Serie Generale n. 177 del 1-8-2009
DECRETI E DELIBERE DI ALTRE AUTORITA'
AUTORITA' PER LA VIGILANZA SUI CONTRATTI PUBBLICI DI LAVORI, SERVIZI E FORNITURE
AUTORITA' PER LA VIGILANZA SUI CONTRATTI PUBBLICI DI LAVORI, SERVIZI E FORNITURE
DETERMINAZIONE 16 luglio 2009
Problematiche applicative delle disposizioni in materia di opere a scomputo degli oneri di urbanizzazione dopo il terzo decreto correttivo del Codice dei contratti. (Determinazione n. 7/2009). (09A08919) (GU Serie Generale n.177 del 01-08-2009)

L'AUTORITÀ PER LA VIGILANZA SUI CONTRATTI PUBBLICI DI LAVORI,
SERVIZI E FORNITURE

Premessa.
Sono pervenuti all'Autorità numerosi quesiti interpretativi in
merito alle problematiche applicative della nuova disciplina delle
opere a scomputo degli oneri di urbanizzazione introdotta nel decreto
legislativo n. 163 del 12 aprile 2006 (d'ora innanzi «Codice») dal
decreto legislativo n. 152/2008 (cd. terzo decreto correttivo).
Stante la complessità del tema, l'Autorità ha deliberato di
adottare un atto a carattere generale contenente indicazioni
applicative relativamente alla disciplina delle opere a scomputo
degli oneri di urbanizzazione. A tal fine sono state svolte due
audizioni in data 9 e 24 giugno 2009 con gli operatori del mercato e
le amministrazioni competenti ed i rappresentanti della conferenza
dei Presidenti delle regioni.
Il quadro giuridico-normativo.
1. La materia delle opere a scomputo degli oneri di urbanizzazione
è stata negli ultimi anni ripetutamente oggetto di intervento da
parte del legislatore nazionale nella materia degli appalti pubblici,
dalla legge Merloni-quater al Codice dei contratti (questo ultimo con
tre discipline diverse); e ciò a seguito dell'intervento della Corte
di giustizia con la sentenza 12 luglio 2001 C399/1998, «Scala 2001».
La regolamentazione dell'istituto delle opere di urbanizzazione a
scomputo risale alla normativa in materia urbanistica, secondo la
quale la realizzazione di tali opere condiziona il rilascio del
permesso di costruire. L'art. 31 della legge n. 1150/1942 (ora art.
12 del decreto del Presidente della Repubblica 6 giugno 2001, n. 380
- Testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in
materia edilizia) stabilisce, infatti, che il rilascio della
concessione edilizia è in ogni caso subordinato all'esistenza delle
opere di urbanizzazione primaria o alla previsione, da parte dei
Comuni, dell'attuazione delle stesse nel successivo triennio o
all'impegno dei privati di procedere all'attuazione delle medesime
contemporaneamente alle costruzioni oggetto della concessione.
Si può, pertanto, affermare che la preventiva, necessaria,
urbanizzazione delle aree in funzione delle costruzioni edilizie
costituisca un principio fondamentale che la normativa urbanistica
italiana ha progressivamente consolidato (legge n. 1150/1942; legge
n. 765/1967; legge n. 10/1977, decreto del Presidente della
Repubblica n. 380/2001); non diversamente hanno disposto le diverse
leggi regionali, sulle quali, peraltro, la presente analisi non si
sofferma espressamente.
L'obbligo di pagare gli oneri di urbanizzazione primaria e
secondaria in caso di esecuzione di un certo tipo di opere edilizie
è sorto con l'entrata in vigore della legge 6 agosto 1967 numero 765
(art. 8), al quale si è aggiunto quello inerente il contributo
commisurato al costo di costruzione con l'art. 6 della legge 28
gennaio 1977, numero 10 (la cosiddetta legge Bucalossi). Queste
disposizioni sono state tutte trasfuse nell'art. 16 del Testo unico
sull'edilizia che, ai commi 7, 7-bis e 8 del decreto del Presidente
della Repubblican. 380/2001, stabilisce la suddivisione in oneri di
urbanizzazione primaria e secondaria. Il rilascio del permesso di
costruire da parte di una amministrazione comporta, pertanto, per il
privato «la corresponsione di un contributo commisurato all'incidenza
degli oneri di urbanizzazione nonchè al costo di costruzione» (art.
