1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 54 del 31-12-2008
SENTENZE ED ORDINANZE DELLA CORTE
N. 439 SENTENZA 15 - 23 dicembre 2008
Appalti pubblici - Norme della Provincia di Bolzano - Disciplina per l'affidamento dei servizi pubblici di rilevanza economica - Ricorso del Governo - Eccezione di inammissibilita' per asserita tardivita' del ricorso - Riscontrata tempestiva consegna del ricorso all'Ufficio notifiche presso la Corte d'Appello di Roma - Irrilevanza della successiva attivita' posta in essere da detto Ufficio - Reiezione. - Legge della Provincia di Bolzano 16 novembre 2007, n. 12, artt. 3, comma 3, e 5, comma 1. - Trattato CE, artt. 43, 49 e 86; Statuto della Regione Trentino-Alto Adige, art. 8, comma 1; Costituzione, art. 117, primo e secondo comma, lettera e); legge 11 marzo 1953, n. 87, art. 31. Appalti pubblici - Norme della Provincia di Bolzano - Disciplina per l'affidamento dei servizi pubblici di rilevanza economica - Ricorso del Governo - Eccezione di inammissibilita' per asserita discordanza tra la deliberazione del Consiglio dei ministri di autorizzazione all'impugnazione, riferita solo a taluni articoli, e il ricorso, che la estende all'intera legge - Sufficiente chiarezza del ricorso circa la delimitazione dell'oggetto del gravame - Reiezione. - Legge della Provincia di Bolzano 16 novembre 2007, n. 12, artt. 3, comma 3, e 5, comma 1. - Trattato CE, artt. 43, 49 e 86; Statuto della Regione Trentino-Alto Adige, art. 8, comma 1; Costituzione, art. 117, primo comma e secondo comma, lettera e). Appalti pubblici - Norme della Provincia di Bolzano - Disciplina per l'affidamento dei servizi pubblici di rilevanza economica - Ricorso del Governo - Intervenuta abrogazione della norma denunciata, medio tempore non attuata - Cessazione della materia del contendere. - Legge della Provincia di Bolzano 16 novembre 2007, n. 12, art. 5, comma 1. - Trattato CE, artt. 43, 49 e 86; Statuto della Regione Trentino-Alto Adige, art. 8, comma 1; Costituzione, art. 117, primo comma e secondo comma, lettera e). Appalti pubblici - Norme della Provincia di Bolzano - Disciplina per l'affidamento dei servizi pubblici di rilevanza economica - Definizione del requisito della «rilevanza dell'attivita'» dell'ente concessionario - Assunzione di criterio solo quantitativo, in base al fatturato ed alle risorse economiche impiegate, e non anche qualitativo - Violazione delle norme comunitarie sulla «tutela della concorrenza», come interpretate dalla Corte di giustizia - Illegittimita' costituzionale. - Legge della Provincia di Bolzano 16 novembre 2007, n. 12, art. 3, comma 3. - Trattato CE, artt. 43, 49 e 86; Statuto della Regione Trentino-Alto Adige, art. 8, comma 1; Costituzione, art. 117, primo e secondo comma, lettera e). (008C1034) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.54 del 31-12-2008)

LA CORTE COSTITUZIONALE
composta dai signori:
Presidente: Giovanni Maria FLICK;
Giudici: Francesco AMIRANTE, Ugo DE SIERVO, Paolo MADDALENA, Alfio
FINOCCHIARO, Alfonso QUARANTA, Franco GALLO, Luigi MAZZELLA,
Gaetano SILVESTRI, Sabino CASSESE, Maria Rita SAULLE, Giuseppe
TESAURO, Paolo Maria NAPOLITANO, Giuseppe FRIGO, Alessandro
CRISCUOLO;
ha pronunciato la seguente

Sentenza
nel giudizio di legittimità costituzionale degli artt. 3, comma 3, e
5, comma 1, della legge della Provincia autonoma di Bolzano 16
novembre 2007, n. 12 (Servizi pubblici locali), promosso con ricorso
del Presidente del Consiglio dei ministri, notificato il 28 gennaio
2008, depositato in cancelleria il 4 febbraio 2008 ed iscritto al
n. 7 del registro ricorsi 2008;
Visto l'atto di costituzione della Provincia autonoma di Bolzano;
Udito nell'udienza pubblica del 2 dicembre 2008 il Giudice
relatore Alfonso Quaranta;
Uditi l'avvocato dello Stato Vittorio Russo per il Presidente del
Consiglio dei ministri e gli avvocati Giuseppe Franco Ferrari e
Roland Riz per la Provincia autonoma di Bolzano.
