1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 12 del 16-3-2011
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 42 ORDINANZA (Atto di promovimento) 3 dicembre 2010
Ordinanza del 13 dicembre 2010 emessa dal Tribunale amministrativo regionale per il Lazio sul ricorso proposto da Cacace Salvatore ed altri contro Consiglio di Presidenza della Giustizia Amministrativa ed altri. Giustizia amministrativa - Primi referendari e referendari dei Tribunali amministrativi regionali in servizio alla data di entrata in vigore della legge censurata - Previsione della conservazione, all'atto della nomina a Consigliere di Stato, dell'anzianita' acquisita nella qualifica di consigliere di Tribunale amministrativo regionale, nel limite di cinque anni - Ingiustificato trattamento di privilegio dei primi referendari e referendari in servizio alla predetta data rispetto ai consiglieri entrati in servizio successivamente. - Legge 27 aprile 1982, n. 186, art. 23, comma 5. - Costituzione, art. 3. (011C0130) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.12 del 16-3-2011)

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE

Ha pronunciato la presente ordinanza sul ricorso numero di
registro generale n. 9475 del 2007, proposto da:
Salvatore Cacace, Michele Corradino, Sergio De Felice,
Gabriele Carlotti, rappresentati e difesi dagli avv. Sergio Fidanzia,
Angelo Gigliola, con domicilio eletto presso Sergio Fidanzia in Roma,
viale Bruno Buozzi, 109;
Contro Consiglio di Presidenza della Giustizia Amministrativa,
rappresentato e difeso dall'Avvocatura, domiciliata per legge in
Roma, via dei Portoghesi, 12; Presidenza del Consiglio dei Ministri;
Nei confronti di Giambartolomei Giancarlo, Atzeni Manfredo,
Carella Vito; per l'annullamento:
della deliberazione Consiglio di Presidenza della Giustizia
amministrativa del 15 giugno 2007 con cui si riconosce l'anzianità
di cinque anni nella qualifica di Consigliere di TAR ai
controinteressati;
di tutti gli altri antecedenti, preordinati e connessi;
Visto il ricorso con i relativi allegati;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Visto l'atto di costituzione in giudizio di Consiglio di
Presidenza della Giustizia Amministrativa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 16 giugno 2010 il cons.
Cecilia Altavista e uditi per le parti i difensori come specificato
nel verbale;
Con istanza del 6 marzo 2007 i consiglieri di Stato Giancarlo
Giambartolomei, Vito Carella e Manfredo Atzeni, nominati con decreto
del Presidente della Repubblica del 20 luglio 2006, chiedevano al
Consiglio di Presidenza il riconoscimento della anzianità maturata
quali consiglieri di Tribunale amministrativo regionale o, in
subordine, il riconoscimento dell'anzianità di cinque anni, ai sensi
dell'art. 23, comma 5 della legge n. 186 del 27 aprile 1982, come
già fatto dal Consiglio con delibera del 3 novembre 2004, per i
consiglieri di Stato Giancarlo Tavarnelli, Bruno Rosario Polito,
Carlo Visciola, Eugenio Mele nominati con D.P.R. del 23 giugno 2003.
Con delibera del 15 giugno 2007 il Consiglio di Presidenza
accoglieva la richiesta nel limite del riconoscimento dei cinque anni
di anzianità;
Avverso tale delibera è stato proposto il presente ricorso n.
9475 del 2007 da consiglieri di Stato, entrati in servizio dal 2002
al 2003, formulando le seguenti censure:
violazione e falsa applicazione dell'art. 23, comma 5 della
legge n. 186 del 27 aprile 1982; violazione dei principi generali che
presiedono alla interpretazione degli atti normativi;
eccesso di potere per difetto di istruttoria; travisamento di
fatti; difetto di motivazione; violazione e falsa applicazione
dell'art. 3 della legge n. 241 del 1990; contraddittorietà
manifesta; illogicità;
violazione dei principi generali che presiedono alla
votazione segreta degli organi collegiali; eccesso di potere;
All'udienza pubblica del 16 giugno 2010, il ricorso è stato
trattenuto in decisione.
La delibera impugnata è basata sulla norma dell'art. 23, comma 5
della legge n. 186 del 1982, che riconosce l'anzianità nella
qualifica di consigliere maturata nei ruoli dei tribunali
amministrativi regionali nel limite di cinque anni. Tale norma
prevede: «salvo quanto previsto nel quarto comma del precedente art.
21 (ovvero per l'anzianità maturata ai fini della nomina a
presidente di sezione di TAR), i primi referendari e referendari dei
tribunali amministrativi regionali in servizio alla data di entrata
in vigore della presente legge conservano, all'atto della nomina a
consigliere di Stato, l'anzianità acquisita nella qualifica di
consigliere di tribunale amministrativo regionale nel limite di
cinque anni, fatta salva la valutazione degli effetti economici e
prendono posto nel ruolo secondo la predetta anzianita'».
La lettera della norma è, pertanto, riferita esclusivamente ai
referendari e primi referendari in servizio alla data di entrata in
vigore della legge, per il che, il sindacato di questo giudice non
potrebbe ad altro concludere, in stretta applicazione della legge, se
non nel senso di una pronunzia di annullamento della delibera
impugnata.
Essendo, infatti, stabilita una precisa delimitazione di data per
l'operatività del riconoscimento di anzianità di cui in oggetto,
non sussiste alcuna possibile interpretazione estensiva, nè alcuna
ipotizzabile lettura costituzionalmente orientata, che conduca ad
evitare l'annullamento della delibera impugnata, con attribuzione del
beneficio richiesto.
Il Collegio ritiene, dunque, necessario, ai fini del decidere,
sollevare la questione di legittimità costituzionale dell'art. 23,
comma 5 della legge n. 186 del 27 aprile 1982.
La questione si presenta, infatti, rilevante, nel caso di specie.
La questione è, altresì, non manifestamente infondata.
Si deve considerare che il sistema complessivo di organizzazione
della Giustizia amministrativa, a causa di varie stratificazioni
normative, prive di razionale coordinamento, comporta, in ordine alla
strutturazione della carriera dei magistrati amministrativi, la
illogicità del costrutto generale risultante dall'attuale apparato
legislativo.
