1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 42 del 24-10-2012
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 230 ORDINANZA (Atto di promovimento) 11 maggio 2012
Ordinanza dell'11 maggio 2012 emessa dal Tribunale di Nocera Inferiore nel procedimento civile promosso da Chimera Calogero contro Desiderio Vincenzo e Lloyd Adriatico Spa.. Spese processuali - Liquidazione da parte del giudice - Disciplina applicabile nel periodo compreso tra l'abrogazione delle tariffe professionali disposta dal decreto-legge n. 1 del 2012 e l'adozione di nuovi parametri con decreto ministeriale - Ultrattivita', limitatamente alla liquidazione delle spese giudiziali, delle tariffe professionali abrogate - Previsione introdotta dalla legge di conversione n. 27 del 2012, con decorrenza retroattiva dalla data di entrata in vigore del decreto-legge n. 1 del 2012 - Denunciata impossibilita', irragionevolezza ed inesistenza della disposta ultrattivita' - Irragionevole incidenza sul legittimo affidamento nella sicurezza giuridica, costituente elemento fondamentale dello Stato di diritto - Contrasto con il diritto ad un processo equo, sancito dall'art. 6 della CEDU, con il principio costituzionale del giusto processo, nonche' con l'inviolabilita' del diritto di difesa - Incidenza sull'integrita' delle attribuzioni costituzionalmente riservate al potere giudiziario - Richiamo alla sentenza n. 78 del 2012 della Corte costituzionale. - Legge 24 marzo 2012, n. 27 [recte: Decreto-legge 24 gennaio 2012, n. 1, nel testo convertito, con modificazioni, dalla legge 24 marzo 2012, n. 27], art. 9, comma 3. - Costituzione, artt. (2, prima parte) 3, (10, primo comma, 11, seconda parte,) 24, 101, (102,) 104, 107, 111 e 117 (primo comma, in relazione all'art. 6 della Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle liberta' fondamentali, ratificata dalla legge 4 agosto 1955, n. 848). (012C0388) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.42 del 24-10-2012)

IL TRIBUNALE

All'esito del deposito in cancelleria della nota specifica,
contenente l'istanza di liquidazione degli onorati e degli esborsi
procedurali di rito, previa prestazione del giuramento di rito ad
opera del consulente tecnico d'ufficio nominato in atti, nel
procedimento contenzioso R.G.A.C.C. n. 582/2004 vertente tra Chimera
Calogero e Desiderio Vincenzo, rappresentati e difesi come in atti;
letta la nota specifica depositata in cancelleria dal perito
d'ufficio;
rilevata l'esclusiva prerogativa del giudicante di poterne
addivenire alla liquidazione mediante la formulazione alternativa
degl'importi degli onorari richiesti:
a) In forza dell'applicazione degli articoli da 49 a 56, 59,
168, 170 del «Testo Unico delle disposizioni legislative e
regolamentari in materia di spese di giustizia», approvato con
decreto del Presidente della Repubblica 30 maggio 2002, n. 115,
pubblicato sul Supplemento Ordinario n. 126 /L alla G.U. 15 giugno
2002, n. 139, il cui articolo 299, con decorrenza dal 1° luglio
seguente, nonostante abbia sancito l'abrogazione dell'intera legge 8
luglio 1980, n. 319, ne ha disposto l'ultrattività applicativa
dell'art. 4, recante la rubrica "Onorari commisurati al tempo", i
quali, per le prestazioni peritali non previste nelle Tabelle,
indicate nel testo che prosegue, sono commisurati al tempo
impiegatone per l'adempimento e vengono determinati in base alle
vacazioni (Tariffa vacazionale);
b) In virtù dell'applicazione degli articoli 275 e 301 del
cit. del "Testo Unico delle disposizioni legislative e regolamentari
in materia di spese di giustizia", approvato con decreto del
Presidente della Repubblica 30 maggio 2002, n. 115, pubblicato sul
Supplemento Ordinario n. 126 /L alla G.U. 15 giugno 2002, n. 139,
perchè, tra essi, mentre l'art. 301 ha sancito l'abrogazione del
decreto del Presidente della Repubblica 27 luglio 1988, n. 352,
pubblicato nella G.U. 18 agosto 1988, n. 193, all'abrogato art. 2 del
quale risultavano allegate le Tabelle, già approvate con decreto del
Presidente della Repubblica 14 novembre 1983, n. 820, gli importi dei
cui compensi sono stati adeguati, con decreto ministeriale 30 maggio
2002, pubblicato sulla G.U. 5 agosto 2002, n. 182, l'art. 275 del
cit. Presidente della Repubblica 30 maggio 2002, n. 115, ha stabilito
che gli onorari degli ausiliari del magistrato, di cui agli articoli
61 ss. e 191 ss. c.p.c. ha stabilito che sino all'emanazione del
Regolamento, previsto dall'art. 50, la misura degli onorari è
disciplinata dalle tabelle, allegate, appunto, all'abrogato decreto
del Presidente della Repubblica 27 luglio 1988, n. 352 (Tariffa
proporzionale percentuale e/o proporzionale a scaglioni), salvo
l'art. 4 della legge 8 luglio 1980, n. 352;
preso atto che l'art. 9, commi 1° e 5°, della legge 24 marzo
2012, n. 27 (pubblicata sul Supplemento ordinario n. 53/L alla G.U.
Serie generale - 24 marzo 2012 n. 71 ed entrata in vigore in pari
data), di conversione, contenente modificazioni ed integrazioni
normative, del decreto-legge 24 gennaio 2012, n. 1 (pubblicato sul
Supplemento ordinario n. 18/L alla Gazzetta Ufficiale - Serie
generale - 24 gennaio 2012 n. 19 ed entrato in vigore in pari data),
con decorrenza retroattiva dalla data d'entrata in vigore di
quest'ultimo ha abrogato il tariffario su descritto, introducendo un
sistema parametrale sostitutivo, la cui determinazione non è ancora
avvenuta;
ritenuta l'inscindibilità documentale dell'intervento della
Corte costituzionale, alla quale vanno trasmessi tutti gli atti
processuali di causa, con sospensione necessaria della controversia
insorta, ancorchè i compensi professionali giudiziari - fissati con
tariffazione speciale - siano liquidati con decreto del giudicante;
Ha pronunciato la sotto estesa ordinanza di sollevazione
d'ufficio della questione non manifestamente infondata
d'illegittimità costituzionale dell'art. 9, terzo comma (comma 39,
della legge 24 marzo 2012, n. 27 (pubblicata sul Supplemento
ordinario n. 53/L alla G.U. - Serie generale - 24 marzo 2012 n. 71 ed
entrata in vigore in pari data), di conversione, contenente
modificazioni ed integrazioni normative, del decreto-legge 24 gennaio
2012, n. 1 (pubblicato sul Supplemento ordinario n. 18/L alla
Gazzetta Ufficiale - Serie generale - 24 gennaio 2012 n. 19 ed
entrato in vigore in pari data), in applicazione delle disposizioni,
di cui:
1. - All'art. 1, della legge costituzionale 9 febbraio 1948,
n. 1, pubblicata sulla Gazzetta Ufficiale, 20 febbraio 1948, n. 43, e
recante l'intestazione «Norme sui giudizi di legittimità
costituzionale e sulle garanzie d'indipendenza della Corte
costituzionale», il cui testo normativo integrale recita: «La
questione d'illegittimità costituzionale di una legge o di un atto
avente forza di legge della Repubblica, rilevata d'ufficio o
sollevata da una delle parti nel corso di un giudizio e non ritenuta
dal giudice manifestamente infondata, è rimessa alla Corte
costituzionale per la sua decisione»;
2. - All'art. 23, secondo capoverso o terzo comma, della
legge ordinaria 11 marzo 1953, n. 87, pubblicata sulla Gazzetta
Ufficiale 14 marzo 1953, n. 62 che recita: «Nel corso di un giudizio
dinanzi ad una autorità giurisdizionale una delle parti o il
Pubblico Ministero possono sollevare questione di legittimità
costituzionale mediante apposita istanza, indicando:
a) le disposizioni della legge o dell'atto avente forza di
legge dello Stato o di una Regione, viziate da illegittimità
costituzionale;
b) le disposizioni della Costituzione o delle leggi
costituzionali, che si assumono violate. L'autorità giurisdizionale,
qualora il giudizio non possa essere definito indipendentemente dalla
risoluzione della questione di legittimità costituzionale o non
ritenga che la questione sollevata sia manifestamente infondata,
emette ordinanza con la quale, riferiti i termini ed i motivi della
istanza con cui fu sollevata la questione, dispone l'immediata
trasmissione degli atti alla Corte costituzionale e sospende il
giudizio in corso.
La questione di legittimità costituzionale può essere
sollevata, di ufficio, dall'autorità giurisdizionale davanti alla
quale verte il giudizio con ordinanza contenente le indicazioni
previste alle lettere a) e b) del primo comma e le disposizioni di
cui al comma precedente. L'autorità giurisdizionale ordina che a
cura della Cancelleria l'ordinanza di trasmissione degli atti alla
Corte costituzionale sia notificata, quando non se ne sia data
lettura nel pubblico dibattimento, alle parti in causa ed al Pubblico
Ministero quando il suo intervento sia obbligatorio, nonchè al
Presidente del Consiglio dei ministri od al Presidente della Giunta
regionale a seconda che sia in questione una legge o un atto avente
forza di legge dello Stato o di una Regione. L'ordinanza viene
comunicata dal cancelliere anche ai Presidenti delle due Camere del
Parlamento o al Presidente del Consiglio regionale interessato.

Motivazione

Ad avviso del giudicante la controversia non può essere decisa
allo stato degli atti.
Ed, invero, questo giudice nutre seri dubbi circa la legittimità
costituzionale dell'art. 9 della legge 24 marzo 2012, n. 27
(pubblicata sul Supplemento ordinario n. 53/L alla G.U. - Serie
generale - 24 marzo 2012 n. 71 ed entrata in vigore in pari data), di
conversione, contenente modificazioni ed integrazioni normative, del
decreto-legge 24 gennaio 2012, n. 1 (pubblicato sul Supplemento
ordinario n. 18/L alla Gazzetta Ufficiale - Serie generale - 24
gennaio 2012 n. 19 ed entrato in vigore in pari data), in oggetto del
seguente testo normativo:
3. Le tariffe vigenti alla data di entrata in vigore del presente
decreto continuano ad applicarsi, limitatamente alla liquidazione
delle spese giudiziali, sino alla data di entrata in vigore dei
decreti ministeriali di cui al comma 2 e, comunque, non oltre il
centoventesimo giorno dalla data di entrata in vigore della legge di
conversione del presente decreto (1) .
La retroattività evidente della norma testè cit., inesistente
nel decreto-legge convertito e volta a disporre l'ultrattività delle
sole tariffe giudiziarie dalla data d'entrata in vigore di
quest'ultimo, va sottoposta al vaglio preliminare della Consulta,
dacchè, essendo il giudice obbligato a liquidare le spese
processuali, ove mai le disposizioni cit. fossero dichiarate
incostituzionali, non potrebbe procedervi, ricreandosi quel «vuoto
normativa» ammesso dallo stesso Ministro della Giustizia
nell'intervista del 7 febbraio u.s. - successiva all'intervento
parlamentare «ex art. 2233 c.c.» del 31 gennaio precedente - per cui
sono state varate le «norme transitorie» retroattive prefate.
I. - Premessa.
È noto, in primo luogo, come il giudice monocratico della III
Sezione civile del Tribunale di Torino, con sentenza 30 dicembre
12011, n. 7654, in sede di gravame avverso una decisione del Giudice
di Pace in sede, abbia osservato come con decreto di liquidazione
datato 1° febbraio 2007, depositato in data 2 febbraio 2007, il
Giudice Istruttore della I Sezione civile del Tribunale di Torino,
nell'ambito della causa promossa iscritta al R.G n. 10444/2003,
avesse liquidato gli onorari e le spese del nominato consulente
tecnico d'ufficio, ponendo detta liquidazione «provvisoriamente a
carico solidale delle parti»;
alcuni litisconsorti provvedevano, allora, a corrispondere al
perito d'ufficio testè nominato il 50% di loro spettanza
(circostanza pacifica in causa);
Con sentenza n. 7501/2007 datata 28 novembre 2007, depositata in
pari data all'esito del predetto giudizio, il Tribunale di Torino
poneva «le spese peritali, già liquidate in corso di causa,
definitivamente a carico di ciascuna parte nella misura del 50%»
(cfr. doc. I dell'attuale parte appellata);
Non avendo la controparte, poi fallita, provveduto al pagamento
del 50% a suo carico, il nominato c.t.u. si rivolgeva ad una dei
litisconsorti paganti in solido la metà dei complessivi compensi
professionali giudiziari prefigurati, al fine d'ottenerne il
pagamento di quanto dovuto dalla controparte societaria, poi fallita.
Neppure avendo la parte vittoriosa provveduto al pagamento di
quanto richiesto, sulla base della liquidazione provvisoria, il
nominato c.t.u. le notificava atto di precetto datato 27 luglio 2009
(circostanza pacifica in causa, oltre che documentalmente provata).
Ciò chiarito, per quanto concerne la liquidazione delle
spettanze (onorari) al perito d'ufficio, si deve fare riferimento al
Testo Unico delle Spese di Giustizia, di cui al d.P.R. n. 115/2002:
In proposito, occorre - scrive il collega torinese - innanzitutto
richiamare l'art. 71 del cit. d.P. R. n. 115/2002 (recante «Domanda
di liquidazione e decadenza del diritto per testimoni, ausiliari del
magistrato e aventi titolo alle trasferte») il quale recita
testualmente quanto segue:
1. «Le indennità e le spese di viaggio spettanti ai
testimoni e ai loro accompagnatori, le indennità e le spese di
viaggio per le trasferte relative al compimento di atti fuori dalla
sede in cui si svolge il processo di cui al titolo V della parte II,
e le spettanze agli ausiliari del magistrato, sono corrisposte a
domanda degli interessati, presentata all'autorità competente ai
sensi degli articoli 165 e 168».
2. «La domanda è presentata, a pena di decadenza: trascorsi
cento giorni dalla data della testimonianza, o dal compimento delle
operazioni per gli onorari e le spese per l'espletamento
dell'incarico degli ausiliari del magistrato; trascorsi duecento
giorni dalla trasferta, per le trasferte relative al compimento di
atti fuori dalla sede in cui si svolge il processo e per le spese e
indennità di viaggio e soggiorno degli ausiliari del magistrato».
3. «In caso di pagamento in contanti l'importo deve essere
incassato, a pena di decadenza, entro duecento giorni dalla ricezione
dell'avviso di pagamento di cui all'articolo 177».
In secondo luogo, si deve richiamare l'art. 168 d.P.R. n.
115/2002 (a sua volta intitolato «Decreto di pagamento delle
spettanze agli ausiliari del magistrato e dell'indennità di
custodia»), ai sensi del quale:
1. «La liquidazione delle spettanze agli ausiliari del
magistrato e dell'indennità di custodia è effettuata con decreto di
pagamento, motivato, del magistrato che procede».
2. «Il decreto è comunicato al beneficiario e alle parti,
compreso il pubblico ministero, ed è titolo provvisoriamente
esecutivo» ...
In terzo luogo, va richiamato l'art. 171 del su ripetuto d.P.R.
n. 115/2002 (rubricato «Effetti del decreto di pagamento») ai sensi
del quale:
1. «Il decreto di pagamento emesso dal magistrato costituisce
titolo di pagamento della spesa in tutte le fattispecie previste dal
presente testo unico».
Infine, si deve richiamare l'art. 170 del medesimo d.P.R. n.
115/2002 (intestato «Opposizione a decreto di pagamento»), il quale
dispone testualmente quanto segue:
1. «Avverso il decreto di pagamento emesso a favore
dell'ausiliario del magistrato, del custode e delle imprese private
cui è affidato l'incarico di demolizione e riduzione in pristino, il
beneficiario e le parti processuali, compreso il pubblico ministero,
possono proporre opposizione, entro venti giorni dall'avvenuta
comunicazione, al presidente dell'ufficio giudiziario competente.
2. Il processo è quello speciale previsto per gli onorari di
avvocato e l'ufficio giudiziario procede in composizione
monocratica».
Dalla citata normativa si evince, tra l'altro, che la
liquidazione delle spettanze agli ausiliari del magistrato e, dunque,
anche al consulente tecnico d'ufficio, viene effettuata con un
decreto di pagamento da parte del magistrato che procede (e, dunque,
non con la sentenza conclusiva del relativo procedimento), il quale
viene comunicato allo stesso c.t.u. ed alle parti, compreso,
eventualmente, il pubblico ministero.
Tale decreto di liquidazione è titolo provvisoriamente esecutivo
che, nei rapporti (esterni) tra il creditore e le parti, diviene
definitivo in mancanza di opposizione, ex art. 170 del d.P.R. n.
115/2002 da proporsi entro venti giorni dall'avvenuta comunicazione,
da parte del c.t.u. e/o delle parti processuali (compreso, se del
caso, il pubblico ministero).
Si deve, altresì, osservare che gli onorari e le spese liquidate
al CTU costituiscono spese di lite, in quanto tali soggette, in primo
luogo, all'art. 8 del d P.R. n. 115/2002, ai sensi del quale:
1. «Ciascuna parte provvede alle spese degli atti processuali
che compie e di quelli che chiede e le anticipa per gli atti
necessari al processo quando l'anticipazione è posta a suo carico
dalla legge o dal magistrato».
2. «Se la parte è ammessa al patrocinio a spese dello Stato,
le spese sono anticipate dall'erario o prenotate a debito, secondo le
previsioni della parte III del presente testo unico».
In mancanza di norme specifiche su quale parte debba anticipare i
compensi del perito nominato dall'organo giudiziario giudicante, il
relativo potere viene esercitato dal giudice secondo il suo prudente
apprezzamento, ponendole di regola di entrambe in via solidale (come
avvenuto nel caso di specie).
In argomento, la Cassazione ha addirittura affermato che «in tema
di consulenza tecnica d'ufficio, il compenso dovuto al consulente è
posto solidalmente a carico di tutte le parti, atteso che l'attività
posta in essere dal professionista è finalizzata alla realizzazione
del superiore interesse della giustizia, che invece non rileva nei
rapporti interni tra le parti, nei quali la ripartizione delle spese
è regolata dal diverso principio della soccombenza» (cfr. in tal
senso: Cass., Il Sezione civile, sentenza, 30 dicembre 2009, n.
28094; in senso sostanzialmente conforme cfr. anche Cass., Il Sezione
civile, 15 settembre 2008, n. 23586, secondo cui «in tema di compenso
al consulente d'ufficio, l'obbligo di pagare la prestazione eseguita
ha natura solidale»).
Con la sentenza definitoria del grado di giudizio (ossia che
chiude il giudizio avanti a quel Giudice), la definitiva
regolamentazione delle spese processuali, comprese quelle del
nominato c.t.u., viene assoggettata alle regole previste dagli arti.
91 segg. c.p. c. e, quindi:
A) La parte soccombente deve essere condannata al rimborso
delle spese in favore dell'altra parte (cfr. art. 91 c.p.c.);
B) Il Giudice può però escludere la ripetizione delle spese
sostenute dalla parte vincitrice, se le ritiene eccessive o superflue
(cfr. art. 92, comma 1°, c.p.c.);
C) Se vi è soccombenza reciproca o concorrono altri gravi ed
eccezionali ragioni, esplicitamente indicate nella motivazione, il
Giudice può compensare, parzialmente o per intero, le spese tra le
parti (cfr. art. 92, comma 2°, c.p.c.);
D) Se le parti si sono conciliate, le spese si intendono
compensate, salvo che le parti stesse abbiano diversamente convenuto
nel verbale di conciliazione (cfr. art. 92, comma 3°, c.p.c).
In ogni caso, la definitiva regolamentazione dei compensi
peritali, secondo le regole degli arti. 91 ss. c.p.c., ha efficacia
unicamente tra le parti in causa, mentre nei confronti del nominato
c.t.u. le parti sono tenute (di regola, in solido) al pagamento del
compenso liquidatogli in precedenza con il citato decreto ex art. 168
del cit. d.P.R. n. 115/2002.
Quindi, la parte escussa dal perito d'ufficio insoddisfatto per
il pagamento dei compensi non può opporgli la diversa
regolamentazione delle spese contenuta in sentenza, dovendo pagare
l'intero compenso, dopo di che potrà agire in regresso ex art. 1299
c.c. nei confronti della parte a cui carico sono state poste in
sentenza (cfr. sul punto: Cass., Il Sezione civile, 30 dicembre 2009,
n. 28094; Cass., II Sezione civile, 15 settembre 2008, n. 23586;
Cass., I Sezione civile, 8 luglio 1996 n. 6199 etc.).
In materia, meritano di essere testualmente richiamate le massime
delle pronunce giurisprudenziali citate poc'anzi:
Cassazione, Il Sezione civile, sentenza 30 dicembre 2009, n.
28094 in Giust. civ. Mass. 2009, 12, 1780, secondo cui «in tema di
consulenza tecnica d'ufficio, il compenso dovuto al consulente è
posto solidalmente a carico di tutte le parti, atteso che l'attività
posta in essere dal professionista è finalizzata alla realizzazione
del superiore interesse della giustizia, che invece non rileva nei
rapporti interni tra le parti, nei quali la ripartizione delle spese
è regolata dal diverso principio della soccombenza.»
Cassazione, II Sezione civile, 15 settembre 2008, n. 23586 in
Giust. civ. Mass. 2008, 9 1356, alla stregua della quale «In tema di
compenso al consulente d' ufficio, l'obbligo di pagare la prestazione
eseguita ha natura solidale e, di conseguenza, l'ausiliare del
giudice può agire autonomamente in giudizio nei confronti di ognuna
delle parti, anche in via monitoria, non solo quando sia mancato un
provvedimento giudiziale di liquidazione ma anche quando il decreto
emesso a carico di una parte sia rimasto inadempiuto, in quanto non
trova applicazione, per essere l'attività svolta dal consulente
finalizzata all'interesse comune di tutte le parti, il principio
della soccombenza, operante solo nei rapporti con le parti e non nei
confronti dell'ausiliare».
Cassazione, I Sezione civile, 8 luglio 1996 n. 6199: «Atteso
che la prestazione del CTU è effettuata in funzione di un interesse
comune delle parti del giudizio nel quale è resa, l'obbligazione nei
confronti del consulente per il soddisfacimento del suo credito per
il compenso deve gravare su tutte le parti del giudizio in solido tra
loro, prescindendo dalla soccombenza; la sussistenza di tale
obbligazione solidale, inoltre, è indipendente sia dalla pendenza
del giudizio nel quale la prestazione dell'ausiliare è stata
effettuata, sia dal procedimento utilizzato dall'ausiliare al fine di
ottenere un provvedimento di condanna al pagamento del compenso
spettantegli».
La questione è stata ulteriormente chiarita in modo esemplare
dalla sentenza della III Sezione civile della S.C., 19 settembre
2006, n. 20314 che, in motivazione, ha affermato, tra l'altro, quanto
segue:
Posto che la prestazione del consulente tecnico d'ufficio è
effettuata in funzione di un interesse comune delle parti del
giudizio nel quale è resa, l'obbligazione nei confronti del
consulente per il soddisfacimento del suo credito per il compenso
deve gravare su tutte le parti del giudizio in solido tra loro,
prescindendo dalla soccombenza;
la sussistenza di tale obbligazione solidale, inoltre, è
indipendente sia dalla pendenza del giudizio nel quale la prestazione
dell'ausiliare è stata effettuata, sia dal procedimento utilizzato
dall'ausiliare al fine di ottenere un provvedimento di condanna al
pagamento del compenso spettategli (Cass. 8/07/1996, n. 6199; Cass. 2
febbraio 1994 n. 1022, 2 marzo 1973 n. 573; Cass. 9 febbraio 1963 n.
245);
Ne consegue che il solo fatto che il Giudice, nel provvedere alla
liquidazione, abbia posto questa spesa processuale per metà a carico
di ciascuna parte, non esclude la natura solidale del debito delle
parti nei confronti del CTU;
L'eventuale ripartizione del compenso tra le parti, infatti, è
rilevante solo ai fini del rapporto interno tra le stesse e, quindi,
ai fini del regresso, ma non nei confronti del CTU, che, essendo
ausiliario del giudice, svolge un'attività in funzione del processo,
voluto (nell'accezione ampia del termine) da entrambe le parti;
Pertanto, stante la solidarietà nel debito, il CTU può
richiedere a ciascuna delle parti l'intero pagamento delle competenze
liquidategli, anche se poste pro quota a carico di ciascuna delle
parti; Il giudice dell'esecuzione e quello dell'opposizione alla
stessa, nell'interpretare il titolo esecutivo, contenente la
liquidazione delle spese in favore del CTU, e, quindi,
nell'individuare il soggetto obbligato, devono tenere presente il
suddetto principio, ovviamente - però - nei limiti in cui tale
interpretazione sia possibile, senza modificare il titolo stesso, il
che esulerebbe dal compito interpretativo del titolo da parte di tali
giudici.
In definitiva, l'unico titolo esecutivo azionabile dal c.t.u. è
il Decreto di liquidazione emesso a suo favore, mentre il diverso
titolo esecutivo costituito dalla sentenza è azionabile soltanto tra
le parti stesse, e non opponibile ai terzi.
Ne deriva che la parte richiesta del pagamento sulla base titolo
esecutivo rappresentato dal Decreto di liquidazione, non può opporre
al c.t.u. il diverso titolo esecutivo costituito dalla sentenza ma,
semmai, potrà agire in regresso verso la controparte risultata
soccombente.
Non può condividersi, pertanto, la diversa tesi secondo cui la
sentenza di condanna alle spese peritali, pronunciata in danno di una
sola parte, funga, in parte qua, da revoca implicita del decreto di
liquidazione delle stesse spese che, in corso di procedimento,
l'autorità giudiziaria abbia provvisoriamente posto a carico di
tutte le parti del processo in solido.
Il Giudice di Pace, nella sentenza impugnata, ha dunque errato
nel ritenere che «con la liquidazione definitiva delle spese di lite
e di consulenza tecnica effettuate dal G.I. in sentenza, si è avuta
la revoca tacita del provvedimento di liquidazione provvisorio
efficace fino al dispositivo della sentenza definitiva»;
Ma, in tempo successivo, il Tribunale di Cosenza, con ordinanza
del 1° febbraio 2012, ha già rimesso al vaglio della Corte
costituzionale l'art. 9, commi 1 e 2, del decreto-legge 24 gennaio
2012, n. 1 (pubblicato nel Supplemento ordinario n. 18/L alla
Gazzetta Ufficiale - Serie generale - 24 gennaio 2012 n. 19 ed
entrato in vigore in pari data), sull'abolizione delle tariffe
professionali, ritenendo che le nuove previsioni si pongono in
contrasto con il principio costituzionale della ragionevolezza della
legge, nella parte in cui non prevedono la disciplina transitoria
limitata al periodo intercorrente tra l'entrata in vigore della norme
e l'adozione da parte del Ministro competente di nuovi parametri per
le liquidazioni giudiziali.
Come sottolineato nell'Ordinanza di rimessione della questione,
il problema si pone proprio con riguardo alle liquidazioni da parte
di un organo giurisdizionale, per le quali solamente il cd. decreto
«Cresci Italia», dopo aver disposto l'abolizione di tutte le tariffe,
minime e massime, ha previsto che il compenso del professionista va
determinato con riferimento a parametri stabiliti con decreto del
Ministro della giustizia.
Il cit. decreto-legge n. 1/2012 abolendo le tariffe professionali
e rimandando l'indicazione dei parametri a un decreto del ministero
della Giustizia, lascia un vuoto normativo che investe le
liquidazioni giudiziali, non essendo ancora intervenuto il decreto
ministeriale.
La questione ha aperto la strada a differenti correnti
interpretative all'interno della stessa magistratura e se alcuni
hanno ipotizzato, in assenza di parametri determinati, il ricorso
all'equità da parte del giudice, altri hanno invece rilevato come
l'equità giudiziale possa essere esercitata per determinare
l'ammontare preciso degli onorari di difesa solo dopo l'adozione di
appositi parametri da parte del Ministero, non anche prima,
individuando autonomamente i criteri della liquidazione. Nè, come
ancora riportato nell'ordinanza di rimessione, potrebbe sostenersi,
nella vacanza del provvedimento, l'applicazione ultrattiva delle
tariffe ormai abrogate, vigendo in materia di norme processuali il
principio del «tempus regit actum», per cui si impone l'applicazione
delle leggi vigenti, e dunque del decreto-legge n. 1/2012,
regolarmente entrato in vigore il 24 gennaio scorso. Il fenomeno non
è nuovo nell'ordinamento giuridico nazionale, ma non si è mai
verificato in dimensioni di questa portata, perche':
A) Il decreto-legge n. 1 del 2012 ha sostituito un apparato
tariffario con un sistema parametrale, affatto sconosciuto;
B) In passato ogni intervento legislativo è stato
accompagnato da un decreto ministeriale contemporaneo e contestuale
di determinazione delle tariffe professionali.
Infatti, l'attuale Testo Unico sulle spese di giustizia,
assicurando, a mezzo della previsione di cui agli articoli da 49 a
56, 275 e 299, 301 del decreto del Presidente della Repubblica 30
maggio 2002, n. 155, la permanenza in vigore dell'art. 4 della legge
8 luglio 1980, n. 319, è stato preceduto dal decreto ministeriale 30
maggio 2002 - stessa data del d.P.R. testè cit. pubblicato nella
Gazzetta Ufficiale in pari data n. 182, mentre il Testo Unico pure
testè cit. è stato pubblicato sul Supplemento ordinario n. 126/L
alla Gazzetta Ufficiale seguente 15 giugno 2002, n. 139.
Nel caso di specie, invece, essendo l'Italia stata condannata nel
2011 dalla Commissione dell'U.E. al pagamento di € 500.000,00 al
giorno dal 31 gennaio 2012 se non si fosse adeguata alla
liberalizzazione dei corrispettivi nei contratti di prestazione
professionale intellettuale, stabiliti dall'art. 2233 c.c., e delle
spese di giustizia (e stragiudiziali, arbitrali ed amministrative
connesse a liti in potenza od in atto coinvolgenti due o più parti),
fissate, per gli avvocati, dal decreto ministeriale 8 aprile 2004, n.
127, pubblicato sul Supplemento ordinario n. 95/L alla Gazzetta
Ufficiale 18 maggio 2004, n. 115, a titolo integrativo del rinvio
recettizio, che si legge nell'art. 64, del regio decreto-legge 27
novembre 1933, n. 1578, pubblicato nella Gazzetta Ufficiale 5
dicembre 1933, n. 28, convertito, con modificazioni, dalla legge 22
gennaio 1934, n. 36, a sua volta pubblicata sulla Gazzetta Ufficiale
30 gennaio 1934, n. 24 (ma ora abrogato dalle disposizioni, di cui ai
commi 1 e 5 del 24 gennaio 2012, n. 1 (pubblicato nel Supplemento
ordinario n. 18/L alla Gazzetta Ufficiale - Serie generale - 24
gennaio 2012 n. 19 ed entrato in vigore in pari data), convertito,
con modificazioni, dalla legge 24 marzo 2012, n. 27 (pubblicata sul
Supplemento ordinario n. 53/L alla Gazzetta Ufficiale - Serie
generale - 24 marzo 2012 n. 71 ed entrata in vigore in pari data).
Le spese di giustizia, per gli altri professionisti ausiliari
erano state finora salvaguardate dal combinato disposto degli
articoli 50 e 275 del cit. d.P.R. n. 115/2002.
Il legislatore italiano ha dovuto, quindi, rimediare senza
indugio nè dilazione alcuna alla situazione, derivante dalla
sanzione comminata, intervenendo con la massima urgenza prima della
scadenza del cit. dies a quo d'irrogazione: l'unico strumento
possibile in materia era, logicamente, un decreto-legge.
Il Tribunale di Cosenza, pertanto, ritenendo di non avere
riferimenti normativi utilizzabili per la liquidazione delle spese
processuali nel giudizio innanzi colà pendente, ha sospeso la
decisione relativa alla determinazione di tali spese e ha chiamato la
Corte costituzionale ha giudicare della legittimità delle previsioni
di cui all'art. 9, commi 1 e 2, del cif. decreto-legge 24 gennaio
2012, n. 1, laddove le disposizioni, ivi previste, non prevedono
alcuna disciplina transitoria per il tempo che va dall'abolizione
delle tariffe all'entrata in vigore dei nuovi parametri che il
Ministero dovrà fissare.
Ex intervallo, a giudizio di questo tribunale, l'entrata in
vigore della legge di conversione del decreto-legge, già fulminato
di denuncia d'incostituzionalità in oggetto del testo normativo del
comma 1° (e 2°) cit. non ha affatto migliorato la situazione.
Ed, invero, l'art. 9 della legge 24 marzo 2012, n. 27 (pubblicata
sul Supplemento ordinario n. 53/L alla G.U. - Serie generale - 24
marzo 2012, n. 71 ed entrata in vigore in pari data), di conversione,
contenente modificazioni ed integrazioni normative, del decreto-legge
24 gennaio 2012, n. 1 (pubblicato sul Supplemento ordinario n. 18/L
alla Gazzetta Ufficiale - Serie generale - 24 gennaio 2012 n. 19 ed
entrato in vigore in pari data), dispone quanto segue:
Art. 9 (Disposizioni sulle professioni regolamentate). - 1. Sono
abrogate le tariffe delle professioni regolamentate nel sistema
ordinistico.
2. Ferma restando l'abrogazione di cui al comma 1, nel caso di
liquidazione da parte di un organo giurisdizionale, il compenso del
professionista è determinato con riferimento a parametri stabiliti
con decreto del ministro vigilante, da adottarsi nel termine di
centoventi giorni successivi alla data di entrata in vigore della
legge di conversione del presente decreto.
Nello stesso termine, con decreto del Ministro della giustizia di
concerto con il Ministro dell'economia e delle finanze sono anche
stabiliti i parametri per oneri e contribuzioni alle casse
professionali e agli archivi precedentemente basati sulle tariffe. Il
decreto deve salvaguardare l'equilibrio finanziario, anche di lungo
periodo, delle casse previdenziali professionali.
3. Le tariffe vigenti alla data di entrata in vigore del presente
decreto continuano ad applicarsi, limitatamente alla liquidazione
delle spese giudiziali, sino alla data di entrata in vigore dei
decreti ministeriali di cui al comma 2 e, comunque, non oltre il
centoventesimo giorno dalla data di entrata in vigore della legge di
conversione del presente decreto.
4. Il compenso per le prestazioni professionali è pattuito,
nelle forme previste dall'ordinamento, al momento del conferimento
dell'incarico professionale. Il professionista deve rendere noto al
cliente il grado di complessità dell'incarico, fornendo tutte le
informazioni utili circa gli oneri ipotizzabili dal momento del
conferimento fino alla conclusione dell'incarico e deve altresì
indicare i dati della polizza assicurativa per i danni provocati
nell'esercizio dell'attività professionale. In ogni caso la misura
del compenso è previamente resa nota al cliente con un preventivo di
massima, deve essere adeguata all'importanza dell'opera e va pattuita
indicando per le singole prestazioni tutte le voci di costo,
comprensive di spese, oneri e contributi. Al tirocinante è
riconosciuto un rimborso spese forfettariamente concordato dopo i
primi sei mesi di tirocinio.
5. Sono abrogate le disposizioni vigenti che per la
determinazione del compenso del professionista rinviano alle tariffe
di cui al comma 1.
6. La durata del tirocinio previsto per l'accesso alle
professioni regolamentate non può essere superiore a diciotto mesi
e, per i primi sei mesi, può essere svolto, in presenza di
un'apposita convenzione quadro stipulata tra i consigli nazionali
degli ordini e il Ministro dell'istruzione, università e ricerca, in
concomitanza col corso di studio per il conseguimento della laurea di
primo livello o della laurea magistrale o specialistica. Analoghe
convenzioni possono essere stipulate tra i Consigli nazionali degli
ordini e il Ministro per la pubblica amministrazione e la
semplificazione per lo svolgimento del tirocinio presso pubbliche
amministrazioni, all'esito del corso di laurea. Le disposizioni del
presente comma non si applicano alle professioni sanitarie, per le
quali resta confermata la normativa vigente.
7. All'articolo 3, comma 5, del decreto-legge 13 agosto 2011, n.
138, convertito, con modificazioni, dalla legge 14 settembre 2011, n.
148, sono apportate le seguenti modificazioni:
a) all'alinea, nel primo periodo, dopo la parola
«regolamentate» sono inserite le seguenti: «secondo i principi della
riduzione e dell'accorpamento, su base volontaria, fra professioni
che svolgono attività similari»;
b) alla lettera e), il secondo, terzo e quarto periodo sono
soppressi;
c) la lettera d) è abrogata.
8. Dall'attuazione del presente articolo non devono derivare
nuovi o maggiori oneri per la finanza pubblica.
Il testo normativo testè riportato non risulta abbia soltanto ed
unicamente convertito il decreto-legge 24 gennaio 2012, n. 1, cit.,
ma contiene disposizioni normative aventi forza di legge estranee al
testo originario del decreto-legge convertito, tra cui segnatamente
il terzo comma, che stabilisce: 3. Le tariffe vigenti alla data di
entrata in vigore del presente decreto continuano ad applicarsi,
limitatamente alla liquidazione delle spese giudiziali, sino alla
data di entrata in vigore dei decreti ministeriali di cui al comma 2
e, comunque, non oltre il centoventesimo giorno dalla data di entrata
in vigore della legge di conversione del presente decreto.
Esse vanno lette - secondo i ben noti principi
dell'interpretazione sistematica delle norme di legge e dei
contratti, di cui agli articoli 12 delle preleggi al codice civile e
1362 ss. dello stesso c.c. - in combinato disposto con le altre
seguenti statuizioni normative del decreto-legge ult. cit.,
assolutamente lasciate intatte e, perciò, non modificate dalla legge
di conversione in parola:
1. - Sono abrogate le tariffe delle professioni regolamentate
nel sistema ordinistico.
5. - Sono abrogate le disposizioni vigenti che per la
determinazione del compenso del professionista rinviano alle tariffe
di cui al comma 1.
La questione vale anche per le tariffe vacazionali.
Infatti, bisogna tenere conto che la Corte costituzionale, con
sentenza del 23 febbraio 1996 n. 41, ha escluso l'illegittimità
costituzionale dell'art. 4 del d.P.R. n. 352/1988, per contrasto con
gli artt. 3 e 36 della Cost., nella parte in cui stabilisce che, in
assenza di prestazioni professionali previste nelle tabelle con
retribuzione fissa o variabile, il compenso venga determinato dal
giudice con il sistema delle vacazioni e con il divieto di liquidare
più di quattro vacazioni al giorno, ribadendo quanto affermato nella
sua precedente sentenza n. 88 del 10 giugno 1970 che dalla natura
pubblicistica dell'incarico consegue che «il lavoro svolto dai
consulenti tecnici di ufficio non si presta a rientrare in uno schema
che involga un necessario e logico confronto tra prestazioni e
retribuzione e quindi un qualsiasi giudizio sull'adeguatezza e
sufficienza di quest'ultima».
2. - La norma legislativa ritenuta incostituzionale.
Essa è contenuta nell'art. 9, terzo comma (comma 39, della legge
24 marzo 2012, n. 27 (pubblicata sul Supplemento ordinario n. 53/L
alla Gazzetta Ufficiale - Serie generale - 24 marzo 2012 n. 71 ed
entrata in vigore in pari data), di conversione, contenente
modificazioni ed integrazioni normative, del decreto-legge 24 gennaio
2012, n. 1 (pubblicato sul Supplemento ordinario n. 18/L alla
Gazzetta Ufficiale - Serie generale - 24 gennaio 2012 n. 19 ed
entrato in vigore in pari data), e recita:
3. Le tariffe vigenti alla data di entrata in vigore del presente
decreto continuano ad applicarsi, limitatamente alla liquidazione
delle spese giudiziali, sino alla data di entrata in vigore dei
decreti ministeriali di cui al comma 2 e, comunque, non oltre il
centoventesimo giorno dalla data di entrata in vigore della legge di
conversione del presente decreto.
A giudizio dello scrivente, in combinato disposto con le
disposizioni, di cui al primo e quinto comma dell'art. 9 cit, tale
norma, contenuta esclusivamente nella legge di conversione,
contenente modificazioni ed integrazioni non retroattive, 24 marzo
2012, n. 27 (pubblicata sul Supplemento ordinario n. 53/L alla
Gazzetta Ufficiale - Serie generale - 24 marzo 2012 n. 71 ed entrata
in vigore in pari data), del decreto-legge 24 gennaio 2012, n. 1
(pubblicato sul Supplemento ordinario n. 18/L alla Gazzetta Ufficiale
- Serie generale - 24 gennaio 2012 n. 19 ed entrato in vigore in pari
data), si palesa incostituzionale, in quanto fissa la decorrenza
dell'ultrattività o continuazione applicativa delle tariffe
professionali abrogate non dalla data d'entrata in vigore della legge
di conversione - il 24 marzo 2012 - ma dalla data d'entrata in vigore
del «presente decreto» che altro non può essere se non il
decreto-legge n. 1 del 2012.
Infatti, il testo normativo statuisce che «le tariffe vigenti
alla data di entrata in vigore del presente decreto continuano ad
applicarsi, limitatamente alla liquidazione delle spese giudiziali...
».
Ne consegue che le sole norme «transitorie» del comma terzo
dell'art. 9 - così come modificato dalla legge di conversione 24
marzo 2012, n. 27, ma inesistenti nel decreto-legge convertito 24
gennaio 2012, n. 1 - impongono la retrotrazione effettuale o
retroattività della decorrenza dell'ultrattività appena illustrata
delle tariffe professionali abrogate, alla data d'entrata in vigore
del decreto-legge in parola.
In pratica, con le suddette norme «integrative», il legislatore,
in sede di conversione del decreto-legge su ripetuto, ha realizzato,
con efficacia retroattiva, rilevanti modifiche dell'ordinamento
giudiziario, incidendo in modo irragionevole sul «legittimo
affidamento nella sicurezza giuridica, che costituisce elemento
fondamentale dello Stato di diritto» (sentenza n. 236 del 2009).
Siffatta decorrenza retroattiva si manifesta, a tacer d'altro,
con cristallina evidenza, affatto incostituzionale, secondo
l'insegnamento della stessa Consulta, di cui alla sentenza della
Corte costituzionale 4 - 5 aprile 2012, n. 78 (Presidente il Prof
dott. Antonio Quaranta, relatore ed estensore l'ex collega Pres. di
Sez. Cass. Cons. dott. Alessandro Criscuolo) che si riporta nel testo
che procede nella sola motivazione in punto di diritto:
Fermo il punto che alcune pronunzie adottate in sede di merito
non sono idonee ad integrare l'attuale «diritto vivente», si deve
osservare che, come questa Corte ha già affermato, l'univoco tenore
della norma segna il confine in presenza del quale il tentativo
interpretativo deve cedere il passo al sindacato di legittimità
costituzionale (sentenza n. 26 del 2010, punto 2, del Considerato in
diritto; sentenza n. 219 del 2008, punto 4, del Considerato in
diritto).
Nel caso in esame, il dettato della norma è, per l'appunto,
univoco.
Nel primo periodo essa stabilisce che, in ordine alle operazioni
bancarie regolate in conto corrente (il richiamo è all'art. 1852
cod. civ.), l'art. 2935 cod. civ. si interpreta nel senso che la
prescrizione relativa ai diritti nascenti dall'annotazione in conto
inizia a decorrere dal giorno dell'annotazione stessa (il principio
è da intendere riferito a tutti i diritti nascenti dall'annotazione
in conto, in assenza di qualsiasi distinzione da parte del
legislatore). Il secondo periodo dispone che, in ogni caso, non si fa
luogo alla restituzione di importi già versati alla data di entrata
in vigore della legge di conversione del d.l. n. 225 del 2010; ed
anche questa disposizione normativa è chiara nel senso fatto palese
dal significato proprio delle parole (art. 12 disposizioni sulla
legge in generale), che è quello di rendere non ripetibili gli
importi già versati (evidentemente, nel quadro del rapporto
menzionato nel primo periodo) alla data di entrata in vigore della
legge di conversione.