16, comma 1, del decreto del Presidente della Repubblican. 380/2001).
Come sostenuto dalla giurisprudenza, gli oneri di urbanizzazione sono
dovuti «in ragione dell'obbligo del privato di partecipare ai costi
delle opere di trasformazione del territorio» (Cons. Stato, Sez. V,
23 gennaio 2006, n. 159).
Il legislatore ha previsto con l'art. 11, primo comma, della legge
n. 10/1977, ora trasfusa con modifiche nell'art. 16, comma 2 del
Testo Unico dell'edilizia, la possibilità di scomputare la quota del
contributo relativa agli oneri di urbanizzazione, nel caso in cui il
titolare del permesso di costruire o attuatore del piano si obblighi
a realizzarle direttamente. Tra l'operatore privato e
l'amministrazione viene stipulata una convenzione che accede al
permesso di costruire nella quale vengono regolate le opere da
realizzare, i tempi, le modalità della loro esecuzione, la loro
valutazione economica e le garanzie dell'adempimento, imprimendo
così una connotazione negoziale al rapporto tra la pubblica
amministrazione ed il privato. Lo stesso art. 16 sopra citato
stabilisce, poi, che le opere così realizzate sono acquisite al
patrimonio indisponibile del Comune.
La ratio dell'istituto, che ha avuto una vasta applicazione nella
pratica, va individuata nella possibilità offerta
all'amministrazione locale di dotarsi di opere di urbanizzazione
senza assumere direttamente i rischi legati alla loro realizzazione.
Come, quindi, previsto dall'art. 16, comma 2, del decreto del
Presidente della Repubblica n. 380/2001, il privato attuatore del
piano e/o titolare del permesso di costruire, debitore del versamento
degli oneri di urbanizzazione, può adempiere all'obbligo costituito
dal pagamento del contributo relativo agli oneri di urbanizzazione,
mediante l'esecuzione diretta delle opere di urbanizzazione.
2. Su tale assetto normativo è intervenuta la citata pronuncia
della Corte Europea «Scala 2001» che ha affermato: «La direttiva del
Consiglio 14 giugno 1993, n. 93/37/CE, che coordina le procedure di
aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, osta ad una
normativa nazionale in materia urbanistica che, al di fuori delle
procedure previste da tale direttiva, consenta al titolare di una
concessione edilizia o di un piano di lottizzazione approvato la
realizzazione diretta di un'opera di urbanizzazione a scomputo totale
o parziale del contributo dovuto per il rilascio della concessione,
nel caso in cui il valore di tale opera eguagli o superi la soglia
fissata dalla direttiva di cui trattasi. La Corte di giustizia ha
precisato che «Sulla scorta delle considerazioni che precedono,
occorre concludere che la realizzazione diretta di un'opera di
urbanizzazione secondo le condizioni e le modalità previste dalla
normativa italiana in materia urbanistica costituisce un ''appalto
pubblico di lavori'' ai sensi della direttiva» (punto 97). In
sostanza, la Corte ha sostenuto che le opere di urbanizzazione sono
da ritenere pubbliche sin dalla loro origine (quindi anche se
eseguite su proprietà privata e se formalmente di proprietà privata
prima del passaggio al patrimonio pubblico); la realizzazione delle
opere in luogo del loro pagamento conferma la natura patrimoniale del
contratto, con riflessi sui pubblici interessi.
A seguito di tale pronuncia, dopo la circolare 18 dicembre 2001, n.
462 del Ministero delle infrastrutture e trasporti, il legislatore
italiano è intervenuto più volte cercando di contemperare le
finalità ed i principi della normativa nazionale con i principi
enunciati dalla Corte di giustizia.
Venne modificato, dapprima, l'art. 2, comma 5, della legge. n.
109/1994, introducendo l'obbligo, per i privati che si fossero
impegnati a realizzare opere a scomputo, di affidare le stesse nel
rispetto delle procedure di gara previste dalla direttiva 93/37/CEE.
Tale obbligo, tuttavia, era limitato al caso (raro) in cui le singole
opere di urbanizzazione superavano la soglia comunitaria.
Con l'approvazione del codice dei contratti il quadro normativo si
è evoluto nella direzione di un più esteso assoggettamento delle
opere a scomputo alle procedure di evidenza pubblica.
