1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 23 del 3-6-2020
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 56 ORDINANZA (Atto di promovimento) 27 gennaio 2020
Ordinanza del 27 gennaio 2020 del Consiglio di Stato sul ricorso proposto da Daunia Serracapriola S.r.l., Daunia Wind contro Comune di Serracapriola. Energia - Impianti alimentati da fonti rinnovabili - Proventi economici pattuiti dagli operatori del settore con gli enti locali, nel cui territorio insistono impianti alimentati da fonti rinnovabili, sulla base di accordi sottoscritti prima del 3 ottobre 2010 - Previsione che i proventi restano acquisiti ai bilanci degli enti locali - Conservazione di piena efficacia degli accordi. - Legge 30 dicembre 2018, n. 145 (Bilancio di previsione dello Stato per l'anno finanziario 2019 e bilancio pluriennale per il triennio 2019-2021), art. 1, comma 953. (20C00105) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.23 del 3-6-2020)

IL CONSIGLIO DI STATO
in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

Ha pronunciato la presente ordinanza sul ricorso in appello
iscritto al numero di registro generale 3519 del 2019, proposto da
Daunia Serracapriola S.r.l., Daunia Wind S.r.l., in persona del
legale rappresentante pro tempore, rappresentate e difese dagli
avvocati Franco Gaetano Scoca, Francesco Saverio Marini, Pier Luigi
Pellegrino, con domicilio digitale come da PEC da Registri di
Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell'avvocato Franco
Gaetano Scoca in Roma, via Giovanni Paisiello 55;
Contro Comune di Serracapriola, in persona del Sindaco pro
tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Giacinto Lombardi, con
domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio
eletto presso lo studio dell'avvocato Michele Di Carlo in Roma, via
Raffaele Caverni 6;
Per la riforma della sentenza del Tribunale amministrativo
regionale per la Puglia - Sede di Bari (Sezione Prima) n. 00410/2019,
resa tra le parti, concernente l'accertamento della nullità della
convenzione rep.n. 1833 del 24 maggio 2006, stipulata tra il Comune
di Serracapriola e la Daunia Wind S.r.l.;
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di
Serracapriola;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 21 novembre 2019 il
consigliere Angela Rotondano e uditi per le parti gli avvocati Scoca,
Marini, Pellegrino e Lombardi;

Premesso in fatto

Il Comune di Serracapriola e la Daunia Wind S.r.l. stipulavano in
data 24 maggio 2006 una «convenzione regolante la concessione di aree
in favore della società per la costruzione, il funzionamento e la
manutenzione di un impianto eolico», da realizzarsi da parte della
Daunia Wind su aree a destinazione agricola comprese nel territorio
comunale;
Richiamata in premessa la legge del 9 gennaio 1991, n. 10 («Norme
per l'attuazione del Piano energetico nazionale in materia di uso
razionale dell'energia, di risparmio energetico e di sviluppo delle
fonti rinnovabili di energia»), che «incentiva lo sviluppo e
l'utilizzazione delle fonti rinnovabili di energia, considerando come
tale anche il vento» e rilevato che detta utilizzazione «è
considerata di pubblico interesse e di pubblica utilita'» e che «le
opere relative sono equiparate alle opere dichiarate indifferibili ed
urgenti ai fini dell'applicazione delle leggi sulle opere pubbliche»,
nella convenzione, stipulata ai sensi degli articoli 11 della legge 7
agosto 1990, n. 241 e 1, comma 5 della legge 23 agosto 2004, n. 239
(«Riordino del settore energetico, nonchè delega al Governo per il
riassetto delle disposizioni vigenti in materia di energia»), erano
previsti i seguenti patti:
oggetto della convenzione (definito all'art. 1) era «la
concessione in favore della società Daunia Wind dei diritti, facenti
capo al Comune di Serracapriola, necessari a realizzare ed esercire
impianti eolici costituiti da aerogeneratori ubicati nelle aree
identificate nelle planimetrie allegate, e completi delle opere
accessorie, di collegamento e di accesso eventualmente anche al di
fuori di dette aree», precisandosi che con la detta convenzione si
intendeva altresì «trasmettere alla società tutti i diritti e le
facoltà nascenti o comunque connessi alla qualità di
concessionario, nessuno escluso», ivi compresi «ogni diritto, ragione
o facoltà derivante dall'esercizio di servitù insorte, anche non
apparenti, esercitate dal comune proprietario ovvero in sua vece dal
titolare della concessione»;
Il Comune di Serracapriola si impegnava a «provvedere per quanto
di sua competenza all'ottenimento, al rilascio e all'adozione di
tutti gli atti ed i provvedimenti necessari ed opportuni al
raggiungimento delle finalità della presente Convenzione,
assumendosi l'onere di utilizzare tutte le vigenti leggi al fine di
rendere possibile con la massima diligenza e rapidità la
realizzazione del parco eolico» e, quindi, «ad adottare e/o
richiedere ogni atto, parere e provvedimento amministrativo comunque
necessari ed utili per l'esecuzione dei lavori e opere occorrenti
alla realizzazione, alla manutenzione, alla gestione e al
funzionamento dell'impianto»; il comune si obbligava, inoltre, a «non
compiere alcuna attività che possa ostacolare l'esecuzione dei
lavori e delle opere» e ad astenersi «dal porre in essere fatti o
atti che possano risultare di pericolo per l'impianto stesso ovvero
che ne ostacolino il normale uso ovvero ancora che ne diminuiscano o
rendano più scomodo l'esercizio dei diritti» concessi alla Daunia
Wind, autorizzandola ad occupare per tutto il tempo occorrente l'area
necessaria alla realizzazione dei lavori e consentendole il libero
accesso all'impianto per l'esecuzione degli interventi di
manutenzione e delle opere accessorie, fermo restando l'esonero del
comune da ogni responsabilità connessa alla realizzazione e alla
gestione della centrale eolica (salvo il suo concorso, con il proprio
comportamento, al verificarsi di accadimenti dannosi);
La Daunia Wind, a sua volta, all'art. 4 (rubricato «Corrispettivo
economico») assumeva l'obbligo di pagare all'Amministrazione, per
l'intera durata della convenzione, un «canone di concessione
complessivo», da corrispondere «a titolo di corrispettivo per le
obbligazioni assunte dall'Amministrazione» (ivi compresi la
concessione dei terreni e la costituzione di ogni ulteriore diritto
afferente la realizzazione, la manutenzione e il funzionamento
