1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 8 del 21-2-1990
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 58 ORDINANZA (Atto di promovimento) 10 aprile 1989- 30 gennaio 1990
N. 58 Ordinanza emessa il 10 aprile 1989 (pervenuta alla Corte costituzionale il 30 gennaio 1990) dal Consiglio di Stato sui ricorsi riuniti proposti dalla unita' sanitaria locale RM/3 ed altri contro Ceccarini Ettore ed altri Sanita' pubblica - Stato giuridico del personale delle unita' sanitarie locali - Esercizio delle mansioni inerenti al profilo ed alla posizione funzionale - Non consentita corresponsione della retribuzione corrispondente alle piu' elevate funzioni espletate nei previsti sessanta giorni o, di fatto, anche oltre tale periodo - Violazione del principio di adeguatezza della retribuzione. (D.P.R. 27 marzo 1969, n. 128, art. 7, quinto comma; d.P.R. 20 dicembre 1979, n. 761, art. 29, secondo e terzo comma). (Cost., art. 36). (090C0166) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.8 del 21-2-1990)

IL CONSIGLIO DI STATO
Ha pronunciato la seguente ordinanza sui ricorsi riuniti nn.
17/88, 19/88 e 21/88 proposti, rispettivamente:
1) quanto al ricorso n. 17/88 (già ricorso n. 1190/87 della
quinta sezione) dell'unità sanitaria locale RM/3, in persona del
presidente pro-tempore e del comitato di gestione, rappresentato e
difeso dagli avv.ti Marco Brigato e Vincenzo Puca dell'avvocatura
comunale di Roma ed elettivamente domiciliata in Roma via del Tempio
di Giove n. 211, contro il prof. Ettore Ceccarini, elettivamente
domiciliato presso lo studio dell'avv. Domenico Arlini, il quale lo
rappresenta e difende, resistente, per l'annullamento e/o la riforma
della decisione del t.a.r. Lazio prima sezione n. 1027, del 21
gennaio-12 maggio 1987, con la quale era stato accolto, per quanto di
ragione, il ricorso proposto per l'annullamento del silenzio rifiuto
formatosi sugli atti di diffida notificati il 10 gennaio 1985 e il 20
febbraio 1985, volti ad ottenere il conferimento, ora per allora,
dell'incarico di svolgimento delle funzioni superiori di primario e
la declaratoria del diritto del ricorrente (Ettore Ceccarini)
dell'attribuzione del trattamento economico di primario, con
conseguente condanna dell'amministrazione;
2) quanto al ricorso n. 19/88 (già ricorso n. 733/85 della
quinta sezione), dal dott. Mario Saccò, rappresentato e difeso
dall'avv. prof. Franco Bassi e dall'avv. prof. Franco Gaetano Scoca
ed elettivamente domiciliato presso lo studio legale di quest'ultimo
in Roma, via G. Paisiello n. 55, int. 5, contro il comitato di
controllo sugli atti delle province, dei consorzi provinciali e delle
unità sanitarie locali della regione Emilia-Romagna, in persona del
suo presidente pro-tempore, non costituito, e nei confronti
dell'unità sanitaria locale n. 3 di Fiorenzuola d'Arda, in persona
del presidente del comitato di gestione pro-tempore, n. c., per la
riforma della sentenza del 29 aprile 1986, n. 153, del tribunale
amministrativo regionale per l'Emilia-Romagna sezione di Parma;
3) quanto al ricorso n. 21/88 (già ricorso n. 47/87 della
quinta sezione), dal dott. Antonino Murialdo, residente in Genova,
assistito e rappresentato dagli avvocati prof. Lorenzo Acquarone e
Ludovico Villani e presso il secondo elettivamente domiciliato in
Roma, piazzale Clodio n. 12, contro l'unità sanitaria locale XIII
"Genova 4" della Liguria, in persona del presidente pro-tempore,
rappresentata ed assistita dall'avv. Lucio Fiorino del foro di Genova
ed elettivamente domiciliato nello studio dell'avv. Antonio
