1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 44 del 2-11-2005
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 523 ORDINANZA (Atto di promovimento) 27 settembre 2005
Ordinanza emessa il 27 settembre 2005 dal tribunale di Chiavari nel procedimento penale a carico di Oseguera Villamar Tiburcio Olmedo Straniero e apolide - Espulsione amministrativa - Delitto di trattenimento, senza giustificato motivo, nel territorio dello Stato in violazione dell'ordine di allontanamento impartito dal questore - Trattamento sanzionatorio - Reclusione da uno a quattro anni - Lesione del principio di ragionevolezza e di proporzionalita' della pena Violazione del principio della finalita' rieducativa della pena. - Decreto legislativo 25 luglio 1998, n. 286, art. 14, comma 5-ter, prima parte, sostituito dall'art. 1, comma 5-bis, del decreto-legge 14 settembre 2004, n. 241, convertito, con modificazioni, nella legge 12 novembre 2004, n. 271. - Costituzione, artt. 3 e 27, comma terzo. (005C1104) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.44 del 2-11-2005)

IL TRIBUNALE

Visti gli atti del procedimento n. 1619/05 RG NR (n. 798/05 R.G.
Trib.) nei confronti di: Oseguera Villamar Tiburcio Olmedo, nato in
Ecuador il 27 settembre 1961, imp. In ordine al reato di cui all'art.
14, comma 5-ter, d.lgs. n. 286/1998, come modificato, da ultimo,
dall'art. 1, d.l. 14 settembre 2004, n. 241, convertito in legge
12 novembre 2004, n. 271.
Premesso che l'imputato è stato arrestato il 30 agosto 2005
nella flagranza del reato di cui sopra. Il decreto di espulsione,
fondato sui motivi di cui alla lettera a) dell'art. 13, comma 2,
d.lgs. e l'ordine emesso dal questore ai sensi dell'art. 14, comma
5-bis, tradotti in lingua spagnola sono stati notificati all'imputato
il 7 giugno 2004.
L'imputato non ha allegato giustificato motivo per la propria
inottemperanza all'ordine.
La richiesta dell'imputato, tramite il proprio difensore, munito
di procura speciale, di essere giudicato con rito abbreviato è stata
accolta ed è stata conclusa la discussione.
Ritiene lo scrivente che debba essere sollevata questione di
legittimità costituzionale dell'art. 14, comma 5-ter, prima parte,
d.lgs. n. 286/1998 come sostituito dall'art. 1, comma 5-bis, legge
n. 271/2004 (che ha convertito in legge con modificazioni il d.l.
n. 241/2004, in riferimento agli articoli 3 e 27, terzo comma, della
Costituzione, nella parte in cui prevede la pena della reclusione da
uno a quattro anni per lo straniero che senza giustificato motivo si
trattiene nel territorio dello Stato in violazione dell'ordine
impartito dal questore ai sensi del comma 5-bis.
La questione appare rilevante ai fini del decidere in quanto, ove
si dovesse pervenire ad una condanna, la pena comminata dovrebbe
essere quella prevista della norma della cui legittimità
costituzionale si dubita, e non manifestamente infondata, alla luce
delle considerazioni di cui infra.
Appare necessaria una breve premessa sull'iter che ha portato
all'attuale formulazione della norma.
Il testo originario dell'art. 14 non prevedeva alcuna sanzione
penale per lo straniero che non avesse ottemperato all'ordine emesso
dal questore in esecuzione del decreto di espulsione del prefetto.
La fattispecie penale di cui trattasi è stata introdotta dalla
legge n. 189/2002, come reato contravvenzionale punibile con
l'arresto da sei mesi a un anno, prevedendosi per tale reato
l'arresto obbligatorio.
Con la sentenza 223/2004 la Corte costituzionale ha dichiarato
l'illegittimità costituzionale dell'art. 14, comma 5-quinquies per
contrasto con gli articoli 3 e 13 Costituzione «nella parte in cui
stabilisce che per il reato previsto dal comma 5-ter del medesimo
art. 14 è obbligatorio l'arresto dell'autore del fatto», per la
manifesta irragionevolezza della previsione di misura precautelare
non suscettibile di sfociare in alcuna misura cautelare in base al
vigente ordinamento processuale.
È quindi intervenuto il d.l. n. 241/2004, che non modificava per
la fattispecie in esame la pena prevista dalla legge n. 189/2002, ma
riformulava il testo dell'art. 14, comma 5-quinquies limitando
l'arresto obbligatorio all'ipotesi di cui al comma 5-quater
(reingresso nel territorio dello Stato dello straniero espulso), già
prevista come delitto punibile con la reclusione da uno a quattro
anni.
In sede di conversione del d.l. citato il reato di cui all'art.
