1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 52 del 27-12-2013
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 275 ORDINANZA (Atto di promovimento) 15 ottobre 2013
Ordinanza del 15 ottobre 2013 emessa dalla Corte di cassazione nel procedimento penale a carico di D.C.L.. Reati e pene - Circostanze del reato - Concorso di circostanze aggravanti e attenuanti - Divieto di prevalenza della circostanza attenuante dei "casi di minore gravita'" di cui al terzo comma dell'art. 609-bis cod. pen. (violenza sessuale) sull'aggravante della recidiva reiterata di cui all'art. 99, comma quarto, cod. pen. - Violazione del principio di uguaglianza, per la parita' di trattamento di situazioni di diversa gravita' - Contrasto con i principi di offensivita' e di proporzionalita' della pena - Richiamo alla sentenza della Corte costituzionale n. 251 del 2012. - Codice penale, art. 69, comma quarto. - Costituzione, artt. 3 e 27, comma terzo. (13C00403) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.52 del 27-12-2013)

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

Ha pronunciato la seguente ordinanza sul ricorso proposto da: 1)
D.C.L., nato l'8 luglio 1976, avverso la sentenza del 3 maggio 2012
della Corte di appello di Napoli.
Sentita la relazione svolta dal consigliere Silvio Amoresano.
Sentite le conclusioni del P.G., dott. Sante Spinaci, che ha
chiesto sollevarsi questione di costituzionalità o, in subordine,
rigettarsi il ricorso.
Sentito il difensore, avv. Alfredo Guarino, che ha chiesto
sollevarsi questione di costituzionalità.

Ritenuto in fatto

1. La Corte di appello di Napoli, con sentenza del 3 maggio 2012,
in parziale riforma della sentenza del tribunale di Torre Annunziata,
emessa in data 15 luglio 2011, con la quale D.C.L. era stato
condannato alla pena di anni 4 e mesi 6 di reclusione per i reati di
cui agli articoli 81 cpv e 572 c.p. (capo a) e 609-bis c.p. (capo b),
in danno della moglie F.A., ritenuta la diminuente di cui al comma 3
del medesimo art. 609-bis c.p. equivalente alla contestata recidiva,
rideterminava la pena, in accoglimento dell'appello del P.G., in anni
6 di reclusione.
Riteneva la Corte territoriale che erroneamente il primo giudice,
pur avendo riconosciuto l'esistenza della contestata recidiva
reiterata ed infraquinquennale, avesse omesso di procedere
all'obbligatorio giudizio di comparazione e che tale giudizio non
potesse che essere effettuato in termini di equivalenza ai sensi
dell'art. 69, comma 4 c.p.
2. Ricorre per cassazione D.C.L., denunciando la violazione di
legge, avendo la Corte territoriale proceduto, in accoglimento del
ricorso del P.G., ad un aggravamento della pena senza tener conto
delle risultanze processuali e delle valutazioni del giudice di primo
grado che aveva riconosciuta la circostanza attenuante del fatto di
minore gravità. Con memoria, depositata in cancelleria in data 27
marzo 2013, si solleva questione di legittimità costituzionale
dell'art. 69, comma 4 c.p. nella parte in cui prevede il divieto di
prevalenza della circostanza attenuante di cui all'art. 609-bis,
comma 3 c.p. sulla recidiva ex art. 99, comma 4 c.p., con riferimento
al principio di ragionevolezza dell'ordinamento giuridico dello
Stato, di uguaglianza di cui all'art. 3 Cost., e di proporzionalità
della pena e del suo fine rieducativo ex art. 27, comma 3 Cost.
Si evidenzia che la Corte costituzionale con sentenza n. 251/2012
ha, già, dichiarato l'illegittimità costituzionale della norma in
questione in relazione al reato di cui all'art. 73, comma 5 del
decreto del Presidente della Repubblica n. 309/1990.
Gli stessi argomenti adoperati dal giudice delle leggi in detta
sentenza possono valere anche in relazione al divieto di prevalenza
della circostanza attenuante del fatto di minore gravità sulla
recidiva.