dell'impianto e delle relative opere accessorie e di collegamento) e
di «indennità per la costituzione di diritti di servitù (...) e di
ogni altro onere o disagio»;
Detto canone di concessione era determinato, in misura variabile,
nell'importo pari alla percentuale del 2,5 per cento sul fatturato
derivante dall'energia ceduta e sui proventi derivanti dal possesso
dei certificati verdi e/o altre forme di incentivazione, al netto di
IVA, con un minimo garantito di euro 3.500,00 annui per MW installato
(importi che avrebbero dovuto essere anticipati mediante il
versamento di euro 100.000,00 all'avvio dei lavori, da imputare ad
acconto sui canoni dovuti);
La Daunia Wind si impegnava altresì a realizzare un'opera
pubblica indicata dall'Amministrazione, per un importo massimo di
euro 320.000,00 e a versare ogni anno al comune la somma di euro
10.000,00 «per attività e manifestazioni culturali, sociali e
sportive» da svolgersi nell'ambito del territorio comunale;
La proponente si impegnava, inoltre, a porre in essere misure
idonee a consentire la concreta partecipazione dell'imprenditoria
locale ai lavori che per entità e caratteristiche tecniche fossero
compatibili con la relativa specializzazione e capacità
imprenditoriale (art. 4), assumendo l'impegno, in caso di subappalto,
a coinvolgerla e preferirla, a parità di condizioni, nell'esecuzione
delle commesse;
Era fissata una durata della convenzione pari a trent'anni a
decorrere dalla data di entrata in produzione dell'impianto, salvo
eventuale rinnovazione espressa per la durata di ulteriori anni
ventinove (art. 3), con obbligo alla scadenza del termine di
restituzione delle aree al comune ovvero agli aventi causa nello
stesso stato in cui erano state consegnate;
Al comune era riservata la facoltà di revocare la concessione
dell'area anche prima del termine stabilito nel caso di utilizzo per
una destinazione diversa da quella convenuta e alla Daunia Wind la
facoltà di recedere dalla convenzione per le ipotesi (anche di
alternativa verificazione) di impedimento della realizzazione, anche
parziale, ovvero del finanziamento o del funzionamento, della
gestione o della manutenzione dell'impianto eolico, «con salvezza dei
canoni e corrispettivi già versati in favore del Comune» (art. 6);
Successivamente la Regione Puglia rilasciava alla Daunia Wind
l'autorizzazione unica ex art. 12 del decreto legislativo n. 387 del
2003 per la costruzione e l'esercizio dell'impianto eolico progettato
(con determina dirigenziale n. 103 del 1° febbraio 2007), già
richiesta dalla società anteriormente alla convenzione, con domanda
presentata al settore Energia della regione in data 23 marzo 2005;
A seguito della realizzazione dell'impianto eolico e in
esecuzione della convenzione stipulata tra le parti, la Daunia Wind e
la Daunia Serracapriola S.r.l. (società alla quale è stato
conferito con atto notarile del 26 giugno 2007 il ramo d'azienda
contenente la centrale eolica e che è pertanto subentrata, previa
voltura, nei diritti e obblighi derivanti dalla su indicata
autorizzazione unica) versavano al comune le somme convenute a titolo
di canone annuo sino a quando, nel 2016, ne interrompevano
definitivamente la dazione, contestando che l'obbligo previsto nel
citato art. 4 della convenzione fosse legittimo;
Ed infatti, con ricorso ritualmente proposto dinanzi al Tribunale
amministrativo per la Puglia - sede di Bari la Daunia Wind e la sua
avente causa Daunia Serracapriola domandavano la declaratoria di
nullità della citata convenzione nella parte in cui era previsto per
la mera localizzazione sul territorio comunale di un impianto eolico
il pagamento di un «corrispettivo economico», suddiviso in un «canone
variabile» annuo e nel versamento di somme da destinarsi
rispettivamente alla realizzazione di un'opera pubblica e in varie
attività, come indicate dal Comune, e la condanna di quest'ultimo
alla restituzione delle somme percepite in adempimento alla medesima
convenzione, pari ad euro 1.707.290,00, oltre interessi e
rivalutazione come per legge;
In particolare, le ricorrenti, richiamata la giurisprudenza
costituzionale che ha precisato la natura delle misure di
compensazione e l'illegittimità di prestazioni a carattere meramente
patrimoniale, hanno dedotto la nullità dell'impugnata convenzione
per contrarietà a norme imperative e violazione della direttiva
1996/92/CE (recepita con decreto legislativo n. 79/1999), della
direttiva 2003/54/CE (recepita con legge n. 62/2005), della direttiva
2009/28/CE (recepita con decreto legislativo n. 28/2011), degli
articoli 23, 41 e 117 della Costituzione, della legge n. 239/2004,
del decreto legislativo n. 387/2003, del decreto ministeriale 10
settembre 2010, del principio di liberalizzazione del mercato di
produzione di energia elettrica e del principio di libertà di
produzione di energia eolica;
Nella memoria conclusionale, le ricorrenti hanno richiamato
alcune recenti pronunce della stessa Sezione dell'adito Tribunale
amministrativo (n. 737 del 24 maggio 2018 e n. 830 del 7 giugno 2018
le quali hanno dato luogo ad ordinanze di sospensione del giudizio e
rimessione in relazione ad analoghe questioni di legittimità
costituzionale sollevate da questo giudice di appello), che hanno
accolto ricorsi in fattispecie del tutto analoghe alla presente, ed
inoltre - quale sopravvenienza normativa - l'art. 1, comma 953, della
legge 30 dicembre 2018 n. 145 (Bilancio di previsione dello Stato per
l'anno finanziario 2019 e bilancio pluriennale per il triennio
2019-2021), assumendo che detta disciplina avrebbe «definitivamente
preso atto dell'ormai consolidato orientamento normativo e
giurisprudenziale» sulla contrarietà di simili convenzioni a norme
imperative; ne hanno tuttavia dedotto, seppur in via gradata,
l'illegittimità costituzionale (se e ove tale sopravvenuta
disposizione, invocata anche dal comune a fondamento della validità
ed efficacia della convenzione impugnata e della conseguente assenza
di un obbligo di restituzione a suo carico delle somme corrisposte
negli anni dalla società in sua esecuzione, fosse ritenuta
applicabile al caso oggetto di giudizio), oltre che
l'inapplicabilità nella fattispecie;
Il Comune di Serracapriola ha infatti richiesto, a sua volta, di
rigettare il ricorso proprio per effetto dell'applicazione alla
fattispecie controversa della normativa sopravvenuta di cui all'art.