Ritenuto in fatto
1. - Con ricorso notificato il 28 gennaio 2008 e depositato il
successivo 4 febbraio, il Presidente del Consiglio dei ministri,
rappresentato e difeso dall'Avvocatura generale dello Stato, ha
impugnato la legge della Provincia autonoma di Bolzano 16 novembre
2007, n. 12 (Servizi pubblici locali), «con particolare riferimento
agli artt. 3, comma 3, e 5, comma 1», per violazione dei principi
comunitari in materia di tutela della concorrenza (artt. 43, 49 e 86
del Trattato 25 marzo 1957, che istituisce la Comunità europea),
nonchè degli artt. 8, comma 1, del d.P.R. 31 agosto 1972, n. 670
(Approvazione del testo unico delle leggi costituzionali concernenti
lo statuto speciale per il Trentino-Alto Adige), e 117, primo e
secondo comma, lettera e), della Costituzione.
Il ricorrente premette che le Province autonome, pur essendo
titolari di competenza legislativa primaria in materia di «assunzione
diretta di servizi pubblici e loro gestione» ex art. 8 dello statuto
speciale, devono disciplinare tale materia nel rispetto dei limiti
posti dall'art. 4 dello stesso statuto, tra i quali è ricompresa
l'osservanza del diritto internazionale e dei vincoli comunitari.
Sul punto, si rileva come, nonostante le concessioni di pubblici
servizi siano escluse dalla sfera di applicazione della direttiva 18
giugno 1992, n. 92/50/CE, che coordina le procedure di aggiudicazione
degli appalti pubblici di servizi, gli enti aggiudicatori debbano
ugualmente rispettare le norme fondamentali del Trattato e, in
particolare, gli artt. 43, 49 e 86, nonchè il principio di non
discriminazione in base alla nazionalità, sancito dall'art. 12 del
Trattato stesso. In questo senso si è espressa la Corte di giustizia
nella sentenza Parking Brixen del 13 ottobre 2005, in C-458/2003, con
cui si è statuito che la concessione di pubblici servizi in assenza
di gara non è conforme agli artt. 43 e 49 del Trattato, nonchè ai
«principi di parità di trattamento, di non discriminazione e di
trasparenza».
1.1. - Alla luce di tali premesse, l'Avvocatura generale dello
Stato ritiene che la legge provinciale impugnata contrasti con le
suindicate disposizioni comunitarie e, pertanto, violi l'art. 8,
comma 1, dello statuto speciale e l'art. 117, primo comma, Cost.
In primo luogo, si censura specificamente l'art. 3, comma 3, della
predetta legge, il quale - prevedendo che «la rilevanza
dell'attivita'» (…) è considerata in base al fatturato e alle
risorse economiche impiegate» - fornirebbe una definizione del
requisito della «rilevanza dell'attivita'» dell'ente concessionario
difforme da quella elaborata dalla Corte di giustizia con la sentenza
Carbotermo dell'11 maggio 2006, in C-340/04, nella quale il giudice
comunitario ha affermato che il requisito in esame deve essere inteso
non soltanto in termini quantitativi, ma anche qualitativi. Ne
consegue che si può ritenere che la società concessionaria svolga
una parte rilevante della sua attività con l'ente che la controlla
solo «se l'attività di detta impresa è principalmente destinata
all'ente in questione e ogni altra attività risulta avere solo un
carattere marginale». Secondo la difesa dello Stato, il legislatore
provinciale avrebbe fornito una nozione del requisito della
«rilevanza dell'attivita'» meno restrittiva rispetto a quella
elaborata dalla Corte di giustizia, con conseguente ampliamento dei
casi in cui sarebbe possibile il ricorso all'affidamento diretto a
società a capitale interamente pubblico e restrizione del regime di
concorrenza. Da qui la asserita violazione dei principi comunitari in
materia di tutela della concorrenza (artt. 43, 49 e 86 del Trattato
CE) e del combinato disposto degli artt. 8, comma 1, dello statuto e
117, primo comma, Cost.
In secondo luogo, censure specifiche vengono indirizzate all'art.
5, comma 1, della medesima legge provinciale nella parte in cui esso
prevede la possibilità di disporre un affidamento diretto dei
servizi pubblici di rilevanza economica a soggetti privati, purchè
nei loro confronti la Provincia e gli enti da essa dipendenti ovvero
le comunità comprensoriali ed i Comuni esercitino una influenza
dominante. Tale norma contrasterebbe con i principi comunitari
elaborati dalla Corte di giustizia con le sentenze Teckal del 18
novembre 1999, in causa C-107/98, e Stadt Halle dell'11 gennaio 2005,
in causa C-26/03, le quali hanno messo in rilievo che l'affidamento
in house è legittimo quando ricorrono i seguenti requisiti: a) il
capitale della società sia interamente pubblico; b)
l'amministrazione eserciti sul soggetto affidatario un controllo
analogo a quello esercitato sui propri servizi; c) il soggetto
affidatario svolga la maggior parte della propria attività in favore
dell'ente pubblico di appartenenza. La mancata osservanza da parte
della norma impugnata di tali requisiti determinerebbe la violazione
degli artt. 43, 49 e 86 del Trattato e conseguentemente del vincolo
del rispetto del diritto comunitario di cui agli artt. 8 dello
statuto di autonomia, e 117, primo comma, nonchè secondo comma,
lettera e), Cost., in materia di tutela della concorrenza.