D'alessio, in Roma, via S. Caterina da Siena n. 46, per la riforma
e/o l'annullamento della sentenza, mai notificata, 31 ottobre 1985-13
gennaio 1986, n. 3186, resa dal t.a.r. Liguria inter partes, con la
quale era stato rigettato il ricorso del dottor Murialdo inteso ad
ottenere il riconoscimento dell'esercizio di funzioni primariali e la
corresponsione dei connessi maggiori emolumenti economici;
Visti i ricorsi con i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio delle parti intimate
costituite;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive
difese;
Visti gli atti tutti di causa;
Udita, alla publica udienza del 30 gennaio 1989, la relazione del
consigliere Sabino Luce e sentiti, altresì, gli avvocati Carnovale,
Arlini, Correale, per delega dell'avv. Scoca, e Villani, ciascuno per
le parti rispettivamente rappresentate;
RITENUTO E CONSIDERATO IN FATTO E DIRITTO
1. - Il prof. Ettore Ceccarini (ricorso n. 17/88), aiuto chirurgo
di ruolo presso il policlinico Umberto I di Roma, ha svolto, dal 24
gennaio 1981 al 29 febbraio 1984, le mansioni di primario della
seconda divisione chirurgica.
Di ciò è stato dato atto in una nota, n. 2376, del 26 maggio
1981, della direzione sanitaria dell'istitutto "per assicurare le
esigenze organizzative della seconda divisione, di cui il primario,
prima assente per malattia poi si era dimesso, ed al fine di
mantenere il buon andamento del reparto".
Al Ceccarini, peraltro, per tale sua attività, è stata
corrisposta alcuna maggiorazione stipendiale, non soltanto durante
l'assenza temporanea del primario di ruolo, ma anche durante il
periodo di vacanza del posto, sebbene vi fosse stata, secondo
l'interessato, una preposizione, sia pure atipica, allo svolgimento
delle funzioni superiori, essendosi fatto riferimento, nella nota
anzidetta, all'art. 78 del d.P.R. n. 761/1979.
Rimaste senza effetto due diffide, tese ad ottenere la
corresponsione di un'identità per l'esercizio delle funzioni
superiori e di conferimento formale, ora per allora, delle funzioni
medesime, il Ceccarini ha impugnato il silenzio-rifiuto dell'u.s.l.
RM/3 al t.a.r. del Lazio, che, con sentenza n. 1027/87, ha accolto il
ricorso relativamente al capo di domanda volto ad ottenere, tranne
che per i primi sessanta giorni, per i quali si è ritenuto operante
il divieto di cui all'art. 29, terzo comma, del d.P.R. n.
761/1979,.le differenze retributive tra il trattamento iniziale
spettante al primario ospedaliero e quello in godimento al ricorrente
in relazione alla qualifica di aiuto.
Il t.a.r. ha giustificato la decisione con riferimento, in
mancanza di diversa specifica normativa, all'art. 36 della
Costituzione, secondo cui la retribuzione deve essere corrispondente
alla qualità e quantità del lavoro prestato.
Ha fatto appello all'u.s.l. RM/3, deducendo che lo svolgimento
delle mansioni di primario da parte dell'aiuto non costituisce
espletamento di mansioni superiori e non dà luogo ad alcuna
maggiorazione della retribuzione, ai sensi dell'art. 7, quinto comma,
del d.P.R. 27 marzo 1969, n. 128, che pone, tra i compiti dell'aiuto,
anche quello di sostituire il primario "in caso di assenza,
impedimento e nei casi di urgenza".
Nella resistenza del Ceccarini, che ha concluso per la reiezione
dell'impugnazione, la quinta sezione, cui è assegnato il ricorso,
con ordinanza n. 465/87, ha rimesso la decisione sull'appello
all'Adunanza plenaria, stante in giurisprudenza un profondo contrasto
in merito all'interpretazione del menzionato art. 7 del d.P.R. n.