Considerato in diritto

1. Va preliminarmente ricordato che, come affermato dalle sezioni
unite di questa Corte, con la sentenza n. 35738 del 27 maggio 2010,
una volta contestata la recidiva nel reato, anche reiterata, purchè
non ai sensi dell'art. 99, comma quinto cod.pen., qualora essa sia
stata esclusa dal giudice, non solo non ha luogo l'aggravamento della
pena, ma non operano neanche gli ulteriori effetti commisurativi
della sanzione costituiti dal divieto del giudizio di prevalenza
delle circostanze attenuanti, di cui all'art. 69, comma quarto
cod.pen., dal limite minimo di aumento della pena per il cumulo
formale di cui all'art. 81, comma quarto stesso codice,
dall'inibizione dell'accesso al cosiddetto patteggiamento allargato
ed alla relativa riduzione premiale di cui all'art. 444, comma 1-bis
cod.proc.pen.; effetti che si determinano integralmente qualora,
invece, la recidiva non sia stata esclusa, per essere stata ritenuta
sintomo di maggiore colpevolezza e pericolosità.
Anche secondo la giurisprudenza costituzionale il giudice è
tenuto ad applicare la recidiva, quando, considerando la natura e il
tempo di commissione dei precedenti, ritiene il nuovo episodio
delittuoso concretamente significativo sotto il profilo della più
accentuata colpevolezza e della maggiore pericolosità del reo
(sentenza n. 192 del 2007; ordinanze n. 257 del 2008, n. 193 del
2008, n. 90 del 2008, n. 33 del 2008 e n. 409 del 2007).
2. La Corte territoriale ha ritenuto che non potesse essere
esclusa la contestata recidiva (reiterata ed infraquinquennale) in
quanto i reati contestati all'imputato, già gravato di precedenti
per evasione e violazione della normativa sugli stupefacenti,
costituivano espressione di maggiore colpevolezza e pericolosità
sociale in quanto si inquadravano «senza dubbio alcuno in una
progressione criminosa ulteriore, essendo ampliato il ventaglio di
beni aggrediti dalle condotte antigiuridiche del D.C.L. (pag. 2).
E, in accoglimento dell'appello del P.G., ha ineccepibilmente
posto rimedio all'errore in cui era incorso il giudice di primo grado
che aveva omesso di procedere all'obbligatorio giudizio di
comparazione tra la ritenuta recidiva e la circostanza attenuante di
cui all'art. 609-bis, comma 3 c.p. (anche essa già riconosciuta).
Ed ha, altrettanto correttamente, ritenuto che tale giudizio non
potesse che essere espresso in termini di equivalenza per il
tassativo disposto di cui all'art. 69, comma 4 c.p.
Ha, quindi, una volta riconosciuta resistenza della recidiva
reiterata ed infraquinquennale, fatto discendere «automaticamente»
dal divieto normativo la impossibilità di ritenere la prevalenza
della circostanza attenuante.
Di qui la rilevanza della questione di legittimità
costituzionale dell'art. 69, comma 4 c.p. nella parte in cui non
prevede, comunque (anche quando non si tratti di recidiva specifica),
la possibilità per giudice di dichiarare la prevalenza della
circostanza attenuante di cui all'art. 69-bis, comma 3 c.p. sulla
recidiva ex art. 99, comma 4 c.p.
3. Come ribadito dalla Corte costituzionale, anche con la
sentenza n. 68/2012, «al pari della configurazione delle fattispecie
astratte di reato anche la commisurazione delle sanzioni per ciascuna
di esse è materia affidata alla discrezionalità dei legislatore in
quanto involge apprezzamenti tipicamente politici. Le scelte
legislative sono pertanto sindacabili soltanto ove trasmodino nella
manifesta irragionevolezza o nell'arbitrio, come avviene a fronte di
sperequazioni sanzionatorie tra fattispecie omogenee non sorrette da
alcuna ragionevole giustificazione (ex plurimis sentenze n. 161 del
2009, n. 324 del 2008, n. 22 del 2007, n. 394 del 2006)», sicchè il
giudice delle leggi, pur non potendo rimodulare le scelte punitive
effettuate dal legislatore nè stabilire quantificazioni
sanzionatorie, ha il compito di verificare che l'uso della
discrezionalità legislativa rispetti il limite della ragionevolezza
