1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 9 del 24-2-1993
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 72 ORDINANZA (Atto di promovimento) 21 ottobre 1992
N. 72 Ordinanza emessa il 21 ottobre 1992 dal tribunale di sorveglianza di Firenze nel procedimento di sorveglianza per la revoca della misura alternativa della semiliberta' nei confronti di Buono Francesco Ordinamento penitenziario - Divieto di concessione di benefici (nella specie: semiliberta') per gli appartenenti alla criminalita' organizzata o per i condannati di determinati delitti - Revoca degli stessi a seguito di comunicazione dell'autorita' di polizia in assenza delle condizioni previste dall'art. 58-ter della legge n. 354/1975 (collaborazione con la giustizia) - Automaticita' della revoca rimessa alla "discrezionale" comunicazione da parte dell'autorita' di polizia - Prospettata violazione del diritto di difesa, del principio di irretroattivita' della legge penale sfavorevole, della funzione rieducativa della pena, nonche' dei principi di precostituzione del giudice e di soggezione del giudice solo alla legge. (Legge 26 luglio 1975, n. 354, art. 4-bis, primo comma, p.p., modificato dal d.l. 8 giugno 1992, n. 306, art. 15, convertito, con modificazione, nella legge 7 agosto 1992, n. 356). (Cost., artt. 24, 25, 27, 101 e 109). (093C0174) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.9 del 24-2-1993)

IL TRIBUNALE DI SORVEGLIANZA
A scioglimento della riserva espressa nell'udienza del 21 ottobre
1992;
Visti ed esaminati gli atti della procedura di sorveglianza in
materia di revoca semilibertà nei confronti di Buono Francesco, nato
il 16 agosto 1952 a Fucecchio, detenuto nella Casa circondariale di
Lucca;
Verificata la regolarità degli atti sotto il profilo processuale;
O S S E R V A
Nella procedura suindicata si è sollevata eccezione di
incostituzionalità per la quale si rimanda alla motivazione
contenuta nei fogli allegati.

P. Q. M.
Visto l'art. 23 della legge 11 marzo 1953, n. 87;
Dichiara non manifestamente infondate le questioni di legittimità
costituzionale così come dettagliatamente indicate ed articolate al
n. 6 della motivazione allegata;
Sospende la procedura di sorveglianza in corso relativa alla
eventuale revoca della misura alternativa della semilibertà nei
confronti di Buono Francesco;
Dispone la trasmissione degli atti alla Corte costituzionale per
la decisione in merito alle questioni sollevate;
Manda alla cancelleria per le comunicazioni, le notificazioni e le
forme di pubblicità in genere previste dall'art. 23 citato della
legge 11 marzo 1953, n. 87;
Dispone, a conferma di analoga precedente disposizione, la
prosecuzione della misura alternativa della semilibertà nei
confronti del Buono.
Firenze, addì 21 ottobre 1992
Il presidente: MARGARA
Il collaboratore di cancelleria: PETTINARI
Depositato in cancelleria il 28 novembre 1992.
___
MOTIVI DELLA DECISIONE:
1. - Buono Francesco è ammesso alla semilibertà presso la Casa
circondariale di Lucca, detenuto anche per il delitto di associazione
a delinquere finalizzata allo spaccio di sostanze stupefacenti.
La Questura di Lucca, con nota del 10 giugno 1992, dava la
comunicazione prevista dal secondo comma dell'art. 15 del d.l. 8
giugno 1992, n. 306, ora convertito nella legge 7 agosto 1992, n.
356.
In effetti, il citato art. 15 del d.l. ora detto:
nel primo comma, modificando il primo comma dell'art. 4- bis
della legge 26 luglio 1975, n. 354, dispone: " .. le misure alterna-
tive previste dal capo sesto della legge 26 luglio 1975, n. 354,
possono essere concesse ai detenuti .. per delitti commessi
avvalendosi delle condizioni previste dall'art. 416- bis del c.p.,
ovvero al fine di agevolare le attività delle associazioni previste
dallo stesso articolo, nonchè per i delitti previsti dagli artt.
416- bis e 630 del codice penale e all'art. 74 del d.P.R. 9 ottobre
1990, n. 309, solo nei casi in cui tali detenuti .. collaborano con
la giustizia a norma dell'art. 58- ter";
nel secondo comma dell'art. 15, si dispone: "Nei confronti delle
persone detenute .. per taluno dei delitti indicati nel primo periodo
del primo comma (quelli sopra citati) che fruiscano, alla data di
entrata in vigore del presente decreto, delle misure alternative alla
detenzione .., l'autorità di polizia comunica al giudice di
sorveglianza competente che le persone medesime non si trovano nella
condizione per l'applicazione dell'art. 58- ter della legge 26 luglio
1975, n. 354. In tal caso, accertata l'insussistenza della suddetta
condizione, il tribunale di sorveglianza dispone la revoca della
misura alternativa alla detenzione ..".
La nota citata della questura di Lucca (che, in sostanza,
riferisce di una mancata collaborazione dell'interessato, senza dare
conclusioni definitive, come è logico e doveroso) determina pertanto
la necessità di procedere per la eventuale revoca della misura
alternativa della semilibertà, cui il Buono è ammesso. Ciò è
stato fatto, ma con ordinanza 1½ luglio 1992, si provvide al rinvio
della decisione in attesa della definizione, da parte della Corte
costituzionale di eccezioni di incostituzionalità sollevate da
questo tribunale in procedura analoga. Anche in considerazione di
alcune modifiche intervenute nella legge di conversione 7 agosto
1992, n. 356, al d.l. 8 giugno 1992, n. 306, appare necessaria, in
questa sede, la riproposizione della questione di costituzionalità.
Questo tribunale, per gli aspetti e le considerazioni che seguono,
ritiene non manifestamente infondato il rilievo di
incostituzionalità della normativa ora introdotta.
