1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 41 del 12-10-2005
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 498 ORDINANZA (Atto di promovimento) 16 luglio 2005
Ordinanza emessa il 16 luglio 2005 dal tribunale di Torino nel procedimento penale a carico di Kism Jimila Straniero e apolide - Espulsione amministrativa - Delitto di trattenimento, senza giustificato motivo, nel territorio dello Stato in violazione dell'ordine di allontanamento impartito dal questore - Trattamento sanzionatorio - Reclusione da uno a quattro anni - Lesione del principio di ragionevolezza e di proporzionalita' della pena - Disparita' di trattamento rispetto a fattispecie analoghe - Lesione del principio della finalita' rieducativa della pena. - Decreto legislativo 25 luglio 1998, n. 286, art. 14, comma 5-ter, prima parte, sostituito dall'art. 1, comma 5-bis, del decreto-legge 14 settembre 2004, n. 241, convertito, con modificazioni, dalla legge 12 novembre 2004, n. 271. - Costituzione, artt. 3 e 27, comma terzo. (005C1016) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.41 del 12-10-2005)

IL TRIBUNALE

Letti gli atti del procedimento penale n. 14151/2005 R.G. n. R.
nei confronti di Kism Jimila, imputato del reato di cui all'art. 14,
comma 5-ter primo periodo, come modificato dalla legge 12 novembre
2004, n. 271, perchè, cittadino straniero, destinatario di
provvedimento del Questore di Torino, (notificatogli il 22 giugno
2005 a seguito di decreto di espulsione del prefetto fondato sui
motivi di cui alle lettere a) e b) dell'art. 1, comma 2, d.lgs.
citato), con intimazione di allontanarsi dal territorio entro cinque
giorni, non ottemperava alla stessa, trattenendosi nello Stato ove
veniva reperito.
Accertato in Torino il 14 luglio 2005.

O s s e r v a

L'imputato, tratto arresto in data 14 luglio 2005 per violazione
all'art. 14, comma 5-ter, d.lgs., 25 luglio 1998, n. 286, modificato
dall'art. 1, commi 5-bis e 6 della legge 12 novembre 2004, n. 271,
veniva presentato dal pubblico ministero, per la convalida
dell'arresto ed il conseguente giudizio direttissimo, all'udienza del
l6 luglio 2005. Convalidato l'arresto e disposta la liberazione del
Kism non avendo il p.m. richiesto l'adozione di alcuna misura
cautelare, in base alla richiesta dell'imputato si procedeva con rito
abbreviato. All'esito della discussione questo giudice riteneva di
dover sollevare incidente di legittimità costituzionale dell'art. 1,
comma 5-bis legge citata, nella parte in cui prevede la pena della
reclusione da uno a quattro anni per lo straniero che senza
giustificato motivo si trattiene nel territorio dello Stato in
violazione dell'ordine impartito dal questore ai sensi del comma
5-bis, in riferimento agli artt. 3 e 27, comma 3 della Costituzione,
pena edittale che consente anche l'adozione delle misure cautelari di
cui agli artt. 280 e segg. c.p.p. La rilevanza della questione
risiede nel fatto che, qualora si dovesse pervenire ad un giudizio di
colpevolezza del Kism, sarebbe comminata la pena prevista dalla norma
della cui legittimità costituzionale si dubita ed al cui riguardo si
svolgono i seguenti rilievi.
La permanenza in Italia dello straniero «senza giustificato
motivo» e nonostante il provvedimento del questore di lasciare il
territorio nazionale entro cinque giorni in caso di impossibilità di
trattenimento presso un centro di permanenza temporanea o di scadenza
del termine di permanenza senza esecuzione dell'espulsione nel testo
originario dell'art. 14, d.lgs. 25 luglio 1998, n. 286, era
sprovvista di specifica sanzione, pur essendo controverso se fosse
sanzionabile penalmente col ricorso alla disposizione generale di cui
all'art. 650 c.p. La legge 30 luglio 2002, n. 189, ha introdotto una
fattispecie contravvenzionale ad hoc punibile con l'arresto da sei
mesi ad un anno, con arresto obbligatorio del contravventore e sua
espulsione eseguita tramite accompagnamento coattivo alla frontiera.