Questo è, dunque, il contesto normativo sul quale l'ordinanza di
rimessione è intervenuta. Esso non si prestava ad un'interpretazione
conforme a Costituzione, come risulterà dalle considerazioni che
saranno svolte trattando del merito.
Pertanto, la presunta ragione d'inammissibilità non sussiste.
La questione è fondata.
L'art. 2935 cod. civ. stabilisce che «La prescrizione comincia a
decorrere dal giorno in cui il diritto può essere fatto valere». Si
tratta di una norma di carattere generale, dalla quale si evince che
presupposto della prescrizione è il mancato esercizio del diritto da
parte del suo titolare. La formula elastica usata dal legislatore si
spiega con l'esigenza di adattarla alle concrete modalità dei
molteplici rapporti dai quali i diritti soggetti a prescrizione
nascono.
Il principio posto dal citato articolo, peraltro, vale quando
manchi una specifica statuizione legislativa sulla decorrenza della
prescrizione. Infatti, sia nel codice civile sia in altri codici e
nella legislazione speciale, sono numerosi i casi in cui la legge
collega il dies a quo della prescrizione a circostanze o eventi
determinati. In alcuni di questi casi l'indicazione espressa della
decorrenza costituisce una specificazione del principio enunciato
dall'art. 2935 cod. civ.; in altri, la determinazione della
decorrenza stabilita dalla legge costituisce una deroga al principio
generale che la prescrizione inizia il suo corso dal momento in cui
sussiste la possibilità legale di far valere il diritto (non
rilevano, invece, gli impedimenti di mero fatto).
In questo quadro, prima dell'intervento legislativo concretato
dalla norma qui censurata, con riferimento alla prescrizione del
diritto alla ripetizione dell'indebito nascente da operazioni
bancarie regolate in conto corrente, nella giurisprudenza di merito
si era formato un orientamento, peraltro minoritario, secondo cui la
prescrizione del menzionato diritto decorreva dall'annotazione
dell'addebito in conto, in quanto, benchè il contratto di conto
corrente bancario fosse considerato come rapporto unitario, la sua
natura di contratto di durata e la rilevanza dei singoli atti di
esecuzione giustificavano quella conclusione.
In particolare, gli atti di addebito e di accredito, fin dalla
loro annotazione, producevano l'effetto di modificare il saldo,
attraverso la variazione quantitativa, e di determinare in tal modo
la somma esigibile dal correntista ai sensi dell'art. 1852 cod. civ.
A tale indirizzo si contrapponeva, sempre nella giurisprudenza di
merito, un orientamento di gran lunga maggioritario secondo cui la
prescrizione del diritto alla ripetizione dell'indebito doveva
decorrere dalla chiusura definitiva del rapporto, considerata la
natura unitaria del contratto di conto corrente bancario, il quale
darebbe luogo ad un unico rapporto giuridico, ancorchè articolato in
una pluralità di atti esecutivi: la serie successiva di versamenti e
prelievi, accreditamenti e addebiti, comporterebbe soltanto
variazioni quantitative del titolo originario costituito tra banca e
cliente; soltanto con la chiusura del conto si stabilirebbero in via
definitiva i crediti e i debiti delle parti e le somme trattenute
indebitamente dall'istituto di credito potrebbero essere oggetto di
ripetizione.
Nella giurisprudenza di legittimità, prima della sentenza n.
24418 del 2 dicembre 2010, resa dalla Corte di cassazione a sezioni
unite, non risulta che si fossero palesati contasti sul tema in
esame. Infatti, essa aveva affermato, in linea con l'orientamento
maggioritario emerso in sede di merito, che il termine di
prescrizione decennale per il reclamo delle somme trattenute dalla
banca indebitamente a titolo di interessi su un'apertura di credito
in conto corrente decorre dalla chiusura definitiva del rapporto,
trattandosi di un contratto unitario che dà luogo ad un unico
rapporto giuridico, anche se articolato in una pluralità di atti
esecutivi, sicchè soltanto con la chiusura del conto si stabiliscono
definitivamente i crediti e i debiti delle parti tra loro (Corte di
cassazione, sezione prima civile, sentenza 14 maggio 2005, n. 10127 e
sezione prima civile, sentenza 9 aprile 1984, n. 2262).
Con la citata sentenza n. 24418 del 2010 (affidata alle sezioni
unite per la particolare importanza delle questioni sollevate: art.
374, secondo comma, cod. proc. civ.) la Corte di cassazione, con
riguardo alla fattispecie al suo esame (contratto di apertura di
credito bancario in conto corrente), ha tenuto ferma la conclusione
alla quale la precedente giurisprudenza di legittimità era pervenuta
ed ha affermato, quindi, il seguente principio di diritto: «Se, dopo
la conclusione di un contratto di apertura di credito bancario
regolato in conto corrente, il correntista agisce per far dichiarare
la nullità della clausola che prevede la corresponsione di interessi
anatocistici e per la ripetizione di quanto pagato indebitamente a
questo titolo, il termine di prescrizione decennale cui tale azione
di ripetizione è soggetta decorre, qualora i versamenti eseguiti dal
correntista in pendenza del rapporto abbiano avuto solo funzione
ripristinatoria della provvista, dalla data in cui è stato estinto
il saldo di chiusura del conto in cui gli interessi non dovuti sono
stati registrati».
Rispetto alle pronunzie precedenti, la sentenza n. 24418 del 2010
ha aggiunto che, quando nell'ambito del rapporto in questione è
stato eseguito un atto giuridico definibile come pagamento
(consistente nell'esecuzione di una prestazione da parte di un
soggetto, con conseguente spostamento patrimoniale a favore di altro
soggetto), e il solvens ne contesti la legittimità assumendo la
carenza di una idonea causa giustificativa e perciò agendo per la
ripetizione dell'indebito, la prescrizione decorre dalla data in cui
il pagamento indebito è stato eseguito. Ma ciò soltanto qualora si
sia in presenza di un atto con efficacia solutoria, cioè per
l'appunto di un pagamento, vale a dire di un versamento eseguito su
un conto passivo («scoperto»), cui non accede alcuna apertura di
credito a favore del correntista, oppure di un versamento destinato a
coprire un passivo eccedente i limiti dell'accreditamento (cosiddetto
extra fido).
In particolare, con riferimento alla fattispecie (relativa ad
azione di ripetizione d'indebito proposta dal cliente di una banca,
il quale lamentava la nullità della clausola di capitalizzazione
trimestrale degli interessi), la Corte di legittimità non ha
condiviso la tesi dell'istituto di credito ricorrente, che avrebbe
voluto individuare il dies a quo del decorso della prescrizione nella
data di annotazione in conto di ogni singola posta di interessi
illegittimamente addebitati al correntista. Infatti, «L'annotazione
in conto di una siffatta posta comporta un incremento del debito del
correntista, o una riduzione del credito di cui egli ancora dispone,
ma in nessun modo si risolve in un pagamento, nei termini sopra
indicati: perchè non vi corrisponde alcuna attività solutoria del
correntista medesimo in favore della banca. Sin dal momento
dell'annotazione, avvedutosi dell'illegittimità dell'addebito in
conto, il correntista potrà naturalmente agire per far dichiarare la
nullità del titolo su cui quell'addebito si basa e, di conseguenza,
per ottenere una rettifica in suo favore delle risultanze del conto
stesso. E potrà farlo, se al conto accede un'apertura di credito
bancario, allo scopo di recuperare una maggiore disponibilità di
credito entro i limiti del fido concessogli. Ma non può agire per la
ripetizione di un pagamento che, in quanto tale, da parte sua non ha
ancora avuto luogo».
Come si vede, dunque, a parte la correzione relativa ai
versamenti con carattere solutorio, la citata sentenza della Corte di
cassazione a sezioni unite conferma l'orientamento della precedente
giurisprudenza di legittimità, a sua volta in sintonia con
l'orientamento maggioritario della giurisprudenza di merito.
12. - In questo contesto è intervenuto l'art. 2, comma 61, del
d.l. n. 225 del 2010, convertito, con modificazioni, dalla legge n.
10 del 2011.
La norma si compone di due periodi: come già si è accennato, il
primo dispone che «In ordine alle operazioni bancarie regolate in
conto corrente l'art. 2935 cod. civ. si interpreta nel senso che la
prescrizione relativa ai diritti nascenti dall'annotazione in conto
inizia a decorrere dal giorno dell'annotazione stessa».
La disposizione si autoqualifica di interpretazione e, dunque,
spiega efficacia retroattiva come, del resto, si evince anche dal suo
tenore letterale che rende la stessa applicabile alle situazioni
giuridiche nascenti dal rapporto contrattuale di conto corrente e non
ancora esaurite alla data della sua entrata in vigore.
Orbene, questa Corte ha già affermato che il divieto di
retroattività della legge (art. 11 delle disposizioni sulla legge in
generale), pur costituendo valore fondamentale di civiltà giuridica,
non riceve nell'ordinamento la tutela privilegiata di cui all'art. 25
Cost. (sentenze n. 15 del 2012, n. 236 del 2011, e n. 393 del 2006).
Pertanto, il legislatore - nel rispetto di tale previsione - può
emanare norme retroattive, anche di interpretazione autentica,
purchè la retroattività trovi adeguata giustificazione
nell'esigenza di tutelare principi, diritti e beni di rilievo
costituzionale, che costituiscono altrettanti «motivi imperativi di
interesse generale», ai sensi della Convenzione europea dei diritti
dell'uomo e delle libertà fondamentali (CEDU).
La norma che deriva dalla legge di interpretazione autentica,
quindi, non può dirsi costituzionalmente illegittima qualora si
limiti ad assegnare alla disposizione interpretata un significato
già in essa contenuto, riconoscibile come una delle possibili
letture del testo originario (ex plurimis: sentenze n. 271 e n. 257
del 2011, n. 209 del 2010 e n. 24 del 2009). In tal caso, infatti, la
legge interpretativa ha lo scopo di chiarire «situazioni di oggettiva
incertezza del dato normativo», in ragione di «un dibattito
giurisprudenziale irrisolto» (sentenza n. 311 del 2009), o di
«ristabilire un'interpretazione più aderente alla originaria
volontà del legislatore» (ancora sentenza n. 311 del 2009), a tutela
della certezza del diritto e dell'eguaglianza dei cittadini, cioè di
principi di preminente interesse costituzionale. Accanto a tale
caratteristica, questa Corte ha individuato una serie di limiti
generali all'efficacia retroattiva delle leggi, attinenti alla
salvaguardia, oltre che dei principi costituzionali, di altri
fondamentali valori di civiltà giuridica, posti a tutela dei
destinatari della norma e dello stesso ordinamento, tra i quali vanno
ricompresi il rispetto del principio generale di ragionevolezza, che
si riflette nel divieto di introdurre ingiustificate disparità di
trattamento; la tutela dell'affidamento legittimamente sorto nei
soggetti quale principio connaturato allo Stato di diritto; la
coerenza e la certezza dell'ordinamento giuridico; il rispetto delle
funzioni costituzionalmente riservate al potere giudiziario (sentenza
n. 209 del 2010, citata, punto 5.1, del Considerato in diritto).
Ciò posto, si deve osservare che la norma censurata, con la sua
efficacia retroattiva, lede in primo luogo il canone generale della
ragionevolezza delle norme (art. 3 Cost.).
Invero, essa è intervenuta sull'art. 2935 cod. civ. in assenza
di una situazione di oggettiva incertezza del dato normativo,
perchè, in materia di decorrenza del termine di prescrizione
relativo alle operazioni bancarie regolate in conto corrente, a parte
un indirizzo del tutto minoritario della giurisprudenza di merito, si
era ormai formato un orientamento maggioritario in detta
giurisprudenza, che aveva trovato riscontro in sede di legittimità
ed aveva condotto ad individuare nella chiusura del rapporto
contrattuale o nel pagamento solutorio il dies a quo per il decorso
del suddetto termine.
Inoltre, la soluzione fatta propria dal legislatore con la norma
denunziata non può sotto alcun profilo essere considerata una
possibile variante di senso del testo originario della norma oggetto
d'interpretazione.
Come sopra si è notato, quest'ultima pone una regola di
carattere generale, che fa decorrere la prescrizione dal giorno in
cui il diritto (già sorto) può essere fatto legalmente valere, in
coerenza con la ratio dell'istituto che postula l'inerzia del
titolare del diritto stesso, nonchè con la finalità di demandare al
giudice l'accertamento sul punto, in relazione alle concrete
modalità della fattispecie. La norma censurata, invece, interviene,
con riguardo alle operazioni bancarie regolate in conto corrente,
individuando, con effetto retroattivo, il dies a quo per il decorso
della prescrizione nella data di annotazione in conto dei diritti
nascenti dall'annotazione stessa.
In proposito, si deve osservare che non è esatto (come pure è
stato sostenuto) che con tale espressione si dovrebbero intendere
soltanto i diritti di contestazione, sul piano cartolare, e dunque di
rettifica o di eliminazione delle annotazioni conseguenti ad atti o
negozi accertati come nulli, ovvero basati su errori di calcolo. Se
così fosse, la norma sarebbe inutile, perchè il correntista può
sempre agire per far dichiarare la nullità - con azione
imprescrittibile (art. 1422 cod. civ.) - del titolo su cui
l'annotazione illegittima si basa e, di conseguenza, per ottenere la
rettifica in suo favore delle risultanze del conto. Ma non sono
imprescrittibili le azioni di ripetizione (art. 1422 citato),
soggette a prescrizione decennale.
Orbene, come sopra si è notato l'ampia formulazione della norma
censurata impone di affermare che, nel novero dei «diritti nascenti
dall'annotazione», devono ritenersi inclusi anche i diritti di
ripetere somme non dovute (quali sono quelli derivanti, ad esempio,
da interessi anatocistici o comunque non spettanti, da commissioni di
massimo scoperto e così via, tenuto conto del fatto che il rapporto
di conto corrente di cui si discute, come risulta dall'ordinanza di
rimessione del Tribunale di Brindisi, si è svolto in data precedente
all'entrata in vigore del decreto legislativo 4 agosto 1999, n. 342,
recante modifiche al d.lgs. 1° settembre 1993, n. 385 (Testo unico
delle leggi in materia bancaria e creditizia). Ma la ripetizione
dell'indebito oggettivo postula un pagamento (art. 2033 cod. civ.)
che, avuto riguardo alle modalità di funzionamento del rapporto di
conto corrente, spesso si rende configurabile soltanto all'atto della
chiusura del conto (Corte di cassazione, sezioni unite, sentenza n.
24418 del 2010, citata).
Ne deriva che ancorare con norma retroattiva la decorrenza del
termine di prescrizione all'annotazione in conto significa
individuarla in un momento diverso da quello in cui il diritto può
essere fatto valere, secondo la previsione dell'art. 2935 cod. civ.
Pertanto, la norma censurata, lungi dall'esprimere una soluzione
ermeneutica rientrante tra i significati ascrivibili al citato art.
2935 cod. civ., ad esso nettamente deroga, innovando rispetto al
testo previgente, peraltro senza alcuna ragionevole giustificazione.
Anzi, l'efficacia retroattiva della deroga rende asimmetrico il
rapporto contrattuale di conto corrente perchè, retrodatando il
decorso del termine di prescrizione, finisce per ridurre
irragionevolmente l'arco temporale disponibile per l'esercizio dei
diritti nascenti dal rapporto stesso, in particolare pregiudicando la
posizione giuridica dei correntisti che, nel contesto giuridico
anteriore all'entrata in vigore della norma denunziata, abbiano
avviato azioni dirette a ripetere somme ai medesimi illegittimamente
addebitate.
Sussiste, dunque, la violazione dell'art. 3 Cost., perchè la
norma censurata, facendo retroagire la disciplina in esso prevista,
non rispetta i principi generali di eguaglianza e ragionevolezza
(sentenza n. 209 del 2010).
13. - L'art. 2, comma 61, del d.l. n. 225 del 2010 (primo
periodo), convertito, con modificazioni, dalla legge n. 10 del 2011,
è costituzionalmente illegittimo anche per altro profilo.
È noto che, a partire dalle sentenze n. 348 e 349 del 2007, la
giurisprudenza di questa Corte è costante nel ritenere che le norme
della CEDU - nel significato loro attribuito dalla Corte europea dei
diritti dell'uomo, specificamente istituita per dare ad esse
interpretazione e applicazione - integrino, quali «norme interposte»,
il parametro costituzionale espresso dall'art. 117, primo comma,
Cost., nella parte in cui impone la conformazione della legislazione
interna ai vincoli derivanti dagli obblighi internazionali (ex
plurimis: sentenze n. 1 del 2011; n. 196, n. 187 e n. 138 del 2010;
sulla perdurante validità di tale ricostruzione anche dopo l'entrata
in vigore del Trattato di Lisbona, sentenza n. 80 del 2011).
La Corte europea dei diritti dell'uomo ha più volte affermato
che se, in linea di principio, nulla vieta al potere legislativo di
regolamentare in materia civile, con nuove disposizioni dalla portata
retroattiva, diritti risultanti da leggi in vigore, il principio
della preminenza del diritto e il concetto di processo equo sanciti
dall'art. 6 della Convenzione ostano, salvo che per imperative
ragioni di interesse generale, all'ingerenza del potere legislativo
nell'amministrazione della giustizia, al fine di influenzare l'esito
giudiziario dì una controversia (ex plurimis: Corte europea,
sentenza sezione seconda, 7 giugno 2011, Agrati ed altri contro
Italia; sezione seconda, 31 maggio 2011, Maggio contro Italia;
sezione quinta, 11 febbraio 2010, Javaugue contro Francia; sezione
seconda, 10 giugno 2008, Bortesi e altri contro Italia).
Pertanto, sussiste uno spazio, sia pur delimitato, per un
intervento del legislatore con efficacia retroattiva (fermi i limiti
di cui all'art. 25 Cost.), se giustificato da «motivi imperativi
d'interesse generale», che spetta innanzitutto al legislatore
nazionale e a questa Corte valutare, con riferimento a principi,
diritti e beni di rilievo costituzionale, nell'ambito del margine di
apprezzamento riconosciuto dalla giurisprudenza della Cedu ai singoli
ordinamenti statali (sentenza n. 15 del 2012).
Nel caso in esame, come si evince dalle considerazioni dianzi
svolte, non è dato ravvisare quali sarebbero i motivi imperativi
d'interesse generale, idonei a giustificare l'effetto retroattivo. Ne
segue che risulta violato anche il parametro costituito dall'art.
117, primo comma, Cost., in relazione all'art. 6 della Convenzione
europea, come interpretato dalla Corte di Strasburgo.
Pertanto, deve essere dichiarata l'illegittimità costituzionale
dell'art. 2, comma 61, del d.l. n. 225 del 2010, convertito, con
modificazioni, dalla legge n. 10 del 2011 (comma introdotto dalla
legge di conversione). La declaratoria di illegittimità comprende
anche il secondo periodo della norma («In ogni caso non si fa luogo
alla restituzione di importi già versati alla data di entrata in
vigore della legge di conversione del presente decreto»), trattandosi
di disposizione strettamente connessa al primo periodo, del quale,
dunque, segue la sorte.
Ma v'è di più.
In virtù d'un'interpretazione estensiva del testo normativo
testè cit. potrebbero, però, risultare abrogate anche tanto le
disposizioni che rinviano per la determinazione dettagliata delle
tariffe professionali sia contrattuali, sia giudiziarie - rese
retroattivamente (ed incostituzionalmente?) ultrattive dalle
disposizioni contenute nel cit. terzo comma dell'art. 9 della legge
24 marzo 2012, n. 27, a far data dall'entrata in vigore del
decreto-legge 24 gennaio 2012, n. 1, che non le prevede nè contempla
- al solito decreto ministeriale, e cioè pure gli articoli 60 ss. e
64 ss. del regio decreto-legge 27 novembre 1933, n. 1578, pubblicato
nella Gazzetta Ufficiale 5 dicembre 1933, n. 281, convertito, con
modificazioni, dalla legge 22 gennaio 1934, n. 36, recante
«Ordinamento delle professioni di avvocato [e procuratore]» e
pubblicata nella Gazzetta Ufficiale 30 gennaio 1934, n. 24 con il
d.m. n. 127/2004 d'accompagnamento; quanto, per gli altri
professionisti, dagli articoli 4 della legge 8 luglio 1980, n. 319 e
49 ss., 59, 168, 170, 275, 299, 301 del d.P.R. 30 maggio 2002, n. 115
con uso delle Tabelle emanate con decreto ministeriale in pari data,
pubblicato nella Gazzetta Ufficiale 5 agosto 2002, n. 182. Se la
ratio legis di questa rivoluzionaria, formidabile operazione
eliminatoria - denominata «abrogazione per incompatibilità di norme
di rinvio recettizio a periodici provvedimenti amministrativi
conformativi» - fosse vera, quale ultrattività tariffaria, ancorchè
forse incostituzionalmente e senza forse retroattiva, ne uscirebbe
superstite?
In proposito, si ricorda che gli usi richiamati dall'art. 2233
c.c sono negoziali, sussidiari ed integrativi, dato che il giudice
non è abilitato a creare «usi normativi» ma soltanto ad applicare
gli usi già definiti secondo le norme di legge esistenti; e che le
modificazioni unicamente «aggiuntive» introdotte dalla legge di
conversione d'un decreto-legge non hanno effetto retroattivo alla
data di pubblicazione del decreto-legge convertito.
Essi valgono, difatti, soltanto ed unicamente per i compensi
contrattuali negoziati tra cliente e professionista, in mancanza di
un accordo fra le parti e di una indicazione da parte della tariffa,
se e qualora siano presenti.
I rari casi in cui, come nell'Italia settentrionale, esistono usi
normativi, questi sono pubblicati dalle CCIAA: solo in siffatta
ipotesi, questi costituiscono una fonte normativa autonoma e vengono
posti sullo stesso piano delle tariffe, quanto meno sotto il profilo
della formulazione testuale.
Con tale disposizione il legislatore ha ritenuto di valorizzare
una fonte normativa per altri versi poco attiva nel vigente sistema,
tendenzialmente improntato alle fonti scritte (così, Giovannni
Giacobbe, Voce: Professioni intellettuali, in Enc. Dir., p. 1079.).
Si tratta di usi c.d. integrativi del contratto, previsti in via
generale dall'art. 1374 c.c., secondo il quale il negozio obbliga le
parti non solo a quanto è nel medesimo espresso, ma pure a tutte le
conseguenze che ne derivano secondo la legge o, in mancanza, secondo
gli usi e l'equità. Naturalmente, affinchè gli usi regolino i
rapporti fra i contraenti, deve essere presente la convinzione
generale che le disposizioni in essi contenute siano operanti
nell'ipotesi di specie e nella peculiare situazione.
L'individuazione del compenso, perciò, è conforme alla
consuetudine solo se effettuata con riferimento al luogo di
stipulazione del negozio, oppure al luogo (ed al tempo) in cui la
prestazione professionale viene eseguita (sul punto, cfr. Giovanni
Giacobbe, Il lavoro autonomo, Milano, 1995, p. 156.).
Un esempio di fonte consuetudinaria - uso normativo - in questa
materia viene fornito dal c.d. palmario, consistente nella
pattuizione di un onorario avente carattere straordinario da
aggiungersi a quello stabilito sulla scorta delle tariffe e
variamente determinato pure in base all'esito e al valore della
causa.
Sebbene sulla liceità di tale uso siano state espresse riserve,
la giurisprudenza è per l'opinione favorevole, confortata da parte
della dottrina, giudicando che esso può essere pattuito,
indipendentemente da qualsiasi previsione sull'esito della lite,
quale compenso di carattere straordinario dovuto oltre quelli
spettanti per le singole prestazioni giudiziali.
A favore della liceità del palmario, in dottrina Giacobbe G.,
voce Professioni intellettuali, cit., p. 1079; Cattaneo, La
responsabilità del professionista, Milano, 1958, p. 233, mentre, per
la giurisprudenza, cfr. Cass. 27 agosto 1985, n. 4557, in Rep. Foro
it., 1985, voce Avvocato, n. 60; Cass. 25 giugno 1955, n. 1981, in
Giust. civ., 1955, 1, p. 1818; Cass. 2 luglio 1949, n. 1654, in Giur.
it, 1950, I, c. 614; Trib. Bari, 30 dicembre 1953, in Foro it., 1954,
1, c. 399; Pret. Bari, 9 marzo 1953, ivi, 1953, 1, c.
1375.ContraSantoro Passarelli F., voce Professioni intellettuali,
cit., p. 26.
La preoccupazione che l'uso del così detto palmario, cioè del
compenso aggiuntivo individuato in vari modi tenendo conto dell'esito
della causa, si ponga in contrasto con il divieto del patto di quota
lite trova riscontro positivo in Cass. 13 maggio 1976, n. 1701, in
Giust. civ., 1976, I, c. 1658. Sul punto, per la dottrina, si veda
Vittoria, Il premio per la vittoria e i patti mascherati di
quota-lite, in Dir. e giur., 1988, p. 718; Cattaneo, La
responsabilità del professionista, cit., p. 216, secondo cui,
comunque, il concetto di patto di quota lite è obiettivo, essendo
presente se la causa del contratto d'opera intellettuale viene
alterata, in maniera da aversi un contratto associativo.
Circa la natura giuridica del palmario, vi sono varie teorie, in
base alle quali viene identificato come donazione remuneratoria,
liberalità d'uso o elemento sinallagmatico legato alla
controprestazione professionale.
L'uso del palmario può prestarsi a nascondere un patto di quota
lite. In questo senso, si deve verificare se, nella previsione di un
premio per la vittoria, si superano i limiti - da apprezzarsi caso
per caso, in relazione alle particolarità della fattispecie - in
misura tale da far ritenere che si sia creata una vera e propria
compartecipazione negli utili a svantaggio del cliente ed a profitto
ingiustificato dell'avvocato.
Le enunciazioni del precedente capoverso valgono soprattutto,
però, perchè la norma dell'art. 2233 c.c. è speciale rispetto
all'art. 2225 c.c. ed è intenta a perseguire la ratio legis di
regolare il contratto di lavoro autonomo intellettuale privato tra
cliente e professionista, senza impingere nelle spese processuali:
tant'è vero che, a parere dell'attuale giudicante, le disposizioni
contenute nel cit. terzo comma dell'art. 9 della legge n. 24 marzo
2012, n. 27, decorrenti a far data dall'entrata in vigore del
decreto-legge 24 gennaio 2012, n. 1, stabiliscono un limite
invalicabile a pena di nullità all'ultrattività retroattiva cit.
nella materia delle tariffe relative alle sole spese giudiziali
rispetto all'abrogazione di quelle volte alla libera regolamentazione
negoziale delle parti.
Ed allora molti autorevoli giuristi si pongono il terribile
quesito: «Ultrattività retroattiva di che!».
In caso di controversia tra cliente e professionista, comunque,
quando la materia è disciplinata da tariffe professionali
contrattuali, il giudice non ha alcun potere di liquidazione dei
compensi secondo equità o gli usi, poichè l'onorario va determinato
in base alla tariffa ed adeguato all'importanza dell'opera solo nel
caso in cui esso non sia stato liberamente pattuito.
Invece, nella fattispecie in cui l'onorario non sia stato
stabilito dalle parti, nè possa essere determinato con il ricorso
alle tariffe oppure agli usi, il criterio residuale indicato
dall'art. 2233 c.c. è quello della liquidazione ad opera del
giudice, sentito il parere del competente ordine o collegio
professionale.
Si tratta, dunque, di un criterio di determinazione del compenso
di carattere residuale, poichè, fra l'altro, il giudice non ha il
potere di modificare, secondo il decoro della professione e
l'importanza dell'opera richiamati dall'art. 2233, comma 2, c.c., il
compenso liberamente pattuito fra il professionista ed il cliente.
Su questo punto, la giurisprudenza si è più volte pronunziata,
stabilendo che del secondo comma dell'art. 2233 c.c. medesimo,
essendone le disposizioni speciali rispetto a quelle generali, di cui
all'art. 2225 c.c., si deve dare una interpretazione restrittiva.
Infatti, in tanto al giudice è consentita quella valutazione
inerente all'importanza dell'opera e al decoro della professione, in
quanto la sua funzione non è meramente dichiarativa, applicativa di
criteri già previsti dalla legge o dalle parti, ma costitutiva o
determinativa.
La ratio dell'attribuzione del potere di adeguamento consiste nel
fatto che, mentre al giudice è fatto obbligo di sentire il parere
dell'associazione professionale e, cioè, del soggetto
istituzionalmente investito della tutela degli interessi del
professionista e del prestigio della professione, egli non è,
tuttavia, vincolato dal parere medesimo.
Se ne può, dunque, discostare, ma la legge pone un limite
elastico alla sua libertà, stabilendo, appunto, che la misura del
compenso deve essere adeguata all'importanza dell'opera e al decoro
della professione.
Nel caso in cui, invece, vi sia stato accordo delle parti sulla
determinazione del compenso, l'uno e l'altro elemento sono stati
valutati dalle parti stesse liberamente: seppure il professionista
non abbia tenuto conto dell'esigenza relativa al decoro della
professione, ciò non può riflettersi sull'altra parte, determinando
una modificazione del compenso liberamente pattuito attraverso il
ricorso al giudice.
Per quanto riguarda la possibilità per il giudice di determinare
il compenso professionale solo nel caso in cui manchino sia una
specifica pattuizione negoziale, sia una previsione tariffaria, cfr.:
Cass. 22 maggio 1998, n. 5111, in Arch. civ., 1999, p. 402; Cass. 11
novembre 1975, n. 3792, in Giust. civ., 1976, I, p. 251; Trib.
Napoli, 26 novembre 1970, in Dir. e giur., 1971, p. 205.
Circa la mancanza per il giudice del potere di modificare le
pattuizioni negoziali sul compenso, al fine di adattarle all'esigenza
del decoro professionale ed all'importanza dell'opera, cfr.: Cass. 26
marzo 1958, n. 1000, in Rep. Foro it., 1958, voce Professioni
intellettuali, n. 28; Cass. 4 settembre 1956, n. 3176, in Foro it.,
1956, l, c. 1270 e in Vita not., 1956, p. 510 (cfr, in dottrina, in
materia, si rimanda a Riva Sanseverino, Lavoro autonomo, cit., p.
225).
In ordine alla determinazione tariffaria dei compensi tra cliente
e professionista, risulta indispensabile avvalersi del parere
dell'associazione professionale, a cui il medesimo professionista
appartiene, circa la congruità delle parcelle relative alle
prestazioni effettuate dai propri iscritti, avendo come finalità
quella di garantire le parti che all'ordine giudicante siano fornite
le più opportune indicazioni per l'esercizio in concreto del potere
di determinazione del corrispettivo, ha carattere inderogabile quanto
al modus procedendi, anche se non vincola l'esercizio del potere
determinativo del giudice (cfr., in relazione la non vincolatività
del parere dell'ordine o del collegio professionale, cfr. Cass. 21
febbraio 1995, n. 1875, in Rep. Foro it., 1995, voce Avvocato, n.
113; Cass. 8 luglio 1994, n. 6438, ivi, 1994, voce Professioni
intellettuali, n. 87; Cass. 11 dicembre 1987, n. 9214, ivi, 1988,
voce Obbligazioni in genere, n. 25; Cass. 19 marzo 1980, n. 1848,
ivi, 1980, voce Avvocato, n. 168; App. Roma, 28 ottobre 1960, in Temi
rom., 1961, I, p. 460).
Esso costituisce un atto amministrativo che viene assunto nel
processo, come semplice partecipazione di un giudizio valutativo ad
opera del consiglio dell'ordine professionale, ma non rappresenta una
decisione o la definizione di un punto della controversia e non è
neanche un atto preparatorio di un provvedimento giudiziale.
Il parere di cui all'art. 2233 c.c. rappresenta, dunque, una
delle manifestazioni attraverso cui si esplica la funzione consultiva
assegnata agli organi professionali con riguardo a tutto ciò che
può coinvolgere l'attività professionale e la sua protezione.
Per questo motivo, il parere de quo ha natura di atto
amministrativo, come tale impugnabile autonomamente dinanzi al
giudice amministrativo.
Nel senso che il parere ex art. 2233 c.c. ha carattere di atto
amministrativo, impugnabile davanti al giudice amministrativo, si
pronunziano: T.A.R. Toscana, Sez. I, 4 ottobre 1991, n. 493, in Rep.
Foro it., 1992, voce Avvocato, n. 104; T.A.R. Veneto, sez. II, 12
luglio 1988, n. 809, in Foro amm., 1989, p. 2141; Cons. St., Sez. IV,
24 giugno 1959, n. 705, in Foro it., 1959, III, c. 191; Cass. 25
ottobre 1960, n. 2894, in Giust. civ., 1960, I, p. 209; Cass. 4 marzo
1965, n. 367, in Giur. it., 1965, I, 1, c. 963; Cass. 6 novembre
1957, n. 4254, in Mass. Giur. it., 1957, C. 245; Cass. 1 aprile 1957,
n. 1117, ivi, 1957, c. 245.
Sulla legittimità costituzionale dell'art. 2233, primo comma,
c.c. nella parte in cui dispone che se non è convenuto dalle parti e
non può essere determinato secondo le tariffe o gli usi, il compenso
dovuto al professionista è determinato dal giudice, sentito il
parere dell'ordine professionale competente, con particolare riguardo
a tale ultimo parere, si veda Corte cost. 13 febbraio 1974, n. 32, in
Foro it., 1974, I, C. 993. Il giudizio di legittimità costituzionale
de quo è stato promosso da Pret. Bologna 25 maggio 1971, in Giur.
cosi., 1971, p. 2476.
Per quanto riguarda la dottrina in argomento, si segnalano:
Carbone, La liquidazione della parcella da parte del consiglio
dell'ordine, in Giust. civ., 1991, II, p. 495; Lega, Incarico
professionale, mandato ad litem e rinuncia al compenso, in Temi,
1968, p. 145.
L'ordine professionale non riveste funzione di consulente tecnico
ex lege e, comunque, l'organo giudicante ha la facoltà di nominare
un consulente tecnico e di ammettere mezzi istruttori. Quest'ultimo
parere è obbligatorio e, nel caso in cui il giudice disattenda il
giudizio dell'ordine professionale, deve specificare il criterio di
liquidazione adottato ed esporre le ragioni per le quali vengono
liquidati onorari in misura inferiore a quella ritenuta congrua
dall'associazione professionale (cfr. Cass. 14 dicembre 1983, n.
7374, in Rass. avv. Stato, 1984, I, p. 92; Cass. 7 maggio 1981, n.
2978, in Mass. Foro it., 1981, e. 599; App. Firenze, 1 febbraio 1967,
n. 56, in Giur. tosc., 1967, p. 183; in dottrina, Francesco Santoro
Passarelli, Voce: Professioni intellettuali, in Enc dir., p. 27 ss).
Il parere può essere prodotto dallo stesso professionista oppure
può essere chiesto ex officio dal giudice, ai sensi dell'art. 213
c.p.c., applicabile anche per le informazioni richieste ad enti
diversi dalla pubblica amministrazione (cfr. Cass. 21 agosto 1985, n.
4460, in Giur. it., I, 1, c. 195.).
Il parere della competente associazione professionale, che, ai
sensi dell'art. 636, comma 2, c.p.c., deve accompagnare la domanda di
ingiunzione al pagamento dei crediti per le prestazioni di cui ai nn.
2 e 3 dell'art. 633 c.p. c. quando il loro ammontare non è
determinato in base a tariffe obbligatorie, è vincolante solo per la
pronunzia del decreto ingiuntivo e non anche nel giudizio di
opposizione eventualmente promosso dal soggetto contro il quale il
decreto è stato emesso (cfr. Cass. 30 ottobre 1996, n. 9514, in Foro
it., 1997, I, c. 2179).
Nel giudizio di opposizione, infatti, si instaura un giudizio di
merito, in cui l'accertamento della misura del compenso spettante al
professionista deve seguire I criteri stabiliti dall'art. 2233 c.c.,
che, come appare dal significato proprio del sostantivo adoperato per
indicare l'atto con cui è prevista la partecipazione
dell'associazione professionale al processo formativo della
liquidazione dei compensi (parere), assegna una funzione solamente
consultiva alla associazione medesima.
Per quanto riguarda i criteri per la determinazione dell'onorario
da parte del giudice, questi sono forniti dallo stesso legislatore,
secondo il quale la misura del compenso deve essere adeguata
all'importanza dell'opera e al decoro della professione, ex art.
2233, capoverso, c.c.) (cfr., sul punto, per la giurisprudenza, Cass.
22 agosto 1998, n. 8332, in Mass. Giur. it., 1998, c. 889; Cass. 21
febbraio 1987, n. 1899, in Rep. Foro it., 1987, voce Professioni
intellettuali, n. 100; Cass. 16 gennaio 1986, n. 224, in Foro it.,
1986, I, c. 1575; Cass. 14 dicembre 1984, n. 7374, in Rep. Foro 1984,
voce Professioni intellettuali, n. 81; Cass. 13 luglio 1965, n. 1475,
in Mass. Foro it., 1965, c. 429).
In ogni caso, se le parti nulla hanno disposto e vi sono,
tuttavia, tariffe professionali, il giudice è vincolato a queste
ultime nella determinazione del concreto ammontare del compenso solo
nell'ipotesi di tariffe inderogabili e fisse (c.d, tariffe
obbligatorie alle quali si riferisce anche l'art. 636, comma 1,
ultima parte, c.p.c.).
Solo tali ultime tariffe, infatti, sono astrattamente idonee ad
integrare direttamente il contratto. Quelle con determinazione del
massimo o del minimo, invece, hanno solo la funzione di fissare i
limiti dell'autonomia privata nella determinazione del compenso e di
dettare i criteri di liquidazione che, in mancanza di accordo, il
giudice è tenuto a rispettare senza pregiudizio degli spazi di
discrezionalità che i criteri stessi consentono; non hanno la
funzione di attribuire al professionista l'unilaterale ed
incensurabile potestà di indicare, sia pure nei limiti segnati dalla
tariffa e con il favorevole controllo della associazione
professionale, il compenso dovuto dal proprio cliente, e, in altri
termini, di integrare, con la propria determinazione volitiva, il
contenuto del contratto, fissando l'obbligazione principale del
cliente (cfr. Cass. 30 ottobre 1996, n. 9514, cit.).
Per questo motivo, la determinazione, entro i minimi ed i massimi
previsti dalle disposizioni professionali, della misura degli onorari
e dei diritti spettanti al prestatore d'opera intellettuale
rappresenta una facoltà discrezionale del giudice, che la esercita
tenendo conto dei criteri summenzionati del decoro professionale e
dell'importanza dell'opera realizzata dal professionista.
La decisione del giudice, avendo natura d'arbitramento tra
privati, non è censurabile in sede di legittimità (cfr., in
proposito, Francesco Santoro Passarelli, Voce: Professioni
intellettuali, cit., p. 27; nonchè, per la giurisprudenza, Cass. 26
settembre 1964, n. 2437, in Mass. Giur. it., 1964, c. 823.).
Le argomentazioni testè esposte, però, si riferiscono
esclusivamente ai rapporti contrattuali tra cliente e professionista,
non alle tariffe giudiziarie, la cui ultrattività retroattiva è
stata differenziata in termini di limitazione esclusiva dall'art. 9,
comma 3, della legge 24 marzo 2012, n. 27, che ha convertito, con le
modificazioni sospette d'incostituzionalità cit., il decreto-legge
24 gennaio 2012, n. 1.
2. - Forma e contenuto dell'ordinanza di rimessione.
Affinchè il giudizio di legittimità costituzionale sia
validamente instaurato, è necessario che l'ordinanza di rimessione
presenti i requisiti minimi di forma e, soprattutto, di contenuto.
Per quanto attiene alla forma, la Corte ha evitato di adottare un
atteggiamento eccessivamente rigoristico: così, ad esempio, non si
è ritenuta preclusiva dell'esame del merito la forma di «sentenza»
adottata per sollevare la questione (sentenza n. 111); analogamente,
nessuna conseguenza ha avuto la circostanza che il rimettente,
anzichè «sollevare» la questione, avesse «ribadito» la questione
già sollevata nel medesimo giudizio (ordinanza n. 238). Non ostativo
all'ammissibilità delle questioni è stato implicitamente ritenuto
l'eventuale ritardo con cui l'ordinanza di rimessione sia pervenuta
alla cancelleria della Corte.
Con precipuo riferimento al contenuto dell'ordinanza di
rimessione, sono numerose le decisioni con cui la Corte censura la
carenza - assoluta o, in ogni caso, insuperabile - di descrizione
della fattispecie oggetto del giudizio a quo (ordinanze numeri 29,
90, 126, 155, 210, 226, 251, 288, 295, 297, 318, 364, 390, 396, 413,
434, 453, 472 e 476) o comunque il difetto riscontrato in ordine alla
motivazione sulla rilevanza (sentenze numeri 66, 303 e 461, ed
ordinanze numeri 3, 100, 140, 153, 183, 189, 195, 196, 207, 236, 237,
256, 328, 331, 340, 418, 482). Ad un esito analogo conducono i
difetti riscontrabili in merito alla manifesta infondatezza (sentenza
n. 147 ed ordinanze numeri 74, 197, 212, 266 e 382), a proposito
della quale la sentenza n. 432 ha fornito un inquadramento di ordine
generale, sottolineando che, «ai fini della sussistenza del
presupposto di ammissibilità [...], occorre che le «ragioni» del
dubbio di legittimità costituzionale, in riferimento ai singoli
parametri di cui si assume la violazione, siano articolate in termini
di sufficiente puntualizzazione e riconoscibilità all'interno del
tessuto argomentativo in cui si articola la ordinanza di rimessione;
senza alcuna esigenza, da un lato, di specifiche formule
sacramentali, o, dall'altro lato, di particolari adempimenti
«dimostrativi», d'altra parte in sè incompatibili con lo specifico e
circoscritto ambito entro il quale deve svolgersi lo scrutinio
incidentale di «non manifesta infondatezza"».
Non mancano - sono anzi piuttosto frequenti - i casi in cui ad
essere carente è la motivazione tanto in ordine alla rilevanza
quanto in ordine alla non manifesta infondatezza (sentenza n. 21 ed
ordinanze numeri 84, 86, 92, 123, 139, 141, 142, 166, 228, 254, 298,
312, 314, 316, 333, 381, 435 e 448), carenze che rendono talvolta le
questioni addirittura «incomprensibili» (ordinanza n. 448) e che sono
alla base di declaratorie di (solitamente manifesta) inammissibilità
«per plurimi motivi» (così, testualmente, l'ordinanza n. 316).
Altra condizione indispensabile onde consentire alla Corte una
decisione sulla questione sollevata è la precisa individuazione dei
termini della questione medesima.
A questo proposito, sono presenti decisioni che rilevano un
difetto nella motivazione concernente uno o più parametri invocati
(ordinanze numeri 23, 39, 86, 126, 311 e 414), talvolta soltanto
enunciati (sentenze numeri 322 e 409, ed ordinanza n. 149), quando
non indicati (ordinanza n. 166) o addirittura errati (ordinanze
numeri 253 e 257). Del pari, sono da censurare l'errata
identificazione dell'oggetto della questione - non di rado ridondante
in una carenza di rilevanza (v. supra, par. precedente) - che rende
impossibile lo scrutinio della Corte (sentenza n. 21 ed ordinanze
numeri 153, 197, 376, 436 e 454), l'omessa impugnazione dell'oggetto
reale della censura (ordinanza n. 400), la sua mancata individuazione
(ordinanza n. 140) od il riferimento alle disposizioni denunciate
soltanto nella parte motiva della ordinanza di rinvio e non anche nel
dispositivo (sentenza n. 243 ed ordinanza n. 228), alla stessa
stregua della genericità della questione sollevata (ordinanze numeri
23 e 328).