e il principio di proporzionalità tra qualità e quantità della
sanzione, da una parte, e offesa, dall'altra. Con la sentenza n. 341
del 1994 (richiamandosi le precedenti sentenze n. 422/1993; n.
343/1993; n. 313/1990; n. 409/1989, si osservava in proposito che «il
principio di uguaglianza, di cui all'art. 3, primo comma, Cost.,
esige che la pena sia proporzionata al disvalore del fatto illecito
commesso, in modo che il sistema sanzionatorio adempia nel contempo
alla funzione di difesa sociale ed a quella di tutela delle posizioni
individuali; ... le valutazioni all'uopo necessarie rientrano
nell'ambito del potere discrezionale del legislatore, il cui
esercizio può essere censurato, sotto il profilo della legittimità
costituzionale, soltanto nei casi in cui non sia stato rispettato il
limite della ragionevolezza» (v. pure nello stesso senso sentenze nn.
343 e 422 del 1993). Infatti, più in generale, «il principio di
proporzionalità ... nel campo del diritto penale equivale a negare
legittimità alle incriminazioni che, anche se presumibilmente idonee
a raggiungere finalità statuali di prevenzione, producono,
attraverso la pena, danni all'individuo (ai suoi diritti
fondamentali) ed alla società sproporzionatamente maggiori dei
vantaggi ottenuti (o da ottenere) da quest'ultima con la tutela dei
beni e valori offesi dalle predette incriminazioni» (sentenza n. 409
del 1989), in altre recenti decisioni, inoltre, la Corte ha maturato
la convinzione che la finalità rieducativa della pena non sia
limitata alla sola fase dell'esecuzione, ma costituisca «una delle
qualità essenziali e generali che caratterizzano la pena nel suo
contenuto antologico, e l'accompagnano da quando nasce, nell'astratta
previsione normativa, fino a quando in concreto si estingue»: tale
finalità rieducativa implica pertanto un costante «principio di
proporzione» tra qualità e quantità della sanzione, da una parte, e
offesa, dall'altra (sentenza n. 313 del 1990; v. pure sentenza n. 343
del 1993, confermata dalla sentenza n. 422 del 1993), in applicazione
di questi principi le sentenze da ultimo ricordate sono giunte a
dichiarare costituzionalmente illegittime, come palesemente
irragionevoli, diverse previsioni di sanzioni penali giudicando che
la loro manifesta mancanza di proporzionalità rispetto al
fatti-reato si traduceva in arbitrarie e ingiustificate disparità di
trattamento, o in violazioni dell'art. 27, terzo comma, Cost.».
4. Ritiene il collegio che il divieto di prevalenza (previsto
dall'art. 69, comma 4 c.p.) della circostanza attenuante di cui
all'art. 609-bis, comma 3 c.p. sulla recidiva ex art. 99, comma 4
c.p. (in particolare quando non si tratti di recidiva specifica)
violi i principi di uguaglianza, di ragionevolezza e proporzionalità
con riferimento agli articoli 3 e 27, comma 3 Costituzione.
5. La legge 15 febbraio 1996, n. 66, ha unificato la congiunzione
carnale violenta e gli atti di libidine previsti dalla normativa
previgente nella nozione unitaria di atti sessuali, collocando detti
reati tra i delitti contro la persona invece che tra quelli contro la
moralità pubblica ed il buon costume. La sfera processuale quindi
diventa diritto della persona di gestire liberamente la propria
sessualità, con la conseguenza che la condotta rilevante penalmente
va valutata in relazione al rispetto dovuto alla persona ed
all'attitudine ad offendere la libertà di determinazione della
stessa.
La ratio e la lettera della norma inducono allora a dare di atti
sessuali una nozione «oggettiva», facendovi rientrare cioè tutti
quegli atti che siano oggettivamente idonei ad attentare alla
libertà sessuale del soggetto passivo con invasione della sua sfera
sessuale (cfr. Cass. sez. 3 n. 28815 del 9 maggio 2008, Belli).
Come più volte affermato da questa Corte l'aggettivo sessuale
attiene al sesso dal punto di vista anatomico, fisiologico o
funzionale, ma non limita la sua valenza ai puri aspetti genitali,
