1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 25 del 8-6-2011
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 101 ORDINANZA (Atto di promovimento) 21 febbraio 2011
Ordinanza del 21 febbraio 2011 del Tribunale di Bergamo nel procedimento penale a carico di Tayari Marwen. Straniero e apolide - Espulsione amministrativa - Reato di trattenimento, senza giustificato motivo, nel territorio dello Stato, in violazione dell'ordine di allontanamento impartito dal questore - Previsione della sanzione penale della reclusione - Inosservanza dei principi affermati dalla CEDU in tema di privazione della liberta' personale. - Decreto legislativo 25 luglio 1998, n. 286, art. 14, comma 5-ter, come modificato dall'art. 1, comma 22, lett. m), della legge 15 luglio 2009, n. 94. - Costituzione, art. 117, primo comma, in relazione all'art. 5, primo comma, lett. f), della Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle liberta' fondamentali. (011C0336) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.25 del 8-6-2011)

IL TRIBUNALE

Sentite le parti in sede di conclusioni 442 cpp;
Visti gli atti del procedimento penale iscritto al n. 3257/2010
pendente a carico dell'imputato Tayari Marwen, nato a Tunisi
(Tunisia) il giorno 21 novembre 1989, elettivamente domiciliato come
da verbale di udienza del 21 febbraio 2011 in Ponte San Pietro
(Bergamo) via Garibaldi n. 10 e difeso di fiducia dall'avv. Luca
Bosisio del foro di Bergamo con nomina agli atti n. 22107 del 13
dicembre 2010;
Imputato del reato previsto e punito dall'art. 14 comma 5-ter
d.lgs. 25 luglio 1998 n. 286 perchè senza giustificato motivo si
tratteneva nel territorio dello Stato violando l'ordine impartitogli
dal Questore di Milano in data 1° settembre 2010 di lasciare il
territorio dello Stato entro il termine di cinque giorni; accertato
in Mozzo il 17 novembre 2010.

Premesso

Dal verbale del 17 novembre 2010, e dagli allegati atti delle
indagini preliminari, risulta che l'imputato Tayari Marwen nato in
Tunisia il 21 novembre 1989 veniva arrestato dai Carabinieri della
Stazione di Curno (Bergamo) il giorno 17 novembre 2010 alle ore 19,20
in ottemperanza all'art. 14 comma 5-quinquies d.lgs. 25 luglio 1998
n. 286 e in relazione al reato previsto dall'art. 14 comma 5-quater
d.lgs. n. 286/98.
Si legge sul verbale di arresto: «per le violazioni di cui agli
artt. 14 d.lgs. 286/98 comma 5-quater e successive modifiche ed
integrazione, di cui alla legge 12 novembre 2004 n. 271».
I Carabinieri della Stazione di Curno (Bergamo) presentavano
l'imputato Tayari Marwen davanti al giudice del dibattimento
all'udienza del 18 novembre 2010 sulla base dell'imputazione
formulata dal pubblico ministero ex art. 558 I comma cpp nei seguenti
termini:
«imputato del reato previsto e punito dall'art. 14 comma
5-ter d.lgs. 25 luglio 1998 n. 286 perchè senza giustificato motivo
si tratteneva nel territorio dello Stato violando l'ordine
impartitogli dal Questore di Milano in data 1° settembre 2010 di
lasciare il territorio dello Stato entro il termine di cinque giorni;
accertato in Mozzo il 17 novembre 2010».
All'udienza del giorno 18 novembre 2010 il Giudice, previo
interrogatorio dell'imputato (che ammetteva di aver ricevuto l'ordine
di espulsione del 1° settembre 2010), convalidava l'arresto e
applicava al predetto, a seguito della richiesta del pubblico
ministero, la misura cautelare del divieto di dimora nella Provincia
di Bergamo e in Bergamo ex art. 283 cpp.
Aperto il giudizio direttissimo ex art. 449 I comma cpp, la
difesa e l'imputato formulavano unitamente istanza di ammissione del
giudizio abbreviato ex artt. 438, 451 V comma e 452 II comma cpp.
Il Giudice ammetteva il rito ex art. 452 II comma cpp e,
esercitando i poteri riconosciuti dall'art. 441 V comma cpp, ritenuto
di non poter decidere alle stato degli atti, ordinava l'acquisizione
di tutti i provvedimenti di espulsione emessi dall'autorità
amministrativa nei confronti dell'imputato Tayari Marwen e disponeva
il rinvio della discussione all'udienza del 21 febbraio 2011.
A seguito della relazione della Stazione dei Carabinieri di Ponte
San Pietro (Bergamo) prot. 84/475 del 19 novembre 2010, che segnalava
la presenza dell'imputato Tayari Marwen in Ponte San Pietro (Bergamo)
il giorno 19 novembre 2010, il Giudice aggravava la misura cautelare
e disponeva, con ordinanza del 27 novembre 2010, la custodia in
carcere nei confronti dell'imputato predetto.
L'imputato Tayari Marwen veniva arrestato il giorno 28 novembre
2010 alle ore 17,10.
Con note protocollo 094557/Cat.2/IMM/MS del 4 dicembre 2010 e
protocollo 094557/Cat2/IMM/2010 MS del 6 dicembre 2010, la Questura
di Bergamo precisava lo status di immigrato clandestino dell'imputato
Tayari Marwen e indicava i provvedimenti di espulsione che lo avevano
attinto nel tempo.
A seguito della richiesta di revoca della misura custodiale
avanzata dal difensore di fiducia dell'imputato Tayari Marwen in data
14 gennaio 2011, il Giudice, con ordinanza del 18 gennaio 2011,
ordinava la liberazione dell'imputato, se non detenuto per altra
causa.
All'udienza odierna del 21 febbraio 2011, il giudice, dopo aver
indicato ex art. 511 V comma cpp come utilizzabili ai fini della
decisione gli atti presenti nel fascicolo del dibattimento, invitava
le parti a formulare ed illustrare le rispettive conclusioni.
Il pubblico ministero domandava la condanna dell'imputato alla
pena di 8 mesi di reclusione, previa concessione delle circostanze
attenuanti generiche.
Il difensore domandava l'assoluzione ex art. 530 cpp perchè il
fatto sussiste o perchè il fatto non costituisce reato, in subordine
domandava assoluzione perchè la legge non è più prevista come
reato a seguito dell'obbligatorietà per gli stati membri CE della
direttiva 2008/115/CE e in estremo subordine il minimo della pena,
previa concessione delle attenuanti generiche.

Rilevato

I fatti risultanti dagli atti che si andranno ad analizzare
immediatamente di seguito consentono di qualificare il fatto
contestato nella fattispecie penale prevista dall'art. 14 comma 5-ter
d.lgs. 25 luglio 1998 n. 286 secondo la seguente ricostruzione, così
come contestata dal pubblico ministero:
«imputato del reato previsto e punito dall'art. 14 comma
5-ter d.lgs. 25 luglio 1998 n. 286 perchè senza giustificato motivo
si tratteneva nel territorio dello Stato violando l'ordine
impartitogli dal Questore di Milano in data 1° settembre 2010 di
lasciare il territorio dello Stato entro il termine di cinque giorni;
accertato in Mozzo il 17 novembre 2010».
Dal decreto del Prefetto di Milano del 1° settembre 2010 risulta
che l'imputato Tayari Marwen è stato attinto dall'espulsione per
essere entrato nel territorio dello Stato nel 2007 attraverso la
frontiera di Linate sottraendosi ai controlli di frontiera ex art. 13
II comma lettera a) d.lgs. 25 luglio 1998 n. 286.
Dall'ordine del Questore di Milano del 1° settembre 2010 risulta
che il citato organo amministrativo non ha potuto procedere nè
all'espulsione immediata mediante accompagnamento alla frontiera ex
art. 13 comma 4 d.lgs. n. 286/98 per mancanza di identificazione
dell'imputato e per mancanza dì un valido documento per l'espatrio
nè al trattenimento presso un centro di identificazione ed
espulsione ex art. 14 comma 1 d.lgs. n. 286/98 per indisponibilità
di posti.