2. - Si è costituita in giudizio la Provincia autonoma di
Bolzano, la quale, in via preliminare, ha eccepito la
inammissibilità del ricorso per carenza di motivazione e mancata
indicazione dei parametri costituzionali e statutari che si assumono
violati. Infatti, si osserva che, avendo la deliberazione del
Consiglio dei ministri ad oggetto unicamente gli artt. 3, comma 3, e
5, comma 1, della legge provinciale n. 12 del 2007 e dovendo
l'oggetto dell'impugnazione definirsi in conformità alla decisione
assunta dal Consiglio dei ministri, la Provincia «si oppone in modo
deciso al tentativo, da parte dell'Avvocatura dello Stato, di
estendere la materia del contendere all'intera legge provinciale».
Nel merito, la difesa della Provincia chiede che il ricorso venga
respinto.
Si sottolinea, al riguardo, come la Provincia autonoma, in base
allo statuto, abbia una competenza legislativa primaria in materia di
assunzione diretta di servizi pubblici e loro gestione a mezzo di
aziende speciali (art. 8, n. 19) e sia titolare della connessa
potestà amministrativa (art. 16).
Da quanto esposto conseguirebbe la impossibilità che nel settore
in esame possa operare il titolo di legittimazione statale
trasversale rappresentato dalla tutela della concorrenza ex art. 117,
secondo comma, lettera e), Cost.
Si aggiunge, inoltre, che le norme impugnate rispettano i vincoli
comunitari, così come interpretati dalla Corte di giustizia.
Quest'ultima, infatti, pur affermando che in materia di concessione
di servizi pubblici debbono essere osservati i principi generali
posti dal Trattato, ha ammesso la legittimità dell'affidamento
diretto qualora l'autorità pubblica concedente svolga sull'ente
concessionario un controllo analogo a quello che esercita sui propri
servizi e «detto ente esercita la maggior parte della sua attività
con l'autorità detentrice».
Le norme impugnate rispetterebbero quanto affermato dai giudici
europei.
Innanzitutto, si osserva come l'art. 3 della legge censurata
imponga, ai fini della legittimità dell'affidamento diretto, il
rispetto non solo dei requisiti del controllo analogo e dello
svolgimento della parte essenziale dell'attività con l'autorità
pubblica affidante, ma anche che quest'ultima detenga per intero il
capitale sociale; requisito quest'ultimo che la stessa Corte di
giustizia non ritiene necessario.
Per quanto attiene poi al presupposto dello svolgimento
dell'attività più rilevante con uno o più degli enti che la
controllano, si sottolinea come gli stessi giudici europei abbiano
riconosciuto che, per accertare la sussistenza di tale requisito,
occorra tenere conto del fatturato realizzato dall'ente affidatario,
specificando che in tale contesto si deve tenere conto non solo del
fatturato realizzato con l'ente locale affidante o di quello
realizzato nel territorio di detto ente, ma occorre considerare tutte
le attività realizzate dall'ente affidatario «indipendentemente da
chi remunera tale attivita'» o «su quale territorio siano erogate
tali prestazioni» (citata sentenza Carbotermo dell'11 maggio 2006).
La difesa della Provincia conclude sul punto osservando come la
norma censurata sia finalizzata a garantire proprio il pieno rispetto
di tale requisito, nella parte in cui prevede che per stabilire se la
società realizzi la parte più rilevante della propria attività con
uno o più degli enti che la controllano bisogna rifarsi al fatturato
dell'ente affidatario ed alle risorse economiche da esso impiegate,
«uniche fonti per accertare la vera attività dell'ente sia sotto il
profilo quantitativo, sia sotto il profilo qualitativo».
Per quanto attiene, invece, al primo comma dell'art. 5, lo stesso,
prevedendo che i servizi di rilevanza economica possono essere
affidati direttamente a soggetti privati, purchè nei loro confronti
gli enti pubblici ivi indicati esercitino influenza dominante,
sarebbe conforme al requisito del controllo analogo richiesto dalla
Corte di giustizia. Infatti, tale norma stabilisce, ai fini della
determinazione del concetto di influenza dominante, specifiche
restrizioni e limitazioni, introducendo, inoltre, un apposito organo
con il preciso compito di assicurare il rispetto delle condizioni
richieste.
