Serie Generale n. 273 del 21-11-2013
DECRETI E DELIBERE DI ALTRE AUTORITA'
AUTORITA' PER LA VIGILANZA SUI CONTRATTI PUBBLICI DI LAVORI, SERVIZI E FORNITURE
AUTORITA' PER LA VIGILANZA SUI CONTRATTI PUBBLICI DI LAVORI, SERVIZI E FORNITURE
DETERMINA 6 novembre 2013
Linee guida su programmazione, progettazione ed esecuzione del contratto nei servizi e nelle forniture. (Determina n. 5). (13A09290) (GU Serie Generale n.273 del 21-11-2013)

1. Le ragioni dell'intervento dell'Autorità
Nell'ambito della propria attività istituzionale l'Autorità ha
potuto constatare l'esistenza di diffuse criticità in relazione alle
fasi di programmazione, di progettazione e di esecuzione dei
contratti di servizi e forniture, come definiti dall'art. 3, commi 9
e 10 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 (nel seguito
Codice).
Tali fasi sono regolamentate dal D.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207 (nel
seguito Regolamento), secondo una disciplina in larga parte modellata
su quella dei contratti di lavori, e collocata nella parte IV e V del
Regolamento, riferita a:
contratti pubblici relativi a forniture e altri servizi nei
settori ordinari (da art. 271 ad art. 338); in particolare, i titoli
di interesse sono dedicati a:
programmazione ed organi del procedimento;
esecuzione del contratto e contabilità;
verifica di conformità;
contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture nei
settori speciali (da art. 339 ad art. 350), la cui disciplina è
articolata in tre titoli, rispettivamente dedicati a:
servizi e forniture nei settori speciali di rilevanza
comunitaria;
servizi e forniture nei settori speciali sotto soglia
comunitaria;
organi del procedimento e programmazione nei settori speciali.
Dall'analisi della disciplina di riferimento, emerge in primo luogo
che la stessa - sia a livello comunitario sia a livello nazionale -
regola con maggior dettaglio la fase di scelta del contraente,
rispetto alle fasi della programmazione e progettazione, da un lato,
e dell'esecuzione del contratto, dall'altro.
Tale circostanza sembra ascrivibile al fatto che il buon esito
della prestazione deriva principalmente da un'adeguata gestione della
procedura di gara, volta all'identificazione della migliore offerta e
del soggetto più idoneo a svolgere il servizio o la fornitura;
inoltre gli sforzi delle amministrazioni sembrano concentrarsi
laddove è più alto il rischio di contenzioso, cioè nella fase
dell'affidamento. A ciò deve aggiungersi la scarsità di adeguati
incentivi alla «buona amministrazione», in larga parte ascrivibile
all'assenza di un coinvolgimento diretto dei buyer pubblici (cioè
coloro che sono incaricati di provvedere all'approvvigionamento dei
beni e dei servizi) nella successiva fase esecutiva di gestione e
controllo del contratto.
Invero, la fase post-aggiudicazione appare di preminente rilievo ai
fini della corretta esecuzione della prestazione, come emerge anche
dalle attività di indagine svolte dall'Autorità, le quali
evidenziano alcune problematiche emerse soprattutto nel settore dei
servizi (ed in particolare dei servizi socio-sanitari, del facility
management, dei trasporti) ma anche delle forniture di beni (quali
apparecchiature e strumentazioni medicali, dispositivi sanitari,
buoni pasto; con riferimento a questi ultimi, alcune indicazioni
operative che afferiscono alla fase esecutiva sono state già fornite
nella determinazione dell'Autorità n. 5 del 20 ottobre 2011, cui si
rinvia).
Le disfunzioni riscontrate derivano principalmente dai seguenti
aspetti:
l'oggetto e l'entità della prestazione spesso non sono
chiaramente ed adeguatamente specificati;
il progetto, il capitolato ed i termini contrattuali sono
approssimativi e non dettagliano sufficientemente ciò che deve
essere realizzato in fase esecutiva;
le penali da applicare in caso di inadempimento della prestazione
sono talvolta assenti o di modesta entità;
le attività di controllo - da parte delle stazioni appaltanti -
sul corretto espletamento della prestazione sono talvolta carenti.
La debolezza dei contratti - in termini di mancanza di chiarezza
ovvero di incompletezza nell'articolato - unita alla scarsa
attenzione prestata alle criticità che possono emergere nella fase
esecutiva, concorrono ad aumentare i rischi di inefficienza e/o
inefficacia dell'appalto nonchè a compromettere la qualità delle
prestazioni, che rappresenta uno dei principi fondamentali della
normativa sui contratti pubblici (art. 2, comma 1, del Codice). In
tal senso, appare evidente la profonda correlazione che intercorre
tra le criticità riscontrabili nella fase esecutiva, in precedenza
evidenziate e le carenze riconducibili ad una incompleta o imprecisa
predisposizione, da parte delle stazioni appaltanti, della relativa
documentazione di gara (bando di gara, disciplinare, contratto
allegato, ecc.) e, prima ancora, all'assenza di un'adeguata fase di
programmazione e progettazione.
La preminente rilevanza di una corretta programmazione, gestione ed
esecuzione dei contratti di servizi e forniture è testimoniata dai
dati in possesso dell'Osservatorio (1) (nonchè dall'adozione di
interventi legislativi in tema di spending review) i quali
evidenziano - in particolare - che gli aspetti legati a tali fasi
della procedura di acquisto di servizi e forniture non potranno che
assumere crescente rilievo nel futuro prossimo. Ciò a motivo della
richiesta sempre più diffusa, da parte di amministrazioni e
cittadini, di implementare adeguati standard qualitativi nonchè per
la tendenziale riduzione del numero di stazioni appaltanti dovuta al
rafforzamento della centralizzazione degli acquisti (2) . Le centrali
di committenza, anche nella declinazione di Stazione Unica
Appaltante, infatti, riducendo il numero delle procedure di
affidamento espletate dalle singole amministrazioni, potrebbero
favorire una riallocazione delle risorse interne della stazione
appaltante dalla fase di aggiudicazione a quelle di programmazione,
di progettazione nonchè di controllo dell'esecuzione delle
prestazioni, avendo particolare riguardo alla spesa che dalla stessa
origina, soprattutto se riferita ai contratti a consumo, in cui
l'importo contrattualizzato ha solo la funzione di massimale di
spesa.
Appare dunque evidente che una corretta programmazione, gestione ed
esecuzione dei contratti di servizi e forniture è funzionale per una
efficiente ed efficace esecuzione dell'appalto.
Motivazione per la quale l'Autorità ha svolto sul tema una
consultazione pubblica. Il documento di consultazione unitamente alle
osservazioni pervenute sono consultabili sul sito istituzionale
(http://www.avcp.it/portal/public/classic/AttivitaAutorita/Consultazi
oniOnLine).
All'esito della consultazione e tenuto conto delle considerazioni
svolte in tale sede dagli operatori del settore, è possibile
osservare quanto segue.
2. Programmazione
La disciplina in tema di programmazione nei settori dei servizi e
delle forniture è contenuta nell'art. 271 del Regolamento il quale
dispone (inter alia) che:
ciascuna amministrazione aggiudicatrice può approvare ogni anno
un programma annuale per l'acquisizione di beni e servizi relativo
all'esercizio successivo (comma 1); si applicano, in quanto
compatibili, le disposizioni di cui all'articolo 128, commi 2, ultimo
periodo, 9, 10 e 11, del Codice e all'articolo 13, commi 3, secondo e
terzo periodo, e 4 del Regolamento;
qualora l'amministrazione aggiudicatrice abbia predisposto il
programma, rimane salva la possibilità di avviare procedimenti per
l'acquisizione di beni e servizi non previsti in caso di urgenza
risultante da eventi imprevisti o imprevedibili in sede di
programmazione (comma 4);
le amministrazioni aggiudicatrici che non sono tenute a
predisporre un bilancio preventivo possono approvare il programma
annuale per l'acquisizione di beni e servizi con modalità
compatibili con la regolamentazione dell'attività di programmazione
vigente presso le stesse (comma 5).
Deriva da tali disposizioni che per i servizi e le forniture non è
previsto un doppio grado di programmazione (annuale e triennale),
come avviene per i lavori, ma un unico atto che copre un arco
temporale piuttosto limitato (un anno). Inoltre, a differenza di
quanto previsto per i lavori, per i quali la programmazione
costituisce un preciso obbligo contemplato dal Codice, l'adozione del
