Serie Generale n. 128 del 3-6-2004
DECRETI E DELIBERE DI ALTRE AUTORITA'
AUTORITA' PER LA VIGILANZA SUI CONTRATTI PUBBLICI DI LAVORI, SERVIZI E FORNITURE
AUTORITA' PER LA VIGILANZA SUI CONTRATTI PUBBLICI DI LAVORI, SERVIZI E FORNITURE
DETERMINAZIONE 12 maggio 2004
Esclusione dalle gare nel caso di sussistenza di pronunce in ordine ad errori gravi, commessi nell'esecuzione di lavori. (Determinazione n. 8/2004). (GU Serie Generale n.128 del 03-06-2004)

IL CONSIGLIO

Considerato in diritto.
L'art. 75, comma 1, del decreto del Presidente della Repubblica
21 dicembre 1999, n. 554, e successive modificazioni nel fornire
un'elencazione delle clausole di esclusione dalle gare, prevede alla
lettera f) che «sono esclusi dalla partecipazione alle procedure di
affidamento degli appalti e delle concessioni e non possono stipulare
i relativi contratti i soggetti... ...che hanno commesso grave
negligenza o malafede nell'esecuzione di lavori affidati dalla
stazione appaltante che bandisce la gara».
Nella fattispecie di cui trattasi vanno ricompresi i casi di
risoluzione del contratto d'appalto per grave inadempimento, grave
irregolarità e grave ritardo di cui all'art. 119 del decreto del
Presidente della Repubblica n. 554/1999 e successive modificazioni.
È evidente che in tali evenienze, come precisato anche da recente
giurisprudenza (Consiglio di Stato, sez. V, 8 marzo 2004 n. 2317), la
valutazione della grave inadempienza cui collegare l'esclusione, non
presuppone il necessario accertamento in sede giurisdizionale del
comportamento di grave negligenza o malafede tenuto nel corso del
precedente rapporto contrattuale intercorso con la stazione
appaltante, essendo sufficiente la valutazione che la stessa stazione
appaltante abbia fatto, in sede amministrativa, del comportamento
tenuto in altri e precedenti rapporti contrattuali dal soggetto che
chiede di partecipare alla nuova procedura di affidamento.
Infatti, l'intervenuta risoluzione del rapporto contrattuale per il
fatto del soggetto affidatario è di per sè sufficiente a incidere
negativamente sul rapporto fiduciario che deve instaurasi con la
stazione appaltante, alla cui salvaguardia è posta la causa di
esclusione di cui all'art. 75, comma 1, lettera f), decreto del
Presidente della Repubblica n. 554/1999 e successive modificazioni.
La valutazione di esclusione deve comunque essere sempre motivata,
essendo connessa a nozioni ampie e generiche quali quelle di grave
negligenza e malafede, che richiedono una adeguata motivazione in
punto di fatto e di diritto, contrariamente alle ipotesi di cui alle
lettere a), b), g), h) dello stesso art. 75, in cui può essere
sufficiente una motivazione de relato.
Si conferma, pertanto, quanto in precedenza affermato al punto f)
della determinazione del 15 luglio 2003, n. 13, circa la natura
discrezionale della valutazione e l'obbligo di motivazione cui è
tenuta la stazione appaltante che escluda un'impresa, ritenendo
integrata la causa preclusiva di cui alla lettera f) dell'art. 75 del
decreto del Presidente della Repubblica n. 554/1999 e successive
modificazioni. Ad esempio, nel caso di impresa partecipante ad una
procedura concorsuale indetta da stazione appaltante che
precedentemente aveva risolto un contratto di appalto in danno della
stessa impresa, non può essere determinata la sua automatica
esclusione dalla gara. Al riguardo la natura discrezionale della
suddetta valutazione comporta di tenere conto, tra i diversi
elementi, il tempo trascorso dall'atto di rescissione e le eventuali
recidive rilevate da altre stazioni appaltanti. Discrezionalità,
peraltro, molto limitata o nulla, nel caso che il pregresso contegno
contrattuale dell'impresa sia di per sè solo sufficiente ad incidere
negativamente sul rapporto fiduciario. Per contro, in caso di
ammissione di impresa responsabile di grave negligenza o malafede nel
corso di pregresso rapporto contrattuale intercorso con la stazione
appaltante, vi è ancora l'obbligo di motivazione ove la stazione
appaltante ritenga di instaurare ugualmente con il soggetto un nuovo
rapporto contrattuale (Consiglio di Stato, sez. V, 8 marzo 2004, n.