Infine, si sottolinea che, qualora questa Corte avesse dubbi sulla
conformità delle norme censurate ai principi del diritto comunitario
in materia di concessione di pubblici servizi, dovrebbe sospendere il
giudizio a quo e sottoporre le relative questioni alla Corte di
giustizia europea.
3. - La Provincia autonomia di Bolzano ha depositato,
nell'imminenza dell'udienza pubblica, una memoria con la quale, in
via preliminare, ha rilevato come il contenuto dell'impugnato art. 5,
comma 1, sia stato integralmente sostituito dall'art. 7, comma 2,
della legge provinciale 10 giugno 2008, n. 4 (Modifiche di leggi
provinciali in vari settori e altre disposizioni). Essa chiede,
pertanto, che, sul punto, venga dichiarata cessata la materia del
contendere, atteso che la disposizione impugnata, durante la sua
vigenza, non avrebbe mai trovato applicazione.
Per il resto, nella memoria si ribadiscono tutte le argomentazioni
difensive contenute nell'atto di costituzione.
4. - Nel corso dell'udienza pubblica, la difesa della Provincia ha
eccepito anche la tardività della notifica del ricorso.
Considerato in diritto
1. - Il Presidente del Consiglio dei ministri ha impugnato la
legge della Provincia autonoma di Bolzano 16 novembre 2007, n. 12
(Servizi pubblici locali), «con particolare riferimento agli artt. 3,
comma 3, e 5, comma 1», per violazione dei principi comunitari in
materia di tutela della concorrenza (artt. 43, 49 e 86 del Trattato
25 marzo 1957, che istituisce la Comunità europea), nonchè degli
artt. 8, comma 1, del d.P.R. 31 agosto 1972, n. 670 (Approvazione del
testo unico delle leggi costituzionali concernenti lo statuto
speciale per il Trentino-Alto Adige), e 117, primo e secondo comma,
lettera e), della Costituzione.
2. - Ha carattere preliminare l'esame dell'eccezione, sollevata
dalla difesa della Provincia autonoma di Bolzano nel corso
dell'udienza pubblica, relativa alla tardività del ricorso.
Essa non è fondata.
L'art. 31 della legge 11 marzo 1953, n. 87, prevede che i ricorsi
proposti dallo Stato nei confronti di leggi regionali (e delle
Province autonome) devono essere notificati entro il termine
perentorio di sessanta giorni dalla pubblicazione dell'atto oggetto
di impugnazione.
Nel caso in esame tale termine è stato rispettato.
La legge contenente le norme censurate è stata pubblicata nel
Bollettino ufficiale della Regione Trentino Alto Adige/Südtirol il 27
novembre 2007; il ricorso, notificato il 28 gennaio 2008, è stato
consegnato all'ufficio notifiche presso la Corte d'Appello di Roma il
26 gennaio 2008 e dunque il sessantesimo giorno utile. È a tale
momento temporale, infatti, che occorre avere riguardo, ai fini della
valutazione della tempestività del ricorso, essendo irrilevante la
successiva attività posta in essere dal predetto ufficio, che è
sottratta al controllo ed alla sfera di disponibilità del soggetto
che richiede la notifica (ex plurimis, sentenze n. 477 del 2002 e
n. 383 del 2005).
3. - Ancora in via preliminare, deve essere disattesa l'eccezione
di inammissibilità del ricorso, sollevata dalla Provincia autonoma,
sotto il profilo che, mentre la deliberazione del Consiglio dei
ministri autorizza l'impugnazione soltanto degli artt. 3, comma 3, e
5, comma 1, con il ricorso è stata proposta l'impugnazione
dell'intera legge n. 12 del 2007, sia pure «con particolare
riferimento» ai citati articoli, dei quali è stata chiesta, nel
petitum, la declaratoria di illegittimità costituzionale. Infatti
dall'esame congiunto del ricorso e della suindicata deliberazione
risulta, con sufficiente chiarezza, che oggetto di gravame sono
esclusivamente le disposizioni contenute nei due articoli in
questione.
4. - Tanto premesso, deve rilevarsi che l'art. 5, comma 1, della
legge provinciale n. 12 del 2007 è stato abrogato dall'art. 7, comma
2, della legge della stessa Provincia autonoma 10 giugno 2008, n. 4
(Modifiche di leggi provinciali in vari settori e altre
disposizioni), che ha introdotto una disposizione dal contenuto
completamente diverso, relativa agli affidamenti a società a
partecipazione mista pubblica e privata.
Poichè la norma censurata, contenuta nell'abrogato art. 5, comma
1, non ha ricevuto attuazione medio tempore - come risulta dalla
dichiarazione resa dalla difesa della Provincia autonoma di Bolzano e
non contestata dal ricorrente - deve essere dichiarata sul punto la
cessazione della materia del contendere.