2. - Rilievo di incostituzionalità della nuova normativa di cui
alla prima parte del primo comma dell'art. 4- bis della legge 26
luglio 1975, n. 354, così come modificato dall'art. 15 del d.l. 8
giugno 1992, convertito nella legge 7 agosto 1992, n. 356, ed inoltre
anche della previsione di cui al secondo comma dell'art. 15 citato,
per contrasto con l'art. 27, terzo comma, della Costituzione.
2- a. - Si ricorda quanto chiarito dalla Corte costituzionale
nella sentenza n. 204 del 1974 circa il senso e la portata del citato
art. 27, terzo comma, della Costituzione. In detta sentenza si legge
che, sulla base del precetto di cui alla norma ora citata "sorge il
diritto per il condannato a che, verificandosi le condizioni poste
dalla norma di diritto sostanziale, il protrarsi della realizzazione
delle pretesa punitiva venga riesaminato al fine di accertare se in
effetti la quantità di pena espiata abbia o meno assolto
positivamente al suo fine rieducativo"; diritto questo - nota ancora
la sentenza citata - che "deve trovare nella legge una valida e
ragionevole garanzia giurisdizionale".
Questi precisi significato e portata della norma costituzionale
sono richiamati anche in più recenti decisioni della Corte
costituzionale: si veda la sentenza n. 343 del 1987 (motivazione in
diritto, n. 7, infine); si veda ancora la sentenza n. 282 del 1989,
che al n. 8 della motivazione in diritto riporta proprio i passi
della sentenza n. 204/1974 sopra richiamatisi; si veda infine la
recentissima sentenza n. 125/1992, che, al n. 4 della motivazione in
diritto, torna a citare e a confermare i principi suindicati.
2- b. - Premesso quanto sopra non si può non ritenere che il
diritto del condannato a vedere riesaminare se "la quantità di pena
espiata abbia o meno assolto positivamente al suo fine rieducativo"
sia messo radicalmente in crisi e contesto quando viene subordinato
al verificarsi di una condizione che prescinda dal percorso
rieducativo-risocializzativo compiuto dall'interessato. Nel caso
della nuova normativa di cui al citato art. 4-bis, senza la
"collaborazione con la giustizia" ivi indicata, il percorso
rieducativo-riabilitativo che si deve accompagnare alla esecuzione
della pena è reso irrilevante, frustrando pertanto quella finalità
della pena che l'art. 27 stabilisce e l'esercizio del diritto sopra
indicato che ne deriva.

Sarà bene chiarire due punti.
Il primo. La "collaborazione con la giustizia" di cui all'art. 4-
bis citato è quella che si può chiamare "collaborazione
processuale" e che viene esplicitamente descritta dall'art. 58-ter,
cui l'art. 4- bis rinvia. Sono considerati "collaboratori" coloro che
"si sono adoperati per evitare che l'attività delittuosa sia portata
a conseguenze ulteriori ovvero hanno aiutato concretamente
l'autorità giudiziaria nella raccolta di elementi decisivi per la
ricostruzione dei fatti e per l'individuazione o la cattura degli
autori dei reati".
Il secondo e conseguente. La sede naturale di questa
collaborazione è nel processo, prima della sentenza di condanna. È
vero che l'art. 58- ter prevede la ipotesi di condotta di
collaborazione (con le stesse caratteristiche suindicate) prestata
dopo la sentenza di condanna, ma l'attività in questione resta
confinata nel momento dell'accertamento dei reati e dei vari
interventi in ordine agli stessi e alle loro conseguenze. Un
intervento dopo la condanna ha ancora queste caratteristiche ed
evidentemente sarà possibile solo se non vi sia già stato l'intero
chiarimento sullo svolgimento dei fatti e l'intero intervento sugli
effetti degli stessi.
Non sembra dubbio allora che la "collaborazione" in questione è
prestata di norma prima che inizi il processo di esecuzione della
pena e, quando interviene a processo di esecuzione iniziato, si
ricollega sempre alla situazione processuale di cognizione dei fatti
e deriva la sua possibilità (o impossibilita') dalle caratteristiche
di quella situazione.
Dunque: è tale "collaborazione", posta di norma prima
dell'esecuzione o, se e quando possibile, riferita a quel momento,
che decide se la esecuzione della pena potrà essere finalizzata a
costruire un percorso di rieducazione-riabilitazione, nell'ambito del
quale il condannato potrà fare valere quel diritto al riesame degli
effetti della esecuzione, di cui la citata sentenza costituzionale n.
204/1974 ha parlato.
2- c. - Sarà bene chiarire ulteriormente il contenuto
sostanzialmente mistificatorio del collegamento che si vuole
verosimilmente stabilire fra "collaborazione" e svolgimento del
percorso rieducativo-riabilitativo di cui l'art. 27, terzo comma,
parla.
La "collaborazione" è un opzione pratica che nasce dalla
valutazione della convenienza processuale ed è fortemente
condizionata dall'andamento delle indagini e del processo. Il cammino
della rieducazione-riabilitazione che deve caratterizzare il processo
di esecuzione della pena corrisponde invece ad un percorso di
rivisitazione dei propri valori, delle proprie condizioni di vita ed
alla creazione, nella fase riabilitativa, di valori e condizioni che
favoriscono un corretto reinserimento sociale.
Chiariamo quindi che:
si può "collaborare" senza interessarsi a compiere quel cammino
di cui si è ora detto:
si può non essere nelle condizioni per collaborare per una
serie di ragioni e situazioni, che ora si cercherà di dettagliare:
eppure, in tal caso, si può invece compiere correttamente il cammino
di rieducazione-riabilitazione di cui si è parlato.
