1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 19 del 4-5-1994
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 249 ORDINANZA (Atto di promovimento) 30 novembre 1993
N. 249 Ordinanza emessa il 30 novembre 1993 dal tribunale amministrativo regionale per la Sardegna sui ricorsi riuniti proposti da Sanna Giovanni ed altro contro l'E.N.P.A.S. Previdenza e assistenza sociale - Impiego pubblico - Dipendenti militari - Indennita' di buonuscita - Esclusione dell'indennita' operativa dal computo della base contributiva da considerarsi ai fini della liquidazione della indennita' di buonuscita - Disparita' di trattamento dei militari rispetto agli altri dipendenti pubblici in quanto i primi, a differenza dei secondi, non vengono a percepire un'indennita' di buonuscita rapportata alla retribuzione (attesa la natura retributiva della predetta indennita' operativa) nonche' tra gli stessi militari che a fine servizio potranno ottenere una buonuscita uguale, anche se avranno percepito, per effetto di indennita' operativa di ammontare differenziato, diversa retribuzione - Violazione del princpio della retribuzione (anche differita) proporzionata ed adeguata - Riferimento alla sentenza della Corte costituzionale n. 243/1993. (D.P.R. 29 dicembre 1973, n. 1032, artt. 3 e 38; legge 23 marzo 1983, n. 78). (Cost., artt. 3 e 36). (094C0492) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.19 del 4-5-1994)

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE
Ha pronunciato la seguente sentenza sui ricorsi nn. 1671/1992 e
1672/1992 proposti rispettivamente da Sanna Giovanni e Tinnirello
Marcello, rappresentati e difesi dall'avv. Ugo Di Pirro presso il cui
studio in Cagliari, via Trentino n. 13 sono elettivamente
domiciliati, contro l'E.N.P.A.S. - Ente di previdenza ed assistenza
statali in persona, del legale rappresentante, rappresentato e difeso
dall'Avvocotura distrettuale dello Stato di Cagliari, quivi
domiciliataria in via Lo Frasso n. 2, per la declaratoria del diritto
alla riliquidazione della buonuscita al fine di ricomprendervi
l'indennità di impiego operativo nella misura vigente al momento
della cessazione dal servizio, oltre gli interessi e la
rivalutazione;
Visti i ricorsi con i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio dell'amministrazione
intimata;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive
difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Nominato relatore per la pubblica udienza del 30 novembre 1993 il
consigliere Silvio Ignazio Silvestri e uditi altresì, l'avv. U. Di
Pirro per i ricorrenti e l'avvocato dello Stato L. Dessy per
l'amministrazione resistente;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:
F A T T O
I signori Giovanni Sanna e Tinnirello Marcello sono stati
collocati in quiescenza come maresciallo di prima classe e si sono
visti corrispondere l'indennità di buonuscita il cui importo non
comprenderebbe il computo dell'indennità di impiego operativo.
Poichè ritengono tale esclusione illegittima hanno proposto
ciascuno un separato ricorso (nn. 1671/1992 e 1672/1992) chiedendo
che il tribunale dichiari il loro diritto di riliquidazione della
buonuscita per comprendervi anche l'indennità di servizio operativo.
A base della propria pretesa essi assumono che la predetta
indennità, prevista dagli artt. 1, 2, 3 e 6 della legge 5 maggio
1976 n. 187, è stata resa pensionabile con legge 23 marzo 1983, n.
78, pertanto anche l'indennità di impiego operativo andrebbe
computata nel premio di congedamento.
I ricorrenti richiamano, inoltre, una pronuncia del Consiglio di
Stato che sarebbe favorevole alla loro pretesa.
L'amministrazione intimanta si è costituita in giudizio
controdeducendo alle pretese dei ricorrenti e chiedeno una pronuncia
di reiezione.
I ricorrenti hanno presentato una memoria con la quale, in via
subordinata, richiamando la pronuncia della Corte costituzionale n.
243 del 5-19 maggio 1993, hanno sellevato la questione di
legittimità costituzionale delle disposizioni sopra richiamate per
contrasto con gli artt. 3 e 36 della Costituzione, nella parte in cui
non prevedono meccanismi legislativi che comprendano nella base
contributiva della buonuscita l'indennità di impiego operativo.
All'udienza pubblica del 30 novembre 1993 il patrocinatore dei
ricorrenti ha chiarito che la richiesta del computo dell'indennità
doveva interndersi con decorrenza dall'entrata in vigore della legge
23 marzo 1983, n. 78.
D I R I T T O
I ricorrenti chiedono che il tribunale dichiari il loro diritto
alla riliquidazione della buonuscita al fine di ricomprendervi
l'indennità di impiego operativo, a decorrere dall'entrata in vigore
della legge 23 marzo 1983, n. 78, oltre la rivalutazione ed
interessi. Data l'indennità delle questioni prospettate i due
ricorsi possono essere riuniti un'unica decisione ai soli fini della
loro rimessione alla Corte costituzionale.