1, comma 953, della citata legge n. 145 del 2018, il quale
testualmente prevede che: «Ferma restando la natura giuridica di
libera attività d'impresa dell'attività di produzione,
importazione, esportazione, acquisto e vendita di energia elettrica,
i proventi economici liberamente pattuiti dagli operatori del settore
con gli enti locali, nel cui territorio insistono impianti alimentati
da fonti rinnovabili, sulla base di accordi bilaterali sottoscritti
prima del 3 ottobre 2010, data di entrata in vigore delle linee guida
nazionali in materia, restano acquisiti nei bilanci degli enti
locali, mantenendo detti accordi piena efficacia. Dalla data di
entrata in vigore della presente legge, fatta salva la libertà
negoziale delle parti, gli accordi medesimi sono rivisti alla luce
del decreto del Ministro dello sviluppo economico 10 settembre 2010,
pubblicato nella Gazzetta Ufficiale n. 219 del 18 settembre 2010, e
segnatamente dei criteri contenuti nell'allegato 2 al medesimo
decreto. Gli importi già erogati e da erogare in favore degli enti
locali concorrono alla formazione del reddito d'impresa del titolare
dell'impianto alimentato da fonti rinnovabili»;
Con la sentenza di estremi indicati in epigrafe, il Tribunale
amministrativo ha ritenuto infondato il ricorso delle società e lo
ha respinto, sull'assunto dell'applicabilità alla fattispecie della
sopravvenuta disposizione di cui all'art. 1, comma 953, della legge
n. 145 del 2018;
In sintesi, il Tribunale ha, infatti, ritenuto che
sussisterebbero nella specie tutti i presupposti per l'applicazione
della norma in questione, quali in particolare: a) in primo luogo,
l'esistenza di un accordo «liberamente» pattuito tra le parti, tenuto
conto che era stata la stessa Daunia Wind a proporre al comune, con
nota del 14 maggio 2004, la realizzazione dell'impianto in oggetto e
che le parti avevano preventivamente elaborato uno schema di
convenzione (approvato con deliberazione del Consiglio comunale n. 19
del 10 maggio 2006 e richiamato anche nella determinazione
dirigenziale di rilascio dell'autorizzazione unica); il che
escludeva, ad avviso del Tribunale, «un assetto negoziale dei
reciproci interessi connotato da coercizione» ovvero da dolo
contrattuale o da una condotta sleale da parte del Comune, sì che
poteva ritenersi pienamente integrata l'ipotesi di cui alla norma
sopravvenuta di «proventi economici ...liberamente pattuiti dagli
operatori del settore con gli enti locali» ed inoltre di una
regolazione, sempre secondo la sentenza, «sostanziata da una base di
diritto positivo, ossia l'art. 1, comma 5, della legge 239/2004»,
norma quest'ultima in ordine alla cui legittima applicazione le
ricorrenti nulla avrebbero dedotto; b) in secondo luogo, la
sussistenza dei presupposti temporali previsti dall'art. 1, comma
953, della legge n. 145/2018, in quanto la convenzione è stata
sottoscritta «prima del 3 ottobre 2010, data di entrata in vigore
delle linee guida nazionali in materia» di cui al decreto
ministeriale 10 settembre 2010 e risaliva ad un'epoca in cui, secondo
la sentenza di prime cure, «non esisteva nell'ordinamento di settore
alcuna norma che definisse in maniera puntuale le misure di
compensazione ambientale» (definite, nella sentenza della Corte
costituzionale n. 119 del 26 marzo 2010, sempre anteriore alle citate
Linee Guida, «una monetizzazione degli effetti deteriori che
l'impatto ambientale determina», conseguente all'installazione di un
determinato impianto); c) infine, la mancata prova, incombente sulle
ricorrenti secondo le regole generali in materia di ripetizione di
indebito, che le somme erogate o da erogare dalle società in
adempimento alla convenzione impugnata non fossero state debitamente
«acquisite nei bilanci» dell'ente locale, come è prescritto dalla
sopravvenuta disposizione invocata dall'amministrazione resistente;
Le società originarie ricorrenti hanno proposto appello avverso
la sentenza di primo grado;
Nell'atto di appello, le ricorrenti hanno ribadito la
prospettazione, sostenuta nel primo giudizio e disattesa dalla
sentenza impugnata, secondo cui la convenzione del 24 maggio 2006
stipulata con il Comune di Serracapriola sarebbe nulla, ai sensi
dell'art. 1418, comma 1 del codice civile, per contrarietà alle
norme imperative di cui agli articoli 12, comma 6, decreto
legislativo n. 387 del 2003, e 1, comma 5, legge n. 239 del 2004, per
avere previsto un corrispettivo pecuniario per l'autorizzazione a
realizzare e gestire l'impianto di produzione energetica da fonti
rinnovabili, oltre che per impossibilità giuridica e illiceità
dell'oggetto (ai sensi del combinato disposto degli articoli 1418 e
1346 del codice civile, sull'assunto che l'invocata normativa sulla
liberalizzazione degli impianti di produzione di energia da fonti
rinnovabili, in conformità al principio di libertà di iniziativa
economica, precluderebbe sul piano giuridico l'esecuzione delle
prestazioni dedotte in convenzione, le quali peraltro sono vietate
dalla legge perchè violano i principi e la ratio sottesi alla
disciplina normativa, comunitaria e nazionale, inderogabile), nonchè
per illiceità della causa, anche sotto il profilo della sua
contrarietà all'ordine pubblico (in quanto in contrasto con il
complesso dei principi e valori immanenti alla materia della
produzione di energia da fonti rinnovabili) e per frode alla legge
(laddove la convenzione persegue finalità vietate in modo assoluto
dall'ordinamento); tanto più che tale illegittima misura di
compensazione, a carattere meramente patrimoniale, non è stata
neppure disposta nell'ambito della Conferenza di servizi svolta per
il rilascio dell'autorizzazione unica ex art. 12 del decreto
legislativo n. 387/2003 (bensì nell'ambito di una convenzione,
avente natura negoziale e di accordo ai sensi dell'art. 11 della
legge 7 agosto 1990, n. 241, intercorsa con il solo comune, ente
destinatario dei proventi economici, asseritamente privo di potestà
amministrative riconosciute ex lege in una materia relativa ad
un'attività pienamente liberalizzata, suscettibile di essere
realizzata da chiunque sulla base di un'autorizzazione unica
rilasciata dalla regione, previa conferenza di servizi) e prescinde
sia dalle concrete e specifiche caratteristiche del parco eolico, sia
da qualsivoglia valutazione in ordine al conseguente impatto
ambientale e territoriale;
Nei loro scritti difensivi le appellanti hanno, dunque,
argomentato l'erroneità delle tesi recepite dal Tribunale
amministrativo che ha ritenuto applicabile, nel caso in esame, la
sopravvenuta disposizione dell'art. 1, comma 953, della legge n. 145
del 2018 e su di essa ha fondato la legittimità della convenzione
contestata e dei pagamenti in forza di essa riscossi, nonchè di
quelli ancora asseritamente dovuti dalle ricorrenti: hanno, infatti,
sostenuto che difetterebbero i presupposti per l'applicazione di tale
norma (in ragione del contenuto meramente patrimoniale e di
corrispettivo economico delle misure compensative ivi previste per la
realizzazione e l'esercizio dell'impianto) e che, in ogni caso, il
comune non ne ha dimostrato la sussistenza, non avendo provato, in
particolare, l'avvenuta iscrizione nel bilancio comunale dei canoni
previsti dalla convenzione, come richiesto dalla lettera della
disposizione sopravvenuta secondo cui i proventi economici
liberamente pattuiti tra le parti in forza delle convenzioni
controverse «restano acquisiti ai bilanci degli enti locali»;
Le appellanti hanno poi censurato i capi della sentenza che hanno
ritenuto insussistenti i presupposti per una rimessione della
questione di legittimità costituzionale dell'art. 1, comma 953,
della legge n. 145 del 2018, e hanno nuovamente prospettato
l'illegittimità costituzionale di tale disposizione, qualora dovesse
ritenersi applicabile nel presente giudizio, deducendone la rilevanza
e la non manifesta infondatezza sotto plurimi e articolati profili
(oltre ad assumere il contrasto della norma della legge di bilancio
con il diritto eurounitario, in particolare con la direttiva
2003/54/CE, la direttiva 2009/72/CE e la direttiva 2001/77/CE, le cui
previsioni sono improntate alla valorizzazione dell'apertura del