14, comma 5-ter veniva previsto come delitto punibile con la
reclusione da uno a quattro anni (ad eccezione dell'ipotesi di
espulsione motivata dall'essere scaduto il permesso di soggiorno,
ipotesi per la quale veniva mantenuta la pena dell'arresto da sei
mesi a un anno) e veniva nuovamente stabilito l'arresto obbligatorio.
È dunque intervenuto un notevole inasprimento della pena, della
cui proporzionalità e ragionevolezza si dubita.
Deve essere qui richiamato il criterio costantemente adottato
dalla Corte costituzionale, che, pur riservando alla
«discrezionalità del legislatore stabilire quali comportamenti
debbano essere puniti, determinare quali debbano essere la qualità e
la misura della pena ed apprezzare parità e disparità di
situazioni», ha però affermato che «l'esercizio di tale
discrezionalità può essere censurato quando esso non rispetti il
limite della ragionevolezza e dia quindi luogo ad una disparità di
trattamento palese e ingiustificata» (sentenza n. 25/1994; il
principio è richiamato anche nella sentenza n. 333/1992,
nell'ordinanza n. 220/1996, nella sentenza n. 84/1997).
Ancora, è stato chiarito (sentenza n. 409/1989) «che il
principio di uguaglianza, di cui all'art. 3, primo comma,
Costituzione esige che la pena sia proporzionata al disvalore del
fatto illecito commesso, in modo che il sistema sanzionatorio adempia
nel contempo alla funzione di difesa sociale ed a quella di tutela
delle posizioni individuali».
Tale funzione non verrebbe adempiuta qualora non venisse
rispettato il limite della ragionevolezza.
A ciò si aggiunge (sempre nella sentenza citata) che il
principio di proporzionalità porta a negare legittimità alle
«incriminazioni che, anche se presumibilmente idonee a raggiungere
finalità statuali di prevenzione producono, attraverso la pena,
danni all'individuo (ai suoi diritti fondamentali) ed alla società
sproporzionatamente maggiori dei vantaggi ottenuti (o da ottenere) da
quest'ultima con la tutela dei beni e dei valori offesi dalle
predette incriminazioni». Questo principio è ora recepito anche
dalla Costituzione europea («le pene inflitte non devono essere
sproporzionate rispetto al reato», art. 2 - 109).
Inoltre, la Corte ha ripetutamente affermato (sentenze
n. 313/1995 e n. 343/1993) che la manifesta mancanza di
proporzionalità rispetto ai fatti reato vanifica il fine rieducativo
della pena sancito dall'art. 27, terzo comma della Costituzione.
In primo luogo, poichè il dubbio di costituzionalità riguarda
un inasprimento della pena, non può omettersi di ricordare quanto
affermato dalla Corte costituzionale su un'eccezione concernente
l'elevazione nel 1991 del minimo edittale per il reato di cui
all'art. 629 c.p.
Nel dichiarare manifestamente infondata l'eccezione, la Corte
(ordinanza n. 368/1995) ritenne rispettato il limite della
ragionevolezza rilevando che l'inasprimento in quel caso non dava
luogo «a macroscopiche differenze rispetto al trattamento
sanzionatorio previsto per il reato di rapina - fattispecie peraltro
non del tutto assimilabile a quella della estorsione».
La questione oggi in esame è totalmente diversa per due ordini
di ragioni.
Innanzitutto, l'inasprimento è, in questo caso, certamente
macroscopico: il massimo edittale della pena detentiva in precedenza
prevista per lo stesso fatto, qualificato come contravvenzione,
corrisponde ora al minimo edittale previsto per il delitto.
In secondo luogo, l'aumento di pena per il delitto di estorsione
costituiva la risposta ad un fenomeno criminoso emerso con
particolare gravità nel periodo storico nel quale si collocava
l'inasprimento sanzionatorio de quo.
Una simile ragione non è invece dato rinvenire per
l'inasprimento di pena per lo straniero che non ottempera all'ordine
del questore.
Nei soli due anni che intercorrono tra legge n. 189 e la legge
n. 271, il fenomeno dell'immigrazione clandestina (per contrastare il
quale vennero scritte le norme della legge n. 189/2002) non ha subito
variazioni tali da giustificare la conversione in delitto
dell'inottemperanza dello straniero all'ordine di allontanamento del
questore e l'elevazione macroscopica di pena introdotta in sede di
conversione in legge del d.l. n. 241/2002.
Nè una tale giustificazione si rinviene nella relazione
all'emendamento del d.l. n. 241/2004 che ha introdotto una sanzione
così elevata, posto che i relatori fanno riferimento soltanto alla
necessità di adeguarsi alla sentenza n. 223/2004 della Corte
costituzionale, intendendo tale adeguamento come un inasprimento
della pena, così da consentire l'arresto obbligatorio per coloro che
non ottemperino all'ordine del questore.