programma annuale, per i settori in esame, è stata introdotta dal
legislatore in termini di facoltà.
Occorre tuttavia sottolineare che, atteso il rinvio espresso
contenuto nell'art. 271, comma 1, del Regolamento all'art. 128, comma
10, del Codice, si ritiene che, una volta adottata la programmazione
annuale, i servizi e le forniture in essa non ricompresi «o non
ricadenti nelle ipotesi di cui al comma 5, secondo periodo, non
possono ricevere alcuna forma di finanziamento da parte di pubbliche
amministrazioni»; inoltre, ai sensi del comma 9, ultimo periodo,
dell'art. 128 «un lavoro [e, quindi, un servizio o una fornitura] non
inserito nell'elenco annuale può essere realizzato solo sulla base
di un autonomo piano finanziario che non utilizzi risorse già
previste tra i mezzi finanziari dell'amministrazione al momento della
formazione dell'elenco, fatta eccezione per le risorse resesi
disponibili a seguito di ribassi d'asta o di economie....». Il citato
comma 5 dell'art. 128, in analogia con quanto disposto dall'art. 271,
comma 4, del Regolamento fa salvi gli interventi imposti da eventi
imprevedibili o calamitosi, nonchè le modifiche dipendenti da
sopravvenute disposizioni di legge o regolamentari ovvero da altri
atti amministrativi adottati a livello statale o regionale.
Tali disposizioni contemplano, dunque, un vincolo per
l'amministrazione a valle della fase programmatoria, condizionando la
possibilità di effettuare ulteriori acquisti - rispetto a quelli
inclusi nell'atto di programmazione - al verificarsi di eventi
imprevedibili ed imprevisti, ma anche all'urgenza di provvedere.
Una simile soluzione di compromesso tra vincolatività e
facoltatività del programma annuale, se da un lato sembra conferire
maggiore flessibilità e duttilità alle scelte riguardanti
l'approvvigionamento di beni e servizi, dall'altro, può costituire
un deterrente verso la virtuosa pianificazione del fabbisogno
pubblico che dipende esclusivamente da un autovincolo della stazione
appaltante. L'illustrata rigidità in fase di attuazione del
programma è, tuttavia, contemperata dall'orizzonte annuale di
validità dello stesso, che dovrebbe limitare ab origine la
necessità di acquisti non preventivati.
Si osserva in merito che, benchè facoltativa, nei termine
indicati, la programmazione non è solo un momento di chiarezza
fondamentale per la determinazione del quadro delle esigenze, la
valutazione delle strategie di approvvigionamento, l'ottimizzazione
delle risorse ed il controllo delle fasi gestionali, ma costituisce
concreta attuazione dei principi di buon andamento, economicità ed
efficienza dell'azione amministrativa. In questo senso, la fase della
programmazione e quella della progettazione appaiono funzionali a
garantire una visione di insieme dell'intero ciclo di realizzazione
dell'appalto, migliorando le chance di un'efficiente gestione dello
stesso, a partire dall'individuazione dei fabbisogni fino alla
verifica del corretto svolgimento della prestazione; tale verifica
può ritenersi effettiva, infatti, solo ove la stazione appaltante
sia in grado di confrontare le prestazioni eseguite con i livelli
quantitativi e qualitativi promessi in sede di gara e definiti nel
contratto, secondo il corrispettivo e la tempistica pattuiti.
L'importanza della fase di programmazione appare con maggior
evidenza ove si consideri che dalle attività di vigilanza
dell'Autorità è emerso che negli appalti di servizi e forniture, la
carenza di programmazione da parte delle stazioni appaltanti genera
criticità, quali la frammentazione degli affidamenti, il frequente
ricorso a proroghe contrattuali illegittime, l'avvio di procedure
negoziate senza bando motivate dalla mera urgenza di provvedere,
l'imprecisa definizione dell'oggetto del contratto con riguardo alle
specifiche tecniche e/o alle quantità, la perdita di controllo della
spesa (3) .
Le criticità illustrate inducono a ritenere la fase della
programmazione negli acquisti di beni e servizi come fondamentale ai
fini di una compiuta valutazione delle strategie di
approvvigionamento da parte delle stazioni appaltanti.
Sarebbe auspicabile, quindi, l'introduzione dell'obbligo di
programmazione anche negli appalti di servizi e forniture,
preferibilmente con previsione triennale, in quanto volta a garantire
una visione di insieme dell'intero ciclo di realizzazione
dell'appalto. Tale previsione sembrerebbe, peraltro, necessaria in
relazione a taluni settori - come quello informatico, caratterizzato
da una veloce obsolescenza dei materiali e delle tecnologie richieste
- nei quali una adeguata programmazione consentirebbe
all'amministrazione di procedere ad approvvigionamenti efficienti e
mirati.
Ad ogni modo, anche sulla base delle considerazioni che precedono,
appare evidente che al fine di evitare le illustrate criticità, che
si verificano in fase esecutiva e sono derivanti da una carente
programmazione, le amministrazioni aggiudicatrici dovrebbero, in ogni
caso, provvedere all'adozione del programma annuale per
l'acquisizione di beni e servizi, dando seguito a quanto disposto dal
citato articolo 271, comma 1 del Regolamento.
Da un punto di vista soggettivo l'art. 271 del Regolamento limita
la facoltà di adozione della programmazione soltanto alle
amministrazioni aggiudicatrici, con esclusione quindi degli enti
aggiudicatori operanti nei settori speciali che non rivestono anche
la qualifica di amministrazioni aggiudicatrici. Ciò in quanto l'art.
271 in commento non è richiamato dall'art. 339, comma 1, del
Regolamento in tema di disciplina regolamentare applicabile ai
settori speciali (diversamente, l'art. 339 richiama il titolo II
della parte IV del Regolamento).
Da un punto di vista oggettivo, invece, vanno esclusi dall'ambito
di operatività dell'art. 271 i servizi attinenti all'architettura e
all'ingegneria, i quali accedono alla programmazione dei relativi
lavori.
2.1 Contenuto della programmazione
Sulla base di quanto sopra, sembra utile individuare il contenuto
essenziale della programmazione, richiamando a tal fine l'art. 271,
del Regolamento, a tenore del quale (comma 2) il programma è
predisposto nel rispetto dei principi generali di economicità e di
efficacia dell'azione amministrativa, in conformità alle
disposizioni del Codice e sulla base del fabbisogno di beni e
servizi, definito dall'amministrazione aggiudicatrice, tenendo conto
dell'ordinamento della stessa e della normativa di settore (ove
vigente). Tale programma deve individuare l'oggetto, l'importo
presunto e la relativa forma di finanziamento; inoltre con
riferimento a ciascun'iniziativa in cui si articola il programma
annuale, l'amministrazione deve provvedere, nel corso dell'esercizio,
alla verifica della fattibilità tecnica, economica e amministrativa,
eventualmente aggiornando il programma sulla base dei nuovi elementi
acquisiti. Ne discende che il programma deve comprendere perlomeno:
un'analisi delle effettive esigenze da soddisfare con le commesse
pubbliche attraverso una valutazione quantitativa e qualitativa che
tenga conto sia di altre esperienze maturate nel territorio nazionale
sia della propria esperienza pregressa;
una qualificazione dell'oggetto del contratto, dell'importo
presunto e della relativa forma di finanziamento;
una valutazione delle alternative contrattuali e procedurali
possibili al fine di individuare la soluzione più efficiente ed
efficace per il soddisfacimento dei bisogni; in tale valutazione
rientra anche la scelta tra l'esperimento di un'autonoma procedura di
gara o il ricorso a strumenti di centralizzazione (salvo i casi in
cui quest'ultimo è imposto per legge).
2.2 Iter procedurale
Quanto all'iter procedurale, lo schema di programma e i suoi
aggiornamenti annuali sono resi pubblici, prima della loro
approvazione, mediante affissione nella sede dell'amministrazione
interessata per almeno sessanta giorni consecutivi ed eventualmente
mediante pubblicazione sul profilo di committente della stazione
appaltante (è quanto deriva dal rinvio dell'art. 271, comma 1, del
Regolamento all'art. 128, comma 2, ultimo periodo del Codice). Il
programma annuale in tal modo definito deve essere approvato
unitamente al bilancio preventivo, di cui costituisce parte
integrante, e deve contenere l'indicazione dei mezzi finanziari
stanziati sullo stato di previsione o sul bilancio dell'ente, ovvero
disponibili in base a contributi o risorse dello Stato, delle regioni