mercato dell'energia, all'assenza di restrizioni e alla riduzione
degli ostacoli normativi all'aumento della produzione di energia da
fonti rinnovabili);

Considerato in diritto

Secondo la sentenza di primo grado, la norma sopravvenuta di cui
all'art. 1, comma 953, della legge n. 145 del 2018 avrebbe
«cristallizzato, senza riferimento alcuno a pendenti controversie,
l'incertezza del previgente quadro legislativo sulle misure di
compensazione ambientale», tradottesi nell'erogazione di proventi
economici «liberamente pattuiti dagli operatori di settore con gli
enti locali» in virtù «di accordi previsti (se non addirittura
incentivati) dalla legge n. 239/2014», ma in difetto, al momento
dell'emanazione della legge, di una disciplina normativa che
definisse il contenuto delle misure compensazione;
Ciò avrebbe dato luogo a criticità nella gestione degli accordi
tra operatori del settore e Amministrazioni, che risultano
esemplificate nella fattispecie controversa, cui l'art. 1, comma 953,
della legge n. 145 del 2018, «norma con efficacia retroattiva»,
avrebbe inteso porre rimedio;
Nel censurare le statuizioni di prime cure, che hanno ritenuto
applicabile alla fattispecie la norma in questione e non fondata la
questione di legittimità costituzionale prospettata nel ricorso
introduttivo, le appellanti hanno, invece, ribadito che, per quanto
rileva, la normativa di settore vigente all'epoca della
sottoscrizione della convenzione di cui si assume l'invalidità
stabiliva limpidamente il divieto assoluto di introdurre misure di
compensazione a carattere patrimoniale: ed infatti, l'art. 12 del
decreto legislativo n. 387 del 2003 già prevedeva che
«l'autorizzazione non può essere subordinata nè prevedere misure di
compensazione a favore delle regioni e delle province» e l'art. 1,
comma 5, della legge n. 239 del 2004, applicabile alla convenzione
stipulata tra le parti, contemplava unicamente «misure di
compensazione e riequilibrio ambientale»;
Secondo le appellanti, non sarebbe pertanto revocabile in dubbio
che tanto la disciplina in tema di liberalizzazione della produzione
di energia elettrica quanto quella di promozione e sostegno delle
iniziative economiche volte alla produzione di energia rinnovabile
prevedessero già all'epoca della sottoscrizione della convenzione,
in modo chiaro, il divieto di imporre misure di compensazione a
carattere meramente patrimoniale: la produzione di energia elettrica
costituisce, infatti, un'attività libera soggetta unicamente ad una
preventiva autorizzazione generale e il legislatore, per effetto
della normativa euro-unitaria, ha introdotto meccanismi di sostegno
all'installazione di impianti di produzione di energia da fonte
rinnovabile (la cui costruzione e il cui esercizio costituiscono
libere attività di impresa soggetta alla sola autorizzazione
amministrativa della regione ex art. 12, comma 6, del decreto
legislativo n. 387 del 2003), al fine del raggiungimento degli
obiettivi stabiliti in sede comunitaria, che non possono essere
vanificati dall'introduzione di misure di compensazione di misure
meramente patrimoniali, costituenti un disincentivo all'investimento
nel settore in questione da parte degli operatori interessati;
Peraltro, anche la giurisprudenza costituzionale ha da sempre a
più riprese (ed anche in sentenze pronunziate in epoca anteriore
alla convenzione oggetto del giudizio) affermato l'esistenza
nell'ordinamento del suddetto divieto di imporre misure compensative
a carattere meramente patrimoniale in relazione alla costruzione e
all'esercizio di impianti alimentati da fonti rinnovabili e quale
condizione per il rilascio dei relativi titoli abilitativi (Corte
Costituzionale 14 ottobre 2005, n. 383; 28 giugno 2006, n. 248, 1°
aprile 2010, n. 124; 26 marzo 2010, n. 119);
A tali principi affermati dalla Corte costituzionale nelle
pronunce richiamate si è conformata in modo costante la
giurisprudenza amministrativa, anche di questo Consiglio, la quale ha
statuito che «non dà luogo a misura compensativa, in modo
automatico, la semplice circostanza che venga realizzato un impianto
di produzione di energia da fonti rinnovabili, a prescindere da ogni
considerazione sulle sue caratteristiche e dimensione e dal suo
impatto sull'ambiente», chiarendo, pertanto, che tali misure, oltre
ad essere solo «eventuali» e «correlate alla circostanza che esigenze
connesse agli indirizzi strategici nazionali richiedano
concentrazioni territoriali di attività, impianti ed infrastrutture
ad elevato impatto territoriale», devono essere ڮconcrete e
realistiche» (id est: determinate tenendo conto delle specifiche
caratteristiche del parco eolico e del suo impatto) e «non possono
essere unilateralmente stabilite da un singolo comune» (Consiglio di
Stato, Sezione III, 14 ottobre 2008, n. 2849);
Tali fondamentali principi nella materia in oggetto sono stati
recepiti e ulteriormente confermati con l'emanazione delle «Linee
guida per l'autorizzazione degli impianti alimentati da fonti
rinnovabili», approvate con decreto ministeriale 10 settembre 2010,
che nel regolare il procedimento di cui all'art. 12 del decreto
legislativo n. 387 del 2003 per l'autorizzazione unica alla
realizzazione e all'esercizio di detti impianti ha, tra l'altro,
previsto che trattasi di «attività libera, nel rispetto degli
obblighi di servizio pubblico» (punto 1.1.); che «le regioni o le
province delegate non possono subordinare la ricevibilità, la
procedibilità dell'istanza o la conclusione del procedimento alla
presentazione di previe convenzioni ovvero atti di assenso o
gradimento, da parte dei comuni il cui territorio è interessato dal
progetto» (punto 13.4); e che «eventuali misure di compensazione a
favore dei comuni, di carattere ambientale e territoriale e non
meramente patrimoniali o economiche» possono essere determinate dalle
amministrazioni competenti in sede di riunione di conferenza di
servizi nel rispetto dei puntuali criteri di cui all'Allegato 2 del
decreto ministeriale (tra i quali quello della ricorrenza di «tutti i
presupposti indicati nell'art. 1, comma 4, lettera f) della legge n.
239 del 2004»);
In definitiva, alla luce della normativa di settore applicabile
come interpretata dalla giurisprudenza costituzionale ed
amministrativa, soltanto lo Stato e le regioni in sede di conferenza
di servizi (e non anche i Comuni) potrebbero prevedere eventuali
misure di compensazione e di riequilibrio ambientale a carattere non
meramente patrimoniale, posto che «per misure di compensazione si
intende, in genere, la monetizzazione degli effetti negativi che
l'impatto ambientale determina, per cui chi propone l'installazione
di un determinato impianto s'impegna a devolvere, all'ente locale cui
compete l'autorizzazione, determinate prestazioni e servizi» e che la
legge statale vieta tassativamente che il rilascio dei titoli
abilitativi per la costruzione e l'esercizio di impianti per la
produzione di energia eolica sia subordinata all'imposizione di
corrispettivi soltanto economici (Corte Costituzionale, numeri 124
del 2010 e 119 del 2010);
L'art. 1, comma 953, della legge n. 145 del 2018 si inserisce,
dunque, in tale contesto normativo e giurisprudenziale, così
sinteticamente ricostruito, nel quale erano già vigenti,
anteriormente all'emanazione delle citate Linee guida, norme
imperative che vietavano l'adozione di misure compensative di
carattere patrimoniale quali condizioni per il rilascio di titoli
abilitativi per la costruzione e l'esercizio di centrali eoliche e
numerose pronunzie dei Tribunali amministrativi, conformandosi
all'orientamento del giudice di appello sopra richiamato, avevano di
conseguenza dichiarato la radicale nullità di siffatte clausole
contenute nelle convenzioni stipulate dai produttori di energia
rinnovabile con i Comuni, ritenendo che si trattasse di prestazioni
patrimoniali prive di causa per la realizzazione e gestione di tali
impianti costituente libera attività di impresa e che fossero invece
legittimi solo gli accordi che contemplavano misure di compensazione
e riequilibrio del pregiudizio subito dall'ambiente a causa
dell'impatto del nuovo impianto oggetto di autorizzazione (cfr.