Il Questore ha emesso l'ordine di allontanamento nel termine di
cinque giorni ex art. 14 comma 5-bis d.lgs. n. 286/98, a seguito
della cui inottemperanza l'imputato Tayari Marwen è stato
obbligatoriamente arrestato ex art. 14 comma 5-ter e comma
5-quinquies d.lgs. n. 286/98.
Tutto ciò premesso e rilevato, rileva la questione di
legittimità costituzionale dell'art. 14 comma 5-ter d.lgs. 25 luglio
1998 n. 286, per contrasto con l'art. 117 I comma della Costituzione,
in relazione all'art. 5 I comma lettera f) della Convenzione Europea
di salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle libertà fondamentali
(ratificata in Italia in forza della legge 4 agosto 1955 n. 848), per
le seguenti ragioni.
I. L' incompatibilità in sintesi.
La Corte Costituzionale, con la sentenza 2 febbraio 2007 n. 22,
ha affermato che il legislatore, con l'art. 14 comma 5-ter primo
periodo d.lgs. 25 luglio 1998 n. 286, ha inteso perseguire «il
controllo dei flussi migratori e la disciplina dell'ingresso e della
permanenza degli stranieri nel territorio nazionale».
La Corte Costituzionale ha aggiunto nella medesima sentenza che
«il reato di indebito trattenimento nel territorio nazionale dello
straniero espulso riguarda la semplice condotta di inosservanza
dell'ordine di allontanamento dato dal questore, con una fattispecie
che prescinde da una accertata o presunta pericolosità dei soggetti
responsabili».
In altre parole, la norma che si vuole assoggettare a scrutinio
di legittimità costituzionale prevede l'applicazione ad uno
straniero irregolare di una sanzione penale in relazione ad una
condotta di mera inottemperanza ad un ordine di allontanamento
adottato nell'ambito di un procedimento amministrativo di espulsione.
Come si argomenterà nel paragrafi che seguono, si tratta di una
scelta legislativa di politica criminale, che si risolve in una
violazione dei vincoli derivanti dall'ordinamento comunitario e dagli
obblighi internazionali ex art. 117 I comma della Costituzione.
Gli obblighi internazionali, infatti, così come dettati
dall'art. 5 I comma lettera f) Convezione europea di salvaguardia dei
diritti dell'uomo, interpretato alla luce della direttiva 2008/115/CE
del 16 dicembre 2008, consentono la privazione della libertà
personale di una persona contro la quale è in corso un procedimento
di espulsione esclusivamente al fine di eseguire l'espulsione e non
come sanzione penale.
Gli artt. 14 comma 5-ter e comma 5-quater d.lgs. 25 luglio 1998
n. 286 introducono, invece, la privazione della libertà personale
come sanzione penale conseguente all'inottemperanza ad un ordine di
allontanamento adottato nel procedimento amministrativo di espulsione
ovvero come una sanzione del tutto avulsa dal fine di espulsione,
anzi addirittura incompatibile con l'espulsione.
II. Sulla diretta applicabilità nell'ordinamento interno della
direttiva 2008/115/CE del Parlamento e del Consiglio d'Europa del 16
dicembre 2008 «recante norme e procedure comuni applicabili agli
Stati membri al rimpatrio di cittadini di paesi terzi il cui
soggiorno è irregolare».
Il principio del primato del diritto comunitario su quello
interno costituisce ormai un solido approdo della giurisprudenza
costituzionale e comunitaria.
D'altra parte, il dettato del primo comma dell'art. 117 della
Costituzione è assai chiaro nel disporre una gerarchia tra le fonti
di diritto comunitario e di diritto interno, statuendo che «la
potestà legislativa è esercitata dallo Stato e dalle Regioni nel
rispetto della Costituzione, nonchè dei vincoli derivanti
dall'ordinamento comunitario e dagli obblighi internazionali».
Per illustrare il rapporto tra gli atti normativi comunitari e la
legge interna sarà sufficiente richiamare alcuni passi delle
sentenze della Corte Costituzionale, che hanno affrontato la
questione de quo.
Nel corpo della motivazione della sentenza n. 284 del 2007 si
legge: «ora, nel sistema dei rapporti tra ordinamento interno e
ordinamento comunitario, quale risulta dalla giurisprudenza di questa
Corte, consolidatasi, in forza dell'art. 11 della Costituzione,
soprattutto a partire dalla sentenza n. 170 del 1984, le norme
comunitarie provviste di efficacia diretta precludono al giudice
comune l'applicazione di contrastanti disposizioni del diritto
interno, quando egli non abbia dubbi - come si è verificato nella
specie - in ordine all'esistenza del conflitto. La non applicazione
deve essere evitata solo quando venga in rilievo il limite,
sindacabile unicamente da questa Corte, del rispetto dei principi
fondamentali dell'ordinamento costituzionale e dei diritti
inalienabili della persona (da ultimo, ordinanza n. 454 del 2006)».
Nel corpo della motivazione della sentenza n. 348 del 2007 si
legge: «questa Corte ha chiarito come le norme comunitarie "debbano
avere piena efficacia obbligatoria e diretta applicazione in tutti
gli Stati membri, senza la necessità di leggi di ricezione e
adattamento, come atti aventi forza e valore di legge in ogni Paese
della Comunità, sì da entrare ovunque contemporaneamente in vigore
e conseguire applicazione eguale ed uniforme nei confronti di tutti i
destinatari" (sentenze n. 183 del 1973 e n. 170 del 1984). Il
fondamento costituzionale di tale efficacia diretta è stato
individuato nell'art. 11 Cost., nella parte in cui consente le
limitazioni della sovranità nazionale necessarie per promuovere e
favorire le organizzazioni internazionali rivolte ad assicurare la
pace e la giustizia fra le Nazioni.
Il riferito indirizzo giurisprudenziale non riguarda le norme
CEDU, giacchè questa Corte aveva escluso, già prima di sancire la
diretta applicabilità delle norme comunitarie nell'ordinamento
interno, che potesse venire in considerazione, a proposito delle
prime, l'art. 11 Cost. "non essendo individuabile, con riferimento
alle specifiche norme pattizie in esame, alcuna limitazione della
sovranità nazionale" (sentenza n. 188 del 1980). La distinzione tra
le norme CEDU e le norme comunitarie deve essere ribadita nel
presente procedimento nei termini stabiliti dalla pregressa
giurisprudenza di questa Corte, nel senso che le prime, pur
rivestendo grande rilevanza, in quanto tutelano e valorizzano i
diritti e le libertà fondamentali delle persone, sono pur sempre
norme internazionali pattizie, che vincolano lo Stato, ma non
producono effetti diretti nell'ordinamento interno, tali da affermare
la competenza dei giudici nazionali a darvi applicazione nelle
controversie ad essi sottoposte, non applicando nello stesso tempo le
norme interne in eventuale contrasto. L'art. 117, primo comma, Cost.,
nel testo introdotto nel 2001 con la riforma del titolo V della parte
seconda della Costituzione, ha confermato il precitato orientamento
giurisprudenziale di questa Corte. La disposizione costituzionale ora
richiamata distingue infatti, in modo significativo, i vincoli
derivanti dall'"ordinamento comunitario" da quelli riconducibili agli
"obblighi internazionali".
Si tratta di una differenza non soltanto terminologica, ma anche
sostanziale. Con l'adesione ai Trattati comunitari, l'Italia è
entrata a far parte di un "ordinamento" più ampio, di natura
sopranazionale, cedendo parte della sua sovranità, anche in
riferimento al potere legislativo, nelle materie oggetto dei Trattati
medesimi, con il solo limite dell'intangibilità dei principi e dei
diritti fondamentali garantiti dalla Costituzione».