In definitiva il giudice rimettente è tenuto ad accertare la
sussistenza dei presupposti di diritto, necessari a pena
d'inammissibilità, per la sottoposizione alla Consulta della
questione di legittimità costituzionale di norme di legge ed
equipollenti, mediante l'esercizio delle sotto elencate attività
giurisdizionali di precisa e dettagliata individuazione, riguardante:
a) Le norme ritenute incostituzionali;
b) Le norme costituzionali eventualmente violate;
c) La rilevanza nel processo di provenienza della questione
di legittimità costituzionale;
d) L'impossibilita di un'interpretazione costituzionalmente
orientata del diritto vivente che consenta di ricondurre, nell'ambito
dei principi sancito dalla Costituzione, delle norme «sospette»;
e) La precisa individuazione dell'efficacia della
dichiarazione d'incostituzionalità di queste ultime, ai fini
dell'utilità decisoria indispensabile nel caso di specie.
Una mirabile sintesi dei compiti riservati al giudice a quo si
rinviene nella sentenza della Corte costituzionale 15 dicembre 2010,
n. 355, da cui sono estrapolabili le sotto enumerate massime:
α) Sono inammissibili, per il carattere ancipite della
prospettazione e l'insufficiente motivazione in ordine alla
rilevanza, le questioni di legittimità costituzionale dell'art. 17,
comma 30-ter, secondo, terzo e quarto periodo, d.l. 1° luglio 2009,
n. 78, convertito, con modificazioni, in legge 3 agosto 2009, n. 102,
modificato dall'art. 1, 1° comma, lett. c), n. 1, d.l. 3 agosto 2009,
n. 103, convertito, con modificazioni, in legge 3 ottobre 2009, n.
141, nella parte in cui prevede che l'azione per il risarcimento del
danno erariale all'immagine delle pubbliche amministrazioni può
essere esercitata soltanto quando sia intervenuta sentenza penale
irrevocabile di condanna per i delitti previsti nel capo I del titolo
II del libro II c.p., la prescrizione è sospesa fino alla
conclusione del procedimento penale ed è nullo qualunque atto
istruttorio o processuale compiuto in violazione di tali previsioni,
salvo sia stata già pronunciata sentenza anche non definitiva alla
data di entrata in vigore della legge di conversione del decreto, in
riferimento agli art. 3, 24, 1° comma, 54, 81, 4° comma, 97, 1°
comma, 103, 2° comma, e 111 Cost.
ß) È inammissibile, per carente descrizione della
fattispecie, la questione di legittimità costituzionale dell'art.
17, comma 30-ter, quarto periodo, d.l. 1° luglio 2009, n. 78,
convertito, con modificazioni, in legge 3 agosto 2009, n. 102,
modificato dall'art. 1, 1° comma, lett. c), n. 1, d.l. 3 agosto 2009,
n. 103, convertito, con modificazioni, in legge 3 ottobre 2009, n.
141, nella parte in cui prevede la nullità di qualunque atto
istruttorio o processuale compiuto in violazione del divieto
dell'esercizio dell'azione per il risarcimento del danno erariale
all'immagine delle pubbliche amministrazioni prima che sia
intervenuta sentenza penale irrevocabile di condanna per i delitti
previsti nel capo I del titolo II del libro II c.p., in riferimento
agli artt. 3, 24, 103 e 111 Cost.
γ) È inammissibile, per difetto di motivazione in ordine
alla rilevanza ed alla non manifesta infondatezza, la questione di
legittimità costituzionale dell'art. 17, comma 30-ter, quarto
periodo, d.l. 1° luglio 2009, n. 78, convertito, con modificazioni,
in legge 3 agosto 2009, n. 102, modificato dall'art. 1, 1° comma,
lett. c), n. 1, d.l. 3 agosto 2009, n. 103, convertito, con
modificazioni, in legge 3 ottobre 2009, n. 141, nella parte in cui
prevede la nullità di qualunque atto istruttorio o processuale
compiuto in violazione del divieto dell'esercizio dell'azione per il
risarcimento del danno erariale all'immagine delle pubbliche
amministrazioni prima che sia intervenuta sentenza penale
irrevocabile di condanna per i delitti previsti nel capo I del titolo
II del libro II c.p., in riferimento agli artt. 3, 24 e 103 Cost.
δ) Sono inammissibili, in quanto il giudice a mio non ha
dimostrato di aver sperimentato la possibilità di una
interpretazione costituzionalmente conforme delle disposizioni
impugnate, le questioni di legittimità costituzionale dell'art. 17,
comma 30-ter, secondo e terzo periodo, d.l. 1° luglio 2009 n. 78,
convertito, con modificazioni, in legge 3 agosto 2009, n. 102,
modificato dall'art. 1, 1° comma, lett. c), n. 1, d.l. 3 agosto 2009,
n. 103, convertito, con modificazioni, in legge 3 ottobre 2009, n.
141, nella parte in cui prevede che l'azione per il risarcimento del
danno erariale all'immagine delle pubbliche amministrazioni può
essere esercitata soltanto quando sia intervenuta sentenza penale
irrevocabile di condanna per i delitti previsti nel capo I del titolo
II del libro II c.p., e la prescrizione è sospesa fino alla
conclusione del procedimento penale, in riferimento all'art. 3 Cost.
3. - Le norme costituzionali violate.
La questione che ne occupa è stata già affrontata e risolta nel
senso dell'incostituzionalità dalla sentenza della Corte
costituzionale 4 - 5 aprile 2012, n. 78, che ha dichiarato
costituzionalmente illegittime ed invalidate espressamente ex tunc -
definendo nove ordinanze di rimessione esprimenti la non manifesta
infondatezza dei dubbi di legittimità costituzionale al riguardo
-dichiarando l'incostituzionalità dell'art. 2, comma 61°, del
decreto-legge 29 dicembre 2010, n. 225 (c.d. Milleproroghe),
convertito, con modificazioni, dalla legge 26 febbraio 2011, n. 10,
limitatamente al testo normativo contemplato dal comma aggiunto dalla
legge di conversione), il quale prevede che «In ordine alle
operazioni bancarie regolate in conto corrente l'articolo 2935 del
codice civile si interpreta nel senso che la prescrizione relativa ai
diritti nascenti dall'annotazione in conto inizia a decorrere dal
giorno dell'annotazione stessa. In ogni caso non si fa luogo alla
restituzione d'importi già versati alla data di entrata in vigore
della legge di conversione del presente decreto».
Secondo la Corte, la norma censurata violava, con la sua
efficacia retroattiva, il canone generale della ragionevolezza delle
norme (art. 3 Cost).
La norma, infatti, era intervenuta sull'art. 2935 cod. civ. in
assenza di una situazione di oggettiva incertezza del dato normativo,
perchè, in materia di decorrenza del termine di prescrizione
relativo alle operazioni bancarie regolate in conto corrente, a parte
un indirizzo del tutto minoritario della giurisprudenza di merito, si
era ormai formato un orientamento maggioritario in detta
giurisprudenza, che aveva trovato riscontro in sede di legittimità
ed aveva condotto ad individuare nella chiusura del rapporto
contrattuale o nel pagamento solutorio (od anche ripristinatorio) il
dies a quo per il decorso del suddetto termine.
La norma censurata, lungi dall'esprimere una soluzione
ermeneutica rientrante tra i significati ascrivibili al citato art.
2935 cod. civ., ad esso nettamente derogava, innovando rispetto al
testo previgente e del decreto-legge convertito, peraltro senza
alcuna ragionevole giustificazione.
Ciò detto, secondo la Corte, l'efficacia retroattiva della
deroga rendeva asimmetrico il rapporto contrattuale di conto corrente
perchè, retrodatando il decorso del termine di prescrizione, finiva
per ridurre irragionevolmente l'arco temporale disponibile per
l'esercizio dei diritti nascenti dal rapporto stesso, in particolare
pregiudicando la posizione giuridica dei correntisti che, nel
contesto giuridico anteriore all'entrata in vigore della norma
denunziata, abbiano avviato azioni dirette a ripetere somme ai
medesimi illegittimamente addebitate.
Sussisteva, dunque, la violazione dell'art. 3 Cost., perchè la
norma censurata, facendo retroagire la disciplina in esso prevista,
non rispettava i principi generali di eguaglianza e ragionevolezza,
stabiliti dall'art. 3 Cost.
Sennonchè, le disposizioni legislative censurate
d'incostituzionalità violano anche altre norme della Costituzione, e
cioè gli articoli 3, 24, 101, 102, 104, 111 e 117, primo comma,
della Costituzione.
Ad avviso del rimettente, la norma censurata viola i menzionati
parametri costituzionali, in primo luogo, per contrasto col principio
di ragionevolezza (art. 3 Cost.), in quanto:
Infatti, la norma censurata si porrebbe, altresì, in contrasto
con:
A) Gli articoli 2, prima parte, 10, primo comma, ed 11,
seconda parte, Cost. per flagrante violazione del diritto
fondamentale dell'Uomo ad un «processo equo», trasposto in termini di
«giusto processo», secondo il significato a tal espressione
attribuito dall'art. 111 Cost, e dall'uniforme giurisprudenza della
CEDU e della C.G.C.E., ai sensi dell'art. 6 della Convenzione di Roma
4 novembre 1950, del Protocollo addizionale di Parigi 20 marzo 1953,
ratificati dalla legge 4 agosto 1955, n. 848, pubblicata nella
Gazzetta Ufficiale 24 settembre 1955, n. 224 nonchè degli ulteriori
Protocolli addizionale successivi, tutti ratificati per legge, non
potendo decidere de plano, il giudicante sulla precisa determinazione
dei diritti ed obblighi delle parti, in una controversia civile
insorta, al pagamento delle spese processuali, una volta abrogate le
tariffe professionali e non ancora stabiliti i parametri d'esse
sostitutivi.
B) L'art. 24 Cost., sotto il profilo dell'inviolabilità
della difesa del cittadino in ogni stato e grado del giudizio ed
indefettibilità della tutela giurisdizionale, in quanto la prima
parte di essa farebbe decorrere l'ultrattività tariffaria da una
scadenza cronologicamente retroatratta, esulante dalla sfera
conoscitiva e di conoscibilità del cliente e del difensore, nonchè
- in base ad una possibile opzione interpretativa, peraltro (ad
avviso del rimettente) suscettibile di essere esclusa con un 'esegesi
della norma costituzionalmente orientata - introdurrebbe una palese
disparità di trattamento retroattiva nella liquidazione delle spese
processuali nei confronti di quelle parti che hanno avuto la sfortuna
d'imbattersi in provvedimenti liquidatori, non prima, ma durante e
dopo l'entrata in vigore del decreto-legge cit., senza contare la
condivisa opinione, evocata nella sentenza del Tribunale di Prato n.
1304 del 2011, secondo cui l'efficacia retroattiva della declaratoria
d'incostituzionalità del giudicato sarebbe eccepibile con apposita
istanza - azione di parte, anche avverso un decreto ingiuntivo od una
sentenza passata in giudicato, purchè, ovviamente suffragata da
un'ordinanza da parte del giudice adito in cui si affermi la non
manifesta infondatezza della questione insorta.
C) Gli articoli 101, 102 e 104 Cost., sotto il profilo
dell'integrità delle attribuzioni costituzionalmente riservate al
potere giudiziario, trattandosi di stabilire «se la statuizione
contenuta nella norma censurata integri effettivamente i requisiti
del precetto di fonte legislativa, come tale dotato dei caratteri di
generalità e astrattezza, ovvero sia diretta ad incidere su concrete
fattispecie sub iudice, a vantaggio di una delle due parti del
giudizio»;
D) L'art. 111 Cost., sotto il profilo del giusto processo,
sub specie della parità delle anni, in quanto la norma censurata,
sopportata da una espressa previsione di retroattività, verrebbe a
sancire - se non altro dalle ipotesi in cui dalle indebite
annotazioni della banca sia già decorso un decennio - la paralisi
processuale della pretesa fatta valere da chi abbia agito in
giudizio, esperendo una qualsiasi impugnazione corrente ovvero una
correzione d'errore materiale degl'importi liquidati.
E) Infine, la norma di cui si tratta violerebbe l'art. 117,
primo comma, Cost., attraverso la violazione dell'art. 6 della
Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle
libertà fondamentali (CEDU), come diritto ad un giusto processo, in
quanto il legislatore nazionale, in presenza di un notevole
contenzioso e di un orientamento della Corte di cassazione contrario,
avrebbe interferito nell'amministrazione della giustizia, assegnando
alla norma, in assenza di «motivi imperativi di interesse generale»,
come enucleati dalla giurisprudenza della Corte europea dei diritti
dell'uomo, un significato retroattivo svantaggioso per i contendenti.
4. - L'efficacia retroattiva della declaratoria d'incostituzionalità
delle norme di legge
Abrogazione e declaratoria di incostituzionalità non sono
termini equivalenti; anzi, di più, sono termini del tutto
eterogenei.
L'abrogazione costituisce effetto giuridico di un atto (legge
abrogatrice); dal canto suo, la declaratoria d'incostituzionalità
sta ad esprimere la formula di un atto (pronuncia «di accoglimento»
della Corte) produttivo di effetti giuridici: dunque, porsi un
problema di differenza o di somiglianza tra l'abrogazione e la
declaratoria d'incostituzionalità sarebbe, ut sic, porsi uno
pseudo-problema.
Al contrario un problema del genere si pone ancora (entro certi
limiti) come attuale, ove per essere termini omogenei si mettano a
confronto: o la legge abrogativa e la declaratoria
d'incostituzionalità, per quanto si riferisce specificamente al
presupposto dell'una e dell'altra; oppure l'abrogazione e gli effetti
che scaturiscono dalla declaratoria d'incostituzionalità.
Che tra la legge di abrogazione e la declaratoria
d'incostituzionalità esista un qualche punto di contatto, non pare
da mettere seriamente in dubbio (cfr., in generale, sui rapporti tra
l'abrogazione e la declaratoria di incostituzionalità, cfr.
Pugliatti, op. ult. cit., 151 ss.; Cereti, Corso di diritto
costituzionale, Torino, 1953, 440 ss. Per ulteriore bibliografia
sull'argomento, v. infra, nt. 117. Cfr. anche la Relazione
dell'onorevole Tesauro sul progetto di legge n. 87 del 1953, in Atti
parl. Cam., II legislatura, doc. n. 469 A (17 aprile 1953), p. 38,
ripresa successivamente dall'Abbamonte, Il processo costituzionale
italiano, I, Napoli, 1957, 245).
Entrambe, infatti, rappresentano un rimedio avverso un vizio
della legge: più precisamente, la legge abrogatrice postula un
giudizio negativo sull'attuale opportunità della legge abrogata
(cfr. la tesi proposta da Costantino Mortati, Abrogazione legislativa
ed instaurazione di un nuovo ordinamento costituzionale, in Scritti
in onore di Pietro Calamandrei, V, Padova, 1958, 103 ss.: siffatta
teoria, che riprende concetti amministrativistici [per tutti,
Guicciardi, L'abrogazione degli atti amministrativi, in Raccolta di
scritti di diritto pubblico in onore di G. Vacchelli, Milano, 1938,
2681 sottolinea come il potere di abrogare nasca da «un potere-dovere
di rivalutazione delle circostanze che ebbero a promuovere
l'emanazione degli atti, onde accertare la permanenza della loro
idoneità a soddisfare il pubblico interesse» [Mortati, op. ult.
cit., 112]), mentre la declaratoria d'incostituzionalità esprime un
giudizio negativo sulla legittimità costituzionale della legge che
ha formato oggetto del controllo per opera della Corte
costituzionale.
A questo punto, però, la somiglianza cessa e subentra la
differenza tra le due figure: la legge abrogativa colpisce una legge
valida ancorchè viziata nel merito; la declaratoria
d'incostituzionalità, al contrario, colpisce una legge (o singole
sue disposizioni) invalida perchè difforme dalla norma-parametro di
valore costituzionale, a prescindere dall'attuale opportunità della
legge medesima.
Per un completa rassegna di dottrina e di giurisprudenza sul
problema degli effetti delle pronunce dichiarative di illegittimità
costituzionale offre Lipari, Orientamenti in tema di effetti delle
sentenze di accoglimento della Corte costituzionale, in Giust. civ.,
1963, I, 2225 ss.) e che in sede giurisprudenziale si trova ancora
oggi accolta dalla sola Corte di cassazione penale (40), per cui le
pronunce in questione sarebbero prive di una qualsiasi efficacia
retroattiva, nessuna differenza sostanziale esisterebbe nella
normalità dei casi tra l'abrogazione e gli effetti che scaturiscono
dalla declaratoria d'incostituzionalità nei giudizi incidentali.
Ex adverso, ad ammettere la tesi che in ordine all'efficacia
delle pronunce «di accoglimento» venne proposta da un'autorevole
dottrina (Calamandrei, in La illegittimità costituzionale delle
leggi nel processo civile, Padova, 1950, specialmente pp. 92-98,
condivisa dal Redenti, Legittimità delle leggi e Corte
costituzionale, Milano, 1957, 77 e da Giuseppe Abbamonte, Manuale di
diritto amministrativo, I edizione, p. 244 ss. passim) e che in sede
giurisprudenziale si trova ancora oggi accolta dalla sola Corte di
cassazione penale (cfr. Cass., Sezioni Unite penali, 27 ottobre 1962,
in Riv. it. dir. proc. pen., 1963, 229 ss., con nota critica di
Gorlani, Sulla sorte delle sentenze pronunciate da un giudice
successivamente ritenuto non naturale; Cass. 16 luglio 1963, ivi,
986, adottata da Marvulli, Gli effetti della declaratoria
d'illegittimità costituzionale dell'art. 234 capoverso, c.p.p. sulle
istruzioni precedentemente condotte dalla sezione istruttoria; Cass.,
sez. IV, 6 luglio 1965, ivi, 1965, 1101; Cass., sez. IV, 20 ottobre
1965, ivi, 1101, con nota critica di Cavallari, La dichiarazione
d'illegittimità costituzionale dell'art. 392 comma I ° c.p.p. e i
suoi effetti sulle istruzioni sommarie già compiute; Cass., sez.
un., 11 dicembre 1965, in Foro it., 1966, II, 65, con nota critica di
Pizzorusso, Coincidentia oppositorum?; in Giur. it., 1966, II 81, con
nota critica di Chiavario, Primi appunti in margine alla sentenza
delle Sezioni penali unite sulla sorte delle istruzioni sommarie
compiute senza garanzie per la difesa, e in Riv. dir. proc., 1966,
118, con nota critica di Bianchi D'Espinosa, La «cessazione di
efficacia» di norme dichiarate incostituzionali. Per ulteriore
giurisprudenza, cfr. Podo, Successione di leggi penali, in Nss.D.I.,
XVIII, 1971, 684 nt. 9), per cui le pronunce in questione sarebbero
prive di una qualsiasi efficacia retroattiva, nessuna differenza
sostanziale esisterebbe nella normalità dei casi tra l'abrogazione e
gli effetti che scaturiscono dalla declaratoria d'incostituzionalità
nei giudizi incidentali.
Ma ad una simile tesi si oppone anzitutto il diritto positivo.
Infatti, se molti dubbi o molte perplessità suscita l'opinione
(avanzata da Marcello Gallo, La «disapplicazione» per la invalidità
costituzionale della legge penale incriminatrice, in Studi in onore
di E. Crosa, II, Milano 1960, 916 ss., la cui esposizione confutativa
trovasi in Pierandrei, Corte costituzionale, in Enc. Dir. , Vol. X
968, nota n. 368) secondo cui anche dal solo art. 136 cost. sarebbe
possibile dedurre l'efficacia retroattiva della pronuncia che qui ci
occupa, nessun dubbio e nessuna perplessità può esserci sul punto
che lo stesso art. 136, disponendo che in seguito a declaratoria
d'incostituzionalità «la norma cessa di avere efficacia dal giorno
successivo alla pubblicazione della decisione», nemmeno
implicitamente vieta la retroattività medesima (Pierandrei).
D'altra parte, a sancire implicitamente ma chiaramente
l'efficacia retroattiva della pronuncia «di accoglimento» stanno,
ciascuna per suo conto e a più forte ragione ancora l'uno in
combinato disposto con l'altro, l'art. 1 della legge cost. 9 febbraio
1948, n. 1, nonchè gli articoli 23, comma 2, e 30 comma 4 della
legge ordinaria 11 marzo 1953, n. 87, recante «Norme sulla
costituzione e sul funzionamento della Corte costituzionale» e
pubblicata sulla Gazzetta Ufficiale 14 marzo 1953, n. 62: da un lato
l'art. 1 della legge costituzionale n. 1/1948, cit., perchè nel
fissare il principio della cosiddetta «incidentalita'», presuppone
che gli effetti della pronuncia reagiscano almeno sul giudizio in
corso fin dalla litispendenza, onde evitare all'attore che ha ragione
il ritardo che le forme processuali impongono per vedere accolte le
sue ragioni (cfr. Giuseppe Chiovenda, dai Saggi di diritto
processuale civile, Cedam, Padova, 1930, passim in poi, fino alla
ristampa dell'ultima edizione dei Principii, Jovene, Napoli, 1965;
Cappelletti, La pregiudiziale costituzionale nel processo civile,
Milano, 1957, 82 ss.); dall'altro, l'art. 23, capoverso o secondo
comma, della legge ordinaria n. 87 del 1953, cit., perchè spinge
alla medesima deduzione nel richiedere e la «rilevanza» della
proposta questione in ordine alla definizione del processo pendente,
e la sospensione del medesimo in attesa della pronuncia della Corte
(come riconosce lo stesso Calamandrei op. cit., 92.).
Da qui a dire che per essere retroattiva in un caso la pronuncia
della Corte retroagisce in ogni caso, il passo è breve ed in breve
si è compiuto (cfr. Pierandrei, Le decisioni degli organi «della
giustizia costituzionale» [Natura, efficacia, esecuzione], in RISG,
1954, 101 ss.; Aldo Mazzini Sandulli, in Manuale di diritto
amministrativo, passim, ed in Natura, funzione, ed effetti delle
pronunce della Corte costituzionale sulla illegittimità delle leggi,
in Riv. trim. dir. pubbl., 1959, 42 nonchè Niccolò Lipari, op.
cit., 2130 nt. 16).
A conferma di questa ulteriore deduzione sembra stare, del resto,
l'art. 30 comma 4 l. cost. n. 87, cit. Detto articolo, stabilendo che
«Quando in applicazione della norma dichiarata incostituzionale è
stata pronunziata sentenza irrevocabile di condanna, ne cessano
l'esecuzione e tutti gli effetti penali», stabilisce un'eccezione (in
materia penale) all'intangibilità del giudicato che sarebbe del
tutto priva di senso, ove la declaratoria d'incostituzionalità non
fosse retroattiva e retroattivamente efficace erga omnes.
In secondo luogo, si oppone alla tesi, che qui si confuta, il
rilievo secondo cui la Corte costituzionale, autorevolissima
interprete della Costituzione, ha, con giurisprudenza costante
(esplicitamente, cfr. Corte cost. 29 dicembre 1966, n. 127, in Giur.
cost., 1966, 1697; da ultimo, implicitamente, Corte cost. 2 aprile
1970, n. 49, ivi, 1970, 555, cit.; conformi la giurisprudenza
dominante dei giudici comuni e del Consiglio di Stato: fra le
numerose altre, cfr. Cass., sez. I, 16 settembre 1957, n. 3491, in
Giur. it., 1957, I, 1, 1211; Cass. 23 marzo 1959, n. 876, ivi, 1959,
I, 1, 1335; Cass., sez. un., 22 luglio 1960, n. 2077, in Foro amm.,
1960, II, 131; Cass., sez. I, 27 marzo 1963, n. 757, in Giur. it.,
1963, I, 1, 1112; Cass., sez. I, 16 giugno 1965, n. 1251, in Giust.
civ., 1965, 1, 2239; Cons. Si., ad. plen., 10 aprile 1963, n. 8, ivi,
1963, I, 2220 e 2276; e, più di recente, Cons. St., sez. VI, 18
marzo 1964, n. 247, in Cons. St., 1964, I, 135; Cons. St., sez. IV,
20 ottobre 1964, n. 1044, in Foro amm., 1964, I, 2, 1111.),
attribuito all'art. 136 - anche alla luce degli altri sopraddetti -
il significato di riconoscere alla pronuncia dichiarativa
d'illegittimità un'efficacia che retroagisce fin sulla soglia dei
«rapporti esauriti», anche avverso un giudicato su norme dichiarate
incostituzionali in seguito (giurisprudenza uniforma per quanto
consta dalla remota sentenza della Corte cost. 2 aprile 1970, n. 49,
in Giur. cost., 1970, 555, cit.).
Una volta che si respinga la tesi dell'efficacia ex nunc e si
ammetta inevitabilmente la tesi della retroattività, emerge subito
evidente la differenza sostanziale che separa l'abrogazione dagli
effetti delle pronunce d'accoglimento.
Infatti, mentre nel caso di abrogazione, infatti, la legge (o la
norma) abrogata conserva piena applicabilità sulle fattispecie
insorte nel tempo della sua vigenza (secondo il principio «tempus
regit actum» o di storicità delle pronunce giurisdizionali) nel caso
invece di una sentenza d'accoglimento la legge (o la norma)
dichiarata incostituzionale non solo perde la propria applicabilità
sull'intera serie delle fattispecie da essa legge (o norma) prevista,
ma inoltre ne cessa ogni effetto già prodotto che non sia
irreversibile, neppure salvando i giudicati sostanziali antecedenti
(cfr. Tribunale di Prato, sentenza inedita n. 1304/2011 e così,
Crisafulli, Lezioni, cit., II, t. 1, 174).
Altro e più complesso discorso viene da fare, se dalla
normalità dei casi si passa al caso eccezionale dell'abrogazione che
sia nel contempo espressa ed espressamente retroattiva.
È ovvio che ogni dubbio ed ogni perplessità verrebbe sul punto
a cadere, qualora esatta fosse la tesi (propugnata da Garbagnati,
Sull'efficacia delle decisioni della Corte costituzionale, in Scritti
giuridici in onore di F. Carnelutti, IV, Padova, 1950, 201 ss.;
Valerio Onida, Illegittimità costituzionale di leggi limitatrici di
diritti e decorso del termine di decadenza, in Giur. cost., 1965, 514
ss.; Onida, In tema di interpretazione delle norme sugli effetti
delle pronunce di incostituzionalità, ivi, 1415 ss) secondo cui la
legge incostituzionale sarebbe nulla od inesistente e solo
dichiarativa di codesta nullita- inesistenza sarebbe la pronuncia
d'accoglimento. Difatti, ove così fosse, la differenza tra le due
figure sarebbe netta e palese giacchè, al contrario che
nell'abrogazione espressa ed espressamente retroattiva, nessun
problema di «rimozione» degli effetti riconducibili alla legge
colpita si porrebbe nei confronti della declaratoria
d'incostituzionalità, dato che l'atto legislativo (se ed in quanto)
incostituzionale sarebbe fin dall'origine sprovvisto di efficacia e,
dunque, privo di effetti giuridici.
Ma, come pure l'altra sopra vista, nemmeno questa tesi sembra
resistere all'obiezione che ad essa viene da un duplice rilievo.
Anzitutto, che l'atto nullo-inesistente non produce assolutamente
alcun effetto, mentre per comune consenso più di un effetto
irrevocabile produce o può produrre la legge incostituzionale (così
Franco Modugno, Problemi e pseudo-problemi, cit., 667 s.).
Secondo poi, che la formula di cui al comma 1 dell'art. 136
implica, se ha un senso, che la legge incostituzionale sia non già
da sempre inefficace perchè nulla, ma medio tempore efficace per
quanto invalida (cfr. Modugno, Esistenza della legge incostituzionale
e autonomia del potere esecutivo, in Giur. cost., 1963, 1744.).
Confermata per altra via l'efficacia ex tunc della dichiarazione
di illegittimità, ci si torna a chiedere in cosa consista la
differenza (ammesso che differenza vi sia) che separa un'abrogazione
espressa ed espressamente retroattiva dagli effetti della pronuncia
d'accoglimento. Precisamente, il problema si pone nei seguenti
termini: atteso che dalla retroazione della declaratoria
d'incostituzionalità restano esclusi i cosiddetti «rapporti
esauriti», si tratta di vedere se lo stesso limite valga anche per
l'abrogazione retroattiva, oppure no.
Nel caso l'area dei «rapporti esauriti» debba assumersi come
sottratta e all'efficacia della pronuncia d'accoglimento e
all'abrogazione retroattiva, nessuna differenza sostanziale
esisterebbe tra le due figure; nel caso opposto, invece, la
differenza in questo proprio starebbe, che l'ambito dei «rapporti
esauriti» sarebbe travalicabile dall'una (ossia dall'abrogazione
retroattiva) ed invalicabile dall'altra.
E nell'eventualità che si pervenga a quest'ultima conclusione,
occorre ulteriormente spiegare, anche in termini più generali, quale
sia il fondamento e insomma la ratio della differenza medesima.
Ora che una legge retroattiva possa incidere, oltre che sui
«diritti quesiti», anche sui «rapporti esauriti» sembra ormai ammesso
dalla più recente e più avveduta dottrina, tra cui Paladin, Appunti
sul principio di irretroattività delle leggi, in Foro amm., 1959, I,
946 ss.; Grottanelli Dè Santi, Profili costituzionali della
irretroattività delle leggi, Milano, 1970, 47 ss.; nel medesimo
senso, in buona sostanza, Sandulli A. M, Il principio della
irretroattività delle leggi e la Costituzione, in Foro amm., 1947,
II, 86 ss.
In giurisprudenza, per la tesi che la retroattività della legge
si estende anche ai «rapporti esauriti» ove ciò sia esplicitamente
disposto dal legislatore, cfr. Cons. St., sez. IV, 22 dicembre 1948,
in Foro amm., 1949, I, 2, 215: «Il principio della irretroattività
delle norme legislative non costituisce un limite costituzionale
all'attività del legislatore, dato che nella Costituzione vigente è
stato, soltanto, sancito all'art. 25 il principio della
irretroattività della legge penale. Il legislatore, pertanto, può
disporre che la legge abbia efficacia retroattiva.... Peraltro anche
l'efficacia della legge retroattiva non si estende ai rapporti che si
siano già completamente esauriti per transazione, pagamento,
regiudicata, decadenza o per qualsiasi altra ipotesi che costituisca
preclusione alla possibilità di controversia... In deroga a tale
principio generale, una determinata legge retroattiva può anche far
rivivere ciò che era già estinto, ma occorre per ciò una
particolare disposizione...».
Nello stesso senso, militano C. conti 14 gennaio 1948, in Riv. C
conti, 1948, III, 82; Cons. St., sez. IV, 19 giugno 1959, in Foro
amm., 1959, I, 950.
Per la tesi ancora più estrema (e più comune) secondo cui la
retroattività della legge si estende ai «rapporti esauriti» ogni
volta che le disposizioni di questa risultino evidentemente
incompatibili con la persistenza dei rapporti stessi, cfr.. Cass. 28
febbraio 1948, in Foro pad., 1948, 1, 490: «È indiscutibile che la
legge possa modificare, ridurre o anche sopprimere un diritto
quesito. A ciò, di solito, essa si è indotta in tempi eccezionali e
per gravi esigenze di interesse generale, e lo ha fatto o
espressamente, o con una disposizione chiaramente incompatibile con
la ulteriore integrale persistenza del suddetto diritto» (cfr., per
tutte, Cass. 5 maggio 1958, n. 1467, in Giust. civ., 1958, I, 2175.
Ulteriore giurisprudenza in Grottanelli Dè Santi, op. cit., 51 nt.
98. V anche Capurso, Il problema della posizione di norme giuridiche
sulla irretroattività delle leggi, in Rass. dir. pubbl., 1965, 426
ss.).
Solo, da essa si richiede, perchè ciò avvenga, un espresso
disposto della legge in questione.
Ma, qualora fossero esatte tanto la prima, quanto la seconda
tesi, asserire apoditticamente (come di frequente si dice) che la
clausola espressa serve a tutela della certezza del diritto (cfr.
Grottanelli Dè Santi, op. cit., 21 ss. e 41 ss) ovvero
dell'affidamento del privato nell'ordine giuridico positivo, getta
un'ombra di dubbio e demolisce l'intera costruzione teorica
avversata. Dato, infatti, che certezza del diritto e affidamento del
privato non sono (per consenso ormai pressochè unanime) principi di
rango costituzionale ma valori politici e mere direttive, si potrebbe
allora più esattamente dire che, da un punto di vista giuridico, la
clausola espressa sarebbe richiesta come necessaria non già nel caso
che la legge retroattiva incida sui «rapporti esauriti», bensì nel
caso opposto. Che se poi si volesse insistere nell'affermazione
secondo cui certezza del diritto e affidamento del privato sono
principi di rango costituzionale, allora nemmeno la clausola espressa
basterebbe a derogarli.
In realtà, l'esattezza della tesi che la legge retroattiva (di
pura abrogazione, nel caso che andiamo esaminando) possa incidere sui
«rapporti esauriti» e che per fare questo occorra una clausola
espressa, sembra vada posta su tutt'altro ordine di idee; ordine di
idee che, a contrario, vale anche a spiegare perchè quanto è
possibile alla legge retroattiva non è invece possibile alla
pronuncia d'accoglimento.
A questo proposito, giova muovere da un primo rilievo. La formula
«rapporti esauriti» sta ad esprimere, se non ci inganniamo, quei
rapporti e più in generale quelle situazioni che abbiano acquisito
carattere di definitiva stabilità nell'orbita del diritto (Intorno
ai criteri da assumere per stabilire quando si sia in presenza di
«rapporti esauriti», cfr. Barile P., La parziale retroattività della
sentenza della Corte costituzionale in una pronuncia sul principio di
eguaglianza, in Giur. it., 1960, 908 ss.; La Valle, Successione di
leggi, inNss.D.I, XVIII, 1971, 640 ss.).
D'altra parte, questo carattere di definitiva stabilità si
produce sui rapporti medesimi come effetto che una disposizione
generale di legge collega a determinati fatti causativi. A mò di
esempio, l'inerzia del soggetto attivo durata un tempo prestabilito
dalla legge comporta, a norma dell'art. 2934 comma 1 c.c., la
prescrizione del diritto che ne sia oggetto e, dunque,
l'«esaurimento» del rapporto o dei rapporti che ad esso sottostanno.
Lo stesso concetto va ribadito riguardo ai rapporti coperti da
giudicato (ex art. 2909 c.c. e 324 c.p. c.), da transazione (ex art.
1965 comma 1 c.c.), etc.
Da qui nasce un secondo rilievo critico, chiaramente
insuperabile.
Posto che un rapporto assume carattere di definitiva stabilità
nel modo che s'è visto, la legge retroattiva allora può incidere
sui «rapporti esauriti», quando contenga una clausola espressa cui
deve riconoscersi una duplice valenza: quella, anzitutto, di recare
una deroga (limitatamente ai rapporti nati dall'applicazione della
legge o norma abrogata) alla disposizione generale di legge che ad un
determinato fatto causativo collega l'effetto di rendere definitivi
(per prescrizione, transazione, cosa giudicata, ecc.) quei rapporti
che ad esso effetto soggiacciono; quella, poi, di rendere possibile
la riconversione dei rapporti «esauriti» in rapporti «pendenti», cui
si estende l'efficacia retroattiva della legge.
Ove ci si muova in quest'ordine di idee, si può anche
comprendere perchè mai l'area dei «rapporti esauriti» rimanga
esclusa dagli effetti della pronuncia d'accoglimento.
Quest'ultima, infatti, mentre rende inapplicabile la disposizione
incostituzionale e ne rimuove gli effetti, non può invece rimuovere
(per essere sentenza e non legge) quel particolare effetto che
consiste nella definitiva stabilità che viene al rapporto dal
verificarsi di un evento previsto all'uopo da altra e diversa
disposizione di legge; a meno che si tratti di una stabilità solo
apparentemente definitiva, come sarebbe nel caso della prescrizione e
della decadenza ove incostituzionale fosse la disposizione che
stabilisce il termine dell'una o dell'altra, oppure l'atto (per vizio
di forma o di procedimento) dal quale essa disposizione promana.
5. - La rilevanza.
Consiste nel nesso di pregiudizialità - dipendenza tra giudizio
a quo e giudizio di legittimità costituzionale.
Infatti, caratteristica peculiare del giudizio in via incidentale
è il rapporto di pregiudizialità che collega il processo di
costituzionalità con il processo a quo: affinchè una questione di
legittimità costituzionale sia ammissibile, condizione
imprescindibile è che essa sia «rilevante» ai fini della decisione
del processo nel corso del quale la questione è stata sollevata.
In realtà, però, alquanto dibattuta in dottrina è la
problematica che investe il requisito della «rilevanza», in
particolare con riferimento al fatto se essa (rilevanza) vada intesa
come mera applicabilità della legge impugnata nel giudizio
principale, o se piuttosto, vada configurata alla stregua di
influenza della decisione della Corte sulle sorti del giudizio a quo.
La questione, lungi dall'investire un profilo meramente teorico,
comporta importanti conseguenze sul versante pratico concernenti la
tutela del diritto obiettivo e la salvaguardia delle posizioni
soggettive implicate nel giudizio di origine.
Prima di esaminare il caso di specie è opportuno fare alcune
premesse sull'istituto della rilevanza. Il requisito della rilevanza
è esplicitamente previsto dall'art. 23 della legge n. 87 del 1953,
che prevede l'obbligo per il giudice di sollevare la questione di
costituzionalità «qualora il giudizio non possa essere definito
indipendentemente dalla risoluzione della questione di legittimità
costituzionale».
La dottrina è concorde nel ritenere che tale disposizione non
costituisca altro che una esplicitazione di quanto contenuto
nell'art. 1 della legge costituzionale n. 1 del 1948, il quale
prevede la possibilità di adire la Corte solo «nel corso del
giudizio».
In altre parole, l'art. 23 menzionato, non farebbe che
specificare «una realtà già insita nel sistema» essendo la
rilevanza un requisito consustanziale alla logica stessa del giudizio
incidentale.
Tuttavia, come evidenziato da Massimo Luciani, «dire che la
rilevanza sta nel sistema già prima della legge n. 87, in quanto si
ricollega naturaliter al principio dell'accesso incidentale, non
significa allo stesso tempo dire cosa si intende per rilevanza» (cfr.
fra i tanti V. Crisafulli, Lezioni di diritto costituzionale, Padova
1984, 280; M. Luciani, Le decisioni processuali e la logica del
giudizio incidentale, Padova 1984, 101; L. Paladin, Diritto
costituzionale, Padova 1995, 721.
La prevalente dottrina intende la rilevanza quale
pregiudizialità costituzionale, di modo che «la questione deve avere
ad oggetto disposizioni e norme delle quali si abbia a fare
applicazione in quel giudizio», rappresentando «il legame fra il caso
e il giudizio di costituzionalità, indispensabile perchè
quest'ultimo possa iniziare».
In passato la Corte con l'ordinanza. n. 17 del 1999 è ritornata
sulla problematica, con una pronuncia di inammissibilità emessa a
fronte del fatto che «la sollevata questione di legittimità
costituzionale si presenta impropriamente come azione diretta contro
una legge, dal momento che l'eventuale pronunzia di accoglimento di
questa Corte verrebbe a concretare di per sè la tutela richiesta al
rimettente e ad esaurirla, mentre il carattere di incidentalità
presuppone necessariamente che il petitum del giudizio nel corso del
quale viene sollevata la questione non coincida con la proposizione
della questione stessa» (Sul punto vedasi F. Dello Sbarba,
L'inammissibile impugnazione della legge in mancanza di lite
pregiudiziale, in questa Rivista 1999, 1301 e ss.; L. Imarisio, Lis
fictae e principio di incidentalita': la dedotta incostituzionalità
quale unico motivo del giudizio a quo, in Giur. it. 2001, 589; Vezio.
Crisafulli, op. cit., 248. In tal senso vedasi anche V Onida, Note su
un dibattito in tema di rilevanza delle questioni di
costituzionalità delle leggi, in questa Rivista 1978, I, 1997 e
ss.).
Secondo Lorenza Carlassare (in L'influenza della Corte
costituzionale, come giudice delle leggi, sull'ordinamento italiano,
in Associazione per gli studi e le ricerche parlamentari 2000, 85).
«è qui la caratteristica del giudizio incidentale, la parte "mista"
del nostro giudizio di costituzionalità, che non è un giudizio
completamente astratto perchè richiede un legame col caso,
costituito appunto dalla rilevanza, senza il quale la Corte
costituzionale non può iniziare il controllo; nè un giudizio
completamente accentrato perchè il primo vaglio appartiene al
giudice del caso».
Vi è discordanza di opinioni, invece, in ordine al fatto se si
tratti di una pregiudizialità necessaria o meramente eventuale, e,
quindi, se tale requisito vada valutato dal giudice remittente a
seguito di una scrupolosa indagine o dopo una delibazione sommaria
(per evitare «strozzature» impedienti il sindacato di
costituzionalità F. Modugno, Riflessioni interlocutorie
sull'autonomia del processo costituzionale, in Rass. dir. pubbl.
1969, propone un'interpretazione ampia del requisito, da intendersi
come "mera applicabilita'" della legge per una disamina delle varie
posizioni, sia pure risalente al 1972, vedasi F. Pizzetti e G.
Zagrebelsky, «Non manifesta infondatezza» e «rilevanza» nella
instaurazione incidentale del giudizio sulle leggi, Milano 1972,
105-107).
Inoltre non è pacifico se essa vada considerata come mera
applicabilità (della norma, della cui conformità a Costituzione si
dubita, nel processo principale) o invece come influenza (della
decisione della Corte sul giudizio a quo [cfr. in argomento V.
Crisafulli, op. cit., 287, sottolinea che «se, parlandosi di
influenza sul giudizio, si volesse mettere l'accento sul risultato, o
meglio sulla diversità di risultati che conseguirebbero alla
risoluzione della quaestio legittimatis... non è richiesto aversi
influenza sul giudizio principale, l'esito ben potendo essere il
medesimo, ma in applicazione di norme diverse da quelle che erano
state denunciate e che la Corte avesse poi dichiarate
costituzionalmente illegittime»; sed contra A. Ruggeri-A. Spadaro,
Lineamenti di giustizia costituzionale, Torino 1998, 257,
argomentando dal tenore letterale dell'art. 23 della legge n. 87 del
1953, sostengono che la tesi dell'influenza appare la più corretta,
dovendosi intendere l'applicabilità come un qualcosa di distinto,
come «condizione necessaria, ma non sufficiente della q.l.c.).
Ad ogni buon conto, va ricordato che, comunque si atteggi il
controllo del giudice a quo, esso «non comporta alcun pregiudizio per
l'interesse delle parti».
Infatti, «è vero che l'apprezzamento negativo impedirà
l'accesso alla Corte, ma evidentemente, se il giudice del caso nega
in concreto la rilevanza, ciò significa che ritiene di non dover
applicare la norma» (L. Carlassare, I diritti davanti alla Corte
costituzionale: ricorso individuale o rilettura dell'art. 27 legge n.
87/1953?, in Dir. soc. 1997, 4, 441 e ss.).