5. - L'analisi nel merito deve, pertanto, essere condotta soltanto
con riguardo a quanto previsto dal comma 3 del citato art. 3.
Tale disposizione deve essere esaminata nel quadro della normativa
provinciale avente ad oggetto l'affidamento di servizi pubblici a
società di capitale interamente pubblico.
Al riguardo, va precisato che il suddetto art. 3, al comma 1,
prevede che i servizi pubblici di rilevanza economica possono essere
affidati alle suddette società qualora l'ente o gli enti: «a)
detengano per intero il capitale sociale; b) esercitino sulla
società un controllo analogo a quello da essi esercitato sui propri
servizi; c) la società realizzi la parte più rilevante della
propria attività con uno o più degli enti che la controllano».
Il comma 2 del medesimo articolo, a sua volta, dispone, in
relazione al requisito del controllo analogo di cui alla lettera b)
sopra citata, che tale controllo sussiste qualora gli enti: «a)
provvedano direttamente alla nomina ed alla revoca degli
amministratori e dei sindaci della società; b) svolgano funzioni di
indirizzo, indicando gli obiettivi dell'attività e dettando le
direttive generali per raggiungerli; c) esercitino attività di
controllo gestionale e finanziario, attraverso l'esperimento di
sopralluoghi ed ispezioni nonchè attraverso l'esame di report
periodici sull'efficacia, sull'efficienza e sull'economicità del
servizio».
In relazione, invece, al secondo requisito previsto dalla lettera
c) del comma 1, la norma, contenuta nel comma 3, specificamente
oggetto di censura, prescrive che «la rilevanza dell'attività
(…) è considerata in base al fatturato e alle risorse
economiche impiegate».
Secondo la difesa dello Stato, il riferimento contenuto in tale
norma agli elementi del «fatturato» e delle «risorse economiche
impiegate» atterrebbe esclusivamente ad elementi quantitativi,
sicchè la mancanza di ogni riferimento ad elementi qualitativi
darebbe luogo ad una normativa, in tema di «rilevanza
dell'attivita'», meno restrittiva rispetto a quella elaborata in sede
comunitaria e determinerebbe, pertanto, «un ampliamento dei casi in
cui è possibile il ricorso all'affidamento diretto a società a
capitale interamente pubblico», tale da comportare una «effettiva
restrizione del regime di concorrenza».
6. - La questione è fondata.
Va premesso che la Provincia autonoma di Bolzano è titolare di
potestà legislativa primaria in materia di «assunzione diretta di
servizi pubblici e loro gestione a mezzo di aziende speciali» (art. 8
n. 19 dello statuto di autonomia). Nell'esercizio di tale potestà
essa, però, per espressa previsione statutaria (medesimo art. 8),
deve rispettare, tra l'altro, gli obblighi internazionali e i vincoli
derivanti dall'appartenenza dell'Italia all'Unione europea.
Ai fini della risoluzione della presente questione di legittimità
costituzionale, occorre, pertanto, muovere dalla ricognizione delle
norme comunitarie nella specie rilevanti e dei principi affermati in
materia dalla Corte di giustizia, dal momento che i limiti alla
potestà legislativa anche delle Province autonome derivano dalle
singole disposizioni europee come interpretate dalla suddetta Corte.
Più in particolare, le norme del Trattato CE poste a tutela della
concorrenza, nel significato che ad esse è attribuito dalla
giurisprudenza comunitaria e in ragione del richiamo operato
dall'art. 8 dello statuto di autonomia, sono direttamente applicabili
nell'ordinamento interno e dunque assumono rilevanza agli effetti del
giudizio di costituzionalità, essendo pacifico che «la precisazione
o l'indicazione del significato normativo» di disposizioni del
Trattato «compiuta attraverso una sentenza dichiarativa della Corte
di giustizia abbiano la stessa immediata efficacia delle disposizioni
interpretate» (così sentenza n. 389 del 1989; nello stesso senso
sentenza n. 168 del 1991).
7. - L'art. 86, secondo paragrafo, del Trattato CE prevede che «le
imprese incaricate della gestione di servizi di interesse economico
generale (…) sono sottoposte alle norme del presente Trattato,
e in particolare alle regole di concorrenza, nei limiti in cui
l'applicazione di tali norme non osti all'adempimento, in linea di
diritto o di fatto, della specifica missione loro affidata».