128/1969.
2. - Con deliberazione n. 231, del 20 marzo 1985 (ricorso n.
19/1988), l'u.s.l. n. 3 di Fiorenzuola d'Arda preso atto che il dott.
Mario Saccò, aiuto chirurgo di ruolo, ha svolto le mansioni di
primario chirurgo presso l'ospedale di Cortemaggiore, dal 18 novembre
1982, gli ha attribuito, con decorrenza 18 novembre 1982
(trentunesimo giorno successivo all'inizio della supplenza), il
trattamento economico proprio della qualifica primariale.
La deliberazione, però, è stata annullata dal Co.re.co
competente per violazione dell'art. 96 della l.r. Emilia-Romagna n.
22/1980 (per mancanza di un previo formale conferimento di incarico,
deliberato ed approvato nelle forme di legge), nonchè dell'art. 46
della l.r. medesima regione n. 59/1982 (per conferimento
dell'incarico temporaneo di supplenza senza preventiva selezione
pubblica) e dell'art. 29 del d.P.R. 20 dicembre 1979, n. 761 (per
conferimento di mansioni superiori con effetto retroattivo e per più
di sessanta giorni).
Avverso il provvedimento negativo di controllo il Saccò ha
proposto ricorso al t.a.r. Emilia-Romagna che, con decisione n.
153/1986, ha respinto l'impugnativa.
Il Saccò ha proposto, allora, appello al Consiglio di Stato
deducendo:
a) violazione dell'art. 97 della Costituzione e dell'art. 28
della l.r. Emilia-Romagna 27 febbraio 1974, n. 9, in quanto la
motivazione dell'atto di annullamento, adottata dal Co.re.co., è
stata portata a sua conoscenza ben oltre quattro mesi dopo la sua
adozione;
b) eccesso di potere giurisdizionale, in quanto il t.a.r. ha
respinto il ricorso in base al rilievo che la delibera dell'u.s.l.
poteva essere annullata per motivi non considerati dal Co.re.co;
c) violazione di legge per erronea applicazione dell'art. 96
della l.r. Emilia-Romagna 2 maggio 1980, n. 22, dell'art. 46 della
l.r. Emilia-Romagna 18 dicembre 1982, n. 59, e dell'art. 29 del
d.P.R. 29 dicembre 1979, n. 761, nonchè per eccesso di potere e
contraddittorietà, sostenendo che l'ipotesi della sostituzione del
primario assente da parte dell'aiuto si configura come un dovere
proprio dell'aiuto medesimo e dà luogo quando si protragga oltre il
trentesimo giorno, alla corresponsione della indennità di cui
all'art. 45 dell'accordo nazionale di lavoro del personale
ospedaliero del 1979.
Nella mancata costituzione del Co.re.co. e dell'u.s.l. la quinta
sezione, cui è stato assegnato il ricorso, ha rimesso la decisione
all'adunanza plenaria, per i contrasti giurisprudenziali, relativi
all'interpretazione dell'art. 7 del d.P.R. n. 128/1969.
3. - Antonio Murialdo (ricorso n. 21/1988) ha proposto ricorso al
t.a.r. Liguria contro l'u.s.l. XIII, Genova 4, per ottenere la
declaratoria dell'esercizio delle funzioni di primario della
divisione oculistica dell'ospedale San Martino di Genova, in qualità
di supplente, a decorrere dalla data in cui il posto si era reso
vacante e per il conseguente riconoscimento del diritto alla maggiore
retribuzione ed annullamento della delibera del Comitato di gestione
della stessa u.s.l. del 12 settembre 1984, n. 968, nella parte in cui
in applicazione dell'art. 29 del d.P.R. n. 761/1979 ha, tra l'altro,
dichiarato non dovuto alcun maggiore compenso, rispetto alla
retribuzione di aiuto, per i primi sessanta giorni di attività,
limitando a tale periodo il riconoscimento dell'esercizio delle
mansioni primariali.
