1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 53 del 27-12-1995
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 884 ORDINANZA (Atto di promovimento) 20 ottobre 1995
N. 884 Ordinanza emessa il 20 ottobre 1995 dal giudice per le indagini preliminari presso il tribunale militare di Torino nel procedimento penale a carico di Modena Franco ed altri Processo penale - Udienza preliminare - Giudice delle indagini preliminari che abbia applicato una misura cautelare personale nei confronti degli imputati - Incompatibilita' ad esercitare le proprie funzioni in detta udienza - Omessa previsione - Compressione del diritto di difesa - Richiamo alle sentenze della Corte costituzionale nn. 401/1991, 439/1993 e 432/1995. (C.P.P. 1988, art. 34, secondo comma). (Cost., art. 24, secondo comma). (095C1559) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.53 del 27-12-1995)

IL GIUDICE PER LE INDAGINI PRELIMINARI
Ha pronunciato, dandone lettura alle parti presenti, la seguente
ordinanza nel procedimento penale n. 1095/94 r.g.n.r. a carico di:
ten. col. Modena Franco, nato il 29 luglio 1948 a Sanremo (IM),
ivi residente in corso Mazzini n. 74;
ten. col. Montesano Giuseppe, nato il 13 settembre 1939 a
Valsinni (MT), residente a Imperia, via Sant'Agata n. 16/c;
m.llo magg. Barla Emilio, nato il 2 gennaio 1948 a Cesio (IM),
residente a Albenga (SV), regione Beronaire n. 1;
m.llo capo Manzi Giuseppe, nato il 19 aprile 1951 a Palma
Campania (NA), residente a Albenga (SV), via Piave n. 116;
m.llo ord. Cardile Francesco, nato il 20 aprile 1955 a Messina,
residente a Albenga (SV), via Piave n. 118/11;
Indorato Filippo, nato il 21 novembre 1960 a Sommatino (CL),
residente a Albenga (SV), via Piave n. 118/10; imputati di "peculato
militare continuato" (artt. 215 c.p.m.p. e 81 cpv. c.p.), come in
atti.
Premesso:
che nei confronti dei predetti imputati è stata disposta, con
ordinanza datata 30 settembre 1994 di questo giudice, la misura della
custodia cautelare in carcere, sulla base della ritenuta sussistenza,
in aggiunta ai gravi indizi di colpevolezza in ordine al reato
ipotizzato dall'accusa, delle esigenze cautelari di cui all'art. 274,
lett. a) e c), del codice di procedura penale:
che, successivamente, con ordinanze del medesimo giudicante in
data 6 ottobre 1994 e 7 ottobre 1994, la misura coercitiva è stata
revocata e sostituita con quella interdittiva della sospensione, nel
limiti di mesi due, dall'esercizio del pubblico ufficio ricoperto
dagli indagati nelle rispettive vesti di ufficiali e sottufficiali
dell'esercito.
O s s e r v a
1. - Con riguardo all'esigenza che nessun pregiudizio, dovuto ad
attività pregressa, infici la capacità decisionale del giudice
penale, la Corte costituzionale è recentemente intervenuta,
dichiarando, con propria sentenza "additiva" (n. 432 del 6-15
settembre 1995), l'illegittimità costituzionale dell'art. 34, comma
secondo, del codice di procedura penale "nella parte in cui non
prevede che non possa partecipare al giudizio dibattimentale il
giudice per le indagini preliminari che abbia applicato una misura
cautelare personale neio confronti dell'imputato".
La decisione della Corte si affianca alle altre, recenti e meno
recenti, sull'art. 34, secondo comma, del codice del 1988 (496/1990,
401/1990, 502/1991, 124/1992, 186/1992, 439/1993, 453/1994,
455/1994); ma rappresenta anche una novità, poichè,
precedentemente, in occasione della sentenza n. 502 del 30 dicembre
1991, lo stesso giudice delle leggi, mentre aveva dichiarato
l'illegittimità costituzionale della norma "nella parte in cui non
prevede l'incompatibilità a partecipare al giudizio del g.i.p. che
ha rigettato la richiesta del decreto di condanna", aveva ritenuto
però non fondata una questione sostanzialmente analoga a quella poi
esaminata nella sentenza n. 432/1995, rilevando che i provvedimenti
sulla libertà personale non comportano una valutazione sul merito
della res iudicanda idonea a determinare un pregiudizio che mini
l'imparzialità della decisione conclusiva del giudice.