potendo estendersi anche a tutte le altre zone ritenute erogene dalla
scienza non solo medica, ma anche psicologica, antropologica e
sociologica (cfr. ex multis Cass. pen. sez. 3 n. 25112/2007; Cass.
pen. sez. 3 11 gennaio 2006 - Beraido; Cass. sez. 3 1° dicembre 2000,
Gerardi; Cass. sez. 3 n. 7772/2000, Calo'). Sicchè nella nozione di
atti sessuali debbono farsi rientrare tutti quelli che siano idonei a
compromettere la libera determinazione della sessualità della
persona e ad invadere la sua sfera sessuale (in questa facendo
rientrare anche le zone erogene) con modalità connotate dalla
costrizione (violenza, minaccia o abuso di autorita'), sostituzione
ingannevole di persona, ovvero abuso di inferiorità fisica o
psichica. E tra gli atti idonei ad integrare il delitto di cui
all'art. 609-bis c.p. vanno ricompresi anche quelli insidiosi e
rapidi, purchè ovviamente riguardino zone erogene su persona non
consenziente (come ad es. palpamenti, sfregamenti, baci) cfr. Cass.
pen. sez. 3 n. 549/2005.
6. La «unificazione» in una sola fattispecie criminosa di ogni
attentato alla sfera sessuale ha indotto il legislatore, per
differenziare sul piano sanzionatorio le ipotesi meno gravi
(rientranti secondo la previgente disciplina negli atti di libidine),
a configurare una circostanza attenuante speciale.
L'art. 609-bis, comma 1 c.p. prevede una pena da 5 a 10 anni di
reclusione, mentre il medesimo art. 609-bis al comma 3 stabilisce che
«nei casi di minore gravita'» la pena è diminuita in misura non
eccedente i due terzi. Sicchè, in caso di riconoscimento di siffatta
attenuante, la pena (applicandosi l'attenuante nella massima
estensione) può variare da un minimo di 1 anno e 8 mesi di
reclusione ad un massimo di 3 anni e 4 mesi.
Il massimo della pena edittale, previsto nell'ipotesi di
riconoscimento della circostanza attenuante speciale della minore
gravità (anni 3 e mesi 4), è quindi, in modo considerevole,
inferiore al minimo della pena prevista per l'ipotesi di cui al comma
1 (anni 5).
La «differenza» delle diverse ipotesi di violenza sessuale
(ricomprese tutte nella fattispecie di cui all'art. 609-bis c.p.) è
stata tenuta presente dal legislatore anche in tema di disciplina
delle misure cautelari. Ed infatti in sede di conversione del
decreto-legge, l'art. 2, comma 1, lettera a-bis) della legge 23
aprile 2009, n. 39, aggiunse all'art. 275, comma 3 c.p.p. il seguente
periodo: «Le disposizioni di cui al periodo precedente si applicano
anche in ordine ai delitti previsti dagli articoli 609-bis,
609-quater e 609-octies del codice penale, salvo che ricorrano le
circostanze attenuanti dagli stessi contemplate».
Già prima che la Corte costituzionale, con sentenza n. 265/2010
dichiarasse la illegittimità costituzionale dell'art. 275, comma 3
c.p.p. nella parte in cui, nel prevedere che, quando sussistono gravi
indizi di colpevolezza in ordine ai delitti di cui agli articoli
600-bis, primo comma, 609-bis e 609-quater c.p. è applicata la
custodia cautelare in carcere, non fa salva l'ipotesi in cui siano
acquisiti elementi specifici, in relazione al caso concreto, dai
quali risulti che le esigenze cautelari possono essere soddisfatte
con altre misure, il legislatore aveva escluso la presunzione di
adeguatezza della misura di massimo rigore per le ipotesi di minore
gravità di cui all'art. 609-bis, comma 3 c.p.
E tanto a conferma del fatto che tali ipotesi si differenziano,
sotto il profilo del danno cagionato alla vittima dall'aggressione
alla sfera sessuale, da quelle previste dal comma 1.
6.1. Questa Corte ha ripetutamente affermato che la circostanza
attenuante di cui all'art. 609-bis, comma 3 c.p. deve considerarsi
applicabile in tutte quelle fattispecie in cui, avuto riguardo ai
mezzi, alle modalità esecutive ed alle circostanze dell'azione, sia
possibile ritenere che la libertà sessuale della vittima
(bene-interesse tutelato dalla norma) sia stata compressa in maniera