Fatta questa sommaria premessa occorre evidenziare corna la
direttiva 2008/115/CE del Parlamento e del Consiglio d'Europa del 16
dicembre 2008 abbia efficacia immediatamente esecutiva nel diritto
interno, nonostante che l'atto normativo abbia assunto la forma della
direttiva ex art. 249 del Trattato CE.
Il contenuto della direttiva è infatti dettagliato, recando
l'indicazione precisa delle norme interne che gli Stati sono
(rectius: erano) tenuti ad adottare entro il 24 dicembre 2010 (cfr.
art. 20 della direttiva).
Anche in questo caso sarà sufficiente riportare il risultato
dell'elaborazione giurisprudenziale della Corte Costituzionale per
dare come acquisita la conclusione della diretta efficacia delle
direttive particolareggiate nel diritto interno.
La Corte Costituzionale, con la sentenza n. 389 del 1989, ha
affermato: «come questa Corte ha affermato nella sentenza n. 170 del
1984 e in altre successive, il riconoscimento dell'ordinamento
comunitario e di quello nazionale come ordinamenti reciprocamente
autonomi, ma tra loro coordinati e comunicanti, porta a considerare
l'immissione diretta nell'ordinamento interno delle norme comunitarie
immediatamente applicabili come la conseguenza del riconoscimento
della loro derivazione da una fonte (esterna) a competenza riservata,
la cui giustificazione costituzionale va imputata all'art. 11 della
Costituzione e al conseguente particolare valore giuridico attribuito
al Trattato istitutivo delle Comunità europee e agli atti a questo
equiparati. Ciò significa che, mentre gli atti idonei a porre quelle
norme conservano il trattamento giuridico o il regime ad essi
assicurato dall'ordinamento comunitario - nel senso che sono
assoggettati alle regole di produzione normativa, di interpretazione,
di abrogazione, di caducazione e di invalidazione proprie di
quell'ordinamento -, al contrario le norme da essi prodotte operano
direttamente nell'ordinamento interno come norme investite di "forza
o valore di legge", vale a dire come norme che, nei limiti delle
competenze e nell'ambito degli scopi propri degli organi di
produzione normativa della Comunità, hanno un rango primario. Da
ciò deriva, come ha precisato la già ricordata sentenza n. 170 del
1984, che, nel campo riservato alla loro competenza, le norme
comunitarie direttamente applicabili prevalgono rispetto alle norme
nazionali, anche se di rango legislativo, senza tuttavia produrre,
nel caso che queste ultime siano incompatibili con esse, effetti
estintivi. Più precisamente, l'eventuale conflitto fra il diritto
comunitario direttamente applicabile e quello interno, proprio
perchè suppone un contrasto di quest'ultimo con una norma prodotta
da una fonte esterna avente un suo proprio regime giuridico e
abilitata a produrre diritto nell'ordinamento nazionale entro un
proprio distinto ambito di competenza, non da luogo a ipotesi di
abrogazione o di deroga, nè a forme di caducazione o di annullamento
per invalidità della norma interna incompatibile, ma produce un
effetto di disapplicazione di quest'ultima, seppure nei limiti di
tempo e nell'ambito materiale entro cui le competenze comunitarie
sono legittimate a svolgersi.
Ribaditi questi principi, si deve concludere, con riferimento al
caso di specie, che tutti i soggetti competenti nel nostro
ordinamento a dare esecuzione alle leggi (e agli atti aventi forza o
valore di legge) - tanto se dotati di poteri di dichiarazione del
diritto, come gli organi giurisdizionali, quanto se privi di tali
poteri, come gli organi amministrativi - sono giuridicamente tenuti a
disapplicare le norme interne incompatibili con le norme stabilite
dagli artt. 52 e 59 del Trattato C.E.E. nell'interpretazione datane
dalla Corte di giustizia europea».
Nel corpo della sentenza n. 28 del 2010 della Corte
Costituzionale si legge: «più in generale, l'efficacia diretta di
una direttiva è ammessa - secondo la giurisprudenza comunitaria e
italiana - solo se dalla stessa derivi un diritto riconosciuto al
cittadino, azionabile nei confronti della Stato inadempiente».
Orbene, la lettura del contenuto della direttiva 2008/115/CE
evidenzia il riconoscimento in capo ai cittadini di paesi terzi, il
cui soggiorno è irregolare, di precisi diritti nell'ambito del
procedimento di rimpatrio.
In particolare, merita nell'economia del presente provvedimento,
evidenziare come - tra i considerando preliminari - la direttiva
preveda che le legislazioni dei paesi membri contemplino che:
a) il rimpatrio volontario sia preferito al rimpatrio
forzato, con la concessione di un termine per la partenza volontaria
e con la possibilità di una proroga in presenza di circostanze
particolari (considerando 10);
b) il ricorso al trattenimento sia giustificato soltanto per
preparare il rimpatrio o effettuare l'allontanamento e qualora l'uso
di misure meno coercitive risulti insufficiente (considerando 16).
Le disposizioni normative introducono dei diritti strutturati in
termini assai dettagliati in capo ai cittadini dei paesi terzi
nell'ambito della procedura di rimpatrio e disciplinano con
precisione il procedimento amministrativo di espulsione.
L'art. 7 (partenza volontaria) prevede che la decisione di
rimpatrio fissi per la partenza volontaria un termine congruo tra
sette e trenta giorni, con possibilità dì proroga, tenuto conto
delle circostanze specifiche del caso individuale.
Prevede, altresì, che il termine possa essere negato solo se
sussista il pericolo di fuga, se la domanda di soggiorno sia
infondata o fraudolenta e se l'interessato costituisca un pericolo
per l'ordine pubblico, la pubblica sicurezza o la sicurezza
nazionale.
L'art. 8 (allontanamento) prevede che le misure necessarie per
eseguire la decisione di rimpatrio siano adottate qualora non sia
stato concesso il termine di partenza volontaria o lo stesso sia
scaduto.
L'art. 13 (mezzi di ricorso) prevede che il cittadino del paese
terzo possa impugnare la decisione di rimpatrio e che l'autorità
decidente possa sospendere temporaneamente l'esecuzione del
provvedimento.
L'art. 15 (trattenimento) prevede che gli stati membri possano
trattenere il cittadino di un paese terzo sottoposto alla procedura
di rimpatrio solo per preparare il rimpatrio e/o effettuare
l'allontanamento.
La norma prevede poi che il cittadino di un paese terzo sia
immediatamente liberato qualora risulti che non esista più alcuna
prospettiva ragionevole di allontanamento per motivi di ordine
giuridico o per altri motivi.
Art. 16 (condizioni di trattenimento) prevede, infine, che il
trattenimento sia effettuato in appositi centri di permanenza
temporanea e, se mancanti, nei penitenziari in situazione di
separazione rispetto ai detenuti ordinari.
Le lettura organica delle norme della direttiva consente di
affermare che il cittadino di un paese terzo può essere privato
della libertà personale solo al fine di eseguire l'espulsione e deve
essere rimesso in libertà quando l'espulsione risulti impossibile
per motivi di ordine giuridico o per altri motivi.
III. Sulla astratta incompatibilità tra il d.lgs. n. 286/98 e gli
artt. 7, 8, 13, 15 e 16 della direttiva 2008/115/CE.
Il contrasto tra la disciplina interna dettata dal d.lgs. 25
luglio 1998 n. 286 e la direttiva 2008/115/CE è rilevabile dal
semplice confronto della normativa in parola.
L'art. 13 d.lgs. 25 luglio 1998 n. 286 prevede le ipotesi in cui
il prefetto può adottare l'ordine di espulsione nei confronti dello
straniero irregolare sul territorio dello Stato.
Si tratta sostanzialmente delle medesime ipotesi previste
dall'art. 3 I comma n. 2 della direttiva 2008/115/CE, che così
statuisce:
«"soggiorno irregolare" la presenza nel territorio di uno
Stato membro di un cittadino di un paese terzo che non soddisfi o non
soddisfi più le condizioni d'ingresso di cui all'art. 5 del codice
frontiere Schengen o altre condizioni d'ingresso, di soggiorno o di
residenza in tale Stato membro».