Caduta la porzione della norma che prevedeva l'arresto obbligatorio
per effetto della sentenza della Corte costituzionale in data 15
luglio 2004, n. 223, che ha dichiarato l'illegittimità
costituzionale dell'art. 14, comma 5-quinquies per contrasto con gli
articoli 3 e 13 Cost. «nella parte in cui stabilisce che per il reato
previsto dal comma 5-ter del medesimo art. 14 è obbligatorio
l'arresto dell'autore del fatto», interveniva il legislatore con la
legge 12 novembre 2004, n. 271, operando un ampio rimaneggiamento
della norma e reintroducendo l'arresto obbligatorio per le
fattispecie trasformate in delitto. Tale intervento ha determinato un
effetto pirotecnico nel magma indifferenziato della previgente
fattispecie, che sanzionava in modo identico le permanenze
ingiustificate nel territorio in violazione dei provvedimenti del
questore che davano esecuzione a provvedimenti di espulsione
ministeriali o prefettizi. Ora la stessa condotta diventa un delitto
ovvero rimane una contravvenzione ovvero non configura alcun illecito
penale (esiste soltanto la sanzione amministrativa
dell'accompagnamento alla frontiera) a seconda della provenienza e
della natura dell'espulsione presupposta.
Pertanto, permane l'illiceità penale nel caso di espulsione
pronunciata dal prefetto cui è data esecuzione da parte del
questore. Se essa è stata disposta per ingresso illegale sul
territorio nazionale «ai sensi dell'art. 13, comma 2, lettere a) e
c)» ovvero per aver omesso di richiedere il permesso di soggiorno nel
termine di legge, il reato di inottemperanza, senza giustificato
motivo, all'ordine del questore è un delitto punito con la
reclusione da uno a quattro anni; se il motivo che ha determinato
l'espulsione è la mancata richiesta del rinnovo del permesso di
soggiorno scaduto da più di sessanta giorni, resta l'illecito
contravvenzionale punito con l'arresto da sei mesi ad un anno. Se
l'ingiunzione del questore è attuativa di una espulsione disposta
dal Ministro dell'interno «per motivi di ordine pubblico o di
sicurezza dello stato» (es. espulsione per i motivi suddetti di donna
incinta di cui si ignora la nazionalità e, pertanto, non
suscettibile di esecuzione immediata con accompagnamento alla
frontiera), la sua inosservanza non è assistita dalla tutela penale
in quanto le ragioni dell'espulsione avvengono per tipologie non
omologhe a quelle per le quali è dato ricorrere da parte del
prefetto (cui nell'esempio citato sarebbe precluso il rinvio della
straniera allo stato di appartenenza), nè è dato avvalersi di
operazioni ermeneutiche basate sull'analogia, vietata nel campo
penale.
Il reato per cui è stato tratto in arresto Kism Jimila e per il
quale il p.m. ha proceduto con giudizio direttissimo configura, in
base alla nuova normativa, una delle ipotesi delittuose che hanno
avuto un notevole inasprimento di pena e che, ad avviso di questo
giudice, presenta profili di incostituzionalità con riferimento ai
citati articoli della Costituzione.
È insegnamento costante di codesta Corte che uno scrutinio che
investa direttamente il merito delle scelte sanzionatorie del
legislatore è possibile soltanto ove «l'opzione normativa contrasti
con il principio di eguaglianza, sotto il profilo dell'assoluta
arbitrarietà o della manifesta irragionevolezza» (sentenze n. 206
del 2003, n. 287 del 2001 e n. 313 del 1995 nonchè ordinanze n. 323
del 2002, n. 110 del 2002, n. 144 del 2001 e n. 58 del 1999).
Occorre, in altri termini, interrogarsi «sul perchè una determinata
disciplina operi, all'interno del tessuto egualitario
dell'ordinamento, quella specifica equiparazione (oppure, a seconda
dei casi, quella specifica distinzione), traendone, quindi, le debite
conclusioni in punto corretto uso del potere normativo. Solo nel caso
in cui una siffatta verifica dovesse evidenziare una carenza di causa
o ragione della disciplina introdotta potrà dirsi realizzato un
vizio di legittimità costituzionale della norma, proprio perchè
fondato sulla irragionevole omologazione di situazioni diverse»
(sentenze n. 5 del 2000 e n. 89 del 1996). Il giudizio presuppone
l'individuazione di un tertium comparationis, rappresentato da
fattispecie omologhe a quella prevista dalla norma censurata,
ricavabili da norme incriminatici poste a tutela degli stessi
interessi (individuati nell'ordine e nella sicurezza pubblica) e
strutturanti con modalità identiche o, quantomeno, analoghe la
condotta (sentenze n. 409 del 1989 e n. 341 del 1994). Nel caso in
argomento sono ipotizzabili due raffronti della norma che si censura:
uno ristretto alle fattispecie previste dall'art. 14, comma 5-ter,
d.lgs. n. 286/1998, l'altro con fattispecie non contemplate dalla
disciplina sull'immigrazione.
