 24 Cost.) e la
disciplina complessiva del giusto processo (art. 111, commi da 1 a
5, Cost). In effetti, riconoscere il diritto al silenzio al
dichiarante, che abbia già in precedenza reso dichiarazioni
indiziantie che già abbia definito con sentenza irrevocabile la
propria posizione, limita in modo irragionevole il diritto
dell'imputato "di interrogare o di far interrogare le persone che
rendono dichiarazioni a suo carico", espressamente riconosciuto
dall'art. 111, comma 3, della Costituzione. Una simile limitazione,
invero, può giustificarsi solo in presenza di un contrapposto
diritto di difesa del dichiarante, concreto ed attuale, sotto il
profilo del possibile nocumento processuale che gli potrebbe
derivare dall'obbligo di rispondere, nella specie escluso
dall'irrevocabilità della sentenza pronunziata a suo carico.
D'altra parte correttamente è stato osservato in dottrina che "il
diritto a confrontarsi con l'accusatore è attuato pienamente
soltanto se l'imputato ha la facoltà di costringere l'accusatore a
formulare i suoi addebiti dinanzi a lui ed al giudice, con
l'obbligo penalmente sanzionato di rispondere secondo verita'".
Da questo punto di vista la situazione non può neppure ritenersi
riequilibrata dall'inutilizzabilità dibattimentale delle
dichiarazioni rese in precedenza, nel caso in cui l'accusatore si
sottragga al contro esame (art. 111, comma 4 seconda parte, Cost.),
perchè non sempre, nella dinamica processuale, risponde
all'interesse della difesa mantenere l'oblio sulle dichiarazioni a
carico rese in precedenza dall'imputato in procedimento connesso,
in primo luogo perchè la difesa potrebbe aspirare, mediante il
contro esame, ad ottenere la ritrattazione e, in secondo luogo,
perchè comunque il contro esame potrebbe essere un utile strumento
per far emergere contraddizioni nella tesi accusatoria, anche
portando alla diretta percezione del giudice l'intrinseca
inattendibilità del dichiarante.
Il riconoscimento del diritto al silenzio in modo sovrabbondante
alla ratio che gli compete, importa una grave contraddizione nel
sistema capace di far degradare il principio del contradditorio,
anche negli aspetti relativi alle garanzie difensive, a principio
solo tendenziale.
Inoltre questi casi sono controproducenti anche rispetto al
principio del contradditorio dal punto di vista oggettivo, quale
metodo privilegiato di accertamento della verità, cui fa
riferimento l'art. 111, comma 4 prima parte, della Costituzione e
ciò in funzione di una scelta discrezionale di un soggetto -
l'imputato in procedimento connesso già condannato con sentenza
irrevocabile - che non è portatore di alcun apprezzabile interesse
nel processo nel quale è chiamato a sottoporsi all'esame.
Viceversa il ruolo centrale di questo principio nel modello
accusatorio del processo penale ed in relazione alla funzione di
accertamento della verità comporta la necessità che le eccezioni
siano limitate ai casi in cui il diritto al silenzio non sia in
alcun modo eliminabile per l'interagire di concorrenti diritti e
principi anch'essi di almeno pari rilevanza costituzionale. Non va
infatti dimenticato che il contraddittorio, come più efficace
strumento di verità, postula che la selezione dei dati rilevanti
per il giudizio sia la più ampia possibile, in funzione di
garanzia contro una selettività arbitraria determinata da
un'indagine a senso unico, orientata cioè in funzione degli
interessi di un unico punto di vista. In questa prospettiva la
formazione dialettica della prova serve ad ampliare e non a
restringere la conoscenza del giudice, sicchè il contraddittorio
svolge la funzione di massimizzare non semplicemente le
possibilità di controllo critico ma anche le stesse informazioni
utili ai fini della decisione a disposizione del giudice. Se questo
è vero, consentire ad un soggetto estraneo agli interessi in gioco
nel processo di così pesantemente condizionare in senso
restrittivo, sulla base di una scelta del tutto insindacabile, il
campo visuale del giudizio, non può non apparire una manifesta
contraddizione.
A questo punto appare importante soffermarsi brevemente sul
diritto di difesa del dichiarante, quale fondamento del diritto al
silenzio. L'art. 24, comma 2, della Costituzione afferma che la
difesa è diritto inviolabile "in ogni stato e grado del
procedimento" e già questa affermazione sembra contraddire
l'impostazione della disciplina attuale che tende a configurare il
diritto al silenzio degli imputati in procedimento connesso come
diritto ainconsumabile" e perpetuo: una sorta di "immunita'" agli
obblighi testimoniali che inerisce alla persona in funzione di una
qualità assunta (imputato o indagato in un procedimento connesso),
piuttosto che un fascio di poteri e facoltà funzionali ad una
situazione processuale, come tale soggetta a modificazioni e,
quindi, anche ad estenzione. Viceversa, la stretta correlazione tra
diritto di difesa e processo è già stata riconosciuta dalla
giurisprudenza costituzionale, mediante l'incisiva precisazione che
manca un rapporto diretto (...) tra le dichiarazioni e gli
adempimenti cui il soggetto è penalmente tenuto da un lato e
l'incriminazione, per uno o più reati, dall'altro, viene meno in
radice ogni possibilità di invocare la garanzia costituzionale di
cui all'art. 24, comma 2, Cost. (sentenza n. 236/1984).
Ma se l'area di operatività del diritto di difesa è in ogni
caso il processo, come luogo in cui possono statuirsi conseguenze
giuridiche pregiudizievoli, vi è già un solido argomento per
escludere la garanzia e la giustificazione costituzionale del
diritto al silenzio quando il procedimento a carico del dichiarante
sia stato definitivamente (id est irrevocabilmente) chiuso. Ne
deriva che il diritto al silenzio riconosciuto agli imputati in
procedimento connesso già condannati con sentenza irrevocabile si
pone al di fuori dalla garanzia costituzionale di cui all'art. 24,
comma 2, della Costituzione e non può pertanto porsi quale limite
o deroga ad altri valori, che al contrario godono di piena
copertura costituzionale, quali, principalmente, il diritto di
difesa dell'imputato chiamato in correità e la formazione
dialettica della prova (art. 111, comma 4 prima parte, Cost.).