L'art. 13 prevede che l'espulsione sia esecutiva, anche se
sottoposta a gravame o impugnativa da parte dell'interessato e che
sia eseguita con accompagnamento alla frontiera a mezzo della forza
pubblica.
L'art. 14 d.lgs. n. 286/98 prevede che lo straniero irregolare
possa essere trattenuto in un centro di identificazione ed espulsione
fino a 180 giorni anche se risulti palese l'impossibilità di
procedere ad espulsione.
La norma prevede poi la possibilità per l'autorità
amministrativa di pubblica sicurezza (questore) di adottare un ordine
di allontanamento con un termine di cinque giorni nei confronti dello
straniero che non sia stato possibile trattenere in un centro di
identificazione ed espulsione o che non sia stato possibile espellere
nel corso della permanenza nel predetto centro.
L'art. 14 comma 5-ter d.lgs. n. 286/98 sanziona con la reclusione
da uno a quattro anni lo straniero che rimane inottemperante senza
giustificato motivo all'ordine di allontanamento del Questore.
L'art. 14 comma 5-quater d.lgs. 25 luglio 1998 n. 286 prevede che
lo straniero sia punito con la sanzione penale della reclusione da
uno a cinque anni qualora continui a permanere illegalmente sul
territorio dello Stato in violazione del decreto prefettizio di
espulsione, adottato ai sensi dell'art. 14 comma 5-ter d.lgs. n.
286/98 (ovvero a seguito di una pregressa inottemperanza ad un
precedente ordine di allontanamento del questore) e dell'ulteriore
provvedimento di allontanamento del questore.
Il contrasto tra la normativa comunitaria della direttiva
2008/115/CE e la disciplina interna si risolve nei seguenti aspetti:
a) la disciplina interna punisce con sanzione penale (la
reclusione) la violazione dell'ordine di allontanamento del questore,
mentre la direttiva CE consente unicamente l'adozione di tutte le
misure necessarie per eseguire la decisione di rimpatrio per mancato
adempimento spontaneo dello stessa da parte del cittadino del paese
terzo (cfr. art. 8 direttiva);
b) la disciplina interna punisce con sanzione penale (la
reclusione) la violazione dell'ordine di allontanamento del questore,
mentre la direttiva CE consente il trattenimento unicamente per
preparare il rimpatrio e/o effettuare l'allontanamento sempre che
sussiste il rischio di fuga o il cittadino del paese terzo eviti od
ostacoli la preparazione del rimpatrio o dell'allontanamento.
In sostanza, mentre l'ordinamento penale italiano prevede la
sanzione penale come conseguenza dell'inottemperanza all'ordine di
allontanamento, la disciplina comunitaria consente unicamente il
trattenimento presso un centro per il solo fine dell'espulsione e
l'immediata liberazione in caso di sopravvenuta impossibilità
giuridica di espulsione.
Nonostante l'evidente incompatibilità non può farsi a meno di
notare che la direttiva 2008/115/CE non esclude in modo espresso che
gli stati membri possano sanzionare penalmente il soggiorno
irregolare di stranieri sul territorio dello Stato.
Peraltro, l'art. 2 della direttiva prevede espressamente che gli
stati membri possano decidere di non applicare la direttiva agli
stranieri che hanno superato irregolarmente le frontiere e non hanno
successivamente ottenuto un valido titolo di soggiorno.
Articolo 2 - Ambito di applicazione.
1. La presente direttiva si applica ai cittadini di paesi terzi
il cui soggiorno nel territorio di uno Stato membro è irregolare.
2. Gli Stati membri possono decidere di non applicare la presente
direttiva ai cittadini di paesi terzi:
a) sottoposti a respingimento alla frontiera conformemente
all'art. 13 del codice frontiere Schengen ovvero fermati o scoperti
dalle competenti autorità in occasione dell'attraversamento
irregolare via terra, mare o aria della frontiera esterna di uno
Stato membro e che non hanno successivamente ottenuto
un'autorizzazione o un diritto di soggiorno in tale Stato membro;
b) sottoposti a rimpatrio come sanzione penale o come
conseguenza di una sanzione penale, in conformità della legislazione
nazionale, o sottoposti a procedure di estradizione.
3. La presente direttiva non si applica ai beneficiari del
diritto comunitario alla libera circolazione, quali definiti all'art.
2, paragrafo 5, del codice frontiere Schengen.
Si ricorda, infine, che, in materia di immigrazione clandestina,
i principali Paesi europei (Francia, Germania, Regno Unito)
sanzionano penalmente l'ingresso o la permanenza irregolare degli
stranieri sul proprio territorio (cfr. il dossier del Servizio studi
del Senato del giugno 2008, dal titolo L'immigrazione in quattro
Paesi dell'Unione Europea: ingressi illegali e immigrazione
clandestina).
IV. L'impossibilità di disapplicare nel caso di specie l'ordine di
allontanamento e conseguentemente la rilevanza della questione di
legittimità costituzionale.
Le ragioni già sviluppate al superiore paragrafo III depongono
per l'impossibilità di disapplicare in via diretta l'art. 14 comma
5-ter d.lgs. n. 286/98 per contrasto con la direttiva 2008/115/CE.
In altre parole non può pronunciarsi sentenza di assoluzione
perchè il fatto non è previsto dalla legge come reato ex art. 530
cpp.
Ma, nel caso di specie, vi è anche di più.
Il decreto prefettizio di espulsione è stato adottato nei
confronti dell'odierno imputato sul presupposto dell'ingresso nel
territorio dello Stato con la sottrazione ai controlli di frontiera
ex art. 13 II comma lettera a) d.lgs. 25 luglio 1998 n. 286.
L'imputato rientra pertanto nella definizione di soggiornante
irregolare ex art. 3 I comma n. 2 della direttiva 2008/115/CE.
Nel caso di specie, il procedimento di espulsione ha avuto inizio
in epoca antecedente al 24 dicembre 2010, tenuto conto che il decreto
prefettizio di espulsione è stato adottato in data 1° settembre
2010.
L'ordine di allontanamento è stato adottato in data 1° settembre
2010 e l'imputato è stato arrestato in data 17 novembre 2010.
Formalmente, il procedimento di espulsione non può considerarsi
affetto da vizi di violazione di legge in quanto risulta conforme
alla disciplina dettata dal d.lgs. 25 luglio 1998 n. 286, quando
ancora la direttiva 2008/115/CE non era divenuta obbligatoria per gli
stati membri.
Può però affermarsi che la disciplina dettata dalla direttiva
2008/115/CE costituisce una norma integratrice del precetto penale,
con la connessa astratta applicabilità dell'art. 2 cp.
D'altra parte, già si è osservato come la Corte Costituzionale,
con la sentenza 2 febbraio 2007 n. 22, ha affermato che il
legislatore, con l'art. 14 comma 5-ter primo periodo decreto
legislativo 25 luglio 1998 n. 286, ha inteso perseguire «il controllo
dei flussi migratori e la disciplina dell'ingresso e della permanenza
degli stranieri nel territorio nazionale».
La Corte Costituzionale ha aggiunto nella medesima sentenza che
«il reato di indebito trattenimento nel territorio nazionale dello
straniero espulso riguarda la semplice condotta di inosservanza
dell'ordine di allontanamento dato dal questore, con una fattispecie
che prescinde da una accertata o presunta pericolosità dei soggetti
responsabili».
Per completezza si ricorda che la Corte di Cassazione, con la
sentenza a Sezioni Unite n. 2451 del 16 gennaio 2008, ha sostenuto,
in materia di successione di legge extra penale proprio nell'ambito
dell'art. 14 comma 5-ter d.lgs. n. 286/98, con motivazione
convincente che:
«5. Come si è visto, nell'ambito della fattispecie penale le
norme extrapenali non svolgono tutte la stessa funzione e, nel caso
delle norme penali in bianco, possono addirittura costituire il
precetto, anche se in questo caso, vista la funzione che svolgono, si
parla forse impropriamente di norme extrapenali; perciò occorre
operare una distinzione tra le norme integratrici della fattispecie
penale e quelle che tali non possono essere considerate.