La Corte costituzionale con sentenza 28 marzo 2006, n. 129 e con
sentenza 13 luglio 2007, n. 269 ha affermato l'illegittimità
costituzionale delle norme regionali che non prevedono l'obbligo di
affidamento mediante procedure di evidenza pubblica, di tutti i
lavori infrastrutturali di interesse generale, da chiunque
effettuati, di importo pari o superiore alla soglia comunitaria.
L'Autorità con la determinazione n. 4 del 2008 ha esteso la
portata dell'art. 32, comma 2, lettera g), del codice dei contratti a
tutti i piani urbanistici e agli accordi convenzionali, comunque
denominati, stipulati tra privati e amministrazioni (cosiddetti
«accordi complessi», compresi gli accordi di programma) che prevedano
l'esecuzione di opere destinate a confluire nel patrimonio pubblico,
con la sola eccezione di «accordi complessi» stipulati in seguito a
procedura di evidenza pubblica originaria per la scelta del privato
sottoscrittore dell'accordo, nel qual caso non è richiesta una gara
di «secondo livello» per la scelta dell'esecutore delle opere.
Il legislatore è da ultimo intervenuto sulla materia con il
decreto legislativo n. 152/2008, cd. terzo decreto correttivo che, in
linea generale, introduce due novità fondamentali:
a) non c'è più alcuna distinzione tra opere di urbanizzazione
primaria e opere di urbanizzazione secondaria, unificate sotto la
medesima disciplina;
b) tutte le opere, a prescindere dal loro importo (inferiore, pari
o superiore alla soglia comunitaria), sono ricondotte nella
disciplina del Codice dei contratti e differenziate, in base
all'importo, esclusivamente sotto il profilo della procedura
applicabile.
Le questioni controverse.
3. Dubbi interpretativi sono stati sollevati nei quesiti pervenuti
all'Autorità e nelle osservazioni emerse nel corso delle audizioni.
Con riguardo alle opere di importo pari o superiore alla soglia
comunitaria, l'art. 32, comma 1, lettera g) dispone l'applicazione
dei Titoli I, IV e V del codice, ai «lavori pubblici da realizzarsi
da parte dei soggetti privati, titolari di permesso di costruire, che
assumono in via diretta l'esecuzione delle opere di urbanizzazione a
scomputo totale o parziale del contributo previsto per il rilascio
del permesso, ai sensi dell'art. 16, comma 2, del decreto del
Presidente della Repubblica 6 giugno 2001, n. 380, e dell'art. 28,
comma 5 della legge 17 agosto 1942, n. 1150. L'amministrazione che
rilascia il permesso di costruire può prevedere che, in relazione
alla realizzazione delle opere di urbanizzazione, l'avente diritto a
richiedere il permesso di costruire presenti all'amministrazione
stessa, in sede di richiesta del permesso di costruire, un progetto
preliminare delle opere da eseguire, con l'indicazione del tempo
massimo in cui devono essere completate, allegando lo schema del
relativo contratto di appalto. L'amministrazione, sulla base del
progetto preliminare, indice una gara con le modalità previste
dall'art. 55. Oggetto del contratto, previa acquisizione del progetto
definitivo in sede di offerta, sono la progettazione esecutiva e le
esecuzioni di lavori. L'offerta relativa al prezzo indica
distintamente il corrispettivo richiesto per la progettazione
definitiva ed esecutiva, per l'esecuzione dei lavori e per gli oneri
di sicurezza».
La disciplina sopra riportata, per le opere a scomputo sopra
soglia, prevede quindi sia l'ipotesi della gara indetta dal privato
per la realizzazione delle opere di urbanizzazione, sia l'ipotesi
dell'esercizio da parte dell'amministrazione delle funzioni di
stazione appaltante. Infatti, la norma dispone che l'amministrazione
che rilascia il permesso di costruire può prevedere che il soggetto
che richiede tale permesso presenti con la relativa istanza un
«progetto preliminare» delle opere da eseguire, allegando lo schema
del contratto di appalto; sulla base di tale progetto
l'amministrazione potrà quindi indire una gara. In sostanza, quando
il privato sceglie di eseguire opere di urbanizzazione invece di
pagare i relativi oneri, si può prevedere che lo stesso gestisca
interamente la procedura ovvero che una parte del procedimento (la
gara) sia da gestita dall'amministrazione.