Con riferimento al primo profilo si osserva che la norma in esame
non mira a reprimere la semplice clandestinità, che continua a
restare penalmente irrilevante, ma quella qualificata dal previo
ordine del questore di lasciare il territorio nazionale. Pertanto si
vuole combattere il fenomeno della irregolare permanenza dello
straniero nel territorio dello stato, di per sè considerato come
lesivo dell'ordine pubblico. Ora, se questa è la funzione della
comminatoria penale, già non si comprende perchè alcune ipotesi di
irregolare permanenza (e si tratta di casi di alto allarme sociale
perchè riferibili a stranieri espulsi dal Ministro dell'interno per
motivi di ordine pubblico e sicurezza pubblica), diversamente da
quanto accadeva in precedenza, non configurino ora alcun reato. Non
solo, altre condotte che parimenti si sostanziano in inosservanza di
omologhi provvedimenti della stessa autorità (questore), sono puniti
in forma differenziata nonostante ledano lo stesso interesse. Si è
già osservato che l'elemento differenziatore prescelto dal
legislatore non è la condotta, ma il fatto che ha determinato il
provvedimento di espulsione. Lo straniero regolarmente soggiornante,
il cui permesso sia scaduto senza che sia stato chiesto il rinnovo
nei 60 giorni successivi alla scadenza, fruisce di un doppio
trattamento di favore: la sua espulsione non viene in prima battuta
eseguita coattivamente, ma riceve soltanto l'intimazione a lasciare
il territorio nazionale entro 15 giorni dalla notificazione del
provvedimento; inoltre, se si trattiene in spregio all'ordine del
questore di lasciare il territorio dello Stato, è punito con
l'arresto da sei mesi ad un anno. Viceversa lo straniero che sia
stato espulso o perchè entrato in ltalia sottraendosi ai controlli
di frontiera e non è stato respinto, o perchè si è trattenuto nel
territorio dello Stato senza aver chiesto il permesso di soggiorno
nel termine prescritto, salvo che il ritardo sia dipeso da forza
maggiore, ovvero quando il permesso di soggiorno è stato revocato o
annullato o perchè appartiene a taluna delle categorie indicate
nell'art. 1 della legge 27 dicembre 1956, n. 1423, come sostituito
dall'art. 2 della legge 3 agosto 1988, n. 327, o nell'art. 1 della
legge 31 maggio 1965, n. 575, come sostituito dall'art. 13 della
legge 13 settembre 1982, n. 646, è punito con la reclusione da uno a
4 anni. Ne discende che condotte analoghe a quella contravvenzionale
in precedenza indicata sono sanzionate, non solo a titolo di delitto,
ma con una pena il cui minimo è parametrato al massimo dell'unica
fattispecie rimasta di natura contravvenzionale. Ora, se il principio
di uguaglianza esige che «la pena sia proporzionata al disvalore del
fatto illecito commesso in modo che il sistema sanzionatorio adempia,
nel contempo, alla funzione di difesa sociale ed a quella di tutela
delle posizioni individuali» (sentenza n. 409 del 18 luglio 1989),
tutte le condotte di trattenimento dello straniero nel territorio
italiano ledono con modalità oggettive identiche lo stesso bene. È,
infatti, dalla inosservanza dell'ordine del questore di lasciare
entro cinque giorni il territorio nazionale che prende avvio
l'aggressione al bene giuridico tutelato ed in cui si sostanzia la
colpevolezza dell'autore del fatto. Differenziare identiche
fattispecie (talune penalmente indifferenti, altre punite in modo
lieve, altre in modo estremamente pesante) in base a situazioni che
precedono la condotta e non rivelano una reale dannosità sociale,
significa disancorare il giudizio di offensività (che costituisce la
sintesi della relazione sussistente tra il bene giuridico protetto
dalla norma incriminatrice e il fatto) dal fatto stesso; significa,
in ultima analisi, sanzionare in modo differenziato, e perciò,
arbitrario ed irragionevole, situazioni omologhe.