a statuto ordinario o di altri enti pubblici, già stanziati nei
rispettivi stati di previsione o bilanci, nonchè acquisibili ai
sensi dell'articolo 3 del d.l. 31 ottobre 1990, n. 310, convertito,
con modificazioni, dalla legge 22 dicembre 1990, n. 403, e successive
modificazioni (cfr. art. 128, comma 9, del Codice a cui rinvia l'art.
271, comma 1 del Regolamento). Le amministrazioni aggiudicatrici, che
non sono tenute a predisporre un bilancio preventivo possono
approvare il programma annuale per l'acquisizione di beni e servizi
con modalità compatibili con la regolamentazione dell'attività di
programmazione vigente presso le stesse (art. 271, comma 5 Reg.).
Con riferimento alle modalità di aggiornamento del programma, la
proposta di aggiornamento è fatta anche in ordine alle esigenze
prospettate dai responsabili del procedimento dei singoli interventi;
le amministrazioni dello Stato procedono all'aggiornamento definitivo
del programma entro novanta giorni dall'approvazione della legge di
bilancio da parte del Parlamento. Sulla base dell'aggiornamento è
redatto, entro la stessa data, l'elenco dei servizi e delle forniture
«da avviare nell'anno successivo, con l'indicazione del codice unico
di progetto, previamente richiesto dai soggetti competenti per
ciascun lavoro [servizio o fornitura]» (art. 13, commi 3, secondo e
terzo periodo e 4, del Regolamento (cfr. art. 271, comma 1 citato).
Si osserva infine che le amministrazioni aggiudicatrici sono tenute
ad adottare il programma triennale e gli elenchi annuali dei lavori
sulla base degli schemi tipo definiti con decreto del Ministro delle
infrastrutture; i programmi triennali e gli elenchi annuali dei
lavori sono pubblicati sul sito informatico del Ministero delle
infrastrutture di cui al decreto del Ministro dei lavori pubblici 6
aprile 2001, n. 20 e per estremi sul sito informatico presso
l'Osservatorio (art. 128, comma 11, richiamato dall'art. 271, comma
1, reg.).
3. Progettazione
La progettazione di servizi e forniture è disciplinata dagli artt.
279 e 280 del Regolamento, in attuazione alla delega contenuta negli
artt. 5, comma 5, lett. d) e 94 del Codice; quest'ultimo, in
particolare, prevede che il Regolamento stabilisca «i livelli e i
requisiti dei progetti nella materia degli appalti di servizi e
forniture, nonchè i requisiti di partecipazione e qualificazione dei
progettisti, in armonia con le disposizioni del presente codice». Ai
sensi dell'art. 279 del Regolamento, la progettazione di servizi e
forniture è articolata, di regola, in un unico livello e si propone
di identificare, nel maggior dettaglio possibile, l'oggetto della
prestazione del servizio o della fornitura.
3.1 Contenuto della progettazione
Con riferimento al contenuto della progettazione si osserva che, da
un punto di vista funzionale, la predisposizione di un progetto
preciso e di dettaglio, atto a descrivere in modo puntuale le
prestazioni necessarie a soddisfare specifici fabbisogni della
stazione appaltante, appare come uno strumento indispensabile per
ovviare al fenomeno di porre in gara non specifici servizi ma
categorie di servizi (come spesso avviene in alcuni settori, si pensi
ad es. a quello informatico), il cui contenuto è oggetto di
specificazione successiva all'atto della richiesta di esecuzione:
quest'ultima interviene, in sostanza, a valle di un contratto spesso
strutturato come «contratto quadro» o «aperto».
Tale circostanza, peraltro, può rivelarsi limitativa della
concorrenza, disincentivando la partecipazione alle gare d'appalto
per le piccole e medie imprese che non sono in grado di garantire
l'ampia gamma dei servizi compresi nelle categorie oggetto di gara.
La predisposizione di una progettazione di dettaglio, nel senso
indicato, appare dunque strettamente connessa anche al corretto
svolgimento della concorrenza nelle gare d'appalto per l'affidamento
di servizi e forniture.
Nel dettaglio, i contenuti del progetto sono definiti dall'art. 279
del Regolamento ed elencati come segue:
a) la relazione tecnica-illustrativa con riferimento al contesto
in cui è inserita la fornitura o il servizio;
b) le indicazioni e disposizioni per la stesura dei documenti
inerenti alla sicurezza di cui all'art. 26, comma 3, del decreto
legislativo 9 aprile 2008, n. 81;
c) il calcolo della spesa per l'acquisizione del bene o del
servizio con indicazione degli oneri della sicurezza non soggetti a
ribasso di cui alla lettera b);
d) il prospetto economico degli oneri complessivi necessari per
l'acquisizione del bene o del servizio;
e) il capitolato speciale descrittivo e prestazionale;
f) lo schema di contratto.
Il bando di gara o di concorso può integrare o ridurre i contenuti
del progetto sopra elencati. In particolare, la stazione appaltante
può elaborare, a titolo esemplificativo:
una stima analitica delle prestazioni (anche facendo ricorso a
dati parametrici);
un cronoprogramma in grado di facilitare il controllo delle
prestazioni in fase esecutiva;
la progettazione dei livelli di servizio con indicatori
numerici/quantitativi;
le modalità di esercizio del controllo.
Una stima analitica del costo del servizio e dei tempi di
svolgimento è utile sia per la determinazione degli oneri per la
sicurezza sia come parametro di confronto per una corretta verifica
di congruità.
Il progetto di servizio/fornitura, ai fini dell'indizione della
gara deve, dunque, contenere uno schema di contratto nel quale
inserire gli strumenti necessari a garantire il controllo del livello
qualitativo della prestazione resa (KPI, SLA) (4) . In merito, utili
spunti possono essere tratti dallo stesso art. 43 del Regolamento,
che disciplina lo schema di contratto e di capitolato speciale
d'appalto per i contratti di lavori.
3.2 Soggetti incaricati
Riguardo ai soggetti incaricati della progettazione, si osserva che
al fine di contenere i relativi costi, la progettazione di servizi e
forniture è predisposta dalle amministrazioni aggiudicatrici
mediante dipendenti in servizio. L'esternalizzazione è consentita
soltanto per i contratti di cui all'art. 300, comma 2, lettera b) del
Regolamento, aventi cioè ad oggetto prestazioni particolarmente
complesse sotto il profilo tecnologico ovvero che richiedono
l'apporto di una pluralità di competenze ovvero caratterizzate
dall'utilizzo di componenti o di processi produttivi innovativi o
dalla necessità di elevate prestazioni per quanto riguarda la loro
funzionalità. Soltanto in tali ipotesi, la progettazione di servizi
o di forniture può essere affidata a soggetti esterni mediante un
appalto di progettazione o un concorso di progettazione. In tale
ultimo caso:
la stazione appaltante può prevedere che la progettazione sia
suddivisa in due o più livelli di approfondimento, individuandone
requisiti e caratteristiche;
il concorso di progettazione si articola in due gradi secondo le
modalità previste dall'articolo 109 del Codice, intendendosi per
progettazione preliminare il primo livello di progettazione
individuato dal bando di concorso e per progettazione definitiva o
esecutiva il restante o i restanti livelli di progettazione
individuati dal predetto bando di concorso;
in virtù di quanto disposto dall'art. 99, comma 2, del Codice,
le modalità di svolgimento del concorso sono quelle dettate dagli
articoli 99-110 del Codice;
si applica, in quanto compatibile, l'articolo 260, comma 1, che
disciplina l'ammontare del premio da assegnare al vincitore del
concorso di progettazione.
Al fine di determinare i requisiti di partecipazione dei
concorrenti, salva la facoltà di individuarne ulteriori in ragione
della natura dei servizi e delle forniture prestate (che possono
richiedere specifiche competenze professionali, come ad es. negli
appalti informatici), si applicano gli articoli 38, 39, 41, 42 del
Codice: non vale, dunque, la limitazione ai soggetti individuati
dall'art. 101, comma 2, del Codice con riguardo ai concorsi di
progettazione per i lavori. Il comma 4 del citato art. 279 opera,
inoltre, un rinvio espresso agli articoli 45 e 46 del Codice.
Inoltre, in quanto compatibile, trova applicazione anche l'art. 90,
comma 8, del Codice, recante il divieto esecuzione per chi ha curato
la fase di progettazione. Tale ultimo divieto è posto a tutela della
concorrenza, altrimenti alterata da situazioni di evidente asimmetria
informativa: chi ha progettato è in possesso di un vantaggio