Chiariamo allora le situazioni relative alla possibilità e alla
praticabilità della "collaborazione":
a) non si può ignorare il caso di chi non sia responsabile del
delitto per cui è stato condannato: caso che si può anche
considerare estremo, ma che non si pone fuori dal nostro sistema
giuridico se viene previsto e regolato nelle sue conseguenze agli
artt. 643 e 647 del c.p.p. E si può aggiungere che l'errore
giudiziario regolato è quello verificato processualmente con la
revisione, mentre vi può anche essere un errore non verificato
eppure egualmente sussistente. È in questo caso, quando la revisione
non cancella il giudicato e la pena sopravvive in base a questo, che
si verifica una situazione in cui la "collaborazione" di cui si parla
è impossibile. Si può aggiungere, per vero, che, in tal caso, ci
sarebbe da discutere anche sulla possibilità del percorso di
rieducazione-riabilitazione, di cui si è parlato, il quale potrà
comunque consistere, al di là di quanto avvenuto e commesso o non
commesso dall'interessato, nella dimostrazione da parte sua della
capacità di rispettare le regole di convivenza generale e di sapersi
correttemente reintegrare dal carcere nell'ambiente sociale. Si
ripete, pero': non si può chiedere la "collaborazione" in questione
a chi non è autore dei fatti per cui è stato condannato;
b) nè la collaborazione è, all'opposto, possibile quando le
indagini hanno, fin dall'inizio, per la flagrante constatazione dei
fatti o comunque per la loro rapida ricostruzione, chiarito le
responsabilità e rimosso le conseguenze dirette dei reati commessi;
c) è inoltre, rispetto alla "collaborazione" in parola,
possono essere decisive, e ostative, le specifiche posizioni di
singoli concorrenti, posizioni riferite ai fatti o al processo.
È, infatti:
il partecipe di secondo piano può non conoscere che il suo
collegamento con il livello superiore: riconosciuto a questo
collegamento delle indagini o dalla ammissione del partecipe di grado
superiore, nessuna "collaborazione" è possibile per quello di grado
inferiore. Si entra insomma in ordine di concetti, che può anche
essere accettabile sul piano della efficacia processuale, ma che
diviene francamente inaccettabile quando è in giuoco, diciamo così,
il "merito penitenziario": l'ordine dei concetti è che è favorito,
nel prestare la "collaborazione", il più responsabile rispetto al
modesto secondario partecipe;
e ancora: secondo l'andamento del processo, vi può essere chi
è raggiunto dallo stesso quando ciò che poteva dire o su cui poteva
incidere è già stato detto o fatto: anche qui, "collaborazione"
impossibile.
Se ci si stacca, poi, dalla osservazione relativa al momento dei
fatti e si pensa a quali e quanti possono esserne gli sviluppi nel
tempo (tanti di più quanto più lungo è il tempo trascorso), ci si
rende conto di come, in particolare, la richiesta oggi della
"collaborazione processuale" che allora non ci fu può non trovare
risposte possibili, attendibili, verificabili. Ci possono essere
situazioni in cui qualcosa sia ancora possibile ma in molti, troppi
casi ciò non accadrà ed è verosimile che non possa accadere.
A questo riguardo, sembra inevitabile una riflessione: se la
norma, introdotta, nella sua genericità, si applica
indifferentemente in tutte le situazioni, ignorando quelle in cui è
impraticabile, la norma stessa appare, così com'è, inaccettabile.
La stessa si risolve, nei fatti e ciecamente (per le diversità della
casistica), in una inammissibilità pura e semplice al sistema di
interventi penitenziari alternativi alla detenzione. Il che vuol
dire: inammissibilità al rilievo (e, in sostanza: allo svolgimento
rilevante) del percorso rieducativo-riabilitativo essenziale alla
esecuzione della pena; inammissibilità al riesame dello sviluppo di
quel percorso, finalizzato alla ricognizione che la pena abbia o meno
raggiunto il fine che le è proprio: riesame ricognizione che sono un
"diritto" dell'interessato, secondo quanto indicato dalla Corte
costituzionale nella sentenza n. 204/1974 e in quelle successive,
sopra citate; diritto che viene, quindi, negato.
Ed allora il contrasto della nuova normativa con l'art. 27, terzo
comma, della Costituzione può essere ragionevolmente ritenuto;
ritenuta comunque, non manifestamente infondata la questione
relativa.
2- d. - In margine alla conclusione su questo punto, si crede
utile una ulteriore riflessione. La nuova normativa si basa sulla
convinzione che particolari delitti sono commessi sovente da
soggetti, strettamente inseriti in organizzazioni criminali, dalle
quali è improbabile il distacco.
Se ciò è vero in vari casi, non è un valido sistema di
individualizzazione di questi autori quello della tipizzazione basata
sulla astratta previsione dei titoli di reato, sistema cui ha fatto
ricorso la nuova normativa in esame. Infatti, la casistica, molto
varia, che i delitti in questione presentano rileva che il legame
degli autori con organizzazioni criminali, in molti casi, non era
presente all'epoca dei fatti e tantomeno può essere dato
automaticamente per esistente oggi.
Così, vi sono casi di sequestro di persona, in cui vi è stata
una aggregazione occasionale e estemporanea di persone, che non
sembrano affatto operare nel quadro di organizzazioni criminali. Del
pari è a dirsi per l'associazione finalizzata allo spaccio di
sostanze stupefacenti, che è stata, in vari casi, riconosciuta nei
confronti di gruppi di persone legate dalla tossico-dipendenza, che
gestivano in comune l'approvvigionamento delle sostanze, con
contatti, verosimilmente, ma senza inserimenti in associazioni
criminali, così che la scoperta dei fatti e la celebrazione del
processo hanno determinato il dissolversi della aggregazione del
gruppo. E anche per il più significativo dei tipi di reato
richiamati nella prima parte del nuovo testo dell'art. 4-bis,
l'associazione a delinquere di cui all'art. 416- bis del c.p., se si
vuole esaminare la situazione razionalmente e senza i condizionamenti
indotti dalla gravità degli attacchi attuali della criminalità
organizzata, si deve rilevare che, accanto a casi di permanente e
incontestabile pericolosità, ve ne sono altri (tanto più frequenti
quanto più si allontana nel tempo il periodo dell'aggregazione
criminale), in cui la dissoluzione del gruppo particolare in cui il
soggetto era inserito, la sua partecipazione di secondo piano, il
distacco da persone e ambienti, che può essere stato agevolato da
particolari storie personali; tutte queste circostanze, insomma,
possono rendere possibile la dissociazione il distacco dal gruppo
criminale di passata appartenenza.