Nella prospettiva comunitaria, pertanto, da un lato, è necessario
che gli Stati membri attivino ampi processi di liberalizzazione
finalizzati ad abbattere progressivamente le barriere all'entrata,
mediante, tra l'altro, l'eliminazione di diritti speciali ed
esclusivi a favore delle imprese, ed attuare la concorrenza «nel
mercato»; dall'altro, si impone alle pubbliche amministrazioni di
osservare, nella scelta del gestore del servizio, adeguate procedure
di evidenza pubblica finalizzate a garantire il rispetto della
concorrenza «per il mercato» (sentenza n. 401 del 2007, con
riferimento al settore degli appalti pubblici). Il perseguimento di
tali obiettivi è inoltre volto ad assicurare, tra l'altro, la libera
circolazione delle merci, delle persone e dei servizi; con la
puntualizzazione che il rispetto delle citate norme fondamentali del
Trattato si impone anche in un settore, quale quello dei servizi
pubblici locali, attualmente estraneo alla sfera di applicazione di
specifiche discipline comunitarie.
In tale contesto, la giurisprudenza della Corte di giustizia (ex
multis, sentenza Stadt Halle dell'11 gennaio 2005, in causa C-26/03)
ha, però, riconosciuto che rientra nel potere organizzativo delle
autorità pubbliche «autoprodurre» beni, servizi o lavori mediante il
ricorso a soggetti che, ancorchè giuridicamente distinti dall'ente
conferente, siano legati a quest'ultimo da una «relazione organica»
(c.d. affidamento in house).
Nella prospettiva europea, infatti, la pubblica amministrazione
può decidere di erogare direttamente prestazioni di servizi a favore
degli utenti mediante proprie strutture organizzative senza dovere
ricorrere, per lo svolgimento di tali prestazioni, ad operatori
economici attraverso il mercato.
Il meccanismo dell'affidamento diretto a soggetti in house, deve,
però, essere strutturato in modo da evitare che esso possa
risolversi in una ingiustificata compromissione dei principi che
presiedono al funzionamento del mercato e, dunque, in una violazione
delle prescrizioni contenute nel Trattato a tutela della concorrenza.
In altri termini, il modello operativo in esame non deve costituire
il mezzo per consentire alle autorità pubbliche di svolgere,
mediante la costituzione di apposite società, attività di impresa
in violazione delle regole concorrenziali, che richiedono che venga
garantito il principio del pari trattamento tra imprese pubbliche e
private (art. 295 del Trattato CE).
La giurisprudenza della Corte di giustizia - proprio al fine di
assicurare il rispetto di tali regole e sul presupposto che il
sistema dell'affidamento in house costituisca un'eccezione ai
principi generali del diritto comunitario - ha imposto l'osservanza
di talune condizioni legittimanti l'attribuzione diretta della
gestione di determinati servizi a soggetti «interni» alla compagine
organizzativa dell'autorità pubblica.
La Corte, infatti, con la sentenza Teckal del 18 novembre 1999, in
causa C-107/98, ha affermato che è possibile non osservare le regole
della concorrenza: a) quando l'ente pubblico svolge sul soggetto
affidatario un controllo analogo a quello esercitato sui propri
servizi; b) quando il soggetto affidatario «realizzi la parte più
importante della propria attivita'» con l'ente o con gli enti che la
controllano.
In relazione al primo requisito, la Corte di giustizia, in
particolare con la citata sentenza Stadt Halle dell'11 gennaio 2005,
ha sottolineato che esso non sussiste quando la società sia
partecipata da privati, atteso che «qualunque investimento di
capitale privato in un'impresa obbedisce a considerazioni proprie
degli interessi privati», rifuggendo da «considerazioni ed esigenze
proprie del perseguimento di obiettivi di interesse pubblico» che
devono caratterizzare «il rapporto tra un'autorità pubblica
(…) ed i suoi servizi».
Inoltre, tra le altre, nelle sentenze Carbotermo dell'11 maggio
2006, in causa C-340/04 e Parking Brixen del 13 ottobre 2005, in
causa C-458/03, si è puntualizzato che, ai fini del riconoscimento
della sussistenza del presupposto in esame, accanto alla «dipendenza
finanziaria», risultante dalla detenzione pubblica dell'intero
capitale della società affidataria, rilevano profili di natura
prettamente gestionale. In particolare, i giudici europei ritengono
che l'ente pubblico debba essere dotato di poteri di controllo
sull'attività del consiglio di amministrazione più ampi e pregnanti
di quelli che normalmente il diritto societario riconosce alla
maggioranza dei soci. Inoltre, è stata esclusa la sussistenza del
controllo analogo quando l'impresa abbia «acquisito una vocazione
commerciale che rende precario il controllo» e che risulterebbe dalla
presenza di elementi, quali, a titolo esemplificativo: l'ampliamento
dell'oggetto sociale; l'apertura obbligatoria della società, a breve
termine, ad altri capitali; l'espansione territoriale dell'attività
della società (citata sentenza Parking Brixen del 13 ottobre 2005;
così anche Consiglio di Stato, adunanza plenaria, 3 marzo 2008,
n. 1).