2317).
I presupposti che danno luogo al verificarsi della risoluzione
contrattuale di cui all'art. 119 del decreto del Presidente della
Repubblica n. 554/1999 e successive modificazioni, sono indicati a
contrario sia dall'art. 17, lettera i) del decreto del Presidente
della Repubblica 21 gennaio 2000, n. 34, e successive modificazioni
relativamente ai requisiti d'ordine generale necessari per ottenere
la qualificazione, sia dall'art. 27 comma 2, lettera p), del medesimo
decreto del Presidente della Repubblica n. 34/2000 e successive
modificazioni come elementi di cui deve essere presa nota nel
casellario informatico dell'Autorità per la vigilanza sui lavori
pubblici. In particolare quest'ultima norma si riferisce ad eventuali
episodi di negligenza grave nell'esecuzione di lavori pubblici ovvero
a gravi inadempienze contrattuali.
Il casellario informatico, pertanto, contiene una serie di
informazioni sui soggetti che si propongono come affidatari di lavori
pubblici, che se integrate tra loro possono dare luogo ad un profilo
complessivo sulla loro affidabilità tecnico-professionale oltre che
morale, che si rende disponibile alle stazioni appaltanti.
Tali disposizioni tuttavia, pur ampliando le informazioni poste a
disposizione delle stazioni appaltanti, non modificano la portata
della disposizione di cui all'art. 75, che, potendo essere
considerata una norma a tutela dell'ordine pubblico, elenca in un
numerus clausus le ipotesi in cui l'esclusione discende direttamente
dalla previsione normativa e deve, quindi, essere accertata soltanto
in concreto da parte della stazione appaltante nel verificarsi dei
suoi presupposti.
Relativamente alla grave negligenza/gravi inadempienze, pertanto,
l'esclusione discendente dalla norma riguarda soltanto le stazion i
appaltanti con cui il soggetto partecipante all'affidamento ha già
intessuto rapporti contrattuali, essendo sul punto chiara
l'espressione utilizzata dal legislatore (lavori affidati dalla
stazione appaltante che bandisce la gara).
Ciò si rivela riduttivo rispetto alle previsioni della normativa
comunitaria (art. 24, primo comma, lettera d), della direttiva
93/37/CEE del Consiglio del 14 giugno 1993), che considera rilevante,
per l'esclusione da una gara, il grave errore professionale commesso
dall'appaltatore nel corso dei lavori eseguiti per conto di una
qualsiasi stazione appaltante; così come riduttivo è riguardo al
disposto di cui all'art. 17, comma 1, lettera i), del decreto del
Presidente della Repubblica n. 34/2000 e successive modificazioni,
per il quale l'errore grave nell'esecuzione dei lavori pubblici,
dovunque e comunque commesso, è situazione che impedisce il
conseguimento della qualificazione. Per potere individuare e valutare
detta situazione, in caso di omessa dichiarazione da parte dei
soggetti che intendono qualificarsi o che chiedono il rinnovo
dell'attestazione, la SOA si avvale dei dati inseriti nel casellario
di cui all'art. 27 del decreto del Presidente della Repubblica n.
34/2000 e successive modificazioni, tra cui sono compresi i fatti
implicanti grave negligenza e grave inadempimento nell'esecuzione dei
contratti di appalto, non esclusi quelli riferiti ad imprese non
ancora qualificate, che l'osservatorio per i lavori pubblici iscrive
a seguito delle comunicazioni delle stazioni appaltanti.