È una distinzione alla quale si ricorre anche nell'applicazione
dell'art. 47 c.p., comma 3 per decidere se un errore su una legge
diversa da quella penale escluda o meno la punibilità, e non è
questa la sede per stabilire se ai fini dell'art. 2 c.p. e dell'art.
47 c.p. la qualificazione di una norma extrapenale debba essere la
stessa; qui è sufficiente considerare che nell'art. 47 c.p. il
legislatore ha riconosciuto l'esistenza di leggi diverse da quelle
penali, alle quali ha ricollegato un diverso trattamento dell'errore,
e non è arbitrario pensare che anche agli effetti dell'art. 2 c.p.
le leggi diverse da quelle penali possano avere trattamenti diversi.
È da aggiungere che la retroattività, mentre per le norme penali di
favore rappresenta la regola (art. 2 c.p., commi 2, 3 e 4), anche se
può subire deroghe (Corte cost., 23 novembre 2006, n. 393), per le
norme diverse da quelle penali costituisce un'eccezione (art. 11
disp. gen.), sicchè una nuova legge extrapenale può avere, di
regola, un effetto retroattivo solo se integra la fattispecie penale,
venendo a partecipare della sua natura, e ciò avviene, come nel caso
delle disposizioni definitorie, se la disposizione extrapenale può
sostituire idealmente la parte della disposizione penale che la
richiama. Ad esempio nel d.lgs. n. 286 del 1998, art. 14, comma
5-ter, come è già stato rilevato, le parole "lo straniero" ben
potrebbero essere sostituite con le parole "il cittadino di Stato non
appartenente all'Unione Europea e l'apolide" (secondo l'indicazione
del d.lgs. n. 286 del 1998, art. 1), e si verificherebbe certamente
una successione di leggi penali se questa definizione cambiasse,
escludendo l'apolide o il cittadino di Stati di cui è previsto
l'ingresso nell'Unione.
Analogamente le parole "minori" o "minorenni", che figurano in
numerose disposizioni del codice penale, potrebbero essere sostituite
con le parole "persone che non hanno compiuto il diciottesimo anno di
eta'", perciò l'art. 2 c.c., comma 1 sulla maggiore età ben può
essere considerato una disposizione integratrice dei precetti penali
che si riferiscono a maggiorenni o a minorenni. E tale infatti la
giurisprudenza ha considerato la disposizione civilistica quando è
stata modificata dalla legge 8 marzo 1975, n. 39, art. 1, che ha
ridotto il limite della maggiore età da ventuno a diciotto anni: la
vicenda è stata ricondotta nell'ambito dell'art. 2 c.p. ed è stata
esclusa la punibilità dei fatti di sottrazione consensuale di
minorenni (art. 573 c.p.) commessi nei confronti di persone di età
tra i diciotto e i ventuno anni prima che il limite della maggiore
età venisse ridotto (Sez. 6^, 11 aprile 1975, n. 8940, Centone, rv.
130790; Sez. 6^, 29 dicembre 1977, n. 3791, Amato, rv. 138463).
In casi come questi si può parlare di modificazioni mediate
della norma incriminatrice, da trattare, alla stregua dell'art. 2
c.p., come una successione di norme penali».
Può allora affermarsi che la direttiva 2008/115/CE, integrando
il precetto penale dettato dall'art. 14 comma 5-ter d.lgs. 286/98, ha
effetto retroattivo, anche se - nel caso di specie - non può portare
alla disapplicazione dell'ordine di allontanamento del Questore e per
l'effetto all'assoluzione dell'imputato.
Infatti, benchè l'ordine di allontanamento del 1° settembre 2010
abbia concesso il termine di 5 giorni ovvero un termine inferiore a
quello previsto dall'art. 7 della direttiva 2008/115/CE, l'imputato
è stato arrestato per inottemperanza il giorno 17 novembre 2010
quando erano già trascorsi 77 giorni dall'emanazione dell'ordine di
allontanamento.
Lo straniero ha di fatto potuto usufruire di un termine congruo
per lasciare il territorio dello Stato, termine comunque superiore al
minimo di 7 giorni previsto dalla direttiva CE.
Ricorrendo tali presupposti di fatto, non è allora possibile
disapplicare l'ordine di allontanamento per contrasto con la
direttiva 2008/115/CE.
Deve osservarsi che la ratio della direttiva 2008/115/CE, così
come risultante dall'art. 7, è quella di assicurare allo straniero
un termine congruo per poter lasciare il paese CE ove soggiorna in
modo irregolare.
La violazione del termine dà luogo - in base alle disposizioni
della direttiva 2008/115/CE - alla possibilità di allontanare lo
straniero ex art. 8 o alla possibilità del trattenimento per
effettuare l'allontanamento ex art. 15.
Quando la ratio della direttiva è osservata, perchè allo
straniero il termine congruo è stato di fatto concesso, non è
possibile operare una disapplicazione della norma interna, non
ricorrendo una effettiva incompatibilità con la disciplina
comunitaria.
D'altra parte, l'art. 249 III comma del Trattato CE lascia allo
Stato membro la scelta delle modalità di raggiungimento del
risultato indicato dalla direttiva.
Se lo scopo della direttiva è quella di consentire allo
straniero di lasciare il territorio dello Stato in un termine
congruo, l'autorità di pubblica sicurezza, in ottemperanza alla
direttiva stessa, può lasciare trascorrere un termine superiore a
cinque giorni al fine di consentire allo straniero di allontanarsi
dallo Stato prima di procedere con il trattenimento o l'arresto.
A ben vedere si tratta di una modalità di adeguamento alla
direttiva, che impedisce la disapplicazione della norma interna nel
caso di specie.
Appare in conclusione rilevante la questione di legittimità
costituzionale dell'art. 14 comma 5-ter d.lgs. 286/98 per contrasto
con l'art. 117 I comma della Costituzione in relazione all'art. 5 I
comma lettera f) della Convenzione Europea di salvaguardia dei
diritti dell'uomo e delle libertà fondamentali (ratificata in Italia
in forza della legge 4 agosto 1955 n. 848).
V. Il contrasto tra l'art. 14 comma 5-ter d.lgs. 25 luglio 1998 n.
286 e l'art. 5 I comma lettera f) (diritto alla libertà e alla
sicurezza) della Convenzione europea di salvaguardia dei diritti
dell'uomo (CEDU).
L'art. 5 I comma lettera f) della Convenzione Europea di
salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle libertà fondamentali
(ratificata in Italia in forza della legge 4 agosto 1955 n. 848)
statuisce che: «nessuno può essere privato della libertà, se non
nei casi seguenti e nei modi previsti dalla legge: f) se si tratta
dell'arresto o della detenzione regolari di una persona per impedirle
di entrare illegalmente nel territorio, oppure di una persona contro
la quale è in corso un procedimento d'espulsione o d'estradizione».
La norma della Convenzione Europea prevede la possibilità di
privare della libertà una persona contro la quale è in corso un
procedimento di espulsione.
La Corte Europea dei diritti dell'uomo, con la sentenza del 1°
dicembre 2009 Hokic e Hrustic contro Italia, ha affermato che la
privazione della libertà personale nei confronti di una persona
contro la quale è in corso un procedimento di espulsione «deve
essere effettuata in buona fede e deve altresì essere strettamente
legata al fine consistente nell'impedire ad una persona di entrare
clandestinamente sul territorio».
Viene di seguito riportato per esteso l'estratto della sentenza
citata dalla quale è stato estrapolato il precedente passo.
«Infine, la Corte ricorda che la conformità all'art. 5 § 1
presuppone un collegamento "tra, da una parte, il motivo addotto per
la privazione di libertà autorizzata, e, dall'altra, il luogo e il
regime detentivo" (Mubilanzila Mayeka e Kaniki Mitunga c. Belgio, n.