competitivo che gli deriva dalla conoscenza di dettaglio di elementi
(connessi all'esecuzione) sconosciuti, di fatto, agli altri
concorrenti.
3.3 Garanzie e verifiche
Infine, in ordine alle garanzie ed alla verifica della
progettazione, deve richiamarsi l'art. 280 del Regolamento, il quale
disciplina le garanzie che l'aggiudicatario del servizio di
progettazione ed il vincitore del concorso di progettazione sono
tenuti a presentare, in caso di contratti di importo pari o superiore
ad un milione di euro. Si prevede al riguardo che i progettisti
risultati vincitori devono essere muniti, a far data
dall'approvazione del progetto, di una polizza di responsabilità
civile professionale per i rischi derivanti dallo svolgimento delle
attività di propria competenza, per tutta la durata della
prestazione e sino alla data di emissione del certificato di verifica
di conformità di cui all'art. 322 del Regolamento. È, inoltre,
stabilito che la garanzia sia prestata per un massimale non inferiore
al venti per cento dell'importo dei servizi e delle forniture per cui
si è effettuata la progettazione, con il limite di 500.000 euro e
che la mancata presentazione da parte dei progettisti della polizza
di garanzia esonera le amministrazioni pubbliche dal pagamento della
parcella professionale (art. 280, comma 2).
Si sottolinea che la disposizione non estende l'obbligo di
copertura assicurativa ai dipendenti dell'amministrazione, a
differenza di quanto opportunamente avviene per i lavori ex art. 270
del Regolamento.
Con riguardo all'oggetto della copertura assicurativa in esame, il
citato articolo 280 del Regolamento statuisce che la polizza in esame
copre i rischi derivanti dallo svolgimento delle attività di
competenza del progettista per tutta la durata della prestazione e
sino alla data di emissione del certificato di verifica di
conformità di cui all'articolo 322. L'oggetto della polizza è
dunque molto più ampio e generico di quello previsto dall'art. 269
per i lavori, ai sensi del quale la polizza copre la responsabilità
civile professionale «per i rischi derivanti anche da errori od
omissioni nella redazione del progetto esecutivo o definitivo che
abbiano determinato a carico della stazione appaltante nuove spese di
progettazione e/o maggiori costi».
La disposizione in esame prevede inoltre che la stazione appaltante
può stabilire di sottoporre a verifica il progetto, rinviando, nei
limiti di compatibilità, alla disciplina al riguardo dettata dagli
articoli 45 (finalità della verifica) e 52 (criteri generali della
verifica) del Regolamento (art. 280, comma 2, in attuazione dell'art.
112, comma 6, del Codice). Benchè il comma 3 disponga che la
verifica possa essere effettuata dagli uffici delle singole stazioni
appaltanti, individuati secondo gli ordinamenti delle stesse, la
possibilità di esternalizzare la relativa attività emerge dal
successivo comma 6, laddove lo stesso prevede che, dalla data di
accettazione dell'incarico, il soggetto incaricato dell'attività di
verifica deve essere munito delle garanzie «aventi le caratteristiche
indicate nel bando da ciascuna stazione appaltante». Gli esiti delle
verifiche sono riportati nell'atto di validazione del progetto
redatto secondo le modalità di cui all'art. 55, che viene dunque
sottoscritto dal responsabile del procedimento.
4. Esecuzione del contratto
4.1 Responsabile del procedimento e Direttore dell'esecuzione
La parte IV del Regolamento dedica alla fase di esecuzione del
contratto un'articolata disciplina, introducendo importanti elementi
di novità per i contratti pubblici di servizi e di forniture nei
settori ordinari. In particolare, gli artt. 297-311 disciplinano la
fase esecutiva e la contabilità di tali contratti, mentre gli artt.
312-325 sono dedicati alla verifica della regolare esecuzione degli
stessi (5) .
Dall'esame della disciplina di riferimento emerge che nell'ambito
della fase esecutiva dell'appalto, assume rilievo preponderante la
nuova figura del direttore dell'esecuzione del contratto (D.E.) e le
attività che lo stesso deve porre in essere per la verifica di
conformità.
Dispone, infatti, l'art. 119, comma 1, del Codice che l'esecuzione
dei contratti aventi ad oggetto servizi e forniture è diretta «dal
responsabile del procedimento o da altro soggetto, nei casi e con le
modalità stabilite dal regolamento», demandando al Regolamento
stesso l'individuazione di servizi e forniture di particolare
importanza «per qualità e importo delle prestazioni, per i quali il
direttore dell'esecuzione del contratto deve essere un soggetto
diverso dal responsabile del procedimento» (comma 3).
La figura del responsabile unico del procedimento (RUP) nelle
procedure in esame è, invece, disciplinata dall'art. 272 del
Regolamento che deve essere coordinato con quanto stabilito dall'art.
300 sul D.E. In linea generale, l'art. 272, commi 1 e 2, ribadiscono,
ai sensi degli articoli 5, comma 5, lettera c), e 10 del Codice, che
le fasi in cui si articola ogni singola acquisizione sono eseguite
sotto la cura e la vigilanza del RUP, il quale provvede a creare le
condizioni affinchè l'acquisizione possa essere condotta in modo
unitario in relazione a tempi e costi preventivati nonchè alla
sicurezza e salute dei lavoratori, oltre che agli ulteriori profili
rilevanti, eventualmente individuati in sede di verifica della
fattibilità del singolo intervento. Il RUP è nominato nell'ambito
dei dipendenti di ruolo dell'amministrazione (fatto salvo quanto
previsto dall'art. 10, comma 5, del Codice) contestualmente alla
decisione di procedere all'acquisizione ovvero, eventualmente, nella
fase di predisposizione dell'atto di programmazione ex art. 271 (art.
272, comma 1). Lo stesso art. 272, comma 5, prevede poi che il RUP
svolga, nei limiti delle proprie competenze professionali, anche le
funzioni di D.E. del contratto, a meno di diversa indicazione della
stazione appaltante.
Dunque la figura del D.E. coincide con quella del RUP, salvo
diversa indicazione della stazione appaltante (cfr. art. 272, comma
5, Regolamento); in proposito, il citato art. 300 puntualizza che il
D.E. è comunque un soggetto diverso dal responsabile del
procedimento nei seguenti casi:
nel caso di interventi di importo superiore a € 500.000;
nel caso di interventi di particolare rilevanza e complessità,
intendendo per tali le prestazioni particolarmente complesse sotto il
profilo tecnologico ovvero che richiedono l'apporto di una pluralità
di competenze ovvero caratterizzate dall'utilizzo di componenti o di
processi produttivi innovativi o dalla necessità di elevate
prestazioni per quanto riguarda la loro funzionalità (art. 300,
comma 2, lett. a e b).
La risultante disciplina non è scevra da criticità
interpretative. Preliminarmente, appare opportuno che le due figure
di RUP e di D.E. siano tenute distinte ogniqualvolta -
indipendentemente dall'essere il contratto di importo superiore o
inferiore ai 500.000 euro - l'incarico di RUP sia affidato a
funzionario o dirigente che gestisce la procedura di gara, ma lo
stesso non sia dotato, altresì, delle competenze e conoscenze
specifiche proprie del settore cui la prestazione da eseguire è
riconducibile. Ciò che accade, di frequente, nel caso di separazione
tra le strutture preposte alla gestione della procedura d'acquisto
(limitatamente alla parte puramente amministrativa) e le strutture
che sono beneficiarie del medesimo acquisto e che abbiano,
eventualmente, anche curato la redazione delle specifiche tecniche
(trasfuse in apposito capitolato).
Al di là della soglia d'importo fissata in 500.000 euro, il
Regolamento identifica nei criteri di rilevanza e complessità i
parametri per l'eventuale separazione dei ruoli in questione.
In tale ottica, la valutazione della particolare rilevanza e
complessità assume una pregnanza speciale in considerazione non solo
dell'eterogeneità soggettiva delle stazioni appaltanti (diverse
tipologie come le amministrazioni dello Stato, gli enti pubblici
territoriali, gli altri enti pubblici non economici, gli organismi di
diritto pubblico, ecc.), ma soprattutto delle differenze sul piano
oggettivo, in termini di diversificazione delle categorie
merceologiche che caratterizzano il settore dei servizi e delle
forniture.
In questo senso, sembra opportuno dettagliare i parametri cui
ancorare la concreta valutazione della particolare complessità