Ma vi è di più, perchè il diritto al silenzio dell'imputato in
procedimento connesso, almeno quale garanzia a livello
costituzionale, deve essere circoscritto con riguardo non solo alla
sua durata ma anche al suo contenuto.
Si è già infatti avuto modo di notare come il diritto al
silenzio non possa coprire il fatto altrui se non quale strumento
di autodifesa riguardo al fatto proprio. In effetti la distinzione
tra fatto (o responsabilita') proprio e fatto altrui, già ben
evidenziata dalla sentenza della Corte costituzionale n. 361/1998,
risulta essenziale per l'individuazione dei limiti del diritto al
silenzio, rilevanti sul piano costituzionale e sul piano della
legislazione ordinaria.
Si tratta, a ben vedere, di una distinzione che è già ben
presente in numerose disposizioni di legge, sia processuali che
sostanziali.
Sul piano processuale possono essere richiamati: l'art. 63, comma
1, c.p.p., che limita l'inutilizzabilità contro il dichiarante,
implicitamente ammettendone l'utilizzabilità nei confronti di
terzi, delle dichiarazioni rese nel corso di un esame testimoniale,
prima dell'interruzione conseguente all'emersione di indizi di
reità a carico del dichiarante; l'art. 392 lett. c), c.p.p. in
tema di incidente probatorio; l'art. 513 c.p.p. che detta un
diverso regime di utilizzabilità delle dichiarazioni rese
dall'imputato nel corso delle indagini preliminari a seconda che
riguardino il fatto proprio od il fatto altrui.
Sul piano sostanziale fondamentale è la norma incriminatrice del
reato di calunnia (art. 368 c.p.). perchè rende evidente che
l'imputato ha diritto di difendersi respingendo ogni addebito,
tacendo e persino mentendo, ma non accusando falsamente terzi di
fatti penalmente rilevanti. Ne deriva che la falsa accusa di terzi
innocenti è del tutto estranea al diritto di difesa che può
essere riconosciuto all'imputato, rientrando al contrario nella
sfera regolata dal divieto di calunnia e, pertanto, da un vincolo
ad un dovere di verità su circostanze coinvolgenti la
responsabilità penale di altri.
Nell'indagare con maggiore precisione i confini oggettivi tra le
due fattispecie - diritto di difesa, da un lato, e reato di
calunnia, dall'altro - si scopre che l'unico caso in cui la falsa
accusa di terzi è scriminata dal diritto di difesa, si ha quando
sussiste un nesso di condizionamento necessario con la negazione
dell'addebito (ad es. falsa affermazione che sono falsi i testimoni
o il rapporto di polizia giudiziaria a proprio carico, cfr. Cass.,
18 maggio 1995, n. 5789; Cass., 6 ottobre 1984, n. 8253; Cass., 5
settembre 1972, n. 5613). La responsabilità penale permane invece
nelle ipotesi in cui il rapporto di connessione funzionale con la
negazione dell'addebito non sia necessario (cfr. Cass., 13 maggio
1998, n. 5574; Cass., 4 febbraio 1998, n. 1333; ad es. falsa
affermazione di aver reagito perchè aggredito). In definitiva con
riguardo alle dichiarazioni false il diritto di difesa si estende
sino a coprire sempre il fatto proprio, mentre il fatto altrui è
coperto solo se la falsa dichiarazione costituisce mezzo necessario
ed obbligato per respingere l'accusa, ricadendo altrimenti
nell'area attigua occupata dal delitto di calunnia.
Anche dalla disciplina di diritto sostanziale si ha pertanto una
conferma della necessità di distinguere tra fatto proprio e fatto
altrui al fine di individuare con precisione i confini del diritto
di difesa, sebbene non possa escludersi una sua maggiore estensione
con riferimento al silenzio, che di per sè non può coinvolgere, a
differenza delle dichiarazioni false, responsabilità di terzi. Ma
questo non inficia l'esattezza dell'affermazione secondo la quale
il diritto al silenzio dell'imputato, almeno quale garanzia
costituzionale, ha per oggetto esclusivamente la responsabilità
propria e non può estendersi alle responsabilità altrui se non
quando, per l'intima connessione dei fatti e la pratica
inscindibilità delle posizioni, possa configurarsi quale strumento
autodifesa riguardo al fatto proprio.
Non sembra che l'importanza della distinzione tra fatto altrui e
fatto proprio trovi obiezioni decisive. Parte della dottrina ha
segnalato la difficoltà di distinguere, nell'ambito di ciò che
viene narrato, tra fatti coinvolgenti la responsabilità del
dichiarante e fatti coinvolgenti la responsabilità di terzi,
essendo tali fatti il più delle volte inscindibili. Ma a parte
l'osservazione che in riferimento all'amplissima estensione oggi
prevista per il diritto al silenzio, ciò non è affatto sempre
vero, si è a ragione opposto che una simile obiezione "non regge
perchè prova troppo" finendo col perdere di rilevanza, perchè
"proprio il distinguo in esame potrebbe trovare in una ricca,
casistica giurisprudenziale il terreno più fertile per
consolidarsi e diventare effettivo".
In altra prospettiva si è pure osservato come "il diritto al
silenzio salvaguarda pure la libertà di scelta della strategia
difensiva, in base alla quale si può ritenere utile confessare
alcune cose su di sè, ma non parlare dei complici; magari per
evitare di essere implicato in altri reati, diversi da quello per
cui si procede". Ma un simile rilievo sembra essere dotato di una
certa forza di suggestione solo per i casi in cui il dichiarante
abbia in precedenza reso unicamente una confessione contra se,
senza minimamente chiamare in correità altre persone e ciò al
fine di confinare l'affermazione sopra svolta secondo la quale una
confessione resa nelle indagini preliminari toglierebbe qualsiasi
ragione d'essere al diritto al silenzio assicurato al dichiarante
in dibattimento sul fatto altrui. Sembra invece priva di analoga
forza persuasiva per i casi in cui il dichiarante abbia reso nelle
indagini preliminari anche dichiarazioni erga alios. Invero, anche
in una prospettiva incline a riconoscere al diritto al silenzio il
ruolo di garanzia della libertà di autodeterminazione, respingendo
la visione riduttiva - che in questa sede si è ritenuto invece di
dover privilegiare, almeno a livello di diritto minimo
costituzionalmente garantito - di garanzia contro il fischio di
autoincriminazione, non sembra per nulla contraddittorio ritenere
che l'esercizio di quella libertà in una determinata direzione (ad
es. chiamata in correita') in una fase processuale possa
successivamente comportare responsabilità (come l'art. 368 c.p.
già positivamente dimostra) ed obblighi nelle fasi successive
altrimenti non ipotizzabili. In tal caso infatti non verrebbe in
alcun modo intaccata l'iniziale libertà di autodeterminazione
nelle scelte difensive.