Nella tabella seguente, di confronto delle tre disposizioni ora
citate, si evidenziano le differenti formulazioni e la circostanza
che, per questa fattispecie preclusiva, la norma della direttiva, pur
comportando una facoltà e non un obbligo, appare di portata più
ampia rispetto a quella del regolamento generale.

----&gt; vedere Tabella a pag. 55 della G.U. &lt;----

In passato, l'appaltatore che si fosse reso colpevole di malafede o
di negligenza, nel corso dell'esecuzione di un lavoro pubblico,
veniva escluso dalla partecipazione a tutte le gare successive
indette da qualunque stazione appaltante (la cosiddetta esclusione
permanente: art. 3 del regio decreto 18 novembre 1923, n. 2240 «Sono
escluse dal fare offerte per tutti i contratti le persone o ditte che
nell'eseguire altra impresa si siano rese colpevoli di negligenza o
malafede. L'esclusione è dichiarata con atto insindacabile della
competente amministrazione centrale, la quale ne dà comunicazione
alle altre amministrazioni» e art. 68, primo comma, del regio decreto
23 maggio 1924, n. 827 - «Sono escluse dal fare offerte per tutti i
contratti le persone o ditte che nell'eseguire altra impresa si siano
rese colpevoli di negligenza o malafede. L'esclusione è dichiarata
con atto insindacabile della competente amministrazione centrale da
comunicarsi al Ministero delle finanze (ragioneria generale) a cura
del quale ne viene data notizia alle altre amministrazioni.
Analogamente si provvede per le eventuali riammissioni.»).
Successivamente, dopo l'istituzione presso il Ministero dei lavori
pubblici dell'albo nazionale dei costruttori, la legge 10 febbraio
1962, n. 57, nel disciplinare completamente la materia, ha di fatto
abrogato la norma di cui al comma 1 dell'art. 68, con riferimento al
settore dei lavori pubblici, avendo previsto nell'art. 20 i casi in
cui veniva sospesa l'efficacia dell'iscrizione nell'albo e nell'art.
21 quelli di cancellazione dall'albo stesso. Tuttavia, l'art. 3,
comma 3, della citata legge confermava che l'iscrizione nell'albo non
precludeva l'esercizio della facoltà per la stazione appaltante,
prevista dall'art. 68, comma 2, di escludere l'impresa da ogni
singola gara nel caso di sussistenza di fatti ostativi alla
partecipazione alle pubbliche gare.
In seguito, in relazione a quanto previsto dall'art. 8, comma 7,
della legge 11 febbraio 1994, n. 109, e successive modificazioni,
sono state abrogate le norme esistenti in materia di sospensione e
cancellazione dall'albo, e sono state totalmente recepite le cause di
esclusione dettate dall'art. 24, primo comma, lettera d), della
direttiva 93/37/CEE del Consiglio del 14 giugno 1993, con efficacia
sia per gli appalti sopra che sotto soglia.
Relativamente all'art. 68, comma 2, del regio decreto n. 827/1924,
tuttora vigente, è dubbia la sua applicabilità al sistema dei
lavori pubblici posto che qui, come precisato anche da questa
Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici nella determinazione
del 2 ottobre 2002, n. 24, si applica un sistema normativo organico
costituito dalla legge n. 109/1994 e sucessive modificazioni e dal
decreto del Presidente della Repubblica n. 554/1999 e sucessive
modificazioni e che la giurisprudenza sembra orientata nel senso di
escludere qualsiasi operazione di estensione analogica dell'art. 68
(Tar Lazio sez. I-bis, 27 marzo 2004, n. 2908).
Da ultimo, il decreto del Presidente della Repubblica 30 agosto
2000, n. 412, ha colmato la lacuna esistente nel decreto del
Presidente della Repubblica n. 554/1999 e sucessive modificazioni per
la mancata registrazione da parte della Corte dei conti, delle norme
di recepimento delle cause di esclusione dalle gare nei servizi
attinenti alla architettura ed all'ingegneria e negli appalti e
concessioni di lavori pubblici, queste ultime previste dall'art. 24,
primo comma, della direttiva 93/37/CEE.