Se il controllo sulla rilevanza dal parte del giudice del
processo principale non desta inquietanti interrogativi in ordine
all'effettività di tutela dei diritti in gioco e neppure del diritto
obiettivo, dacchè anch'essa non sembra possa correre particolari
pericoli dal controllo sulla rilevanza effettuato dal giudice del
processo principale, perchè come nota V. Crisafulli, «una questione
seria finirà sempre per trovare un giudice che ne riconosca la non
manifesta infondatezza... e, quanto alla rilevanza, ci sarà sempre,
tra i moltissimi giudizi che si celebrano quotidianamente in Italia,
quello la cui definizione dipende sotto l'uno o sotto l'altro
aspetto, dalla soluzione di una seria questione di costituzionalita'»
(conformi sia Gustavo Zagrebelsky, La giustizia costituzionale,
Bologna 1988, 220; sia V. Angiolini, La Corte senza il processo o il
processo costituzionale senza processualisti, in La giustizia
costituzionale ad una svolta, Atti del seminario di Pisa del 5 maggio
1990, a cura di R. Romboli, Torino 1991, 29-30, il quale ricorda che
«un sindacato pieno... della Corte era stato escluso, con intenzioni
opposte, sia dai sostenitori del giudizio costituzionale "obiettivo"
(nell'interesse pubblico o dell'ordinamento) e "politico", sia dai
sostenitori del giudizio costituzionale "concreto" (riallacciato alla
controversia pendente presso il giudice a quo) e destinato a tutelare
situazioni subiettive: gli uni avevano escluso il sindacato della
Corte sulla rilevanza proprio per sottolineare il distacco degli
interessi tutelati nel giudizio costituzionale da quelli del giudizio
a quo, gli altri lo avevano escluso perchè il giudice remittente,
come giudice primo e finale delle situazioni subiettive delle parti,
avrebbe dovuto conservare sulla rilevanza una signoria intangibile»),
lo stesso non può dirsi così tranquillamente per la verifica che la
Corte effettua su tale controllo, momento questo in cui le
distinzioni precedentemente segnalate affiorano in tutta la loro
importanza.
Da più parti è stata sottolineata la difficoltà ad ammettere
la possibilità per la Corte di effettuare un controllo sulla
rilevanza poichè «si verte su valutazioni già proprie del giudice a
quo» in quanto «attengono ad un potere che appartiene all'essenza
stessa della funzione giurisdizionale».
Dal canto suo, Vezio Crisafulli, nelle sue celebri "Lezioni" nota
al riguardo che le obiezioni tendenti a negare anche questo tipo di
verifica sono infondate.
Obiettare che il giudizio principale sia solo l'occasione del
giudizio presso la Corte, non coglie nel segno poichè «il cordone
ombelicale che lega i due processi non si rompe mai del tutto, la
decisione che la Corte emetterà sul merito della questione
rivolgendosi anche, ed anzi, in primo luogo, al processo principale».
D'altronde, come osserva l'autore, anche la tesi instaurante un
parallelismo tra la "pregiudiziale costituzionale" e le altre
pregiudiziali note alla prassi e alla legislazione processualistica
non coglie nel segno quando sostiene che «il giudice investito dalla
causa pregiudiziale non può nè deve sindacare se la decisione di
quest'ultima sia effettivamente rilevante per la decisione del
processo a quo». Contro tale teoria Crisafulli obietta che, mentre
nel caso delle pregiudiziali comuni sono certe l'autonomia ed
estraneità della questione pregiudiziale... rispetto all'oggetto
originariamente proprio del giudizio principale, ciò non vale certo
per quel che riguarda la questione costituzionale, potendo essa
essere considerata «piuttosto come inerente all'oggetto stesso del
giudizio a quo, in quanto attiene alle norme di legge in questo
applicabili».
Pertanto, conclude l'autore, «è logico... che, a differenza
delle altre pregiudiziali, la Corte sia tenuta a verificare in limine
se sussistono i presupposti e le condizioni richieste affinchè possa
giudicare nel merito della questione».
In argomento, i proff. Paolo Veronesi (A proposito della
rilevanza: la Corte come giudice del modo di esercizio del potere,
1996, 478 e ss), Lorenza Carlassare (op. ult. cit., 453) ed il
Presidente dott. Valerio Onida (in Relazione di sintesi, in Giudizio
a quo e promovimento del processo costituzionale, Atti del seminario
svoltosi a Roma, Palazzo della Consulta, il 13-14 novembre 1989,
Milano 1990, 307), quasi all'unisono rilevano che nella verifica
della Corte sulla rilevanza «l'esigenza di fondo sia quella di
trovare un giusto equilibrio tra il mantenimento necessario del nesso
di incidentalità (è stato ricordato infatti come la rilevanza non
sia null'altro che la traduzione esplicita dei nesso di
incidentalita'), e l'esigenza di lasciare al giudice a quo, per così
dire, la disponibilità del proprio giudizio, cioè di lasciare così
che sia il giudice a quo a decidere dell'impostazione del giudizio
concreto: la Corte può esercitare un sindacato esterno sulla
rilevanza, ma non può definire i termini del processo concreto».
Peraltro, già nel 1957, Vezio Crisafulli (in Sulla
sindacabilità da parte della Corte costituzionale della "rilevanza"
della questione di legittimità costituzionale, 1957, 608 e ss),
osservando che il giudizio sulla fondatezza o meno della questione
spetta alla Corte, mentre il giudizio sulla rilevanza spetta al
giudice a quo, sostiene che la prima possa sindacare solo
l'attendibilità dell'accertamento compiuto dal giudice remittente e
non direttamente l'accertamento in se stesso. Secondo l'autore, nel
caso in cui il controllo effettuato da questo non sia attendibile, la
Corte ricorrerà alla restituzione degli atti, mentre addiverrà ad
una dichiarazione di irrilevanza solo nel caso in cui questa sai
assolutamente certa, manifesta e non implicante indagini nel merito
della causa principale.
Senza dubbio consentito alla Corte è un controllo esterno, che
«possiede tutti i connotati tipici di un sindacato sul modo in cui i
remittenti hanno esercitato il potere, loro assegnato, d'identificare
le norme applicabili al caso».
Infatti, se la rilevanza concerne il giudizio di provenienza, la
sua valutazione non può non spettare al giudice remittente.
In tal senso milita Lorenza Carlassare (in L'influenza della
Corte..., cit., 85).
Ciò presupposto, si domanda l'autrice, «a chi infatti può
competere il giudizio sulla rilevanza se non a chi, in concreto, deve
fare applicazione della legge? La risposta sembrerebbe sicura: sta al
giudice che deve risolvere il caso decidere quale norma applicare,
non si può immaginare che una simile scelta sia attribuita ad altri;
per Costituzione il giudice è soggetto solo alla legge, nessuno può
entrare nel suo giudizio, dirgli ciò che deve fare o quale legge
applicare» (cfr., in termini, anche F. Pizzetti e G. Zagrebelsky, op.
cit., 146-147 e le numerose ordinanze d'inammissibilità della Corte
costituzionale, tra cui, ex plurimis, la n. 305 del 1997; nonchè le
sentenza nn. 163 del 2000, 179 e 148 del 1999, 386 del 1996, 79 del
1994, n. 286 del 1997).
Sul piano teorico non sembrano esserci dubbi di sorta, talchè è
lo stesso giudice costituzionale a ripetere a più riprese che «la
valutazione della rilevanza spetta innanzitutto al giudice a quo,
salvo il controllo esterno della Corte costituzionale», per cui «la
valutazione... effettuata dal giudice remittente si può disattendere
solo quando risulti del tutto implausibile».
A partire, comunque, dalla fase dello smaltimento dell'arretrato,
la Corte, non solo ha ristretto le maglie del proprio giudizio
attraverso un irrigidimento delle coordinate logico-temporali entro
le quali viene consentito al giudice a quo di sollevare la questione,
ma ha attuato un controllo di una scrupolosità maniacale in ordine
alla corretta formulazione dell'ordinanza di rimessione), con
particolare riferimento all'esigenza di una motivazione esaustiva in
ordine alla rilevanza della questione.
Ben vero, la dottrina ha individuato tre «stagioni» della
rilevanza, in corrispondenza della diversa intensità del controllo
espletato dalla Corte su tale requisito.
In particolare F. Sorrentino (in Considerazioni sul tema, in
Giudizio..., cit., 239-241), sottolinea l'atteggiamento indulgente
della Corte fino alla fine degli anni '50, periodo in cui la Corte
tendeva a collocarsi più vicino al sistema giudiziario che a quello
di governo, stringendo un rapporto più stretto con i giudici comuni.
Egli nota che già nel corso degli anni '60 la Corte comincia ad
operare un controllo più incisivo sulla rilevanza, controllo che
tuttavia continua a mantenersi esterno, limitandosi la Corte a
verificare semplicemente l'iter logico percorso dal giudice
remittente.
L'autore evidenzia, invece, che nella giurisprudenza più recente
(lo scritto risale a quando il problema dello smaltimento
dell'arretrato era quanto mai fresco) il controllo sulla rilevanza
operato dalla Corte diviene «un vero e proprio controllo interno,
volto a verificare se il giudice remittente debba oppure no applicare
o comunque far uso della disposizione impugnata».
La Corte diveniva sempre più costante nel dichiarare
inammissibile la questione nel caso in cui la rilevanza non sia
«attuale», in quanto la questione non inerisce a norma applicabile
nel giudizio e nella fase in corso, non bastando che verta su norma
già applicata in una fase anteriore (questione tardiva: ad es. ordd.
nn. 59 del 1999 e 264 del 2002) o in una fase successiva (questione
prematura: ad es. ord. n. 237 del 1999 e sent. n. 161 del 2000).
Un'altra ipotesi confermativa dell'indirizzo giurisdizionale
sulle leggi suddetto, concerne la sussistenza di questioni
preliminari e pregiudiziali nel giudizio principale.
Inizialmente la Corte ha ritenuto di esclusiva competenza del
giudice a quo la determinazione dell'ordine logico delle eccezioni
preliminari e pregiudiziali, compresa quella di costituzionalità
(vedasi ad es. sent. n. 59 del 1957).
In contrario, di recente, la Corte ha ritenuto che il giudice
remittente debba dar ragione nell'ordinanza di rimessione (ai fini
della rilevanza) delle eccezioni preliminari e pregiudiziali
sollevate o rilevabili con evidenza, occorrendo la giustificazione
della precedenza accordata alla questione di costituzionalità
rispetto alle altre questioni nell'ordine logico preordinate o
pariordinate (cfr. ex multis le ordinanze nn. 103 del 1995 e 15 del
1998).
Tale fenomeno è di tutta evidenza in riferimento
all'inammissibilità costantemente pronunciata dalla Corte di fronte
a questioni contraddittorie (ad es. ordd. nn. 56 del 1991 e 164 del
1994), ambigue (ad es. sent. n. 344 del 1994 e ord. n. 449 del 1994)
e alternative, ancipiti, ipotetiche o eventuali (ad es. ordd. nn. 414
del 1997, 94 del 1998 e 366 del 2002): epifenomeno dell'irrigidimento
di cui si è detto sono le decisioni di inammissibilità per
motivazione apodittica sulla rilevanza (ad es. ordd. nn. 219 e 279
del 2000).
Tal orientamento potrebbe considerarsi ammissibile sono nel caso
in cui non emerga in alcun modo il riscontro della rilevanza dal
contesto dell'ordinanza o dagli atti di causa.
A tal proposito L. Carlassare (in «La tecnica e il rito»: ovvero
il formalismo nel controllo sulla rilevanza, 1979, 757 e ss.),
sottolinea le conseguenze derivanti dall'intendere il controllo sulla
rilevanza alla stregua di «un'esigenza meramente formalistica», il
che comporta il «rischio del summum ius, summa iniuria».
L'atteggiamento assunto dalla Corte è dei più intransigenti,
basti pensare che il giudice costituzionale esige a pena
d'inammissibilità non solo una dettagliata descrizione della
fattispecie all'esame del remittente, ma anche una motivazione
autosufficiente che non sia in alcun modo ricavata per relatione
(cfr. le pronunce nn. 470 del 1998 e 251 del 1999 e le ordinanze nn.
139 del 2000 e 492 del 2002).
L. Carlassare (in Le questioni inammissibili e la loro
riproposizione, in questa Rivista 1985, 751), sottolinea che
l'esigenza della «chiara e generale conoscenza» con la quale la Corte
giustifica l'inammissibilità delle questioni motivate per
relationem, non è sostenibile nei confronti della rilevanza, che si
configura come un «requisito..., strettamente inerente giudizio a quo
le cui vicende ben difficilmente possono interessare generalità
degli operatori giuridici».
F. Cerrone (in Obiettivizzazione della questione di
costituzionalità, rilevanza puntuale e rilevanza diffusa in un
recente orientamento della giurisprudenza costituzionale, In Giur
cost. 1983, 2419 e ss.) invece avvalla tale orientamento in virtù
della «funzione di pubblicità, posta a tutela di un interesse
generale ad una chiara conoscenza delle questioni di legittimità
costituzionale, che non può ritenersi soddisfatto da un mero
riferimento estraneo all'ordinanza medesima».
Tuttavia quest'ultima osservazione, ad avviso del giudicante, non
coglie nel segno, giacchè come nota la stessa Lorenza Carlassare (in
Le decisioni di inammissibilità e di manifesta infondatezza della
Corte costituzionale, in Foro it., 302), bisogna fare una
distinzione, perchè se le ordinanze motivate per relationem
«rinviano ad atti interni, non conoscibili dai terzi interessati
lettori della Gazzetta Ufficiale, il fatto che la Corte le respinga,
invocando l'esigenza della generale conoscenza collegata alla
pubblicità prescritta, si può comprendere», però, costatando le
pagine intere di G.U. occupate da istanze identiche, «quando il
rinvio è ad altre ordinanze di altri giudici o dello stesso giudice
remittente su cui quest'ultimo modella la propria, si tratta di puro
formalismo».
Contro l'orientamento della Corte si schiera anche G. Zagrebelsky
(in, La giustizia costituzionale, cit., 216, il quale osserva che
dietro l'inammissibilità pronunciata per l'esigenza di pubblicità
suddetta si cela in realtà un equivoco di fondo, creandosi
«confusione fra la cosa (la rilevanza) e la sua
motivazione-esposizione» e dimenticando invece che la stessa
giurisprudenza costituzionale «afferma con rigore la necessità di
una motivazione propria, di ciascun giudice sui caratteri specifici
che la rilevanza assume nel loro giudizio, senza rinvio a valutazioni
altrui, nate in diversi contesti processuali».
È pur vero che da tale orientamento giurisprudenziale non può
dedursi di per sè un'ingerenza della Corte nell'ambito riservato al
giudice, ciononostante il rischio che il controllo della Corte non si
mantenga più su un piano esterno, ma debordi in un sindacato interno
è tutt'altro che un'astratta possibilità, infatti, per dirla con le
parole di Zagrebelsky, se «secondo la giurisprudenza della Corte la
motivazione - perchè possa dirsi esistente - deve essere
sufficiente, non contraddittoria, non incongrua rispetto alla
fattispecie oggetto del giudizio e (se) su tali aspetti la Corte si
riserva il sindacato... è chiaro che a questo punto può aprirsi la
via per un controllo sostanziale delle valutazioni compiute dal
giudice a quo».
Occorre, dunque, indagare se una tale sovrapposizione di ruoli si
sia effettivamente verificata, non fermandosi a quanto affermato
dalla Corte nella motivazione delle proprie sentenze, o a quanto
risulta dalle conferenze annuali del Presidente della Consulta,
perchè, per le ragioni addotte, «contrariamente alle intenzioni o
alle proclamazioni, l'eventualità di una sovrapposizione della Corte
al giudice, in ordine alla rilevanza, è all'ordine del giorno».
Se è possibile parlare di un controllo esterno nel caso di
«errore evidente, che appare prima facie incontrovertibilmente»
(sostenendo che essa sussiste nei casi di irrilevanza talmente palese
da apparire ictu oculi, quando essa «risulta da dati obiettivi che
non implicano una scelta di valore»), come nel caso in cui il giudice
remittente abbia già fatto applicazione della norma censurata,
altrettanto non può dirsi, come correttamente rilevato dal Veronesi,
nel caso in cui la Corte ridefinisca i profili di fatto e il diritto
su cui viene imperniata la causa nel giudizio principale, i quali
invece dovrebbero giungere al suo controllo come dato immodificabile.
Epifenomeni di una tale ingerenza della Corte nei compiti
riservati ai giudici a quibus, dove si riscontra in modo evidente lo
straripamento dagli argini che delimitano la sua funzione, sono
riscontrabili all'interno del fenomeno comunemente chiamato della
aberratio ictus, nel recente orientamento della Corte riguardante la
sindacabilità di norma abrogata e dello jus superveniens, per finire
con la variante apportata in tema di controllo sulla rilevanza,
risalente al 1990, e cioè la c.d. irrilevanza sopravvenuta.
Trattasi, com'è evidente, della cosiddetta "aberratio ictus".
Tale espressione, usata per indicare l'impugnazione di una
disposizione diversa da quella, applicabile nel processo principale,
a cui la censura proposta risulta effettivamente riferibile, viene
utilizzata per la prima volta dalla Corte costituzionale nelle
sentenze nn. 39 e 304 del 1986, ma ricorreva già da qualche tempo in
dottrina.
In particolare tale espressione era stata utilizzata di C.
Mezzanotte (in Inammissibilità e infondatezza per ragioni formali,
in Giur cost. 1977), il quale ha distinto la diversa ottica
retrostante al differente atteggiamento della Corte, talvolta
pronunciante l'infondatezza altre volte l'inammissibilità (negli
ultimi anni sempre quest'ultima), di fronte ad ipotesi di aberratio
ictus, esprimente nel primo caso la configurazione di un giudizio di
costituzionalità come radicalmente autonomo rispetto al giudizio
principale mentre nel secondo la configurazione opposta, ossia il
giudizio di costituzionalità come «incidente» del giudizio a quo; la
recente dottrina ritiene superata tale contrapposizione, rinvenendo
nell'ipotesi in parola un vizio dell'oggetto della questione di
costituzionalità.
La prima ipotesi, della c.d. aberratio ictus, si ha nel caso in
cui la censura del giudice a quo avrebbe dovuto riguardare un'altra
norma, ma la Corte «invece di limitarsi a rilevare un generico
difetto di rilevanza, per non essere quella sollevata dal giudice la
norma applicabile al caso, ... indica al giudice anche l'altra norma
che, a suo avviso, si sarebbe dovuta censurare».
Se osserviamo i casi di aberratio, spesso la Corte non rileva
affatto un errore materiale del giudice remittente, ma «compie una
vera e propria operazione interpretativa», che, partendo
dall'ordinanza di rimessione (e dal contesto in cui questa si
inserisce), individua la norma da applicare alla fattispecie,
«completamente estranea al ragionamento del giudice» remittente.
Con questo comportamento la Corte riconfigura la stessa questione
che le viene proposta dal giudice remittente, ridefinendo
autonomamente l'oggetto stesso del suo sindacato.
L. Cassetti (in L'aberratio ictus del giudice a quo nella
giurisprudenza della Corte costituzionale, in Giur. cost., 1990,
1387, osserva che il tipo di errore in cui può incappare il giudice
remittente può essere «materiale» o «interpretativo» e asserisce che
«fra le righe dell'aberratio è infatti consentito leggere qualcosa
di più della rilevazione del mero errore materiale e qualcosa di
diverso dalla censura dell'errore interpretativo: il quid pluris è
rappresentato... dalla indicazione della disposizione o del sistema
normativo cui il giudice a quo deve riferirsi ai fini della
definizione del giudizio pendente».
Questo orientamento, come notano Marilisa D'amico e Paolo
Veronesi, è un chiaro indice di come il controllo esercitato dalla
Corte non possa dirsi esterno rispetto a quello operato del giudice a
quo venendosi a configurare non come un controllo sull'iter logico
percorso dal remittente, poichè «la Corte costruisce i parametri per
un proprio, autonomo, giudizio sulla rilevanza, che non coincide
affatto con un riesame dell'attività delibativa compiuta dal
giudice».
Tali osservazioni non vanno limitate all'ipotesi di aberratio.
Esse valgono anche in ipotesi d'abrogazione delle norme oggetto
di censura e di valutazione diretta dello jus superveniens.
Leopoldo Elia (in Giur cost, 1999, 687) evidenzia il cambiamento
al riguardo incorso nella giurisprudenza più recente.
L'illustre autore osserva che, mentre in un primo momento anche
su tale profilo la Corte si limitava (come su ogni altro aspetto
legato alla rilevanza) ad esigere una congrua motivazione, non
contraddittoria sul punto (n. 117 del 1964), oggi la Consulta
pretende che le venga fornita una puntigliosa motivazione da parte
del giudice remittente in riferimento alla fattispecie concreta.
Sebbene questa «per il principio della successione delle leggi nel
tempo, è disciplinata dalla norma impugnata vigente all'epoca in cui
si è realizzato il fatto» (vedasi la nota redaz. alla sentenza. n.
81 del 1998, a cura di A. Celotto) ciò non viene considerato dalla
Corte sufficiente ai fini della motivazione sulla rilevanza.
In proposito, è necessario che la perdurante applicabilità
della normativa alla fattispecie concreta venga sostenuta «oltre che
da un accurato esame di tutti gli elementi della fatti specie atti a
collocarli temporalmente nella sua sfera di vigenza, da una
descrizione dell'iter logico argomentativo in base al quale egli ha
ritenuto di individuare in quei determinati confini l'ambito
temporale di efficacia della norma impugnata» (cfr. le ordinanze nn.
419, 468 del 1997; 79, 343 del 1998).
Non è da escludere che la Corte esiga un tal corredo
argomentativo per poter essere lei stessa messa in grado di valutare
direttamente se la nuova normativa incida temporalmente sul caso in
esame, confermando la tendenza osservata ad esercitare sul piano
concreto il proprio controllo sulla rilevanza non dall'esterno, ma,
per dirla con le parole di Elia, «in forme più penetranti, spesso
vicine ad un vero e proprio controllo interno in cui Corte si
sostituisce al giudice a quo affermando o negando la rilevanza
prescindere da vizi della motivazione».
In ogni evenienza, il rischio di una sovrapposizione del
controllo della Corte a quello del giudice a quo, è stato rinvenuto
oltre che nell'orientamento della Corte particolarmente rigoroso ed
esigente nel pretendere una dettagliata dimostrazione della rilevanza
nel caso in cui le norme oggetto di censura siano abrogate o comunque
modificate, anche nell'ipotesi in cui, in caso d'jus superveniens, la
Corte, invece di provvedere, come solita fare, alla restituzione
degli atti al giudice a quo, affinchè fornisca una motivazione
adeguata in relazione alla modificazione sopraggiunta (essendo suo il
compito di valuta la persistente rilevanza della questione), giudica
direttamente sulla rilevanza della questione.
Un'altra ipotesi da cui traspare in modo nitido l'evoluzione in
tema di controllo sulla rilevanza di cui si è detto, consiste nel
fenomeno, che è stato denominato dell'irrilevanza sopravvenuta".
Tale figura si riscontra nel caso in cui «la rilevanza di una
determinata questione di costituzionalità, che sussiste al momento
dell'emanazione della ordinanza di rinvio, venga meno
successivamente, a seguito del verificarsi di fatti nuovi (ad es.
morte dell'imputato, transazione della causa, ecc)».
In questo contesto, va rilevato che, di recente, la Corte sembra
essere ritornata sui suoi passi quando afferma che «l'estinzione del
giudizio a quo non è di per se sufficiente a determinare la
sopravvenuta inammissibilità della prospettata questione di
costituzionalità poichè, secondo l'orientamento giurisprudenziale
di questa Corte, in armonia con l'art. 22 delle "Norme integrative"
del 16 marzo 1956, il requisito della rilevanza riguarda solo il
momento genetico in cui il dubbio di costituzionalità viene
sollevato, e non anche il periodo successivo alla rimessione della
questione alla Corte costituzionale» di tal che non si può fare a
meno di constatare come le decisioni richiamate, in tale ordinanza,
per suffragare quello che è a detta della stessa Corte il proprio
costante orientamento, non tengano conto della giurisprudenza
costituzionale degli anni '90.
Va detto, inoltre, che sovente non si procede all'esame del
merito della questione, ma si dichiara la manifesta
l'inammissibilità della questione dovuta al fatto che l'ordinanza di
rimessione presenta delle carenze in ordine ai passaggi logici
«necessari per ritenere la pregiudizialità della questione».
Come si vede l'apertura della Corte è più apparente che reale,
dal momento che, sebbene inammissibilità sia pronunciata di fronte
ad un vizio dell'ordinanza di rimessione da parte del giudice a quo,
e a dire la verità superabile dalla stessa Corte con un pò di buona
volontà, la questione non potrà più essere sollevata dallo stesso
giudice nello stesso grado di giudizio, dal momento che per l'appunto
vi è stata l'estinzione del giudizio a quo.
Da tale orientamento, che fino ad oggi è ancora (fortunatamente)
sporadico, sembra dedursi una riformulazione da parte della Corte del
concetto stesso di rilevanza, da intendersi come «concreta incidenza
della pronuncia costituzionale sulla soluzione del giudizio
principale».
È curioso notare che le dispute dottrinali, di cui si è detto,
sul significato di rilevanza come «mera applicabilita'» o come
«influenza decisiva» sull'esito del giudizio, fossero riferite al
controllo del giudice a quo e non a quello della Corte!
Secondo alcuni, fra i quali Roberto Romboli, in una situazione
del genere ci si trova di fronte ad «processo costituzionale
rigidamente dipendente dal giudizio principale, in quanto teso a
tutelare gli stessi interessi presenti in quest'ultimo, visti nella
loro specificità.
Un processo costituzionale quindi massimamente concreto ed
attento agli interessi del giudizio a quo».
Siffatto orientamento della Corte costituzionale (in particolare
le decisioni di inammissibilità per irrilevanza sopravvenuta) è
stato da più parti criticato, dato che una configurazione tanto
concreta del giudizio costituzionale rischia di precludere la tutela
dell'«integrità costituzionale dell'ordinamento» oggettivo.
Tuttavia, un così penetrante controllo della Corte in ordine ai
presupposti del caso concreto, determina dei seri rischi anche per la
tutela delle posizioni soggettive implicate nel giudizio principale,
in quanto comporta la trasformazione del giudice costituzionale in un
vero e proprio giudice di secondo grado che opera un sindacato di
carattere interno sulla rilevanza, a tal punto che «si può
riscontrare come il profilo della rilevanza possa ... confondersi con
il merito stesso della questione».
Il pericolo dietro l'angolo è che il thema decidendum venga
delineato attraverso un dialogo che non vede più come interlocutori
le parti e il giudice, ma quest'ultimo e la Corte costituzionale,
dialogo che spesso si arresta di fronte alle decisioni di
inammissibilità pronunciate da quest'ultima. Come nota Lorenza
Carlassare, «non spetta al giudice costituzionale entrare nel merito
del processo sospeso indicando quali norme deve, o non deve
applicare» proprio perchè «altrimenti il pregiudizio delle parti
può essere definitivo... se il giudice remittente, di fronte ad una
decisione di inammissibilità, non ripropone la questione in modo
corretto».
Un sindacato della Corte così penetrante da sfociare il più
delle volte in decisioni di inammissibilità in realtà implica una
minor tutela dell'integrità dell'ordinamento e rischia di arrecare
pregiudizi definitivi alle parti in quanto contraddice alla ratio
della legge costituzionale n. 1 del 1948 e quindi alla logica stessa
del giudizio incidentale.
A tal proposito la dottrina è tuttora divisa
sull'interpretazione dell'ordinanza n. 109 del 2001, in cui la Corte
premettendo che, come risulta dall'ordinanza di rimessione, «i
giudici ricusati hanno presentato dichiarazione di astensione,
accolta dal Presidente del Tribunale; che a norma dell'art. 39 c.p.p.
la dichiarazione di ricusazione, che ha dato luogo alla procedura
nell'ambito della quale è stata sollevata la questione di
legittimità costituzionale, si considera come non proposta quando il
giudice, anche successivamente ad essa, dichiara di astenersi e
l'astensione è accolta; che l'astensione dei giudici ricusati,
intervenuta successivamente alla ordinanza di rimessione, appare
quindi suscettibile di incidere sul rapporto processuale instauratosi
innanzi al giudice della ricusazione e sulla perdurante rilevanza
della presente questione di legittimità costituzionale (v. ordd. nn.
448 del 1994, 65 del 1991, 250 del 1990)», ha concluso «che non è di
ostacolo a questa conclusione la disciplina dettata dall'art. 22
delle norme integrative per i giudizi davanti alla Corte
costituzionale, che si riferisce ai diversi casi della sospensione,
interruzione ed estinzione del giudizio a quo».
Secondo Roberto Romboli (in Aggiornamenti in tema di processo
costituzionale, Torino 2002, 63), «pare proprio che la Corte sia
incorsa in una sorta di infortunio, dal momento che l'art. 22 N.I.
stabilisce l'irrilevanza per il processo costituzionale di "qualsiasi
causa" incidente sulla vita del giudizio a quo e non, come sembra
ritenere la Corte, dei soli casi che conducono alla sospensione,
interruzione ed estinzione del giudizio a quo, il quale ultimo
riferimento infatti è chiaramente riferito al processo
costituzionale e non a quello che si svolge davanti al giudice
comune».
In senso analogo si è espresso M. Dal Canto (in La rilevanza e
il valore del fatto nel giudizio di costituzionalità delle leggi in
via incidentale, in E. Malfatti-R. Romboli-E. Rossi [a cura di ], Il
giudizio sulle leggi e la sua diffusione. Verso un controllo di
costituzionalità di tipo diffuso, Torino 2002, 147 e ss.; sul punto
vedasi anche S. Pajno, La Corte torna nuovamente sul tema
dell'irrilevanza sopravvenuta, in Giur. it. 2001, 6 e ss.).
Infatti, se, come ha osservato Vezio Crisafulli, «l'autonomia del
processo costituzionale.., deve comunque essere riferita al processo
costituzionale dopo che sia stato validamente instaurato, mentre la
rilevanza attiene al momento di instaurazione di esso,
condizionandone il valido proseguimento», il cordone ombelicale che
lega i due giudizi sarà reciso, nel momento in cui la questione
supera positivamente il vaglio di ammissibilità compiuto dalla
Corte, che in sostanza deve controllare se la questione,
oggettivamente configurata nell'ordinanza di remissione, possa
condurre una vita autonoma.
Paolo Veronesi (op. ult. cit., 499), parla efficacemente di
«giudizio di appello anticipato».
Il prof Michele D'Amico (op. cit., 2154), osserva, altresì, che
nel suo controllo la Corte «parte innanzitutto, da un esame
dell'ordinanza di rimessione, intesa quasi come domanda del giudizio
costituzionale», cosicchè «il problema centrale non sta più dalla
parte dei giudici, ma del modo in cui la Corte intende risolvere il
caso oggetto del suo giudizio», per cui «se il caso entra a far parte
del giudizio costituzionale, quest'ultimo deve necessariamente
trasformarsi, avvicinandosi sempre più ad un vero giudizio»
Sul fatto che «la rilevanza entra a formare il c.d. petitum»,
ossia ciò che è chiesto alla Corte e sul quale essa deve svolgere
il proprio, autonomo, sindacato, concordano O. Berti, Considerazioni
sul tema, in Giudizio a quo..., cit., 100, che rileva come «la
rilevanza medesima finisce con il corrispondere, sia pure in termini
obiettivi, alla formazione del contenuto della domanda da sottoporre
al giudice costituzionale»; nonchè L. Pesole, Sull'inammissibilità
delle questioni di legittimità costituzionale sollevate in via
incidentale, in Giur cost. 1992, 1592, che deduce come «qualsiasi
vizio relativo alla formazione del contenuto di tale domanda sia
logicamente riconducibile ad un problema di rilevanza». La Corte,
compie la sua verifica sulla presenza della rilevanza non in via
«successiva al concreto esercizio del potere attribuito ai giudici...
(ma in via) preventiva sugli effetti che una sua eventuale pronuncia
potrà generare».
La Corte, cioè, ipotizza il passaggio della questione al vaglio
di ammissibilità e la sua eventuale soluzione in sede
costituzionale, per poi, dopo avere valutato i possibili effetti
della sua eventuale pronuncia nel merito, dichiararne
l'inammissibilità, cosicchè la questione ha assunto vita autonoma
solo nel pensiero della Corte: ma così la decisione processuale
rischia di tramutarsi in un vero e proprio «aborto costituzionale».
Infatti, in tali ipotesi, non è il giudizio di costituzionalità
a propendere verso un sempre maggiore tasso di concretezza, ma è il
controllo della Corte a rivelarsi proteso in tal senso.
Un controllo del genere, infatti, «proprio in nome della
concretezza del giudizio costituzionale, della sua aderenza al caso,
e quindi di un più stretto legame col giudizio a quo, in definitiva
finisce per recidere ogni legame con quest'ultimo creando una
barriera fra i due giudizi».
A questo punto si pongono tre problemi, in ordine:
a) alla possibilità di risollevare la medesima questione
nello stesso giudizio da parte dello stesso giudice;
b) alla perduranza della rilevanza in caso di cessazione
della materia del contendere ai fini della soccombenza virtuale;
c) alla necessità per il giudice di decidere con sentenza la
domanda dell'opponente per rendere attuale la rilevanza della
questione.
Va subito messo in evidenza che le prime due questioni non fanno
sorgere particolari dubbi.
Infatti, quanto alla riproposizione della questione a seguito di
una pronuncia di inammissibilità da parte del medesimo giudice nel
corso dello stesso giudizio, la Corte dalla metà degli anni '80, è
costante nel ritenere che «con riguardo, poi, ai giudizi nell'ambito
dei quali la questione era già stata sollevata, è solo da
aggiungere che l'art. 24, comma 2, della legge 11 marzo 1953, n. 87,
preclude allo stesso giudice di adire nuovamente la Corte soltanto
nel caso di una pronunzia di "natura decisoria" (sentt. nn. 433 del
1995 e 451 del 1989) e non quando sia stata emessa una pronunzia che
dichiara manifestamente inammissibile la questione, per ragioni
puramente processuali» (sent. n. 189 del 2001).
Del pari nel caso di vizi emendabili dell'ordinanza di
rimessione, la Corte ha mostrato, adeguandosi a quanto avanzato in
dottrina da Lorenza Carlassare, di non attribuire «alcun rilievo alla
circostanza» che si tratti di questione già sollevata nel medesimo
giudizio e dichiarata in precedenza inammissibile.
Per quanto riguarda la perduranza della rilevanza della
questione, in caso di cessazione della materia del contendere, essa
si ricava dalla univoca giurisprudenza della Suprema Corte di
Cassazione per cui «venuta meno la materia del contendere, ma
persistendo tra le parti contrasto in ordine all'onere delle spese
processuali, il giudice del merito deve decidere secondo il principio
della soccombenza virtuale, previi gli accertamenti necessari»
(Cass., 11 gennaio 1990, n. 46, in Giust. civ. 1990, I, 947; conf ex
multis Cass., 28 marzo 2001, n. 4442).
Il vero nodo da sciogliere riguarda la terza questione.
Può la Corte imporre al giudice di pronunciare una sentenza
parziale, rompendo il principio dell'unità del giudicato, sancito
dall'art. 277 c.p.c., per cui il giudice «nel deliberare sul merito
deve decidere tutte le domande proposte e le relative eccezioni,
definendo il giudizio»?
In ordine a tale problematica va innanzitutto ricordato che il
codice ha esplicitamente previsto delle eccezioni al suddetto
principio, nel comma 2 dell'art. 277 c.p.c., nell'art. 278 c.p.c. e
nell'art. 279 c.p.c.
Va subito sottolineato che nella fattispecie non ricorrono
sicuramente i presupposti dell'art. 277, comma 2, c.p.c. idonei a
giustificare un frazionamento della decisione.
Infatti, è pacifico che non occorresse nel caso di specie alcuna
ulteriore istruzione in ordine alla domanda riconvenzionale, dal
momento che il giudice ha sollevato la questione quando le parti
avevano già precisato le conclusioni.
Neppure può ritenersi che la sollecita decisione
dell'opposizione fosse di interesse apprezzabile per una delle parti.
Quali conseguenze può determinare allora la rottura del
principio dell'unità del giudicato, in ipotesi non previste dal
codice?
Prima di rispondere è opportuno segnalare che, a seguito della
riforma del 1950, la possibilità di decidere singole questioni è
stata mantenuta, ma è scomparsa la categoria delle sentenze
parziali, la quale ha ceduto il passo alla distinzione fra sentenze
definitive e non definitive, distinzione di difficile coordinamento
con il principio di cui all'art. 277 c.p.c..
Senza entrare nei tortuosi meandri dell'art. 279 c.p.c., che ha
visto divisa la stessa Corte di Cassazione nell'individuare i criteri
di distinzione fra sentenze definitive e non definitive, in questa
sede va rilevato che seguendo l'indirizzo c.d. «sostanzialistico» -
in considerazione del fatto che la sentenza sull'opposizione di terzo
emessa dal Tribunale di Venezia ha esaurito l'intero rapporto
processuale relativamente alla domanda stessa - la stessa decisione
del Tribunale di Venezia (a dispetto del nomen juris adottato dallo
stesso giudice) apparterrebbe alla categoria delle sentenze
definitive.
Che la rottura del principio dell'unità del giudicato possa far
ritenere la sentenza definitiva emessa sull'opposizione di terzo una
sentenza definitiva dell'intero giudizio per mancanza dei presupposti
che (ai sensi dell'art. 277, comma 2, c.p.c.) permettono il
frazionamento del giudicato?
In questo caso la Corte, pretendendo una motivazione sulla
rilevanza tale da dimostrare la possibile concreta incidenza della
questione sul giudizio principale, avrebbe spinto il giudice a
decidere in via definitiva l'intero giudizio con la conseguenza,
paradossale, che la questione risollevata dallo stesso con ord. 12
settembre 2002, sarebbe questa volta sicuramente davvero irrilevante
(essendo il giudizio definito).
Va immediatamente sottolineato, però, che una tale soluzione si
rivela una forzatura di un principio, quello dell'unità del
giudicato, la cui stessa permanenza nel codice a seguito della
novella del 1950 è stata da più parti messa in dubbio.
In ogni caso, quand'anche si ritenesse tuttora vigente tale
principio, esso assumerebbe una natura meramente programmatica,
insuscettibile di determinare le conseguenze drastiche di cui si è
detto, come testimonia anche la giurisprudenza citata in ordine
all'insindacabilità in Cassazione dell'uso legittimo del giudice di
frazionare la sua decisione: il nesso di incidentalità può
ritenersi salvo.
L'analisi di un caso di specie, tuttavia, non può dirsi
meramente oziosa, perchè, come metterò in luce nel prossimo
paragrafo, è idonea ad evidenziare il paradosso che una nozione di
rilevanza come «influenza» (sul giudizio principale) può comportare.
Le fattispecie analizzate mettono, però, in luce un aspetto
nascosto, ma consustanziale ad un controllo della Corte sulla
rilevanza come «influenza».
Portando alle estreme conseguenze tale impostazione, ogni
questione sollevata dal remittente difetterebbe sempre del requisito
della rilevanza.
Se la Corte, infatti, pretendesse che la questione non sia
prematura, ma «attuale», e non sia sollevata in via ipotetica ed
eventuale, a tal punto da dichiarare l'inammissibilità di quelle
«ordinanze di rimessione (che) non esplicitano, invero, alcun
elemento di valutazione circa l'incidenza in concreto delle stesse
(disposizioni impugnate) sulla decisione che il giudice a quo è
tenuto ad assumere nei procedimenti innanzi a sè pendenti», il nesso
di incidentalità rischia di venir meno.
In altre parole, se la Corte imporrebbe che il giudice remittente
avesse risolto ogni altra questione pregiudiziale e preliminare,
imponendogli nella sostanza di sollevare la questione al termine del
processo in modo da permettere al giudice costituzionale stesso di
verificare il differente esito del giudizio principale a seconda
dell'accoglimento o meno della questione sollevata, allora sorgono
seri dubbi sul fatto che la disposizione impugnata sia ancora
applicabile nel giudizio a quo.
Il giudice remittente, infatti, sarebbe chiamato ad emettere, sia
pure nella forma di ordinanza (di rimessione), un provvedimento nella
sostanza di carattere decisorio.
A tal proposito va ricordato che, quanto meno in ambito civile,
la giurisprudenza e gran parte della dottrina, sono concordi nel
ritenere che «la natura di un provvedimento giurisdizionale, anche ai
fini dell'impugnabilità, deve essere desunta non dalla forma nè
dalla qualificazione attribuita dal giudice che lo ha emesso, bensì
dal suo intrinseco contenuto in relazione alle particolari
disposizioni che regolano la materia».
Come evidenziato dalla Cassazione con la sent. 30 dicembre 1994,
n. 11358, «la natura di un provvedimento giudiziale deve essere
desunta non dalla forma in cui il provvedimento è stato emanato o
dalla qualificazione che gli è stata attribuita dal giudice che lo
ha emesso, ma dal suo effettivo contenuto in relazione alle
particolari disposizioni che regolano la materia che ne forma
oggetto, per cui anche una ordinanza (del giudice dotato di poteri
decisori) può assumere la natura di sentenza impugnabile se risolve,
con efficacia di giudicato, questioni attinenti ai presupposti, alle
condizioni o al merito della controversia».
Pertanto, se la Corte volendo sindacare il controllo sulla reale
incidenza della disposizione impugnata sul giudizio principale
pretenda che il giudice remittente esprima il proprio convincimento
per il caso in cui la questione non venisse accolta, ecco che allora
anche la rilevanza verrebbe irrimediabilmente meno, in quanto la
stessa disposizione impugnata non sarebbe più applicabile in un
giudizio già concluso.
Da quanto suesposto si evince, dunque, che gli effetti
paradossali di denegata tutela del diritto obiettivo e delle
posizioni soggettive implicate nel giudizio principale sono fatto di
un concetto di rilevanza inteso come influenza della decisione della
Corte sulle sorti del giudizio principale; viceversa, qualora
s'intenda la rilevanza come mera applicabilità della legge impugnata
nel giudizio a quo, le conseguenze predette vengono scongiurate.
Inoltre, inteso in tal modo il requisito della rilevanza, viene
salvaguardato anche il delicato equilibrio fra i giudici remittenti e
la Corte, senza che la stessa si arroghi compiti riservati ai primi,
ai quali soltanto spetta valutare l'applicabilità di una determinata
norma nel giudizio principale. Sul punto, si riscontrano varie
decisioni nelle quali l'esame di merito è stato precluso dal difetto
di rilevanza, ora derivante dalla «estraneità delle norme denunciate
all'area decisionale del giudice rimettente» (così, espressamente,
l'ordinanza n. 447), ora dal momento nel quale la questione era stata
concretamente sollevata.
Nel primo senso, possono menzionarsi le fattispecie nelle quali
la Corte ha constatato che il giudice a quo non avrebbe in alcun caso
avuto modo di applicare la disposizione denunciata (ordinanze nn. 81,
148, 340, 341, 382, 434 e 436), donde la non incidenza della
questione sull'esito del giudizio (sentenza n. 266 ed ordinanze nn.
153, 213, 292, 296, 429, nonchè, scil., la precitata ordinanza n.
447). A questa categoria possono associarsi le declaratorie di
irrilevanza motivate dalla erronea individuazione delle norme da
censurare (in tal senso, ordinanza n. 376) e quelle derivanti dalla
decadenza con effetti retroattivi della disposizione censurata (come
nel caso di un decreto-legge non convertito: ordinanza n. 443).
Devesi peraltro evidenziare che, in linea generale, l'abrogazione
o la modifica della disposizione, operando ex tunc, non esclude di
per sè la rilevanza della questione, restando applicabile - in
virtù della successione delle leggi nel tempo - la disposizione
abrogata o modificata al processo a quo (così le sentenze nn. 283 e
466).