In esso si configura una singolare ed inusitata fisionomia della
carriera di magistratura che prospetta, nella disorganica successione
delle leggi, seri problemi di compatibilità degli assetti venuti in
essere, rispetto alla funzione esercitata ed, altresì, rispetto alle
norme costituzionali.
Ciò deriva da fattori genetici dei Tribunali amministrativi, in
quanto, al tempo della legge n. 1034 del 6 dicembre 1971, istitutiva
degli organi di primo grado, il modello organizzatorio adottato,
comportava una difficile trasferibilità del modulo Consiglio di
Stato ai nuovi organi, posto che ivi sussisteva una struttura
articolata su magistrati di nomina governativa e magistrati di
carriera, entrambi chiamati all'esercizio di funzioni consultive e
giurisdizionali, profili questi che invece non esistevano presso i
Tribunali di primo grado.
La ricerca di un criterio di armonizzazione tra le due
componenti, sicuramente eterogenee, si era concretata in uno schema
che rifletteva il fattore differenziale tra i due plessi di
magistratura, ed aveva pur tentato di contemperare tale
differenziazione, attraverso strumenti di salvaguardia, che tuttavia
potevano riguardare essenzialmente la prima fase della vita dei nuovi
organi, ma non potevano prevedere le future sopravvenienze
legislative e le profonde innovazioni nella strutturazione delle
carriera, successivamente introdotte.
Prima fra tutte, l'abolizione del referendariato presso il
Consiglio di Stato, ciò che avrebbe comportato rilevanti squilibri
nei rapporti tra TAR e Consiglio di Stato, secondo quanto verrà in
prosieguo esaminato.
A seguito della emanazione della legge 27 aprile 1982, n. 186,
con gli artt. 6, 19, 23, 50, sono state introdotte rilevanti
innovazioni nelle carriere, sia presso il TAR che presso il Consiglio
di Stato, ma che, tuttavia, non sembrano essere state coerenti con
una organica armonizzazione rispetto al pregresso portato normativo
della legge n. 1034/1971, che conservava pressochè integrale
vigenza, nonostante talune contraddizioni con le nuove norme.
I tribunali amministrativi regionali, in base all'art. 6 della
legge n. 186 del 1982, restano, come per il passato, composti da:
presidenti di tribunale, consiglieri, primi referendari e referendari
ma, nel contempo sono state abolite le corrispondenti qualifiche di
referendario e primo referendario presso il Consiglio di Stato,
composto, quindi, dopo il 1982, di soli consiglieri.
Ai sensi dell'art. 19 della legge n. 186, un quarto delle
disponibilità è riservato alle nomine governative ed un ulteriore
quarto alla copertura mediante concorso pubblico per titoli ed esami
teorico-pratici.
Gli ulteriori posti che si rendono vacanti nella qualifica di
consigliere di Stato sono conferiti, in ragione della metà, ai
consiglieri di tribunale amministrativo regionale con almeno quattro
anni di effettivo servizio nella qualifica.
I magistrati dichiarati idonei assumono la qualifica di
consigliere di Stato, conservando, unicamente agli effetti del quarto
comma dell'art. 21 (quindi, ai fini della nomina a presidente di
TAR), l'intera anzianità maturata nella qualifica di consigliere di
tribunale amministrativo regionale.
In base all'art. 21 della legge n. 1034 i consiglieri, sia dei
Tribunali che del Consiglio di Stato, conseguono la nomina alle
qualifiche direttive, al compimento di otto anni nella qualifica,
essendo precisato che la anzianità maturata dai suddetti Consiglieri
presso i Tribunali viene valutata, come detto, nella sua interezza
unicamente ai fini dell'accesso alla Presidenza dei Tribunali
amministrativi regionali, ma non per la nomina a Presidente di
Sezione del Consiglio di Stato.
Si è introdotta, pertanto, una divaricazione di carriera che
considera la anzianità maturata presso i TAR come parametro
differenziale, a seconda che si debbano coprire posti direttivi
presso i TAR ovvero presso il Consiglio di Stato e che, pur essendo
comunque considerati equivalenti, attraverso il richiamo all'art. 14,
n. 2 della medesima legge n. 186 (che appunto stabilisce che «sono
magistrati con funzioni direttive» sia i Presidenti di sezione presso
il Consiglio di Stato, sia i Presidenti di TAR) configurano un regime
di accesso che penalizza gli uni nel trasferimento alle qualifiche
direttive presso il Consiglio di Stato e gli altri nella assunzione
delle presidenze presso i TAR.
È evidente che tale singolare struttura delle carriere,
attualmente in atto, comporta conseguenze non solo nel momento della
assunzione di incarichi direttivi, ma è causa, a monte, di squilibri
nelle inferiori qualifiche che, quindi, si riverberano, in prosieguo
di carriera, e proprio nella prospettiva del passaggio alle funzioni
direttive, ovunque esercitate.
Ed è in questo senso che l'art. 23, per cui è causa, determina
una evidente disparità di trattamento al momento dell'accesso al
Consiglio di Stato tra quanti si sono avvalsi del beneficio recato
dalla norma e quanti altri non possono avvalersene per mero fattore
temporale derivante dal momento dell' accesso al Consiglio di Stato.
Si sono, infatti, determinate varie incongruenze che configurano,
nell'intero corso delle carriere, fattori di evidente irrazionalità,
e che - si ripete - comportano, senza alcuna giustificazione, un
regime favorevole per alcune categorie di magistrati, con correlativo
pregiudizio per altri, in relazione ad elementi del tutto casuali.
Ed invero, le carriere dei magistrati amministrativi sono
disciplinate, nell'intero corso successivo alla legge n. 1034 del
1971, secondo un intricato sistema di retrodatazioni fittizie e
sovrapposizioni di posizioni di ruolo, prive di alcun riscontro in
alcuna sostanziale ed obiettiva esigenza a loro sostegno.