ovvero della necessità di una pluralità di competenze nonchè
dell'utilizzo di componenti o di processi produttivi innovativi
ovvero di elevate prestazioni, per quanto riguarda la loro
funzionalità, in situazioni tanto diversificate. Tale valutazione
assume ampio rilievo anche in considerazione del fatto che, in detta
evenienza, l'art. 314 del Regolamento prevede che la verifica della
conformità non venga più effettuata dal D.E., ma da un soggetto o
da una commissione appositamente incaricati, in possesso di
competenza tecnica adeguata all'oggetto del contratto.
Pertanto, a mero titolo esemplificativo, possono ritenersi
complessi, sulla base della numerosità e della difficoltà tecnica
delle attività richieste, alcuni servizi come quelli inerenti la
pulizia/sanificazione in particolari ambienti quali quelli connessi
con la sanità, la gestione/manutenzione degli immobili, degli
impianti/infrastrutture idriche, le prestazioni inerenti la
realizzazione e gestione dei servizi ICT, i servizi e le forniture
nel settore energetico ed idrico, la manutenzione di impianti e
macchinari ad alto contenuto tecnologico, la fornitura e la
manutenzione di impianti per il funzionamento degli uffici.
Tra i criteri di rilevanza e complessità dei servizi e delle
forniture è possibile includere altresì l'elevata componente
tecnologica del servizio/fornitura, le complesse modalità di
esecuzione del contratto, la trasversalità del servizio all'interno
dell'amministrazione interessata.
Di particolare rilevanza, anche per l'impatto sociale, sono,
altresì, i servizi socio-sanitari di assistenza alla persona, di
pronto-soccorso, di gestione delle strutture per l'infanzia e per la
terza età che richiedono, ad esempio, l'intervento di soggetti, come
gli assistenti sociali, incaricati della valutazione dei percorsi di
sostegno delle persone coinvolte, i servizi assicurativi, per i quali
si rende opportuna l'adozione di sistemi innovativi di affidamento in
considerazione della complessità della materia (v. determinazione
dell'Autorità n. 2/2013).
Infine, sul punto, sembra opportuno sottolineare che il ruolo di
direttore dell'esecuzione/RUP dovrebbe essere svolto dal personale in
possesso di specifica competenza professionale e titolo adeguato in
relazione all'oggetto del contratto (ciò con particolare riferimento
agli acquisti in ambito sanitario e nel settore informatico).
In relazione a quanto sopra, si sottolinea inoltre che
l'affidamento all'esterno dell'incarico di direttore
dell'esecuzione/RUP appare ammissibile esclusivamente quando la
stazione appaltante risulti sprovvista di adeguate professionalità
in grado di svolgere tale compito (Consiglio di Stato in sede di
parere consultivo sullo schema di Regolamento; parere n. 313/2010).
4.2 Compiti del Direttore dell'esecuzione
Con riferimento ai compiti del direttore dell'esecuzione, si
osserva che lo stesso è deputato al coordinamento, alla direzione,
al controllo tecnico-contabile dell'esecuzione del contratto e ad
assicurarne la regolare esecuzione, verificando che le attività e le
prestazioni siano espletate in conformità dei documenti contrattuali
(art. 301, commi 1 e 2). In particolare il D.E. svolge tutte le
attività allo stesso espressamente demandate dal Codice o dal
Regolamento stesso nonchè tutte le attività che si rendano
opportune per assicurare il perseguimento dei compiti a questo
assegnati (art. 301, comma 3).
Il D.E. è, inoltre, anche il soggetto che, in via generale, è
incaricato della verifica di conformità (art. 314) e del rilascio
del relativo certificato, «quando risulti che l'esecutore abbia
completamente e regolarmente eseguito le prestazioni contrattuali»
(art. 322, comma 1); a particolari condizioni, tale rilascio deve
avvenire anche in corso di esecuzione (art. 313, comma 2). In
quest'ultimo caso, il contratto potrebbe anche ancorare il rilascio
al pagamento di ciascuna fattura ovvero delle singole fasi cui è
legata la corresponsione di una parte del prezzo. Occorre rilevare
che, per le prestazioni contrattuali di importo inferiore alla soglia
di rilevanza comunitaria, è prevista la sola attestazione di
regolare esecuzione (art. 325 del Regolamento). Anche quest'ultima,
pur ricorrendo il presupposto dell'importo del servizio o della
fornitura sotto soglia comunitaria, si ritiene debba essere
rilasciata in corso di esecuzione, negli stessi casi in cui è
obbligatoria la verifica di conformità in corso di esecuzione (arg.
ex art. 313, comma 2 e 325 del Regolamento), per le prestazioni di
importo superiore alla soglia di rilevanza comunitaria.
Con particolare riferimento alle attività di controllo demandate
al direttore dell'esecuzione, il Regolamento lascia aperti alcuni
punti di rilevante importanza che possono essere causa di criticità
o difficoltà interpretative.
A tale proposito, da un lato viene precisato che il direttore
dell'esecuzione si occupa del coordinamento, della direzione e del
controllo tecnico-contabile dell'esecuzione del contratto,
assicurando la regolare esecuzione da parte dell'esecutore e
verificandone la conformità ai documenti contrattuali; è stabilito,
inoltre, che egli ponga in essere tutte le attività previste dal
Codice e dal Regolamento nonchè quelle che si rendano opportune per
assicurare il perseguimento dei compiti al medesimo assegnati (art.
301 del Regolamento). Dall'altro, le norme tacciono in ordine al
contenuto di tali attività ovvero alle modalità ed agli strumenti
con cui il coordinamento, la direzione ed i controlli debbano essere
espletati.
In merito, giova evidenziare come tutte le richiamate attività
debbano essere strettamente correlate a quanto espressamente
disciplinato nei documenti contrattuali. In particolare, l'attività
di controllo deve essere tesa a verificare che le previsioni del
contratto - piuttosto che dei capitolati prestazionali ad esso
eventualmente allegati - siano pienamente rispettate sia con
riferimento alle scadenze temporali che alle modalità di consegna,
alla qualità e quantità dei prodotti e/o dei servizi, per le
attività principali come per le prestazioni accessorie.
Anche se la natura delle prestazioni varia a seconda del
servizio/fornitura (ad esempio, mentre la manutenzione degli immobili
richiede lo svolgimento di numerosi e articolati interventi, la
fornitura di PC o di altre apparecchiature IT richiede la sola
consegna dei prodotti ordinati nei luoghi indicati nel capitolato)
alcune tipologie di adempimenti contrattuali appaiono piuttosto
trasversali ai diversi settori.
In tal senso, è possibile individuare alcuni aspetti comuni alle
diverse tipologie di servizi/forniture sui quali dovrebbero
concentrarsi le attività di controllo e monitoraggio del D.E.,
tenendo anche conto di alcune esperienze riguardanti le prassi poste
in essere sia a livello nazionale che internazionale per l'attività
di monitoraggio delle prestazioni (6) .
In particolare, le attività di controllo da parte del D.E. possono
essere indirizzate a valutare, ad esempio, i seguenti profili:
la qualità del servizio/fornitura (aderenza/conformità a tutti
gli standard qualitativi/SLA richiesti nel contratto e/o nel
capitolato);
l'adeguatezza delle prestazioni o il raggiungimento degli
obiettivi (con riferimento ad es. ai contratti di
efficientamento/risparmio energetico per edifici e illuminazione
pubblica, ai contratti di gestione delle proprietà immobiliari);
il rispetto dei tempi di consegna;
il rispetto dei luoghi di consegna;
l'adeguatezza della reportistica sulle prestazioni e le attività
svolte;
la soddisfazione del cliente/utente finale (per quei beni/servizi
non strumentali - es. servizi alla persona e all'infanzia);
il rispetto della normativa sulla sicurezza e sulla
tracciabilità dei flussi finanziari;
il rispetto della normativa sul lavoro e dei contratti
collettivi.
Oltre ad auspicare una maggiore attenzione nella redazione dei
contratti e dei capitolati, dai quali dipende poi la possibilità
concreta di verifica del rispetto delle prestazioni richieste,
occorre altresì fornire indicazioni sulle modalità con cui
effettuare le verifiche stesse.
In proposito, appare utile il richiamo a quanto disposto dall'art.
313 il quale, al terzo comma, introduce la facoltà per le stazioni
appaltanti di procedere «a verifica di conformità in corso di
esecuzione al fine di accertare la piena e corretta esecuzione delle