L'amministrazione intimata ritiene infondata la pretesa in quanto
l'art. 3, secondo comma del d.P.R. 29 dicembre 1973, n. 1032, che
prevede la determinazione dell'ammontare dell'indennità di
buonuscita, rinvia in proposito alla base contributiva di cui
all'art. 38 dello stesso decreto il quale, tra le voci, non comprende
l'indennità di impiego operativo.
L'argomentazione viene contestata dai ricorrenti i quali
richiamano una pronuncia del Consiglio di Stato che riconosce la
natura retributiva della indennità in questione e, conseguentemente,
la ricomprende nella voce retribuzione di cui al citato art. 38 (v.
Consiglio di Stato sez. VI 7 marzo 1991 n. 147). Il giudice
d'appello ritiene che la legge 23 marzo 1983 n. 78 abbia
profondamente modificato la natura dell'indennità di impiego
operativo (prevista originariamente dall'art. 2 della legge 6 marzo
1958, n. 192 e poi più volte modificata) segnando il passaggio da un
rapporto sinallagmatico nel quale veniva riconosciuto all'impiego
operativo solo la capacità di rendere più disagevole la
prestazione, ad una specificazione diversa della prestazione stessa
che viene qualificata in funzione di caratteristiche proprie che la
differenziano da quelle svolte in altri corpi. Da tale momento -
secondo la pronuncia citata - non può essere negata la natura
retributiva dell'indennità operativa che va perciò computata ai
fini della liquidazione dell'indennità di buonuscita. Il collegio
non ritiene di poter condividere il pur autorevole indirizzo sopra
ricordato.
Innanzitutto la nuova normativa non sembra apportare quella
novità tali da comportare un mutamento della natura dell'indennità
operativa. Se si confrontano le disposizioni attualmente in vigore
con quella della legge 5 maggio 1976, n. 187 (peraltro non
espressamente richiamata dal Consiglio di Stato), dettante a sua
volta disposizioni sulla stessa materia, si potrà verificare una
sostanziale analogia nel regime giuridico dell'indennità in parola.
Non si può infatti considerare determinante al fine di sostenere
l'opinione opposta, l'art. 1 della legge n. 78/1983 che,
nell'individuare l'ambito di applicazione della legge, giustifica
l'attribuzione dell'indennità rilevando la peculiarità dei doveri
che distinguono la condizione del militare. È vero che una analoga
premessa non è contenuta nella legge n. 187/1976 ma - si ribadisce
l'opinione del collegio - si tratta di affermazioni che si limitano
ad esplicitare il motivo che ha indotto il legislatore a dettare una
disciplina sull'argomento e che devono essere esaminate alla luce
delle specifiche disposizioni che regolano la materia.
In quest'ottica, al di là di alcune differenze marginali della
disciplina o riguardanti l'ammontare dell'indennità, l'art. 2 della
legge n. 78/1983 è analogo all'art. 1 della legge n. 187/1976;
ugualmente può dirsi per altre particolari indennità previste dagli
artt. 3, 4, 5 e 6 della nuova legge, che sono analoghe agli artt. 2,
3, 4 e 5 della legge precedente nonchè rispetto ad altre
disposizioni che ricalcano la disciplina previgente.
In particolare sono sostanzialmente identiche molte norme
rilevanti ai fini che qui interessano: si veda per tutte l'art. 17,
ottavo comma della nuova legge, secondo cui tutte le indennità,
tranne quella di base, non vengono corrisposte al personale il
licenza straordinaria o assente dal servizio per altri motivi oltre
15 giorni, che è identico all'art. 16, settimo comma della legge n.
187/1976.
Un certa differenza la si riscontra nella norma sull'incidenza
dell'indennità agli effetti pensionistici. Anzi, è proprio su
questa novità, introdotta dall'art. 18 della nuova legge, che si
basa l'argomentazione del ricorrente nonchè il parere da questi
citato espresso dalla commissione speciale del pubblico impiego
nell'adunanza del 17 novembre 1986, secondo cui l'indennità di
impiego operativo andrebbe computata nel premio di congedamento in
quanto pensionabile. Sul punto va richiamato l'argomentazione
contenuta nello stessa pronuncia del Consiglio di Stato già citata -
che il collegio condivide - secondo cui non sussiste una
corrispondenza biunivoca tra la pensionabilità di un emolumento e la
sua inclusione nell'indennità di buonuscita. Peraltro, a ben
vedere, la nuova legge non ha innovato completamente anche in questo
campo perchè anche nell'ordinamento previgente (art. 147 della legge
11 luglio 1980, n. 312) l'indennità era computabile ai fini
pensionistici; la differenza consiste nel fatto che con la nuova
legge sono stati eliminati dei limiti che prima esistevano circa la
determinazione dell'ammontare dell'indennità computabile.