In relazione al momento nel quale la questione di legittimità è
stata sollevata, la Corte ha ribadito l'inammissibilità delle
questioni c.d. «premature», quelle cioè, in cui «la rilevanza [...]
appare meramente futura ed ipotetica», in quanto il giudice
rimettente non è ancora nelle condizioni di fare applicazione della
disposizione denunciata (ordinanza n. 375). Ad esiti analoghi si
giunge con riferimento alle questioni «tardive», vale a dire promosse
quando le disposizioni denunciate sono già state oggetto di
applicazione (ordinanze nn. 55, 57, 208, 363, 370 e 377) ovvero
quando la loro applicazione non è più possibile (ordinanze nn. 90,
97 e 443), perchè il potere decisorio del giudice a quo si è ormai
esaurito: è stato in proposito sottolineato che «la rilevanza di una
questione di costituzionalità non può essere fatta comunque
discendere dalla mera impossibilità, per il giudice rimettente, di
sollevare la questione stessa in una fase anteriore; essendo
necessaria, al contrario, una oggettiva incidenza del quesito sulle
decisioni che detto giudice è ancora chiamato a prendere» (così,
l'ordinanza n. 363).
Nell'operare il controllo circa la rilevanza della questione
sottopostale, la Corte costituzionale si attiene, in linea generale,
alle prospettazioni del giudice rimettente. Così, ad esempio, di
fronte ad una eccezione argomentata sulla base di un asserito difetto
di legittimazione attiva del ricorrente nel giudizio a quo, la Corte
ha sottolineato che la valutazione di tale profilo «è esclusivamente
riservata al giudice» (ordinanza n. 181). Questa impostazione non
impedisce alla Corte di svolgere un vaglio relativo ad un eventuale
difetto di giurisdizione o di competenza che infici in modo palese il
giudizio principale: nel corso del 2005, la constatata carenza di
giurisdizione del giudice rimettente ha precluso in tre occasioni
l'esame del merito della questione (sentenza n. 345 ed ordinanza
numeri 9 e 196; nella sentenza n. 144, invece, è stato evidenziato
che, «pur in presenza di orientamenti difformi [...],
l'argomentazione svolta dal rimettente in ordine alla sussistenza
della giurisdizione [...] non appar[iva] implausibile»);
analogamente, nell'ordinanza n. 82, a suffragio della dichiarazione
di manifesta inammissibilità, si è precisato che «il difetto di
competenza del giudice rimettente, ove sia manifesto, come tale
rilevabile ictu oculi, comporta l'inammissibilità della questione
sollevata per irrilevanza».
Un ultimo aspetto da menzionare è la conferma dell''autonomià
che è propria della questione pregiudiziale di costituzionalità
rispetto alle sorti del processo nell'ambito della quale è stata
promossa: onde disattendere una eccezione di inammissibilità per
irrilevanza sopravvenuta, nella sentenza n. 244 si è chiarito, in
conformità ad una giurisprudenza consolidata, che «il giudizio di
legittimità costituzionale [...] una volta iniziato in seguito ad
ordinanza di rinvio del giudice rimettente non è suscettibile di
essere influenzato da successive vicende di fatto concernenti il
rapporto dedotto nel processo che lo ha occasionato, come previsto
dall'art. 22 delle norme integrative per i giudizi davanti alla Corte
costituzionale».
Orbene, nel caso di specie, alla luce delle considerazioni
prefate, non v'è dubbio che sussista evidente rilevanza della
pregiudiziale risoluzione del problema su descritto, giacchè nel
dispositivo della sentenza o dell'ordinanza cautelare ovvero nel
decreto di liquidazione dei c.t.u. il giudice adito è obbligato a
quantificare onorari e diritti dell'avvocato ovvero le competenze
d'un perito d'ufficio.
In particolare, la stessa Corte costituzionale ha sancito
l'obbligo inderogabile e solo eventualmente differibile di
liquidazione delle spese processuali ex art. 91 c.p.c., dichiarando
infondata, nei sensi di cui in motivazione, la questione di
legittimità costituzionale degli art. 669-octies e 703 c.p.c., nella
parte in cui non stabiliscono che il provvedimento di accoglimento di
una domanda in materia possessoria debba contenere la liquidazione
delle spese della fase interdittale, in riferimento agli artt. 3 e 24
Cost., con la precisazione, spiegata in motivazione, che costituisce
principio generale dell'ordinamento che il giudice debba liquidare le
spese ogniqualvolta emetta un provvedimento conclusivo di un
procedimento, anche solo ipoteticamente idoneo a divenire definitivo.
In ispecie, rilevato che era stata chiesta la liquidazione delle
spese della fase interdittale, il Tribunale di Firenze, Sezione
distaccata di Empoli, con l'ordinanza 10 maggio 2006, aveva
sollevato, in riferimento agli artt. 3 e 24 Cost., questione di
legittimità costituzionale degli art. 703 e 669-octies c.p.c., nella
parte in cui non prevedono che, con il provvedimento di accoglimento
della domanda possessoria, il giudice debba liquidare le spese del
procedimento. Il giudice delle leggi ha, difatti, ritenuto non
fondata la censura sollevata, in virtù della sussistenza, appunto,
nel nostro ordinamento di un principio generale, che impone al
giudice di liquidare le spese ogniqualvolta emetta un provvedimento
conclusivo di un procedimento, anche solo ipoteticamente idoneo a
divenire definitivo.
Va, però, precisato che la natura del provvedimento interdittale
nel nuovo contesto legislativo non è affatto cosi limpida come
ritenuto dal giudice a quo (e presupposto dalla Consulta). Difatti,
se la dottrina concorda nel ritenere che il provvedimento in esame
sopravviva al mancato inizio o all'estinzione del giudizio di merito,
si divide sulla natura che esso assume in tali ipotesi.
Un primo orientamento, cui aderisce il giudice empolese, in
analogia con la disciplina dei provvedimenti cautelari a
strumentalità attenuata e in applicazione dell'art. 669-octies,
ultimo comma, c.p.c., ritiene che esso non acquisti un'efficacia
diversa da quella di cui già godeva e sopravviva sino a quando in un
eventuale nuovo giudizio tra le stesse parti, se l'azione possessoria
sia ancora esperibile, sia emanata una sentenza di merito che lo
contraddica.
Un'opposta interpretazione è fornita da coloro che sostengono
che tale provvedimento non seguito da una sentenza sul merito
possessorio acquisti la medesima autorità di quest'ultima, sia pur
all'esito di una cognizione sommaria, o che si realizzi, se non il
giudicato, quanto meno una preclusione, di modo che un giudizio di
merito sulle stesse circostanze di fatto, se introdotto separatamente
dopo la scadenza del termine, sarebbe inammissibile.
Aderendo a tale ricostruzione, nessun dubbio potrebbe sorgere in
relazione alla necessità che con esso il giudice provveda alla
liquidazione delle spese persino stando all'erronea ricostruzione del
giudice a quo -per diretta applicazione dell'art. 91 c.p.c.,
trattandosi di provvedimento idoneo ad acquisire l'autorità della
cosa giudicata e, quindi, qualificabile come «sentenza che chiude il
processo davanti a lui».
6. - Esperimento di un'interpretazione costituzionalmente orientata
del diritto vivente.
La Corte costituzionale - come si è visto - finisce con il
pronunciarsi sulla norma oggetto dell'ordinanza di rimessione: in
tale ipotesi la Corte, infatti, esplicitamente ammonisce il giudice a
dare seguito alla interpretazione che reputa costituzionalmente
corretta.
L'autorità giudiziaria - afferma la Corte - deve adempiere al
compito che le è proprio: scegliere, tra più interpretazioni dotate
di una sufficiente consistenza logica e giuridica, quella che sia
conforme a Costituzione. Detto diversamente: l'obbligo di rimettere
una questione di legittimità costituzionale dinanzi alla Corte nella
sola ipotesi in cui, verificate tutte le possibilità interpretative,
non possa alla disposizione «attribuirsi (..) altro che un
significato di (almeno) dubbia costituzionalita'».
Il tema del conflitto (o della coesistenza) tra dottrina del
diritto vivente e canone ermeneutico della interpretazione
adeguatrice sembra allora (ri)proporsi all'attenzione della dottrina,
per gli effetti che esplica nei confronti del giudice costituzionale
e nei confronti del giudice rimettente.
L'aderenza della Corte alla teoria del diritto vivente comprime -
come è noto - il suo potere di reinterpretare la disposizione
indicata nell'ordinanza, suggerendone al giudice a quo una lettura
adeguatrice, alle sole ipotesi in cui «non sia ravvisabile, in
giurisprudenza, un univoco indirizzo interpretativo in ordine alla
disposizione di legge impugnata (..), o all'ipotesi in cui il giudice
a quo si discosti, appunto, dall'interpretazione prevalente». Il
fatto in sè che venga sollevato un dubbio di costituzionalità su di
una norma vivente fa sì che il giudice costituzionale debba porre la
stessa ad oggetto del proprio giudizio e debba astenersi dal
reinterpretare la disposizione censurata, così riconoscendo un
valore impegnativo e inderogabile al diritto vivente.
Questo impianto sembra trovare solo parziale conferma nella
prassi delle ordinanze interpretative di (manifesta)
inammissibilità.
In numerose pronunce la Consulta, chiamata sostanzialmente a
giudicare dell'incostituzionalità della disposizione nel suo
significato «vivente», argomenta la propria scelta decisoria nel
senso dell'inammissibilità sulla base della possibilità - teorica:
e cioè consentita dai riconosciuti canoni ermeneutici - di
attribuire alla disciplina censurata un'interpretazione diversa da
quella consolidata.
La Corte afferma infatti a chiare lettere che «al giudice non è
precluso, nell'esercizio dei poteri interpretativi che gli sono
propri e che non richiedono alcun avallo costituzionale, pervenire ad
una lettura della norma secundum Constitutionem anche in presenza di
un orientamento giurisprudenziale univoco» (cfr. l'ordinanza n. 2 del
2002).
In concreto, agli orientamenti dottrinali e giurisprudenziali,
«qualora anche essi fossero (.) univoci, non può assegnarsi un
valore limitativo dell'autonomia interpretativa del giudice» (ord. n.
367 del 2001).
Vi è dunque la tendenza ad una sempre maggiore
responsabilizzazione interpretativa del giudice comune, incoraggiato
ad attribuire un autonomo significato alla disposizione nei cui
confronti si presentano dubbi di costituzionalità.
Il giudice comune non può nascondersi dietro la maschera del
diritto vivente: «in presenza di un orientamento giurisprudenziale
consolidato che abbia acquisito i caratteri del «diritto vivente», la
valutazione se uniformarsi o meno a tale orientamento è una mera
facoltà del giudice rimettente» (sentenza n. 91 del 2004).
La Corte pretende allora qualcosa di più dal giudice in sede di
valutazione della rimessione della questione: non reputa più
sufficiente che questi indichi sommariamente nell'ordinanza i
requisiti prescritti nell'art. 23 della legge n. 87/53, ma esige
dallo stesso un impegno maggiore, uno «sforzo interpretativo»
superiore, volto a risolvere autonomamente il dubbio di legittimità
costituzionale (e pertanto a sollevare la questione nel solo caso in
cui non sia possibile attribuire alla disposizione alcun significato
conforme a Costituzione).
L'esplicito richiamo ai giudici a praticare il canone ermeneutico
dell'interpretazione adeguatrice o d'un costituzionalmente orientata
della norma "sospetta" alla luce del diritto vivente, va valutato
secondo due profili.
In primo luogo se sia soltanto l'affermazione di una loro
pacifica libertà, cui non devono rinunciare per timore reverenziale
o per paura dei successivi gradi del giudizio, o se non comporti
invece uno sviamento dalla logica del diritto vivente; e in secondo
luogo come ridefinisca il problema degli effetti della dottrina del
diritto vivente nei confronti del giudice rimettente.
Per quanto attiene al primo interrogativo ci si domanda se la
Corte, quando invita il rimettente all'interpretazione adeguatrice,
pur essendo la questione sollevata nei confronti di una norma
sostenuta da un orientamento indiscutibilmente consolidato, non si
ponga in una posizione di estraneità rispetto alla dottrina del
diritto vivente, per il fatto solo di assumere la possibilità
concettualmente accertata di altre, non identificate,
interpretazioni, come fondamento di una propria pronuncia che elude
l'alternativa secca accoglimento-rigetto.
E ancor più, ci si chiede se tale dottrina possa ritenersi
rispettata in quelle ordinanze d'inammissibilità con cui la Corte
implicitamente avalla l'interpretazione adeguatrice prospettata dal
rimettente (e non applicata) e implicitamente censura di
incostituzionalità la norma vivente.
In effetti, la compatibilità tra le due dottrine (diritto
vivente e interpretazione conforme a Costituzione) è fortemente
messa in discussione nelle ipotesi in cui la Corte afferma che, pur
in presenza di un orientamento giurisprudenziale consolidato, il
rimettente deve dare applicazione nel proprio giudizio alla
interpretazione adeguatrice. Se è vero che la norma vivente non
comprime il potere interpretativo del giudice comune, per il quale
permane la facoltà di aderirvi o di non aderirvi, è altrettanto
vero che la Corte costituzionale, pronunciandosi con una decisione
d'inammissibilità per non avere il rimettente adempiuto al dovere
dell'interpretazione adeguatrice, elude il proprio dovere di
attenersi alla norma vivente e di evitare di pronunciarsi
sull'attribuzione di significato consolidata. Dal fatto che il
giudice non sia vincolato non deriva affatto - o per lo meno non
deriva affatto in modo lineare - che la Corte possa far leva
esplicita su quest'assenza di vincolo per pronunciarsi indirettamente
- anzichè direttamente - sulla norma vivente.
In tanto «la dottrina del diritto vivente (...) è riconducibile
al tentativo di perimetrare e rendere prevedibili il più possibile
svolgimento ed esito del sindacato di costituzionalita'», in quanto
l'atteggiamento «non più ondulatorio» della Corte certamente negli
ultimi anni gioca a favore di tale obiettivo, rendendo incerta la
delimitazione degli strumenti utilizzati e ampliando il margine di
manovra nel decidere.
Per ciò che concerne al secondo profilo - e cioè al problema
degli effetti che la dottrina del diritto vivente ha, nell'ottica
della giurisprudenza della Corte qui in esame, nei confronti del
giudice a quo - si deve distinguere il giudizio tecnico da quello di
opportunità. In relazione al primo, le pronunce interpretative
d'inammissibilità ribadiscono che la dottrina del diritto vivente
non esplica alcun effetto nei confronti dell'autorità giudiziaria; e
che dunque pur in presenza di un orientamento giurisprudenziale
consolidato, il giudice rimettente gode di una piena autonomia,
potendo valutare se aderirvi o allontanarsene.
La giurisprudenza costituzionale, su questa base, ha stabilito
una prevalenza della dottrina dell'interpretazione adeguatrice
rispetto a quella del diritto vivente. È venuta infatti attribuendo
al canone dell'interpretazione adeguatrice una connotazione
particolare, condizionando l'ammissibilità della questione alla
impossibilità di attribuire alla disciplina impugnata un significato
conforme a Costituzione.
La Corte, quindi, oltre a valutare la sussistenza delle
condizioni di ammissibilità canonicamente riconosciute, valuta
altresì se il rimettente abbia cercato di individuare
un'interpretazione conforme.
La questione deve pertanto essere dichiarata inammissibile nei
casi in cui il rimettente non abbia esperito tale tentativo e nei
casi in cui - verrebbe da dire a maggior ragione -, pur avendo
riscontrato la possibilità di trarre dalla disposizione censurata
una norma conforme a Costituzione, non abbia intrapreso tale strada,
ed abbia invece sollevato la questione alla Corte.
Questo sul piano tecnico.
Su quello dell'opportunità non si può però non riconoscere che
l'affermata libertà ermeneutica dell'autorità giudiziaria in
presenza di diritto vivente non è - come del resto sottolineato da
parte della dottrina - un dato realistico. In effetti, quando si è
formato un orientamento giurisprudenziale consolidato, la deviazione
del singolo giudice da tale orientamento è perlopiù inefficace: la
sua interpretazione, per quanto conforme a Costituzione, in presenza
di un solido indirizzo contrario, non è idonea a costituire un nuovo
diritto vivente, essendo soggetta a impugnazione e possibile riforma
da parte dell'autorità giudiziaria di grado successivo.
Questa semplice constatazione induce a dubitare della
convenienza, sul piano costituzionale, di adottare pronunce
d'inammissibilità laddove si ritenga il giudice rimettente in grado
di risolvere da sè la questione; e induce altresì ad avanzare
l'idea, contraria a quella ribadita dal giudice costituzionale nelle
sue ordinanze, che la scelta dell'interpretazione adeguatrice abbia
un valore solo sussidiario rispetto al diritto vivente anche per il
giudice a quo.
Ne discende che, a precludere una decisione di merito è altresì
il mancato esperimento, da parte del giudice a quo, di un tentativo
teso a rintracciare una interpretazione della disposizione censurata
che la renda conforme alla Costituzione.
Ancora, è da considerarsi vizio insanabile la mancata presa in
considerazione di modifiche legislative (ordinanze numeri 24 e 317
del 2005 [nel testo che procede i riferimenti provvedimentali della
Consulta s'incentrano sull'anno 2005, ch'è quello della svolta in
materia di diritto vivente ed interpretazione costituzionalmente
orientata del giudice rimettente]) o di dichiarazioni di
illegittimità costituzionale (sentenze numeri 27 e 468, ed ordinanza
n. 313) intervenuti antecedentemente al promovimento della questione.
Il vizio dell'ordinanza di rimessione può riguardare anche
l'intervento che il giudice a quo richiede alla Corte costituzionale:
prescindendo dai casi in cui il petitum non è sufficientemente
precisato (ordinanze numeri 188 e 400), sono colpite da
inammissibilità tutte quelle richieste volte ad ottenere dalla Corte
una pronuncia «creativa», da adottarsi, cioè, attraverso l'utilizzo
di poteri discrezionali di cui la Corte è priva (sentenze numeri 109
e 470, ed ordinanze numeri 260, 273 e 399), una sentenza additiva in
malam partem in materia penale (ordinanza n. 187) o, infine, una
pronuncia che, con l'accoglimento, avrebbe il risultato di creare una
situazione di (manifesta) incostituzionalità (ordinanza n. 68).
Riconducibili ai vizi che inficiano la richiesta del giudice a
quo - oltre a quelle connesse all'esercizio dei poteri interpretativi
da parte della Corte - sono anche le formulazioni delle questioni
nell'ambito delle quali il rimettente non assume una posizione netta
in merito alla questione: ne deriva l'inammissibilità di questioni
formulate in maniera contraddittoria (sentenze numeri 163 e 243, ed
ordinanze numeri 58, 112 e 297), perplessa (ordinanza n. 246) o
alternativa (ordinanze numeri 215 e 363). Pienamente ammissibili
sono, di contro, le questioni poste in via subordinata rispetto ad
altre (ad esempio, sentenze numeri 52, 53 e 174, ed ordinanze numeri
75 e 256).
Le inesattezze che vengano riscontrate in merito all'indicazione
del petitum, o anche relativamente ad oggetti e parametri, non sempre
conducono alla inammissibilità delle questioni: nei limiti in cui il
tenore complessivo dell'ordinanza renda chiaro il significato della
questione posta, è la Corte stessa ad operare una correzione, ciò
che è avvenuto nella sentenza n. 471 e nell'ordinanza n. 342 (in
ordine al petitum), nell'ordinanza n. 288 (per l'oggetto) e
nell'ordinanza n. 318 (per il parametro).
La sanatoria del vizio è invece radicalmente esclusa nel caso di
ordinanze motivate per relationem, vale a dire attraverso il
riferimento ad altri alti, come scritti difensivi delle parti del
giudizio principale (ordinanze numeri 92, 125, 312 e 423), sentenze
parziali rese nel corso del giudizio medesimo (ordinanza n. 208) o
precedenti ordinanze di rimessione, dello stesso o di altro giudice
(ordinanze numeri 8, 22, 84, 141, 166 e 364): per costante
giurisprudenza, infatti, «non possono avere ingresso nel giudizio
incidentale di costituzionalità questioni motivate solo Ree
relationem, dovendo il rimettente rendere esplicite le ragioni per le
quali ritiene rilevante e non manifestamente infondata la questione
sollevata, mediante una motivazione autosufficiente» (così,
l'ordinanza n. 364),
Insomma, affinchè una questione di legittimità costituzionale
possa dirsi validamente sollevata, la Corte richiede che il giudice
rimettente esperisca un previo tentativo diretto a dare alla
disposizione impugnabile un'interpretazione tale da renderla conforme
al dettato costituzionale. Ciò in quanto il principio di
conservazione degli atti giuridici - che non può non trovare
applicazione anche nell'ambito degli atti fonte - fa sì che «le
leggi non si dichiarano incostituzionali se esiste la possibilità di
dare loro un significato che le renda compatibili con i precetti
costituzionali» (ordinanza n. 115), in quanto, «secondo un principio
non discusso e più volte espressamente affermato [dalla] Corte, una
normativa non è illegittima perchè suscettibile di una
interpretazione che ne comporta il contrasto con precetti
costituzionali, ma soltanto perchè non può essere interpretata in
modo da essere in armonia con la Costituzione» (ordinanza n. 89). È
in quest'ottica che debbono apprezzarsi le - invero piuttosto
numerose - decisioni nelle quali lo scrutinio del merito delle
questioni è risultato precluso dalla omessa attività ermeneutica
del giudice (ordinanze nn. 74, 130, 245, 250, 252, 306, 361, 381,
399, 419, 420, 427 e 452). L'attenzione della Corte a che i giudici
comuni esercitino la funzione interpretativa alla quale sono chiamati
non può, però, tradursi in una acritica accettazione di qualunque
esito cui essa giunga. Ne discende il potere della Corte di censurare
- solitamente con una decisione in rito - l'erroneo presupposto
interpretativo da cui il promovimento della questione ha tratto
origine (ordinanze nn. 1, 25, 54, 69, 118, 269, 310, 331 e 340).
L'interpretazione delle disposizioni legislative, d'altra parte,
non può essere configurata come un monopolio della giurisdizione
comune: anche la Corte costituzionale ben può - e, entro certi
limiti, deve - coadiuvare i giudici nella ricerca della
interpretazione più «corretta», nel senso di «adeguata ai precetti
costituzionali». Ne sono una patente testimonianza le decisioni c.d.
«interpretative», con le quali la Corte dichiara infondata una
determinata questione alla luce dell'interpretazione che essa stessa
ha enucleato: in taluni casi, di questa attività si ha riscontro
anche nel dispositivo della sentenza, che collega l'infondatezza «ai
sensi di cui in motivazione» (sentenze nn. 63, 394, 410, 460, 471 e
480); sovente, però, questo riscontro non viene esplicitato, ciò
che non infima, comunque, la portata del decisum (ex plurimis,
sentenze numeri 163, 266, 379, 410, 437 e 441, ed ordinanze nn. 8,
347).
Il «dialogo» che viene così a strutturarsi - cadenzato da
riferimenti, in motivazione, a decisioni rese dal Consiglio di Stato
e, soprattutto, dalla Corte di cassazione (nella sentenza n. 303 si
richiama anche «l'unanime opinione dottrinale») - non può
prescindere, tuttavia, da una chiara ripartizione dei rispettivi
compiti, veicolata, per un verso, da (a) la necessità di tener conto
dell'acquis ermeneutico sedimentatosi in seno alla giurisprudenza
comune e, per l'altro, da (b) la considerazione del ruolo proprio
della Corte costituzionale, che è avant tout il giudice chiamato ad
annullare leggi contrastanti con la Costituzione.
Sotto il primo profilo, viene in precipuo rilievo la nozione di
«diritto vivente», definibile come l'interpretazione del diritto
scritto consolidatasi nella prassi applicativa.
In diverse circostanze, la Corte costituzionale ha constatato
essa stessa la sussistenza di una uniformità di giurisprudenza
idonea a dimostrare l'esistenza di un «diritto vivente».
Così è stato, ad esempio, nell'ordinanza n. 54, in cui il
diritto vivente è stato dedotto da «numerose pronunce della Corte di
cassazione», confermate da una recente sentenza delle sezioni unite
penali, oppure nell'ordinanza n. 427, nella quale l'individuazione
del diritto vivente ha condotto a censurare l'operato del giudice a
quo, che aveva omesso di riferirvisi onde assolvere «il compito di
effettuare una lettura della norma conforme alla Costituzione».
Alcune decisioni hanno - espressamente o meno - suffragato
l'individuazione del diritto vivente operata dal giudice rimettente
(sentenza n. 283 ed ordinanza n. 188), mentre altre decisioni hanno
smentito quanto prospettato nell'ordinanza di rinvio, sia nel senso
di escludere l'incidenza del diritto vivente sulla fattispecie
oggetto del giudizio principale (sentenza n. 480), sia nel senso di
negare l'esistenza stessa di un orientamento giurisprudenziale
sufficientemente consolidato. A tale ultimo riguardo, se la
rintracciabilità di un orientamento della giurisprudenza di
legittimità divergente rispetto a quello prevalente impedisce
radicalmente la configurabilità di un diritto vivente (ordinanze nn.
58 e 332), alla stessa stregua di quanto constatabile in presenza di
«diverse, contrarie soluzioni della giurisprudenza di merito»
(ordinanza n. 452), a testimoniare l'inesistenza di un diritto
vivente può essere sufficiente anche una recente decisione della
Corte di cassazione (sentenza n. 460). Parzialmente differente è il
caso della sentenza n. 408, che ha escluso l'esistenza del «diritto
vivente» invocato dalla Avvocatura dello Stato per fondare una
eccezione di irrilevanza della questione.
Con riferimento ai profili ora in esame, la decisione più
importante dell'anno, per il tema affrontato oltre che per la vicenda
nella quale si è inserita, è comunque la sentenza n. 299. Con essa
si è compiuto un passo decisivo nella evoluzione della disciplina
del computo dei periodi di custodia cautelare, in merito alla quale,
nel recente passato, «la Corte costituzionale ha applicato il
principio di astenersi dal pronunciare una dichiarazione di
illegittimità sin dove è stato possibile prospettare una
interpretazione della norma censurata conforme a Costituzione, anche
al fine di evitare il formarsi di lacune nel sistema, particolarmente
critiche quando la disciplina censurata riguarda la libertà
personale».
Alla luce di ciò, «la Corte ha [...] pronunciato la sentenza
interpretativa di rigetto n. 292 del 1998, ed ha poi confermato la
scelta della via interpretativa dopo i primi interventi delle sezioni
unite della Cassazione, sollecitate a dirimere i contrasti insorti in
materia tra le diverse sezioni, sino a quando la Corte di cassazione
a sezioni unite ha confermato con particolare forza il proprio
indirizzo interpretativo nella sentenza n. 23016 del 2004». A seguito
di tali decisioni e, in particolare, di quest'ultima sentenza, alla
Corte costituzione si è imposta la constatazione che «l'indirizzo
delle sezioni unite [dovesse] ritenersi oramai consolidato, sì da
costituire diritto vivente, rispetto al quale non [erano] più
proponibili decisioni interpretative». L'impossibilità di
prospettare ulteriormente soluzioni volte a rendere la disciplina
censurata conforme a Costituzione ha reso indefettibile una pronuncia
di illegittimità costituzionale.
Questa vicenda illustra chiaramente l'importanza di una franca
dialettica tra Corte costituzionale e giudici comuni, nell'ambito
della quale confrontare le diverse posizioni al fine di addivenire a
risultati (interpretativi o anche caducatori, come nella specie) che
garantiscano il rispetto dei principi sanciti nella Carta
costituzionale.
b) Per quanto concerne i rapporti che sussistono tra l'attività
interpretativa dei giudici comuni e la funzione che la Corte
costituzionale ricopre nel sistema, deve evidenziarsi che (il
coadiuvare ne) la ricerca di soluzioni ermeneutiche
costituzionalmente orientate non può tradursi in una sorta di
«tutela».
Ciò è reso evidente dal costante rifiuto della Corte di
assecondare richieste volte ad ottenere un avallo all'interpretazione
che il giudice a auo ritenga di dover dare (ordinanze nn. 112, 115 e
211) o addirittura richieste dirette a sollecitare la Corte a
dirimere contrasti interpretativi, per i quali sono altre le sedi
istituzionalmente idonee (ordinanza n. 89).
Alla stregua delle asserzioni sopra scritte, attesa la brevità
del testo normativo, del quale si denunzia l'illegittimità
costituzionale, il tentativo su descritto si riduce, ad avviso del
giudicante, alla verifica se la locuzione "il presente decreto" possa
riferirsi ai decreti ministeriali futuri di determinazione dei
parametri liquidatori delle spese giudiziali.
Ma l'aggettivo "presente" esclude in partenza siffatta
interpretazione.
In buona sostanza, trattasi d'una "missione impossibile": "il
presente decreto" cit. altro non può che essere il decreto-legge
convertito e modificato n. 1 del 2012.

7. - L'utilità decisoria di rito e di merito e la sospensione
necessaria del processo.
Si tratta d'un ulteriore presupposto d'ammissibilità della
delibazione da parte del giudice delle leggi in oggetto
dell'ordinanza di rimessione pronunciata dal giudice a quo: essa
individua come senza la certificazione della Consulta circa la
legittimità costituzionale o meno delle disposizioni di legge, sulle
quali grava la convinzione del giudice adito circa la probabile
difformità di esse dalle norme e dai principi della Costituzione, la
decisione eventualmente presa possa non possa che, con molta
probabilità, esulare all'applicazione del principio del "giusto
processo" in senso sostanziale alla fattispecie divisata, che, qui,
concerne la "ingiusta" quantificazione delle spese processuali.
Codesto aspetto è sottolineato dalla Corte costituzionale
medesima nella motivazione della sentenza 15 dicembre 2009 - 25/28
gennaio 2010, n. 26, con cui, dichiarando l'illegittimità
costituzionale dell'articolo 669-quaterdecies del codice di procedura
civile, nella parte in cui, escludendo l'applicazione dell'articolo
669-quinquies dello stesso codice ai provvedimenti di cui all'art.
696-bis ss. cod. proc. civ., impedisce, in caso di clausola
compromissoria, di compromesso o di pendenza di giudizio arbitrale,
la proposizione della domanda di accertamento tecnico preventivo al
giudice che sarebbe competente a conoscere del merito, finisce con
l'annoverare tra i procedimenti cautelari anche i cosiddetti
accertamenti tecnici preventivi, sia ante causam, sia
endoprocessuali.
Scrive l'estensore Criscuolo: "Si deve condividere la conclusione
alla quale è pervenuto il giudice a quo, secondo cui il dettato
dell'art. 669-quaterdecies c.p.c. non consente una interpretazione
diversa da quella da lui adottata. Come questa Corte ha già
osservato, l'univoco tenore della norma segna il confine in presenza
del quale il tentativo interpretativo deve cedere il passo al
sindacato di legittimità costituzionale (sentenza n. 219 del 2008,
punto 4 del Considerato in diritto)": ciò rivela l'indispensabile
utilità di quest'ultimo affini decisori di rito e di merito
(Francesco De Santis).
Codesta indispensabile utilità impone la sospensione necessaria
del giudizio a quo, ex art. 23 della legge n. 87 del 1953.
I rapporti tra le sospensioni per pregiudizialità anche
costituzionale ex art. 295 e art. 337, capoverso, c.p.c. sono,
comunque, al vaglio delle Sezioni Unite civili, a seguito
dell'ordinanza di rimessione pronunciata dalla VI Sezione civile 13
gennaio 2012, n. 407 (Presidente Pres. di Sez. Cons. dott. Francesco
Felicetti, relatore ed estensore Cons. dott. Nicola Cerrato).
1. - L'ordinanza si segnala perchè le sezioni unite, ai sensi
dell'art. 374, 2° comma, c.p.c., potrebbero essere chiamate a
pronunciarsi, in via generale, sui rapporti intercorrenti tra l'art.
295 c.p.c. e l'art. 337, 2° comma, c.p.c., ossia sul rispettivo
ambito di applicabilità e sui relativi presupposti di operatività,
nonchè, in via particolare, se vada disposta la sospensione
necessaria ex art. 295 c.p. c. quando la causa pregiudiziale pendente
in grado di appello attiene alla materia dello stato delle persone,
dal momento che l'accertamento deve essere compiuto con sentenza
passata in giudicato.
Il tema dei rapporti tra le sospensioni necessaria ex art. 295
c.p.c. e discrezionale ex art. 337, 2° comma, c.p.c. è stato oggetto
di particolare attenzione da parte della dottrina soprattutto negli
anni ottanta, allorquando le due disposizioni sono state esaminate
congiuntamente al fine di meglio precisarne la rispettiva portata.
E proprio questi studi consentono di fissare un dato di partenza:
sia l'art. 295 sia l'art. 337, 2° comma, fanno capo ad uno stesso
fenomeno: la pregiudizialità tra rapporti giuridici, nel senso che
uno si pone come l'antecedente logico giuridico dell'altro. La tesi,
pur autorevolmente sostenuta, secondo cui l'art. 337, 2° comma,
riguarderebbe invece quei casi nei quali la sentenza è invocata per
la sua autorità logica o «efficacia di mero fatto», quale precedente
non vincolante, non può condividersi perchè la norma non fa
riferimento all'autorità meramente logica della sentenza, e ciò sia
perchè altrimenti si finirebbe per attribuire alla sentenza invocata
effetti che la stessa neppure ha quando è passata in giudicato, sia
perchè la sospensione sarebbe del tutto inutile, non potendo il
giudice essere vincolato dal provvedimento emesso.
Riportate le due disposizioni all'interno di uno stesso campo
bisogna verificare quando le stesse trovano applicazione, tenendo
presente che la sospensione ex art. 295 è necessaria e dura fino al
passaggio in giudicato della sentenza pregiudiziale (art. 297 c.p.c.)
e che quella ex art. 337, 2° comma, è discrezionale e dura fino alla
pronuncia della sentenza.
In dottrina e in giurisprudenza sono state proposte almeno tre
diverse ipotesi di coordinamento. Una prima ipotesi afferma che la
sospensione necessaria ex art. 295 ricorre in due ipotesi:
a) quando pendono due giudizi, fra loro in relazione di
pregiudizialità, non è possibile la loro riunione e sul rapporto
pregiudiziale non è stata ancora pronunciata sentenza;
b) quando nel corso del giudizio sorge una questione
pregiudiziale che deve essere decisa con efficacia di giudicato sulla
quale non è competente il giudice originariamente adito e non è
possibile realizzare la trattazione simultanea;
La sospensione discrezionale ex art. 337, 2° comma, può essere
disposta quando pendono due giudizi fra loro in relazione di
pregiudizialità e sul rapporto pregiudiziale è già stata
pronunciata sentenza, anche non passata in giudicato, sicchè la
norma ricordata fa riferimento a tutte le impugnazioni sia ordinarie
sia straordinarie.
Una seconda ipotesi sostiene che la sospensione necessaria ex
art. 295 ricorre sempre in due ipotesi:
A) Nella prima quando pendono contemporaneamente due giudizi,
anche in diverso grado, fra loro in relazione di pregiudizialità e
non è possibile la loro riunione;
B) Nella seconda quando nel corso del giudizio sorge una
questione pregiudiziale che deve essere decisa con efficacia di
giudicato sulla quale non è competente il giudice originariamente
adito e non è possibile realizzare la trattazione simultanea; (-) la
sospensione discrezionale ex art. 337, 2° comma, può essere disposta
quando nel corso del processo viene invocata l'autorità di una
sentenza passata in giudicato, sicchè tale ultima norma riguarda
solo le impugnazioni straordinarie.
Una terza ipotesi riporta la sospensione ex art. 295 solo alla
fattispecie disciplinata dall'art. 34 c.p.c., ossia allorquando il
giudice viene a trovarsi nell'impossibilità di decidere la
controversia perchè è sorta una questione pregiudiziale che o a
seguito di domanda di parte o per legge deve essere decisa con
efficacia di giudicato e non è possibile assicurare la trattazione
simultanea delle due controversie. La sospensione ex art. 337, 2°
comma, viene riferita all'ipotesi in cui nel corso del processo è
invocata l'autorità di una sentenza passata in giudicato, sicchè
tale ultima norma riguarda solo le impugnazioni straordinarie.
Per quanto riguarda la sospensione discrezionale di cui all'art.
337, secondo comma, c.p.c. questa opera allorchè nel corso del
processo viene invocata l'autorità di una sentenza passata in
giudicato, che ha deciso sul rapporto pregiudiziale, e tale sentenza
è impugnata in via straordinaria.
Questa lettura trova non poche conferme, a prescindere dal dato
letterale del termine utilizzato, «autorità dì una sentenza».
In primo luogo la norma esaminata trova i suoi precedenti negli
artt. 504 e 515 del codice di rito del 1865, che prevedevano appunto
la sospensione discrezionale allorchè nel corso del processo veniva
invocata l'autorità di una sentenza impugnata per revocazione e per
opposizione di terzo, ossia due impugnazioni straordinarie. Queste
due norme, nel passaggio al nuovo codice di rito, sono state fuse nel
2° comma dell'art. 337.
In secondo luogo la sentenza, non ancora passata in giudicato,
resa in un diverso processo, non può vincolare un altro giudice.
L'art. 337, 2° comma, c.p.c. pone un'alternativa al giudice nel
cui processo è invocata l'autorità della sentenza resa in altro
giudizio ed oggetto di impugnazione: o procedere nella causa
considerandosi vincolato alla soluzione data nella sentenza prodotta
oppure sospendere il processo, in attesa dell'esito
dell'impugnazione.
Tal alternativa ricorre solo se la sentenza che viene invocata è
già passata in giudicato, perchè solo questa, avendo deciso un
rapporto pregiudiziale, vincola il giudice dinanzi al quale quella
sentenza è invocata.
Ma se la sentenza non è passata in giudicato, il giudice che
deve decidere il rapporto pregiudicato può anche procedere oltre
nella causa senza essere vincolato a quella sentenza.
In terzo luogo l'art. 297 c.p.c. ricollega la cessazione della
causa della sospensione ex art. 295 al passaggio in giudicato della
sentenza sul rapporto pregiudiziale e non alla pronuncia della
sentenza di primo grado, e non distingue a seconda che la sospensione
sia stata dichiarata quando era già stata oppure non era ancora
stata pronunciata una decisione nel processo pregiudiziale.
In conclusione, la sospensione discrezionale di cui all'art. 337,
2° comma, può essere disposta allorchè nel corso del processo viene
invocata l'autorità di una sentenza passata in giudicato che viene
impugnata in via straordinaria (revocazione ex art. 395, nn. 1, 2, 3
e 6, ed ex art. 397 c.p.c.; opposizione di terzo ex art. 404 c.p.c.;
impugnazione del contumace involontario ex art. 327, 2° comma,
c.p.c.).
Per quel che riguarda la sospensione necessaria ex art. 295
c.p.c., bisogna sottolineare che in questi ultimi anni si sono
affermate interpretazioni che tendono a ridurre sempre più il suo
campo di operatività, ponendo in risalto beni sicuramente più
importanti della astratta esigenza di garantire l'uniformità delle
decisioni, come il diritto di difesa, l'effettività della tutela
giurisdizionale, la ragionevole durata del processo. In numerose
pronunce la Cassazione non solo esplicitamente riconosce il
«disfavore» mostrato dal legislatore nei confronti della sospensione
del processo civile, ma inoltre sottopone ad una lettura restrittiva
le norme che contemplano la sospensione del processo.
Limitandoci alle decisioni concernenti la sospensione necessaria
ricordo Cass. n. 10766/2002, nella quale il Supremo collegio pone in
evidenza «come un'interpretazione diretta ad estendere in via
interpretativa i casi di sospensione necessaria al di fuori delle
ipotesi tipiche, espressamente previste dalla legge, possa
determinare una lesione di diritti costituzionalmente garantiti, ed
in special modo del principio di uguaglianza (art. 3, 1° comma,
Cost.), del diritto alla tutela giurisdizionale (art. 24, 1° comma,
Cost.), ed infine del diritto ad una 'ragionevolè durata del
processo (art. 111, 1° comma, Cost.)»: tanto da affermare che «sulla
base dello scrutinio delle innovazioni legislative e degli arresti
giurisprudenziali e dottrinari in materia è dato desumere, quindi,
che una lettura dell'art. 295 c.p.c. non possa, per le considerazioni
svolte, legittimare - in nome della ratio a tale norma sottesa -
opzioni ermeneutiche dirette ad ampliare l'ambito applicativo».
Oppure Cass. 3105/02 per la quale «costituisce dunque dovere del
giudice, tutte le volte che sia possibile, privilegiare strumenti
alternativi alla sospensione del processo ex art. 295 c.p.c.». O
ancora Cass. 24859/06, che sottolinea che «l'esigenza di evitare
giudicati ingiusti» «non rappresenta un valore costituzionale (Corte
cost. 31/98, Foro it., 1999, I, 1419), a differenza del principio
della ragionevole durata del processo ...».
Si tratta di affermazioni di estremo interesse perchè dimostrano
che la Cassazione è ben consapevole dell'estrema pericolosità
dell'istituto della sospensione.
Ciò posto, si deve escludere che la sospensione ex art. 295
possa trovare applicazione in caso di contemporanea pendenza, davanti
a giudici differenti o allo stesso giudice, di due processi aventi ad
oggetto rapporti giuridici sostanziali tra loro in relazione di
pregiudizialità.
Infatti non solo l'art. 295 non fa alcun riferimento alla
pendenza di un diverso processo (a differenza dell'art. 337, 2°
comma, c.p.c.) o all'esistenza di una relazione tra rapporti
giuridici sostanziali, ma anche e soprattutto perchè la mera
contemporanea pendenza di un altro processo non è di per sè
sufficiente a privare il giudice del potere-dovere di conoscere
incidenter tantum le questioni pregiudiziali che si presentano nel
corso del processo.
Allorchè si verifica una siffatta situazione il giudice o
dispone la riunione o prosegue nel giudizio, conoscendo incidenter
tantum la questione pregiudiziale, sicchè i due processi procedono
in via autonoma e separata.
Gli artt. 40 e 274 c.p.c., infatti, escludendo che la riunione
possa essere disposta quando essa può determinare un rallentamento
delle cause, non possono prevedere come alternativa la sospensione
del processo sul rapporto pregiudicato: «È un controsenso pretendere
che nelle ipotesi in cui» l'art. 40 «esclude la riunione
giust'appunto per evitare che le due cause subiscano un
rallentamento, si debba applicare l'art. 295, che non accelera la
pregiudiziale e che addirittura impone una lunghissima paralisi della
dipendente. E il controsenso s'ingigantisce se si pensa di dover
applicare l'art. 295 pur quando la dipendente si trova in appello e
la pregiudiziale davanti ad altro giudice all'inizio del primo
grado».
D'altra parte gli artt. 103 e 104 c.p.c. contemplano che i
processi connessi, in caso di separazione, proseguono ognuno la
propria strada, senza subire alcuna sospensione. Ecco allora che gli
artt. 40, 274, 103, 2° comma, e 104, 2° comma, 337, 2° comma, c.p.c.
costituiscono la migliore dimostrazione che la priorità logica dei
rapporti giuridici non comporta sempre ed in ogni caso la priorità
cronologica dei relativi accertamenti.
E un fondamentale ruolo nella materia in esame è svolto dal
principio - da sempre cardine nel nostro ordinamento - in base al
quale il giudice conosce incidenter tantum le questioni pregiudiziali
che si presentano nel corso del processo.
Un principio che troviamo affermato in tutti i settori del nostro
ordinamento (artt. 4 e 5 legge 20 marzo 1865 n. 2248, all. E; artt. 2
e 75 c.p.p.; art. 7 e art. 39 d.leg. 31 dicembre 1992 n. 546; art. 63
d.leg. n. 165 del 2001; art. 819 c.p.c.; art. 5 legge 31 maggio 1995
n. 218; art. 8 cod proc. amm.), come riconosce la Cassazione e che
porta ad affermare che l'art. 295, lungi dal disciplinare l'ipotesi
della contemporanea pendenza di processi, fa riferimento ai casi in
cui il giudice si trova nella temporanea impossibilità di giudicare,
sia pure incidenter tantum, la questione che si presenta nel corso
del processo.
Il collegamento con l'art. 34 c.p.c. è evidente: la sospensione
necessaria ex art. 295 trova il suo ambito di applicazione allorchè
nel corso del processo sorge una questione pregiudiziale che deve
essere decisa con efficacia di giudicato e non è possibile
assicurare la trattazione simultanea delle cause o vi sia differente
giurisdizione esclusiva non civile sulla materia del contendere.