In relazione al secondo requisito, rappresentato, come si è
precisato, dalla prevalenza dello svolgimento dell'attività a favore
dell'ente pubblico conferente, va, innanzitutto, chiarito come esso
non impedisca che l'istituto dell'affidamento diretto sia
configurabile anche in relazione al settore dei servizi pubblici. La
circostanza, infatti, che tale settore si caratterizza per il fatto
che le relative prestazioni sono rivolte, diversamente da quanto
accade in presenza di un contratto di appalto, a favore dell'utenza,
non costituisce un ostacolo alla riconduzione dell'attività
all'autorità pubblica. Gli stessi giudici europei hanno, sul punto,
sottolineato che non rileva stabilire se il destinatario
dell'attività posta in essere dal gestore del servizio sia la stessa
amministrazione o l'utente delle prestazioni. Si deve infatti «tener
conto di tutte le attività realizzate» da tale gestore sulla base di
un affidamento effettuato dall'amministrazione, «indipendentemente da
chi remunera tale attivita'», potendo trattarsi della medesima
amministrazione o degli utenti delle prestazioni erogate (citata
sentenza Carbotermo dell'11 maggio 2006).
Quanto al significato da attribuire all'espressione che identifica
il requisito in esame, la giurisprudenza comunitaria ha
sostanzialmente affermato che è necessario che il soggetto
beneficiario dell'affidamento destini la propria attività
«principalmente» a favore dell'ente. L'effettuazione di prestazioni
che non siano del tutto marginali a favore di altri soggetti
renderebbe quella determinata impresa «attiva sul mercato», con
conseguente alterazione delle regole concorrenziali e violazione dei
principi regolatori delle gare pubbliche e della legittima
competizione. In altri termini, nella prospettiva comunitaria, una
lettura non rigorosa della espressione «parte più importante della
sua attivita'» inciderebbe sulla stessa nozione di soggetto in house
alterandone il dato strutturale che lo identifica come una mera
«articolazione interna» dell'ente stesso. Una consistente attività
«esterna» determinerebbe, infatti, una deviazione dal rigoroso
modello delineato dai giudici europei, con la conseguenza, da un
lato, che verrebbe falsato il confronto concorrenziale con altre
imprese che non usufruiscono dei vantaggi connessi all'affidamento
diretto e più in generale dei privilegi derivanti dall'essere il
soggetto affidatario parte della struttura organizzativa
dell'amministrazione locale; dall'altro, che sarebbero eluse le
procedure competitive di scelta del contraente, che devono essere
osservate in presenza di un soggetto «terzo» (quale deve ritenersi
quello che esplica rilevante attività esterna) rispetto
all'amministrazione conferente.
Va, inoltre, rimarcato che anche questa Corte ha avuto modo di
affermare, sia pure con riferimento ad un settore diverso da quello
in esame, che le esigenze di tutela della concorrenza impongono di
tenere distinto lo svolgimento di attività amministrativa posta in
essere da una società di capitali per conto di una pubblica
amministrazione dal libero svolgimento di attività di impresa.
L'esigenza di mantenere separate le due sfere di attività, ha
puntualizzato la Corte, è finalizzata ad «evitare che un soggetto,
che svolge attività amministrativa, eserciti allo stesso tempo
attività d'impresa, beneficiando dei privilegi dei quali esso può
godere in quanto pubblica amministrazione» (sentenza n. 326 del 2008,
punto 8.3. del Considerato in diritto).
Sul piano poi della verifica del rispetto del requisito in esame,
la Corte di giustizia, in particolare, con la citata sentenza
Carbotermo dell'11 maggio 2006, ha affermato che il giudice
competente deve prendere in considerazione «tutte le circostanze del
caso di specie, sia qualitative sia quantitative» (par. 64).
Sul piano quantitativo, la stessa sentenza, al successivo
paragrafo 65, fa espresso riferimento all'elemento del fatturato,
osservando che «occorre considerare che il fatturato determinante è
rappresentato da quello che l'impresa in questione realizza in virtù
di decisioni di affidamento adottate dall'ente locale controllante».
Inoltre, per mantenere una impostazione coerente con l'esigenza che
l'indagine si svolga su un piano casistico, non sono ammesse rigide
predeterminazioni connesse all'indicazione della misura percentuale
di fatturato rilevante.
Sul piano qualitativo, alla luce di quanto affermato dalla
giurisprudenza comunitaria (citata sentenza Carbotermo dell'11 maggio
2006), tale profilo incide o può incidere sulla natura dei servizi
resi e, quindi, sul criterio per ritenere che una attività di
impresa sia svolta in modo preponderante per l'ente pubblico
conferente e solo marginalmente per il mercato perchè, a prescindere
dal dato quantitativo del fatturato, tale profilo può - in astratto
- riverberare i suoi effetti sulla rilevanza dell'attività svolta
dal soggetto al fine di considerare prevalente o solo marginale
l'attività «libera» in una prospettiva di futura espansione della
stessa nel mercato o in zone del territorio diverse da quelle di
competenza del soggetto pubblico conferente.