non grave. Deve quindi farsi riferimento ad una valutazione globale
del fatto, quali mezzi, modalità esecutive, grado di coartazione
esercitato sulla vittima, condizioni fisiche e mentali di questa,
caratteristiche psicologiche valutate in relazione all'età, così da
poter ritenere che la libertà sessuale sia stata compressa in modo
non grave, come, pure, il danno arrecato anche in termini psichici
(cfr. Cass. pen. sez. 3 n. 5002 del 7 novembre 2006; Cass. pen. sez.
3 n. 45604 del 13 novembre 2007). Bisogna tener conto cioè, oltre
che della materialità del fatto, di tutte le modalità della
condotta criminosa e del danno arrecato alla parte lesa ovvero degli
elementi indicati dal comma primo dell'art. 133 c.p., ma non possono
venire in rilievo gli ulteriori elementi di cui al comma secondo
dello stesso art. 133, utilizzabili solo per la commisurazione
complessiva della pena (Cass. pen. sez. 3 n. 2597 del 25 novembre
2003).
Ai fini del riconoscimento dell'attenuante della minore gravità
non rileva di per sè la «natura» e «l'entita'» dell'abuso, essendo
necessario valutare il fatto nel suo complesso (Cass. sez. 3 n. 10085
del 5 febbraio 2009).
L'accertamento della minore gravità compete al giudice che deve
valutare il fatto nel suo complesso per applicare una sanzione
proporzionata all'entità dell'aggressione alla sfera sessuale.
Risulta evidente, quindi, che la circostanza attenuante di cui al
comma 3 dell'art. 609-bis c.p. rappresenti un «temperamento» della
unificazione in un unico reato di condotte che si differenziano
nettamente in relazione alla diversa intensità della lesione del
bene giuridico tutelato.
7. La norma di cui all'art. 69, comma 4 c.p. che prevede il
divieto di prevalenza della circostanza attenuante di cui all'art.
609-bis, comma 3 c.p. sulla recidiva di cui all'art. 99, comma 4
c.p., impedisce sostanzialmente l'applicazione di una sanzione
adeguata e proporzionata all'entità (anche se minima)
dell'aggressione alla sfera sessuale della vittima, ponendo l'accento
esclusivamente sulle condizioni soggettive del reo.
La Corte costituzionale, con la sentenza n. 251/2012 del 5
novembre 2012, nel dichiarare l'illegittimità costituzionale
dell'art. 69, quarto comma, del codice penale, come sostituito dalla
legge 5 dicembre 2005, nella parte in cui prevede il divieto di
prevalenza della circostanza attenuante di cui all'art. 73, comma V
del decreto del Presidente della Repubblica n. 309/1990 sulla
recidiva di cui all'art. 99, quarto comma del codice penale, ha già
evidenziato che «il giudizio di bilanciamento tra circostanze
eterogenee consente al giudice di "valutare il fatto in tutta la sua
ampiezza circostanziale, sia eliminando dagli effetti sanzionatori
tutte le circostanze (equivalenza), sia tenendo conto di quelle che
aggravano la quantitas delicti, oppure soltanto di quelle che la
diminuiscono" (sentenza n. 38 del 1985). Deroghe al bilanciamento
però sono possibili e rientrano nell'ambito delle scelte del
legislatore, che sono sindacabili da questa Corte "soltanto ove
trasmodino nella manifesta irragionevolezza o nell'arbitrio"
(sentenza n. 68 del 2012), ma in ogni caso non possono giungere a
determinare un'alterazione degli equilibri costituzionalmente imposti
nella strutturazione della responsabilità penale; alterazione che,
come si vedrà, emerge per più aspetti nella situazione normativa in
questione». «La recidiva reiterata riflette i due aspetti della
colpevolezza e della pericolosità, ed è da ritenere che questi, pur
essendo pertinenti al reato, non possano assumere, nel processo di
individualizzazione della pena, una rilevanza tale da renderli
comparativamente prevalenti rispetto al fatto oggettivo: principio di
offensività è chiamato ad operare non solo rispetto alla
fattispecie base e alle circostanze, ma anche rispetto a tutti gli
istituti che incidono sulla individualizzazione della pena e sulla
sua determinazione finale. Se così non fosse, la rilevanza