Occorre, anzitutto, analizzare il profilo soggettivo della
disciplina in questione. Al riguardo, si può ritenere che l'art. 32,
comma 1, lettera g), configuri una titolarità «diretta» della
funzione di stazione appaltante in capo al privato titolare del
permesso di costruire (ovvero titolare del piano di lottizzazione o
di altro strumento urbanistico attuativo contemplante l'esecuzione di
opere di urbanizzazione), che, in quanto «altro soggetto
aggiudicatore», è tenuto ad appaltare tali opere a terzi, nel
rispetto del codice. La disciplina delle opere di urbanizzazione «a
scomputo» è infatti inserita nell'art. 32 che identifica l'ambito
soggettivo di applicazione del Codice dei contratti, indicando le
amministrazioni aggiudicatrici e gli altri soggetti aggiudicatori
tenuti all'applicazione di tale disciplina. È, quindi, lo stesso
codice ad individuare l'esecutore delle opere a scomputo quale
diretto destinatario, al pari degli altri soggetti privati di cui
alla lettera d), della normativa sulle gare pubbliche. Di
conseguenza, il privato, in qualità di stazione appaltante, è
esclusivo responsabile dell'attività di progettazione, affidamento e
di esecuzione delle opere di urbanizzazione, fermi restando i poteri
di vigilanza e di controllo che spettano all'amministrazione e che,
tra l'altro, comportano l'approvazione del progetto in linea tecnica
ed economica e delle eventuali varianti in corso di esecuzione e la
possibilità di chiedere al privato informazioni circa le modalità
di svolgimento della gara d'appalto.
Il quadro degli strumenti di vigilanza può essere definito
nell'ambito della convenzione urbanistica o altro atto, pattizio o
unilaterale, d'obbligo in relazione all'attuazione dello strumento
urbanistico.
Per l'individuazione dell'appaltatore, il privato dovrà applicare
le medesime norme cui è tenuta l'amministrazione quando affida
l'esecuzione di lavori pubblici di corrispondente tipologia ed
importo, escluse le sole disposizioni specificatamente indicate
dall'art. 32, comma 2, secondo il quale non si applicano gli articoli
63, 78, comma 2, 90, comma 6, 92, 128. Trovano, quindi, applicazione,
ad esempio, le procedure di gara previste dal Codice (procedura
aperta o ristretta e, solo nei casi tassativamente indicati dagli
articoli 56 e 57, la procedura negoziata) le norme sulla pubblicità
(articoli 66 e 67), quelle sul rispetto dei termini (articoli 70-72),
sui requisiti di partecipazione (articoli 38-49), la cauzione
provvisoria (art. 75), i criteri di aggiudicazione (prezzo più basso
o offerta economicamente più vantaggiosa, articoli 81-84), la
disciplina delle offerte anomale (articoli 86-88), la corresponsione
del contributo all'Autorità, le comunicazioni obbligatorie
all'Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici. Va ricordato,
inoltre, che anche su tali appalti l'Autorità esercita i propri
compiti e poteri di vigilanza.
Il contenuto del contratto d'appalto è invece determinato dal
privato che agisce in qualità di stazione appaltante ai sensi degli
articoli 1322 e 1323 del codice civile ed è disciplinato dalle norme
del diritto civile, nel rispetto delle disposizioni contenute nella
convenzione urbanistica, nel rispetto dei principi generali
dell'ordinamento e delle disposizioni sulla procedura di gara (ad
esempio la normativa antimafia, la normativa sulla sicurezza nei
cantieri) fermo restando che è sempre ammissibile il rinvio alla
disciplina pubblicistica dell'appalto di lavori, almeno con riguardo
alle varianti, alle garanzie.
4. Si deve, poi, tenere presente che, per quanto riguarda
l'esecuzione dei lavori, ai sensi dell'art. 32, comma 2, si applicano
le norme che disciplinano il collaudo al fine di garantire la
corretta esecuzione del contratto. Ciò può interpretarsi,
coerentemente con quanto già affermato dall'Autorità nella
determinazione n. 2 del 2009, nel senso che spetta alla stazione
appaltante privata la nomina dei collaudatori, mentre va riservato
all'amministrazione , nell'ambito della funzione di vigilanza, il
potere di approvare gli atti di collaudo, dal momento che le opere
realizzate devono essere cedute all'amministrazione e confluire nel
patrimonio pubblico. Tale assetto va disciplinato dalla convenzione
urbanistica che può prevedere, ad esempio, al fine di garantire
l'interesse pubblico ad una corretta esecuzione delle opere di
urbanizzazione, che fino alla data di approvazione del collaudo
rimangono in vigore le garanzie prestate dal privato all'esatto
adempimento della realizzazione delle opere.