13178/03, (§ 102), CEDH 2006 ...). Questa norma non richiede che la
detenzione di una persona contro la quale sia in corso un
procedimento di espulsione sia considerata ragionevolmente
necessaria, per esempio per impedirle di commettere un reato o di
scappare; in proposito, l'art. 5 par. 1 f) non prevede la stessa
tutela prevista dall'art. 5 par. 1 c) (Chahal succitata, § 112). Per
non essere tacciata di arbitraria, l'esecuzione di questa misura
detentiva deve essere effettuata in buona fede, e deve altresì
essere strettamente legata al fine consistente nell'impedire ad una
persona di entrare clandestinamente sul territorio. Il luogo e le
condizioni detentive, inoltre, devono essere adeguate; infine, la
durata della carcerazione non deve eccedere il limite ragionevolmente
necessario per ottenere lo scopo perseguito (Saadi c. Regno Unito
[GC], n. 13229/03, §§ 72-74, CEDH 2008 ....)».
Sempre la Corte Europea, con la sentenza Chahal c. Regno Unito 25
ottobre 1996, ha affermato che «solo lo svolgimento del procedimento
di espulsione giustifica la privazione della libertà basata su
questa norma (art. 5-1-f). Se la procedura non è svolta con la
dovuta diligenza, la detenzione cessa di essere giustificata rispetto
all'art. 5 § 1 f) (art. 5-1-f) (sentenze Quinn c. Francia del 22
marzo 1995, serie A n. 311, p. 19, § 48, e Kolompar c. Belgio del 24
settembre 1992, serie A n. 235-C, p. 55, § 36)».
La Corte Europea, nell'interpretare la Convenzione, conclude nel
senso di consentire la privazione della libertà personale al fine di
effettuare l'espulsione e non come sanzione penale volta a punire
l'inottemperanza ad un ordine di allontanamento.
Lo scopo della privazione della libertà è quello di impedire
l'immigrazione illegale e per l'effetto quello di eseguire
l'espulsione dello straniero, che è entrato illegalmente nel
territorio dì uno Stato contraente.
Così interpretato, l'art. 5 I comma lettera f) della Convenzione
coincide con la ratio ed il contenuto normativo della direttiva
2008/115/CE.
Già si è detto come la direttiva preveda il trattenimento dello
straniero solo al fine di eseguire l'espulsione e il diritto dello
straniero alla liberazione qualora l'espulsione risulti impossibile.
Ne deriva l'incostituzionalità dell'art. 14 comma 5-ter d.lgs.
n. 286/98, in quanto la citata norma introduce la reclusione come
sanzione penale conseguente all'inottemperanza volontaria
all'espulsione del tutto sganciata da qualsiasi logica amministrativa
di espulsione.
La stessa Corte Costituzionale ha più volte affermato che
l'incriminazione prevista dall'art. 14 comma 5-ter d.lgs. 286/98 ha
lo scopo di controllare i flussi migratori e disciplinare l'ingresso
e la permanenza degli stranieri nel territorio nazionale.
Afferma la Corte Costituzionale, con la sentenza n. 22/2007:
«In tutti i casi richiamati non è rinvenibile la finalità
che il legislatore intende perseguire con la norma oggetto delle
questioni sollevate nel presente giudizio: il controllo dei flussi
migratori e la disciplina dell'ingresso e della permanenza degli
stranieri nel territorio nazionale.
Si tratta di un grave problema sociale, umanitario ed economico
che implica valutazioni di politica legislativa non riconducibili a
mere esigenze generali di ordine e sicurezza pubblica nè
sovrapponibili o assimilabili a problematiche diverse, legate alla
pericolosità di alcuni soggetti e di alcuni comportamenti che nulla
hanno a che fare con il fenomeno dell'immigrazione.
Per quanto detto, la comparazione con le norme penali suindicate
non può certo essere condotta in chiave di confronto rivolto alla
rilevazione di ingiustificate disparità di trattamento censurabili
dal giudice delle leggi, ma può servire eventualmente al legislatore
per una considerazione sistematica di tutte le norme che prevedono
sanzioni penali per violazioni di provvedimenti amministrativi in
materia di sicurezza pubblica, senza dimenticare peraltro che il
reato di indebito trattenimento nel territorio nazionale dello
straniero espulso riguarda la semplice condotta di inosservanza
dell'ordine di allontanamento dato dal questore, con una fattispecie
che prescinde da una accertata o presunta pericolosità dei soggetti
responsabili».
Occorre ricordare, nell'economia della presente ordinanza, che la
Corte Costituzionale, con le sentenze 348 e 349 del 2007, ha
affermato che il parametro costituzionale dettato dall'art. 117 I
comma Cost. comporta l'obbligo del legislatore ordinario di
rispettare le norme contenute in accordi internazionali come le norme
CEDU, con la conseguenza che la norma nazionale incompatibile con la
norma CEDU e dunque con gli obblighi internazionali di cui all'art.
117 primo comma viola per ciò stesso tale parametro costituzionale.
Si riporta un estratto della motivazione tratta dalla sentenza
della Corte Costituzionale n. 349 del 2007.
«6.1.2. - Dagli orientamenti della giurisprudenza di questa Corte
è dunque possibile desumere un riconoscimento di principio della
peculiare rilevanza delle norme della Convenzione, in considerazione
del contenuto della medesima, tradottasi nell'intento di garantire,
soprattutto mediante lo strumento interpretativo, la tendenziale
coincidenza ed integrazione delle garanzie stabilite dalla CEDU e
dalla Costituzione, che il legislatore ordinario è tenuto a
rispettare e realizzare.
La peculiare rilevanza degli obblighi internazionali assunti con
l'adesione alla Convenzione in esame è stata ben presente al
legislatore ordinario. Infatti, dopo il recepimento della nuova
disciplina della Corte europea dei diritti dell'uomo, dichiaratamente
diretta a "ristrutturare il meccanismo di controllo stabilito dalla
Convenzione per mantenere e rafforzare l'efficacia della protezione
dei diritti dell'uomo e delle libertà fondamentali prevista dalla
Convenzione" (Preambolo al Protocollo n. 11, ratificato e reso
esecutivo con la legge 28 agosto 1997, n. 296), si è provveduto a
migliorare i meccanismi finalizzati ad assicurare l'adempimento delle
pronunce della Corte europea (art. 1 della legge 9 gennaio 2006, n.
12), anche mediante norme volte a garantire che l'intero apparato
pubblico cooperi nell'evitare violazioni che possono essere
sanzionate (art. 1, comma 1217, della legge 27 dicembre 2006, n.
296). Infine, anche sotto il profilo organizzativo, da ultimo è
stata disciplinata l'attività attribuita alla Presidenza del
Consiglio dei Ministri, stabilendo che gli adempimenti conseguenti
alle pronunce della Corte di Strasburgo sono curati da un
Dipartimento di detta Presidenza (d.P.C.m. 1° febbraio 2007 - Misure
per l'esecuzione della legge 9 gennaio 2006, n. 12, recante
disposizioni in materia di pronunce della Corte europea dei diritti
dell'uomo).
6.2. - È dunque alla luce della complessiva disciplina stabilita
dalla Costituzione, quale risulta anche dagli orientamenti di questa
Corte, che deve essere preso in considerazione e sistematicamente
interpretato l'art. 117, primo comma, Cost., in quanto parametro
rispetto al quale valutare la compatibilità della norma censurata
con l'art. 1 del Protocollo addizionale alla CEDU, così come
interpretato dalla Corte dei diritti dell'uomo di Strasburgo.
Il dato subito emergente è la lacuna esistente prima della
sostituzione di detta norma da parte dell'art. 2 della legge
costituzionale 18 ottobre 2001, n. 3 (Modifiche al titolo V della
parte seconda della Costituzione), per il fatto che la conformità
delle leggi ordinarie alle norme di diritto internazionale
convenzionale era suscettibile di controllo da parte di questa Corte
soltanto entro i limiti e nei casi sopra indicati al punto 6.1. La
conseguenza era che la violazione di obblighi internazionali
derivanti da norme di natura convenzionale non contemplate dall'art.