La comparazione si presenta fattibile anche con altre norme
incriminatici presenti in campi diversi dalla materia
dell'immigrazione. Così appare similare alla fattispecie in esame
quella prevista dall'art. 650 c.p., laddove punisce con l'arresto
fino a tre mesi o con l'ammenda l'inottemperanza ad un provvedimento
legalmente dato dall'autorità per ragioni di sicurezza pubblica o
d'ordine pubblico. Tutela parimenti tale interesse la violazione del
provvedimento di rimpatrio emesso dal questore ai sensi dell'art. 2
della legge 27 dicembre 1956, n. 1423 e punita con l'arresto da uno a
sei mesi. Al riguardo pare interessante notare come con l'entrata in
vigore del d.l. 30 dicembre 1989, n. 416, la giurisprudenza si fosse
posto il problema se l'inosservanza da parte dello straniero della
intimazione di lasciare il territorio dello stato fosse rapportabile
alla violazione dell'art. 650 c.p. e si dovesse applicare la pena
prevista da tale norma. La risposta era stata negativa sol perchè si
era osservato che per la violazione era prevista la sanzione
amministrativa dell'immediato accompagnamento alla frontiera ai sensi
dell'art. 7, comma 9, del d.l. citato, disposizione speciale rispetto
alla generica previsione di cui all'art. 650 c.p. (Cass. pen., sez.
I, 26 marzo 1998, n. 1229). Tutto ciò dimostra la stretta parentela
esistente tra la norma contenuta nel codice penale e quella speciale
prevista nel campo dell'immigrazione, parentela non rinnegata dalla
formulazione in termini di «reato di flagranza», modulata sulla
persistente illiceità del trattenersi in Italia, situazione che
comunque consegue ad una ingiustificata non attivazione a fronte del
provvedimento di allontanamento del questore. Si deve ancora tener
presente che l'espulsione può essere disposta dal prefetto per le
stesse categorie di persone destinatarie del provvedimento di
rimpatrio con una comunanza di esigenze di tutela della sicurezza
pubblica davvero eclatante. Eppure, a fronte delle stesse esigenze di
tutela della collettività, il trattamento sanzionatorio appare
smaccatamente differenziato e ben più favorevole per il cittadino,
che, per quanto pericoloso egli sia, non può essere allontanato dal
territorio nazionale. Non solo, come tra breve si vedrà, la
irragionevole ed arbitraria disparità di trattamento di situazioni
omologhe sfavorisce lo straniero e lo discrimina dal cittadino con
riferimento ad uno dei diritti fondamentali (libertà personale).
Esiste stretta connessione tra il principio di proporzionalità
della pena, ricavabile dall'art. 3 Cost., e la finalità rieducativa
della sanzione criminale sancita dall'art. 27, comma 3 Cost.,
finalità non limitata alla sola fase dell'esecuzione, essendo «una
delle qualità essenziali e generali che caratterizzano la pena nel
suo contenuto ontologico, e l'accompagnano da quando nasce,
nell'astratta previsione normativa, fino a quando in concreto si
estingue: tale finalità implica un costante principio di proporzione
tra qualità e quantità della sanzione, da una parte, e offesa,
dall'altra» (sentenza n. 313 del 1990). Pertanto è stato affermato
che «la palese sproporzione del sacrificio della libertà personale»
provocata dalla previsione di una sanzione penale manifestamente
eccessiva rispetto al disvalore dell'illecito «produce... una
vanificazione del fine rieducativo della pena prescritto
dall'art. 27, comma 3 della Costituzione, che di quella libertà
costituisce una garanzia istituzionale in relazione allo stato di
detenzione» (sentenza 343 del 1993). A fronte di ciò, occorre
domandarsi: a due anni di distanza dall'emanazione della legge
n. 189/2002 il sensibile inasprimento di pena per molte delle ipotesi
di inottemperanza da parte dello straniero all'ordine del questore è
almeno giustificato da finalità generalpreventive? La risposta pare
essere negativa se si osserva il fenomeno dell'immigrazione
clandestina nella sua dimensione storica (e comunque i mutamenti
sanzionatori non paiono rapportabili all'eventuale modesto incremento