La tipizzazione per titoli di reato, operata dal nuovo testo
dell'art. 4- bis, accomuna dunque situazioni eterogenee e prevede per
tutte la stessa disciplina, impedendo ogni distinzione a seconda del
loro rilievo e della loro pericolosità. È questo appunto l'aspetto
negativo di una disciplina normativa che conduce ad una inaccettabile
inammissibilità ai benefici in tutti i casi, mentre, al contrario
una disciplina flessibile potrebbe consentire di escludere i casi che
siano espressione di permanente pericolosità, ammettendo, invece,
gli altri ad un esame nel merito. Disciplina, questa, che potrebbe
essere compatibile con il precetto dell'art. 27, terzo comma, della
Costituzione così come interpretato dalla Corte Costituzionale,
secondo quanto precisato in precedenza. Il che, per quanto si è
detto, non avviene con l'attuale previsione normativa del ripetuto
art. 4-bis.
2- e. - La questione di costituzionalità non viene meno dinanzi
alle modifiche introdotte al d.l. 8 giugno 1992, n. 356, dalla legge
di conversione 7 agosto 1992, n. 356. Questa ha aggiunto al nuovo
testo dell'art. 4-bis, dopo la indicazione dei delitti per i quali
sono inammissibili, salva la ipotesi di collaborazione, le misure al-
ternative, questa ulteriore proposizione: "Quando si tratta di
detenuti o internati per uno dei predetti delitti, ai quali sia
praticata una delle circostanze attenuanti previste dagli artt. 62,
n. 6, anche qualora il risarcimento del danno sia avvenuto dopo la
sentenza di condanna, o 114 del codice penale, ovvero la disposizione
dell'art. 116, secondo comma, dello stesso codice, i benefici
suddetti possono essere concessi anche se la collaborazione che viene
offerta risulti oggettivamente irrilevante, purchè siano acquisiti
elementi tali da escludere in maniera certa l'attualità dei
collegamenti con la criminalità organizzata".
Con riferimento a quanto già detto nelle pagine precedenti, si
possono svolgere queste osservazioni:
a) la normativa introdotta con la legge di conversione non fa
che dare, in situazioni, particolari, un regime speciale di
applicazione della stessa regola stabilita, con il d.l. 8 giugno
1992, n. 306, nella prima parte dell'art. 4- bis. La modifica
introdotta con la legge di conversione lascia inalterata la
situazione che si era rilevata sub 2- d), dove si osservava: "La
tipizzazione per titoli di reato, operata dal nuovo testo dell'art.
4-bis, accomuna situazioni eterogenee e prevede per tutte la stessa
disciplina, impedendo ogni distinzione a seconda del loro rilievo e
della loro pericolosità ..". Il che "conduce - si diceva subito dopo
- ad una inaccettabile inammissibilità ai benefici in tutti i casi
..". Come si può rilevare agevolmente la modifica apportata dalla
legge di conversione non fa che prevedere, per casi particolari e
ristretti, la necessità di una collaborazione attenuata, compensata,
però, dalla dimostrazione "in maniera certa" di un dato negativo
quale è la mancanza di attuali "collegamenti con la criminalità
organizzata". La regola, di cui si è contestata la
costituzionalità, resta quindi ferma;
b) si può aggiungere che, proprio perchè il nuovo testo fa
pur sempre riferimento ad una collaborazione, sia pure attenuata,
restano ferme tutte le obiezioni al sistema fatte sul punto della
impossibilità o della impraticabilità della collaborazione in
alcune situazioni (v. sub 2-c);
c) e si aggiunge, a quanto detto, il rilievo che la necessità
di provare "in maniera certa" la mancanza di attuali "collegamenti
con la criminalità organizzata" impone l'onere della prova di un
dato negativo, tanto più irraggiungibile quanto più l'interessato
non abbia mai avuto collegamenti del genere, come accade nei casi
ricordati in precedenza sub 2-d);
d) con queste gravi riserve di fondo, si può anche rilevare
come le modifiche introdotte con la legge di conversione siano
limitate nonchè scarsamente logiche e coerenti: in una parola:
scarsamente razionali.
Infatti:
intanto, l'art. 62, n. 6, e 116 del c.p. interessano solo alcuni
dei tipi di reato cui la prima proposizione dell'art. 4- bis - come
modificato dal d.l. n. 306/1992 - si riferisce: possono riguardare,
infatti, le prime due ipotesi, legate all'art. 416-bis, e quella di
cui all'art. 630 del c.p., non le altre: c'è da chiedersi se vi
fosse la consapevolezza e comunque se ci sia una razionalità in
queste distinzioni fra tipi di reato rispetto allo stesso regime;
il riferimento all'art. 116 del c.p. introduce un ulteriore
elemento di possibile irrazionalita': se vi sia una rapina per cui è
stata ritenuta l'aggravante del collegamento con una associazione di
stampo mafioso (art. 628, terzo comma, n. 3) in occasione della quale
è stato commesso un omicidio, potrà rendersi applicabile l'art.
116, inapplicabile invece quando la rapina non sia accompagnata
dall'omicidio; se è possibile parlare di art. 116 per un sequestro
di persona, aggravato dalla morte dell'ostaggio, non se ne potrà
parlare nel caso in cui non si sia verificato questo evento. Dunque:
un regime di minor sfavore (se così si voglia chiamare quello che si
sta esaminando) vale in casi di maggiore gravità e non è invece
proponibile in casi di minore gravità;
la previsione della ipotesi del risarcimento del danno, anche
successivo alla sentenza di condanna, prende in considerazione coloro
che hanno una certa disponibilità patrimoniale, non sempre è chiaro
i meno colpevoli;
anche l'ipotesi di applicazione dell'art. 114 del c.p. è molto
limitata specie in riferimento alla previsione del secondo comma di
tale articolo che esclude l'applicabilità della norma "nei casi
indicati dall'art. 112": questo prevede al n. 1 il caso del concorso
nel reato di 5 o più persone, caso molto frequente, anzi di gran
lunga prevalente, nella casistica che ci interessa. E una ulteriore
precisazione alla previsione di questa particolare attenuante: sub 2-
d) si era rilevato come la nuova normativa di inammissibilità ai
benefici colpiva indistintamente i partecipi senza distinguere i loro
ruoli, principali o subalterni, informati di tutto, perchè al centro
dell'azione criminale, o a conoscenza solo di parte della stessa. Si
deve ora chiarire che la previsione dell'art. 114 del c.p. nella
legge di conversione che qui si esamina, non coglie affatto la
preoccupazione che si era avanzata: anche se il ruolo di un partecipe
è subalterno, non si arriva che in casi eccezionali alla
possibilità di applicazione dell'art. 114, esclusa, comunque, come
si è accennato, quando il numero dei concorrenti (come sarà quasi
sempre) è di 5 o più.