10 e dall'art. 11 Cost. da parte di leggi interne comportava
l'incostituzionalità delle medesime solo con riferimento alla
violazione diretta di norme costituzionali (sentenza n. 223 del
1996). E ciò si verificava a dispetto di uno degli elementi
caratterizzanti dell'ordinamento giuridico fondato sulla
Costituzione, costituito dalla forte apertura al rispetto del diritto
internazionale e più in generale delle fonti esterne, ivi comprese
quelle richiamate dalle norme di diritto internazionale privato; e
nonostante l'espressa rilevanza della violazione delle norme
internazionali oggetto di altri e specifici parametri costituzionali.
Inoltre, tale violazione di obblighi internazionali non riusciva ad
essere scongiurata adeguatamente dal solo strumento interpretativo,
mentre, come sopra precisato, per le norme della CEDU neppure è
ammissibile il ricorso alla "non applicazione" utilizzabile per il
diritto comunitario. Non v'è dubbio, pertanto, alla luce del quadro
complessivo delle norme costituzionali e degli orientamenti di questa
Corte, che il nuovo testo dell'art. 117, primo comma, Cost., ha
colmato una lacuna e che, in armonia con le Costituzioni di altri
Paesi europei, si collega, a prescindere dalla sua collocazione
sistematica nella Carta costituzionale, al quadro dei principi che
espressamente già garantivano a livello primario l'osservanza di
determinati obblighi internazionali assunti dallo Stato.
Ciò non significa, beninteso, che con l'art. 117, primo comma,
Cost., si possa attribuire rango costituzionale alle norme contenute
in accordi internazionali, oggetto di una legge ordinaria di
adattamento, com'è il caso delle norme della CEDU. Il parametro
costituzionale in esame comporta, infatti, l'obbligo del legislatore
ordinario di rispettare dette norme, con la conseguenza che la norma
nazionale incompatibile con la norma della CEDU e dunque con gli
«obblighi internazionali» di cui all'art. 117, primo comma, viola per
ciò stesso tale parametro costituzionale. Con l'art. 117, primo
comma, si è realizzato, in definitiva, un rinvio mobile alla norma
convenzionale di volta in volta conferente, la quale dà vita e
contenuto a quegli obblighi internazionali genericamente evocati e,
con essi, al parametro, tanto da essere comunemente qualificata
«norma interposta»; e che è soggetta a sua volta, come si dirà in
seguito, ad una verifica di compatibilità con le norme della
Costituzione. Ne consegue che al giudice comune spetta interpretare
la norma interna in modo conforme alla disposizione internazionale,
entro i limiti nei quali ciò sia permesso dai testi delle norme.
Qualora ciò non sia possibile, ovvero dubiti della compatibilità
della norma interna con la disposizione convenzionale «interposta»,
egli deve investire questa Corte della relativa questione di
legittimità costituzionale rispetto al parametro dell'art. 117,
primo comma, come correttamente è stato fatto dai rimettenti in
questa occasione. In relazione alla CEDU, inoltre, occorre tenere
conto della sua peculiarità rispetto alla generalità degli accordi
internazionali, peculiarità che consiste nel superamento del quadro
di una semplice somma di diritti ed obblighi reciproci degli Stati
contraenti. Questi ultimi hanno istituito un sistema di tutela
uniforme dei diritti fondamentali. L'applicazione e l'interpretazione
del sistema di norme è attribuito beninteso in prima battuta ai
giudici degli Stati membri, cui compete il ruolo di giudici comuni
della Convenzione. La definitiva uniformità di applicazione è
invece garantita dall'interpretazione centralizzata della CEDU
attribuita alla Corte europea dei diritti dell'uomo di Strasburgo,
cui spetta la parola ultima e la cui competenza «si estende a tutte
le questioni concernenti l'interpretazione e l'applicazione della
Convenzione e dei suoi protocolli che siano sottoposte ad essa nelle
condizioni previste» dalla medesima (art. 32, comma 1, della CEDU).
Gli stessi Stati membri, peraltro, hanno significativamente mantenuto
la possibilità di esercitare il diritto di riserva relativamente a
questa o quella disposizione in occasione della ratifica, così come
il diritto di denuncia successiva, sì che, in difetto dell'una e
dell'altra, risulta palese la totale e consapevole accettazione del
sistema e delle sue implicazioni. In considerazione di questi
caratteri della Convenzione, la rilevanza di quest'ultima, così come
interpretata dal «suo» giudice, rispetto al diritto interno è
certamente diversa rispetto a quella della generalità degli accordi
internazionali, la cui interpretazione rimane in capo alle Parti
contraenti, salvo, in caso di controversia, la composizione del
contrasto mediante negoziato o arbitrato o comunque un meccanismo di
conciliazione di tipo negoziale.
Questa Corte e la Corte di Strasburgo hanno in definitiva ruoli
diversi, sia pure tesi al medesimo obiettivo di tutelare al meglio
possibile i diritti fondamentali dell'uomo. L'interpretazione della
Convenzione di Roma e dei Protocolli spetta alla Corte di Strasburgo,
ciò che solo garantisce l'applicazione del livello uniforme di
tutela all'interno dell'insieme dei Paesi membri. A questa Corte,
qualora sia sollevata una questione di legittimità costituzionale di
una norma nazionale rispetto all'art. 117, primo comma, Cost. per
contrasto - insanabile in via interpretativa - con una o più norme
della CEDU, spetta invece accertare il contrasto e, in caso
affermativo, verificare se le stesse norme CEDU, nell'interpretazione
data dalla Corte di Strasburgo, garantiscono una tutela dei diritti
fondamentali almeno equivalente al livello garantito dalla
Costituzione italiana. Non si tratta, invero, di sindacare
l'interpretazione della norma CEDU operata dalla Corte di Strasburgo,
come infondatamente preteso dalla difesa erariale nel caso di specie,
ma di verificare la compatibilità della norma CEDU,
nell'interpretazione del giudice cui tale compito è stato
espressamente attribuito dagli Stati membri, con le pertinenti norme
della Costituzione. In tal modo, risulta realizzato un corretto
bilanciamento tra l'esigenza di garantire il rispetto degli obblighi
internazionali voluto dalla Costituzione e quella di evitare che ciò
possa comportare per altro verso un vulnus alla Costituzione stessa».
VI. L'impossibilità di ricondurre la privazione della libertà
personale operata in applicazione della sanzione penale prevista
dall'art. 14 comma 5-ter d.lgs. n. 286/1998 all'art. 5, primo comma,
lettera f) (diritto alla libertà e alla sicurezza) della Convenzione
europea di salvaguardia dei diritti dell'uomo (CEDU).
L'art. 5, primo comma, lettera a) CEDU consente la privazione
della libertà personale in seguito ad una sentenza di condanna da
parte di un tribunale competente.
Sul presupposto di tale disposizione la reclusione dello
straniero irregolare potrebbe trovare una legittima causa nella
sentenza di condanna in relazione al reato previsto dall'art. 14
comma 5-ter d.lgs. n. 286/1998.
Ma tale interpretazione deve essere fermamente respinta.
In base all'interpretazione della giurisprudenza istituzionale
già più volte richiamata, la privazione della libertà personale
come sanzione penale conseguente all'inottemperanza all'ordine di
allontanamento costituisce uno strumento con il quale viene
perseguito «il controllo dei flussi migratori e la disciplina
dell'ingresso e della permanenza degli stranieri nel territorio
nazionale» (cfr. sentenza Corte costituzionale 2 febbraio 2007, n.
22).
Si tratta di una sanzione penale con funzione general-preventiva
avente lo scopo di minacciare la pena e quindi dissuadere lo
straniero dall'inottemperanza all'ordine di allontanamento.