In ogni caso sebbene non si possano trascurare gli aspetti
problematici innescati da confessioni "parziali" e da possibili
intrecci inestricabili tra fatto proprio ed altrui, neppure questi
rilievi critici appaiono insuperabili, alla luce dell'osservazione
che comunque l'obbligo di rispondere in dibattimento troverebbe il
limite generale di cui all'art. 198, comma 2 c.p.p., la cui
prudente applicazione da parte del giudice potrebbe scongiurare il
rischio di obbligare il dichiarante a rendere dichiarazioni
autoindizianti su reati ulteriori e diversi rispetto a quelli su
cui il dichiarante ha già reso confessione e/o per i quali sia
già stato irrevocabilmente condannato. In caso di violazione, poi,
scatterebbe la garanzia di cui all'art. 63 c.p.p. "di carattere
generale applicabile in tutti i casi in cui un soggetto è sentito
dall'autorità giudiziaria anche in dibattimento" (cfr. Cass., 1o
giugno 1994, n. 6425). E ciò anche a non voler considerare la
possibilità per il legislatore di prevedere ipotesi di impunità o
di inutilizzabilità a carico del dichiarante, variamente
congegnati (magari agendo sui meccanismi di cui all'art. 238
c.p.p.), per il caso di dichiarazioni rese "obbligatoriamente" nel
dibattimento a carico di terzi.
Alla luce delle considerazioni sopra svolte, occorre considerare
la posizione dell'imputato in procedimento connesso che, come nella
specie, non solo abbia già definito, con sentenza irrevocabile, la
propria posizione, ma abbia anche reso nel corso delle indagini
preliminari una confessione a proprio carico e delle chiamate in
correità, così disponendo del diritto di difesa e consapevolmente
rinunziando al diritto al silenzio. Per queste ipotesi, invero, non
sembra affatto azzardata l'affermazione secondo la quale il diritto
di difesa sia un diritto, da un lato, liberamente disponibile è
dall'altro "consumabile", in funzione sia delle scelte fatte in
precedenza dal soggetto che dello stato del procedimento a suo
carico.
In questa prospettiva la scelta di disporre del proprio diritto
di difesa rendendo confessione a proprio carico ed accusando terzi,
fatta dal soggetto nella fase delle indagini preliminari, dovrebbe
logicamente condurre alla conseguenza dell'obbligo di rispondere
nel dibattimento contro i terzi accusati, perlomeno nell'ambito
dell'oggetto definito dalle precedenti dichiarazioni, in ragione di
una duplice considerazione: in ogni caso le dichiarazioni in
precedenza rese sono già utilizzabili contro il dichiarante a
norma dell'art. 513, comma 1 c.p.p., sicchè nessun concreto
pregiudizio sembra prospettabile da un obbligo di rispondere
secondo verità, mentre il pregiudizio configurabile riguardo a
fatti diversi ed ulteriori potrebbe trovare idonea tutela nell'art.
198, comma 2 c.p.p.; la (eventuale) falsità delle dichiarazioni
accusatorie a carico di terzi in precedenza rese sono, come si è
visto, del tutto estranee al diritto di difesa, correttamente
inteso, integrando il delitto di calunnia, sicchè sembra
ragionevole imporre a questo punto al dichiarante l'obbligo di
rispondere secondo verità.
Invero, la scelta operata di difendersi accusando falsamente
altri non merita alcuna tutela, perchè contrastante con i più
elementari doveri di solidarietà sociale, cui fa riferimento lo
stesso art. 2 della Costituzione e non sembra contrastare con alcun
principio del sistema ritenere che come essa comporti una penale
responsabilità, così possa anche imporre obblighi, in precedenza
non ipotizzabili. Una simile asserzione appare avvalorata dalla
considerazione che, ad una valutazione complessiva del
comportamento tenuto dal dichiarante, non è neppure esatto
ritenere che ci si trovi di fronte ad un comportamento - il
silenzio - puramente omissivo, perchè in realtà il silenzio
dibattimentale segue ed è logicamente correlato alle dichiarazioni
accusatorie in precedenza rilasciate, sicchè finisce
inevitabilmente col porsi come conferma delle precedenti accuse,
almeno nei limiti in cui quelle dichiarazioni possano essere
legittimamente utilizzate.
Nè si dica che la riforma sul giusto processo ha inteso proprio
escludere l'utilizzabilità delle precedenti dichiarazioni
accusatorie, una volta garantito il diritto al silenzio al
dichiarante e una volta che questi si sia sottratto al contro esame
della difesa. Infatti l'inutilizzabilità prevista, attinente
esclusivamente alla prova della colpevolezza in dibattimento, non
è affatto in grado d'assicurare l'azzeramento totale degli effetti
ed il possibile pregiudizio per l'accusato. Al riguardo
correttamente si è osservato che la dichiarazione accusatoria
"mette in moto o comunque alimenta l'indagine sul chiamato,
producendo effetti processuali immediati e concreti, non
disponibili da parte del dichiarante". Si pensi nel corso delle
indagini preliminari alla ricerca di altri elementi a carico,
mediante esame d'altre persone, intercettazioni telefoniche ed
ambientali, perquisizioni, sequestri, e così via; si pensi ancora
e soprattutto alla possibile adozione di misure cautelari, spesso
incidenti sul bene della libertà personale in modo assai invasivo.