Concludendo: la legge di conversione, con la modifica che si è
esaminata, non ha modificato la sostanza della normativa introdotta
con il d.l. n. 306/1992: restano pertanto ferme le riserve di
costituzionalità avanzate sulla normativa stessa, anche così come
ora vigente per effetto della legge di conversione.
2- f. - Si è valutata sinora la incostituzionalità del nuovo
testo dell'art. 4- bis (prima parte del primo comma), norma che sta
alla base della situazione in cui si trova l'interessato. Egli è
stato già ammesso alla semilibertà e ne fruiva regolarmente. Tale
misura alternativa dovrebbe ora essere revocata per il disposto
dell'art. 15, secondo comma, del d.l. 8 giugno 1992, n. 306, che
prevede esplicitamente la revoca delle misure alternative in corso
nei confronti di coloro che sono stati condannati per uno dei delitti
di cui alla prima parte del primo comma dell'art. 4- bis e che "non
si trovano nella condizione per l'applicazione dell'art. 58- ter
della legge 26 luglio 1975, n. 354".
Due premesse:
si esaminerà più oltre, al n. 5, il problema di come sia
introdotta la procedura di revoca e del ruolo in essa della autorità
di polizia rispetto all'organo giudiziario decidente;
il testo del secondo comma dell'art. 15 in discussione non è
del tutto perspicuo. La portata applicativa dell'art. 58- ter è per
vero limitata, in quanto tale norma stabilisce che i più lunghi
termini di ammissione ai benefici previsti dal d.l. 13 maggio 1991,
n. 152, convertito nella legge 12 luglio 1991, n. 203, non si
applicano nei confronti di coloro che collaborano con la giustizia.
È verosimile però l'ipotesi che la norma abbia voluto fare
riferimento all'art. 58- ter solo per descrivere le caratteristiche
della collaborazione con la giustizia, prevista dall'art. 4-bis, a
cui probabilmente era più logico rinviare.
In tal senso si interpreta pertanto il disposto dell'art. 15,
secondo comma, in esame e quindi si apre nel caso, per effetto della
comunicazione dell'organo di polizia (che si è già riferita), il
procedimento di revoca della misura alternativa, procedimento in cui,
se si dovrà escludere la collaborazione ex art. 58-ter, si dovrà
senz'altro revocare il beneficio già concesso.
Rispetto alla situazione generale di inammissibilità ai benefici
se non vi sia collaborazione, la normativa e la situazione che ora si
esaminano ha una caratteristica in più. Qui il riesame che la pena
ha raggiunto le sue finalità, che un percorso di riabilitazione si
è sviluppato e che, in esito a questo, si è concessa una misura
alternativa alla detenzione; tutto questo è già acquisito.
L'interessato ha già esercitato il suo diritto a fare valutare se la
pena ha raggiunto il suo fine e questa valutazione si è conclusa
favorevolmente per lui. Si tratta ora quindi di invertire, diciamo
così, la marcia, già avviata, della pena, di fare cambiare alla
stessa natura e finalità. Nessun diritto al riesame che le finalità
rieducative sono state raggiunte, azzeramento del passato e già
operato riconoscimento di quel diritto: la pena resta soltanto
afflittiva. La violazione dell'art. 27, terzo comma, della
Costituzione, sembra ancora più plateale e stridente di quanto non
sia nella parte della normativa esaminata nelle pagine precedenti,
quella parte in cui si limita la ammissibilità ai benefici
penitenziari.
Ed allora: la violazione della norma costituzionale ora detta si
realizza:
sia nella prima parte del primo comma dell'art. 4-bis, come
modificato dalla nuova e ripetuta normativa, che stabilisce la
inammissibilità ai benefici penitenziari, salva l'ipotesi della
collaborazione, per i condannati e detenuti per determinati delitti;
sia nell'ultima parte dell'art. 15 della nuova normativa (d.l.
8 giugno 1992, n. 306, e legge di conversione 7 agosto 1992, n. 356),
che prevede, nei casi indicati, di cui alla prima parte del primo
comma dell'art. 4-bis, la revoca dei benefici penitenziari già
concessi.
Sembra, pertanto, tutt'altro che manifestamente infondata la
questione di legittimità costituzionale sui punti indicati.
3. - Rilievo di incostituzionalità della nuova normativa di cui
alla prima parte del primo comma dell'art. 4- bis della legge 26
luglio 1975, n. 354, così come modificato dall'art. 15 del d.l. 8
giugno 1992, n. 306, convertito nella legge 7 agosto 1992, n. 356,
nonchè del secondo comma dello stesso art. 15, per contrasto con
l'art. 24, secondo comma, della Costituzione.
3- a. - La norma costituzionale ora citata così dispone: "La
difesa è diritto inviolabile in ogni stato o grado del
procedimento".
La Corte costituzionale ha chiarito (sentenza 27 novembre 1979, n.
267) che la garanzia costituzionale del diritto di difesa va riferita
ai procedimenti giurisdizionali che abbiano contenuto decisorio. Tale
è il procedimento di sorveglianza in cui è sollevata questa
eccezione, secondo la giurisprudenza per la quale il provvedimento
conclusivo di tale procedimento ha natura di sentenza e produce il
normale effetto del giudicato (v. Cass. 24 ottobre 1979, in Foro it.,
1980, II, 164, nonchè Cass. 21 febbraio 1983 in Cass. pen. 1984,
2054).