Il Murialdo ha premesso che, nel mese di maggio 1983, il prof.
Montaldi, primario di ruolo della divisione oculistica, si era
assentato per motivi di salute, venendo, peraltro, collocato a riposo
il 17 luglio 1984.
Durante tutto il periodo indicato le mansioni di primario sono
state svolte da esso ricorrente, come da presa d'atto del Comitato di
gestione dell'u.s.l. con la delibera n. 838, del 7 settembre 1983;
Comitato che, peraltro, con altra successiva delibera, attesa la
sopravvenuta vacanza del posto, in asserita applicazione dell'art.
29, secondo comma, del d.P.R. n. 761/1979, ha conferito ad esso
ricorrente le mansioni superiori per soli sessanta giorni, dando atto
che, per tale periodo, non spettava alcuna maggiorazione del compenso
retributivo; e che nessun maggior compenso spetta, anche per
l'ulteriore periodo, per il quale nessuna attivazione era stata
adottata per la copertura del posto.
Il Murialdo ha dedotto nel ricorso al t.a.r., quanto alla pretesa
di vedersi riconosciute le mansioni di primario, oltre il limite
temporale fissato dall'u.s.l. che l'art. 7 del d.P.R. n. 128/1969,
sopravvissuta alla normativa di cui al d.P.R. n. 761/1979, gli ha
automaticamente conferito detta qualifica; quanto, poi, alla pretesa
ad un maggior trattamento economico, ha osservato che lo svolgimento
delle mansioni superiori ha implicato il diritto ad una maggiore
retribuzione, anche per evitare all'u.s.l. un ingiustificato
arricchimento.
L'adito t.a.r., con sentenza n. 3/1986, ha ritenuto la perdurante
vigenza dell'art. 7 del d.P.R. n. 128/1969 innanzi richiamato, ma ne
ha ritenuta l'applicabilità, successivamente alla emanazione
dell'art. 29 del d.P.R. n. 761/1979, entro i limiti ridotti ai soli
impedimenti temporanei del primario titolare.
Sostenendo, altresì, che per tali periodi, la supplenza non dà
luogo ad alcuna maggiorazione di retribuzione per l'aiuto, in quanto
le mansioni proprie del primario ineriscono, in tal caso,
direttamente alla qualifica posseduta.
Analoga conclusione, secondo il t.a.r., non è ammissibile per il
caso di vacanza del posto, ovvero per assenza prolungata del
titolare, dovendo, in tal caso, l'amministrazione farsi carico di
attivare il procedimento per il conferimento delle relative mansioni,
in via temporanea e definitiva, ad un nuovo titolare.
Sempre secondo il t.a.r., in ogni caso, in mancanza di nomina del
nuovo titolare, la sostituzione dell'aiuto non opera automaticamente,
richiedendo un formale atto di nomina e che, peraltro, trova
applicazione il limite temporale di sessanta giorni, di cui al
secondo comma dell'art. 29 del d.P.R. n. 761/1979.
Concludono i primi giudici che, mancano nel caso di specie, l'atto
formale anzidetto, nulla è dovuto al ricorrente e che, per il
periodo successivo ai sessanta giorni, la sua azione subordinata di
arricchimento senza causa da parte dell'u.s.l. è di competenza del
giudice ordinario.
Contro la sentenza del t.a.r. ha proposto appello al Consiglio di
Stato il Murialdo Antonino rinnovando le originarie pretese e la
quinta sezione, cui è stato assegnato il ricorso, con ordinanza n.
776/1987, ha rimesso la decisione a questa adunanza plenaria, stante
il contrasto giurisprudenziale sull'interpretazione del menzionato
art. 7 del d.P.R. n. 128/1969.