prestazioni contrattuali, con la cadenza adeguata per un accertamento
progressivo della regolare esecuzione delle prestazioni».
È, in tal modo, prevista la possibilità di effettuare i controlli
nel corso dell'intera durata del rapporto - dunquein itinere ed ex
post - da realizzarsi con criteri di misurabilità della qualità
come quelli evidenziati in precedenza e non limitati, quindi, al
generico richiamo alle regole dell'arte. Nel corso dell'esecuzione
del contratto, le verifiche volte ad accertare il regolare
svolgimento delle prestazioni sono propedeutiche alla liquidazione
dei corrispettivi per l'aggiudicatario.
Al riguardo, la disciplina della contabilità nei contratti
relativi a servizi e forniture è rimessa all'art. 307 del
Regolamento, il quale prevede che i pagamenti siano effettuati previo
accertamento da parte del D.E. della «prestazione effettuata, in
termini di quantità e qualità, rispetto alle prescrizioni previste
nei documenti contrattuali» (7) .
Si rammenta, inoltre, che l'art. 115 del Codice specifica che
«tutti i contratti ad esecuzione periodica o continuativa relativi a
servizi o forniture devono recare una clausola di revisione periodica
del prezzo. La revisione viene operata sulla base di una istruttoria
condotta dai dirigenti responsabili dell'acquisizione di beni e
servizi sulla base dei dati di cui all'art. 7, comma 4, lettera c) e
comma 5».
Nel caso di acquisto effettuato ricorrendo alle centrali di
committenza sarebbe opportuno pervenire ad un'omogeneizzazione di
comportamenti da parte delle amministrazioni contraenti, attraverso
il rispetto di puntuali indicazioni, magari stabilite dal contratto o
dalla convenzione quadro stipulati tra centrale di committenza ed
esecutore (art. 307, comma 3).
È, inoltre, utile evidenziare, ad ulteriore conferma
dell'importanza attribuibile alle attività di verifica sin qui
descritte, come il mancato utilizzo in sede esecutiva degli strumenti
di controllo del livello qualitativo delle prestazioni fornite
dall'operatore economico rende difficoltoso, se non impossibile,
valersi della possibilità di escludere da gare successive gli
imprenditori che abbiano svolto precedenti contratti con negligenza e
malafede. L'utilizzo concreto della facoltà di esclusione dalle gare
successive, di quelle imprese che non hanno rispettato, in fase
esecutiva, i livelli di qualità richiesti in sede di gara e/o
offerti dalle stesse (ex art. 38, lettera f) del Codice), rappresenta
una leva estremamente importante per scoraggiare la presentazione di
offerte eccessivamente aggressive sul prezzo e/o con livelli
qualitativi concretamente insostenibili.
4.3 La corretta esecuzione della prestazione e le penali
Un altro aspetto strettamente correlato alla corretta esecuzione
del contratto è disciplinato dal Regolamento agli artt. 297 e 298.
Il primo articolo rende applicabili ai contratti relativi a servizi e
forniture gli artt. da 135 a 140 del Codice (casi di risoluzione del
contratto e connessi provvedimenti), intendendosi il riferimento, ivi
contenuto, al direttore dei lavori, ai lavori e alle opere,
sostituito, rispettivamente, con il riferimento al direttore
dell'esecuzione, ai servizi o alle forniture.
Il secondo articolo è dedicato alle penali, la cui disciplina è
funzionale alla predisposizione di adeguati incentivi al corretto
svolgimento delle prestazioni contrattuali. Tale disposizione rinvia
all'art. 145 del Codice, commi 3 e 9, per quanto attiene all'entità
delle penali e al premio di accelerazione per l'esecutore,
stabilendo, in particolare, che «i contratti precisano le penali da
applicare nel caso di ritardato adempimento degli obblighi
contrattuali, in relazione alla tipologia, all'entità ed alla
complessità della prestazione, nonchè al suo livello qualitativo.
Si applica l'articolo 145, commi 3 e 9» (comma 1). Il comma 3
dell'art. 145 del Regolamento fissa il valore della penale nella
misura giornaliera compresa tra lo 0,3 per mille e l'1 per mille
dell'ammontare netto contrattuale, comunque complessivamente non
superiore al 10%, l'entità delle conseguenze legate all'eventuale
ritardo. Il comma 9 dell'art. 145 prevede, inoltre, la possibilità,
anche per servizi e forniture, di riconoscere all'esecutore un premio
per ogni giorno di anticipo, determinato sulla base degli stessi
criteri stabiliti nel capitolato speciale o nel contratto per il
calcolo della penale.
Anche riguardo all'aspetto delle penali la figura del D.E. assume
un ruolo chiave poichè è lo stesso ad avere l'obbligo di verificare
e di segnalare al responsabile del procedimento (nel caso le due
figure non coincidano come evidenziato in precedenza), eventuali
ritardi o disfunzioni rispetto alle prescrizioni contrattuali (ai
sensi dell'art. 298, comma 2, reg.).
Con tali norme, il Regolamento rafforza l'importanza di un'adeguata
tutela contrattuale che molto spesso non viene garantita dalla
struttura dei documenti contrattuali predisposti dalle singole
amministrazioni. Nei contratti, infatti, è spesso presente un
rischio di moral hazard, pertanto le penali servono a ridurre detto
rischio attraverso due vie: la riduzione delle somme erogate come
corrispettivo delle prestazioni eseguite; la difficoltà a
partecipare a gare successive bandite dalla stessa stazione
appaltante (v. art. 38, comma 1 lett. f) del Codice).
È vero pure, tuttavia, che l'applicazione delle penali reca con
sè un alto rischio di contenzioso, rispetto al quale è necessario
adottare tutte le misure atte a ridurlo drasticamente. La fissazione
delle penali deve essere quanto più possibile chiara e precisa nei
presupposti per l'irrogazione e negli importi; devono essere previsti
adeguati meccanismi di contestazione dell'addebito, i tempi previsti
per le controdeduzioni devono sempre essere osservati.
Il Regolamento, tuttavia, lascia aperta una questione, ovvero se e
in che termini le penali possano essere previste per fattispecie
diverse dal ritardato adempimento come, ad esempio, la fornitura di
beni o servizi che non presentano gli standard di qualità previsti,
la consegna in luoghi diversi ed altre possibili non conformità
rispetto alle prescrizioni contrattuali.
Al fine di garantire il pieno rispetto delle obbligazioni previste
nel contratto, anche alla luce di quanto sopra esposto, in ordine
agli aspetti da sottoporre a verifica in corso di esecuzione, la
stazione appaltante deve prevedere penali per ciascuno dei termini
contrattualmente previsti.
Sono, pertanto, ipotizzabili penali strettamente correlate ai
livelli di servizio (SLA) stabiliti nel capitolato prestazionale (ma
riferite anche a ai livelli di servizi migliorativi ovvero aggiuntivi
derivanti dall'offerta dell'aggiudicatario). Tale possibilità è da
ritenersi implicita nella discrezionalità (ma è da ritenersi,
altresì, apprezzabile sotto il profilo dell'opportunità dell'azione
amministrativa) che la stazione appaltante esprime dettagliando,
attraverso gli atti di gara (in particolare nel capitolato
prestazionale come in quello amministrativo nonchè in un eventuale
schema di contratto pubblicato unitamente agli atti di gara), tutto
ciò che attiene anche alla fase esecutiva dell'appalto.
Occorre evidenziare al riguardo l'esigenza di una chiara e
dettagliata disciplina delle penali nei documenti contrattuali che
deve essere dettata avendo sempre riguardo al rispetto del sinallagma
contrattuale, di modo che la relativa applicazione non possa
sbilanciarlo a danno dell'esecutore.
La prassi registra tuttavia una scarsa applicazione delle penali e,
spesso, laddove previste, un inadeguato livello di dettaglio che in
molti casi si riflette negativamente sulla loro applicazione e
conseguente escussione, generando contenzioso.
Sembra pertanto opportuno, in analogia con quanto indicato per i
controlli, che in sede di progettazione e di redazione dei documenti
di gara (ivi compreso apposito schema di contratto) vengano
disciplinate le modalità di svolgimento dei servizi e di consegna
delle forniture, quanto a tempi, modalità e qualità e vengano
dettagliati gli strumenti di verifica e controllo correlati alla
irrogazione di penali per sanzionare eventuali inadempimenti.
4.4 Immodificabilità del contratto. Le varianti
Il principio di immodificabilità dell'oggetto del contratto, nel
caso di appalti pubblici, sovrintende all'esecuzione di ogni