L'art. 34 contempla due differenti ipotesi di trasformazione
della questione in controversia pregiudiziale: l'istanza esplicita di
una delle parti e la previsione legale.
Sta di fatto che l'art. 34 prevede che in caso di domanda di
accertamento incidentale allorchè su di essa non è competente il
giudice adito, tutta la causa deve essere trasferita al «giudice
superiore», con la conseguenza che l'art. 34 ammette l'istanza di
parte solo quando è comunque possibile assicurare la trattazione
simultanea dinanzi al giudice competente per la controversia
pregiudiziale.
Peraltro, proprio l'esigenza costituzionale che il processo abbia
una ragionevole durata porta ad escludere che le parti possano
trasformare la questione in controversia pregiudiziale, dando vita
alla sospensione del processo, allorchè non è possibile la
trattazione simultanea.
La questione sarà conosciuta incidenter tantum ed il diritto di
difesa delle parti sarà garantito.
Ne deriva allora che la sospensione del processo ricorre solo
quando l'accertamento con autorità di giudicato della questione
pregiudiziale, ossia la trasformazione in «causa» di una «questione»
pregiudiziale, è richiesto dalla legge (ad esempio nell'ipotesi
disciplinata nell'art. 124 c.c. oppure quando sorge una questione di
stato e capacità delle persone).
Il coordinamento dell'art. 295 e dell'art. 337, 2° comma, c.p.c.,
nella misura in cui circoscrive l'operatività della sospensione, che
comporta di per sè comunque un diniego, sia pure temporaneo, di
giustizia, si presenta più rispondente anche all'esigenza di
assicurare la tutela dei diritti in un tempo ragionevole.
In questi ultimi tempi la Corte di cassazione ha letto diverse
norme processuali alla luce del principio della ragionevole durata
del processo, al punto da riscrivere lo stesso dato testuale
(pensiamo per tutte alla interpretazione data all'art. 37 c.p.c.).
Ebbene, proprio le norme sulla sospensione, che comportano un
indubbio allungamento dei tempi del processo devono essere
interpretate in senso restrittivo e comunque in linea con i valori
affermati nella nostra Carta costituzionale, come quello della
ragionevole durata del processo. Tra l'esigenza di assicurare
l'uniformità e l'armonia delle decisioni, che non è un valore
costituzionale, e l'esigenza di pervenire alla decisione in tempi
ragionevoli l'interprete non può non privilegiare la seconda
esigenza.
D'altro canto è lo stesso giudice delle leggi che riconosce che
l'esigenza di assicurare l'armonia e l'uniformità delle decisioni
non è un valore costituzionale.
In una decisione di alcuni anni fa, sia pure resa con riferimento
al processo tributario, la corte ha affermato la legittimità del
sistema processuale tributario che limita la sospensione necessaria
per pregiudizialità ad alcuni specifici e tassativi casi (querela di
falso, questione di stato e capacità delle persone) e prevede la
cognizione incidenter tantum per tutte le altre questioni
pregiudiziali (art. 39 d.leg. 31 dicembre 1992 n. 546).
Sottolinea la Corte che «il legislatore, limitando i casi di
sospensione del processo, ha inteso rendere più rapida e agevole la
definizione del processo tributario ... finalità in sè del tutto
legittima anche sotto l'aspetto, non certo secondario, della tutela
dei diritti del contribuente»; «la limitazione della sospensione per
pregiudizialità del processo tributario rappresenta una scelta del
legislatore che, in quanto non lesiva del criterio di ragionevolezza,
si sottrae al sindacato di legittimità costituzionale»; «la
possibilità accordata al contribuente, alla stregua di una corretta
interpretazione del sistema, di far valere nel processo pregiudicato
- indipendentemente dal corso e dall'esito del giudizio pregiudiziale
- tutte le sue difese, rende priva di fondamento la violazione ...
del precetto costituzionale di cui all'art. 24, 2° comma, Cost.».
L'auspicio è che le sezioni unite contribuiscano a fare
chiarezza in ordine ai rapporti tra le sospensioni necessaria ex art.
295 e discrezionale ex art. 337, 2° comma, c.p.c., fornendo una
lettura che privilegi l'esigenza di assicurare la ragionevole durata
dei processi, limitando così «il dovere di sospensione ex art. 295
c.p.c. ai casi in cui l'accertamento con autorità di giudicato della
questione pregiudiziale (ovvero la trasformazione in 'causà di una
'questionè pregiudiziale) sia richiesta dalla legge». Una lettura
che sarebbe peraltro in linea con le altre precedenti decisioni che
le sezioni unite hanno offerto in tema di sospensione del processo in
questi ultimi anni Restano chiaramente escluse dal vaglio delle
Sezioni Unite civili quelle ipotesi nelle quali è la legge ad
imporre la sospensione necessaria del processo in corso, come quella
imposta dall'art. 23 della legge n. 87 del 1953, in materia di non
manifesta infondatezza d'una questione di legittimità costituzionale
in via incidentale insorta in un processo civile, penale,
amministrativo, contabile o tributario.
Non importa, in tal caso, se la forma del provvedimento di
rimessione sia una "sentenza".
Lo confermano: Corte costituzionale, 15 luglio 2010, n. 256,
pubblicata ed annotata su:
1. - Foro amm. CDS 2010, 7-8, 1398 (s.m.)
2. - Giur. cost. 2010, 4, 3106

Massima

Nei giudizi di legittimità costituzionale degli artt. 30 e 33
d.P.R. 16 maggio 1960 n. 570, censurati, in riferimento agli artt. 49
e 51 Cost., la circostanza che la questione sia stata promossa dal
giudice "a quo" con sentenza e non con ordinanza non ne determina
l'inammissibilità, in quanto, posto che nel sollevare la questione,
il rimettente ha disposto la sospensione del procedimento principale
e la trasmissione del fascicolo alla cancelleria della Corte
costituzionale, a tali atti, anche se assunti con la forma di
sentenza, deve essere riconosciuta sostanzialmente natura di
ordinanza, in conformità a quanto previsto dall'art. 23 legge 11
marzo 1953 n. 87 (sent. n. 151 del 2009).
Si rammenta che, secondo la giurisprudenza della Corte,
promuovere la questione di legittimità costituzionale con sentenza,
anzichè con ordinanza, «non comporta la inammissibilità della
questione, posto che, come si desume dalla lettura dei due atti di
promovimento, nel sollevare la questione di legittimità
costituzionale, il giudice a agro - dopo la positiva valutazione
concernente la rilevanza e la non manifesta infondatezza della stessa
- ha disposto la sospensione del procedimento principale e la
trasmissione del fascicolo alla cancelleria di questa Corte; sicchè
a tali atti, anche se assunti con la forma di sentenza, deve essere
riconosciuta sostanzialmente natura di ordinanza, in conformità a
quanto previsto dall'art. 23 della legge 11 marzo 1953, n. 87» (sent.
n. 151 del 2009).
Corte costituzionale, 8 maggio 2009, n. 151, pubblicata ed
annotata su Giur. cost. 2009, 3, 1656 (note di Manetti e Tripodina).

Massima

Nel giudizio di legittimità costituzionale degli artt. 14, commi
2 e 3, legge 19 febbraio 2004 n. 40, va disattesa l'eccezione di
inammissibilità formulata sul rilievo che il rimettente ha sollevato
le questioni con sentenza anzichè con ordinanza. Invero, posto che
il giudice "a quo" ha disposto la sospensione del giudizio principale
e la trasmissione del fascicolo alla cancelleria della Corte
costituzionale, all'atto, pur formalmente definito "sentenza", deve
essere riconosciuta natura di ordinanza (sent. n. 452 del 1997).
Con riferimento all'intervento nel giudizio in via incidentale
cfr. nota redaz. alla sent. n. 128 del 2008. Poi, cfr. sentt. nn. 393
del 2008, 38, 43, 94 e 100 del 2009.
Si rammenta che secondo la giurisprudenza della Corte, sollevare
questione di legittimità costituzionale con sentenza anzichè con
ordinanza «non comporta inammissibilità della questione, posto che,
come si desume dalla lettura dell'atto, nel promuovere questione di
legittimità costituzionale, il giudice a quo ha disposto la
sospensione del procedimento principale e la trasmissione del
fascicolo alla cancelleria della Corte costituzionale, sì che a tale
atto, anche se autoproclamantesi "sentenza", deve essere riconosciuta
natura di "ordinanza", sostanzialmente conforme a quanto previsto
dall'art. 23 della legge n. 87 del 1953 (sent. n. 452 del 1997)».
Sull'inammissibilità per insufficiente descrizione della
fattispecie oggetto del giudizio a quo, per difetto di motivazione
della rilevanza e della non manifesta infondatezza si leggano i
richiami contenuti nella nota all'ordinanza n. 113 del 2009 (cfr., ex
plurimis, le ordinanze nn. 115 e 122 e le sentenze nn. 125, 127, 133,
135, 138 e 146 del 2009).
Sui problemi e i profili della rilevanza della questione di
legittimità costituzionale, cfr. i richiami contenuti nella nota
alle ordinanze n. 31 del 2008; poi cfr. le pronunce nn. 41, 47, 48,
68, 69, 80 e 118 del 2008, 39, 46, 58, 64, 71, 77, 82, 90, 91 e 95
del 2009.
Si ricorda, altresì, che «ai fini dell'ammissibilità di una
questione di costituzionalità, sollevata nel corso di un giudizio
dinanzi ad un'autorità giurisdizionale, è necessario, fra l'altro,
che essa investa una disposizione avente forza di legge di cui il
giudice rimettente sia tenuto a fare applicazione, quale passaggio
obbligato ai fini della risoluzione della controversia oggetto del
processo principale».
Si rappresenta, inoltre, che è ammessa la possibilità «che
siano sollevate questioni di legittimità costituzionale in sede
cautelare, sia quando il giudice non provveda sulla domanda, sia
quando conceda la relativa misura, purchè tale concessione non si
risolva nel definitivo esaurimento del potere cautelare del quale in
quella sede il giudice fruisce (sent. n. 161 del 2008 e ordd. nn. 393
del 2008 e 25 del 2006)».
In tema di controllo sulla ragionevolezza, parlano chiaro le
sentenze n. 11 del 2008, a cui adde: le sentenze nn. 18, 27, 41, 70,
72, 92, 96, 102, 120, 139, 167, 169, 170, 182, 202, 204, 219, 241,
254, 258, 288, 298, 305, 306, 309, 324, 338, 364, 377, 399, 401, 424,
448 del 2008, 23, 24, 27, 32, 33, 40, 55, 87, 94, 109, 121 e 140 del
2009 .
Il principio di adeguatezza e proporzionalità, sopra affermato,
impone una costante ed effettiva relazione tra la materia del
dibattito processuale e l'entità degli onorari per l'attività
professionale svolta.
Espressione di questa concreta adeguatezza si è già visto
essere il criterio del bonum decisum che prevale su quello del bonum
disputatum; è il decisum che da la misura dell'effettiva portata
della controversia e quindi del "valore" de bene periziato.
E da tale principio si è tratta l'ulteriore inferenza che, ove
nei successivi gradi del giudizio la materia del contendere si
concentri solo su una parte della domanda, mentre per il resto si
formi il giudicato, il valore della controversia nel grado deve tener
conto di questa riduzione della materia del contendere e quindi si
concentra nel disputatum, salvo cedere il passo al criterio del
decisum nel caso di accoglimento parziale dell'impugnazione.
Orbene, anche nella fattispecie oggetto del denunciato contrasto
di giurisprudenza opera tale principio di adeguatezza e
proporzionalità.
Nel caso in cui - una volta che la pretesa azionata sia stata
delibata con sentenza non impugnata in questa parte e quindi sia
passata in giudicato - rimanga però ancora una residua materia del
contendere consistente soltanto nell'ammontare delle spese di lite,
il dibattito processuale si concentra su queste che danno la misura
dell'attività difensiva delle parti e che quindi rappresentano il
"valore" della controversia residuale.
Mentre nel giudizio di primo grado le spese di lite non hanno una
loro autonomia al fine della loro liquidazione a carico della parte
soccombente, ma conseguono alla soccombenza e quindi - così come per
interessi e rivalutazione secondo Cass. n. 2172/1998 cit. - non
concorrono, a tal fine, a determinare il "valore della controversia",
nei successivi gradi di giudizio il rimborso delle spese di lite, ove
oggetto di contestazione, può assumere una sua autonomia e diventare
oggetto del dibattito processuale connotato da una pretesa avente
appunto ad oggetto una diversa quantificazione del diritto al
rimborso delle spese di lite in favore della parte vittoriosa. Il
differenziale tra la somma riconosciuta dal giudice, la cui sentenza
è solo per questo impugnata, e la somma che la parte impugnante
ritiene esatta costituisce il "disputatimi", che rappresenta il
"valore della controversia" nel grado. Ove poi il giudice
dell'impugnazione accolga solo in parte il gravame, sarà il
"decisimi", in ragione della regola dell'art. 6, comma 1, della
Tariffa civile, come sopra interpretato, a fissare il valore della
controversia quale parametro per determinare le ulteriori spese di
lite della fase processuale che abbia avuto ad oggetto unicamente le
spese di lite della fase precedente.
L'opposto criterio accolto dall'indirizzo giurisprudenziale
minoritario, sopra cit., è invece privo di base normativa, nonchè
ingiustamente penalizzante per le parti. Lo è per la parte
vittoriosa che, avendo ottenuto un rimborso delle spese in misura
inferiore al minimo inderogabile (v. sopra), è costretta ad
impugnare la sentenza chiedendo che il rimborso sia fissato in una
somma maggiore; ed in tal caso il differenziale tra l'importo
liquidato nel grado precedente e quello richiesto con l'impugnazione
della decisione potrebbe anche essere di notevole entità economica,
talchè la materia del contendere - il disputatum nel grado -
potrebbe essere in concreto ben maggiore del valore minimo della
tabella della Tariffa civile. La stessa considerazione vale anche per
la parte soccombente che, prestando acquiescenza nel resto alla
sentenza, si dolga unicamente della quantificazione dell'obbligo di
rimborso delle spese di lite.
La Tariffa civile poi non contiene in realtà una pluralità di
importi degli onorari articolati in scaglioni al primo dei quali
assegnare, secondo l'opposto orientamento giurisprudenziale da ultimo
citato, una particolare valenza residuale. Essa infatti prevede
importi base tabellati e "coefficienti di applicazione" di
incremento, ma talora anche di riduzione, dai quali si ricavano gli
scaglioni secondo il valore della controversia. Se invece l'oggetto
della causa è di valore indeterminabile sono previsti parametri di
moltiplicazione che individuano la forbice (in questo caso più
ampia) del minimo e del massimo degli onorari.
Ma al di là delle controversie che hanno un "valore"
determinabile - tra le quali quelle di valore minimo appartenenti al
primo scaglione non hanno un particolare rilievo - e di quelle per le
quali non è possibile determinare un "valore", non c'è un tertium
genus dato dalle controversie non riferibili ad una domanda per
essere stata questa interamente e definitivamente delibata nei
precedenti gradi di giudizio salvo che per le spese di lite e tali
quindi da ricadere residualmente tra quelle del primo scaglione della
Tariffa civile, di valore inferiore a tutte le altre. Sarebbe del
resto una contraddizione in termini ipotizzare un giudizio di
impugnazione che non abbia un oggetto potendo questo essere sempre
desunto dal petitum, sicchè non può condividersi l'affermazione,
fatta dall'opposta menzionata giurisprudenza, secondo cui il giudizio
che prosegue solo per le spese di lite "non ha per oggetto, neanche
in parte, una qualsiasi domanda". In realtà, ai fini che
interessano, un petitum c'è ed è diretto ad una rettifica della
quantificazione della somma che la parte soccombente è tenuta a
pagare alla parte vittoriosa a titolo di rimborso di spese di lite
sulla base della pronuncia impugnata.
Insomma, a parità di importi controversi nel giudizio di
impugnazione, contrasterebbe con l'enunciato principio di adeguatezza
e proporzionalità una valutazione ingiustificatamente differenziata
del valore della controversia, ai fini in esame, secondo che la causa
petendi sia un qualsiasi credito ovvero sia il rimborso delle spese
di lite del precedente grado di giudizio.
12. In conclusione in ordine ai due profili della questione
finora esaminata ed alle fattispecie prese in considerazione devono
enunciarsi i seguenti principi di diritto:
a) Il valore della controversia al fine del rimborso delle
spese di lite a carico della parte soccombente va fissato - in
armonia con il principio generale di proporzionalità ed adeguatezza
degli onorari di avvocato all'opera professionale effettivamente
prestata, quale desumibile dall'interpretazione sistematica dell'art.
6, commi 1 e 2, della Tariffa per le prestazioni giudiziali in
materia civile, amministrativa e tributaria, contenuta nella delib.
Consiglio Nazionale Forense del 12 giugno 1993, approvata con D.M. 5
ottobre 1994, n. 585 del Ministro di grazia e giustizia, avente
natura subprimaria regolamentare e quindi soggetta al sindacato di
legittimità di questa Corte - sulla base del criterio del
disputatimi (ossia di quanto richiesto dalla parte attrice nell'atto
introduttivo del giudizio), tenendo però conto che, in caso di
accoglimento solo parziale della domanda, il giudice deve considerare
il contenuto effettivo della sua decisione (criterio del decisum),
salvo che la riduzione della somma o del bene attribuito non consegua
ad un adempimento intervenuto, nel corso del processo, ad opera della
parte debitrice, convenuta in giudizio, nel qual caso il giudice,
richiestone dalla parte interessata, terrà conto non di meno del
disputatum ove riconosca la fondatezza dell'intera domanda.
b) Analogamente nel caso in cui, ove una parte impugni la
decisione resa dal giudice soltanto in parte, il valore della
controversia nel suo successivo sviluppo nel grado di impugnazione è
limitato a quanto richiesto dalla parte impugnante secondo il
criterio del disputatum, integrato dal criterio del decisum in caso
di accoglimento parziale dell'impugnazione.
c) Ove il giudizio prosegua in un grado di impugnazione
soltanto per la determinazione del rimborso delle spese di lite a
carico della parte soccombente, il differenziale tra la somma
attribuita dalla sentenza impugnata e quella ritenuta corretta
secondo l'atto di impugnazione costituisce il disputatimi della
controversia nel grado e sulla base di tale criterio, integrato
patimenti dal criterio del decisum, vanno determinate le ulteriori
spese di lite riferite all'attività difensiva svolta nel grado di
giudizio considerato.
Riassumendo, ai fini del rimborso delle spese di lite a carico
della parte soccombente, il valore della controversia va fissato - in
armonia con il principio generale di proporzionalità ed adeguatezza
degli onorari di avvocato nell'opera professionale effettivamente
prestata, quale desumibile dall'interpretazione sistematica dell'art.
6, commi 1 e 2, della Tariffa per le prestazioni giudiziali in
materia civile, amministrativa e tributaria, contenuta nella delibera
del Consiglio nazionale forense del 12 giugno 1993, approvata con
d.m. 5 ottobre 1994 n. 585 del Ministro della Giustizia, avente
natura subprimaria regolamentare e quindi soggetta al sindacato di
legittimità ex art. 360, comma 1, n. 3, c.p.c. - sulla base del
criterio del disputatum (ossia di quanto richiesto nell'atto
introduttivo del giudizio ovvero nell'atto di impugnazione parziale
della sentenza), tenendo però conto che, in caso di accoglimento
solo in parte della domanda ovvero di parziale accoglimento
dell'impugnazione, il giudice deve considerare il contenuto effettivo
della sua decisione (criterio del decisum), salvo che la riduzione
della somma o del bene attribuito non consegua ad un adempimento
intervenuto, nel corso del processo, ad opera della parte debitrice,
convenuta in giudizio, nel quale caso il giudice, richiestone dalla
parte interessata, terrà conto non dì meno del disputatum, ove
riconosca la fondatezza dell'intera pretesa.
In seguito, le disposizioni in materia di concorrenza nel settore
dei servizi professionali, di cui al decreto-legge "Bersani". 4
luglio 2006 n. 223, convertito, con modificazioni, dalla legge 4
agosto 2006 n. 248, non hanno inciso sul dovere del giudice di
rispettare, nella liquidazione delle spese di lite a carico della
parte (effettivamente o virtualmente) soccombente ed a favore della
parte (totalmente o parzialmente) vittoriosa, i limiti risultanti
dalla tariffa forense e la sentenza della Corte di Giustizia delle
Comunità Europee 5 dicembre 2006, n. 84.
Nè vi ha inciso la sentenza della Corte di Giustizia delle
Comunità Europee 5 dicembre 2006, n. 84, che, con riguardo, in
particolare, alla professione forense, se da un parte, conferma
orientamenti già espressi in passato; dall'altro, va oltre i propri
stessi precedenti approfondendo la questione della compatibilità
delle tariffe minime obbligatorie con il principio della libera
prestazione dei servizi nel mercato comunitario.
Sotto il primo profilo, la Corte non rileva un contrasto fra le
tariffe forensi italiane ed il diritto comunitario della concorrenza
(artt. 10, 81 e 82 tr. Ce). Tali disposizioni, infatti, « non ostano
all'adozione, da parte di uno Stato membro, di un provvedimento
normativo che approvi, sulla base di un progetto elaborato da un
ordine professionale forense [...], una tariffa che fissi un limite
minimo per gli onorari degli avvocati e a cui, in linea di principio,
non sia possibile derogare [...]». Ciò, si noti, nè per le
prestazioni riservate agli avvocati nè per quelle (come le
prestazioni di servizi stragiudiziali) che possono essere svolte
anche da qualsiasi altro operatore economico non vincolato da tali
tariffe.
Sin qui, si tratta della mera conferma dell'orientamento già
espresso (soprattutto) dalla nota sentenza «Arduino» (cfr. C. giust.
Ce, 19 febbraio 2002, causa C-35/99, «Arduino», in Foro it., 2002,
IV, 188, con nota di S. Bastianon, Due pronunce, tanti problemi,
nessuna soluzione: ovvero, gli avvocati e l'antitrust secondo la
Corte di giustizia. In dottrina, sullo stesso tema, cfr. B.
Nascimbene-S. Bastianon, Avvocati, diritto comunitario e diritto
nazionale: recenti orientamenti della Corte di giustizia, in Corr.
giur., 5/2002, nonchè V. Vigoria, Wouters, Arduino, Nova II, Teseo:
professione legale e concorrenza, in Contratto e impresa, n. 2/2002):
in entrambi i casi, infatti, la Corte ha rilevato l'assenza di una
delega da parte dello Stato italiano al Consiglio nazionale forense
(CNF) del potere di approvazione delle tariffe, ciò che avrebbe
privato la relativa normativa del suo carattere pubblico, con
conseguente violazione delle citate norme sulla concorrenza (cfr.,
oltre alla sentenza citata nella nota precedente, anche le seguenti
pronunce del massimo giudice comunitario: C. giust. Ce, 21 settembre
1988, causa 267/86, «Van Eycke», in Racc., 4769; 17 novembre 1993,
causa C-185/91, «Reiff», ivi, I-5801; 9 giugno 1994, causa C-153/93,
«Delta Schiffahrts- und Speditionsgesellschaft», ivi, I-2517; 5
ottobre 1995, causa C-96/94, «Centro Servizi Spediporto», ivi,
I-2883; ordd. 17 febbraio 2005, causa C-250/03, «Mauri», ivi, I-1267.
Secondo tale, costante giurisprudenza, gli artt. 81 e 82, del
Trattato istitutivo delle C.E, che si applicano principalmente nei
confronti delle imprese, obbligano comunque gli Stati membri a non
adottare o mantenere in vigore provvedimenti, anche di natura
legislativa o regolamentare, idonei ad eliminare l'effetto utile
delle regole di concorrenza applicabili alle imprese medesime. In
particolare, agli Stati è fatto divieto di imporre o agevolare la
conclusione di accordi anticoncorrenziali ovvero di rafforzarne gli
effetti, nonchè, appunto, di revocare alla propria normativa il suo
carattere pubblico delegando ad operatori privati la responsabilità
di adottare decisioni di intervento in materia economica. Sul tema,
cfr. A. Frignani, M Waelbroeck Disciplina della concorrenza nella Ce,
Torino 1996; J. Van Bael, J.F. Bellis, Il diritto della concorrenza
nella Ce, Torino 1996; A.M. Calamia, La nuova disciplina della
concorrenza nel diritto comunitario, Milano 2004; E.M Milanesi,
Diritto della concorrenza dell'Unione europea, Napoli 2004; E.
Bergamini, La concorrenza tra professionisti nel mercato interno
dell'Unione europea, Napoli 2006; cfr., altresì, in tal senso anche
C. giust. Ce, 5 giugno 1997, causa C 398/95, «Settg», in Racc.,).
In tal senso, la funzione attribuita al CNF è meramente
propositiva e non comporta, da parte dello Stato, alcuna rinuncia al
suo potere di decisione di ultima istanza e di controllo
sull'applicazione delle tariffe.
Sotto il secondo profilo, la Corte ammette che il divieto di
deroga alle tariffe forensi minime rappresenta una restrizione alla
libera prestazione dei servizi, come tale potenzialmente in contrasto
con l'art. 49, tr. Ce.
Tuttavia, ritiene che esso possa essere giustificato qualora
risponda a ragioni imperative di interesse pubblico riconducibili
alla tutela dei consumatori e della buona amministrazione della
giustizia.
Naturalmente, essa demanda al giudice del rinvio ogni decisione
di merito. Ma, al tempo stesso, detta alcuni rilevanti parametri di
valutazione. Occorre, secondo la Corte, valutare, in primo luogo, la
relazione tra il livello degli onorari e la qualità delle
prestazioni fornite dagli avvocati, avendo riguardo all'adeguatezza
degli onorari minimi per il raggiungimento dei richiamati obiettivi
di tutela. È necessario, in secondo luogo, constatare che le tariffe
non favoriscano l'offerta di prestazioni al ribasso, con il rischio
di un peggioramento della qualità dei servizi; ciò specialmente in
un contesto, come quello del mercato forense italiano, caratterizzato
da elevata concorrenza (e, potrebbe aggiungersi, meccanismi di
qualificazione certamente sotto molti profili perfettibili). In terzo
luogo, occorre tenere in adeguata considerazione l'impatto
dell'asimmetria informativa tra i clienti-consumatori e gli avvocati.
Infine, è necessario stabilire se le altre norme professionali
forensi (in materia di organizzazione, qualificazione, deontologia,
controllo e responsabilita') siano di per sè sufficienti per
raggiungere gli obiettivi della tutela dei consumatori e della buona
amministrazione della giustizia.
La Corte, pertanto, ha ritenuto di non accogliere l'impostazione
restrittiva sostenuta dalla Commissione, la quale voleva fosse
dichiarata la mancanza di qualunque nesso di causalità tra la
determinazione di onorari minimi ed un livello elevato di qualità
dei servizi professionali forniti dagli avvocati.
Come sottolineato in apertura, le considerazioni della Corte
paiono estensibili ad altre professioni intellettuali, a condizione,
ovviamente, che il procedimento previsto per l'adozione delle
relative tariffe rispetti gli stessi principi. A favore di tale
conclusione depone anche la circostanza che, come accennato, la
sentenza in commento pone sullo stesso piano le tariffe forensi
giudiziali e quelle stragiudiziali. Inoltre, ragioni imperative di
interesse pubblico che possono giustificare limitazioni alla libera
prestazione dei servizi non sono solo quelle indicate nella sentenza
a proposito degli avvocati.
Talune, come la salute e la sicurezza pubblica, la tutela della
proprietà industriale e commerciale, sono espressamente previste
dagli stessi trattati. Altre, come la tutela del patrimonio storico e
artistico nazionale, la protezione dell'ambiente, derivano dalla
giurisprudenza comunitaria.
Il rigetto, da parte della Corte, della tesi della Commissione
indebolisce notevolmente le procedure di infrazione da questa avviate
contro l'Italia in materia (ancora) di tariffe forensi, nonchè di
tariffe di ingegneri ed architetti, in quanto basate su
argomentazioni sostanzialmente identiche. Tali procedure, d'altronde,
sembravano destinate all'archiviazione anche prima della pronuncia in
esame.
Com'è noto, infatti, l'art. 2 del c.d decreto «Bersani»,
infatti, «in conformità al principio comunitario di libera
concorrenza ed a quello di libertà di circolazione delle persone e
dei servizi, nonchè al fine di assicurare agli utenti un'effettiva
facoltà di scelta nell'esercizio dei propri diritti e di
comparazione delle prestazioni offerte sul mercato», ha eliminato
l'inderogabilità dei minimi tariffari previsti per l'esercizio di
«attività libero professionali e intellettuali», aprendo, altresì,
alla libera contrattazione tra professionisti ed utenti ed alla
possibilità di pattuire compensi parametrati al raggiungimento degli
obiettivi perseguiti. Tale provvedimento, come noto, aveva suscitato
forti critiche da parte degli ordini professionali, critiche che
hanno trovato nuova linfa proprio dopo la pubblicazione della
sentenza in commento. Quest'ultima, invero, ha suscitato commenti ed
interpretazioni diametralmente opposte, da parte, rispettivamente,
del Ministero per lo sviluppo economico e del Cnf Secondo il primo,
essa comporterebbe una autentica «bocciatura del sistema obbligatorio
delle tariffe minime», confermando la «bontà della scelte fatte dal
governo italiano con il decreto sulle liberalizzazioni» che ne ha
disposto, come detto, la soppressione; il secondo, dal canto suo,
rilevando come la Corte abbia ammesso che, in linea di principio, «il
mantenimento di minimi tariffari inderogabili possa essere
strumentale a garantire la qualità delle prestazioni», ha espresso
«soddisfazione nel vedere finalmente considerati, anche a livello
europeo, gli importanti argomenti spesi dagli avvocati italiani nel
chiedere, nei mesi scorsi, concertazione e riforme ragionate
dell'ordinamento professionale». Come detto, in realtà, la Corte, da
una parte, non ha certamente affermato l'illegittimità tout court di
eventuali tariffe professionali minime, ma, dall'altra, altrettanto
certamente non le ha configurate come un elemento imprescindibile per
la tutela dell'interesse pubblico.
Ogni valutazione al riguardo è rimessa ai giudici e (prima
ancora) al legislatori nazionali, sia pure all'interno delle
linee-guida tracciate dalla stessa Corte. Ciò detto, il richiamo del
Cnf circa la necessità di un approccio maggiormente concertato a
simili problematiche, che coinvolgono primari valori di rango
costituzionale, è, comunque, del tutto condivisibile, specialmente
in coincidenza con la ripresa dell'iter del disegno di legge di
riforma delle professioni, attualmente in discussione in Parlamento.
Emblematica, però, circa le linee di tendenza in atto è la
sentenza della Sezione tributaria della Cassazione civile, 16 luglio
2010 n. 16722, che, in pratica, assimila l'attività dell'avvocato o
d'un qualsiasi altro professionista ad una vera e propria impresa,
esentando le targhe degli studi legali dall'imposta comunale sulla
pubblicità.
In concreto, conformemente a un indirizzo interpretativo già
espresso in passato con riferimento al previgente d.P.R. n. 639 del
1972, ha ribadito, in generale, con riguardo alla disciplina di cui
al decreto legislativo n. 507, cit. (e con riferimento a fattispecie
sottratta, ratione temporis, all'applicabilità dell'art. 10, comma
1, lett. "c", legge n. 448, cit.), il principio secondo il quale sono
da considerare «mezzi pubblicitari», e sono quindi assoggettate al
tributo, le targhe e le insegne che rechino dei messaggi pubblicitari
tali da sollecitare la domanda di beni e servizi, con la conseguenza
che il presupposto d'imponibilità, di cui all'art. 5 del decreto
legislativo ult. cit. va ricercato nell'astratta possibilità che il
messaggio, in rapporto all'ubicazione del mezzo, possa avere un
numero indeterminato di destinatari, che diventano tali solo perchè
vengono a trovarsi in un determinato luogo (nella specie, è stata
ritenuta soggetta a imposta la targa che indicava lo studio di un
avvocato esposta in un cortile che, pur privato, era aperto al
pubblico).
La norma di esenzione, con effetto dal 1° gennaio 2002,
introdotta dall'art. 10, comma 1, lett. "c", della legge 28 dicembre
2001 n. 448, (cfr. Cass. 8 settembre 2008 n. 22572), ha aggiunto
all'art. 17 del decreto legislativo n. 507, cfr., dopo il comma l, il
comma 1-bis, il quale prevede che «l'imposta non è dovuta per le
insegne di esercizio di attività commerciali e produzione di beni o
servizi che contraddistinguono la sede ove si svolge l'attività cui
si riferiscono, di superficie complessiva fino a cinque metri
quadrati».
Inoltre, la circolare del Ministero dell'Economia e delle
Finanze, Dipartimento per le politiche fiscali - federalismo fiscale,
3 maggio 2002 n. 3 ha ritenuto che rientrano nell'agevolazione in
esame esclusivamente le insegne che sono comunque finalizzate a
contraddistinguere il luogo ove si svolge l'attività economica e
anche i mezzi pubblicitari esposti dai professionisti (medici,
avvocati, commercialisti, architetti, ingegneri ecc.), che possono
rientrare nella definizione di cui all'art. 47, d.P.R. 16 dicembre
1992 n. 495, in quanto assolvono al compito di individuare la sede
dove si svolge un'attività economica. Da tali disposizioni si evince
che per beneficiare dell'esenzione si deve svolgere un'attività
economica, commerciale, di produzione di beni o servizi.
L'elaborata sentenza delle Sezioni Unite, testè cit., offre una
ricostruzione diacronica e, ad oggi, sincronica, delle norme, che si
sono succedute in materia a partire dall'art. 57 r.d.l. 27 novembre
1933 n. 1578, per concludere nel senso che il d.m. 5 ottobre 1994 n.
585, di approvazione (o di ricezione) della tariffa approvata dal
Consiglio nazionale forense ha valore di normativa «subprimaria e
segnatamente regolamentare»; e, componendo sul punto il contrasto di
giurisprudenza, conferma che la liquidazione degli onorari deve
essere fatta dal giudice, ai fini dell'art. 91 c.p.c., tenendo conto
del valore della lite nel grado.
Dei precedenti citati in motivazione, cfr. Cass. 8 marzo 2005 n.
4966 (conforme), in Rass. forense, 2006, II, 1203; Cass. 28 novembre
1987 n. 8865, in Foro it., 1988, I, 1602; Cass. 13 luglio 1963 n.
1911, in questa Rivista, 1964, I, 356.
Se la composizione del contrasto di giurisprudenza appare
conforme anche al buon senso, la vicenda così conclusa appare
emblematica della grave disfunzione che affligge la giustizia
italiana: dalla narrativa della sentenza risulta, infatti, che,
accolta la domanda di adeguamento dell'indennità premio di servizio
con sentenza del pretore nell'anno 1986, la lite è proseguita per
gli accessori (rivalutazione ed interessi) fino al provvido
intervento di C. cost. 15 marzo 1994 n. 85; ed è proseguita poi fino
ai nostri giorni sull'interessante tema del corretto criterio per la
liquidazione delle spese di lite, con un totale di sette gradi di
giudizio; e con la probabilità che la sua durata, non
particolarmente breve, dia vita a una nuova vicenda giudiziaria.
In altre parole, questa importante decisione delle sezioni unite
pone fine ad un precedente contrasto giurisprudenziale e fissa in
snodo chiaro le regole che devono presiedere la determinazione del
valore della controversia ai fini della liquidazione delle spese di
lite da porre a carico della parte soccombente ai sensi dell'art. 91
c.p.c.
L'ingiustificata pretermissione del d.m. ult. cit. e delle
richiamate decisioni degli "ermellini" spiegano i vani tentativi e le
acrobatiche elucubrazioni interpretative degli addetti ai lavori, a
cui si è assistito finora nel corrente anno, in quanto,
evidentemente, dimentichi che le regole generali cit. sono rimaste
intatte, pur dopo l'abolizione delle tariffe di riferimento ed in
attesa anche d'applicazione immutata ai novelli parametri futuri,
salvi eventuali interventi di riforma p.v.
In realtà, l'art. 9 del decreto-legge n. 1 del 2012 ed il testo
normativo innovativo dello stesso articolo della legge di conversione
n. 27 di quest'anno, hanno inteso sancire la fine del sistema
ordinistico corporativo fascista, fino ad ora sopravvissuto alle
ceneri del regime.
La supremazia inconcussa della legge - varata non senza nessuna
considerazione delle rimostranze del CNF - rappresenta un'indubbia
conquista di civiltà a favore dell'associazionismo di organizzazioni
intermedie inter singules cives et rem publicam ed in danno,
finalmente, dei poteri normativi "esterni" degli ordini
professionali, che costituivano uno degli ultimi esempi di competenza
corporativa «riservata», cara al regime fascista: quando si tratta di
rapporti fra consumatori/clienti da un lato e professionisti
intellettuali/imprenditori dall'altro, ogni e qualsiasi forma di
determinazione dei corrispettivi non può essere che stabilita
esclusivamente dalla legge, salvi i pacta inter partes ed eventuali
decreti ministeriali integrativi, perchè ogni e qualsiasi ricorso a
fonti normative interne sarebbe costituzionalmente illegittimo, ex
artt. 2 e 18 Cost, così com'è stato il tariffario deliberato dal
CNF e pari pari trasposto dapprima nel dm. n. 585 del 1994 e poi nel
d.m. n. 127 del 2004.
La natura associativa "speciale, sotto il profilo strutturale,
funzionale e normativa" dell'ordine professionale, ex artt. 2 e 18
Cost., le sue principali competenze in materia di tenuta degli albi,
di produzione delle regole deontologiche e di vigilanza
sull'osservanza delle stesse nonchè le problematiche inerenti al
rapporto, spesso conflittuale, tra il madia di disciplinare le libere
professioni in Italia e il diritto europeo costituiscono aspetti sui
quali l'analisi dottrinaria si è interrogata, giungendo ad
articolate ed interessanti conclusioni.
Vi è, invece, una diversa questione attinente alla disciplina e
all'organizzazione delle professioni che è rimasta ai margini delle
indagini.
Si sono sovente lambiti i confini della questione, si sono spesso
«sfiorate» diverse soluzioni, si sono individuati i presupposti
dogmatici e si sono formulate attente ed illuminate considerazioni
che indubbiamente aiutano a definire i termini della stessa
questione.
Non si è mai, tuttavia, organicamente affrontato e risolto un
aspetto centrale: quali sono (se esistono) i poteri normativi degli
ordini professionali e quali sono i loro limiti.
Tali interrogativi, come spesso accade, sono rimasti a lungo
silenti.
Non vi era più di tanto la necessità pratica di porsi simili
dubbi: gli ordini hanno sempre normato in materia strettamente
deontologica, hanno vigilato sull'osservanza dei precetti
deontologici, hanno al più approvato le tabelle tariffarie di
competenza. Gli interrogativi sopra posti venivano, dunque, percepiti
come eleganti questioni di teoria del diritto, ciononostante
relegabili nella categoria della pura accademia.
Mancava, se si vuole, il casus belli che, come spesso accade,
facesse in modo che la «prassi» scavalcasse la «teoria», costringendo
ad un'indagine più approfondita della questione: la contestata
riforma degli "ordini" professionali su base associativistica più
"privata", che "pubblica", in corso di discussione in Parlamento e
nel Paese.
Essa appare, comunque, indispensabile, ancorchè ferocemente
osteggiate da molti ordini ed associazioni sindacali di
professionisti, ancorati ad una mentalità corporativa, la cui
origine in Italia nel secolo scorso è senza dubbio intuibile.
In argomento, è fondamentale il contributo del Prof. Bertani i
cui termini essenziali sono leggibili nel testo che prosegue (le
enumerazioni tra parentesi costituiscono note al testo, per brevità
omesse).
1. Ad un certo punto - scrive l'illustre giurista - e troppo
spesso gli ordini professionali hanno cominciato ad introdurre
normazioni su materie non riconducibili in senso stretto alla
categoria della deontologia e sono, di conseguenza, sconfinati su
lidi inesplorati: hanno varato precetti e regolamenti che
disciplinano gli obblighi di formazione continua dei membri della
categoria professionale di appartenenza.
Hanno cominciato gli ordini dei medici, dei notai, dei dottori
commercialisti, dei geometri. Si è, infine, aggiunto l'ordine
forense.
2. Nei primi casi, la cosa è rimasta in buona parte inosservata,
o perlomeno non è stata accolta con il clamore che, al contrario, ha
ricevuto nella categoria forense il regolamento emanato dal CNF.
Cogliendo, pertanto, a pretesto il casus belli, si intende nel
prosieguo indagare la questione della natura e dei limiti del potere
normativo degli ordini professionali, cercando per questa via di
tirare le fila di un complesso argomento troppo spesso
frammentariamente esaminato.
2.1. Diritto pubblico e libere professioni, ossia ordine
professionale e professioni intellettuali. Il primo, un ente
pubblico; le seconde, una manifestazione delle libertà economiche
dei privati.
La dicotomia tra la disciplina di diritto pubblico delle libere
professioni e la natura di queste ultime rende contezza di un
contrasto non certo recente.
Secondo una definizione ormai consolidata nella teoria del
diritto, l'ordine professionale è l'ente pubblico, a base
associativa, autonomo (o indipendente) ed esponenziale degli
interessi di un dato gruppo professionale.
Storicamente parlando, la disciplina pubblicistica delle
professioni raggiunge il suo culmine proprio nell'ordinamento
corporativo.
La nozione di «professionista» viene ricompresa in quella di
«produttore».
Ai professionisti è attribuito uno status giuridico del tutto
peculiare che si somma a quello di cittadino.
Tutti i produttori sono professionisti, «nel senso che la loro
partecipazione all'attività economica era regolata in conseguenza
della definizione di uno status professionale».
Tutto è Stato e, dunque, disciplina pubblicistica: il
produttore, in quanto titolare di uno status, è parte di una
corporazione e partecipa alla vita economica, politica e giuridica
dell'ordinamento contribuendo alla elaborazione e alla formazione del
diritto. In questa ottica, riconoscere lo status del professionista
significa ammettere, ed anzi fondare, una disciplina delle
professioni di natura strettamente pubblicistica.
Con l'entrata in vigore della Costituzione, la visione
«totalizzante» dell'ordinamento corporativo viene sconfessata. I
valori enunciati nella carta costituzionale sembrano porsi in
stridente contrasto con i principi che avevano retto l'ordinamento
corporativo il quale, di conseguenza, viene abrogato.
Curiosamente - ma non del tutto inaspettatamente -
all'abrogazione dell'ordinamento corporativo sono sopravvissuti
micro-ordinamenti o ordinamenti settoriali che hanno i caratteri
propri del corporativismo giuridico: ordinamenti ai quali è stata
oggi attribuita una qualificazione differente; ordinamenti che sono
stati descritti ricorrendo a più moderni parametri e concetti della
scienza giuridica (quali, ad esempio, la base associativa,
l'autonomia o l'indipendenza, la rappresentativita'), che non
invocassero lo scomodo aggettivo «corporativo»; ordinamenti che,
tuttavia, al di là della qualificazione prettamente formale, sono
ordinamenti di natura e di disciplina corporativa che peraltro
agiscono con strumenti e modalità analoghe a quelle degli organi
corporativi.
Che, infatti, il concetto stesso di corporazione sia scomparso
dal nostro assetto giuridico è mera affermazione apodittica che,
oltre a non essere provata, è anche con tutta probabilità errata.
Lo «status» professionale, infatti, sopravvive alle vicende
dell'Italia repubblicana.
Il concetto - ovviamente attualizzato - di
professionista/produttore non solo non è eliminato dall'ordinamento,
ma addirittura riceve l'imprimatur dalla stessa Costituzione.