La diversa conclusione a cui la Corte è pervenuta nella sentenza
n. 432/1995 va posta in relazione, secondo quanto si legge in
motivazione, "alla convinzione di dover affermare un più pregnante
significato dei valori costituzionali del giusto processo (e del
diritto di difesa che ne è componente essenziale), ed
all'intervenuto mutamento del quadro normativo a seguito della
recente legge 8 agosto 1995, n. 332, la quale, accentuando ancor
più il carattere di eccezionalità dei provvedimenti limitativi
della libertà personale disposti prima della condanna, comporta
indubbiamente una maggior incisività dell'apprezzamento del giudice
sul punto".
In definitiva, dall'ultima (in ordine di tempo) pronuncia della
Corte costituzionale nella subietta materia si ricava, tra gli altri
principi, un criterio di riparto tra attività del giudice precedenti
il giudizio ma non determinanti "prevenzione" (la cui forza va intesa
- sono parole della Corte - come "quella naturale tendenza a
mantenere un giudizio già espresso o un atteggiamento già assunto
in altri momenti decisionali dello stesso procedimento") e attività
che, dando luogo a prevenzione, condizionano o possono condizionare
il giudizio.
Tra le prime, sulle quali la Corte non si sofferma, limitandosi a
fare riferimento alle "valutazioni di tipo indiziario, che il giudice
compie in sede di indagini preliminari", può ricomprendersi, nella
fase "processuale" propriamente detta, la misura cautelare reale del
sequestro conservativo, posto che l'accertamento, da parte del
giudice, dei presupposti applicativi di essa (periculum in mora e
fumus boni iuris della richiesta del p.m.) va limitato a
considerazioni per così dire "neutrali", quali la commerciabilità
dei beni da sottoporre a vincolo, la pendenza del processo penale e
la sussistenza dell'imputazione (cfr. Cass., Sez. III, 3 gennaio
1991, n. 4670).
Tra le seconde vanno sicuramente comprese le misure cautelari
personali (coercitive o interdittive che siano), giacchè queste
postulano, ai fini della loro adozione, la riconosciuta (da parte del
giudice) sussistenza di "gravi indizi di colpevolezza" a carico della
persona sottoposta alle indagini (art. 273 c.p.p. come modificato ex
art. 3 legge 8 agosto 1995).
Con specifico riguardo ai gravi indizi di colpevolezza, la Corte
costituzionale si richiama alla giurisprudenza della Corte di
cassazione, la quale "ha sottolineato che il concetto di "gravita'"
degli indizi (certamente più rigoroso di quello di "sufficienza"
richiesto dal codice previgente) postula una obiettiva precisione dei
singoli elementi indizianti che, nel loro complesso, consentono di
pervenire logicamente ad un giudizio che, pur senza raggiungere il
grado di certezza richiesto per la condanna, sia di alta probabilità
dell'esistenza del reato e della sua attribuibilità all'indagato;
indizi, quindi, capaci di resistere ad interpretazioni alternative".
2. - L'eliminazione, da parte dell'art. 1 della legge 8 aprile
1993, n. 105 del requisito dell'evidente sussistenza di una causa di
proscioglimento quale presupposto per non disporre il rinvio a
giudizio dell'imputato, ha modificato profondamente la regola di
giudizio stabilita, in origine, dall'art. 425 del codice di rito
penale. L'importanza della riforma attuata con la novella del 1993 è
stata, forse, inizialmente sottovalutata; ma, a ben vedere, non
sembra azzardato parlare, al riguardo, di una sorta di "rivoluzione
copernicana" posto che l'ampliamento ope legis dei poteri conoscitivi
del g.u.p. ha trasformato l'udienza preliminare da semplice momento
di verifica della non manifesta infondatezza della pretesa
accusatoria in momento di giudizio "pieno" sia pure allo stato degli
atti.
La diversa, più incisiva funzione dell'udienza preliminare si va
ora affermando nella giurisprudenza; tant' è che una recente,
perspicua sentenza della Corte di appello di Napoli (8 marzo 1995,
imp. Villanova e altri, in Archivio della Nuova Procedura Penale, n.