La gara può avere ad oggetto la sola esecuzione ovvero la
progettazione e l'esecuzione dei lavori. Si deve tenere presente che,
ai sensi dell'art. 253, comma 1-quinquies del Codice, l'art. 53 si
applica ai bandi pubblicati dopo l'entrata in vigore del regolamento
ex art. 5. Di conseguenza, ai sensi del suddetto articolo, fino
all'entrata in vigore del regolamento, si continuano ad applicare le
disposizioni dell'art. 19 (appalto integrato: gara sul progetto
definitivo) e 20 della legge n. 109/1994 (appalto concorso, gara sul
progetto preliminare).
Non si ritiene ammissibile la partecipazione alla gara del titolare
del permesso di costruire o del piano urbanistico attuativo, anche
qualora sia un'impresa qualificata ex art. 40 del codice, per
evidenti ragioni di conflitto di interesse tra il ruolo di stazione
appaltante e di concorrente alla gara, nè si ritiene ammissibile una
partecipazione indiretta attraverso soggetti con i quali sussistano
rapporti di controllo ex art. 2359 del codice civile o tali da
configurare un unico centro decisionale.
5. Si pone, poi, il problema di stabilire se degli eventuali
risparmi di spesa, ad esempio per ribasso del prezzo a base d'asta
ottenuto in sede di gara, debba beneficiare il privato titolare del
permesso di costruire che ha assunto l'obbligo di realizzare l'opera
a scomputo, ovvero l'amministrazione locale. Se si muove dal
presupposto sopra delineato che il privato adempie all'obbligo
eseguendo la diversa prestazione della realizzazione delle opere, si
può concludere che gli eventuali ribassi debbano rimanere nella
disponibilità del privato, così come eventuali costi aggiuntivi
sono a carico dello stesso secondo una logica di rischio
imprenditoriale. In sostanza, fatte salve pattuizioni diverse in sede
di convenzione urbanistica, il costruttore adempie compiutamente il
proprio obbligo con la realizzazione dell'opera a regola d'arte ed il
suo trasferimento al Comune, con la conseguenza che l'eventuale
risparmio sui costi dell'esecuzione dell'opera stessa rispetto al
valore stimato ex ante ai fini dello scomputo degli oneri, come anche
gli eventuali costi aggiuntivi, rimane irrilevante per
l'amministrazione.
6. Si pone, inoltre, la questione dell'individuazione del valore di
riferimento sia ai fini della determinazione dell'importo degli oneri
da scomputare, sia per accertare il superamento della soglia di
rilievo comunitario. Si ritiene che il valore delle opere su cui
commisurare l'importo degli oneri da scomputare sia costituito dal
quadro economico del progetto presentato dal privato (ai sensi
dell'art. 17 del decreto del Presidente della Repubblica n. 554/1999)
ed approvato dall'amministrazione .
Per quanto riguarda l'individuazione della soglia di valore,
secondo quanto affermato dalla Corte di giustizia nella sentenza 21
febbraio 2008 (C-412/2004), l'importo di stima che deve essere
considerato è rappresentato dal valore globale dei differenti
lavori, sommando i valori dei diversi lotti, qualora le opere da
realizzare siano suddivise in lotti, fatta salva l'applicazione della
regola prevista dall'art. 29, comma 7, lettera c) del Codice. Devono
dunque essere cumulativamente considerati tutti i lavori di
urbanizzazione primaria e secondaria anche se appartenenti a diversi
lotti, la cui esecuzione è in capo al singolo titolare del permesso
di costruire. Rimane comunque possibile, ove esigenze temporali o
tecniche lo richiedano, l'effettuazione di distinte gare d'appalto,
fermo restando che la normativa di riferimento è individuata in base
all'importo complessivo delle opere da appaltarsi. Si deve tenere
presente, inoltre, che l'art. 29, comma 4, vieta il frazionamento
dell'appalto solo laddove lo stesso sia artificiosamente finalizzato
ad evitare l'applicazione delle norme comunitarie.