È utile un altro chiarimento che viene dalla giurisdizione
costituzionale. Nella stessa si precisa (v. per tutte: sentenza 8
giugno 1983, n. 149) che il diritto di difesa comporta, in primo
luogo, la garanzia di contraddittorio: il che è quanto dire che quel
diritto è assicurato nella misura in cui si darà all'interessato la
possibilità di partecipare ad una effettiva dialettica processuale.
Sembra chiaro pertanto che il diritto di difesa non concerne
soltanto la disponibilità degli strumenti con cui la difesa si
realizza, ma anche, per così dire, il merito della difesa, la
scelta, cioè, di una linea difensiva piuttosto di un'altra. Nessuna
linea di difesa può essere imposta, anche se è pacifico che una
certa linea difensiva può comportare, attraverso altri riscontri
processuali, valutazioni particolari (ed anche sfavorevoli) nei
confronti del soggetto interessato. Il che, però, deve essere anche
detto senza dimenticare che si deve distinguere fra verità
processuale e verità reale e che una certa linea difensiva può non
essere in regola con la prima, ma esserlo con la seconda, mentre la
valutazione giudiziale di tale linea può essere, al contrario, in
regola con la prima, ma non con la seconda.
Orbene: la normativa in esame, condizionando un vero e proprio
diritto del soggetto (così come chiarito nelle pagine precedenti: il
diritto, cioè, al riesame degli effetti rieducativi-riabilitativi
prodotti dalla esecuzione della pena) alla c.d. "collaborazione",
vincola il soggetto medesimo ad una linea difensiva, negandogli
pertanto la libertà di scelta garantita costituzionalmente. È
chiaro che stabilire che, per coloro che sono detenuti per
particolari reati, nessun beneficio è possibile se non nei casi in
cui "tali detenuti collaborano con la giustizia ..", equivale
puramente e semplicemente a costringere gli interessati alla
"collaborazione processuale" e, quindi, ad una particolare linea di
difesa (equivalente alla confessione piena e incondizionata) per
essere ammissibili (ammissibili in astratto e non ammessi) ai
benefici penitenziari.
Due precisazioni. La prima. È chiaro che qui non si fa derivare
da un particolare atteggiamento difensivo una valutazione di merito
sul soggetto: gli si preclude, a causa della mancata collaborazione,
l'accesso alla fruizione di un diritto (quale si è sopra precisato).
E si ricordi ciò che si è rilevato sub 2- c) che in molti casi la
"collaborazione processuale" richiesta dalla legge non è possibile
(in tali casi pertanto vi è la preclusione pura e semplice alla
fruizione del diritto stesso).
Seconda precisazione. Per quanto già detto e ora ricordato, quella
"collaborazione" non va confusa con il percorso rieducativo-
riabilitativo richiesto dalla legge per la concessione dei benefici
penitenziari, essendo la "collaborazione" un dato ben distinto e
diverso e, in molti casi (come si è detto poche righe sopra), del
tutto impraticabile (v. sempre le già citate considerazioni sub 2- c
circa la impossibilità della collaborazione in molte situazioni),
anche in presenza di un percorso rieducativo completo. Quindi si può
verificare la preclusione alla fruizione di un diritto
costituzionalmente garantito in casi dei quali esistono tutte le
condizioni per la fruizione dello stesso.
3- b. - Una riflessione va fatta. Ciò che si chiede con la
normativa in discussione è la "collaborazione processuale", come si
è più volte ripetuto: cioè, una certa condotta difensiva, riferita
alla sede del processo di cognizione. Qui siamo però in un
procedimento diverso: è rilevabile allora, in questa sede il
sacrificio del diritto di difesa che si è individuato?
Una prima considerazione è possibile. Se noi consideriamo la
normativa in esame (come è inevitabile fare) come quella che ha
stabilmente modificato il regime penitenziario per coloro che vengono
condannati per determinati reati, deriva da essa il sacrificio del
diritto di difesa proprio nell'ambito del procedimento di cognizione:
nel quale, l'imputato saprà che solo una certa linea difensiva (e
nessun'altra) gli darà una prospettiva in sede di esecuzione della
pena. È però da ritenere che, in sede di procedimento di
cognizione, non sia possibile sottoporre ad esame di
costituzionalità una normativa che non regola quel procedimento, ma
una fase successiva, se si vuole, futura ed incerta.
Ma, se quella fase si realizza, proprio questa, proprio il momento
della esecuzione, e quel suo particolare aspetto che è la procedura
di sorveglianza, diviene quello in cui il sacrificio del diritto di
difesa in sede di cognizione può essere fatto valere. E ciò potrà
essere fatto non solo da coloro che scelsero di non collaborare, ma
anche e soprattutto da coloro che non avrebbero potuto collaborare
pur se lo avessero voluto (v. i casi di cui sub 2- c) e che oggi
vedono sanzionata la mancata prestazione di una collaborazione che
non avrebbero potuto prestare.
Comunque - ed è questa la seconda considerazione - esiste anche
un diritto di difesa nella fase di esecuzione e in particolare in
questa procedura di sorveglianza. Anche in questa fase, l'interessato
ha diritto a mantenere un certo atteggiamento rispetto ai fatti
giudicati e a scegliere una linea difensiva piuttosto che un'altra.
Ed anche questo diritto di difesa è colpito dalla normativa in
discussione: ed è particolarmente colpito in quei casi in cui
nessuna collaborazione è ormai più possibile. In questi casi ogni
dialettica processuale si chiude e l'interessato è consegnato, senza
potere fare nulla, alla passiva esclusione da ogni beneficio.
3- c. - Si sono svolte le considerazioni precedenti, pensando
soprattutto alla situazione del primo comma dell'art. 4-bis: di
inammissibilità ai benefici quando non vi sia collaborazione. È
chiaro che il discorso vale egualmente e ha più forte ragione per
coloro che, già ammessi ai benefici penitenziari, possono soltanto
fornire la collaborazione se non vogliono vedere revocati i benefici
già concessi. Anche qui la linea difensiva è obbligata se si
vogliono mantenere le conseguenze favorevoli di quel riesame (del
raggiungimento delle finalità rieducative della pena), a cui
l'interessato aveva diritto e che gli vengono ora negate dopo che
erano state invece riconosciute.