Nelle premesse del decreto del Presidente della Repubblica n.
412/2000, nel motivare la necessità di un regolamento recante
disposizioni integrative del decreto del Presidente della Repubblica
n. 554/1999, veniva precisato che l'art. 8, comma 7, attraverso
l'applicazione diretta della disciplina comunitaria, aveva potuto
«... momentaneamente supplire, in attesa di una più approfondita
valutazione del portato della pronuncia dell'organo di controllo».
In tale ambito, l'art. 75, comma 1, lettera f), del decreto del
Presidente della Repubblica n. 554/1999 e sucessive modificazioni, ha
recepito parzialmente la disposizione comunitaria recata dall'art.
24, primo comma, lettera d), della direttiva 93/37/CEE, ai sensi del
quale «può essere escluso» dalle gare l'imprenditore che in materia
professionale «abbia commesso un errore grave accertato mediante
qualsiasi mezzo di prova addotto dall'amministrazione
aggiudicatrice», specificando che la predetta causa di esclusione
vada riferita alla «grave negligenza o malafede nell'esecuzione di
lavori affidati dalla stazione appaltante che bandisce la gara».
In merito, tuttavia, preme evidenziare che per «stazione appaltante
che bandisce la gara», deve intendersi non solo la singola
amministrazione interessata dalla specifica procedura selettiva, ma
l'intera struttura della stessa, seppur divisa in articolazioni
territoriali. Deve, infatti, considerarsi che affinchè un ente possa
operare con titolo di stazione appaltante occorre che questo sia in
possesso di capacità giuridica (come peraltro attribuito ex art. 11
del codice civile) e di capacità d'agire, quest'ultima intesa come
attitudine all'imputazione di fattispecie. In forza di tale istituto,
il soggetto pubblico esprime la sua volontà e compie atti attraverso
i propri organi che imputano tale attività al soggetto. E detti
organi vanno individuati per l'appunto anche nelle strutture
periferiche in cui si articola l'ente, pervenendo quindi ad un
concetto sempre più unitario di stazione appaltante, identificando
in essa quei soggetti dotati di autonoma personalità giuridica la
cui eventuale articolazione territoriale non influisce sulla
originaria unitarietà.
Invero, relativamente ad alcune amministrazioni dello Stato, come
il Ministero per i beni e le attività culturali, e ad alcuni enti,
come l'ANAS S.p.a., che risultano suddivisi in strutture centrali ed
organi o uffici periferici, l'utilizzo del termine «stazione
appaltante che bandisce la gara» in luogo di «amministrazione
aggiudicatrice» potrebbe indurre a ritenere che la norma sia diretta
alla singola unità organizzativa che gestisce direttamente il
procedimento di gara.
Al riguardo tuttavia occorre rilevare che il legislatore ha
provveduto a fornire una definizione di «stazione appaltante»
all'art. 2, comma 1, lettera a), del decreto del Presidente della
Repubblica n. 554/1999 e successive modificazioni, che appare
dirimente della questione di cui trattasi. Detta disposizione infatti
opera un rinvio diretto ed automatico a tutti soggetti di cui
all'art. 2, comma 2, della legge n. 109/1994 e successive
modificazioni, tra i quali sono ricomprese le amministrazioni
aggiudicatrici di cui alla lettera a) della medesima norma, stante la
previsione contenuta all'art. 2, comma 7, lettera c), della legge
stessa. Pertanto, l'apparente diversità di formulazione utilizzata
dal legislatore non comporta alcuna differenza di carattere
sostanziale nell'identificazione del soggetto cui riferire il dettato
normativo, che va pertanto considerato nella sua complessiva
costituzione.
Da quanto sopra, deriva che la causa di esclusione di cui all'art.
75, comma 1, lettera f), del decreto del Presidente della Repubblica
n. 554/1999 e successive modificazioni, deve essere riferita a casi
di inadempimento dell'impresa in pregressi rapporti contrattuali
anche con le eventuali articolazioni territoriali della medesima
stazione appaltante, intesa nel suo complesso.