dell'offensività della fattispecie base potrebbe risultare
"neutralizzata" da un processo di individualizzazione prevalentemente
orientato sulla colpevolezza e sulla pericolosita'».
8. Anche in relazione alla fattispecie in esame, per effetto,
dell'applicazione dell'art. 69, comma 4 c.p. la sanzione da irrogare
risulta palesemente irragionevole e non proporzionata rispetto a
fatti anche di minima entità (come ad esempio lievi toccamenti,
sfregamenti, baci).
Tali condotte vengono, invero, per effetto del divieto in
questione, ad essere irragionevolmente sanzionate con la stessa pena,
prevista dal comma 1 dell'art. 609-bis c.p., per le ipotesi di
violenza più gravi, vale a dire per condotte, che pur aggredendo il
medesimo bene giuridico, sono completamente diverse sia per le
modalità che per il danno arrecato alla vittima.
Con la conseguenza che l'autore di condotte di minore gravità,
che sia però recidivo ex art. 99, comma 4 c.p., viene ad essere
punito con la stessa pena prevista per chi ponga in essere
comportamenti di grave aggressione alla sfera sessuale della vittima.
Tale disparità di trattamento è più evidente nel caso in cui
non si tratti di recidiva specifica.
L'accentuazione della condizione soggettiva dell'autore del reato
si manifesta, invero, ancor di più quando il soggetto non sia
incline a commettere reati della stessa indole (nella specie contro
la libertà personale).
Risulta violato anche il principio di proporzionalità della
pena. Come già rilevato dalla Corte costituzionale con la sentenza
n. 251/2012, «L'incidenza della regola preclusiva sancita dall'art.
69, quarto comma cod. pen. ... attribuisce alla risposta punitiva i
connotati di una pena palesemente sproporzionata e dunque
inevitabilmente avvertita come ingiusta dal condannato (sent. n. 68
del 2012). Questa conclusione non può essere confutata dal rilievo
dell'Avvocatura dello Stato secondo cui la previsione di trattamenti
sanzionatori più severi per i recidivi reiterati non potrebbe
condurre a un trattamento sanzionatorio di per sè sproporzionato.
Invero, la legittimità, in via generale, di trattamenti
differenziati per il recidivo, ossia per "un soggetto che delinque
volontariamente pur dopo aver subito un processo ed una condanna per
un delitto doloso, manifestando l'insufficienza, in chiave
dissuasiva, dell'esperienza diretta e concreta del sistema
sanzionatorio penale" (sentenza n. 249 del 2010), non sottrae allo
scrutinio di legittimità costituzionale le singole previsioni, e
questo scrutinio nel caso in esame rivela il carattere palesemente
sproporzionato del trattamento sanzionatorio determinato dall'innesto
della deroga al giudizio di bilanciamento sull'assetto delineato
dall'art. 73 del decreto del Presidente della Repubblica n. 309 del
1990. Perciò deve concludersi che la norma censurata è in contrasto
anche con la finalità rieducativa della pena, che implica "un
costante ʽprincipio di proporzionè tra qualità e quantità della
sanzione, da una parte, e offesa, dall'altra" (sentenza n. 341 del
1994)».

P. Q. M.

Visto l'art. 23 della legge 11 marzo 1953, n. 83.
Dichiara rilevante e non manifestamente infondata la questione di
legittimità costituzionale dell'art. 69, comma 4 c.p. nella parte in
cui esclude che la circostanza attenuante di cui all'art. 609-bis,
comma 3 c.p. possa essere dichiarata prevalente sulla recidiva
prevista dall'art. 99, comma 4 c.p., con riferimento agli articoli 3
e 27, comma 3 Costituzione.
Sospende il giudizio in corso fino all'esito del giudizio
incidentale di legittimità costituzionale.
Dispone che, a cura della cancelleria, gli atti siano trasmessi
alla Corte costituzionale e che la presente ordinanza sia notificata
alle parti, nonchè al Presidente del Consigli dei ministri e che sia
comunicata ai Presidenti delle due Camere del Parlamento.

Così deciso in Roma, il 26 settembre 2013

Il Presidente: Teresi


Il consigliere est.: Amoresano