Nè può escludersi una sia pure limitata ed indiretta (non dunque
come prova a carico) utilizzazione in dibattimento e nella fase
predibattimentale da parte del pubblico ministero, ai fini ad es.
della selezione dei testi da assumere e dei documenti da produrre,
del modo di porre le domande e, in genere, delle più varie scelte
di tattica processuale, non ultima la disponibilità a prestare il
consenso ad un patteggiamento, che potrebbe essere negato proprio
in considerazione del ruolo nella partecipazione al reato,
emergente dalle dichiarazioni accusatorie.
Tutto ciò senza che all'imputato sia assicurato un effettivo
diritto al confronto col proprio accusatore, essendo a questi
garantita sempre e comunque la facoltà di non rispondere. In
questo quadro è in tutto condivisibile la tesi dottrinale secondo
la quale "la dichiarazione sul fatto del terzo (...) deve essere
valutata non solo come modalità di esercizio del diritto di
difesa, come tale insindacabile, ma anche come una precisa
assunzione di responsabilità, verso il chiamato in causa e,
insieme, verso il sistema di giustizia, che la dichiarazione sul
fatto del terzo mette in moto, prospettando ex novo o, anche solo
dando nuovo supporto ad un'ipotesi accusatoria a carico di terzi".
D'altra parte la soluzione proposta, già sostenibile a
prescindere dallo stato del procedimento a carico del dichiarante,
ma forse solo de iure condendo e non quale scelta
costituzionalmente obbligata, sembra invece imporsi quale unica
alternativa possibile nel caso in cui quel procedimento risulti
definito con sentenza, anche di condanna o di applicazione pena,
irrevocabile, essendo in simili ipotesi il diritto al silenzio
doppiamente consumato a seguito, in primo luogo, della libera
rinunzia operata dal soggetto durante le indagini preliminari e, in
secondo luogo, della definizione irrevocabile del procedimento a
suo carico.
Occorre a questo punto farsi carico di una possibile obiezione,
secondo la quale la soluzione prospettata potrebbe obbligare il
soggetto a rendere dichiarazioni autoindizianti in riferimento non
al fatto connesso per il quale si è già proceduto a suo carico
(nella specie il concorso con gli odierni imputati nel reato di
spaccio di sostanze stupefacenti), bensì al reato di calunnia,
commesso mediante le dichiarazioni in precedenza rese. Può
ritenersi infatti particolarmente frequente il caso di false
chiamate in correità effettuate al solo scopo di ottenere benefici
vari, quale, in particolare, il consenso del pubblico ministero ad
un patteggiamento. Assunta per falsa l'originaria chiamata in
correità, obbligare il dichiarante a rispondere secondo verità
nel dibattimento a carico dei chiamati significherebbe porlo di
fronte ad una stringente alternativa: confessare la calunnia o
reiterare la menzogna della falsa accusa in giudizio.
Va peraltro osservato che nel caso in cui il soggetto reiteri in
dibattimento la falsa accusa a carico di terzi va comunque esclusa
la punibilità per il reato di falsa testimonianza, in forza della
specifica causa di esclusione del reato di cui all'art. 384 c.p.,
perchè l'affermazione del vero lo esporrebbe a procedimento penale
per la calunnia antecedentemente commessa, sicchè l'ulteriore
garanzia del diritto al silenzio non sembra in alcun modo
giustificarsi. La stessa esimente indicata si giustifica col
principio nemo tenetur se detergere e, assai significativamente,
ricollega la non punibilità non ad un generico "pericolo" ma un
"grave ed inevitabile nocumento", ossia un danno concreto e reale,
non semplicemente opinabile ed ipotetico.
Si potrebbe controbattere che in questo modo si sollecitano false
dichiarazioni, perchè il soggetto avrebbe tutto l'interesse a
confermare le false accuse, non rischiando nulla, oltre alla
responsabilità per il reato già commesso, e giammai a confessare
una calunnia, tutta ancora da dimostrare. Ma in contrario va
osservato che si tratta di un'alternativa che si pone nei medesimi
termini per qualsiasi calunniatore chiamato a confermare in
giudizio l'accusa, anche nelle ipotesi in cui il dichiarante non
possa avvalersi della facoltà di non rispondere, per non essere
imputato in un procedimento connesso. Ed allora è proprio
l'obbligo di rispondere secondo verità, negato dall'attuale
disciplina senza alcuna ragione nei casi prospettati ed invece
affermato da un'eventuale sentenza di accoglimento della Consulta,
che permetterebbe di far emergere in dibattimento, grazie al contro
esame della difesa, le lacune e le contraddizioni della tesi
accusatoria ed eventualmente di smascherare il calunniatore.
Un simile obbligo può del resto agevolmente essere ricondotto
agli obblighi di solidarietà sociale cui fa riferimento l'art. 2
della Costituzione ed il richiederne l'adempimento nella situazione
prospettata non sembra davvero contrastare con alcun principio di
rilevanza costituzionale, a maggior ragione laddove concrete
conseguenze pregiudizievoli per il dichiarante in caso di
inadempimento sono già escluse grazie all' art. 384 c.p. Viceversa
in caso di adempimento e, dunque di confessione in giudizio della
precedente calunnia si avrebbe un duplice risultato positivo: dal
punto di vista generale della Giustizia e dell' imputato accusato,
si porrebbero le condizioni di più facilmente scongiurare il
rischio di una ingiusta condanna a carico di un innocente; da un
punto di vista del dichiarante, la responsabilità penale per la
calunnia antecedentemente commessa potrebbe trovare adeguato
temperamento, a norma degli artt. 62 n. 6 e 133, comma 2 n. 3 c.p.,
sicchè neppure è esatto che il comportamento tenuto in
dibattimento dal calunniatore sia del tutto irrilevante ai fini
della sua responsabilità penale.
Del tutto irragionevole è invece l'attuale disciplina che tutela
solo ed esclusivamente il (possibile) calunniatore senza
preoccuparsi in alcun modo nè dell'imputato falsamente accusato
nè dell'interesse generale all'accertamento della verità nel
processo penale. Non può infatti sfuggire all'accusa d'intrinseca
irragionevolezza una normativa che, in una materia tanto delicata,
preveda sempre e solo diritti inviolabili e mai obblighi ed
assunzioni di responsabilità.