La considerazione che il regolamento di cui trattasi abbia recepito
parzialmente le previsioni recate dalla direttiva comunitaria,
potrebbe portare alla conseguenza che la grave negligenza/malafede,
posta in essere in pregressi contratti di appalto con altre stazioni
appaltanti, si riveli di nessuna utilità e rilievo pratico da parte
di altri operatori del mondo degli appalti pubblici rispetto a quelli
che la hanno direttamente accertata.
Poichè, tuttavia, i comportamenti contemplati nel suddetto art.
75, comma 1, lettera f), del decreto del Presidente della Repubblica
n. 554/1999 e successive modificazioni sono potenzialmente in grado
di rilevare gravi situazioni di devianza e di anomalia nella fase di
esecuzione di lavori pubblici, si pone la questione se, dinanzi a
fatti reiterati e particolarmente seri, dovuti a grave negligenza o
malafede nel corso di distinti lavori denunciati da uno o più
committenti pubblici e conosciuti attraverso la consultazione del
casellario informatico dell'Autorità, gli stessi possano rivestire
particolare rilievo per «tutte» le stazioni appaltanti - anche
diverse da quelle che abbiano avuto precedenti rapporti contrattuali
con il concorrente oggetto di più annotazioni nel casellario
informatico.
Tali reiterati episodi, il cui effetto sia stato o il ritardo
nell'esecuzione dei lavori o l'errore nell'esecuzione degli stessi -
da intendersi quale mancata corrispondenza dell'opera eseguita alle
previsioni progettuali ovvero quale realizzazione non a perfetta
regola d'arte - o la malafede commessa nell'esecuzione - intesa quale
comportamento malizioso posto in essere dall'appaltatore al fine di
pregiudicare il diritto della stazione appaltante - costituiscono
indice di inaffidabilità professionale e, come tali, potrebbero
comportare l'esclusione dalle gare anche da parte di stazioni
appaltanti che non abbiano avuto precedenti rapporti contrattuali con
il soggetto responsabile di siffatti comportamenti.
Ciò, ovviamente, deve formare oggetto di una compiuta valutazione
da parte dell'amministrazione, in ordine al grado di incidenza dei
predetti comportamenti sull'affidabilità del concorrente e, quindi,
in ordine all'interesse pubblico di evitare di intrattenere rapporti
contrattuali con un soggetto inadempiente, in relazione al quale
sussiste la ragionevole possibilità che si determini ancora detta
sfavorevole evenienza e tenuto conto delle specifiche finalità
connesse all'intervento da appaltare.
La modalità attraverso le quali le stazioni appaltanti possono
dare rilievo ai suddetti comportamenti dovrebbe avere carattere
generale, per cui potrebbe essere inserita un'apposita previsione
nella lex specialis di gara, con cui viene reso possibile valutare,
ai fini dell'eventuale esclusione, l'incidenza sull'affidabilità
professionale del concorrente di comportamenti di grave negligenza e
malafede tenuti con altra stazione appaltante e risultanti dal
casellario informatico.
Tale clausola del bando di gara, infatti, dovrebbe essere in grado
di esplicitare il principio di fiduciarietà e di serietà
tecnico-professionale al cui presidio è posta la disposizione
dell'art. 75, comma 1, lettera f), decreto del Presidente della
Repubblica n. 554/1999 e successive modificazioni.
Una simile facoltà è stata, peraltro, ritenuta ammissibile da
questa Autorità, sebbene per differente fattispecie, nella
determinazione del 15 ottobre 2003, n. 14, in materia di «clausole di
gradimento», nella quale in ordine alla possibilità per la stazione
appaltante di prescrivere adempimenti ulteriori rispetto alle
previsioni normative stabilite per la partecipazione agli appalti di
lavori pubblici, è stato espresso avviso per cui, anche sulla base
della giurisprudenza prevalente (vedi da ultimo Consiglio di Stato
sentenza n. 2150 del 15 aprile 2004), deve ritenersi sussistente «la
facoltà per la stazione appaltante di individuare nel bando di gara
ulteriori adempimenti purchè proporzionati alle finalità
dell'amministrazione e purchè non costituiscano richieste
irrazionali e pretestuose, con conseguente violazione del principio
della più ampia partecipazione alla gara. Il procedimento
amministrativo è improntato al rispetto dei principi generali di
legalità, buon andamento ed imparzialità dell'azione
amministrativa, secondo il disposto dell'art. 97 della Costituzione.