4. - Rilievo di incostituzionalità della nuova normativa di cui
alla prima parte del primo comma dell'art. 4- bis della legge 26
luglio 1975, n. 354, così come modificato dall'art. 15 del d.l. 8
giugno 1992, n. 306, convertito nella legge 7 agosto 1992, n. 356,
nonchè del secondo comma dello stesso articolo, per contrasto con
l'art. 25, secondo comma, della Costituzione.
La norma costituzionale ora citata stabilisce: "Nessuno può
essere punito se non in forza di una legge che sia entrata in vigore
prima del fatto commesso".
L'irretroattività della legge (art. 11 preleggi) costituisce un
principio generale del nostro ordinamento (sentenza Corte
costituzionale 4 aprile 1990, n. 155), che nella materia penale è
stato garantito costituzionalmente (v. la giurisprudenza uniforme
della Corte costituzionale in proposito).
Tale principio, nella materia penale, riguarda sia la previsione
della fattispecie di reato, sia la previsione legale della pena.
Ora, nella situazione in discussione, come si è cercato di
chiarire nel rilievo di incostituzionalità ex art. 27 (vedi sub 2- a
e segg.), è un nuovo e profondamente incisivo regime della pena che
viene introdotto. Si è chiarito, in sostanza, che condizionare alla
c.d. "collaborazione" l'ammissibilità ai benefici penitenziari (e
farlo, in particolare, in modo generale, così da intervenire in
tutte le situazioni, ignorando anche quelle in cui la
"collaborazione" non è praticabile) equivale a determinare:
inammissibilità al rilievo (e, in sostanza; allo svolgimento) del
percorso rieducativo-riabilitativo, essenziale alla esecuzione della
pena; inammissibilità al riesame dello sviluppo di quel percorso,
finalizzato alla ricognizione che la pena abbia o meno raggiunto il
fine che le è proprio: riesame e ricognizione che sono un diritto
dell'interessato, secondo quanto indicato dalla Corte costituzionale
nella sentenza n. 204/1974 e in quelle successive sopra citate.
Se è così, l'intervento normativo in discussione cambia
profondamente il regime della pena nei confronti di coloro che vi
sono già sottoposti.
Tale normativa opera in modo retroattivo, così profondamente da
prevedere, nel secondo comma dell'art. 15 del d.l. 8 giugno 1992, n.
306, addirittura la revoca dei benefici già in corso da tempo. Non
solo, pertanto, non contiene alcuna clausola che escluda l'effetto
retroattivo, ma lo afferma e lo dichiara in modo esplicito fino alle
estreme conseguenze.
Non sembra davvero manifestamente infondato affermare che la
normativa in questione viola quella costituzionale indicata
all'inizio di questo numero.
4- b. - La specifica norma ora ricordata, quella del secondo comma
dell'art. 15 del d.l. n. 306/1992, che prevede la revoca delle
misure alternative già concesse, è specificamente applicata nel
caso qui in esame.
Sotto tale profilo, la norma costituzionale, che vieta la
retroattività in materia penale, sembra ancora più disinvoltamente
ignorata e violata.
5. - Rilievo di incostituzionalità del seconco domma dell'art. 15
del d.l. 8 giugno 1992, n. 306, convertito nella legge 8 giugno
1992, n. 356, per contrasto con gli artt. 25, primo comma, 101,
secondo comma, e 109 della Costituzione.
5- a. - Rileggiamo la norma in discussione di cui al secondo comma
dell'art. 15.
"Nei confronti delle persone detenute .. - vi si legge - per
taluno dei delitti indicati nel primo periodo del primo comma
(dell'art. 4- bis) che fruiscano, alla data di entrata in vigore del
presente decreto, delle misure alternative alla detenzione ..
l'autorità di polizia comunica al giudice di sorveglianza competente
che le persone medesime non si trovano nella condizione per
l'applicazione dell'art. 58- ter della legge 26 luglio 1975, n. 354.
In tal caso, accertata la insussistenza della suddetta condizione, il
tribunale di sorveglianza dispone la revoca della misura alternativa
alla detenzione ..".
La norma in questione, di cui abbiamo esaminato la
incostituzionalità per altri aspetti, avrebbe potuto articolarsi
come segue:
enunciare che le misure alternative per i detenuti per
determinati delitti dovevano essere revocate se non risultava la
collaborazione con la giustizia degli stessi;
stabilire che il tribunale di sorveglianza, per verificare la
ricorrenza della collaborazione con la giustizia, seguiva i criteri e
i modi di accertamento di cui all'art. 58-ter, primo e secondo comma.
La norma in questione invece, pur dopo le modifiche introdotte con
la legge di conversione, prevede come necessario l'intervento
dell'autorità di polizia: è questa che comunica al giudice di
sorveglianza la situazione ed indica che le persone interessate non
si trovano nelle condizioni per l'applicazione dell'art. 58- ter
della legge 26 luglio 1975, n. 354.
Alla previsione di questa comunicazione dell'autorità di polizia
non si può che dare il significato di iniziativa necessaria perchè
si proceda alla revoca. Senza quella comunicazione il procedimento di
revoca non può nascere. Che poi l'organo giudiziario decida previe
ulteriori verifiche è un altro discorso: quelle verifiche verranno
in un procedimento di revoca, che però non sorgerà senza la
comunicazione dell'autorità di polizia.
È indiscutibile che il senso non può essere diverso e che la
norma non può significare che è l'organo di sorveglianza ad
informarsi, nei modi già previsti dall'art. 58-ter, presso l'organo
di polizia della ricorrenza o meno della collaborazione. Se questo
era il senso del discorso, bastava ripetere, con le variazioni del
caso, una previsione analoga a quella dei commi secondo e terzo
dell'art. 4-bis, previsione che rispetta, sia pure in modo
discutibile e discusso, i ruoli dell'organo giudiziario, con funzione
procedente e decidente, e dell'organo di polizia, con esclusiva
funzione informativa. No, nella disposizione in questione, alla
funzione informativa si aggiunge e si sovrappone quella di
iniziativa, senza l'esercizio della quale, come si è detto, il
procedimento di revoca non sorge.