3. - (segue): d) Altri possibili profili di illegittimità
costituzionale: venendo all'esame degli ulteriori profili di
possibile illegittimità costituzionale, l'incondizionata facoltà
di non rispondere riconosciuta ai soggetti di cui agli artt. 197
lett. a) e 210 c.p.p., anche quando il procedimento nei loro
confronti sia stato irrevocabilmente chiuso e/o gli stessi abbiano
rilasciato in precedenza dichiarazioni accusatorie a carico di
terzi, comporta l'irragionevole ed inaccettabile sacrificio del
principio del libero convincimento del giudice, desumibile dalla
soggezione del giudice soltanto alla legge (101, comma 2, Cost.),
della funzione del processo penale, quale strumento non disponibile
dalle parti e destinato all'accertamento giudiziale dei fatti di
reato e delle relative responsabilità, a tutela di beni, spesso di
primaria rilevanza costituzionale, protetti dalle singole norme
incriminatrici, dell'indefettibilità della giurisdizione e
dell'obbligatorietà dell'azione penale (art. 112 Cost.).
Riguardo alla funzione conoscitiva del processo penale, la Corte
costituzionale ha già riconosciuto che lo stesso principio di
legalità in diritto penale (art. 25, comma 2, della Costituzione
ed ora, sul piano processuale, art. 111, comma 1, Cost.) "rende
doverosa la repressione delle condotte violatrici della legge
penale", mentre la legalità nel procedere ne costituisce il
necessario strumento di concretizzazione (sentenza n. 88/1991).
Tutto ciò a maggior ragione in un sistema incentrato
sull'obbligatorietà dell'azione penale (art. 112 Cost.) e
sull'uguaglianza dei cittadini avanti alla legge (art. 3 Cost.).
Si aggiunga che la riforma dell'art. 111 Cost., impone di
conformare la funzione conoscitiva del processo penale al principio
del contraddittorio in senso oggettivo, quale criterio di
conoscenza, fondato, salvo deroghe precisamente individuate, sulla
formazione dialettica della prova. In un simile contesto non sembra
davvero legittimo consentire ad un soggetto estraneo al processo di
ergersi, mediante la facoltà di non rispondere, ad arbitro della
vicenda probatoria, condizionando lo spettro di conoscenze alla
stregua del quale dovrà formarsi il libero convincimento del
giudice e, pertanto, le sorti stesse del processo.
D'altra parte la soluzione proposta non sembra porsi in
sostanziale contrasto con la sentenza n. 361/1998 che, come è
noto, ha respinto le censure già allora rivolte all'art. 210
c.p.p. "nei termini in cui sono poste, e in riferimento all'attuale
formulazione dell'art. 210, comma 4, c.p.p.". Se è vero infatti
che in quella occasione la Consulta ha affermato che il "carattere
ibrido della disciplina contenuta nell'art. 210 c.p.p. (...), è
una conseguenza della peculiarità della posizione dell'imputato in
procedimento connesso, chiamato a rendere dichiarazioni su fatti
concernenti la responsabilità di altri, ma comunque non
identificabile, sul terreno sostanziale, con la figura del
testimone, sicchè appare coerente la scelta del legislatore di
attribuirgli la facoltà di non rispondere, irrinunciabile
manifestazione del diritto di difesa dell'imputato", è pur vero,
tuttavia, che non ha mancato di sottolineare come "altri sono gli
strumenti offerti dall'ordinamento processuale penale per porre
rimedio alle censure dei giudici rimettenti", sostanzialmente
identificati nella possibilità di utilizzare il meccanismo delle
contestazioni acquisitive ai sensi dell'art. 500, commi 2-bis e 4
c.p.p., a seguito della declaratoria di illegittimità
costituzionale dell'art. 513, comma 2 c.p.p. (analogamente cfr.
ordinanze n. 84 e n. 250/1999).
In effetti, dal punto di vista dell'efficienza del sistema di
repressione dei reati, sussiste un rapporto di proporzione diretta
tra estensione del diritto al silenzio e possibilità di recuperare
mediante il sistema delle contestazioni i singoli contenuti
narrativi delle dichiarazioni rese in precedenza, nel senso che
quanto più esteso è il primo, tanto maggiori devono essere le
seconde, venendo altrimenti ad essere troppo sacrificate le istanze
di difesa sociale e, correlativamente, quanto è più contenuto il
primo tanto minori possono essere le seconde. Vale naturalmente
anche il reciproco, perchè i due termini si condizionano
vicendevolmente. Così, se è imposta una rigida barriera
preclusiva al recupero probatorio delle precedenti dichiarazioni,
si impone anche una drastica limitazione del diritto al silenzio.
Le affermazioni che precedono assumono un peso decisivo in
relazione al mutato assetto costituzionale di riferimento
introdotto con la riforma dell'art. 111 della Costituzione. Infatti
la barriera preclusiva al recupero probatorio delle precedenti
dichiarazioni rese da chi in dibattimento si sottragga al
contraddittorio, avvalendosi del diritto al silenzio, è oggi
imposta a livello costituzionale dall'art. 111, comma 4 seconda
parte, della Costituzione salve le deroghe di cui al comma 5. A ben
vendere quindi proprio la riforma costituzionale del "giusto
processo" impone la correzione di un diffuso vizio prospettico,
quello appunto di valutare la materia in esame nell'esclusiva
ottica dell'utilizzabilità delle dichiarazioni predibattimentali
rese dagli imputati in procedimento connesso a norma dell'art. 513
c.p.p., lasciando sullo sfondo l'origine effettiva di ogni
problema, costituita dal diritto al silenzio, ritenuto a torto
sempre e comunque elemento intangibile del diritto a difesa. Al
contrario è proprio l'intangibilità della inutilizzabilità di
quelle dichiarazioni a rendere oggi obbligata una delimitazione del
diritto al silenzio, escludendolo nei casi in cui non si ponga in
rapporto di derivazione necessaria col diritto di difesa
costituzionalmente rilevante, come certamente è allorchè il
procedimento a suo carico sia stato definito con sentenza
irrevocabile, non importa se di assoluzione, di condanna o di
applicazione di pena su richiesta delle parti.