7. La seconda procedura indicata dall'art. 32, comma 1, lettera g)
del codice per la realizzazione delle opere a scomputo, prevede che
il privato:
a) presenti un «progetto preliminare»;
b) indichi il termine massimo per l'esecuzione dei lavori;
c) depositi un schema di contratto di appalto.
L'Amministrazione procede in qualità di stazione appaltante ad
indire una gara per l'affidamento in appalto, mediante procedura
aperta o ristretta, dei lavori definiti nel progetto preliminare. Per
partecipare alla gara i concorrenti debbono presentare, oltre
all'offerta economica, il progetto definitivo delle opere di
urbanizzazione, e l'offerta deve indicare distintamente il
corrispettivo richiesto per la progettazione definitiva e quella
esecutiva, per l'esecuzione dei lavori, nonchè per gli oneri della
sicurezza. Si tratta dell'appalto previsto dall'art. 53, comma 2,
lettera c) del codice che, come sopra ricordato, è attualmente
sospeso, ma essendone il contenuto sostanziale riprodotto nell'art.
32, si può ritenere applicabile alla fattispecie in esame.
Per quanto riguarda la qualificazione del concorrente, poichè
l'oggetto dell'appalto è la progettazione esecutiva e l'esecuzione
dei lavori, si ritiene che lo stesso deve possedere i requisiti per i
progettisti, ovvero avvalersi di progettisti qualificati per la
progettazione, ai sensi dell'art. 53, comma 3, del codice dei
contratti.
Dal momento che deve essere valutato in sede di offerta il progetto
definitivo, ne discende la necessità di utilizzare il criterio
dell'offerta economicamente più vantaggiosa, secondo quanto previsto
dagli articoli 83 e 84 del Codice. L'amministrazione potrà
utilizzare la procedura aperta o ristretta, fermo restando che l'art.
55, comma 2, del codice prevede che le stazioni appaltanti utilizzino
di preferenza la procedura ristretta quando il contratto non ha per
oggetto la sola esecuzione.
8. Con riguardo alla procedura in esame ci si è chiesto, poi, se
il privato (attuatore del piano o titolare del permesso di costruire)
vi possa prendere parte o debba invece essergli interdetta la
partecipazione. Al riguardo, se da un parte si deve fare riferimento
alla regola sancita dall'art. 90, comma 8, del Codice, per cui «gli
affidatari di incarichi di progettazione non possono partecipare agli
appalti o alle concessioni di lavori pubblici, nonchè agli eventuali
subappalti o cottimi, per i quali abbiano svolto la suddetta
attività di progettazione», dall'altra tale regola appare di stretta
interpretazione in quanto limitativa della libertà di iniziativa dei
privati (cfr. anche la sentenza della Corte di giustizia 3 marzo 2005
C-21/03 e C-34/03 che ha ritenuto non conforme una norma con cui non
viene ammessa la presentazione di una domanda di partecipazione o la
formulazione di un'offerta per un appalto pubblico di lavori, di
forniture o di servizi, da parte di una persona chi sia stata
incaricata della ricerca, della sperimentazione, dello studio o dello
sviluppo di tali lavori, forniture o servizi, senza che si conceda
alla medesima la possibilità di provare che, nelle circostanze del
caso di specie, l'esperienza da essa acquisita non ha potuto falsare
la concorrenza). Quindi, tale divieto si può considerarsi violato
solo qualora la progettazione preliminare delle opere di
urbanizzazione sia stata direttamente curata dall'impresa titolare
del permesso di costruire (o del piano urbanistico attuativo), e non
anche qualora quest'ultima abbia semplicemente svolto il ruolo di
committente di tale progettazione preliminare.
All'esecuzione delle opere realizzate a scomputo con la procedura
dell'appalto di progettazione ed esecuzione indetta
dall'amministrazione si applica il disposto dell'art. 32, comma 2, in
base al quale l'esecuzione del contratto per i lavori affidati ai
sensi della lettera g) del comma 1 è regolata dal Codice unicamente
per quanto attiene al collaudo dell'opera. La norma non distingue,
infatti, tra le due ipotesi alternative di affidamento previste.
Sulla base della previsione sopra ricordata si deve considerare
ammissibile la stipula del contratto di appalto da parte del privato
titolare del permesso di costruire con l'impresa esecutrice dei
lavori. Tale soluzione risulta del resto coerente con la circostanza
che la disposizione in esame disciplina la realizzazione di lavori a
scomputo da parte del privato titolare del permesso di costruire,
identificando così in tale soggetto il committente di tali opere.