Che questo fosse l'unico fine per il quale è stata elevata in
misura così rilevante la sanzione è confermato dall'essere la
stessa pena prevista per il fatto di chi rientra nel territorio
nazionale dopo un'espulsione disposta dal giudice (fatto
evidentemente ben più grave, in quanto presuppone la commissione di
un reato o quantomeno la pendenza di un procedimento penale).
È evidente che la trasposizione di un'esigenza processuale nel
diritto penale sostanziale non integra il criterio della
ragionevolezza e si pone in contrasto con i principi costituzionali
posti dagli articolo 3 e 27, terzo comma, della Costituzione.
Per valutare se l'inasprimento di pena introdotto dalla legge
n. 271/2004 sia compatibile con l'art. 3 della Costituzione si deve
poi fare riferimento a norme incriminatrici poste a tutela degli
stessi interessi (individuati nell'ordine pubblico e nella sicurezza
pubblica) con previsione di analoghe modalità di condotta. Tale
comparazione è stata effettuata dalla Corte costituzionale al fine
di valutare la proporzionalità e la ragionevolezza della pena
prevista per il reato di cui all'art. 8, comma 2, legge n. 772/1972
(sentenza 409/1989) e della pena prevista per il reato di cui
all'art. 341 c.p. (sentenza n. 341/1994).
In questo caso, deve essere preso in considerazione l'art. 650
c.p. che punisce con l'arresto fino a tre mesi o con la sola ammenda
l'inottemperanza ad un provvedimento legalmente dato dall'autorità
per ragioni di sicurezza pubblica o d'ordine pubblico.
Ancora, sempre alla tutela dell'ordine pubblico e della pubblica
sicurezza è ispirata la fattispecie di cui all'art. 2 della legge
n. 1423/1956. Anche qui vi è un ordine della pubblica autorità (il
questore, come nella fattispecie di cui all'art. 14, comma 4-ter)
concernente persone ritenute «pericolose per la sicurezza pubblica»
(si osserva, al riguardo, che si tratta non di una pericolosità
«potenziale», quale è quella dello straniero clandestino, ma di una
pericolosità concreta) e anche qui l'inottemperanza configura una
contravvenzione, per la quale è previsto l'arresto da uno a sei
mesi.
Coerentemente con le sanzioni dettate per analoghe violazioni il
legislatore del 2002 aveva previsto come contravvenzione l'ipotesi di
cui all'art. 14, comma 5-ter, potendo la maggiore pena (da sei mesi a
un anno di arresto) dettata per lo straniero trovare giustificazione
nell'esigenza di contrastare il fenomeno dell'immigrazione
clandestina, inesistente all'epoca della redazione del codice penale
e della legge n. 1423/1956.
Sussiste invece una rilevante sproporzione tra la pena ora
prevista per la stessa ipotesi, configurata come delitto e le
sanzioni penali dettate per le contravvenzioni (ad essa analoghe) di
cui agli articoli 650 c.p. e 2, legge n. 1423/1956.
L'irragionevolezza sussiste dunque sotto un duplice profilo e
cioè sia con riferimento alla pena che il legislatore solo due anni
prima aveva ritenuto congrua per l'ipotesi in esame, sia con
riferimento alle pene previste per analoghe fattispecie.
Come si è visto, la Corte ha ripetutamente affermato che l'art.
3 della Costituzione impone che il bilanciamento tra gli interessi da
tutelare e il bene della libertà personale (che, se si tratta di
straniero, non è per questo di rango inferiore a quello del
cittadino) venga effettuato con riferimento alle sanzioni previste
per condotte analoghe, che minacciano gli stessi interessi e che solo
quando la sanzione penale viene stabilita con la necessaria
proporzionalità la pena può avere la funzione rieducativa di cui
all'art. 27, terzo comma della Costituzione.

P. Q, M.
Visto l'art. 23, legge 11 marzo 1953, n. 87;
Solleva questione di legittimità costituzionale dell'art. 14,
comma 5-ter prima parte, d.lgs. n. 286/1998 come sostituito dall'art.
1, comma 5-bis, legge n. 271/2004 (che ha convertito in legge con
modificazioni il d.l. n. 241/2004) nella parte in cui prevede la pena
della reclusione da uno a quattro anni per lo straniero che senza
giustificato motivo si trattiene nel territorio dello Stato in
violazione dell'ordine impartito dal questore ai sensi del comma
5-bis, in riferimento agli articoli 3 e 27, terzo comma della
Costituzione;
Dispone l'immediata trasmissione degli atti alla Corte
costituzionale, sospendendo il giudizio in corso;
Ordina che a cura della cancelleria la presente ordinanza sia
notificata al Presidente del Consiglio dei ministri e comunicata ai
Presidenti delle due Camere.
Chiavari, addì 27 settembre 2005
Il giudice: Carta
05C1104