Un ultimo profilo di possibile illegittimità costituzionale
attiene al principio di buon andamento della pubblica
amministrazione, di cui all'art. 97 Cost, applicabile anche
all'amministrazione giudiziaria e strettamente legato al principio
della "ragionevole durata" del processo oggi riconosciuto
dall'art. 111, comma 2, della Costituzione. Sembra infatti porsi in
contraddizione con elementari principi di efficienza del sistema
giudiziario nel suo complesso una disciplina che consenta la piena
utilizzazione di determinate dichiarazioni accusatorie durante le
indagini preliminari, anche ai fini qualificanti dell'adozione di
misure cautelari e del rinvio a giudizio, per poi assoggettarle al
potere di disposizione, pieno ed insindacabile, del dichiarante,
anche in casi in cui una disciplina del genere non è affatto
imposta da esigenze di tutela del dichiarante medesimo. Se si
considera poi, da un lato, che la scelta del dichiarante risulta
imperscrutabile, costituendo esercizio d'un diritto insindacabile
e, dall'altro, che il p.m. è obbligato ad esercitare l'azione
penale, è evidente che simili contraddizioni importano sprechi
d'attività e gravi elementi disfunzionali rispetto a razionali
criteri di efficienza nel sistema di accertamento dei reati, anche
a livello di organizzazione degli uffici giudiziari.

4. - Ammissibilità della questione proposta in relazione al
principio di stretta legalità in materia penale (art. 25, comma 2,
Cost.). In conclusione del discorso svolto occorre, farsi carico di
un possibile motivo di inammissibilità della questione proposta,
fondato sul principio di stretta legalità e di riserva di legge in
materia penale (art. 25, comma 2, Cost.). Si potrebbe infatti
opporre che un'eventuale sentenza di accoglimento determinerebbe
un'estensione in malam partem della fattispecie incriminatrice di
cui all'art. 372 c.p., con inclusione di casi in precedenza
esclusi, che pertanto verrebbero inammissibilmente assoggettati a
sanzione penale ad opera della Corte costituzionale e non del
legislatore.
Ritiene tuttavia questo giudice che si debba escludere alla
radice che un simile effetto sia riconducibile ad un'autonoma
scelta di politica criminale, in quanto tale interdetta alla stessa
Consulta. Infatti la questione ha un oggetto del tutto estraneo
alla norma di legge incriminatrice (art. 372 c.p.), in riferimento
alla quale non si chiede alcun intervento additivo, attenendo
piuttosto alle disposizioni processuali che attribuiscono il
diritto al silenzio agli imputati in procedimento connesso
(art. 197 lett. a e 210 c.p.p.). A ben vedere, anzi, l'oggetto
risulta ancora più circoscritto perchè le censure mosse alla
disciplina vigente riguardano non tutti gli imputati in
procedimento connesso, ma solo coloro che hanno già definito il
procedimento a proprio carico con sentenza irrevocabile ed hanno
già rilasciato dichiarazioni accusatorie nei confronti di terzi
fuori dal contraddittorio con gli accusati.
Il problema di costituzionalità della disciplina denunziata può
essere affrontato - ed è stato affrontato da questo giudice - in
riferimento a tutte le combinazioni possibili tra le due
circostanze sopra menzionate, caratterizzanti entrambe il caso
oggetto del giudizio a quo così variamente calibrando e
modificando la portata dell'effetto ablatorio dell'eventuale
declaratoria di illegittimità. Fermo ovviamente restando il potere
della Corte costituzionale di impostare il tema di giudizio in modo
ancora diverso, è evidente infatti che un tale effetto venga ad
occupare aree differenti, più o meno ampie a seconda che la
sentenza di accoglimento riguardi solo gli imputati in procedimento
connesso che hanno già definito con sentenza irrevocabile il
procedimento a proprio carico, solo gli imputati in procedimento
connesso che abbiano già rilasciato dichiarazioni eteroindizianti
oppure le persone rientranti, al tempo stesso, in entrambe le
categorie sopra menzionate.
È altresì evidente che nel caso la questione venisse accolta
esclusivamente sotto il profilo degli imputati in procedimento
connesso che hanno definito irrevocabilmente la propria posizione,
che, come si è visto, pone i maggiori problemi di conformità alla
Costituzione, non si avrebbe alcun intervento additivo o
manipolativo delle disposizioni processuali denunziate, trattandosi
semplicemente di eliminare l'inciso "di proscioglimento"
nell'art. 197 lett. a) c.p.p. Ciò non toglie che, sul piano
sostanziale delle norme, se non su quello formale delle
disposizioni di legge, l'intervento in materia processuale finisca
inevitabilmente con l'estendere il reato di cui all'art. 372 c.p.,
quale effetto dell'ampliamento di quell'autentico elemento
normativo della fattispecie costituito dal termine "testimone".
L'occasione sembra allora propizia per alcune brevi riflessioni
sui limiti posti dall'art. 25, comma 2, della Costituzione al
controllo di legittimità costituzionale da parte della Consulta.
Elementari esigenze di garanzia e di certezza, poste a fondamento
sia della riserva di legge, sia della determinatezza delle
fattispecie penali, sia, infine, del divieto di analogia in malam
partem, impongono che, come si è autorevolmente affermato, "il
diritto penale sia legislativamente espresso e che i giudici
quindi, Corte costituzionale compresa, rifiutino qualsiasi
atteggiamento creativo". Ma se questo vale ad escludere ogni
possibilità di creazione di nuove fattispecie incriminatrici ad
opera della Corte Costituzionale, non sembra a questo giudice che
valga anche a precludere qualsiasi intervento in malam partem,
prescindendo sia dai modi dell'intervento che dalle disposizioni di
legge, oggetto del singolo giudizio di legittimità costituzionale.
Il criterio d'individuazione dei limiti dei poteri della Corte
costituzionale incentrato esclusivamente sugli effetti del
possibile intervento reca infatti con sè il rischio, non meno
temibile, del formarsi nella legislazione di "zone franche"
sottratte a qualsiasi controllo di legittimità costituzionale.