dei flussi migratori). In ogni caso non va dimenticato quanto
osservato, in via generale, da codesta Corte e cioè che «il
principio di proporzionalità..., nel campo del diritto penale
equivale a negare legittimità alle incriminazioni che, anche se
presumibilmente idonee a raggiungere finalità statuali di
prevenzione, producono, attraverso la pena, danni all'individuo (ai
suoi diritti fondamentali) ed alla società sproporzionatamente
maggiori dei vantaggi ottenuti (o da ottenere) da quest'ultima con la
tutela dei beni e valori offesi dalle predette incriminazioni»
(sentenza n. 409 del 1989). Peraltro, leggendo la relazione
all'emendamento del d.l. n. 241/2004, che ha introdotto una così
elevata sanzione, si nota come i relatori giustifichino la modifica
legislativa soltanto con riferimento alla necessità di adeguarsi
alla sentenza della Corte costituzionale n. 223 del 2004 che aveva
ritenuto costituzionalmente illegittimo l'art. 14, comma 5-quinquies
della legge sull'immigrazione «nella parte in cui stabilisce che per
il reato previsto dal comma 5-ter del medesimo art. 14 è
obbligatorio l'arresto dell'autore del fatto» per la manifesta
irragionevolezza della previsione di una misura precautelare non
suscettibile di sfociare in alcuna misura cautelare in base al
vigente ordinamento processuale. In altri termini la trasformazione
in delitto e l'aumento di pena è stato dettato dal solo scopo di
ripristinare l'arresto obbligatorio ritenuto illegittimo dalla Corte;
non a caso il limite edittale massimo della pena è fissato in
quattro anni di reclusione, presupposto minimo per l'adozione della
custodia cautelare in carcere (art. 280, comma 2 c.p.p.). Pertanto la
risposta sanzionatoria e stata scollegata dal grado di offensività
della condotta e strumentalizzata ad una finalità meramente
processuale, quella di giustificare l'arresto obbligatorio in
flagranza e di garantire lo svolgimento del giudizio direttissimo in
tutte le ipotesi previste dal codice di procedura penale. Ora, se si
ritorna al raffronto tra la disciplina dell'ingiustificato
trattenimento in Italia dello straniero e l'inosservanza del
provvedimento di rimpatrio si osserva un differente ed
incomprensibile trattamento del bene della libertà personale nel
caso in cui i destinatari siano le persone pericolose di cui
all'art. 1, legge n. 1243/1956, e ciò nonostante codesta Corte abbia
affermato che «per quanto gli interessi pubblici incidenti sulla
materia dell'immigrazione siano molteplici e per quanto possano
essere percepiti come gravi problemi di sicurezza e di ordine
pubblico connessi a flussi migratori incontrollati, non può
risultarne minimamente scalfito il carattere universale della
libertà personale, che, al pari degli altri diritti che la
costituzione proclama inviolabili, spetta ai singoli non in quanto
partecipi di una determinata comunità politica, ma in quanto esseri
umani» (sentenza n. 105 del 2001).
In conclusione, ritenuta rilevante e non manifestamente infondata
per le ragioni appena esposte la questione sopraindicata.

P. Q. M.
Visto l'art. 23 della legge 11 marzo 1953, n. 87;
Dispone l'immediata trasmissione degli atti alla Corte
costituzionale affinchè valuti la questione di legittimità
costituzionale dell'art. 14, comma 5-ter prima parte, d.lgs.
n. 286/1998 come sostituito dall'art. 1, comma 5-bis legge
12 novembre 2004, n. 271 (che ha convertito in legge con
modificazioni il d.l. 14 settembre 2004, n. 241) nella parte in cui
prevede la pena della reclusione da uno a quattro anni per lo
straniero che senza giustificato motivo si trattiene nel territorio
dello Stato in violazione dell'ordine impartito dal questore ai sensi
del comma 5-bis, in riferimento agli artt. 3 e 27, comma 3 della
Costituzione e sospende il giudizio in corso.
Ordina che a cura della cancelleria la presente ordinanza sia
notificata al Presidente del Consiglio dei ministri e comunicata ai
Presidenti delle due Camere.
Torino, addì 16 luglio 2005
Il giudice: Bosio
05C1016