Nel settore degli appalti pubblici detti principi si estrinsecano
nelle regole della concorsualità, segretezza e della serietà delle
offerte: tali regole, trovano applicazione in virtù del criterio
teleologico, che mira, in via suppletiva, all'individuazione del
particolare interesse dell'amministrazione sotteso alla garanzia
della parità dei concorrenti, ovvero perchè esplicitate nella lex
specialis».
L'Autorità ha, dunque, ritenuto «indispensabile un apprezzamento
da parte della stazione appaltante in ordine alle specifiche
finalità che la stessa intende perseguire mediante i suddetti
ulteriori adempimenti», i quali non devono comunque costituire
richieste irrazionali e pretestuose.
Peraltro, in analogia con quanto affermato dalla giurisprudenza
(Tar Lombardia, Milano, sez. III 30 aprile 2003, n. 1094) in ipotesi
di esclusione per collegamento tra imprese, la clausola non dovrebbe
mai essere espressa nei termini di un'esclusione automatica dalla
gara, dovendo consentire all'amministrazione di verificare se l'esame
della fattispecie concreta induca a ritenere scarsamente affidabile
il soggetto partecipante.
Deve, infine, rilevarsi che l'esclusione, nel caso di previsione
contenuta nel bando di gara, deve a fortiori rispetto
all'applicazione dell'art. 75, comma 1, lettera f), del decreto del
Presidente della Repubblica n. 554/1999 e successive modificazioni
essere sempre assistita da idonea ed analitica motivazione,
trattandosi di un vero e proprio giudizio sull'affidabilità
professionale del soggetto partecipante, in grado di produrre effetti
lesivi sullo stesso.
Sulla base delle considerazioni svolte, l'Autorità è dell'avviso
che:
a) la locuzione «stazione appaltante che bandisce la gara»
utilizzata all'art. 75, comma 1, lettera f) del decreto del
Presidente della Repubblica 21 dicembre 1999, n. 554, e successive
modificazioni, va riferita all'ente nel suo complesso e, pertanto,
l'esclusione dalla gara può essere disposta da una articolazione
territoriale di un ente ancorchè i comportamenti gravemente
negligenti e l'errore grave nell'esecuzione di lavori siano stati
rilevati da un'altra articolazione territoriale del medesimo ente;
b) vada confermato l'avviso espresso al punto f) della
determinazione del 15 luglio 2003, n. 13, circa la natura
discrezionale della valutazione e l'obbligo di motivazione cui è
tenuta la stazione appaltante che escluda o ammetta una impresa,
ritenendo integrata o meno la causa preclusiva di cui alla lettera f)
dell'art. 75 del decreto del Presidente della Repubblica n. 554/1999
e successive modificazioni;
c) in aggiunta al disposto dell'art. 75, comma 1, lettera f), del
decreto del Presidente della Repubblica n. 554/1999 e sucessive
modificazioni, le stazioni appaltanti possono inserire nella lex
specialis di gara una previsione del seguente tipo: La stazione
appaltante si riserva la facoltà di escludere dalla gara, con
obbligo di motivazione, i concorrenti per i quali non sussiste
adeguata affidabilità professionale in quanto, in base ai dati
contenuti nel casellario informatico dell'Autorità, risulta essersi
resi responsabili di comportamenti di grave negligenza e malafede o
di errore grave nell'esecuzione di lavori affidati da diverse
stazioni appaltanti.
Roma, 12 maggio 2004
Il presidente: Cheli