Se poi si considera che, come il caso in esame rende manifesto,
un effetto estensivo di fattispecie incriminatrici può derivare
anche in via del tutto indiretta, a seguito dell'abrogazione di
norme extrapenali, in conseguenza delle inevitabili connessioni tra
norme dell'ordinamento, appare in tutta evidenza che la portata del
rischio sopra citato cresce in misura esponenziale e con essa la
necessità di porvi rimedio. Si consideri che, a ritenere
altrimenti, la Corte costituzionale non potrebbe intervenire su
innumerevoli norme di natura processuale, civilistica,
amministrativa e così via, nel caso in cui la relativa
dichiarazione d'incostituzionalità comporterebbe l'ampliamento
dell'elemento normativo di reato da esse definito.
Del resto i precedenti di inammissibilità fondati sul limite
costituito dall'art. 25, comma 2, Cost. sono quasi sempre
costituiti da casi in cui l'oggetto del giudizio sono direttamente
norme incriminatrici e l'intervento richiesto comporta la
"creazione di un precetto penale o l'ampliamento di una fattispecie
penale già definita (...) dal legislatore", intervenendo
direttamente su di essa (ordinanza 288/1996; cfr. anche sentenze
447/1998, 411/1995, 212/1993).
Diverso è l'atteggiamento della Corte quando l'intervento
richiesto non mira alla creazione di nuove norme penali, avendo ad
oggetto norme diverse da quella incriminatrice, anche se
contribuiscono a definire l'area della punibilità genericamente
intesa. Emblematica in proposito è la sentenza 148/1983 che
respinge nel merito, espressamente dichiarandola ammissibile, la
questione di legittimità costituzionale dell'art. 5 legge 3
gennaio 1981, n. 1 ("i componenti del Consiglio Superiore non sono
punibili per le opinioni espresse nell'esercizio delle loro
funzioni, e concernenti l'oggetto della discussione"). È evidente
che anche in quel caso, ed anzi in modo certamente più diretto e
pregnante rispetto al caso in esame, la dichiarazione
d'incostituzionalità della norma denunziata avrebbe comportato
(naturalmente per il futuro), effetti in malam partem, eppure la
Corte ha ammesso l'esame nel merito osservando come il giudice
remittente non avesse richiesto un intervento additivo,
prospettando piuttosto "l'esigenza che il regime penale dei
componenti il Consiglio superiore della magistratura venga
ricondotto nell'ambito delle norme di diritto comune, mediante una
pura e semplice dichiarazione d'illegittimità costituzionale
dell'intera disposizione impugnata". La sentenza, come è noto, ha
segnato il superamento delle precedenti perplessità sulla
rilevanza dei sindacati di legittimità costituzionale delle norme
penali di favore proprio sulla base dell'assunto che, altrimenti,
"deriverebbero implicazioni assai gravi", ossia l'istituzione di
zone franche sottratte a qualsiasi controllo, mentre va solo
segnalato che nel caso in esame non si pone alcun problema di
rilevanza dal momento che, in ipotesi di accoglimento, si dovrà
ripetere l'esame dei dichiaranti e che, pertanto, l'eventuale reato
di testimonianza reticente verrebbe consumato in un momento
successivo e l'applicazione dell'art. 372 c.p. non sarebbe preclusa
dal principio di irretroattività delle norme penali.
Il precedente è inoltre importante per l'assonanza con la
presente questione. Non puo infatti sfuggire che il rapporto che
vige tra capacità a testimoniare di cui all'art. 196 c.p.p. ed
incompatibilità con l'ufficio di testimone di cui all'art. 197
c.p.p. (o facoltà di astensione a norma dell'art. 198 c.p.p.) è
un rapporto tra regola ed eccezione, sicchè appare evidente che
anche la presente questione, come quella decisa dalla sentenza
148/1993, mira a ricondurre il regime penale di una determinata
categoria di persone (gli imputati in procedimento connesso che
abbiano definito il loro procedimento in modo irrevocabile e/o che
abbiano già reso dichiarazioni a carico di terzi), "nell'ambito
delle norme di diritto comune". In effetti il riconoscimento del
diritto al silenzio vale nella sostanza ad attribuire un vero e
proprio diritto ai sensi dell'art. 51 c.p., con efficacia ed in
funzione derogatoria del generale obbligo di deporre, anche se poi
nell'economia e struttura del reato di falsa testimonianza si
tratta, a ben vedere, non proprio di una causa di giustificazione
in senso tecnico, bensì di un elemento negativo della fattispecie,
che contribuisce a definire l'elemento normativo espresso col
termine "testimone". Ora, riconoscere che, in una sottocategoria di
casi ben individuati, una simile attribuzione è incostituzionale,
vale in sostanza a ricondurre quei casi alla disciplina comune del
generale obbligo a deporre, con la conseguente applicabilità del
reato di cui all'art. 372 c.p., quale garanzia di adempimento.
Ma ciò che qui interessa sottolineare è che una simile
operazione non comporta alcuna scelta di politica criminale,
riguardo all'opportunità di sottoporre questi casi a sanzione
penale, perchè il giudizio circa la meritevolezza ed il bisogno di
pena per la testimonianza falsa o reticente è già stato
compiutamente ed autonomamente effettuato dal legislatore, sulla
base di una scelta politico criminale ineccepibile, riconducibile
all'esigenza di garantire l'osservanza di inderogabili doveri di
solidarietà sociale (art. 2 Cost.) ed il normale funzionaniento
dell'attività giudiziaria. Ne deriva che la sussunzione delle
ipotesi in questione alle condotte incriminate, per effetto della
declaratoria d'incostituzionalità in questa sede prospettata,
sarebbe pur sempre attuata sulla base dell'originaria scelta
politico criminale del legislatore e non certo su di una nuova
valutazione della Corte costituzionale. Nè si dica che in tal modo
si violerebbe la determinatezza della fattispecie penale, perchè
è del tutto naturale che in presenza di elementi normativi
l'estensione in concreto della fattispecie penale muti al mutare
delle norme alla stregua delle quali è definito l'elemento
normativo, che non di rado, si badi, sono norme di rango inferiore
alla legge o addirittura di natura tecnica (ad es. le norme che
definiscono la c.d. colpa specifica ex art. 43 c.p.) e culturale
(si pensi all'elemento degli atti "osceni" nel delitto di cui
all'art. 527 c.p.).