7.1. - Orbene, alla luce di quanto sopra, deve ritenersi
sussistente il contrasto tra la norma impugnata e gli invocati
parametri costituzionali.
Ed infatti, la suddetta norma - sul presupposto che l'affidamento
in house possa essere giustificato se, tra l'altro, «la società
realizzi la parte più rilevante della propria attività con uno o
più degli enti che la controllano» (art. 3, comma 1, lettera c) -
prevede, come si è già sottolineato, che «la rilevanza
dell'attività (…) è considerata in base al fatturato e alle
risorse economiche impiegate».
Il giudizio di verifica della sussistenza del requisito in esame
è, dunque, limitato alla valutazione di dati di tipo quantitativo; e
tali devono ritenersi quelli che, al fine di stabilire se il soggetto
in house possa considerarsi «attivo» sul mercato in ragione della
rilevanza esterna dell'attività di impresa svolta, attribuiscono
valenza esclusiva all'entità del fatturato e delle risorse
economiche impiegate. Nella prospettiva comunitaria, invece, è
necessario assegnare rilievo anche ad eventuali aspetti di natura
qualitativa idonei a fare desumere, ad esempio, la propensione
dell'impresa ad effettuare determinati investimenti di risorse
economiche in altri mercati - anche non contigui - in vista di una
eventuale espansione in settori diversi da quelli rilevanti per
l'ente pubblico conferente.
Deve, pertanto, ritenersi che effettivamente il legislatore
provinciale abbia indicato criteri di verifica del requisito della
«rilevanza dell'attivita'» meno rigorosi rispetto a quelli enucleati
- sia pure nell'ambito di un complessivo giudizio che mantiene una
valenza necessariamente casistica modulata sulle peculiarità delle
singole fattispecie concrete - dalla giurisprudenza che si è formata
al riguardo.
Di qui la violazione delle regole comunitarie sulla concorrenza
poste dalle norme del Trattato invocate dal ricorrente, alla cui
tutela è finalizzata la delimitazione, effettuata, in via
interpretativa, dalla Corte di giustizia, dell'ambito di operatività
del modello gestionale dell'affidamento diretto dei servizi pubblici
locali.
Pertanto, la valutazione in ordine alla rilevanza preponderante
dell'attività nei confronti dell'ente pubblico conferente deve
essere effettuata mediante la diretta applicazione della normativa
comunitaria, quale risulta dall'interpretazione datane dai giudici
europei. E sotto l'indicato profilo è indubbio che la declaratoria
di illegittimità costituzionale del comma in esame conduce ad una
maggiore chiarezza nella applicazione della normativa provinciale,
contenuta nei commi 1 e 2 dell'art. 3 della legge impugnata, che deve
essere interpretata alla luce dei principi sopra richiamati.
Sulla base delle considerazioni che precedono, non sussistono i
presupposti per il rinvio pregiudiziale, chiesto - in via subordinata
- dalla difesa della Provincia autonoma, in quanto nella specie non
vi sono dubbi sulla interpretazione della normativa comunitaria, il
cui significato è chiaro sulla base della giurisprudenza della Corte
di giustizia; sicchè ciò che residua nella specie è solo la
questione di legittimità costituzionale della normativa provinciale
per contrasto con i principi affermati in sede europea.
In conclusione, dunque, l'art. 3, comma 3, della legge provinciale
in esame deve essere dichiarato costituzionalmente illegittimo per
violazione delle norme comunitarie sulla tutela della concorrenza,
come interpretate dalla Corte di giustizia CE, e, dunque, dell'art.
8, comma 1, dello statuto speciale per il Trentino Alto-Adige e
dell'art. 117, primo comma, Cost.

per questi motivi LA CORTE COSTITUZIONALE
Dichiara l'illegittimità costituzionale dell'art. 3, comma 3,
della legge della Provincia autonoma di Bolzano 16 novembre 2007,
n. 12 (Servizi pubblici locali);
Dichiara cessata la materia del contendere in ordine alla
questione di legittimità costituzionale dell'art. 5, comma 1, della
predetta legge della Provincia autonoma di Bolzano n. 12 del 2007.
Così deciso in Roma, nella sede della Corte costituzionale,
Palazzo della Consulta, il 15 dicembre 2008.
Il Presidente: Flick
Il redattore: Quaranta
Il cancelliere: Di Paola
Depositata in cancelleria il 23 dicembre 2008.
Il direttore della cancelleria: Di Paola