3/1995, 465 ss.), riallacciandosi a pronunce della Corte
costituzionale e della Corte di cassazione ampliative del potere
conoscitivo del g.i.p. (Corte cost., 15 marzo 1994, n. 66; Corte
cost., 11 marzo 1993, n. 82; Cass. pen., 26 febbraio 1992), ha
ritenuto di condudere che "di fatto, si è pervenuti alla quasi
totale omogeneità delle formule conclusive previste dall'art. 425
c.p.p. con quelle di cui all'art. 530, anche senza che sia fatto
necessario ricorso al rito abbreviato (con gli ovvi, conseguenziali
rischi in ordine alla limitatezza dell'appellabilita'): per modo tale
che resti garantito il rinvio a giudizio solo nei casi in cui la
richiesta del p.m. risulti sorretta da accuse realmente significative
di responsabilita'". Nella stessa citata sentenza si legge altresi':
"Sicchè in definitiva, allo stato, può affermarsi che il g.i.p. non
è solo più un giudice di rito, ma, in quanto obbligato ad un serio
controllo sulla responsabilità e quindi, ad una pregnante analisi
dell'attività del p.m., è l'intero merito a dover essere sottoposto
al suo esame; nell' ambito di tale potere-dovere, egli valuterà le
fonti di prova ai fini di una verifica della sussistenza di tutti gli
elementi costitutivi del reato, siano essi di natura oggettiva che
soggettiva, tenendo anche conto delle cause scriminanti
dell'antigiuridicità e delle cause di estinzione del reato (...)
fino ad addivenire ad una pronuncia di proscioglimento non solo in
caso di prove di innocenza o di assenza di prove d'accusa, ma anche
in presenza di prove contraddittorie od insufficienti".
Il pieno, libero dispiegamento dell'attività difensiva è
connotato irrinunciabile dell'udienza preliminare, giacchè questa,
nell'ordinamento processuale penale italiano, a differenza di quel
che accade in altri sistemi di tipo "accusatorio" (ad esempio, il
sistema inglese, nel quale l'u.p. si celebra solo a vantaggio
dell'imputato, che ha diritto di essere immediatamente prosciolto, a
meno che la Corte non si convinca che si tratti di un caso di
colpevolezza prima facie), serve al p.m. per chiedere, e
sperabilmente ottenere, il rinvio dell'imputato davanti al giudice
del dibattimento.
È evidente, pertanto, che un'udienza preliminare "sbilanciata"
verso uno dei due possibili esiti, ossia verso il rinvio a giudizio,
compromette seriamente gli interessi della difesa, che è, per
espresso dettato costituzionale (art. 24, comma secondo, Cost.),
"diritto inviolabile in ogni stato e grado del procedimento".
In altre parole, perchè l'u.p. si svolga nel pieno rispetto dei
diritti delle parti, occorre che a celebrarla sia un giudice in
nessun modo e per nessuna ragione "prevenuto" rispetto ai possibili
sbocchi della stessa (proscioglimento dell' imputato ex art. 425
c.p.p. o suo rinvio a giudizio ex art. 429 stesso codice).
Ciò poteva essere vero anche prima della riforma del testo
dell'art. 425; ma, dopo la modifica della regola di giudizio
stabilita per questa fase processuale, è divenuto, a parere dello
scrivente, un principio indubitabile. Tra il giudizio reso
all'udienza preliminare e quello reso al dibattimento la differenza
non è qualitativa (entrambi richiedendo un accertamento del "merito"
della causa), ma quantitativa, posto che il primo è dato "allo stato
degli atti" ossia sulla base degli elementi contenuti nel fascicolo
del p.m., eventualmente integrato dagli elementi "a discarico"
presentati direttamente al giudice dal difensore dell'accusato (art.
38 comma 2-bis e 2-ter disp. att. c.p.p. agg. dall'art. 22 della
legge n. 332/1995); nonchè da un giudice privo di autonomo potere di
iniziativa probatoria, essendogli riconosciuta unicamente la facoltà
di indicare alle parti temi nuovi o incompleti "sui quali si rende
necessario acquisire ulteriori informazioni", per l'ipotesi in cui,
esaurita la discussione, reputi di non poter decidere (art. 422,
comma 1, c.p.p.).
3. - Poichè il giudice dell'u.p. giudica il fatto di causa non
"meno", ma soltanto con mezzi di cognizione diversi rispetto a quelli
impiegati dal giudice del dibattimento, è evidente come la
menzionata "forza della prevenzione", derivante dall'avere egli
stesso, durante le indagini preliminari, disposto una misura
cautelare personale nei confronti dell'imputato, sia destinata a
riflettersi, inficiandone l'imparzialità, sul suo giudizio.
Appare, invero, assai improbabile che il medesimo organo, il quale
abbia disposto, a suo tempo, un provvedimento cautelare personale, e
riconosciuto pertanto sussistenti i gravi indizi di colpevolezza e le
esigenze dell'art. 274 c.p.p., all'udienza preliminare possa non
essere influenzato, nel decidere, dall'attività pregressa.
L'improbabilità tende a divenire irrealtà, se si riflette su
ciò, che il giudice il quale pronunciasse sentenza di non luogo a
procedere nei riguardi dell'imputato da lui stesso precedentemente
sottoposto a custodia cautelare, farebbe sorgere in capo al
prosciolto il diritto alla riparazione per l'ingiusta misura subita,
ai sensi dell'art. 314 c.p.p.