All'art. 33 penultimo comma è, infatti, prescritto il
superamento di un esame di stato per l'iscrizione all'albo e la
conseguente abilitazione all'esercizio della professione, con ciò
intendendo sottoporre, da un lato, a limiti e filtri l'accesso
all'attività professionale e, dall'altro lato, a precise condizioni
e a precisi doveri e regole di condotta il soggetto che - a seguito
del superamento dell'esame - si iscriverà all'albo.
E non ogni attività professionale è sottoposta a queste
limitazioni: si tratta dei soli esercenti le professioni di carattere
intellettuale.
È più che lecito, pertanto, porsi un interrogativo: qual è il
significato della decisione del costituente di prevedere il
superamento di un esame di stato per l'esercizio di talune
professioni, segnatamente quelle intellettuali?
La risposta, come da più parti sottolineato, è in un certo
senso obbligata: introdurre dei limiti, prevedere dei filtri di
accesso, controllare l'effettiva preparazione teorica e pratica degli
aspiranti professionisti, sottoporre questi ultimi a precisi e
cogenti doveri e regole di condotta da rispettare nell'esercizio
della propria attività, altro non significa che riconoscere ai
professionisti iscritti negli albi la titolarità di uno status.
Riconoscimento di uno status che viene giustificato, di volta in
volta, ricorrendo ai principi ed ai valori fondamentali tutelati
dalla stessa Costituzione di cui le attività professionali in
questione sono espressione (si pensi al diritto di difesa per gli
avvocati o al diritto alla salute per i medici).
Tornando quindi al contrasto visto in principio tra libera
professione e disciplina pubblicistica della stessa, le ragioni ed ì
fondamenti di una tale apparente dicotomia paiono ora più chiari.
Il modello cui l'ordine si ispira è il modello dell'associazione
di professionisti che trasmigra dalla disciplina del diritto privato
alla disciplina del diritto pubblico.
È, in altre parole, il modello della corporazione, alla quale
partecipano tutti i professionisti titolari del medesimo status, che
diviene soggetto di diritto pubblico, ossia che si entifica.
L'ordine, in termini sostanziali, si caratterizza dunque come
strumento di disciplina pubblicistica delle libere professioni.
È, anzi e per meglio dire, ciò che in concreto contribuisce a
determinare tale disciplina.
Lo schema proposto dalla Costituzione può quindi tradursi nei
termini che seguono: esame di stato - attribuzione dello status di
professionista - disciplina pubblicistica - corporazione entificata
(ordine) che segna il passaggio dalla associazione di diritto privato
a quella di diritto pubblico.
Con ciò, giova subito premettere, non si intende affatto
concludere che l'ordine professionale sia un ente costituzionalmente
necessario. Questa conclusione, costantemente esclusa dalla dottrina,
cozzerebbe con il dato formale (e sostanziale) della Costituzione.
Vi è tuttavia da ritenere che la carta costituzionale, se non
sembra porre alcun vincolo di necessarietà dell'ordine
professionale, non resta comunque indifferente alla disciplina delle
professioni e pone un nesso di diretta consequenzialità tra il
riconoscimento dello status giuridico del professionista e
l'affermazione di una disciplina di natura pubblicistica delle
professioni intellettuali.
Nella prospettiva di indagine che interessa, l'ordine
professionale, in quanto corporazione entificata che, come si dirà,
è chiamata ad individuare e ad applicare una disciplina di diritto
pubblico delle professioni, si qualifica quindi come ente strumentale
all'esercizio di funzioni (queste si') necessariamente previste dalla
Costituzione. A dire, cioè, che laddove la Costituzione ha previsto,
attraverso il riconoscimento di uno status, un intreccio tra
attività privata delle libere professioni e diritto pubblico delle
stesse, deve altresì ammettersi l'esistenza di un ente, comunque
denominato, che di tale diritto pubblico sia depositarlo, attuatore e
fonte al contempo.
2.2. Nella definizione comunemente data di ordine professionale,
accanto al carattere corporativo, emerge anche il carattere autonomo
dell'ente di cui si discute. Come si avrà modo di evidenziare, le
indagini scientifiche di cui si è detto sono giunte quasi de plano a
constatare il carattere autonomo degli ordini professionali.
L'autonomia è un elemento caratterizzante di ogni definizione di
ordine che è possibile leggere nell'articolato panorama dottrinario.
Il fondamento dell'autonomia viene in genere rinvenuto nelle
disposizioni costituzionali tradizionalmente invocate per descrivere
il fenomeno. In particolare, viene richiamato il combinato disposto
degli articoli 2 e 5 della Costituzione, ritenendo l'ordine
professionale una formazione sociale all'interno della quale si
sviluppa un aspetto della personalità (in questo caso,
evidentemente, di natura economica e professionale).
L'autonomia viene, dunque, considerata un elemento ormai
acquisito.
Ciò che, tuttavia, non risulta ad oggi sufficientemente
esaminato, perlomeno in chiave sistematica, sono le conseguenze del
riconoscimento della natura autonoma agli ordini professionali. Cosa
significa autonomia? Quali ripercussioni ha il riconoscimento
dell'autonomia sulla potestà normativa degli ordini? Dalla risposta
agli interrogativi appena posti dipende in buona parte l'esito della
nostra indagine.
Autonomia può, anzitutto, essere intesa in senso soggettivo,
ossia con riguardo alle relazioni intersoggettive tra l'ordine, da un
lato, e lo Stato o altri enti, dal lato opposto. Ma l'accezione poco
rileva in questa sede.
Ciò che più conta è l'accezione oggettiva del concetto di
autonomia, ossia l'accezione utilizzata con riferimento alle potestà
che l'ordine-ente autonomo può esercitare.
È ovvio, in termini generali, che qualora la autonomia si
traducesse in una autonomia di tipo normativo-funzionale, ne
discenderebbe il riconoscimento in capo all'ordine di un'ampia
potestas di individuare e dettare la disciplina (pubblicistica) della
professione di riferimento.
Potrebbe, tuttavia, giungersi alla conclusione opposta che
l'autonomia di cui si discute sia di tipo semplicemente
organizzativo, con la conseguenza che - in tale evenienza - il potere
di normare dell'ordine risulterebbe minore. Ma, in questo caso, più
che di un ente autonomo dovrebbe parlarsi di un ente autarchico,
ossia di un ente che rientra nel tradizionale e noto schema della
funzione stabilita ex lege, contrapposta all'organizzazione
(autonoma) demandata al medesimo ente.
Tra questi poli muove la nostra indagine, alla ricerca di un
comune denominatore che possa contribuire a sistematizzare la
materia.
3.1. Ciò che contraddistingue un semplice gruppo sociale da un
vero e proprio ordinamento giuridico è (tra gli altri elementi) la
capacità che a questo gruppo viene riconosciuta di produrre
specifiche norme aventi il carattere della generalità,
dell'astrattezza e della vincolatezza. Se tale requisito viene
soddisfatto, allora si è in presenza di un autentico ordinamento
giuridico.
Non è mancato, tuttavia, chi ha disconosciuto agli ordini - in
particolare a quello forense -una autonomia normativa piena,
attribuendogli, al più, un'autonomia di tipo organizzativo,
La tentazione dell'interprete di muoversi all'interno delle due
categorie menzionate (autonomia versus autarchia) per spiegare i
limiti del potere normativo degli ordini è obiettivamente molto
forte. Si tratta, difatti, di categorie già sperimentate e spesso
utilizzate con successo per descrivere una molteplicità di fenomeni
giuridici in buona parte analoghi al nostro. Non sorprende, pertanto,
che la dottrina abbia cercato di attenersi il più possibile a questi
rigorosi e talvolta contrapposti parametri per valutare e comprendere
quali fossero i limiti dei poteri degli ordini professionali.
Ciononostante, come non raramente accade, le peculiarità del
caso indagato autorizzano a ritenere che contrapposizioni
apparentemente insanabili siano in realtà superabili ricorrendo ad
un'interpretazione sistematica che evidenzi l'effettivo... «stato
dell'arte». A chiedersi, in altri termini, se la dicotomia tra
autonomia e autarchia non trovi una naturale composizione proprio
negli elementi caratterizzanti l'ordine professionale.
Una rigorosa analisi dei concetti di autonomia e di autarchia
rende, infatti, dubbio che ciascuno di essi sia in grado, da solo, di
descrivere adeguatamente il sistema e l'ordinamento delle libere
professioni intellettuali in Italia.
Autonomia (oggettiva) in senso rigoroso, così come
tradizionalmente spiegata, significa capacità dell'ente a cui è
riferita di dettare norme giuridiche - generali, astratte e
vincolanti - che siano produttive di effetti non solo nell'ambito
dell'ordinamento settoriale, ma anche nell'ambito dell'ordinamento
giuridico generale.
L'autarchia, diversamente, è il modello che l'ordinamento
italiano ha direttamente sperimentato, con le leggi di unificazione
nazionale, nei rapporti tra Stato ed Enti Locali e che si è tradotto
nel seguente nel binomio: funzione determinata dalla
legge/organizzazione autonomamente stabilita dall'Ente. In altri
termini, il concetto di autarchia è utilizzato per delineare un
assetto di rapporti tra Stato ed enti pubblici, sul rigoroso assunto
che il principio di legalità richieda che l'autonomia dell'Ente non
si spinga oltre la mera organizzazione, laddove la funzione deve
essere predeterminata dalla legge. Dunque, funzione attribuita ex
lege e organizzazione autodeterminata dall'Ente.
Nel nostro caso, l'autonomia sembra inidonea per eccesso;
l'autarchia per difetto.
Sotto il primo profilo, anche dal punto di vista della comune
esperienza, appare difficile che l'ordine professionale possa
produrre una normativa che abbia efficacia all'esterno del gruppo
sociale e professionale di cui è ente esponenziale.
Si pensi, ad esempio, ai codici di deontologia emanati dagli
ordini: la norma deontologica, pur essendo assistita dai requisiti di
generalità e astrattezza, produce effetti solamente all'interno
della categoria.
Essa non ha rilevanza giuridica esterna e si dirige in via
esclusiva ai professionisti iscritti all'albo, prescrivendo precise
regole di condotta che, per loro natura, sono poste a presidio e a
garanzia del gruppo sociale di riferimento.
In altre parole, se si vuole prendere a prestito un classico
criterio di analisi della teoria generale del diritto, i beni
giuridici protetti dall'insieme delle disposizioni deontologiche sono
il decoro, la dignità e il buon nome della categoria professionale,
ossia beni giuridici che assumono rilevanza interna al gruppo, ma che
restano indifferenti (perlomeno in via immediata e diretta)
all'ordinamento generale.
In questo senso e per tentare una prima definizione dal valore
meramente descrittivo, gli ordini possono quindi essere qualificati
come enti ad autonomia normativa limitata, ossia come enti
caratterizzati da un'autonomia che può ricondursi solo in parte alla
rigorosa definizione che si è assunta in precedenza. Con ciò -
giova precisare - non si intende negare che gli ordinamenti
professionali siano ordinamenti giuridici veri e propri secondo i
qualificanti parametri che illustre dottrina ha delineato. Si intende
semplicemente affermare che gli ordinamenti professionali sono
ordinamenti giuridici del tutto peculiari che, per quanto di seguito
si cercherà di dimostrare, non godono di un'autonomia normativa
piena, bensì ristretta e limitata alla categoria professionale di
cui ciascun ordine è esponenziale.
Anche il modello autarchico (sempre inteso in senso rigoroso) non
sembra tuttavia soddisfacente per comprendere e descrivere il
fenomeno giuridico che stiamo indagando.
Autarchia significa essenzialmente che la funzione, la potestas
viene puntualmente determinata dalla legge. In molte circostanze,
tuttavia, le leggi professionali non predeterminano i poteri
normativi di cui gli ordini professionali possono fare esercizio. Si
pensi al caso della legge professionale forense: nessuna disposizione
attribuisce espressamente al relativo ordine il potere di normare, ad
esempio, in materia deontologica. Si attribuiscono ad esso i poteri
di vigilare sul rispetto del decoro della professione, ma non si
assegnano affatto specifiche e puntuali competenze che consentano al
medesimo ordine di produrre regole di deontologia.
Eppure, anche in questo caso la comune esperienza ci mostra che
gli ordini professionali si sono da sempre ritenuti competenti ad
emanare codici e regolamenti deontologici e che il dubbio sulla
sussistenza di tale competenza non si è mai realisticamente
insinuato in alcuno.
3.2. Occorre, pertanto, prendere le mosse da un nuovo modello che
spieghi in concreto cosa sia un ordine professionale ed entro quali
limiti si muova la sua potestà normativa.
Più che porre in evidenza gli elementi di differenziazione con i
modelli classici dell'autarchia e dell'autonomia, conviene
evidenziare gli elementi di ciascuno di questi modelli che possono
utilmente soccorrere in nostro aiuto. In altri termini, vale la pena
interrogarsi se le dinamiche, il funzionamento, l'organizzazione
dell'ordine professionale non si spieghino attingendo da entrambi i
modelli sopra ricordati e non ad uno solo di essi.
L'ordine professionale non è titolare di un potere di normazione
pieno, inteso cioè come potere idoneo a produrre effetti anche
all'esterno della categoria professionale di riferimento.
Ciononostante, si è accennato alla circostanza che l'ordine è
comunque legittimato ad adottare normative che vincolano il gruppo
sociale di cui è esponenziale.
L'esempio più comune è dato dalla normativa deontologica che
questi enti pacificamente individuano e si curano di applicare: si
tratta di insiemi di norme che individuano i comportamenti che i
singoli professionisti sono tenuti ad osservare nell'esercizio della
propria attività professionale e in quanto membri appartenenti al
gruppo sociale di cui l'ordine è esponenziale. Tali norme, in buona
sostanza, proteggendo un bene giuridico «interno» alla categoria
professionale di riferimento, regolamentano e disciplinano le sole
condotte dei titolari di un determinato status
giuridico-professionale.
L'insieme delle norme deontologiche, solitamente recepite nei
codici di comportamento che ciascuna categoria adotta, assume un
carattere tipicamente regolamentare.
La dottrina ha acutamente posto in evidenza che, mentre l'origine
delle norme deontologiche è consuetudinaria - di talchè esse
rappresentano il «comune sentire» di un dato gruppo sociale che si
riunisce e si associa in un ente professionale - l'opera di
codificazione e positivizzazione fa assumere alle stesse natura di
vere e proprie norme giuridiche.
Ciò comporta che gli atti che recano tale positivizzazione altro
non sono che regolamenti in senso stretto, limitati nel loro ambito
oggettivo di applicazione ai soli appartenenti ad una data categoria
professionale, che spesso non esauriscono neppure la loro finzione
nel mero recepimento di una norma consuetudinaria ma, come di seguito
si vedrà, giungono ad individuare fattispecie ulteriori, in
principio estranee alla stessa norma consuetudinaria.
In assenza di una espressa disposizione di legge che attribuisca
all'ordine professionale la funzione di dettare norme regolamentari
come quelle appena accennate, i regolamenti emanati appaiono
assimilabili ai regolamenti indipendenti, che trovano il loro
fondamento proprio nell'autonomia dei singoli enti.
Queste considerazioni portano ad esaminare l'altro modello da cui
si sono prese le mosse, ossia il modello autarchico.
Manca, per gli ordini, una funzione normativo-regolamentare
eterodeterminata dalla legge.
Non a caso, si è parlato di autarchia che «non inclina verso
l'organo indiretto dell'amministrazione statale, ma verso
l'autogoverno» per descrivere il fenomeno dell'ordine professionale
che, sia pure in astratto riconducibile alla categoria dell'ente
autarchico, nella sostanza difetta dei requisiti minimi per potere
essere compiutamente definito come tale. Il che, tra l'altro,
significa riconoscere all'ordine professionale proprio quel margine
di autonomia normativa di cui si è poc'anzi detto.
Se, tuttavia, la mancanza dell'eterodeterminazione della funzione
rende il modello autarchico non idoneo a descrivere da solo l'ordine
professionale, proprio l'autarchia rappresenta una delle chiavi
interpretative del fenomeno indagato.
L'autonomia normativa di cui gli ordini sono titolari e della
quale si è detto in precedenza, incontra un limite invalicabile: il
gruppo sociale di cui l'ente è esponenziale. L'efficacia degli atti
normativi dell'ordine è limitata ai titolari dello status
professionale per i quali è richiesta l'iscrizione all'albo, è
limitata ai soli membri della corporazione.
Non può, in altri termini, estendersi anche all'esterno della
categoria professionale.
Le fonti normative prodotte dalla corporazione (entificata) hanno
efficacia esclusivamente interna alla medesima corporazione;
individuano le regole e le condotte che i singoli professionisti
appartenenti alla corporazione devono rispettare nell'esercizio
dell'attività professionale; disciplinano aspetti della professione
che non trovano regolamentazione in fonti diverse ed eteronome;
tutelano, infine, i beni giuridici (quali, ad esempio, il decoro e il
buon nome della categoria) che non hanno una diretta ed immediata
rilevanza esterna al medesimo gruppo sociale di riferimento.
In questo senso, l'autonomia dell'ordine - fondamento del potere
di normazione - può definirsi come autogoverno.
La corporazione si autogoverna a mezzo degli atti emanati
nell'esercizio dell'autonomo potere di normazione interna. In tal
modo, la corporazione individua i beni giuridici da tutelare, ne
apporta la tutela, ne individua gli strumenti di disciplina.
E ancora: circoscrive i comportamenti rilevanti che ciascuno dei
professionisti è tenuto a porre in essere e quelli che, viceversa,
è tenuto ad evitare e, altresì, vigila sull'osservanza dei precetti
così individuati.
A ben vedere, i limiti dell'autonomia spiegano in che modo ed
entro quali confini il modello autarchico è utile a descrivere gli
ordini professionali.
Se l'ambito di applicazione della regolamentazione indipendente
degli ordini è limitato ai soli soggetti appartenenti alla
comparazione, si può sostenere che l'autonomia dell'ordine è in un
certo senso organizzativa.
Essa, infatti, ha ad oggetto i soli aspetti inerenti
all'organizzazione della corporazione di base, al modus operandi
della categoria professionale, al modo in cui l'attività
professionale viene esercitata.
Ed allora, autonomia dell'organizzazione della comparazione e
(limitata) autonomia normativa sono i due elementi caratterizzanti
l'ordine professionale e che appartengono, per una parte, al modello
autarchico e, per altra parte, al modello dell'autonomia.
Ma questo conferma esattamente ciò a cui, in premessa, si è
accennato.
Nell'ordinamento vigente, gli ordini professionali agiscono (o,
per meglio dire, normano) con strumenti e in modi analoghi a quelli
utilizzati dagli organi corporativi nell'Italia pre-repubblicana. Non
a caso, in un classico dell'epoca, si descrive efficacemente la
natura ed il contenuto delle norme corporative, ricorrendo a concetti
del tutto simili a quelli sopra visti. In particolare, si sottolinea
come la legislazione corporativa avesse previsto e disciplinato la
categoria dei regolamenti professionali, ossia atti normativi emanati
dal Consiglio Nazionale dei Fasci e delle Corporazioni, aventi ad
oggetto le modalità di esercizio di una data attività professionale
ed aventi un'efficacia precipuamente circoscritta agli appartenenti
ad una data comparazione, vale a dire a coloro che risultavano
titolari di un certo status professionale.
Tornando, quindi, al vero oggetto dell'indagine, l'autonomia
normativa dell'ordine si spiega solo se si tiene in considerazione la
particolare natura corporativa dell'ordine professionale.
Il processo di entificazione della comparazione, che costituisce
la base giuridica e l'origine stessa degli ordini, costituisce la
chiave di lettura entro la quale ricondurre i poteri normativi di cui
il medesimo ordine è ex se titolare.
Nel momento stesso in cui l'associazione dei professionisti passa
dal diritto privato al diritto pubblico, si trasforma in corporazione
di diritto pubblico e perciò diviene ente pubblico, quest'ultimo,
indipendentemente da una norma legislativa espressamente attributiva
di potere, è per sua natura legittimato ad emanare atti
regolamentari veri e propri, sia pure destinati al solo gruppo
sociale di cui è rappresentativo.
A tale ente, infatti, deve riconoscersi la titolarità di un
potere di formazione interna, proprio in quanto ente esponenziale
degli interessi di una data categoria professionale.
Detta in altri termini e a prescindere per un istante dalla
natura pubblicistica dell'ordine professionale, l'associazione dei
professionisti è titolare di un autonomo diritto ad autodeterminarsi
o, se si preferisce, ad autogovernarsi, individuando quei precetti
che impongono ovvero vietano determinate condotte ai suoi membri
nell'esercizio dell'attività professionale da essi svolta.
La titolarità di una siffatta autonomia discende da un pacifico
principio generale che l'ordinamento giuridico accorda ad ogni
formazione sociale tutelata dall'art. 2 Cost.
Tale autonomia, peraltro, non può escludersi per il solo fatto
che l'associazione di professionisti rivesta oggi la forma dell'ente
pubblico.
Come è stato giustamente osservato e come si è accennato in
precedenza, l'ente associativo in generale e gli ordini professionali
in specie godono di particolari garanzie riconducibili all'art. 2
della Carta Fondamentale.
Si tratta di garanzie minime accordate ad ogni formazione
sociale, indipendentemente dalla sua natura pubblica o privata, che
di conseguenza non possono essere in alcun modo compresse al punto
tale da eliminarle.
Tali garanzie trovano ulteriori sviluppi e corollari nei principi
di autonomia di cui all'art. 5 Cost., nonchè talvolta anche negli
strumenti di tutela dell'associazionismo indicati all'art. 18 Cost.
A pena di incostituzionalità e perlomeno da punto di vista
teorico, la veste pubblicistica non può pertanto essere da ostacolo
al riconoscimento alla corporazione di un'autonomia intesa nel senso
sopra esaminato. L'autonomia della medesima corporazione trova pur
sempre una sua garanzia nelle norme e nei principi costituzionali di
cui si è detto, che operano indipendentemente dalla qualifica
pubblicistica dell'ente associativo.
La veste pubblicistica può, semmai, interferire sulle modalità
e sugli strumenti che possono essere utilizzati per attuare e
garantire tale autonomia. Se, in definitiva, l'ordine è corporazione
di diritto pubblico, i mezzi attraverso cui l'autonomia si realizza
saranno quelli propri del diritto pubblico e non del diritto privato.
Dal punto di vista normativo, pertanto, il mezzo è quello del
regolamento, regolamento che nel nostro caso si qualifica come
indipendente in quanto sfornito di una norma legislativa
espressamente attributiva del potere che con esso viene esercitato.
3.3. Le precedenti argomentazioni sono partite dall'assunto che
agli ordini professionali sia stata da sempre riconosciuta una certa
potestà normativa, indipendentemente da formali attribuzioni ex
lege, che trova la sua massima esplicazione nelle norme che si sono
definite deontologiche.
Resta, a questo punto, da chiarire la portata di siffatta
considerazione. Resta, in particolare, da precisare se l'autonomia
normativa di cui si è detto debba essere limitata alle sole norme
deontologiche o se, viceversa, può essere estesa ad ogni regola di
condotta che riguardi l'organizzazione interna della corporazione.
Il quesito, non certo secondario, ha una valenza tutt'altro che
terminologica e dipende dall'accezione che si vuole dare al concetto
di normativa deontologica.
Da un lato, infatti, si può assumere un'accezione ristretta del
concetto.
Possono essere considerate deontologiche solamente quelle norme
di portata eminentemente etica che hanno un'origine tipicamente
consuetudinaria.
In questa ipotesi, la trasposizione di tali norme
nell'ordinamento positivo assume un valore dichiarativo: nel momento
in cui esse vengono trasposte nei codici di comportamento, niente
viene aggiunto ed innovato nell'ordinamento, se non l'attribuzione
alla norma consuetudinaria di una veste formale diversa.
Dal lato opposto, al contrario, è possibile assumere un concetto
più esteso di normativa deontologica. In questa ottica, è
deontologica ogni norma che detta al professionista membro della
corporazione una regola di condotta che egli è tenuto a rispettare
nell'esercizio della propria professione.
Non si tratta di norme dal valore meramente etico e non si tratta
neppure di norme che necessariamente derivano da una fonte
consuetudinaria. Viceversa, si tratta di norme, anche ex novo
introdotte dall'ordine, che perseguono la precipua finalità di
tutelare un bene giuridico rilevante esclusivamente all'interno della
categoria professionale di riferimento.
L'opzione tra le due accezioni sopra richiamate è, in certo
senso, obbligata. Ancora una volta la situazione di fatto esistente
suggerisce la soluzione.
La regolamentazione che solitamente è approntata dagli ordini
professionali va ben oltre il semplice recepimento di norme
consuetudinarie dal valore eminentemente etico. Per prassi generale,
della cui legittimità peraltro nessuno ha mai realmente dubitato, i
codici deontologici si compongono infatti di due categorie distinte
di norme.
Per un verso, si hanno disposizioni che recano i principi o che,
comunque, riportano norme generali che hanno un indubbio carattere
etico.
Tali disposizioni recepiscono regole consuetudinarie affermatesi
con il tempo in ciascuna categoria professionale; regole comunemente
accettate dal gruppo e dai suoi componenti; regole che, in altri
termini, rappresentano quel «comune sentire» che costituisce il
presupposto e la base di ogni gruppo sociale che si riunisce per dare
vita ad una formazione sociale associativa, pubblica o privata che
sia.
Per altro verso, le codificazioni deontologiche ricomprendono
anche norme che non sono certo qualificabili come norme di principio
aventi carattere etico e che, al contempo, non sono neppure di
origine consuetudinaria.
A questo proposito, si pensi ad esempio alle disposizioni
contenute nei codici che impongono divieti e restrizioni o comunque
regolamentano la facoltà del professionista di farsi pubblicità.
Tali disposizioni, lungi dall'essere norme di principio, possono solo
indirettamente configurarsi come mere disposizioni di sviluppo ed
attuazione dei principi generali.
Codeste disposizioni sono, piuttosto, assimilabili a veri e
proprio precetti giuridici, ovviamente non contrastanti con i
principi deontologici generali, ma che costituiscono un quid pluris
rispetto ad essi. Sono precetti giuridici che non hanno un'origine
consuetudinaria e che rappresentano una classica ipotesi di
normazione interna dell'ordine professionale, che poco ha in comune
con l'accezione ristretta di normativa deontologica di cui si è
detto.
Ora, è evidente che se si ricorre ad una accezione lata di
normativa deontologica, tale da ricomprendervi anche fattispecie
normative diverse ed ulteriori da quelle meramente etiche e
consuetudinarie, si arriva ad ammettere che il potere normativo
esercitato dagli ordini ricomprende l'insieme delle regole di
condotta imposte nell'esercizio della professione al
professionista-membro della corporazione.
Ciò con un solo limite: quello della irrilevanza (perlomeno
diretta) del bene giuridico tutelato per l'ordinamento generale e,
più latamente, per ogni altro ordinamento diverso da quello
settoriale di riferimento.
Nel rispetto di questo limite, l'ordine professionale pare
autorizzato a produrre norme giuridiche che hanno un oggetto ben
delimitato, rappresentato in via esclusiva da un bene giuridico
interno alla corporazione di riferimento.
E proprio nel rispetto di questo limite, gli ordini professionali
hanno recentemente prodotto fonti normative di disciplina degli
aspetti solo latamente riconducibili al novero delle regole
deontologiche in senso stretto.
Si tratta - come sopra si è detto - di regolamenti aventi ad
oggetto la formazione continua dei professionisti e che hanno
riguardato gli ordini degli avvocati, dei geometri, dei notai, dei
medici, dei dottori commercialisti.
In tutti questi casi, gli ordini non si sono limitati ad un mero
recepimento di norme consuetudinarie, ma hanno prodotto vere e
proprie regolamentazioni aventi un oggetto limitato alla corporazione
di riferimento e costituito da specifici obblighi di facere imposti
ai professionisti.
In sintesi, dunque, si può e si deve parlare di un potere
normativo interno dell'ordine professionale che, nel suo modo di
esplicarsi, ricalca il potere normativo che l'ordinamento
pre-repubblicano riconosceva agli enti corporativi.
Il che equivale proprio a riconoscere quel preciso potere di
normazione sull'organizzazione della corporazione di cui in principio
si è detto.
4. Resta a questo punto da indagare quali siano i limiti esterni
della finzione normativa degli ordini, ossia indagare in quale
rapporto stia la normazione autonoma degli ordini rispetto alle
diverse normazioni eteronome che a più livelli possono -
direttamente o indirettamente - interferire nella disciplina delle
professioni.
È dato di comune esperienza che svariate formazioni eteronome
incidano sulla disciplina delle professioni.
La legge, i regolamenti ministeriali, le direttive comunitarie
sono fonti che interferiscono, a vario livello, sulla disciplina
delle libere professioni e delle corporazioni. Ma allora, vi è
contraddizione tra questa incontestabile situazione di fatto e quanto
esposto in precedenza circa i poteri di autogoverno di cui gli ordini
sono, altrettanto incontestabilmente, titolari? E ancora: tali ultimi
poteri costituiscono una mera «facolta'» riconosciuta agli ordini
ovvero incidono su una sfera di competenze ad essi riservata?
L'indagine non può che partire da una disamina dell'esistente.
Valga di seguito qualche esempio. Tra le varie fonti (eteronome) che
qua interessano spicca in primo luogo per importanza il codice
civile.
Gli articoli 2229 ss. disciplinano alcuni aspetti del rapporto
tra professionista e cliente. Si tratta, in particolare, di aspetti
inerenti al contratto di prestazione professionale, alle tariffe da
applicare e alla responsabilità civile del libero professionista.
Sempre a livello legislativo, il recente d.l. n. 223/2006 ha
dettato specifiche disposizioni volte ad incrementare la concorrenza
tra professionisti (ad esempio attraverso l'abolizione dei minimi
tariffari) e a garantire che venissero adottate specifiche misure per
elevare gli standard qualitativi delle prestazioni professionali.
Vi sono, inoltre, numerosi atti di natura regolamentare che
direttamente incidono sulla nostra materia e dei quali merita dare
conto.
Vi sono, anzitutto, i decreti che individuano le tariffe
professionali forensi. Tali decreti sono emessi dal Ministero della
Giustizia e, dunque, possono apparire fonti eteronome per eccellenza.
L'eteronomia, tuttavia e come giustamente è stato osservato, si
ferma all'organo (il Ministero della Giustizia) che formalmente
adotta il decreto. Nella sostanza, al contrario, i decreti di
fissazione delle tariffe si configurano come meri atti di recepimento
delle determinazioni effettuate dal Consiglio Nazionale Forense.
Sempre a livello di fonti secondarie, si menziona infine il
regolamento sulla pratica forense di cui al d.P.R. n. 101/1990 che
compiutamente disciplina gli obblighi a cui sono sottoposti i
praticanti avvocati per completare il periodo di pratica forense
prodromico all'esame di abilitazione.
Questa esemplificativa elencazione dà contezza della realtà
giuridica esistente: svariate fonti eteronome disciplinano le libere
professioni o perlomeno interferiscono direttamente sulla
regolamentazione delle stesse. Ciononostante, se questa è
l'incontestabile situazione di fatto, è più che lecito chiedersi se
vi è una differenza per così dire «ontologica» tra la disciplina
autonoma, che ciascuna categoria professionale è titolata a darsi, e
la disciplina eteronoma che il legislatore o le autorità
amministrative statali di volta in volta approntano.
Per rispondere al quesito non resta che verificare se sia
ammissibile una differenziazione tra l'oggetto, la materia, il bene
giuridico che fonti autonome e fonti eteronome regolano e tutelano.
Se, infatti, vi fosse una sostanziale coincidenza tra il bene
giuridico protetto dalle normazioni interne che autonomamente gli
ordini professionali adottano ed il bene giuridico tutelato dalle
normazioni eteronome, si dovrebbe concludere che non vi è alcuna
differenza ontologica tra le due normazioni e che, dunque,
l'autorità amministrativa o legislativa ben può disciplinare le
libere professioni al pari degli ordini professionali.
Viceversa, se il bene giuridico protetto dalla normazione
autonoma degli ordini fosse diverso dal bene giuridico protetto dalle
normazioni eteronome, la conclusione muterebbe alquanto. Si potrebbe
concretamente riconoscere l'esistenza di una sfera di competenze
riservate per l'oggetto agli ordini professionali, con la conseguenza
che alle autorità amministrative esterne ed anche al potere
legislativo potrebbe essere precluso nominare in ordine a quello
specifico oggetto.
Esiste (o dovrebbe esistere) un filo conduttore, un denominatore
comune tra le diverse fonti normative eteronome che disciplinano le
libere professioni?
Passando in rassegna alcune tra quelle elencate in precedenza, si
può constatare anzitutto che il codice civile, nella parte in cui si
occupa di libere professioni, lo fa in relazione ad aspetti che
riguardano per lo più la disciplina del contratto di prestazione
professionale (artt. 2230 ss) e la responsabilità civile del
professionista (art. 2236). Per il resto, ribadendo che per
l'esercizio di talune professioni è richiesta l'iscrizione agli albi
tenuti dagli ordini o dai collegi, finisce per effettuare un preciso
rinvio all'ordinamento settoriale delle corporazioni professionali di
cui si è detto nella prima parte.
Il codice civile, pertanto, si occupa di libere professioni
individuando regimi preordinati a tutelare beni giuridici che
assumono rilevanza prevalentemente esterna alla categoria
professionale o che, per meglio dire, investono diritti ed interessi
che vanno oltre la categoria professionale. E così, il codice
disciplina il contratto di prestazione, piuttosto che la
responsabilità civile del professionista, perchè ciò ha un impatto
diretto ed immediato sull'ordinamento giuridico generale,
ripercuotendosi in modo altrettanto diretto ed immediato sui
«consumatori» delle prestazioni professionali, sull'ordinamento dei
contratti e sulla stessa amministrazione della giustizia.
A ben vedere, simili discipline non potrebbero essere approntate
dagli ordini professionali, in quanto difetterebbero per loro stessa
natura - della relativa necessaria competenza: non si tratta di
normazioni che producono effetti solamente nei confronti degli
appartenenti alla categoria, bensì di normazioni che producono
effetti all'esterno e in relazione a interessi e beni giuridici dal
valore generale (e non settoriale).
In continuità di permanenza nell'ambito legislativo, si è detto
del decreto-legge n. 223/2006.
L'art. 2, rubricato «Disposizioni urgenti per la tutela della
concorrenza nel settore dei servizi professionali», detta una serie
di norme espressamente adottate «in conformità al principio
comunitario di libera concorrenza ed a quello di libertà di
circolazione delle persone e dei servizi». Si è di fronte a
disposizioni dal valore pro-concorrenziale, volte tutte ad
incrementare la tutela del consumatore e, quindi, il livello di
competizione tra i professionisti (si pensi, per tutte, alla disposta
abrogazione dei cc.dd. minimi tariffari).
Rispetto al fine pro-concorrenziale perseguito dalla norma,
l'interferenza del medesimo art. 2 con la disciplina delle
professioni degrada ad un aspetto del tutto secondario per la nostra
indagine. Un'interferenza, innegabilmente, vi è, ma il bene
giuridico tutelato dall'art. 2 d.l. n. 223/06 è il mercato delle
prestazioni professionali, non l'organizzazione interna di una
corporazione. Il fine è la tutela della concorrenza, non la
protezione di un bene giuridico rilevante esclusivamente per gli
appartenenti alla medesima corporazione.
Detta da un altro punto di vista, la normativa del d.l. n. 223/06
tutela interessi e valori generali e superiori rispetto agli
interessi e ai valori di rango prettamente interno ad un ordinamento
professionale: tutela, in specie - e la considerazione, come si
vedrà, è di per sè di estrema importanza - beni giuridici, quali
il mercato concorrenziale e le sottese libertà economiche, che a
loro volta ricevono tutele dall'ordinamento europeo.
Simili considerazioni possono, infine, essere compiute anche
circa il citato d.P.R. n. 101/90, recante il regolamento per lo
svolgimento della pratica forense.
Vero è, infatti, che tale regolamento individua gli obblighi a
cui sono tenuti i praticanti avvocati e che ciò potrebbe, in un
certo senso, essere assimilato ad un elemento di disciplina interna
alla categoria professionale.
Ciò nonostante, la reale finalità perseguita dal d.P.R. n.
101/90 è ben diversa.
Nello specifico, infatti, il regolamento sulla pratica forense
altro non fa che disciplinare le modalità di accesso (o perlomeno
una parte di esse) alla professione.
I praticanti avvocati, come è noto, svolgono un periodo di
tirocinio volto a garantire la piena preparazione degli stessi per il
superamento dell'esame di Stato e, conseguentemente, per
l'acquisizione del titolo di abilitazione professionale. Il d.P.R. n.
101, pertanto, reca una disciplina logicamente anteposta alla e
ontologicamente diversa dalla disciplina meramente interna della
categoria professionale.
Individua, in buona sostanza, i criteri prodromici all'accesso
all'attività professionale.
Criteri che, giova ricordarlo, sono rilevanti anche e soprattutto
per il diritto comunitario, in quanto da essi dipendono l'accesso ad
un'attività economica e, dunque, le sorti delle libertà
fondamentali (essenzialmente di quella economica e di quella di
prestazione dei servizi) tutelate dall'ordinamento europeo.
Anche in questo caso, dunque, il bene giuridico oggetto della
normativa eteronoma non ha rilevanza esclusivamente interna alla
categoria professionale. Ha, piuttosto, una rilevanza esterna,
concernendo i criteri sulla base dei quali un soggetto è ritenuto
idoneo ad affrontare l'esame di stato per il conseguimento del titolo
abilitativo.
Si può, a questo punto, fornire una risposta all'interrogativo
in precedenza posto.
Sembra esistere un filo conduttore che lega (o dovrebbe legare)
le diverse normazioni eteronome che interferiscono sulla disciplina
delle libere professioni.
Il filo conduttore è, ancora volta, rappresentato dai beni
giuridici tutelati, dall'oggetto delle normazioni e dalle loro
precipue finalità.
In ognuno dei casi visti, rilevano infatti interessi
riconducibili, in via diretta o indiretta, alle libertà ed ai
diritti fondamentali.
Così è, ad esempio, per la disciplina dell'art. 2236 del codice
civile che limita la responsabilità del professionista al dolo e
alla colpa grave, limitando pertanto il diritto generalmente
riconosciuto del fruitore della prestazione ad essere risarcito per i
danni subiti in conseguenza del negligente espletamento di un
incarico professionale.
Così, ancor di più, è per la disciplina del decreto-legge n.
223/06 la quale, come si è visto, richiama i principi comunitari di
libera concorrenza e fa diretta applicazione degli stessi.
Così, infine, è anche per il d.P.R. n. 101/1990 che,
disciplinando gli obblighi per il corretto svolgimento della pratica
forense, disciplina di fatto le modalità di accesso all'attività
professionale e, pertanto, regola le libertà fondamentali (economica
e di prestazione dei servizi) tutelate a livello europeo.
Astraendo il ragionamento, le normative eteronome dovrebbero,
dunque, trovare un denominatore comune nella natura e nella rilevanza
degli interessi e dei valori ad esse sottesi.
Non si tratta, infatti, di normative aventi ad oggetto beni
giuridici che assumono rilevanza esclusivamente all'interno di una
categoria professionale.
Si tratta, viceversa, di normative che perseguono - o dovrebbero
perseguire - la finalità di tutelare interessi e valori aventi una
rilevanza generale in quanto ricollegabili alle libertà ed ai
diritti fondamentali, a loro volta garantiti dai principi
dell'ordinamento comunitario e dell'ordinamento nazionale.
Va da sè - anche in applicazione del principio di sussidiarietà
- che simili interessi e valori non potrebbero ricevere adeguata
tutela da normazioni interne, quali quelle apposte dagli ordini
professionali nell'ambito dell'autonomia ad essi riconosciuta.
4.2. Normazione eteronoma e normazione autonoma differiscono, in
definitiva, nel loro oggetto.
Le prime hanno riguardo ad interessi a valori generali,
superiori, ricollegabili ai diritti ed alle libertà fondamentali.
Le seconde, al contrario, hanno un oggetto limitato alla
categoria professionale di riferimento. Questo limite incide non solo
(e non tanto, per ciò che in questa momento interessa dimostrare)
sulla platea dei destinatari delle discipline di fonte autonoma.
Incide anche e soprattutto sui beni giuridici disciplinati, che
sottendono interessi e valori di rilevanza settoriale, come tali
rilevanti esclusivamente all'interno della medesima categoria
professionale.
La differenza non ha un valore semplicemente descrittivo, ma può
contribuire in maniera determinante alla corretta delimitazione del
rapporto che sussiste tra le due formazioni.
E infatti, appare tutt'altro che assurdo ipotizzare che la
differenza dell'oggetto sia, in realtà, sintomatica di una più
ampia e articolata differenza di competenza a normare, competenza
che, per la natura degli interessi e dei valori di volta in volta
tutelati, non può che essere esercitata da fonti diverse e a livelli
diversi.
Si intende dire con ciò che al mutare del bene giuridico
tutelato, sembra altresì mutare la fonte da cui tale tutela promana:
a ciascun bene giuridico corrisponde un livello di tutela, ossia una
specifica competenza.
La differenza di oggetto tra la normazione autonoma e la
normazione eteronoma potrebbe essere più adeguatamente letta come
differenza di causa del potere (normativo) esercitato.
Nel caso della normazione autonoma, la «causa» del potere
coincide con la tutela di un assetto di interessi e di valori
rilevanti esclusivamente per la categoria professionale di
riferimento.
Nel caso della normazione eteronoma, la «causa» del potere
coincide, invece, con la tutela di interessi e valori di rango
superiore (rispetto a quelli rilevanti per la sola categoria
professionale) e costituiti dai diritti e dalle libertà fondamentali
garantiti dall'ordinamento comunitario e nazionale.
Ma sostenere questo significa considerare ammissibili sfere di
competenze normative che, a seconda della natura e della rilevanza
degli interessi e dei valori che vengono di volta in volta tutelati e
disciplinati, sono riservate all'autonomia degli ordini professionali
ovvero alle diverse fonti eteronome.
Se, infatti, il bene giuridico che deve essere tutelato incide
sui diritti e sulle libertà fondamentali - e, quindi, come tale, è
rilevante non esclusivamente per l'ordinamento settoriale di una
categoria professionale - la relativa disciplina potrà
legittimamente essere oggetto di una formazione eteronoma.
Viceversa, se il bene giuridico da tutelare non incide sui
diritti e sulle libertà fondamentali ed assume una rilevanza
prettamente interna ad una categoria professionale è preferibile
ritenere che la conseguente disciplina debba costituire oggetto di
una autonoma formazione da parte dell'ordine professionale.
4.3. Con quanto appena sostenuto non si vuole affermare
l'esistenza, in capo all'ordine professionale, di una riserva di
amministrazione riconducibile anche a terzi, come in termini generali
varia dottrina ha cercato di fare, agli artt. 97 o 113 della
Costituzione.
Anche, infatti, a volere prescindere dalla astratta
configurabilità di un principio costituzionale di riserva di
amministrazione - configurabilità rispetto alla quale, peraltro, la
giurisprudenza della Corte ha espresso più di una perplessità -
resta il fatto che gli ordini professionali non sono nemmeno enti
costituzionalmente necessari.
Tuttavia, si è visto che gli ordini, data la loro particolare
natura di enti associativi o corporativi, sono garanti nei confronti
delle categorie professionali che rappresentano di specifiche
prerogative di rango costituzionale.
In particolare, indipendentemente dalla loro natura pubblica,
essi godono delle garanzie minime accordate ad ogni formazione
sociale ex art. 2 Cost., garanzie che trovano naturali sviluppi e
corollari nei principi di autonomia di cui all'art. 5 Cost. nonchè
di tutela dell'associazionismo indicati all'art. 18 Cost.
In virtù di ciò, ad essi viene dunque riconosciuto un potere di
«autogoverno», che si concretizza nella titolarità delle precise
competenze normative soltanto ed unicamente interne, di cui più
volte si è detto, nell'ambito di uno schema già noto e studiato
nell'ordinamento corporativo.