L'art. 17 della legge n. 1034 aveva salvaguardato il
riconoscimento di tutta l'anzianità maturata nella qualifica di
consigliere di TAR al momento del passaggio al Consiglio di Stato.
L'art. 23, comma 4 della legge n. 186 del 1982 ha conservato tale
previsione solo per i «consiglieri in servizio» alla data di entrata
in vigore della legge n. 186; ciò ha determinato un sistema
regolatore di carriera, non in via organica, ma con carattere
meramente episodico, che è rimasto limitato, senza alcuna plausibile
ragione, ad alcune categorie di magistrati dei Tribunali
amministrativi (quelli aventi, appunto, alla data di entrata in
vigore della legge n. 186, la qualifica di consigliere) e negato per
altri.
L'introduzione di una nuova disciplina avrebbe dovuto, di contro,
rispondere a criteri regolatori di carattere logico ed obiettivo;
pertanto, non si comprende perchè dopo aver riconosciuto l'integrale
computo di anzianità nelle qualifiche di consigliere TAR all'atto
del trasferimento al Consiglio di Stato, per taluni (consiglieri in
servizio) ciò non potesse o dovesse costituire il regime generale
applicato anche per il futuro.
Ne consegue che il sistema di carriera dei magistrati
amministrativi si delinea, oggi, come risultante di una continua fase
transitoria che ha determinato un assetto dei ruoli che, invece di
ricevere un canone unitario e definitivo, presenta un andamento
saltuario e irrazionale.
Di questo sistema si è anche occupata la giurisprudenza
costituzionale, affermando che la legge n. 186 del 1982 aveva
completamente innovato la materia (Corte costituzionale, 7 febbraio
1984 , n. 14, restituendo ai giudici «a quibus», gli atti relativi
alla questione di legittimità costituzionale di una serie di norme
della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, relative alla composizione del
consiglio di presidenza e alle nomine dei presidenti di TAR).
Anche gli organi amministrativi hanno interpretato la
disposizione dell'art. 17 come superata dalla disposizione della
legge del 1982, ovvero riferita solo ai magistrati dei Tribunali
amministrativi regionali, che alla data di entrata in vigore della
legge n. 186 del 1982, avessero già conseguito la qualifica di
consigliere di Tribunale amministrativo regionale, come previsto dal
comma 4 dell'art. 23 della legge n. 186 del 1982.
Venuta quindi a cessare, per più di una ragione, l'operatività
dell'art. 17 della legge n. 1034 cit., il quadro si configura oggi
nei seguenti termini:
1) progresso riconoscimento in base ai commi 4 e 5 dell'art.
23, di tutta l'anzianità maturata nella qualifica di consigliere di
Tribunale per coloro che si erano potuti avvalere, in via quindi
transitoria, dell'art. 17 della legge n. 1034 del 1971, istitutiva
dei Tribunali amministrativi;
2) riconoscimento di una anzianità «fittizia» di cinque anni
al momento del passaggio al Consiglio di Stato per coloro che alla
data di entrata in vigore della legge del 1982 fossero primi
referendari e referendari in servizio presso i Tribunali
amministrativi;
3) nessun riconoscimento dell'anzianità maturata nei
Tribunali amministrativi regionali per i consiglieri di TAR
transitati e transitandi al Consiglio di Stato, che non fossero in
servizio alla data di entrata in vigore della legge n. 186.
Ed è quest'ultimo il caso degli odierni controinteressati.
L'applicazione della norma dell'art. 23, comma 5 della legge n.
186 del 1982, nei termini strettamente letterali e senza riguardo
alla ripercussione sugli assetti di carriera ed ai seri dubbi di
congruenza complessiva del sistema, non potrebbe che comportare -
come già detto in limine - l'accoglimento del ricorso, con
conseguente annullamento della delibera qui impugnata, ma con il
consolidamento di posizioni di status che non rispondono a criteri di
eguaglianza tra soggetti aventi situazioni del tutto identiche.
Il Collegio, pertanto, ritiene che il quadro normativo delineato
dall'art. 23 della legge n. 186 del 1982 sia costituzionalmente
illegittimo per la violazione dell'art. 3 Cost. sotto molteplici
profili ed in particolare per la assoluta irragionevolezza e
disparità di trattamento tra posizioni di carriera sostanzialmente e
formalmente indifferenziate.
L'art. 23 introduce, infatti, un regime transitorio per il
riconoscimento della anzianità, che non può essere considerato
ragionevole se circoscritto ad un«favor» riguardante unicamente una
categoria di personale individuato in base ad un fattore temporale di
attività di servizio in una determinata qualifica e non anche
caratterizzato da alcun fattore strutturale rispondente a peculiari e
plausibili elementi differenziali.
Questo giudice non ignora che la Corte Costituzionale ha più
volte affermato che l'introduzione di un regime transitorio o di un
determinato trattamento per alcune categorie sia rimessa alla
discrezionalità del legislatore.
La Corte stessa ha, tuttavia, affermato che, nell'esercizio dei
poteri più ampi di discrezionalità, sussiste il limite della palese
irragionevolezza nella fissazione delle norme, specialmente di
carattere transitorio, che introducono benefici temporanei non
rispondenti a peculiari situazioni di fatto e diritto, meritevoli di
un apprezzamento particolare di carattere sostanziale. Ciò tanto
più ove si tratti di disciplina di carattere derogatorio rispetto al
canone generale, determinativo di scelte connesse all'individuazione
di alcune categorie cui spetti un beneficio che non debba o non possa
essere esteso a posizioni giuridiche equivalenti per intrinseche
ragioni di base dei beneficiari (Corte costituzionale, 20 novembre
2008, n. 376, si era in tema di prestazioni previdenziali, ma il
principio assumeva valenza di canone generale).
Sembra perciò evidente che, nel caso di specie, il regime
introdotto con l'art. 23 cit., nella parte venuta in esame, sia
viziato da irrazionalità e violi il principio di uguaglianza.