4. - I ricorsi, oggettivamente connessi in quanto implicanti,
preliminarmente, la risoluzione di una medesima questione giuridica
(interpretazione della portata del combinato disposto di cui all'art.
7 del d.P.R. n. 128/1z969 ed all'art. 29, primo, secondo e terzo
comma, del d.P.R. n. 761/1979) vanno riuniti e congiuntamente
esaminati.
5. - Le tre ordinanze della quinta sezione hanno rimesso la
decisione a questa adunanza plenaria, in relazione al contrasto
giurisprudenziale concernente la interpretazione delle suddette
norme, di cui al combinato disposto dell'art. 7, quinto comma, del
d.P.R. 27 maggio 1969, n. 128 e 29, primo, secondo e terzo comma, del
d.P.R. 2 dicembre 1979, n. 761.
Norme che prevedono, la prima, la sostituzione del primario
ospedaliero da parte dell'aiuto "in caso di assenza, impedimento, e
nei casi di urgenza" e, la seconda, il diritto del personale delle
unità sanitarie locali all'esercizio delle mansioni inerenti al
(proprio) profilo funzionale, con preclusione ad essere assegnato,
neppure di fatto, a mansioni superiori e inferiori (primo comma),
tranne che "in caso di esigenza di servizio", per "le quali il
dipendente può, eccezionalmente, essere adibito a mansioni
superiori", con il limite temporale, in tale caso, di sessanta giorni
nell'anno solare e con esclusione del "diritto a variazioni di
trattamento economico" (secondo comma); con l'ulteriore prescrizione
secondo cui "non costituisce esercizio di mansioni superiori, la
sostituzione di personale di posizione funzionale più elevata,
quando la sostituzione rientri fra gli ordinari compiti della propria
posizione funzionale" (terzo comma).
In tutti e tre i giudizi, sia pure in via di fatto, ovvero a
seguito di atti deliberativi di diverso contenuto, si è avuta
l'assegnazione di aiuto ospedalieri all'esercizio delle mansioni
proprie del primario, per periodi superiori a sessanta giorni ed in
caso di vacanza di posto, per il che si è posto il problema se
competesse loro, per tale attività, il formale riconoscimento di
essere stati adibiti all'esercizio di mansioni proprie di una
qualifica superiore, nonchè se spettasse, ed in che misura, ed in
relazione a quale limite temporale, il diritto alla corresponsione di
una maggiorazione del trattamento economico.
Tutte e tre le ordinanze della quinta sezione, nella
ricostruzione, poi, del sistema normativo relativo alla materia,
hanno riconosciuto la perdurante vigenza del quinto comma dell'art. 7
del richiamato d.P.R. n. 128/1969, in quanto norma concernente
l'ordinamento interno dei servizi ospedalieri e come tale non
abrogata dalla successiva regolamentazione dello stato giuridico del
personale delle unità sanitarie locali, di cui al d.P.R. n. 761/1979
ed anche perchè riproducendo, per il personale ospedaliero, il
principio, di carattere generale, enunciato, per tutto il personale
delle u.s.l. dal terzo comma del menzionato art. 29 dello stesso
indicato d.P.R. n. 761/1979.
D'altra parte, nel riassumere l'orientamento giurisprudenziale
concernente la materia, si è sottolineata la diversa portata
attribuita al contenuto della norma di cui al detto art. 7 del d.P.R.
n. 128/1969, atteso che, per un verso, si è affermata la sua
applicabilità alle sole ipotesi di impedimento temporaneo del
primario, ovvero, in caso di vacanza del posto, nella sola
immediatezza della vacanza stessa e comunque sino all'esito del
procedimento di copertura del posto medesimo, da attivarsi nella
massima tempestività; per altro verso, invece, si è ritenuta
possibile l'utilizzazione della norma medesima anche al di là degli
stretti, indicati, limiti temporali, con la precisazione che, in tale
ipotesi, essa non comporti, ugualmente, l'attribuzione di alcun
maggiore emolumento economico, atteso che, anche per tale caso,
l'esercizio delle mansioni primariali rientra tra gli ordinari
compiti della posizione funzionale dell'aiuto.