Un'altra differenza attiene alla computabilità dell'indennità
operativa nella tredicesima mensilità (art. 18, ultimo comma); ma
anche su questa novità è sufficiente richiamare la ridetta sentenza
del Consiglio di Stato secondo cui la suddivisione in tredici
mensilità anzichè in dodici di un particolare emolumento non vale a
modificarne la natura giuridica.
In defintiva, non può essere condivisa la tesi del giudice
d'appello che giustifica la computabilità nel calcolo della
buonuscita dell'indennità operativa sulla base di una asserita
modifica rispetto all'ordinamento previgente della natura della
indennità stessa che il collegio nelle disposizioni dettate dalla
legge 23 marzo 1983, n. 78, non ritiene di poter riscontrare.
Esclusa inoltre - per quanto sopra detto - la determinante rilevanza
della computabilità dell'indennità operativa sull'ammontare della
pensione, resta insormontabile il dato testuale costituito dall'art.
38 del d.P.R. 29 dicembre 1973, n. 1032, che non comprende tra le
voci costituenti la base contributiva (su cui si computa l'indennità
di buonuscita ai sensi dell'art. 3, secondo comma, dello stesso
decreto) l'indennità operativa riconoscuta al personale militare.
Vale la pena di puntualizzare che il collegio si è dato carico di
esprimere il proprio convincimento sulla insussistenza della modifica
da parte della legge n. 78 del 1983 della natura giuridica
dell'indennità operativa esclusivamente per giustificare la mancata
adesione alla pronuncia del Consiglio di Stato che può aver
prodotto, in capo ai numerosi soggetti interessati, una comprensibile
aspettativa. Infatti, anche se si fosse giunti a riconoscere il
cambiamento della natura giuridica dell'indennità ad opera della
nuova legge sarebbe stato ben difficile ammettere che tale modifica
potesse condurre a riconoscere il diritto al computo di tali
indennità nel calcolo della buonuscita, in presenza dell'art. 38 del
d.P.R. n. 1032/1973 che prevede tassativamente le voci computabili e
che, come si è visto, non comprende tra esse l'indennità operativa.
Invece, ritiene il collegio che, per la soluzione della questione che
qui interessa, sia necessaria un'impostazione diversa: data la
vigenza dell'art. 38 del d.P.R. n. 1032 del 1973 che non consente di
includere nella base di calcolo per la buonuscita l'indennità
operativa, occorre chiedersi se tale disciplina contrasti con qualche
norma costituzionale.
In tal senso torna utile il discorso sulla natura retributiva o
meno dell'indennità operativa, perciò occorre esaminare le
disposizioni dettate dalla legge 23 marzo 1983, n. 78, peraltro, come
si è visto, anologhe a quelli di cui alla precedente legge 5 maggio
1976, n. 187.
Innanzitutto l'art. 2 attribuisce l'indennità operativa
indistintamente a tutti i militari - sia pure con un ammontare
differenziato - con ciò ricollegandola più al loro status che a
particolari situazioni contingenti, così come confermato nell'art. 1
della stessa legge.
Inoltre, l'art. 17 detta disposizioni sulla corresponsione
dell'indennità mantenendola, sia pure entro certi limiti, anche
quando il militare non si trovi in servizio.
A ciò si aggiungono ad colorandum, il primo e l'ultimo comma
dell'art. 18 che dispongono la computabilità dell'indennità
operativa nella tredicesima ed ai fini pensionistici, disposizioni di
per sè non decisive che tuttavia, unite alle altre richiamate,
contribuiscono ad assimilare l'indennità operativa alla retribuzione
ordinaria e perciò consentono di ritenere la natura retributiva di
tali indennità. Una volta giunti a tale conclusione, riferibile
soprattutto all'indennità minima prevista in generale dall'art. 2
della legge, assume rilievo la sentenza della Corte costituzionale n.
243 del 5-19 maggio 1993 che ha dichiarato incostituzionali, tra gli
altri, gli artt. 3 e 38 del d.P.R. 29 dicembre 1973, n. 1032, nella
parte in cui non prevedono per i trattamenti di fine rapporto del
personale statale meccanismi legislativi di computo dell'indennità
integrativa speciale. La Corte ha rilevato che le disposizioni in
vigore contrastano con l'art. 3 della Costituzione, in relazione al
diverso trattamento dei dipendenti statali rispetto ad altri
dipendenti pubblici, nonchè con l'art. 36 per contrasto con il
principio della proporzionalità della retribuzione alla qualità e
quantità del lavoro svolto dall'impiegato.