Tribunale amministrativo regionale Lazio - Roma, 7 febbraio 2019, nn.
1595, 1591, 1590, 1588 e 1587; Tribunale amministrativo regionale
Puglia - Lecce, 15 novembre 2016, n. 1737; Tribunale amministrativo
regionale Puglia - Lecce, 7 giugno 2013, n. 1361 e 1347; Tribunale
amministrativo regionale Puglia - Bari, I, 24 maggio 2018, n. 737, e
7 giugno 2018, n. 830);
Secondo le appellanti, con l'emanazione di tale norma di bilancio
il legislatore avrebbe, pertanto, preso atto del chiaro quadro
normativo e del consolidato orientamento giurisprudenziale i quali
affermavano la radicale nullità delle clausole convenzionali che
prevedono misure di compensazione a carattere meramente patrimoniale
a favore dei Comuni, non potendo essere oggetto di «negoziazione»,
«remunerazione» o «pretesa di denaro», cui condizionare l'espressione
di un parere favorevole, da parte dei soggetti preposti, alla
realizzazione e all'esercizio dell'impianto eolico, la posizione
dell'amministrazione comunale in seno alla Conferenza dei servizi
convocata per il rilascio dell'autorizzazione unica alla costruzione
ed esercizio del parco eolico;
Tale prospettazione troverebbe conferma negli atti ufficiali
relativi ai lavori parlamentari di approvazione della norma, versati
dalle ricorrenti in giudizio (cfr. dossier 7 dicembre 2018, recante
la «Sintesi degli emendamenti approvati dalla V Commissione Bilancio»
e dossier 10 dicembre 2018, recante le «Schede di lettura») dai quali
emergerebbe che la ratio della disposizione in oggetto sarebbe quella
di definire in via legislativa una pluralità di contenziosi pendenti
relative a siffatte convenzioni (eliminando gli effetti delle
pronunce di nullità per violazione di norme imperative) e
salvaguardare così i bilanci degli enti locali che hanno stipulato
detti accordi;
Infatti, nei lavori parlamentari è richiamato il consolidato
orientamento del giudice amministrativo il quale ha riconosciuto
l'invalidità di convenzioni già stipulate che imponevano il
pagamento di misure compensative patrimoniali da parte delle società
titolari degli impianti in questione nei confronti dei Comuni,
disponendo la ripetizione, in favore delle società ricorrenti, delle
somme indebitamente pagate;
Le appellanti hanno, dunque, nuovamente prospettato la questione
di illegittimità costituzionale della disposizione in esame, ove
fosse applicabile alla fattispecie, posto che con essa il legislatore
avrebbe interferito nelle competenze e nelle funzioni riservate agli
organi giurisdizionali, in contrasto con la libertà di impresa,
nonchè in violazione dell'art. 117, comma 1, della Costituzione e
dell'art. 6, comma 1, della Convenzione europea per la salvaguardia
dei diritti dell'uomo e delle libertà fondamentali (principio del
giusto processo), specie in ragione dell'assenza di motivi di
interesse generale; hanno altresì dedotto l'illegittimità
costituzionale della disposizione in relazione agli articoli 2, 3,
24, 97, 101, 102, 111 e 113 Cost., per irragionevolezza e
arbitrarietà, anche in considerazione della sua natura di legge
provvedimento, tesa ad eludere (pur prendendone atto) la sanzione
della nullità di siffatti accordi, disponendone il mantenimento
dell'efficacia; hanno, ancora, dedotto l'incostituzionalità della
citata disposizione in relazione all'art. 117 della Costituzione e
agli articoli 1 del primo protocollo e 6 della Convenzione europea
per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle libertà
fondamentali, evidenziando la lesione del diritto di proprietà e del
principio del legittimo affidamento ad ottenere la restituzione di
importi indebitamente versati sulla base di accordi e contratti nulli
e, comunque, non dover più sottostare ad eventuali ulteriori
richieste di canoni avanzate dal comune e censurando, altresì, la
violazione del principio di legalità da parte del legislatore,
stante l'assoluta imprevedibilità dell'intervento normativo, e del
principio di ragionevolezza e proporzionalità «tra i mezzi impiegati
e lo scopo perseguito dalle misure restrittive della proprieta'»;
hanno ulteriormente censurato la legittimità costituzionale della
disposizione in relazione agli articoli 3 e 41 della Costituzione,
sotto il profilo della violazione della libertà di impresa e del
regime di liberalizzazione del settore della produzione di energia
elettrica, sull'assunto che l'autorizzazione all'esercizio
dell'impianto eolico non può essere vincolata al pagamento di un
canone (con estensione di tale censura ai profili di dedotta
incompatibilità della norma nazionale con il diritto comunitario su
cui le appellanti hanno fondato la domanda di disapplicazione della
norma di bilancio ovvero di rinvio pregiudiziale della relativa
questione alla Corte di giustizia dell'Unione europea);
La Sezione condivide i dubbi di costituzionalità sollevati dalle
appellanti;
La norma sopravvenuta sarebbe conforme a Costituzione solo se
interpretata nel senso che essa si applica agli accordi contenenti
«misure compensative, a carattere non meramente patrimoniale, a
favore degli stessi Comuni», ai sensi dell'allegato 2 al decreto del
Ministro dello sviluppo economico del 10 settembre 2010 (recante le
Linee guida per l'autorizzazione degli impianti alimentati da fonti
rinnovabili), richiamato dall'art. 1, comma 953, della legge di
bilancio per il 2019, e non invece nel senso di una «sanatoria
generalizzata delle convenzioni» (qualunque sia il contenuto delle
stesse ed anche ove le pattuizioni intercorse tra le parti
individuino misure compensative a carattere meramente patrimoniale o
economico);
L'art. 1, comma 953, della legge n. 145 del 2018 sembra avere,
tuttavia, una portata generalizzata di sanatoria rispetto ad accordi
che abbiano imposto ai titolari di impianti di produzione di energia
elettrica alimentati da fonti rinnovabili oneri di carattere
esclusivamente economico, e di cui è stata dichiarata la nullità in
sede giurisdizionale, che non ne consente un'interpretazione conforme
alla Costituzione;
Essa infatti non distingue, da un lato, tra accordi stipulati per
individuare misure compensative a carattere non meramente
patrimoniale a carico del titolare di impianti di produzione
energetica da fonti rinnovabili, secondo quanto previsto dalle più
volte citate linee guida ministeriali in materia; e dall'altro lato
accordi contenenti misure di carattere meramente patrimoniale, come
in tesi quella oggetto del presente giudizio e della quale le
appellanti chiedono dichiararsi la nullità ex art. 1418, comma 1 del
codice civile per contrasto con la norma imperativa sancita dal
citato art. 12, comma 6, decreto legislativo n. 387 del 2003, secondo
cui l'autorizzazione unica «non può essere subordinata nè prevedere
misure di compensazione a favore delle regioni e delle province»;
L'effetto di sanatoria si desume, inoltre, dai dossier del 7
dicembre e del 10 dicembre 2018 relativi alla legge di bilancio per
il 2019, redatti dagli uffici del Senato della Repubblica e della
Camera dei deputati, prodotti in giudizio dalle appellanti;