Ma anche in caso di adozione di altre misure cautelari personali
(non comportanti diritto alla riparazione), la valutazione favorevole
dei gravi indizi di colpevolezza e la ritenuta sussistenza delle
esigenze cautelari sembrano elementi più che sufficienti per non
aspettarsi dal giudice, proprio per la "forza della prevenzione"
evidenziata dalla Corte costituzionale, un ripensamento tale, da
indirizzarne il giudizio verso il proscioglimento piuttosto che verso
il rinvio dell' imputato davanti al giudice del dibattimento.
4. - Le attività "giudicanti" compiute nel procedimento e
determinanti l'incompatibilità del giudice, che ha al tempo stesso
il dovere di astenersi (art. 36, comma primo, lett. g c.p.p.), sono,
allo stato, quelle espressamente indicate nei primi due commi
dell'art. 34 del codice di rito, come modificato dalle citate
pronunce di parziale illegittimità della Corte costituzionale.
Le varie ipotesi che qui interessano, vale a dire quelle del
secondo comma dell'articolo in questione, stabiliscono un nesso di
incompatibilità esclusivamente tra attività precedenti il giudizio
dibattimentale e giudizio dibattimentale; il che si spiega con la
natura di giudizio "a cognizione limitata" che caratterizzava,
nell'impianto originario del codice, la pronuncia data a seguito
dell'udienza preliminare.
Mutata però, la natura di tale giudizio, e non (soltanto) per un
diverso atteggiarsi della giurisprudenza, ma per volontà del
legislatore (legge n. 105/1993), è agevole osservare che l'omesso
riferimento all'udienza preliminare e all'adozione di misure
cautelari personali nel corso delle indagini quale causa di
prevenzione del giudice, e dunque di inidoneità della medesima
persona fisica a tenere detta udienza, si risolve in una grave
lesione del diritto di difesa "in ogni stato e grado del
procedimento", di cui al secondo comma dell'art. 24 della
Costituzione. Tanto più che l'udienza preliminare è la sede
"naturale" del giudizio abbreviato, che è a tutti gli effetti, e sia
pure con le particolarità proprie del procedimento speciale, un
giudizio di primo grado altemativo al giudizio dibattimentale; e che
la "prevenzione" del giudice che abbia adottato una misura cautelare
personale a carico dell'imputato, con conseguente sua inidoneità a
tenere l'udienza preliminare e l'eventuale giudizio abbreviato che in
questa dovesse svolgersi, non sembra certamente inferiore alla
prevenzione del g.i.p. che abbia emesso l'ordinanza ex art. 409,
comma quinto c.p.p., o abbia rigettato la richiesta ex art. 444
c.p.p.: tutti casi, questi, nei quali la Corte costituzionale ha già
stabilito, con sentenze "additive" l'incompatibilità di quel giudice
a partecipare al giudizio abbreviato (rispettivamente, sentenze nn.
401/1991 e 439/1993).
5. - Poichè il fatto di causa si inquadra senz'altro nella
situazione sopra descritta - avendo, nel caso concreto, lo stesso
giudice chiamato a celebrare l'udienza preliminare disposto, al
tempo, misure cautelari personali a carico degli imputati e non
potendo egli astenersi poichè la sua situazione di incompatibilità
non è contemplata dalla legge vigente -, alla luce delle
considerazioni svolte, ritiene lo scrivente che sia rilevante e non
manifestamente infondata la questione della illegittimità
costituzionale, per contrasto con il disposto dell'art. 24, comma
secondo, Cost., dell'art. 34, comma secondo, c.p.p., nella parte in
cui non prevede che non possa partecipare all'udienza preliminare il
giudice per le indagini preliminari che abbia applicato a carico
dell'imputato una delle misure di cui al Titolo I del Libro quarto
del codice di procedura penale.

P. Q. M.
Visto l'art. 23 della legge 11 marzo 1953, n. 87;
Ordina l'immediata trasmissione degli atti alla Corte
costituzionale, perchè decida la questione di legittimità
costituzionale dell'art. 34, comma secondo, del c.p.p., nei termini
e per i motivi sopra indicati, in relazione all'art. 24, comma
secondo, della Costituzione;
Sospende il giudizio in corso e dispone, altresì, che la presente
ordinanza sia, a cura della cancelleria, notificata alle parti
eventualmente non presenti all'udienza e al Presidente del Consiglio
dei Ministri, nonchè comunicata ai Presidenti della Camera dei
deputati e del Senato della Repubblica.
Torino, addì 20 ottobre 1995
Il giudice per le indagini preliminari: Celletti
95C1559