Ma allora, nel momento in cui l'ordinamento giuridico attribuisce
agli ordini questa peculiare autonomia, dovrebbe altresì riconoscere
ai medesimi una sfera di competenze ad essi riservate, coincidenti
proprio con il potere di normazione interna alla categoria
professionale.
A ben vedere, qualsiasi formazione eteronoma che pretendesse di
disciplinare una materia di esclusiva rilevanza interna ad una
associazione professionale organizzata, sarebbe fortemente sospetta
di illegittimità costituzionale.
Una simile normazione finirebbe, infatti, per sostituirsi alla
normazione interna dell'ordine e finirebbe quindi per comprimere -
sino ad eliminarli - il potere di autogoverno e il diritto di
autodeterminarsi che ad essi deve essere riconosciuto anche in
ottemperanza al principio di "sussidiarita'", stabilito dai Trattati
dell'Unione europea e, perciò, legislativamente intangibile, ex
articoli 10 ed 11 Cost.
Ha senso, dunque, parlare del fenomeno di cui sino a qua si è
detto come di una riserva di competenza attribuita agli stessi
ordini, ma, in un'interpretazione orientata dagli articoli 2 e 18
Cost., quale vera e propria riserva di autonormazione interna
associativa.
In conclusione, nonostante si tratti di emanare un decreto di
liquidazione di spettanze peritali, la sospensione del processo de
quo si palesa inevitabile, proprio per il meccanismo operativo con
cui si attua il vaglio d'incostituzionalità delle norme sopra
scritte e sotto ripetute: meccanismo che impone "la trasmissione
materiale degli atti processuali" alla Consulta.
Il che impedisce al giudice adito di decidere la causa di
riferimento.
Premesso che con l'ordinanza delle Sezioni Unite civili 1°
ottobre 2003, n. 14670 (Presidente P.P Cons. dott. Vincenzo Carbone,
relatore ed estensore Pres. di Sez. Cons. dott. Mario Rosario Morelli
- P.M. S.P.G. dott. Antonio Martone: conclusioni conformi) la
sospensione facoltativa del processo, di creazione prettamente
giurisprudenziale, è stata espunta dall'ordinamento giuridico - tal
che il testo attuale dell'art. 296 c.p.c.è rubricato con il titolo
di "Sospensione su istanza di parte", essendo stato riformulato
dall'art. 46, comma 11 della legge 18 giugno 2009, n. 69, con
decorrenza dal 4 luglio seguente - trattasi di sospensione necessaria
ex art. 295 c.p.c., prevista dall'art. 23 della legge n. 87 del 1953,
sulla cui natura giuridica, però, si contrastano due tesi:
Ritengono che essa trovi applicazione quando risultano pendenti
davanti a giudici diversi procedimenti legati tra loro da un nesso di
pregiudizialità in senso tecnico-giuridico e non già in senso
meramente logico, nel senso che l'accertamento dell'antecedente venga
postulato con effetto di giudicato, di modo che possa astrattamente
configurarsi l'ipotesi di conflitto di giudicati, Cass. 3 maggio
2007, n. 10185, Foro it., Rep. 2007, voce Procedimento civile, n.
269; 24 novembre 2005, n. 24811, id, Rep. 2005, voce cit., n. 251; 26
luglio 2004, n. 14060, id., Rep. 2004, voce cit., n. 301; 25 luglio
2003, n. 11571, id., Rep. 2003, voce cit., n. 300; 8 aprile 2002, n.
5006, id., Rep. 2002, voce cit., n. 296; 4 aprile 2001, n. 4977, id,
Rep. 2001, voce cit., n. 254; 30 marzo 1999, n. 3059, id., 2000, I,
1968, con nota di Trisorio Liuzzi, La Cassazione e la sospensione ex
art. 295 c.p.c.
Nel senso che la sospensione necessaria del processo, a norma
dell'art. 295 c.p.c., «presuppone non soltanto che tra due giudizi
sussista un rapporto di pregiudizialità giuridica, nel senso che la
situazione sostanziale che costituisce oggetto di uno di essi
rappresenti fatto costitutivo o comunque elemento della fattispecie
di quella che costituisce oggetto dell'altro, ma anche che, per legge
o per esplicita domanda di una delle parti, la questione
pregiudiziale debba essere definita con efficacia di giudicato, ben
potendo altrimenti risolverla in via incidentale il giudice della
causa pregiudicata, nell'ottica di una sollecita definizione della
controversia, la quale, avendo trovato riconoscimento nell'art. 111
Cost., prevale sull'opposta esigenza di evitare un contrasto tra
giudicati», Cass. 22 novembre 2006, n. 24859, id., Rep. 2006, voce
cit., n. 292; v, altresì Cass. 19 gennaio 2010, n. 813, Giusto
processo civ., 2011, 193; 2 agosto 2007, n. 16995, Foro it., Rep.
2007, voce cit, n. 262; 2 ottobre 1998, n. 9787, id., 2000, I, 1968,
con nota di Trisorio Liuzzi, La Cassazione, cit.
Nel caso di specie, vertendosi in tema di sospensione ex lege,
non sussiste nessun problema.
La questione non si pone, però, in relazione alla sospensione ex
lege, anche con precipuo riferimento alla sospensione necessaria ex
art. 295 c.p.c., precedente un eventuale giudizio pregiudiziale
comunitario d'annullamento e sospensione.
Con l'ordinanza 21 giugno 2006, n. 14411, pronunciata dalla
Sezione lavoro della Cassazione (Presidente Pres. di Sez. Cons. dott.
Salvatore Senese, relatrice e redattrice Cons. dott.sa Gabriella
Coletti De Cesare - P.M. S.P.G. dott. Antonio Martone: conclusioni
difformi) afferma l'applicabilità della sospensione ex art. 295
c.p.c., al fine di raccordare il giudizio civile in cui si debba
incidentalmente considerare la validità di un atto contestato
davanti al giudice dell'Unione, e l'esito di quest'ultima
impugnazione.
La norma processuale interna viene riletta nell'ottica del
principio di cooperazione tra giurisdizione nazionale e comunitaria.
Ciò porta il giudice di legittimità per un verso ad escludere,
nella fattispecie, l'obbligo di rinvio pregiudiziale, e per altro
verso a consentire, anche alle parti che non abbiano ricorso alla
giurisdizione sopranazionale, di avvalersi della sospensione.
Il tema poggia sul confronto tra l'efficacia attuale di una
decisione adottata dalla commissione e quella eventuale del giudicato
comunitario da venire. La prima dichiarativa di una violazione della
normativa dell'Unione sulla concorrenza, la seconda conseguente al
possibile annullamento dell'atto impugnato, in prime cure, davanti al
Tribunale di primo grado delle Comunità europee.
L'alternativa praticabile dalla Cassazione era quella del rinvio
pregiudiziale alla Corte di giustizia sulla validità dell'atto, ai
sensi dell'art. 234, 1° comma, lett. b), del trattato. Questa scelta
avrebbe reso applicabile l'art. 54, 3° comma, dello statuto della
corte di Lussemburgo, per il necessario coordinamento con il processo
di prima istanza.
Per comprendere appieno le conseguenze delle diverse strade
percorribili è necessario verificarne collocazione sistematica e
conseguenze.
1.1. - La dottrina sottolinea che l'idea della pregiudiziale di
validità nasce per colmare un possibile vuoto di tutela nel sistema
di giurisdizione comunitaria, determinato dal fatto che ai singoli è
preclusa l'azione di annullamento contro un atto di portata generale,
quale un regolamento o una direttiva, che non lo investa direttamente
e individualmente (Tesauro, Diritto comunitario, cit., 300).
A completamento, però, della funzione di controllo
giurisdizionale di legittimità che contribuisce a realizzare, al
rinvio è stata data un'estensione che arriva a comprendere tutti gli
atti delle istituzioni (Biavati, Diritto processuale dell'Unione
europea, Padova, 2005, 409). Ne deriva il problema dei rapporti con
l'azione di annullamento cui in ipotesi sia legittimato, come nel
caso dell'ordinanza in rassegna, il singolo che revochi in dubbio la
validità dell'atto solo davanti al giudice nazionale.
In proposito la giurisprudenza della Corte di giustizia ha
ritenuto, in passato, che il rinvio pregiudiziale potesse essere
effettuato senza limiti temporali, e cioè anche nei confronti di
atti divenuti inoppugnabili per decorrenza del termine bimestrale di
cui all'art. 230, 5° comma, del trattato (Corte giust. 15 ottobre
1980, causa 4/79, Providence Agricole de la Champagne c. ONIC, in
Foro it., 1982, IV, 35; 25 ottobre 1978, cause riunite 103 e 145/77,
Royal Scholten-Honig c. IBAP e a., id., 1979, IV, 229; 20 ottobre
1977, causa 29/77, Roquette c. Amministrazione delle dogane di Lilla,
ibid, 26).
In tempi più recenti, invece, ha affermato che, per ragioni di
certezza del diritto, è precluso al singolo rimettere in discussione
anche incidentalmente l'atto che lo riguardi (manifestamente e
individualmente), quando abbia lasciato scadere i termini
d'impugnazione (Corte giust. 30 gennaio 1997, causa C-178/95, Wiljo
c. Gov. Belgio, id., Rep. 1997, voce Unione europea, nn. 687, 706,
punto 19). Il giudice nazionale, in questa ipotesi, è
conseguentemente vincolato ai suoi effetti (Corte giust. 9 marzo
1994, causa C-188/92, TWD Textilwerke Deggendorf GmbH c. Repubblica
federale di Germania, id, 1995, IV, 113, con nota di Daniele). E non
pare sostenibile che possa aggirare l'ostacolo attraverso una
sospensione processuale, disposta in attesa della decisione del
giudice comunitario da altri investito, che, peraltro, coinvolgendo
indirettamente l'atto in questione, pare porsi in contrasto con
l'art. 242 del trattato.
Questo profilo è svalutato dalla pronuncia in epigrafe, che
valorizza in contrario l'effetto ex tunc et erga omnes dell'eventuale
annullamento oggetto di ricorso proposto da diversi soggetti, la cui
vanificazione ad opera di un giudicato nazionale accidentalmente
precedente sarebbe lesiva della «parità di trattamento giuridico dei
cittadini dell'Unione».
2. - In effetti l'annullamento del giudice comunitario produce
effetti ex tunc (salva, peraltro, diversa indicazione della sentenza,
ex art. 231, 2° comma, del trattato, come esteso dalla giurisprudenza
alle ipotesi diverse da quella dei regolamenti che la norma
espressamente contempla: v., per le decisioni, Corte giust. 12 maggio
1998, causa C-106/96, Regno Unito c. Commissione, id., Rep. 1999,
voce cit, nn. 650, 844, punto 41; 26 marzo 1996, causa C-271/94,
Parlamento c. Consiglio, id., Rep. 1996, voce cit., n. 1506, punto
40). Così come vincola, oltre l'amministrazione, tutti i giudici
degli Stati membri davanti ai quali l'atto dovesse essere invocato
(al pari di quanto affermato per la pronuncia incidentale
d'invalidità su rinvio pregiudiziale: v. Corte giust. 13 maggio
1981, causa 66/80, ICC c. Amministrazione delle finanze dello Stato,
cit). Ma, come segnala in motivazione la Cassazione, non c'è dubbio
che l'annullamento della decisione della commissione non avrebbe
potuto incidere sulla sentenza del giudice italiano passata in cosa
giudicata. Si tratta di una conseguenza desumibile dal generale
principio dei rapporti definiti, e se ne trova un importante avallo
positivo nell'art. 68, 3° comma, del trattato. In base a questo
disposto, la decisione della Corte di giustizia su ricorso per
interpretazione nelle materie del titolo IV, che comprende la
cooperazione giudiziaria in materia civile, non si applica alle
sentenze degli organi giurisdizionali degli Stati membri divenute
definitive.
È perciò inequivoco che il trattato abbia inteso confermare
l'intangibilità del giudicato nazionale anche di fronte al diritto
comunitario (Biavati, Inadempimento degli Stati membri al diritto
comunitario per fatto del giudice supremo: alla prova la nozione
europea di giudicato, cit., 65).
2.1. - Va però rilevato che la Corte di giustizia ha in tempi
recenti in qualche modo indebolito la nozione di giudicato, quanto
meno con riguardo a quello nazionale. Si è infatti espressa nel
senso che lo Stato è responsabile dei danni subiti dai singoli anche
nell'ipotesi in cui la violazione del diritto comunitario derivi da
una decisione definitiva di un suo organo giurisdizionale (Corte
giust. 13 giugno 2006, causa C-173/03, Soc. Traghetti del
Mediterraneo e. Repubblica italiana, cit.; 30 settembre 2003, causa
C-224/01, Kobler c. Repubblica austriaca, cit.). L'assunto è stato
motivato proprio in forza del fatto che l'obbligo risarcitorio non
comporta la revisione del giudicato che, anzi, assume a presupposto.
Al di là dell'analisi delle fattispecie in cui questa
conclusione è stata raggiunta, logica impone che se ne faccia
applicazione anche all'ipotesi d'illecito commesso dalla Comunità
attraverso la decisione di un suo organo quale la commissione. Sotto
questo profilo, dunque, non potrebbero esservi impedimenti a una
successiva riparazione per via extracontrattuale (artt. 235 e 288 del
trattato).
Nella giurisprudenza comunitaria, infatti, è rintracciabile la
precisazione per cui i requisiti per la sussistenza della
responsabilità degli Stati membri per violazione delle norme
dell'Unione debbono essere gli stessi richiesti, a parità di
condizioni, per ritenere la Comunità responsabile in via aquiliana
(Corte giust. 4 luglio 2000, causa C-352/98 P, Laboratoires
Pharmaceutiques Bergaderm c. Commissione, id., Rep. 2001, voce cit.,
n. 683, punto 44; 5 marzo 1996, cause riunite C-46 e 48/93, Brasserie
du Pêcheur c. Repubblica federale di Germania e a., id., 1996, IV,
185, punto 42).
Qualora, quindi, vi sia stata una chiara incisione di diritti dei
singoli e sia riscontrabile il nesso causale, la domanda di
risarcimento dei danni conseguenti all'esecuzione di una decisione
giudicata illegittima della commissione potrebbe essere accolta. Nè
sembra qui opponibile l'irricevibilità dell'azione per mancata
caducazione mediante impugnazione nei termini dell'atto da cui
scaturisca l'illecito (così come per mancato esperimento di vie di
ricorso interne idonee a far dichiarare l'invalidità attraverso il
rinvio pregiudiziale).
Su quest'ultimo punto non sono mancate pronunce di segno opposto
(Corte giust. 14 settembre 1999, causa C-310/97 P, Commissione c.
AssiDoman Kräft Products AB e a., id., Rep. 2000, voce cit, n. 779,
punti 56-63; 21 maggio 1976, causa 26/74, Roquette Freres c.
Commissione, id., Rep. 1976, voce Comunità europee, nn. 180, 208; 26
novembre 1975, causa 99/74, Societè des Grands Moulins des Antilles
c. Commissione, ibid., n. 209; 25 ottobre 1972, causa 96/71,
Haegemann c. Commissione, id., Rep. 1973, voce cit., n. 189; 15
luglio 1963, causa 25/62, Plaumann c. Commissione, id., 1964, IV,
51).
Ma la giurisprudenza comunitaria tende ad affermare che l'azione
di danni è rimedio autonomo e distinto da quello dell'annullamento
(così come da quello dell'azione in carenza per illegittima
inattività dell'istituzione comunitaria), subordinato solo alle
condizioni attinenti al suo specifico oggetto (Corte giust. 23 marzo
2004, causa C-234/02, Mediatore europeo c. Lamberts, id., Rep. 2004,
voce Unione europea, nn. 987, 988, punto 59; Trib. I grado 23
novembre 2004, causa T-166/98, Cantina sociale di Dolianova Soc.
coop. a r.l. e a.c. Commissione, id., Rep. 2005, voce cit., nn. 957,
966, 967, 970, 971, 974, punto 122; Corte giust. 18 aprile 1991,
causa C-63/89, Assurances du credit c. Consiglio e Commissione, id,
Rep. 1992, voce Comunità europee, n. 545; 29 settembre 1987, causa
81/86, De Boer Buizen c. Consiglio e Commissione,
http://www.curia.europa.eu/it/index.htm; 2 dicembre 1971, causa 5/71,
Zuckerfabrik Schoeppenstedt c. Consiglio, in Foro it., Rep. 1972,
voce cit., n. 198; 28 aprile 1971, causa 4/69, Lütticke c.
Commissione, id., Rep. 1971, voce cit., nn. 95, 167, 193).
La dottrina, avallando questo approccio, ha messo in luce che il
criterio del collegio di Lussemburgo è stato sempre (o
progressivamente) quello di evitare uno sviamento dell'azione di
danni volto ad ottenere il risultato proprio di un'azione diversa
(come, nel caso Plaumann, cit., la revoca di una decisione). Ma senza
perdere di vista l'obiettivo di non pregiudicare la compiuta tutela
del soggetto leso (Tesauro, Diritto comunitario, cit., 251-254).
Nel caso deciso dalla pronuncia in rassegna, perciò, i soggetti
vincolati alla restituzione degli aiuti di Stato per effetto della
sentenza basata sulla decisione della commissione non caducata,
avrebbero comunque potuto, in ipotesi di successivo giudizio
d'illegittimità, agire per i danni subiti senza trovare ostacolo
alcuno nel giudicato nazionale.
Da questo punto di vista, cioè, sembra possa essere in buona
sostanza scongiurato il pericolo di vuoto di tutela discriminatorio,
prospettato dalla Cassazione in riferimento al diniego della
sospensione e del rinvio pregiudiziale.
3. - La Corte di giustizia ha affrontato il caso della parte in
lite davanti al giudice nazionale che abbia anche ricorso per
l'annullamento della decisione della commissione discussa davanti
alla giurisdizione municipale. E il plenum ha concluso che
quest'ultima dovrà valutare se sospendere il suo processo in attesa
della delibazione comunitaria o disporre il rinvio ex art. 234 del
trattato (Corte giust. 14 dicembre 2000, causa C-344/98, Masterfoods
c. HB Ice Cream Ltd, cit.).
L'identità delle parti costituisce, però, un'importante
differenza, perchè incide sul coerente svolgimento del
contraddittorio. Secondo la Cassazione questo «non è che un aspetto
del diritto fondamentale alla difesa», che diverrebbe irrilevante
quando una parte (privata) vi rinunci chiedendo la sospensione, e
un'altra (lo Stato, anche se non l'ente pubblico in lite) si possa
considerare presente in sede comunitaria.
La dottrina, diversamente, segnala da tempo che si tratta di un
profilo decisivo per l'equilibrio del sistema (Briguglio,
Pregiudiziale comunitaria e processo civile, cit., 347-349).
La Corte di giustizia lo ha ritenuto essenziale anche nella
prospettiva di riforma del progetto di decisione del consiglio
elaborato dalla commissione per estendere, nelle materie del titolo
IV, la possibilità di rinvio pregiudiziale anche ai giudici non di
ultima istanza (cfr., la comunicazione della commissione 28 giugno
2006, COM (2006) 346 definitivo, relativa all'abrogazione dell'art.
68 del Trattato.
Sono significative le considerazioni inviate, al riguardo, dalla
corte al consiglio. In vista di possibili semplificazioni procedurali
con cui gestire l'aggravio di cause che si troverebbe ad affrontare,
il collegio propone, se non di introdurre regole più restrittive
(sui termini, l'uso delle lingue, la forma scritta), la limitazione
del procedimento ad alcune parti, per prime includendo quelle della
causa davanti al giudice nazionale (cfr. il documento di riflessione
relativo al trattamento delle questioni pregiudiziali concernenti lo
spazio di libertà, sicurezza e giustizia La differenza delle parti
in giudizio è uno dei punti (anche se unito a quello del diverso
oggetto della decisione) sui quali, nei precedenti Traghetti del
Mediterraneo e Köbler, si insiste per negare che tra la sentenza di
risarcimento per violazione del diritto comunitario e quella assunta
a fonte dell'illecito, possa riscontrarsi conflitto tecnico di
giudicati.
Invece, il contrasto tra l'eventuale annullamento e la decisione
domestica qui considerati non sarebbe solo logico, secondo la
Cassazione, perchè inerente un rapporto o stato giuridico distinto
da quello controverso davanti al giudice nazionale (Cass. 10 dicembre
2002, n. 17564, cit) e ad esso pregiudiziale in quanto suscettibile
di essere espunto con effetti erga omnes.
I dubbi di quella che sembra una forzatura dell'art. 295 c.p.c.,
derivano, però, proprio dalla scelta di rendere marginale il ruolo
del contraddittorio e, nello stesso tempo, rafforzare quello del
giudizio comunitario di annullamento.
La diversità dei soggetti in lite e la natura in un caso
incidentale dell'accertamento degli effetti validamente vincolanti
della decisione, escludono il conflitto tecnico tra giudicati che la
norma è preposta a evitare (v., specie sul secondo aspetto, Trisorio
Liuzzi, La Cassazione e la sospensione ex art. 295 c.p. c., in Foro
it., 2000, I, 1970, cui si rimanda per i richiami di dottrina).
Quanto al primo di questi due profili, la conclusione non pare
possa mutare per la presenza davanti al giudice comunitario, in
tutt'altra veste, dello Stato cui assimilare il distinto ente
pubblico che, agendo per la restituzione degli aiuti concessi al
privato, è controinteressato alla sospensione.
Non a caso la dottrina che opta per l'applicabilità dell'art.
295 c.p.c., lo fa limitatamente ai casi d'identità delle parti in
causa (Ciampani, «Parallel proceedings» tra organi comunitari ed
autorità giurisdizionali interne: il ruolo della sospensione per
pregiudizialità, cit., 67; Briguglio, Sospensione per
pregiudizialità comunitaria e regolamento di competenza, cit.,
3282-3284, sottolinea che, nel caso di questione interpretativa, alle
parti che non abbiano potuto interloquire dovrebbe almeno
riconoscersi la possibilità di sollecitare un overruling).
È certamente vero che la fattispecie è diversa dalle ipotesi di
pregiudiziale interpretativa, in cui la giurisprudenza di
legittimità esclude l'applicabilità dell'art. 295 c.p.c. (Cass. 14
settembre 1999, n. 9813, cit.) similmente a quanto avviene per le
questioni di legittimità costituzionale (v., ad esempio, Cass. 7
gennaio 2002, n. 118, cit.). Com'è vero che non manca chi ha
sostenuto una lettura ampia della norma sulla sospensione anche in
termini di cost-benefit analysis (Volpino, L'economia della
sospensione necessaria per pregiudizialità civile tra celerità dei
giudizi e uniformità delle decisioni, in Riv. trim. dir. e proc.
civ., 2004, 1459).
Resta però difficile trovare ragioni sufficienti per
un'utilizzazione dell'istituto che, nell'ipotesi esaminata, appare
volta a raggiungere fini differenti da quelli suoi propri.
Infine, si ricorda che avverso il presente provvedimento di
sospensione è ammesso unicamente il rimedio del regolamento
necessario di competenza, secondo il principio generale ribadito,
anche nei confronti del Giudice di Pace, dall'ordinanza delle Sezioni
Unite civili della S.C. 29 agosto 2008, n. 21931 (Presidente P.P.
Cons. dott. Vincenzo Carbone, relatore ed estensore Cons. dott.
Giuseppe Salmè - P.M. S.P.G. dott. Antonio Martone: conclusioni
conformi).
Con la pronuncia in epigrafe si assiste ad un profondo revirement
od overruling dal momento che, in precedenza, la Cassazione era ferma
nel ritenere inammissibile il regolamento di competenza proposto,
oltre che avverso le sentenze emesse dal giudice di pace sulla
competenza (cfr. Cass. 1° giugno 2006, n. 13027, Foro it., Rep. 2007,
voce Procedimento civile davanti al giudice di pace, n. 42; 10
gennaio 2001, n. 281, id., Rep. 2001, voce Competenza civile, n. 194;
7 febbraio 2000, n. 1333, id., Rep. 2000, voce cit., n. 250; 4
dicembre 2000, n. 15433, ibid., n. 246; 1° febbraio 2000, n. 1093,
ibid., n. 247; 10 maggio 1999, n. 4635, id., Rep. 1999, voce
Cassazione civile, n. 45; 13 aprile 1999, n. 3616, ibid., n. 46; sez.
un. 20 novembre 1999, n. 803/SU, id., Rep. 2000, voce Competenza
civile, n. 252; 20 marzo 1998, n. 2942, id., Rep. 1998, voce
Procedimento civile davanti al pretore, n. 140; 18 maggio 1998, n.
4964, ibid., n. 139; 28 maggio 1998, n. 5261, ibid., voce Competenza
civile, n. 237; 3 settembre 1998, n. 8767, ibid., n. 236; 14 dicembre
1998, n. 12542, id., 1999, I, 69; 25 marzo 1997, n. 2608, id., 1997,
I, 1395, e Giust. civ., 1997, 1, 1525, con nota di A. Didone, e Nuova
giur. civ., 1998, I, 82, con nota di F. Cuomo Ulloa), anche nei
confronti dei provvedimenti di sospensione, ritenendo questi ultimi
«impugnabili», al pari di quelli negativi, soltanto al termine del
giudizio, unitamente alla sentenza definitiva (Cass. 12 gennaio 2000,
n. 258, Foro it., 2002, I, 3462, con nota di O. Laboragine,
Sull'impugnabilità dei provvedimenti del giudice di pace
dichiarativi della sospensione ex art. 295 c.p.c., e Giust. civ.,
2000, I, 2325, con nota di F. Cappella, Sul regolamento di competenza
avverso il provvedimento di sospensione pronunciato dal giudice di
pace ex art. 295 c.p. c.; nonchè Cass. 7728/00 inedita; 28 settembre
1999, n. 10710, Foro it., Rep. 1999, voce cit., n. 269; sez. un. 27
novembre 1998, n. 12063, id., 1999, I, 69, con nota di G. Manzo, e 14
dicembre 1998, n. 12542, cit. In dottrina, in senso conforme, v. A.
Attardi, Le nuove disposizioni sul processo civile, Padova, 1991,
304; L. Montesano-G. Arieta, Trattato di diritto processuale civile,
Padova, 2001, 1, 262 ss.; E. Caputo, La nuova normativa sul processo
civile, Padova, 1996, 47; G. Giancotti, in Le riforme del processo
civile a cura di S. Chiarloni, Bologna, 1992, 73; contra, v. M.
Acone, in R. Vaccarella-G. Verde, Codice di procedura civile
commentato, Torino, 1996, 1, 440; B. Sassani, in C. Consolo-F.P.
Luiso-B. Sassani, Commento alla riforma del processo civile, Milano,
1996, 58 ss.).
Dissentendo dal proprio precedente orientamento, le Sezioni Unite
della Corte di Cassazione, alla luce dell'evoluzione
giurisprudenziale e alla stregua della progressiva valorizzazione
della garanzia costituzionale della ragionevole durata del processo,
introdotta con le modifiche dell'art. 111 Cost. apportate con la
legge costituzionale n. 2 del 1999, enunciano nell'ordinanza in
rassegna il principio secondo cui è ammissibile il regolamento di
competenza proposto avverso il provvedimento di sospensione del
processo pronunciato dal giudice.
Secondo l'interpretazione offerta dalla Suprema corte, infatti,
la disposizione ex art. 42 c.p. c. deve essere interpretata, nel
senso costituzionalmente orientato, di limitare l'esclusione del
regolamento di competenza ai soli provvedimenti pronunciati dal
giudice sulla competenza e non anche a quelli di sospensione adottati
dallo stesso, in conformità con l'origine storica della norma
stessa.
Se così non fosse, deriverebbero rilevanti conseguenze sul piano
dell'effettività della tutela giurisdizionale, atteso che, in
relazione a questi ultimi, la mera possibilità di impugnare la
sentenza definitiva che conclude il processo comporta una profonda
violazione dell'effettività del diritto di difesa, non eliminando,
comunque, il pregiudizio derivante dalla stasi del processo.
L'estensione del regolamento di competenza anche avverso i
provvedimenti su richiamati, garantisce, in definitiva, alla parte
interessata la possibilità di avvalersi di uno strumento di tutela
che, attraverso una verifica della sussistenza dei presupposti
giuridici del provvedimento di sospensione adottato, assicuri la
sollecita ripresa delle attività processuali, tutelando il diritto
di ciascun soggetto di agire in giudizio e di conseguire la tutela
giurisdizionale in termini ragionevoli e riconoscendo, altresì, il
diritto d'impugnazione immediata come momento interno e coessenziale
del più generale diritto di difesa (artt. 24 e 111, 2° comma,
Cost.).
L'ordinanza in epigrafe si inserisce, dunque, all'interno di quel
filone giurisprudenziale seguito dalla Corte suprema in questi ultimi
anni, teso a limitare l'operatività della sospensione del processo
(Cass., Sezioni Unite civili, 1° ottobre 2003, n. 14670, cit. in Foro
It., 2004, I, cc. 1474, con nota di G. Trisorio Liuzzi, Le sezioni
unite cassano la sospensione facoltativa del processo ss. civile;
nello stesso senso, v., successivamente, Cass. 24 novembre 2006, n.
24946, id., Rep. 2006, voce cit., n. 123) e ad ampliare i controlli
avverso i provvedimenti dichiarativi della sospensione (Cass. 29
agosto 2008, n. 21924, id., Rep. 2008, voce cit., n. 84; 5 dicembre
2006, n. 25900, ibid., voce Impugnazioni civili, n. 88; 14 gennaio
2005, n. 671, id., Rep. 2005, voce Cassazione civile, n. 60, secondo
cui il provvedimento di sospensione facoltativa del processo nel
quale si invochi l'autorità della sentenza pronunciata all'esito di
un diverso giudizio, pronunciato ai sensi dell'art. 337, 2° comma,
c.p.c., è impugnabile con il regolamento di competenza; 25 maggio
2005, n. 11010, id., 2006, I, 1501, e Giur. it., 2006, 329, con nota
di A. Ronco, che ha esteso il regolamento di competenza avverso
l'ordinanza con cui il giudice, sul presupposto della proposizione
del ricorso in Cassazione contro il provvedimento reso sulla
ricusazione, sospende il processo; 26 maggio 2005, n. 11140, Foro
it., 2006, I, 819, che, in materia di processo tributario, ha ammesso
il regolamento di competenza nei confronti dei provvedimenti che
dichiarano la sospensione del processo ex art. 295 c.p.c., in forza
del combinato disposto degli art. 1, 2° comma, d.leg. 31 dicembre
1992 n. 546 e 42 c.p.c.; 15 ottobre 2004, n. 20320, id., Rep. 2004,
voce Competenza civile, n. 147, che ha riconosciuto ammissibile il
regolamento proposto avverso l'ordinanza con la quale il giudice
dell'esecuzione dispone la sospensione dell'esecuzione ai sensi degli
art. 623 ss. c.p.c.; sez. un. 17 maggio 2002, n. 7299, id., 2003, I,
1549, che ha esteso il regolamento di competenza avverso il
provvedimento reso ai sensi dell'art. 14 della convenzione tra Italia
e Belgio sul riconoscimento e l'esecuzione delle decisioni giudiziali
del 6 aprile 1962, e ratificata con legge 2 marzo 1963 n. 596), nella
ormai acquisita consapevolezza che la sospensione è un istituto
contrario alla natura del processo e tale da incidere sull'esercizio
del diritto di difesa costituzionalmente garantito dall'art. 24 Cost.
In dottrina, in argomento, v. A. Proto Pisani, La nuova
disciplina del processo civile, Napoli, 1991, 46; F. Cipriani,
Finalmente impugnabili le sospensioni ex art. 295 c.p.c., in Corriere
giur., 1996, 923; M. Acone, Regolamento di competenza (dir. proc.
civ), voce dell'Enciclopedia giuridica Treccani, Roma, 1995, XXVI; G.
Balena, La riforma del processo di cognizione, Napoli, 1994, 86 ss.;
G. Trisorio Liuzzi, Sospensione necessaria del processo e regolamento
di competenza, in Foro it., 1997, I, 1111; ID., Il regolamento di
competenza e le sospensioni diverse da quella necessaria ex art. 295
c.p.c., id., 2003, I, 3139; G. olivieri, Il regolamento di competenza
resta inapplicabile nei giudizi davanti al giudice di pace?, in
Giust. civ., 1992, II, 281 ss.; O. Laboragine, Sull'impugnabilità
dei provvedimenti del giudice di pace dichiarativi della sospensione
ex art. 295 c.p.c., cit.; F. Cappella, Sul regolamento di competenza
avverso il provvedimento di sospensione pronunciato dal giudice di
pace ex art. 295 c.p.c., cit.
Trattandosi, nel caso di specie, di sospensione necessaria ex
lege il giudicante dubita dell'ammissibilità dell'impugnazione con
regolamento di competenza esaminata, soprattutto alla luce della
riforma di cui all'art. 42 c.p.c. ad opera dell'art. 45, quarto comma
o terzo capoverso, della legge 18 giugno 2009, n. 69, che ha
modificato la forma della decisione sulla competenza sostituendo alla
sentenza l'ordinanza (salvo il caso di pronunzia sulla competenza
insieme al merito) avendo conservato il regolamento di competenza
quale mezzo di impugnazione sia della sola ordinanza sulla
competenza, sia avverso quella che ne occupa ex art. 295 c.p.c.
Non si applica alla fattispecie divisata l'art. 75 c.p.p.
In effetti, il principio, per il quale la mancanza di identità
assoluta - quoad partes, petitum et causa petendi - tra l'azione
civile esercitata in sede penale e quella instaurata con autonomo
giudizio in sede civile, preclude l'applicazione dell'art. 75 c.p.p.,
è da ritenersi pacifico (cfr., da ultimo, la sentenza della VI
Sezione civile del S.C. 16 febbraio 2012, n. 2263 [Presidente Pres.
di Sez. Cons. dott. Mario Finocchiaro, relatore ed estensore Cons.
dott. Raffaele Frasca - P.M. S.P.G. dott. Rosario Giovanni Russo:
conclusioni conformi])
Sul punto, si può rinviare utilmente:
da un lato, a quelle decisioni che - in ipotesi di esercizio
dell'azione civile prima della costituzione in sede penale - hanno
negato, in ragione della diversità delle domande, l'effetto della
rinunzia ex lege agli atti del giudizio civile, sancito dal 1° comma
dell'art. 75 c.p.p.: v. Cass. 26 ottobre 2005, n. 20823, Foro it.,
Rep. 2005, voce Giudizio (rapporto), n. 16; 18 aprile 2003, n. 6293,
id., Rep. 2003, voce cit., n. 34; App. Napoli 22 luglio 2008, id., Le
banche dati, archivio Merito extra, 2009.270.1; Cass., ord. 9 gennaio
2009, n. 317, id., Rep. 2009, voce cit., n. 24; 29 gennaio 2008, n.
1985, id., Rep. 2008, voce cit., n. 20, e Giur. it., 2008, 1457, con
nota di Giancotti, e Resp. civ., 2008, 1591 (m), con nota di
Bertoncini; 14 maggio 2003, n. 7396, Foro it., Rep. 2003, voce cit.,
n. 35; 26 gennaio 1982, n. 520, id., 1982, I, 2892;
dall'altro, a quelle decisioni che - in ipotesi di esercizio
dell'azione civile dopo la costituzione in sede penale - hanno
negato, in ragione della diversità delle domande, l'effetto della
sospensione necessaria del giudizio civile, sancito dal 3° comma
dell'ari. 75 c.p.p.: v., da ultimo, Cass. 26 gennaio 2009, n. 1862,
id., 2010, I, 769, con nota di richiami.
In dottrina, con generale riferimento alle problematiche relative
ai rapporti tra processo civile e penale, v. Paola, Azione civile e
processo penale, voce del Digesto pen., Torino, aggiornamento 2004,
9; Liberati, Contratto e reato - Interferenze tra disciplina civile e
disciplina penale, Milano, 2004; Zumpano, Rapporti tra processo
civile e processo penale, Torino, 2000; Zeno-Zencovich, La
responsabilità civile da reato, Padova, 1999; Palumbo, I rapporti
tra azione civile e azione penale ex art. 75 c.p.p. alla luce del
c.d. «lodo Alfano»: profili di incostituzionalità, in Arch. nuova
proc. pen., 2009, 243.
La giurisprudenza del Consiglio di Stato è conforme (cfr.
Consiglio di Stato, sentenza 28 gennaio 2011, n. 693, secondo cui la
sospensione necessaria del processo presuppone che la decisione della
controversia dipenda dalla definizione di altra causa, richiede cioè
non un mero collegamento tra due emanande statuizioni, ma un vincolo
di consequenzialità, per cui l'altro giudizio (civile, penale o
amministrativo), oltre ad essere in concreto pendente ed a
coinvolgere le stesse parti, deve investire una questione di
carattere pregiudiziale, cioè un indispensabile antecedente
logico-giuridico, la soluzione del quale sia determinante, in tutto o
in parte, per l'esito della causa da sospendere (Consiglio Stato,
sez. VI, 28 settembre 2006, n. 5701).
L'art. 295 c.p.c., nel testo novellato dalla legge n. 353 del
1990, richiamato anche dal codice di rito, laddove prevede la
sospensione del processo civile quando la decisione "dipenda" dalla
definizione di altra causa, allude ad un vincolo di stretta ed
effettiva conseguenzialità fra due emanande statuizioni e, quindi,
in coerenza con l'obbiettivo di evitare un conflitto fra giudicati,
non ad un mero collegamento fra le dette statuizioni, per l'esistenza
di una coincidenza od analogia di riscontri fattuali o di quesiti in
diritto da risolvere per la loro adozione, bensì ad un collegamento
per cui l'altro giudizio (civile, penale od amministrativo), oltre ad
essere pendente in concreto ed a coinvolgere le stesse parti, investa
una questione di carattere pregiudiziale, cioè un indispensabile
antecedente logico-giuridico, la soluzione del quale pregiudichi in
tutto od in parte l'esito della causa da sospendere.
Siffatta nozione di dipendenza trova conferma, sia nella
soppressione nel nuovo testo dell'art. 295 c.p.c. del riferimento
all'art. 3 dell'abrogato c.p.p. (il quale prevedeva la sospensione
per effetto della sola influenza dell'indagine sui fatti affidata al
giudice penale), sia nella previsione dell'art. 211 delle
disposizioni di attuazione dell'attuale c.p.p., il quale, al di fuori
del caso regolato dall'art. 75 dello stesso codice (giudizio civile
promosso per le restituzioni od il risarcimento del danno dipendenti
da reato), contempla la sospensione della causa civile soltanto
qualora la futura sentenza penale possa assumere nella causa medesima
autorità di giudicato, cioè se, ai sensi dell'art. 654 c.p.p. il
diritto contesto in sede civile dipenda dall'accertamento inerente al
reato (così, Cassazione civile, sez. I, 26 maggio 1999, n. 5083).
Ne consegue il sotto esteso dispositivo
Spese al definitivo.

(1) Il testo del decreto-legge 24 gennaio 2012 n. 1 coordinato con le
modificazioni introdotte dalla legge 24 marzo 2012 n. 27,
corredata con le note relative ai riferimenti normativi,
pubblicata con correzioni testuali sul «Supplemento ordinario» n.
65 alla «Gazzetta Ufficiale» del 3 aprile 2012 n. 79 e rubricato
«Disposizioni urgenti per la concorrenza, lo sviluppo delle
infrastrutture e la competitivita'», non ha modificato le
disposizioni di cui all'art. 9, comma terzo, della legge di
conversione cit., sulle quali il giudicante ha sollevato
d'ufficio la questione d'illegittimità costituzionale in oggetto

P.Q.M.

Visti ed applicati gli articoli 1 della legge costituzionale 9
febbraio 1948, n. 1, 23 ss. della legge ordinaria 11 marzo 1953 n.
87; 183 ss., 61 ss., 190, 191 c.c., 281-quater s., 278, 279, 295 e
per quanto di ragione 352, 356, 359, 633 ss., 669-bis ss. c.p.c.; 118
ss., e per quanto di ragione, 131, 132 delle disposizioni
d'attuazione e transitorie del c.p.c.;
Solleva d'ufficio la non manifestamente infondata questione di
legittimità costituzionale delle disposizioni, di cui all'art. 9,
comma 3, della legge 24 marzo 2012, n. 27, in oggetto del seguente
testo normativo: «3. Le tariffe vigenti alla data di entrata in
vigore del presente decreto continuano ad applicarsi, limitatamente
alla liquidazione delle spese giudiziali» (2) ; per i seguenti
motivi:
I. - Che tale testo normativo risulta inesistente nel
decreto-legge 24 gennaio 2012, n. 1, convertito, con modificazioni ed
integrazioni, dalla legge testè cit., e che, pertanto, trattandosi
di norma di legge innovativa dell'ordinamento giuridico, entrata in
vigore esattamente allorchè pubblicata sul Supplemento ordinario n.
53/L alla Gazzetta Ufficiale - Serie generale - 24 marzo 2012 n. 71,
stabilisce l'ultrattività delle abrogate tariffe professionali
relative alle sole spese processuali, con decorrenza retroattiva
dalla data d'entrata in vigore del decreto-legge convertito 24
gennaio 2012, n. 1 (pubblicato sul Supplemento ordinario n. 18/L alla
Gazzetta Ufficiale - Serie generale - 24 gennaio 2012 n. 19 ed
entrato in vigore in pari data), in violazione degli articoli 3, 24,
101, 104, 107, 111 e 117 Cost.;
II. - Che, avendo i commi 1 e 5 del decreto-legge,
esattamente riprodotti nella legge di conversione, entrambi
identificati nel testo che precede del presente dispositivo, abrogato
ex professo le norme di rinvio recettizio, di cui al decreto
ministeriale di determinazione delle su ripetute tariffe, già
contenute negli articoli 60 ss. e 64 del regio decreto-legge 27
novembre 1933, n. 1578, pubblicato nella Gazzetta Ufficiale 5
dicembre 1933, n. 281, convertito, con modificazioni, dalla legge 22
gennaio 1934, n. 36, recante «Ordinamento delle professioni di
avvocato [e procuratore]» e pubblicata nella Gazzetta Ufficiale 30
gennaio 1934, n. 24 con il d.m. n. 127/2004 d'accompagnamento,
l'ultrattività suddetta di tali tariffe giudiziali si palesa
impossibile, irragionevole ed inesistente ed, perciò,
incostituzionale per violazione dei medesimi articoli 3, 24, 101,
104, 107, 111 e 117 Cost.
Sospende per l'effetto, il presente processo in corso R.G. n.
582/2004;
Ordina la trasmissione degli atti alla Corte costituzionale.
Dispone che a cura della cancelleria l'ordinanza di trasmissione
degli atti alla Corte costituzionale sia notificata alle parti in
causa ed al Presidente del Consiglio dei ministri anche presso
l'Avvocatura distrettuale dello Stato di Salerno nonchè venga
comunicata dal cancelliere dirigente anche ai Presidenti delle due
Camere del Parlamento.
Si comunichi.
Cosi provveduto in Nocera Inferiore (Salerno), il 30 aprile 2012.

Il giudice monocratico: De Giacomo


(2) Il testo del decreto-legge 24 gennaio 2012 n. 1 coordinato con le
modificazioni introdotte dalla legge 24 marzo 2012 n. 27,
corredata con le note relative ai riferimenti normativi,
pubblicata con correzioni testuali sul «Supplemento ordinario» n.
65 alla «Gazzetta Ufficiale» del 3 aprile 2012 n. 79 e rubricato
«Disposizioni urgenti per la concorrenza, lo sviluppo delle
infrastrutture e la competitivita'», non ha modificato le
disposizioni di cui all'art. 9, comma terzo, della legge di
conversione cit., sulle quali il giudicante ha sollevato
d'ufficio la questione d'illegittimità costituzionale in oggetto