In tali documenti si ricorda che ai sensi dell'Allegato 2 del
citato decreto ministeriale 10 settembre 2010, conformemente alla
sentenza della Corte costituzionale del 1° aprile 2010, n. 124
(erroneamente indicata con il numero 24) la quale ha dichiarato
illegittima la legislazione regionale contrastante con il divieto di
condizionare il rilascio del titolo abilitativo a misure di
compensazione patrimoniale, «per l'attività di produzione di energia
elettrica da fonti rinnovabili non è dovuto alcun corrispettivo
monetario in favore dei comuni»; ed ancora si rileva che
«l'autorizzazione unica può prevedere l'individuazione di misure
compensative, a carattere non meramente patrimoniale, a favore degli
stessi comuni», da orientare, secondo criteri definiti nello stesso
decreto ministeriale, su interventi di miglioramento ambientale
correlati alla mitigazione degli impatti riconducibili a progetto; ed
infine, si evidenzia che in varie pronunce, la giurisprudenza
amministrativa di primo grado «ha riconosciuto l'invalidità di
convenzioni già stipulate che imponevano il pagamento di misure
compensative patrimoniale da parte delle società titolari degli
impianti in questione nei confronti dei comuni»;
La norma ha dunque previsto, come si ricava dalla sua
formulazione letterale, l'irripetibilità delle somme già versate
dai gestori di impianti energetici ed acquisite ai bilanci comunali
in base ad accordi sottoscritti prima dell'entrata in vigore delle
linee guida nazionali (tra cui pacificamente la convenzione oggetto
della presente controversia); per altro verso non pare possano
escludersi dal suo ambito di applicazione le somme ancora non versate
e da corrispondere per la residua durata della convenzione;
Dalla sua formulazione («i versamenti restano acquisiti nei
bilanci degli enti locali, mantenendo detti accordi piena
efficacia»), si desume infatti che dalla piena efficacia degli
accordi deriva, anzitutto, l'irripetibilità dei versamenti di somme
in esecuzione di essi, coerentemente peraltro con il principio di
carattere generale per cui ogni spostamento patrimoniale deve essere
assistito da una legittima causa giuridica (art. 2041 del codice
civile);
In secondo luogo, si deve ritenere che tale conservazione
dell'efficacia riguardi anche gli accordi che non hanno avuto ancora
esecuzione, con il pagamento delle somme previste a favore degli enti
locali, i quali possono pertanto agire per l'adempimento degli
obblighi assunti dai gestori di impianti energetici;
Nella medesima direzione converge l'obbligo di revisione degli
accordi precedentemente stipulati «alla luce del decreto del Ministro
dello sviluppo economico 10 settembre 2010, pubblicato nella Gazzetta
Ufficiale n. 219 del 18 settembre 2010, e segnatamente dei criteri
contenuti nell'allegato 2 al medesimo decreto», previsto nel secondo
periodo della norma;
Nella misura in cui tale clausola di revisione si propone di
adeguare i contenuti degli accordi nel senso che con essi siano
previste a carico dei gestori di impianti energetici alimentati da
fonti rinnovabili misure compensative a carattere non meramente
patrimoniale previste dal richiamato allegato 2 al decreto
ministeriale - finalizzate a «interventi di miglioramento ambientale
correlati alla mitigazione degli impatti riconducibili al progetto,
ad interventi di efficienza energetica, di diffusione di
installazioni di impianti a fonti rinnovabili e di sensibilizzazione
della cittadinanza sui predetti temi» (art. 2) - la stessa ne
presuppone evidentemente la perdurante efficacia in via
generalizzata;
Dal secondo periodo si traggono inoltre elementi a conferma di
quanto osservato in precedenza, e cioè che non è possibile
circoscrivere la norma ai soli accordi conformi al medesimo allegato,
poichè altrimenti ne verrebbe svuotata la portata applicativa;
Deve conseguentemente ritenersi che il suo ambito di applicazione
includa anche gli accordi contenenti misure di carattere meramente
patrimoniale a carico dei gestori di impianti produttivi, come la
convenzione del 24 maggio 2006 tra le parti in causa nel presente
giudizio, per i quali questi ultimi ne contestino in giudizio la
liceità e pertanto gli obblighi pecuniari in essi pattuiti;
Del resto, nel senso di una sanatoria generalizzata, anche di
accordi in ipotesi contrari alla norma imperativa contenuta nell'art.
12, comma 6, decreto legislativo n. 387 del 2003 e non conformi alle
linee guida nazionali, la norma è stata intesa dal comune resistente
nel presente giudizio e dal giudice di prime cure;
Per tutte le considerazioni finora svolte, l'art. 1, comma 953,
legge n. 145 del 2018 presenta profili di illegittimità rispetto
alla Carta fondamentale alla luce dei quali si impone la rimessione
alla Corte costituzionale delle relative questioni, ai sensi
dell'art. 23 della legge 11 marzo 1953, n. 87 (Norme sulla
costituzione e sul funzionamento della Corte costituzionale);
La disposizione di legge di stabilità per il 2019 in questione
è innanzitutto rilevante nel presente giudizio, per le circostanze
poc'anzi evidenziate, ovvero per il fatto che essa, conformemente
alla sua funzione di sanatoria di eventuali accordi invalidi, è
stata anzitutto richiamata dall'amministrazione comunale appellata in
funzione paralizzante dell'azione di nullità proposta nel presente
giudizio dalle originarie ricorrenti e, inoltre, ha costituito la
base normativa sulla quale il Tribunale amministrativo ha ritenuto
infondato il ricorso e lo ha respinto;
Ed infatti, nella sentenza appellata si legge che per un verso
«qualsiasi sviluppo possibile del rapporto convenzionale è stato
azzerato dalla sopravvenuta disposizione della legge n. 145 del 2018,
incidente sugli accordi previsti dalla legge n. 239/2004», per altro
verso che tale legge non era stata ancora emanata al momento della
decisione delle fattispecie di cui alle sentenze dello stesso
Tribunale amministrativo n. 737 del 24 maggio 2018 e n. 830 del 7
giugno 2018 (che hanno, invece, pronunciato l'annullamento
dell'ingiunzione di pagamento in via derivata rispetto alla nullità
della presupposta convenzione), sì che dette fattispecie non possono
essere assimilate a quella oggetto del presente giudizio;
Le misure previste dalla convenzione controversa e di cui si
censura la nullità hanno poi natura meramente patrimoniale in
quanto, da un lato, esse hanno ad oggetto prestazioni esclusivamente
economiche a titolo di canone e corrispettivo pecuniario per le
obbligazioni assunte dal comune (tra le quali anche quella di porre
in essere tutto quanto necessario, nei limiti delle proprie
competenze, per il rilascio dei titoli abilitativi); dall'altro, va
escluso che esse siano state volte a compensare uno specifico e
concreto pregiudizio ambientale e/o paesaggistico arrecato dal parco
eolico in questione;
Con riguardo al presupposto della non manifesta infondatezza, un
primo profilo di illegittimità della norma censurata si ravvisa
rispetto al parametro della ragionevolezza ricavabile dall'art. 3
della Costituzione, perchè eccedendo dalle esigenze connesse