prestazione e, nel sistema generale delle obbligazioni, costituisce
il fulcro della teoria dell'adempimento. Tale principio è ribadito
dall'art. 310 del Regolamento ai sensi del quale «nessuna variazione
o modifica al contratto può essere introdotta dall'esecutore, se non
è disposta dal direttore dell'esecuzione del contratto e
preventivamente approvata dalla stazione appaltante nel rispetto
delle condizioni e dei limiti previsti nell'articolo 311», inoltre lo
stesso art. 311, comma 1, prevede espressamente che la stazione
appaltante non possa richiedere alcuna variazione ai contratti
stipulati, se non nei casi previsti dalla stessa disposizione.
La deroga al principio di immodificabilità del contratto è dunque
di stretta interpretazione ed agisce in presenza di specifici
presupposti, come indicati dall'art. 311 del Regolamento. Corollario
a tale principio è che modifiche non previamente autorizzate non
danno titolo a pagamenti o rimborsi di sorta e, ove il direttore
dell'esecuzione lo giudichi opportuno, comportano il ripristino, a
carico dell'esecutore, della situazione originaria preesistente,
secondo le disposizioni del direttore dell'esecuzione del contratto
(comma 2 art. 311 cit.).
Il citato art. 311 del Regolamento contempla, quindi, per il
ricorso alle varianti, le stesse ipotesi previste dall'art. 132 del
Codice per gli appalti di lavori, ad eccezione della sorpresa
geologica e dell'errore progettuale; ciò nel rispetto dell'art. 114,
comma 2 del Codice, che ha stabilito come la disciplina del
Regolamento in tema di varianti negli appalti di servizi e forniture
dovesse rispettare il predetto art.132, nei limiti della
compatibilità.
Le varianti negli appalti di servizi e forniture, pertanto, possono
essere introdotte solo nei seguenti casi:
per esigenze derivanti da sopravvenute disposizioni legislative e
regolamentari;
per cause impreviste e imprevedibili accertate dal responsabile
del procedimento o per l'intervenuta possibilità di utilizzare
materiali, componenti e tecnologie non esistenti al momento in cui ha
avuto inizio la procedura di selezione del contraente, che possono
determinare, senza aumento di costo, significativi miglioramenti
nella qualità delle prestazioni eseguite;
per la presenza di eventi inerenti alla natura e alla
specificità dei beni o dei luoghi sui quali si interviene,
verificatisi nel corso di esecuzione del contratto.
Dette varianti seguono un diverso regime a seconda che siano
contenute o meno nel limite di un quinto dell'importo contrattuale.
Sono inoltre ammesse, nell'esclusivo interesse della stazione
appaltante, le varianti, in aumento o in diminuzione, finalizzate al
miglioramento o alla migliore funzionalità delle prestazioni oggetto
del contratto (purchè non comportino modifiche sostanziali e siano
motivate da obiettive esigenze derivanti da circostanze sopravvenute
e imprevedibili al momento della stipula del contratto e siano
contenute entro il 5% dell'importo contrattuale) (art. 311, comma 3
reg.).
È in questo quadro che si colloca, tra l'altro, il divieto delle
proroghe e dei rinnovi taciti o espressi per gli appalti di servizi e
forniture, poichè in tali casi l'uso di detti strumenti modifica la
prestazione e il suo valore economico, fatta salva la disciplina di
cui all'art. 57, comma 5 lett. a) e lett. b), del Codice, per i
servizi analoghi e complementari.
5. Modifiche soggettive del raggruppamento in corso di esecuzione
In relazione alle modificazioni soggettive del raggruppamento
temporaneo di imprese aggiudicatario della gara, intervenute in corso
di esecuzione, non rientranti nelle ipotesi contemplate nell'art. 116
del Codice, è necessario stabilire se le stesse costituiscano
violazione dell'art. 37, comma 9, del Codice a norma del quale «salvo
quanto disposto ai commi 18 e 19 è vietata qualsiasi modificazione
alla composizione dei raggruppamenti temporanei e dei consorzi
ordinari di concorrenti rispetto a quella risultante dall'impegno
presentato in sede di offerta» (per quanto concerne invece la fase di
gara, si rinvia alle considerazioni espresse nella determinazione n.
4 del 10 ottobre 2012).
Al riguardo la giurisprudenza non è univoca: secondo un primo
orientamento, più restrittivo, l'immodificabilità soggettiva dei
partecipanti alle gare pubbliche vale indistintamente per qualsiasi
tipo di modifica, in quanto preordinata a garantire l'amministrazione
appaltante in ordine alla verifica dei requisiti di idoneità morale,
tecnico organizzativa ed economica, nonchè alla legittimazione delle
imprese che hanno partecipato alla gara (cfr., da ultimo, C.d.S., IV
sez., 14 dicembre 2012 n. 6446); secondo un distinto orientamento,
più estensivo, le uniche modifiche soggettive elusive del divieto ex
art. 37, comma 9, sono quelle inerenti l'aggiunta o la sostituzione
delle imprese partecipanti, rispetto a quelle indicate in gara e non
anche quelle che conducono al recesso di una delle imprese del
raggruppamento o consorzio: in tal caso, infatti, l'amministrazione,
al momento del mutamento soggettivo, avrebbe già provveduto a
verificare i requisiti di capacità e di moralità dell'impresa o
delle imprese che restano, sicchè i rischi che il divieto mira ad
impedire non potrebbero verificarsi (Cons. St., ad. plen., 4 maggio
2012, n. 8; C.d.S. sez. VI, 16 febbraio 2010 n. 842; Cons. St., ad.
plen., 15 aprile 2010, n. 2155; deliberazione AVCP n. 68 del 6 luglio
2011).
In ordine alle modifiche del raggruppamento che si collocano in una
fase temporale successiva a quella della stipula del contratto,
l'Autorità ha affermato (in particolare del. 68/2011, ancorchè con
riferimento ad un consorzio ordinario per il quale, come noto, si
rinvia alla disciplina dei RTI) che il divieto sancito dall'art. 37,
comma 9 del Codice si applica quando si tratti di una modificazione
soggettiva per la quale in sede di aggiudicazione risultino nuovi
soggetti componenti il raggruppamento, rispetto a quelli indicati in
sede di partecipazione, ammettendo quindi il mutamento riduttivo, a
condizione che lo stesso avvenga per esigenze organizzative proprie
del raggruppamento e non invece per eludere la legge di gara e, in
particolare, per evitare una sanzione di esclusione dalla gara per
difetto dei requisiti in capo al componente dell'ATI, consorzio, che
viene meno per effetto dell'operazione riduttiva. L'Autorità ha
altresì evidenziato che l'inosservanza di tale divieto comporta
l'annullamento dell'aggiudicazione o la nullità del contratto
nonchè l'esclusione dei concorrenti riuniti in raggruppamento o
consorzio ordinario di concorrenti, concomitanti o successivi alle
procedure di affidamento relative al medesimo appalto (art. 37, comma
10, del Codice), in coerenza con il principio di tendenziale continua
corrispondenza tra impresa partecipante, aggiudicataria e poi
contraente.
Conclusivamente, dunque, l'Autorità condivide l'orientamento
giurisprudenziale più estensivo ritenendo ammissibile il solo
mutamento soggettivo in senso riduttivo del raggruppamento, con
assunzione del servizio in capo al/ai rimanenti componenti dello
stesso, previa verifica che tale operazione non sia stata effettuata
per eludere la disciplina di gara (nel senso sopra indicato) e che
l'esecutore sia singolarmente in possesso dei requisiti indicati
nella lex specialis per l'esecuzione della prestazione.
Per completezza sembra utile aggiungere che l'Autorità chiamata ad
esprimersi sulla legittimità della modifica soggettiva delle ditte
esecutrici rispetto alle ditte partecipanti alla gara nel caso di
consorzi stabili e di consorzi di cooperative di produzione e lavoro
(ai primi assimilabili), ha affermato che in relazione a tali
soggetti giuridici (salvo quanto disposto all'art. 37, commi 18 e 19
del Codice), deve ritenersi consentita la modifica soggettiva anche
in senso additivo, trattandosi di vicenda interna al consorzio
(dotato di autonoma struttura soggettiva) che non incide sul rapporto
con la stazione appaltante. Tali modifiche tuttavia devono ritenersi
ammesse soltanto per motivi sopravvenuti e non devono configurare uno
strumento per eludere il necessario controllo preventivo di moralità
delle imprese in fase di gara, ai sensi dell'art. 38 del Codice o per
ovviare agli esiti negativi di un controllo intervenuto in fase di
gara (pareri sulla normativa AG7/2013 e AG 49/2013).
Sulla base di quanto sopra considerato;