Si tratta, infatti, del riconoscimento, non di un determinato
trattamento economico più o meno favorevole o di determinati scatti
di anzianità o di modalità di carriera più o meno rapida, ma della
totale mancata considerazione di una anzianità maturata, con
pregiudizio a carico di un servizio effettuato nello svolgimento
delle medesime funzioni giurisdizionali, rispetto a quelle svolte dai
beneficiari del comma 5 dell'art. 23, da personale, quindi,
riconosciuto omogeneo, non solo per l'identità dei profili
processuali delle funzioni assolte quali giudici di primo e secondo
grado, ma, altresì, espressamente equiparato anche dal dato testuale
degli artt. 13 e 28 della legge n. 1034 del 1971 (quest'ultima norma
abrogata solo con la entrata in vigore del decreto legislativo. n.
104 del 2 luglio 2010).
Appare, dunque, irragionevole una disciplina legislativa, per
essa intesa la legge n. 186, che, come si legge nei lavori
preparatori, era nata per dare maggiore uniformità ai ruoli dei
magistrati amministrativi e avvicinarla alla magistratura ordinaria,
ed ha introdotto, invece, un regime fortemente differenziato e
penalizzante per alcune categorie di magistrati.
Tale regime, infatti, non risulta giustificato in relazione ad
alcuna corrispondente peculiarità dei referendari e primi
referendari in servizio alla data di entrata in vigore della legge,
rispetto a quelli entrati successivamente.
Questi, infatti, sono entrati nei ruoli della magistratura
amministrativa con il medesimo tipo di accesso (concorso per titoli
ed esami), con le stesse prove concorsuali dei colleghi entrati
successivamente (tra cui quelli interessati dalla delibera
impugnata).
Si è, dunque, determinata l'introduzione di un regime
transitorio doppiamente peggiorativo, rispetto a quello precedente,
che aveva concesso prima il riconoscimento della piena anzianità
(art. 17 della legge n. 1034 del 1971 e 23 comma 4), successivamente
il beneficio di soli cinque anni per taluni, ma con ulteriore opposta
previsione «a regime» del mancato riconoscimento della totale
anzianità (cd. anzianità zero) per altri.
Ed in questo quadro appare evidente la irragionevolezza specifica
dell'art. 23 a causa della istituzione di un beneficio ad esclusivo
regime transitorio, non essendovi alcun elemento per ritenere che i
magistrati amministrativi allora in servizio fossero o siano oggi,
diversi per titoli e funzioni, rispetto a quelli che dal 1982 in poi
sono stati nominati a seguito delle medesime procedure concorsuali e
con gli stessi titoli di servizio e di anzianità richiesti per
parteciparvi.
La irragionevolezza e la violazione del principio di uguaglianza
sono palesi anche rispetto all'inserimento nei ruoli del Consiglio di
Stato di magistrati di nomina governativa, con anzianità nella
qualifica (di Consigliere di Stato) riferita al tempo della nomina
stessa, quindi al pari dei magistrati provenienti dai Tribunali, pur
in mancanza di pregressa esperienza giurisdizionale; i consiglieri di
Stato nominati dal Governo, infatti, provengono da carriere altamente
qualificate e di particolare prestigio, ma comunque estranee a quelle
funzioni giurisdizionali, che sono prioritarie nelle competenze
dell'Istituto.
Ne deriva la evidente violazione del principio di uguaglianza
essendo trattate allo stesso modo situazioni profondamente
differenti, quali l'esercizio di funzioni giurisdizionali e attività
non ad esse omogenee per natura e funzione.
La irragionevolezza risulta anche evidente in relazione agli
altri principi generali che governano sia la disciplina del pubblico
impiego sia quella più specifica della magistratura ordinaria.
L'art. 200, comma 3 del T.U. n. 3 del 1957, ancora applicabile
alla categorie del pubblico impiego non privatizzato, indica infatti
un principio generale di garanzia della conservazione della
anzianità.
Inoltre, il mancato riconoscimento della anzianità ai
consiglieri di Tribunale amministrativo entrati in servizio
successivamente al 1982, quali quelli oggetto della delibera
impugnata, risulta chiaramente in contrasto con la previsione
dell'art. 107 della Costituzione.
Tale norma, come è noto, afferma che i magistrati si distinguono
solo per diversità di funzioni; funzioni che sono del tutto
indifferenziate presso la magistratura amministrativa, dove non si
registrano posizioni di carriera distinte, ad esempio, fra pubblici
ministeri, magistrati giudicanti, collegi, giudici di indagine
preliminare, giudici di legittimità.
Il Collegio è a conoscenza che la giurisprudenza della Corte
Costituzionale ha affermato che non tutte le norme costituzionali
dettate per la magistratura ordinaria si estendono alle altre
magistrature e che per le magistrature speciali molte garanzie sono
rimesse al legislatore ordinario, che può dare attuazione ad alcuni
principi generali con modalità diverse.
Tuttavia, tali modalità non possono arrivare a costituire un
regime assolutamente irragionevole, che comporta la totale
pretermissione delle funzioni giurisdizionali svolte in primo grado
presso la magistratura amministrativa; ciò che, sia per il presente,
come già nel passato, ha costantemente distorto la strutturazione
dei ruoli in tutta la storia della magistratura amministrativa, dopo
l'istituzione dei Tribunali di primo grado.
Dall'art. 107 emerge, infatti, un principio generale per cui le
funzioni giurisdizionali sono omogenee in qualunque grado siano
esercitate; il che presso la magistratura ordinaria vale, senza
distinzione, tra le funzioni di merito e di legittimità.
Ne deriva che le funzioni giurisdizionali svolte in primo grado
non possono non essere considerate, al momento del passaggio alla
magistratura di appello, stante l'identità delle funzioni stesse e
del «genus» processuale.
Ancora più irragionevole tale regime risulta, poi, in presenza
della retrodatazione della nomina dei consiglieri di Stato a seguito
di concorso, ai sensi del n. 3 dell'art. 19 della legge n. 186 del
1982; norma questa che considera come svolte, funzioni
giurisdizionali non effettivamente esercitate; il che ha
ulteriormente inciso nell'intera configurazione della carriere, con
pari irragionevolezza.