all'obiettivo legittimo di adeguare per il futuro gli accordi
contenenti misure compensative di carattere meramente patrimoniale
secondo quanto previsto dalle linee guida nazionali in materia, essa
dispone per il passato la sanatoria generalizzata di accordi contrari
alle medesime linee guida e al sovraordinato art. 12, comma 6,
decreto legislativo n. 387 del 2003;
Inoltre, la clausola di revisione contenuta nel secondo periodo
della disposizione non prevede alcun termine, nè strumenti per
superare il rifiuto o il dissenso eventualmente manifestato da una
delle parti dell'accordo, con il conseguente rischio che l'assetto
originariamente prefigurato dalle parti contraenti, pur affetto da
illiceità, rimanga inalterato;
Ed infatti, anche a voler ritenere configurabile un'ipotesi di
nullità derivante da «ius superveniens», a rapporto validamente
instaurato (seguendo il ragionamento della sentenza di primo grado
secondo cui al momento della sottoscrizione dell'accordo contestato
in giudizio difettava una disciplina normativa che definisse
puntualmente il contenuto delle misure di compensazione), ciò
dovrebbe tradursi in un una perdita di ulteriore efficacia dell'atto
(id est: in un arresto della sua funzione negoziale) che confligge
con il mantenimento di efficacia degli accordi sancito dalla
disposizione sopravvenuta;
L'effetto complessivamente derivante dalla norma censurata è,
dunque, quello tipico di una sanatoria indiscriminata, per cui il
gestore dell'impianto elettrico rimane vincolato al pagamento di
somme in esso previste, prive di finalizzazione ambientale ai sensi
dell'allegato 2 alle linee guida nazionali, senza che
contemporaneamente sia realizzato l'obiettivo di adeguare gli accordi
al principio di ordine imperativo per cui l'autorizzazione unica per
impianti di produzione energetica alimentati da fonti rinnovabili non
può essere subordinata nè prevedere misure di compensazione di
carattere meramente patrimoniale, ai sensi dei più volte citati
articoli 12, comma 6, decreto legislativo n. 387 del 2003 e 1, comma
5, legge n. 239 del 2004 (negli stessi termini si è già espressa la
stessa Corte costituzionale, nella sentenza del 1° aprile 2010, n.
124);
Nè la prospettata nullità per contrarietà alle norme
imperative su indicate può essere superata da una valutazione sulla
condotta del comune nella fase di formazione dell'accordo negoziale e
sulla conformità ai canoni di lealtà e correttezza al fine di
verificare se i proventi economici siano stati «liberamente
pattuiti», secondo quanto previsto dalla norma;
L'assenza di eventuali lesioni inferte alla libertà di
autodeterminazione dei soggetti proponenti l'installazione degli
impianti e l'esclusione di dolo contrattuale o di una condotta di
approfittamento da parte del comune diretta a influire sul consenso
della società non pare poter incidere sull'oggetto e sulla causa
della convenzione e su clausole in contrasto con norme imperative che
sanciscono il divieto di compensazioni ambientali meramente
patrimoniali, causa perciò di nullità dell'atto, in ragione della
natura pubblicistica e dell'indisponibilità dell'interesse tutelato
dalla norma violata, laddove la violazione di norme di comportamento
dei contraenti costituisce unicamente fonte di responsabilità o, in
ipotesi, di annullamento per dolo incidente;
Dalla nullità degli accordi che contemplino siffatte misure
discende poi come conseguenza automatica l'improduttività degli
effetti del negozio ex tunc che invece la norma di legge di bilancio
censurata ha inteso fare salvi in assenza di una plausibile esigenza
di ordine imperativo, sì che il mantenimento dell'efficacia statuito
dall'art. 1, comma 953, della legge n. 145 del 2019 finisce anche per
vanificare gli effetti connaturati alla categoria giuridica della
nullità;
La norma censurata appare, pertanto, anche lesiva del diritto di
azione sancito dall'art. 24 della Costituzione;
Nel prevedere la conservazione dell'efficacia degli accordi, essa
vanifica infatti l'utilità pratica dell'impugnativa contrattuale,
ivi compresa la nullità ai sensi degli articoli 1418 del codice
civile e seguenti, prevista per reagire contro manifestazioni di
volontà contrattuale aventi contenuti contrastanti con norme
imperative, ai sensi del comma 1 della medesima disposizione;
Nel caso degli accordi previsti dall'art. 1, comma 953, legge n.
145 del 2018 la pronuncia giurisdizionale dichiarativa della nullità
sarebbe inutiliter data, perchè da un lato, come da essa
espressamente previsto, le somme versate in esecuzione dello stesso
non potrebbero essere ripetute dal solvens, gestore dell'impianto
elettrico; ed inoltre avvalendosi della conservazione dell'efficacia
parimenti affermata dalla norma censurata l'ente locale potrebbe
agire per il pagamento delle somme ulteriormente dovute;
Un ulteriore profilo di illegittimità costituzionale è dato
dalla violazione dei principi della separazione dei poteri (in
relazione agli articoli 3, 97, 101, 102, 113 della Costituzione) e
del giusto processo sanciti dagli articoli 111 della Costituzione e 6
della Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e
delle libertà fondamentali, in relazione all'art. 117, comma 1,
della medesima Carta fondamentale;
La disposizione in oggetto, eccedendo dalle esigenze connesse
all'obiettivo legittimo di rivedere gli accordi contenenti misure
compensative di carattere meramente patrimoniale secondo quanto
previsto dalle linee guida nazionali in materia, in conformità con
la normativa euro-unitaria e i principi affermati dalla
giurisprudenza costituzionale, persegue invece l'intento di definire
in via legislativa i contenziosi pendenti, interferendo sugli esiti
dei giudizi in corso e sulle pronunzie degli organi giurisdizionali,
in violazione dei principi di terzietà e imparzialità del giudice;
Di conseguenza, l'intervento normativo pare presentare profili di
irragionevolezza, in violazione dell'art. 3 della Costituzione,
laddove vanifica il potere giurisdizionale già esercitato (con la
declaratoria di nullità degli accordi contrastanti con il divieto di
misure compensative a contenuto meramente economico ad opera delle
sentenze dei giudici di primo grado), in assenza di plausibili motivi
di interesse generale e senza che ciò risultasse necessario in
ragione di oscillazioni giurisprudenziali, alterando in modo
imprevedibile rapporti pregressi tra le parti sì da rendere inutile
e privo di effettività il diritto alla tutela giurisdizionale;
La sanatoria generalizzata introdotta con la legge di bilancio
per il 2019 altera, infatti, la parità delle parti nel processo,
anche quelli in corso, privando una parte dei rimedi di legge a sua
disposizione e vanificando l'utilità delle pronunce giurisdizionali
favorevoli eventualmente conseguite, ma non ancora definitive,
quand'anche con esse si sia accertato il contrasto dell'accordo con i
principi di ordine imperativo regolatrici del settore della
produzione energetica da fonti rinnovabili;
Sotto il profilo da ultimo evidenziato emerge un ulteriore
profilo di contrasto della norma censurata con il vincolo posto al