Tale dichiarazione di incostituzionalità - ha rilevato la Corte -
non può portare ad una pronuncia meramente caducatoria la quale
condurrebbe ad una paralisi della corresponsione dell'indennità di
buonuscita attualmente dovuta, così determinando gravi lesioni degli
artt. 3, 36 e 38 della Costituzione. La Corte non ha ritenuto
opportuna neppure una pronuncia additiva cui conseguisse
l'inserimento dell'indennità in questione nella base del computo di
trattamento di fine rapporto perchè in tal modo, essendo diverse nei
vari settori del pubblico impiego le modalità di calcolo
dell'indennità, si sarebbero create ulteriori disparità non
accettabili sul piano costituzionale.
Va notato per inciso che problemi analoghi conseguirebbero dalla
applicazione pratica della pronuncia del Consiglio di Stato sopra
criticata (ed è questo un ulteriore motivo per discostarsene) che,
peraltro, non ha chiarito quale dovrebbe essere la base di calcolo
per computare l'indennità operativa.
La questione non è di poco conto se si tiene presente che, per il
combinato disposto degli artt. 3 e 38 del d.P.R. n. 1032/1973, la
buonuscita è determinata con riferimento all'ultima retribuzione
percepita dal dipendente. Poichè, come riconosce lo stesso giudice
d'appello, l'indennità operativa può variare in aumento o in
diminuzione in occasione del passaggio del militare da un reparto ad
una altro che comporti un maggiore od un minore impegno, si può
verificare che un soggetto venga trasferito nell'ultimo periodo di
servizio ad un reparto per il quale sia prevista un'indennità
operativa diversa da quella precedentemente percepita per cui la
buonuscita risulterà notevolmente diversa in relazione a circostanze
casuali e che comunque attengono ad un tempo limitato rispetto
all'intero rapporto di servizio del militare.
Per tornare a quanto qui interessa, il collegio ritiene che, in
considerazione della natura retributiva dell'indennità operativa,
non sia manifestamente infondato il dubbio di incostituzionalità
degli artt. 3 e 38 del d.P.R. 29 dicembre 1973, n. 1032, e della
legge 23 marzo 1983, n. 17, nella parte in cui non prevedono un
meccanismo che consenta di computare l'indennità operativa nel
calcolo della indennità di buonuscita dei militari in congedo.
Tale esclusione, infatti, può essere considerata in contrasto con
l'art. 36 della Costituzione, per violazione del principio di
proporzionalità tra retribuzione e qualità e quantità del lavoro
prestato; è inoltre possibile riscontrare una lesione del
fondamentale principio di uguaglianza sancito dall'art. 3 della
Costituzione sotto vari aspetti: si può verificare una disparità di
trattamento dei militari rispetto agli altri dipendenti pubblici in
quanto costoro non percepiscono un'indennità di buonuscita
rapportata alla retribuzione (comprensiva dell'indennità operativa),
così come avviene per gli altri dipendenti. Può ipotizzarsi una
disparità tra gli stessi militari perchè, a fine servizio, potranno
ottenere una buonuscita uguale anche se avranno percepito, per
l'esistenza di indennità operative di ammontare differenziato,
diverse retribuzioni.
Può sussistere una disparità tra i militari la cui buonuscita
non comprende l'indennità operativa ed altri dipendenti, quali ad
esempio i dirigenti, che, ai sensi dell'art. 38 del d.P.R. n.
1032/1973, si vedono computare l'indennità percepita durante il
servizio ai fini della liquidazione della buonuscita.
In presenza della non manifesta infondatezza della questione di
incostituzionalità come sopra descritta, considerata la evidente
rilevanza nella causa in oggetto in quanto la soluzione inciderebbe
sulla determinazione dell'ammontare del diritto all'indennità di
buonuscita, deve quindi essere disposta la sospensione del giudizio e
la rimessione della questione all'esame della Corte costituzionale.

P. Q. M.
Visto l'art. 23 della legge 11 marzo 1953, n. 87, sospende i
giudizi in corso e dispone l'immediata trasmissione degli atti alla
Corte costituzionale perchè si pronunci sulla questione di
costituzionalità, come meglio precisato in motivazione, degli art. 3
e 38 del d.P.R. 29 dicembre 1973, n. 1032, e della legge 23 marzo
1983, n. 78, per violazione degli artt. 3 e 36 della Costituzione,
nella parte in cui non consentono di computare l'indennità operativa
prevista dalla legge n. 78 del 1983 nel calcolo dell'indennità di
buonuscita del personale militare;
Ordina che a cura della segreteria del tribuanle la presente
ordinanza sia notificata alle parti in causa ed al Presidente del
Consiglio dei Ministri e comunicata al Presidenti del Senato della
Repubblica e della Camera dei deputati.
Così deciso in Cagliari, in camera di consiglio il 30 novembre
1993.
Il presidente ff: ATZENI
Il consigliere estensore: SILVESTRI
Il consigliere: STARA
94C0492