Due considerazioni confermano questa lettura.
La prima si ricava dall'impianto complessivo dell'art. 4-bis, alla
fine del quale va in sostanza collocato questo secondo comma
dell'art. 15 del d.l. in questione. Lo stesso (art. 4- bis), nei
primi tre commi, introdotti con la legge 12 luglio 1991, n. 203, e
modificati in parte dalla nuova normativa, che si è esaminata ai
numeri precedenti, stabilisce determinati limiti alla concessione dei
benefici penitenziari e prevede accertamenti particolari, che devono
essere compiuti dagli organi di sorveglianza decidenti. Si possono
muovere riserve sui modi previsti dalla legge per questi
accertamenti, ma, in linea generale, come si è detto, i ruoli
dell'autorità giudiziaria e di quella di polizia sono rispettati.
A questi tre commi segue però il comma 3-bis, che si inserisce,
anche formalmente, nell'art. 4-bis, e quindi l'ulteriore comma in
esame, non formalmente inserito nell'art. 4-bis, ma conclusivo
dell'art. 15 del citato d.l. n. 306/1992 e da esaminare in stretta
connessione con i vari commi dell'art. 4-bis. Orbene: questi due
nuovi commi prevedono entrambi queste forme di "comunicazione"
all'organo dedicente di sorveglianza, che condizionano e limitano gli
spazi decisionali dello stesso. Nello specifico caso del comma finale
dell'art. 15 del d.l. n. 306/1992, così definito dalla legge di
conversione n. 356/1992, la "comunicazione" dell'organo di polizia è
la condizione perchè la procedura di revoca inizi.
La seconda considerazione si spiega meglio alla luce della prima.
Queste "comunicazioni" presuppongono, in sostanza, un'attività di
polizia che verifica o la specifica pericolosità del caso o/e anche
la inutilità della gestione dello stesso a fini informativi. Ciò
che è significativo è, dunque, che queste "comunicazioni" ci
possono anche non essere: e ciò avverrà nei casi che possono,
appunto, essere utili a fini informativi. Il che significa,
conclusivamente, che queste "comunicazioni" hanno come base la
discrezionalità dell'organo di polizia, strettamente legata alla
gestione dei casi a fini informativi.
Come si è già osservato, non cambia poi la sostanza del discorso
la circostanza che il tribunale decide non automaticamente, ma
"accertata la insussistenza" della collaborazione. Ciò che qui si
rileva non è una limitazione nel momento decisionale, ma una
limitazione che sta a monte dello stesso, nella iniziativa della
procedura, e che impedisce di giungere al momento decisionale nei
casi in cui l'organo di polizia deciderà di non fare alcuna
comunicazione.
5- b. - Una normativa siffatta viola le varie norme costituzionali
citate:
l'art. 25 della Costituzione perchè l'iniziativa discrezionale
dell'autorità di polizia e, quindi, la possibilità della stessa di
dare o meno la "comunicazione", può sottrarre al giudice naturale
precostituito per legge, che è il tribunale di sorveglianza, la
revoca di una misura alternativa: si ripete: questa ci sarà o non ci
sarà perchè l'autorità di polizia decide di dare o meno la
comunicazione, data la quale, all'organo di sorveglianza non resterà
che la valutazione sulla prestata (o meno) collaborazione;
l'art. 101, secondo comma, della Costituzione, che afferma che
il giudice è soggetto soltanto alla legge, mentre, con la normativa
in esame, è la scelta discrezionale dell'autorità di polizia, che
consente di aprire la procedura di revoca e di pervenire alla
pronuncia relativa, rovesciando così il rapporto che dovrebbe
intercorrere fra organo giudiziario decidente e organo informativo di
polizia. Anche secondo l'indicazione dell'art. 109 della
Costituzione, che, se è scritto con riferimento ad un aspetto
organizzativo del procedimento di cognizione, presuppone ovviamente
ed esprime chiaramente la relazione necessaria che deve intercorrere
fra funzione informativa e funzione decisionale e fra gli organi che,
anche fuori del procedimento di cognizione, gestiscono le funzioni
stesse.
Non è pertanto manifestamente infondata la questione di
incostituzionalità sopra indicata.
6. - Nella procedura di sorveglianza per revoca della ammissione
alla semilibertà nei confronti dell'interessato, si ravvisano,
quindi, come non manifestamente infondate le seguenti questioni di
incostituzionalita':
a) incostituzionalità della nuova normativa di cui alla prima
parte del primo comma dell'art. 4- bis della legge 26 luglio 1975, n.
354, così come modificato dall'art. 15 del d.l. 8 giugno 1992, n.
306, convertito nella legge 7 agosto 1992, n. 356, ed inoltre e in
particolare anche della previsione di cui al secondo comma dell'art.
15 citato, per contrasto con l'art. 27, terzo comma, della
Costituzione;
b) incostituzionalità della nuova normativa di cui alla prima
parte del primo comma dell'art. 4- bis sopra citato, così come
modificato dall'art. 15 del d.l. n. 306/1992, convertito nella legge
n. 356/1992, per contrasto con l'art. 24, secondo comma, della
Costituzione;
c) incostituzionalità della nuova normativa di cui alla prima
parte del primo comma dell'art. 4- bis citato, come modificato
dall'art. 15 del d.l. n. 306/1992, convertito nella legge n.
356/1992, ed inoltre e in particolare anche della disposizione di cui
al secondo comma dello stesso art. 15, per contrasto con l'art. 25,
secondo comma, della Costituzione;
d) incostituzionalità della nuova normativa di cui al citato
secondo comma del ripetuto art. 15, per contrasto con gli artt. 25,
primo comma, 101, secondo comma, e 109 della Costituzione.
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