9. L'art. 122, comma 8, del Codice dispone che le opere di
urbanizzazione di importo inferiore ad euro 5.150.000 sono affidate
mediante la procedura prevista dall'art. 57, comma 6, cioè mediante
procedura negoziata, senza preventiva pubblicazione di bando,
individuando almeno cinque operatori economici, adeguatamente
qualificati, da invitare simultaneamente a presentare offerta. Il
rinvio operato dall'art. 122, comma 8, all'art. 32, richiama le due
distinte modalità di realizzazione delle opere a scomputo previste
dalla norma citata ovvero:
a) il privato titolare del permesso di costruire applica per la
realizzazione delle opere a scomputo degli oneri di urbanizzazione la
procedura prevista dall'art. 57, comma 6, del codice;
b) la pubblica amministrazione acquisisce dal privato titolare del
permesso di costruire il progetto preliminare e bandisce la gara per
la realizzazione delle opere a scomputo degli oneri di urbanizzazione
e procede applicando la procedura prevista dall'art. 57, comma 6, del
codice.
La disposizione rientra, infatti, nel Titolo I della Parte II del
decreto legislativo n. 163/2006, introdotto dall'art. 121, il quale
stabilisce che ai contratti pubblici aventi per oggetto lavori,
servizi, forniture, di importo inferiore alle soglie di rilevanza
comunitaria, si applicano, oltre alle disposizioni della parte I,
della parte IV e della parte V, anche le disposizioni della parte II,
in quanto non derogate dalle norme della stesso titolo. Le previsioni
definite dall'art. 122, comma 8, del Codice hanno quindi natura
derogatoria rispetto al quadro di disciplina complessiva delle
procedure di gara stabilito nella parte II e nello stesso art. 122.
10. Si pone, altresì, la questione delle regole che deve seguire
il privato per l'affidamento della progettazione, problematica che
riguarda tutte le procedure previste per la realizzazione delle opere
a scomputo.
Al riguardo, in linea generale, le ragioni individuate dalla
giurisprudenza comunitaria per l'applicazione delle regole della gara
pubblica sembrano valide anche per l'affidamento dei servizi di
ingegneria e di architettura. Se da un parte, infatti, l'art. 32,
lettera g), si riferisce ai «lavori pubblici» realizzati a scomputo,
dall'altra il comma 2 dell'articolo 32 esclude per le opere a
scomputo la sola applicazione dell'art. 90, comma 6, e l'art. 92 e
non l'art. 91 sull'affidamento della stessa. Qualora, tuttavia, non
sussista, nè il presupposto contrattuale nè il carattere di
onerosità della prestazione poichè il valore della progettazione
non è compensato con gli oneri di urbanizzazione in quanto
predisposto in un momento antecedente alla stipula della convenzione
urbanistica, non sembra possano ricorrere i principi che impongono la
gara. Se il costo del «progetto preliminare» va, invece, a scomputo
degli oneri di urbanizzazione, evidentemente lo stesso deve essere
affidato nel rispetto delle procedure dell'articolo 91 del codice.
Qualora il privato intenda realizzare le opere mediante un contratto
di sola esecuzione (art. 53, comma 2, lettera a), la progettazione
definitiva e la progettazione esecutiva, poichè redatte a cura del
titolare del permesso di costruire dopo il rilascio del permesso di
costruire o dopo la stipula della convenzione urbanistica, vanno
affidate a progettisti ai sensi dell'art. 91 del codice.
11. Infine, il decreto legislativo n. 152/2008 non contiene alcuna
disposizione volta a delineare il regime transitorio delle opere di
urbanizzazione a scomputo, contrariamente a quanto fatto con la
versione originaria del Codice che, invece, in ordine alle opere di
urbanizzazione secondarie sotto soglia comunitaria, aveva prrevisto
specifiche norme.
In assenza di disposizioni transitorie specifiche, per disciplinare
i rapporti giuridici pendenti (cioè già sorti sotto il vigore della
legge precedente ma non ancora esauriti nel momento in cui entra in
vigore quella nuova) occorre fare riferimento ai principi generali in
materia di successione delle leggi nel tempo ed in particolare a
quello del «tempus regit actum», di cui all'art. 11 delle
disposizioni preliminari al codice civile. Pertanto, le procedure
avviate con la pubblicazione del bando in vigenza del precedente
regime possono proseguire e restano insensibili alla disciplina
introdotta dal terzo decreto correttivo.