L'assoluta estemporaneità dell'art. 23, comma 5 emerge,
altresì, rispetto alle altre disposizioni della medesima legge n.
186 del 1982, nonchè rispetto alla volontà del legislatore della
riforma del 1982, in base ai lavori preparatori.
L'art. 21 della legge n. 186 del 1982 al comma 1 prevedendo, come
già illustrato, che i consiglieri di Stato e i consiglieri di
Tribunale amministrativo regionale al compimento di otto anni di
anzianità nelle rispettive qualifiche possono conseguire la nomina
alle qualifiche di presidente di sezione del Consiglio di Stato e
presidente di Tribunale amministrativo regionale, evidentemente
presuppone e ribadisce la uniformità delle funzioni giurisdizionali
svolte in primo grado e in appello, nella qualifica di consigliere,
come altresì, stabilito dall'art. 14 della legge n. 186 del 1982,
che al punto 2 prevede le qualifiche di Presidente di sezione del
Consiglio di Stato e di Presidente di Tribunale amministrativo
regionale come assolutamente equiparate e differenziate unicamente in
base all'ufficio giudiziario presso il quale tali funzioni direttive
sono esercitate.
Si deve tenere conto, altresì, che l'art. 28 della legge n. 1034
del 1971 abrogato solo dall'entrata in vigore del decreto
legislativo. n. 104 del 2010, prevedeva che il Consiglio di Stato -
come già cennato - in sede di appello, esercita gli stessi poteri
giurisdizionali di cognizione e di decisione del giudice di primo
grado.
A conferma ulteriore di tale equiparazione funzionale, la
medesima norma dell'art. 21 ai commi 3 e 4 prevede che, limitatamente
ai posti di presidente di sezione del Consiglio di Stato, la nomina
sia riservata a coloro che abbiano prestato servizio per almeno due
anni presso il Consiglio di Stato (unico requisito specifico, quindi,
per il conferimento delle funzioni di Presidente di sezione del
Consiglio di Stato).
In particolare, ai sensi del comma 4, e limitatamente al
conferimento della qualifica di Presidente di Tribunale
amministrativo regionale, viene computata l'intera anzianità
maturata nella qualifica di Consigliere presso il Tribunale
amministrativo regionale. Ciò contrasta, invece, con il mancato
riconoscimento dell'anzianità di consigliere di TAR ai fini della
nomina a consigliere di Stato.
La equiparazione tra consiglieri di Stato e consiglieri di
Tribunale amministrativo è poi piena sotto il profilo economico. Ai
sensi del comma 6 del medesimo art. 21 della legge n. 186 del 1982, i
consiglieri di Stato e i consiglieri di Tribunale amministrativo
regionale, al compimento della anzianità di otto anni nella
qualifica, conseguono il trattamento economico inerente alla
qualifica di magistrato di cassazione con funzioni direttive
superiori.
Da tale quadro normativo emerge, già solo all'interno dello
stesso art. 21 della legge n. 186 del 1982, la normale equiparazione
delle funzioni svolte dai giudici amministrativi in primo grado e in
appello, equiparazione rispetto alla quale risulta, invece,
assolutamente irragionevole il mancato riconoscimento dell'esperienza
maturata presso i Tribunali amministrativi al momento del passaggio
al Consiglio di Stato, per la cui giustificazione occorrerebbe la
sussistenza di situazioni differenziali, che si sono viste del tutto
insussistenti.
Inoltre, l'art. 13 della legge n. 1034 del 1971: la legge
istitutiva dei Tribunali amministrativi regionali, distinguendo tra
le qualifiche di consigliere, referendario e primo referendario di
Tribunale amministrativo regionale, già aveva esteso espressamente
le norme sullo stato giuridico e sul trattamento economico del
personale di corrispondente qualifica della magistratura del
Consiglio di Stato.
Per quanto le modifiche ordinamentali introdotte con la legge n.
186 del 1982 possano rientrare nell'esercizio della discrezionalità
del legislatore, tale discrezionalità, nel caso di specie, appare,
con assoluta evidenza, esercitata in modo illogico.
Il legislatore, infatti, ha inciso in senso peggiorativo su una
previsione già in vigore (riconoscimento della anzianità maturata
nella qualifica di consigliere di Tribunale amministrativo) conforme
al sistema normativo sia della legge n. 1034 del 1971 (artt. 13 e 17)
sia della stessa legge n. 186 del 1982 (art. 21) e al naturale
assetto dei rapporti tra giudici di primo grado e di appello.
La disciplina dell'art. 23 non appare peraltro giustificata, come
già esposto, da alcun diverso regime di accesso tra coloro che erano
in servizio nel 1982 e quelli entrati successivamente, in quanto
tutti sono stati sottoposti all'identico concorso di cui all'art. 14
della legge n. 1034 del 1971 e all'art. 19 del D.P.R. n. 214 del 21
aprile 1973, norme alle quali espressamente rimanda l'art. 16 della
legge n. 186 del 1982.
Il pregiudizio sussistente a carico dei consiglieri TAR è
ulteriormente confermato dalla abolizione, da parte della legge n.
186, delle qualifiche dei referendari e primi referendari del
Consiglio di Stato, ciò che ha configurato l'accesso diretto alla
qualifica di consigliere di Stato a seguito di concorso e non più a
quella di referendario del Consiglio di Stato.
In tale modo, la nomina diretta per concorso al Consiglio di
Stato, avuto riguardo ai principi degli artt. 97 e 98 della
Costituzione, comporta un evidente potenziamento di carriera,
eliminando l'intero periodo quadriennale di referendariato prima
esistente e che, invece, permane presso i Tribunali amministrativi,
ove i magistrati acquisiscano la qualifica di consigliere dopo otto
anni di concreto esercizio di funzioni giurisdizionali; ciò che
conferma la segnalata irragionevolezza, in quanto i magistrati che
accedono al Consiglio di Stato nella qualifica diretta di Consigliere
possono non avere mai esercitato funzioni giurisdizionali
amministrative.
Tale stato di cose è palesemente arbitrario ed irragionevole in
quanto determina, in atto, il superamento anche di personale che può
vantare una anzianità di venti o venticinque anni nelle funzioni di
magistratura.