legislatore ordinario dal sopra citato art. 117, comma 1, della
Costituzione al rispetto degli obblighi internazionali, nel caso di
specie assunti dall'Italia con il protocollo di Kyoto dell'11
dicembre 1997 della convenzione quadro delle Nazioni unite sui
cambiamenti climatici - che funge da norma interposta e, quindi, da
parametro mediato di costituzionalità-, di cui il decreto legislativo
n. 387 del 2003 costituisce attuazione nell'ordinamento giuridico
interno, per il tramite della direttiva 2001/77/CE del 27 settembre
2001 (sulla promozione dell'energia elettrica prodotta da fonti
energetiche rinnovabili nel mercato interno dell'elettricita');
Il contrasto è ravvisabile nel fatto che gli obiettivi stabiliti
a livello internazionale con il citato protocollo, di promozione,
sviluppo e maggiore utilizzazione di forme energetiche rinnovabili in
funzione dell'abbattimento delle emissioni inquinanti (art. 2),
rispetto ai quali il principio di gratuità delle autorizzazioni in
materia è strumentale, potrebbe essere vanificato da una sanatoria
generalizzata rispetto ad accordi aventi l'effetto di rendere tali
titoli amministrativi onerosi per ragioni estranee alla salvaguardia
dell'ambiente, così da scoraggiare gli operatori economici dal
mantenere i propri investimenti nel settore delle energie
rinnovabili;
L'art. 1, comma 953, della legge n. 145 del 2018, nella misura in
cui consente il mantenimento di efficacia degli accordi che prevedano
misure compensative meramente patrimoniali, presenta, dunque, profili
di irragionevolezza e arbitrarietà in quanto non prende in
considerazione nè l'interesse degli operatori privati incisi dalla
sanatoria nè quelli pubblici alla promozione e al sostegno della
produzione di energia da fonte rinnovabile (tutelati, già
anteriormente all'emanazione delle linee guida nazionali di cui al
citato decreto ministeriale, da norme imperative, quale l'art. 12,
comma 6, del decreto legislativo n. 387 del 2003, in coerenza con i
principi euro-unitari di riferimento), non operando alcun
bilanciamento con l'interesse alla conservazione delle risorse
acquisite ai bilanci degli enti locali;
Per la ragione da ultimo evidenziata la norma appare anche in
contrasto con la libertà di iniziativa economica garantita dall'art.
41 della Costituzione, in relazione ai principi generali regolatori
del settore economico relativo alla produzione di energia da fonti
rinnovabili, ricavabili dagli articoli 6 della citata direttiva
2001/77/CE - secondo cui gli Stati membri sono tra l'altro tenuti a
«ridurre gli ostacoli normativi e di altro tipo all'aumento della
produzione di elettricità da fonti energetiche rinnovabili», a
«razionalizzare e accelerare le procedure all'opportuno livello
amministrativo» e «garantire che le norme siano oggettive,
trasparenti e non discriminatorie...» - e 12 decreto legislativo n.
387 del 2003, in virtù del quale la produzione di energia da fonti
rinnovabili è soggetta ad un regime amministrativo di tipo
autorizzatorio, subordinato all'accertamento dei presupposti di legge
e non sottoposto a misure di compensazione di carattere pecuniario;
La disposizione censurata pare, di conseguenza, presentare
profili di incostituzionalità sub specie di violazione dei principi
di ragionevolezza e della libertà di iniziativa economica nella
misura in cui tramuta il rapporto autorizzatorio previsto per
l'attività di produzione di energia elettrica (e, per quanto rileva,
per quella da fonti rinnovabili), costituente una libera attività di
impresa, in un rapporto di tipo concessorio, che costituisce ex novo
posizioni soggettive in capo al concessionario a fronte del pagamento
di un canone;
Infatti, la conservazione dell'efficacia di accordi che abbiano
previsto simili misure, proprie di un regime di carattere concessorio
in funzione della regolazione dell'accesso al mercato, rappresenta
inoltre per gli operatori del settore un disincentivo economico
rispetto ad una prospettiva di continuazione dell'attività per
l'intero ciclo di vita degli impianti;
Sotto quest'ultimo profilo, la disposizione in questione sembra
porsi infine in contrasto con l'art. 117, comma 1, della
Costituzione, in relazione all'art. 1, del 1° Protocollo addizionale
alla Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e
delle libertà fondamentali e 6 della Convenzione europea per la
salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle libertà fondamentali, in
quanto determina, in modo imprevedibile ed in violazione dei principi
di legalità e proporzionalità (tra i mezzi impiegati e lo scopo
perseguito), una lesione del diritto di proprietà degli operatori
economici che hanno realizzato e messo in esercizio gli impianti da
fonti rinnovabili (nella misura in cui osta al soddisfacimento di un
credito avente consistenza di valore patrimoniale e base normativa
nel diritto nazionale e nell'ordinamento sovranazionale) e, quindi,
anche del loro legittimo affidamento ad ottenere la restituzione
degli importi versati in esecuzione di accordi di cui si contesta la
validità e, comunque, a non dover più corrispondere alcuna somma
per la residua durata della convenzione (ove ne sia accertata la
nullità per contrasto con norme imperative);
Per tutte le ragioni esposte il giudizio va sospeso e vanno
rimesse alla Corte costituzionale, ai sensi del sopra citato art. 23,
legge n. 87 del 1953, le questioni di legittimità costituzionale
dell'art. 1, comma 953, della legge n. 145 del 2018, in relazione
agli articoli 3, 24, 41, 97, 101, 102, 111, 113 e 117, comma 1 della
Costituzione, nonchè in relazione ai principi generali della materia
della produzione energetica da fonti rinnovabili sanciti dagli
articoli 6 della direttiva 2001/77/CE e 12 decreto legislativo n. 387
del 2003, e agli obblighi internazionali di cui agli articoli 1, del
1° Protocollo addizionale, 6 della Convenzione europea per la
salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle libertà fondamentali e 2
del protocollo di Kyoto dell'11 dicembre 1997;

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta),
dichiara rilevanti e non manifestamente infondate le questioni di
legittimità costituzionale dell'art. 1, comma 953, della legge 30
dicembre 2018, n. 145 (Bilancio di previsione dello Stato per l'anno
finanziario 2019 e bilancio pluriennale per il triennio 2019-2021),
in relazione agli articoli 3, 24, 41, 97, 101, 102, 111, 113, e 117,
comma 1, della Costituzione, nei termini esposti in motivazione:
dichiara pertanto la sospensione del processo e ordina che a cura
della cancelleria l'ordinanza sia notificata alle parti in causa e al
Presidente del Consiglio dei ministri, ed inoltre comunicata ai
presidenti delle due Camere del Parlamento;
Così deciso in Roma nella Camera di consiglio del giorno 21
novembre 2019 con l'intervento dei magistrati:
Francesco Caringella, Presidente
Fabio Franconiero, consigliere
Federico Di Matteo, consigliere
Angela Rotondano, consigliere, estensore
Stefano Fantini, consigliere

Il Presidente: Caringella

L'estensore: Rotondano