La questione appare particolarmente rilevante per le opere di
urbanizzazione primaria a scomputo d'importo inferiore alla soglia
comunitaria, in quanto in questo caso si passa da un regime di
affidamento «diretto» ad una procedura negoziata che, seppur non
preceduta dalla pubblicazione di un bando, è caratterizzata
dall'invito rivolto ad almeno cinque potenziali concorrenti. Si
ritiene, al riguardo, che occorra fare riferimento alla stipula della
convenzione urbanistica, quale momento in cui si sostanzia l'accordo
di volontà tra il Comune ed il titolare del permesso di costruire o
del piano urbanistico, che contiene anche l'impegno del privato a
realizzare a propria cura e spese le opere di urbanizzazione.
Sulla base di quanto sopra considerato:
Il Consiglio ritiene che:

1. l'art. 32, comma 1, lettera g), primo periodo, del Codice
configura una titolarità «diretta», ex lege, della funzione di
stazione appaltante in capo al privato titolare del permesso di
costruire (ovvero titolare del piano di lottizzazione o di altro
strumento urbanistico attuativo contemplante l'esecuzione di opere di
urbanizzazione) che in quanto «altro soggetto aggiudicatore» è
tenuto ad appaltare le opere di urbanizzazione a terzi nel rispetto
della disciplina prevista dal Codice e, in qualità di stazione
appaltante, è esclusivo responsabile dell'attività di
progettazione, affidamento e di esecuzione delle opere di
urbanizzazione primarie e secondarie, ferma restando la vigilanza da
parte dell'amministrazione consistente, tra l'altro,
nell'approvazione del progetto e di eventuali varianti;
2. gli eventuali risparmi di spesa rimangono nella disponibilità
della stazione appaltante privata, così come eventuali costi
aggiuntivi sono a carico dello stesso privato;
3. il collaudo, come già affermato nella determinazione n. 2 del
25 febbraio 2009, costituisce attività propria della stazione
appaltante e, quindi, del soggetto privato titolare del permesso di
costruire, ferma restando la funzione di vigilanza da parte
dell'amministrazione che va esplicata nell'approvazione degli atti di
collaudo;
4. nell'ipotesi in cui, ai sensi dal secondo periodo dell'art. 32,
comma 1, lettera g) del codice, la gara sia bandita
dall'amministrazione pubblica, non è preclusa la partecipazione alla
stessa del privato titolare del premesso di costruire (o del piano
urbanistico attuativo) purchè qualificato ex art. 40 del codice e
purchè non abbia direttamente curato la redazione della
progettazione preliminare;
5. nell'ipotesi di cui al punto 4, il contratto d'appalto viene
stipulato dal titolare del premesso di costruire (o del piano
urbanistico attuativo);
6. l'affidamento delle opere di urbanizzazione a scomputo di
importo inferiore alla soglia comunitaria, secondo quanto previsto
dall'art. 122, comma 8 del Codice, avviene mediante la procedura
negoziata prevista dall'art. 57, comma 6 del Codice, sia nel caso in
cui le funzioni di stazione appaltante siano svolte dal privato, sia
nel caso le stesse siano in capo all'amministrazione;
7. il privato, ai fini dell'affidamento della progettazione, deve
rispettare l'art. 91 del Codice, eccezion fatta per i casi in cui,
non sussistendo nè il presupposto contrattuale nè il carattere di
onerosità della prestazione, poichè il valore del progetto non è
compensato con gli oneri di urbanizzazione in quanto predisposto in
un momento antecedente alla stipula della convenzione urbanistica,
non ricorrono i principi che impongono la gara;
8. alle opere di urbanizzazione primaria a scomputo di importo
inferiore alla soglia comunitaria comprese nelle convenzioni
urbanistiche stipulate prima dell'entrata in vigore del decreto
legislativo n. 152/2008, si applica la disciplina previgente;
9. l'affidamento e l'esecuzione delle opere di urbanizzazione sono
sottoposti alla vigilanza dell'Autorità;
10. i dati riguardanti l'affidamento e la realizzazione delle opere
di urbanizzazione sono compresi nelle comunicazioni obbligatorie
all'Osservatorio dei contratti pubblici.
Roma, 16 luglio 2009
Il presidente: Giampaolino