E vieppiù irragionevole risulta, in quanto tale anzianità è
stata computata, pur solo in parte, per taluni magistrati TAR e
negata per altri.
L'art. 23, comma 5 appare, altresì, illogico in relazione alla
volontà del legislatore del 1982, in base ai lavori preparatori.
Va, infatti, considerato che, nei lavori preparatori della legge
n. 186, si afferma che il principio ispiratore della riforma della
legge n. 1034 del 1971 operata nel 1982 era rappresentato dalla
«necessità di unificare i ruoli dei magistrati amministrativi,
analogamente a quanto si fece nell'immediato dopoguerra per quelli
ordinari», come risulta dalla relazione di accompagnamento al disegno
di legge.
Si legge nella medesima relazione che l'unificazione dei ruoli è
urgente al fine di uniformare ai principi costituzionali l'assetto
organizzativo e lostatus giuridico... «alla luce di tali principi non
può non essere eliminata al più presto ogni forma di
discriminazione, dipendente dall'attuale sistema, articolato in ruoli
separati»... ciò «da un lato non risponde ad alcuna esigenza di
funzionalità e dall'altro contrasta con l'obiettiva identità e
dignità delle funzioni esercitate, risolvendosi anzi in una forma
anomala di subordinazione gerarchica dei Tribunali amministrativi
regionali al Consiglio di Stato e, quindi, in un chiaro attentato
all'autonomia e alla indipendenza».
Tali affermazioni sono evidentemente in contrasto con il sistema
realizzato dall'art. 23, comma 5 della legge n. 186 del 1982, che ha
introdotto modifiche peggiorative del regime dei magistrati dei
Tribunali amministrativi, in una disciplina che avrebbe dovuto essere
più favorevole e realizzativa della equiparazione funzionale voluta
dalla legge.
È bensì vero che la novità introdotta dalla legge n. 186 è
stata anche rappresentata dall'incremento della aliquota di posti
spettanti ai magistrati provenienti dai Tribunali nel ruolo di
Consigliere di Stato. L'aumento della aliquota di provenienza dai
Tribunali amministrativi, diversamente dalla denunciata previsione
dell'art. 23, è invero conforme a quanto risulta nei lavori
preparatori, circa la volontà del legislatore di procedere alla
unificazione dei ruoli, secondo la quale «costituisce il logico
necessario presupposto per l'attribuzione a tutti gli appartenenti
alla magistratura amministrativa di un unico status e di identiche
garanzie di indipendenza», potenziando appunto l'accesso alle
funzioni di appello per un maggior numero di magistrati di TAR.
Ciò che è corroborato dal riferimento all'art. 107 della
Costituzione, secondo il quale i magistrati si distinguono solo per
funzioni, così ribadendo il principio che il disegno di legge si
ispira, per quanto possibile, all'ordinamento dei magistrati
ordinari.
E poichè, come già puntualizzato, il giudizio amministrativo
sia in primo che in secondo grado, è sempre esclusivamente giudizio
di legittimità, con omogeneità di qualificazione professionale fra
il giudice di primo e secondo grado, manca ragione alcuna per
giustificare diverse posizioni di carriera.
La vera novità costituita dalla legge n. 186 del 1982 è,
quindi, caratterizzata dalla soppressione delle qualifiche di
referendario e primo referendario del Consiglio di Stato, al fine di
bilanciare l'aumento delle aliquote per i passaggi dai Tribunali
amministrativi e garantire, quindi, ai vincitori di concorso una più
rapida progressione in carriera rispetto ai colleghi provenienti dai
Tribunali.
Sembra, pertanto, che in attuazione di appropriati criteri di
ragionevolezza, applicati alla strutturazione della carriera della
magistratura amministrativa, non possa sussistere una modalità di
progressione talmente distorsiva, da tralasciare ogni valutazione
dell'esercizio di funzioni giurisdizionali, pur esercitate per un
numero considerevole di anni, ai fini della progressione dei
magistrati di provenienza TAR nelle funzioni di appello, considerata
espressa affermazione della omogeneità delle funzioni svolte in
primo grado e in appello, da parte dell'art. 28 della legge n. 1034
del 1971.
La sentenza della Corte Costituzionale n. 272 del 2008, che ha
dichiarato inammissibile una questione proposta dal Tribunale
amministrativo regionale del Lazio riguardo alle aliquote di
composizione del Consiglio di Stato, rispetto alla riforma del 1982,
ha fatto riferimento proprio alla scelta operata dal legislatore del
1982 di ampliare per il futuro le possibilità dei consiglieri TAR di
accedere alla qualifica di consigliere di Stato rispetto alla
normativa precedente «al fine di valorizzare l'esperienza
professionale dei più maturi consiglieri degli organi decentrati di
giustizia amministrativa».
Ulteriore censura attiene al profilo della uguaglianza.
La giurisprudenza della Corte ha affermato che il principio di
uguaglianza riguarda il trattamento uguale di situazioni uguali ed il
trattamento diverso di situazioni differenti. L'applicazione delle
norme censurate comporta una grave lesione del principio di
uguaglianza in quanto sono trattate in maniera diversa situazioni
sostanzialmente e formalmente uguali.
Altri profili di irragionevolezza si traggono dal confronto con
la magistratura ordinaria.
La Corte Costituzionale, infatti, dopo aver affermato, come
detto, che le magistrature speciali non sono integralmente
disciplinate dalle norme costituzionali che riguardano la
magistratura ordinaria e che la relativa disciplina è rimessa al
legislatore ordinario, ha ribadito, con la sentenza n. 434 del 21
dicembre 2001 che, l'art. 107, comma 3 della Costituzione riguarda
esclusivamente la magistratura ordinaria, poichè le garanzie di
indipendenza dei giudici delle giurisdizioni speciali sono stabilite
dalla legge ordinaria ex art. 108, secondo comma, della Costituzione.