IL CONSIGLIO


Adotta
la presente determinazione.

Roma, 6 novembre 2013

Il Presidente: Santoro

Il Consigliere Relatore: Gallo

Depositato presso la segreteria del Consiglio in data 12 novembre
2013.

Il Segretario generale: Esposito

(1) Nel settore dei contratti pubblici il 2012 è stato
contrassegnato da una modesta flessione generale (-4,8% del
valore complessivo degli appalti), fortemente diversificata sia
per tipologia sia per classi di valore dei contratti. I contratti
pubblici di lavori registrano nel 2012 un decremento in valore di
circa il 25% rispetto al 2011; nello stesso periodo, i contratti
di forniture mostrano un calo contenuto del 2,4% mentre cresce il
valore dei contratti di servizi ma ciò soprattutto per
l'affidamento di una concessione di gestione rifiuti dell'ATO
Toscana Centro di 5,5,mld di euro (che impatta come gara sul 2012
ma gli effetti della relativa spesa saranno necessariamente
pluriennali). Dal Documento di Economia e Finanza del 2013,
inoltre, si evince come nel conto economico delle amministrazioni
pubbliche il 2013 e il 2014 dovrebbero essere anni caratterizzati
da una ulteriore riduzione di consumi intermedi. L'ammontare di
investimenti fissi lordi si riduce, rispetto al 2012, in tutto il
periodo 2013-2017. Effettivamente i dati dell'Osservatorio
fotografano, per il 2012, questa riduzione nel volume degli
appalti [fonte: Relazione Annuale AVCP 2012].

(2) Art. 13 della l. 13 agosto 2010, n.136 e d.P.C.M. attuativo del 2
luglio 2011, nonchè art. 33 del Codice; art. 1, comma 1 del d.l.
6 luglio 2012, n. 95, convertito nella legge 7 agosto 2012, n.
135 ed art. 1, commi 449 e 450 della l. 27 dicembre 2006, n. 296,
come modificati dal primo decreto spending review e dalla legge
di stabilità per l'anno 2013.

(3) La visione unitaria dell'intero ciclo dell'appalto si impone
soprattutto con riferimento ai servizi di gestione dei patrimoni
pubblici, riguardo ai quali la progettazione spesso risente di un
approccio tradizionalmente focalizzato sulla realizzazione degli
interventi e non sull'intero ciclo di vita degli stessi;
assumono, invece, importanza fondamentale i piani di
manutenzione, obbligatoriamente previsti a corredo di progetti
esecutivi di lavori, ex art. 38 del Regolamento, che, al
contrario, spesso sono di scarsa qualità ed a valenza meramente
formale. In relazione a tali interventi, si rileva anche una
scarsa e frammentaria visione del processo di gestione dei
servizi: i documenti di gara non sempre hanno una visione
complessiva dello stesso.

(4) Key Performance Indicator (KPI); Service Level Agreement (SLA).

(5) Il primo gruppo di norme comprende i riferimenti alle
disposizioni del Codice, dall'art. 135 all'art. 140, applicabili
ai servizi e alle forniture (art. 297); a penali, premio di
accelerazione, garanzie, danni e riconoscimenti a favore dei
creditori (art. 298); alla gestione ed al direttore
dell'esecuzione del contratto (artt. 299-300), ivi compresi i
compiti di quest'ultimo (art. 301); all'esecuzione del contratto
ed alla contabilità (artt. 302-307), ivi comprese le
disposizioni relative alla sospensione dell'esecuzione del
contratto (art. 308), al certificato di ultimazione delle
prestazioni (art. 309), al divieto di modifiche introdotte
dall'esecutore (art. 310) ed alle varianti (art. 311). Il secondo
gruppo di articoli si riferisce, invece, a tutti gli adempimenti
da porre in essere per assicurare la corretta esecuzione del
contratto. Esso comprende le norme che dettagliano l'oggetto
delle attività di verifica di conformità (art. 312); i termini
entro cui deve essere effettuata (art. 313) e la loro eventuale
estensione (art. 316); il conferimento del relativo incarico
(art. 314) nonchè la consegna dei documenti sottesi al suo
espletamento (art. 315); le modalità di espletamento della
verifica di conformità in corso di esecuzione (art. 317) e di
quella definitiva (art. 318) nonchè il relativo processo verbale
(art. 319), oltre agli oneri per l'espletamento della verifica,
che sono posti a carico dell'esecutore (art. 320); le verifiche e
le valutazioni del soggetto che procede alla verifica di
conformità (art. 321), quindi il certificato di verifica di
conformità (art. 322) e le sue eventuali contestazioni (art.
323) nonchè gli adempimenti successivi alla sua emissione, in
termini di pagamento del saldo e di svincolo della cauzione
definitiva (art. 324); da ultimo, è disciplinata l'emissione
dell'attestazione di regolare esecuzione, in luogo del
certificato di verifica di conformità, per le prestazioni
contrattuali di importo inferiore alle soglie di cui all'art. 28,
comma 1, lettere a) e b), del Codice (art. 325).

(6) A livello nazionale ci si riferisce agli strumenti di verifica
delle prestazioni adottati dai soggetti operanti nei settori
speciali o dalle centrali di committenza, a livello
internazionale al modello degli Stati Uniti d'America.

(7) La norma deve essere coordinata con le previsioni di cui al
decreto legislativo 9 ottobre 2002, n. 231 recante «Attuazione
della direttiva 2000/35/CE relativa alla lotta contro i ritardi
di pagamento nelle transazioni commerciali», come da ultimo
modificato dal decreto legislativo 9 novembre 2012, n. 192
recante «Modifiche al decreto legislativo 9 ottobre 2002, n. 231,
per l'integrale recepimento della direttiva 2011/7/UE relativa
alla lotta contro i ritardi di pagamento nelle transazioni
commerciali, a norma dell'articolo 10, comma 1, della legge 11
novembre 2011, n. 180».