Lo stesso art. 14 comma 5-bis d.lgs. n. 286/1998 prevede che
l'ordine di allontanamento debba recare l'indicazione della
conseguenze sanzionatorie della permanenza illegale.
L'avvertimento delle conseguenze sanzionatorie assume un valore
così pregnante nell'ambito della fattispecie penale in commento, che
la giurisprudenza di legittimità ha affermato - nell'interpretare le
conseguenze della modifica normativa operata dalla legge n. 271 del
2004 - che lo straniero irregolare risponde della contravvenzione
ante modifica del 2004 e non del delitto se l'inottemperanza è
iniziata prima della modifica e l'ordine di allontanamento reca la
minaccia dell'arresto e non della reclusione.
«In tema di immigrazione clandestina, qualora la condotta
relativa al reato di cui all'art. 14, comma quinto-ter, d.lgs. n. 286
del 1998 (violazione dell'ordine di allontanamento emesso dal
Questore) sia cominciata prima (e si sia protratta dopo) la modifica
di cui alla legge n. 271 del 2004 che ha trasformato il citato reato
da contravvenzione in delitto inasprendo la pena, l'imputato risponde
della violazione meno grave, allorchè essa sia stata indicata nel
provvedimento del Questore, posto che tale indicazione delle
conseguenze penali della trasgressione dell'ordine costituisce
requisito sostanziale del provvedimento medesimo» (cfr. Corte di
Cassazione sentenza 29726 del 15 giugno 2007).
Le incriminazioni, di cui all'art. 14 comma 5-ter d.lgs. 25
luglio 1998, n. 286, configurano allora un mero intervento
incidentale del diritto penale nell'ambito della procedura di
espulsione amministrativa.
La fattispecie penale non tutela alcun bene giuridico di
rilevanza costituzionale, tanto è vero che la Corte Costituzionale,
con la sentenza 2 febbraio 2007, n. 22, ha affermato che: «il reato
di indebito trattenimento nel territorio nazionale dello straniero
espulso riguarda la semplice condotta di inosservanza dell'ordine di
allontanamento dato dal questore, con una fattispecie che prescinde
da una accertata o presunta pericolosità dei soggetti responsabili».
A ben vedere, non è rilevabile alcuna diversità oggettiva tra
il presupposto di fatto della reclusione come inottemperanza
all'ordine di allontanamento ex art. 14 comma 5-ter d.lgs. 25 luglio
1998, n. 286 ed il presupposto di fatto del trattenimento ex art. 15
della direttiva 2008/115/CE.
Entrambe le disposizioni normative prevedono la privazione della
libertà personale nei confronti di uno straniero irregolare sul
territorio dello stato nei cui confronti è stato avviato il
procedimento di espulsione con l'adozione di un ordine di
allontanamento, rimasto in-ottemperato dallo straniero.
La differenza sostanziale attiene allo scopo della privazione
della libertà perchè, nel caso della direttiva CE, il trattenimento
è finalizzato in via esclusiva all'esecuzione dell'espulsione,
mentre, nel caso della reclusione, il fine dell'allontanamento è
assente e residua unicamente una finalità sanzionatoria del tutto
estranea al procedimento di espulsione.
Per esigenze di completezza si riporta per esteso il testo
dell'art. 15 della direttiva 2008/115/CE.
Trattenimento ai fini dell'allontanamento - Articolo 15 -
Trattenimento.
1. Salvo se nel caso concreto possono essere efficacemente
applicate altre misure sufficienti ma meno coercitive, gli Stati
membri possono trattenere il cittadino di un paese terzo sottoposto a
procedure di rimpatrio soltanto per preparare il rimpatrio e/o
effettuare l'allontanamento, in particolare quando:
a) sussiste un rischio di fuga o
b) il cittadino del paese terzo evita od ostacola la
preparazione del rimpatrio o dell'allontanamento.
Il trattenimento ha durata quanto più breve possibile ed è
mantenuto solo per il tempo necessario all'espletamento diligente
delle modalità di rimpatrio.
2. Il trattenimento è disposto dalle autorità amministrative o
giudiziarie.
Il trattenimento è disposto per iscritto ed è motivato in fatto
e in diritto.
Quando il trattenimento è disposto dalle autorità
amministrative, gli Stati membri:
a) prevedono un pronto riesame giudiziario della legittimità
del trattenimento su cui decidere entro il più breve tempo possibile
dall'inizio del trattenimento stesso,
b) oppure accordano al cittadino di un paese terzo
interessato il diritto di presentare ricorso per sottoporre ad un
pronto riesame giudiziario la legittimità del trattenimento su cui
decidere entro il più breve tempo possibile dall'avvio del relativo
procedimento. In tal caso gli Stati membri informano immediatamente
il cittadino del paese terzo in merito alla possibilità di
presentare tale ricorso.
Il cittadino di un paese terzo interessato è liberato
immediatamente se il trattenimento non è legittimo.
3. In ogni caso, il trattenimento è riesaminato ad intervalli
ragionevoli su richiesta del cittadino di un paese terzo interessato
o d'ufficio. Nel caso di periodi di trattenimento prolungati il
riesame è sottoposto al controllo di un'autorità giudiziaria.
4. Quando risulta che non esiste più alcuna prospettiva
ragionevole di allontanamento per motivi di ordine giuridico o per
altri motivi o che non sussistono più le condizioni di cui al
paragrafo 1, il trattenimento non è più giustificato e la persona
interessata è immediatamente rilasciata.
5. Il trattenimento è mantenuto finchè perdurano le condizioni
di cui al paragrafo i e per il periodo necessario ad assicurare che
l'allontanamento sia eseguito. Ciascuno Stato membro stabilisce un
periodo limitato di trattenimento, che non può superare i sei mesi.
6. Gli Stati membri non possono prolungare il periodo di cui al
paragrafo 5, salvo per un periodo limitato non superiore ad altri
dodici mesi conformemente alla legislazione nazionale nei casi in
cui, nonostante sia stato compiuto ogni ragionevole sforzo,
l'operazione di allontanamento rischia di durare più a lungo a
causa:
a) della mancata cooperazione da parte del cittadino di un
paese terzo interessato, o
b) dei ritardi nell'ottenimento della necessaria
documentazione dai paesi terzi.
La sostanziale sovrapponibilità del presupposto di fatto della
privazione della libertà personale dello straniero, inottemperante
all'ordine di allontanamento, determina la riconducibilità dello
strumento giuridico in esame all'alveo di applicazione dell'art. 5,
primo comma, lettera f) CEDU.

P. Q. M.

Visti gli artt. 134 e 137 della Costituzione, 1 della legge
costituzionale 9 febbraio 1984 n. 1 e 23 della legge 11 marzo 1953,
n. 87;
1) ritenuta rilevante e non manifestamente infondata la
questione di legittimità costituzionale dell'art. 14 comma 5-ter
decreto legislativo 25 luglio 1998, n. 286, come da ultimo modificato
dall'art. 1 comma 22 lettera m) legge 15 luglio 2009, n. 94, per
contrasto con l'art. 117 primo comma della Costituzione in relazione
all'art. 5 primo comma lettera f) della Convenzione Europea, di
salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle libertà fondamentali
(ratificata in Italia in forza della legge 4 agosto 1955, n. 848),
ordina l'immediata trasmissione degli atti alla Corte Costituzionale
e sospende il giudizio in corso;
2) sospende il processo penale iscritto al n. 3257/2010 R.G.
pendente a carico dell'imputato Tayari Marwen, nato a Tunisi
(Tunisia) il giorno 21 novembre 1989;
3) ordina che a cura della Cancelleria la presente ordinanza
sia notificata al Presidente del Consiglio dei Ministri e comunicata
ai Presidenti delle due Camere del Parlamento;
4) dà atto, come da verbale di udienza, che la presente
ordinanza è stata letta in presenza dell'imputato, del difensore e
del pubblico ministero.
Bergamo, lì 21 febbraio 2011

Il Giudice: Magliacani