Peraltro, nella medesima sentenza, la Corte ha affermato che al
legislatore ordinario spetta, nella materia dell'organizzazione dei
pubblici uffici e dell'articolazione delle carriere, una
discrezionalità che, per quanto ampia, non può sfuggire al
sindacato di costituzionalità, allorquando si dimostri la palese
arbitrarietà o la manifesta irragionevolezza della scelta adottata.
Anche il Consiglio di Stato, esaminando la questione di
legittimità costituzionale del Tribunale di Giustizia amministrativa
di Trento (ritenendola manifestamente infondata), ha affermato, sia
con la decisione della IV sezione n. 393 del 4 febbraio 2004, sia con
sentenza della VI sezione n. 1049 del 23 febbraio 2009, che: «i
principi dell'imparzialità e della terzietà dei magistrati,
espressamente enunciati per la prima volta nella nuova formulazione
del comma 2 dell'art. 111 Cost., sono sempre stati comunque sottesi
alla disciplina dell'ordinamento giudiziario, rappresentando un
insopprimibile presupposto, ancorchè implicito, degli stessi
principi di autonomia ed indipendenza dei magistrati (art. 104 Cost.)
e della loro esclusiva soggezione alla legge (art. 101 Cost.),
secondo le fondamentali garanzie del diritto di azione e di difesa
(artt. 24 e 113 Cost.)».
Trasferendo le sopra esposte considerazioni agli organi di
giustizia amministrativa, sono state considerate applicabili le norme
degli artt. 101, 104, 111 della Costituzione, nonchè la generale
guarentigia di cui agli artt. 102 e 101, consistente nel principio di
indipendenza e di soggezione unicamente alla legge, quale
denominatore unico comune di tutti i giudici.
In particolare, neppure è in dubbio, nella giurisprudenza
amministrativa, la inamovibilità dei magistrati di qualsiasi ordine
e grado (C.d.S sez. IV, 30 giugno 2004, n. 4835, riguardo alla Corte
dei Conti).
Sarebbe perciò assolutamente irragionevole quell'ordinamento che
introducesse una disciplina radicalmente diversa tra le due
magistrature, sia in relazione alla uniformità delle progressioni in
carriera (tabella allegata alla legge n. 27 del 1981, confermata dal
richiamato art. 21, comma 6 della legge n. 186 del 1982); sia alla
estensione delle analoghe garanzie sopra evidenziate.
È inoltre fortemente sintomatico il rilievo della istituzione,
con l'art. 7 della legge n. 186, di un comune organo di autogoverno
per la magistratura amministrativa; norma sulla quale è, altresì,
intervenuta la successiva legge n. 205 del 21 luglio 2000, che ha
introdotto nel consiglio di presidenza della giustizia amministrativa
i membri eletti dal Parlamento, rendendolo analogo al Consiglio
Superiore della Magistratura.
La medesima norma della legge n. 205 ha fatto espresso e
significativo riferimento ad un «generale riordino della giustizia
amministrativa sulla base della unicità di accesso e di carriera»,
riordino non ancora venuto a realizzazione.
Peraltro l'attuale codice del processo amministrativo,
configurando una più accentuata assimilazione della magistratura
amministrativa sotto il profilo processuale a quella della giustizia
ordinaria, non può non comportare un evidente avvicinamento della
struttura complessiva della giustizia amministrativa a quella
ordinaria, determinando un deciso superamento di quei profili
peculiari di questa, che avevano giustificato, in passato, i fattori
differenziali tra due apparati di giustizia e le relative posizioni
di carriera, secondo il giudizio della Corte Costituzionale.
Il confronto con la magistratura ordinaria e le sue ricadute in
termini di irrazionalità con il sistema di carriera vigente nella
magistratura amministrativa si pone oggi rafforzato con il decreto
legislativo n. 160 del 5 aprile 2006, che determina la nuova
disciplina, nonchè progressione economica e di funzioni dei
magistrati ordinari.
L'art. 12, comma 14, prevede, infatti, per il conferimento delle
funzioni di legittimità presso la Suprema Corte di Cassazione, la
quinta valutazione di professionalità.
Prevede, altresì, per il conferimento di tali funzioni,
limitatamente al 10 per cento dei posti vacanti, una procedura
valutativa riservata ai magistrati che abbiano conseguito la seconda
o la terza valutazione di professionalità e che siano in possesso di
titoli professionali e scientifici adeguati. Peraltro, a seguito del
superamento di tale procedura valutativa, «il conferimento delle
funzioni di legittimità per effetto del presente comma non produce
alcun effetto sul trattamento giuridico ed economico spettante al
magistrato, nè sulla collocazione nel ruolo di anzianità o ai fini
del conferimento di funzioni di merito».
Anche sotto altri profili, la giurisprudenza della Corte
Costituzionale ha poi avvicinato sempre più la giurisdizione
amministrativa a quella ordinaria. Nella sentenza n. 204 del 2004 ha
affermato che il Costituente ha riconosciuto al giudice
amministrativo piena dignità di giudice ordinario per la tutela nei
confronti della pubblica amministrazione delle situazioni soggettive
non contemplate dall'art. 2 della legge del 1865: «l'art. 24 Cost.
assicura agli interessi legittimi - la cui tutela l'art. 103 riserva
al giudice amministrativo - le medesime garanzie assicurate ai
diritti soggettivi quanto alla possibilità di farli valere davanti
al giudice ed alla effettività della tutela che questi deve loro
accordare».
Più di recente nella sentenza n. 77 del 2007 la Corte ha
affermato, altresì, che «il principio della incomunicabilità dei
giudici appartenenti ad ordini diversi è certamente incompatibile,
nel momento attuale, con fondamentali valori costituzionali. Se è
vero, infatti, che la Carta costituzionale ha recepito, quanto alla
pluralità dei giudici, la situazione all'epoca esistente, è anche
vero che la medesima Carta ha, fin dalle origini, assegnato con
l'art. 24 (ribadendolo con l'art. 111) all'intero sistema
giurisdizionale la funzione di assicurare la tutela, attraverso il
giudizio, dei diritti soggettivi e degli interessi legittimi».