In definitiva, si tratterebbe di una conseguenza meramente
indiretta e che si configura quale un unica certa soluzione imposta
dai fondamentali principi costituzionali sopra richiamati, alla
stregua dei quali è illegittima l'attribuzione del diritto al
silenzio agli imputati in procedimento connesso nei confronti dei
quali il procedimento sia già stato definito con sentenza
irrevocabile e/o che abbiano già reso dichiarazioni accusatorie a
carico di altri. In queste condizioni si deve escludere l'uso di
potere politico in caso di accoglimento della questione da parte
della Corte costituzionale, in violazione dell'art. 28 legge 11
marzo 1953, n. 87 o comunque del principio di stretta legalità in
materia penale di cui all'art. 25, comma 2, Cost.
Ulteriore conferma ai rilievi sopra svolti viene dalla sentenza
della Corte costituzionale 248/1974 che ha dichiarato
l'incostituzionalità dell'art. 247 c.p.c. nella parte in cui
prevedeva l'incompatibilità all'ufficio di testimone nel processo
civile del coniuge, dei parenti o affini in linea retta e coloro
che sono legati a una delle parti da vincolo di affiliazione, in
riferimento all'art. 24 Cost., correttamente senza porsi alcun
problema degli effetti indiretti di una simile pronunzia
sull'estensione del reato di cui all'art. 372 c.p. Anche in quella
occasione l'estensione del reato, invero, non può in alcun modo
ritenersi frutto di una scelta di valore, espressione di potere
politico, costituendo piuttosto una conseguenza vincolata ed
indiretta dell'incostituzionalità dell'art. 247 c.p.c. e, dunque,
espressione di una scelta meramente "tecnica", rientrante, in
quanto tale, nei poteri della Corte costituzionale. Mentre sarebbe
sicuramente irragionevole attribuire un diverso spazio di
intervento alla Corte costituzionale sul solo presupposto che in
quella occasione il divieto di testimonianza atteneva al processo
civile e non al processo penale, perchè nella prospettiva
dell'art. 372 c.p. le due situazioni sono del tutto equivalenti.
D'altra parte, qualora non si ritenessero convincenti i rilievi
di cui sopra, si potrebbe ipotizzare una diversa "via di fuga" per
assicurare al tempo stesso il controllo di legittimità
costituzionale, il pieno rispetto del principio di stretta
legittimità in materia penale e l'equilibrio istituzionale tra i
poteri dello Stato. Anche in questo caso punto di partenza
obbligato è il rilievo, indiscutibile, che oggetto del giudizio di
legittimità costituzionale sono esclusivamente le norme
processuali e non già l'art. 372 c.p. Passo successivo è poi dato
da quell'autorevole insegnamento dottrinale secondo il quale "in
casi (...) in cui la questione di costituzionalità si scinde in
una parte rivolta all'eliminazione della legge incostituzionale e
un'altra rivolta alla ricostruzione del sistema legislativo a opera
della Corte, non vi dovrebbe essere motivo per ritenere che
l'inammissibilità della seconda operazione ridondi in
inammissibilità della prima. La Corte dovrebbe semplicemente
annullare la legge così com'è, rimettendo ogni problema
successivo di interpretazione ai giudici o di normazione positiva,
se necessaria a colmare la lacuna, al legislatore" (come ha fatto,
ad es., con la sentenza 230/1987). In questa prospettiva cioè
l'eventuale sentenza di accoglimento si limiterebbe ad annullare il
divieto di assumere come testimoni gli imputati in procedimento
connesso sopra indicati, che dunque non dovrebbero essere assistiti
da un difensore, non dovrebbero essere avvertiti della facoltà di
non rispondere e dovrebbero assumere l'impegno di dire tutta la
verità, lasciando del tutto impregiudicata l'ulteriore questione
delle conseguenze sanzionatorie dell'inosservanza dell'obbligo a
deporre secondo verità, che verrebbe invece risolta dai giudici
ordinari sul piano interpretativo e dal legislatore sul piano
normativo. Ed è evidente che se si dovesse ritenere
imprescindibile l'intervento del legislatore per estendere anche a
questi casi il reato di cui all'art. 372 c.p. (o altra fattispecie
incriminatrice creata ad hoc), in osservanza del principio di
stretta legalità, ne seguirebbe, quale interpretazione obbligata,
l'inapplicabilità ai casi in esame dell'art. 372 c.p.
All'indiscutibile anomalia di un obbligo privo di adeguata
sanzione, comunque di minore gravità rispetto all'attuale
riconoscimento di un diritto al silenzio privo di qualsiasi
possibile e seria giustificazione, oltre che in contrasto con altri
fondamentali diritti di rilievo costituzionale, potrebbe
agevolmente porre rimedio il legislatore. Se poi i giudici ordinari
non dovessero seguire l'interpretazione indicata, rimarrebbe pur
sempre il controllo successivo della Corte sul "diritto vivente".
Nè la qualificazione del silenzio in dibattimento come illecito
può ritenersi priva di qualsiasi effetto, anche a prescindere
dall'intervento successivo del legislatore, potendosi apprezzare
quale causa di risarcimento dei danni per lesione del diritto di
difesa dell'accusato e, in particolare, del diritto alla formazione
in contraddittorio della prova.
In conclusione si deve pertanto ritenere che la presente
questione sia immune dai prospettati motivi di inammissibilità.

P. Q. M.
Letto l'art. 23 legge costituzionale 11 marzo 1953, n. 87;
Dichiara rilevante e non manifestamente infondata la questione di
legittimità costituzionale degli artt. 197, comma 1 lett. a) e
210, comma 4 c.p.p, in relazione agli artt. 2, 3, comma 1, 24,
comma 2, 25, comma 2, 97, 101, comma 2, 111, commi da 1 a 5 e 1 12
della Costituzione nei termini di cui motivazione.
Dispone l'immediata trasmissione degli atti alla Corte
costituzionale in Roma.
Sospende il procedimento in corso.
Ordina che la presente ordinanza venga notificata, a cura della
cancelleria, agli interessati, ai loro difensori e al pubblico
ministero in sede, nonchè al Presidente del Consiglio dei Ministri
e comunicata ai Presidenti delle due Camere del Parlamento.
Rovereto, addì 29 giugno 2000.
Il giudice: Dies
00C1132