L'effettività della tutela nei due ordini di giurisdizione non
può essere assicurata se non vi sono analoghe garanzie dei
magistrati ed analogo rispetto dei principi fondamentali che
governano la giurisdizione, tra cui quello dell'art. 107, comma 3,
considerato il processo evolutivo in corso e che ha visto estesi alla
magistratura amministrativa ampi settori di competenze del tutto
impensabili nel passato, quali il risarcimento del danno,
l'ampliamento della giurisdizione esclusiva e di merito, i
provvedimenti ante causam, la decretazione ingiuntiva, i mezzi
istruttori (consulenza tecnica, testimonianza).
È quindi evidente che il complessivo portato innovativo della
funzione non possa essere ristretto negli schemi organizzativi
precedenti, che appaiono del tutto anacronistici e della cui
irragionevolezza è chiaro sintomo, fra gli altri, la penalizzazione
di carriera di cui qui si è detto.
Vi è poi da richiamare un raffronto con il regime della
magistratura contabile.
Come è noto, a seguito della riforma operata con la legge n. 19
del 14 gennaio 1994, sono state istituite le sezioni regionali della
Corte dei Conti come organi giurisdizionali di primo grado, avverso
le decisioni dei quali viene proposto appello alle sezioni centrali.
Nei rapporti tra organi di primo grado e di appello i magistrati
hanno assoluta uniformità di qualifiche e funzioni.
Se anche rispetto alla Corte dei Conti non si può ritenere
assoluta l'adozione di un analogo regime, in quanto le modalità di
funzionamento e di organizzazione della magistratura amministrativa e
contabile sono riservate al legislatore ordinario, non si può non
considerare assolutamente irragionevole un assetto organizzativo del
tutto differente rispetto sia alla giurisdizione ordinaria che a
quella contabile, specificatamente, per quanto concerne l'anzianità
di quanti passano ad esercitare funzioni d'appello.
Nè può valere a superare la assoluta irragionevolezza e
disparità di trattamento, la considerazione delle diverse funzioni
del Consiglio di Stato rispetto ai Tribunali amministrativi
regionali, in relazione alle competenze anche consultive del
Consiglio di Stato.
I magistrati provenienti dai Tribunali, infatti, sono in gran
parte assegnati a sezioni giurisdizionali, che svolgono funzioni
d'appello rispetto alle decisioni dei Tribunali amministrativi, nè
lo svolgimento di funzioni consultive del Consiglio di Stato può
ritenersi imprescindibile, in quanto molti magistrati del Consiglio
di Stato non hanno mai svolto tali funzioni, peraltro, oggi
ridimensionate rispetto al passato, per effetto di eliminazioni di
competenze che hanno comportato una compressione dell'area di
esercizio della funzione consultiva e della sua rilevanza.
Di fronte a tale complesso quadro normativo, sia nell'ambito
della magistratura amministrativa, che con riguardo all'intero
ordinamento della giustizia, il Collegio ritiene che il mancato
riconoscimento dell'anzianità di giudice di primo grado, al momento
del passaggio al Consiglio di Stato, costituisca una palese e
irragionevole disparità di trattamento sia all'interno della
magistratura amministrativa (tra chi è entrato ad una certa data e
chi successivamente), sia rispetto ai principi generali che governano
la magistratura ordinaria e contabile e che comporta, nel complesso,
un irrazionale assetto di carriera non coerente con il corretto
esercizio della funzione giurisdizionale presso la magistratura
amministrativa.
In conclusione, il Collegio ritiene che il giudizio debba essere
sospeso e che gli atti vadano trasmessi alla Corte Costituzionale,
attesa la rilevanza e la non manifesta infondatezza della questione
di costituzionalità dell'art. 23, comma 5 della legge n. 186 del
1982, per la violazione dell'art. 3 della Costituzione, nella parte
in cui si riferisce esclusivamente «ai referendari o ai primi
referendari in servizio alla data di entrata in vigore della presente
legge», concedendo ad essi i benefici di carriera negati a soggetti
aventi identica posizione qualificativa sostanziale.
L'intervento additivo richiesto da questo giudice, costituisce,
soluzione costituzionalmente obbligata, in quanto proprio la norma
dell'art. 23, comma 5 della legge n. 186 del 1982, posta a base del
provvedimento impugnato, ha indicato in cinque anni il periodo di
anzianità che deve essere riconosciuto al momento del passaggio alle
funzioni di appello, quale spettanza riservata ai magistrati in
servizio ai tempi dell'entrata in vigore della norma.
Sembra, infatti, per quanto esposto, pienamente prospettabile la
pronunzia di incostituzionalità dell'art. 23 in oggetto, per tutti i
profili fin qui delineati, al fine di promuovere l'estensione del
regime, che il legislatore ha previsto solo per i referendari e primi
referendari in servizio alla data di entrata in vigore della legge
del 1982 e che penalizza irragionevolmente ed ingiustamente una
intera categoria di personale di magistratura.
La rimessione degli atti alla Corte Costituzionale lascia
riservata ogni altra questione in merito ed in rito del presente
giudizio, fino all'esito della sopra indicata questione
pregiudiziale.

P.Q.M.
Dichiara rilevante e non manifestamente infondata la questione di
legittimità costituzionale dell'art. 23, comma 5 della legge n. 186
del 1982, nella parte in cui si riferisce esclusivamente ai
«referendari o ai primi referendari in servizio alla data di entrata
in vigore della presente legge» per la violazione dell'art. 3 della
Costituzione e dei principi di ragionevolezza e disparità di
trattamento.
Dispone, per i motivi sopra indicati, l'immediata trasmissione
degli atti alla Corte costituzionale, ai sensi dell'art. 23 legge n.
87 del 1953, e, per l'effetto, sospende il giudizio in corso.
Dispone, altresì, che a cura della segreteria la presente
ordinanza sia notificata alle parti in causa nonchè al Presidente
del Consiglio dei ministri e comunicata ai presidenti delle due
Camere del Parlamento.
Così deciso in Roma nelle camere di consiglio dei giorni 16
giugno e 3 dicembre 2010.

Il Presidente: Amoroso


Il consigliere: Sapone