Tanto premesso, questa adunanza plenaria ritiene, innanzitutto, di
convenire, con il contenuto delle ordinanze di remissione, quanto
alla affermata perdurante vigenza del quinto comma dell'art. 7 del
d.P.R. n. 128/1969, (riproducente, per il personale ospedaliero, un
principio di carattere generale, enunciato, successivamente, per
tutto il personale delle u.s.l. dal terzo comma dell'art. 29 del
d.P.R. n. 761/1979).
Norma, quella dell'art. 7, che ha avuto giustificazione razionale
nell'avvertita necessità di assicurare la necessaria continuità
dell'erogazione di determinate prestazioni ospedaliere nei casi in
cui il primario pur restando in servizio non è, temporaneamente, in
grado di assicurare la sua presenza (per ragioni di studio, di
famiglia, di malattia o altro) e che, quindi, implica un'attribuzione
vicaria di funzioni il cui esercizio inerisce alla qualifica
rivestita, ed è istituzionalmente proprio della medesima.
Nel caso di normale sostituzione vicaria, sembra doversi applicare
l'art. 29, terzo comma, della legge n. 761/1979 il quale, enunciando
un principio del tutto pacifico, dichiara che non costituisce
esercizio di mansioni superiori la "sostituzione" di personale di
posizione funzionale più elevata, qualora la sostituzione rientra
fra gli ordinari compiti della propria posizione funzionale.
Quando, però, si verifica una vera e propria vacanza del posto di
primario, per morte o dimissioni del medesimo o per qualsiasi altra
causa che determini la disponibilità del posto stesso, e l'aiuto
assume le funzioni primariali a titolo personale e autonomo, sembra
si sia al di fuori dell'ambito di applicazione dell'art. 7 del citato
d.P.R. n. 128/1969. Non si ha cioè l'esercizio vicario delle
funzioni di un superiore assente o impedito ma pur sempre incardinato
nell'organizzazione sanitaria, rispetto al quale l'aiuto ha obblighi
di collaborazione e di sostituzione, ma si ha l'occupazione, sia pure
temporanea, del posto e delle attribuzioni del superiore venuto meno.
Sebbene alla carenza del primario l'amministrazione abbia il
preciso compito di ovviare promuovendo e completando al più presto
il procedimento di copertura del posto vacante (v. art. 12 del d.P.R.
20 dicembre 1979, n. 761), può, infatti, accadere che, nel periodo
fra la vacanza e la copertura del posto, sia impossibile provvedere
con trasferimento di primarii in servizio presso altri reparti o in
altro modo (v. art. 14 del d.P.R. 25 giugno 1983, n. 348). In tal
caso risulta spesso opportuno che l'aiuto assuma, temporaneamente, le
funzioni del primario, passando dalla sua posizione subordinata e
vicaria, alla posizione di vertice.
Si attaglia allora al caso la norma dell'art. 29, secondo comma,
della legge n. 761/1979 anch'essa, pertanto, rilevante ai fini della
decisione, la quale, derogando al principio generale che vieta di
assegnare il dipendente sanitario a mansioni superiori (primo comma),
consente, in caso di esigenza di servizio, che il dipendente possa
eccezionalmente essere adibito a mansioni superiori. Ma ciò entro un
termine non valicabile (l'assegnazione temporanea non può comunque
eccedere i 60 giorni) e senza diritto a variazioni del trattamento
economico.
Oltre quel termine, che è stato considerato dal legislatore
sufficiente e ragionevole, deve dunque provvedersi in altro modo
(mediante assegnazione temporanea di altro primario, epletamento del
concorso, ecc.); e, comunque, oltre quel termine il perdurare
dell'assegnazione dell'aiuto alle funzioni superiori del primario è
preclusa; sicchè l'ulteriore esercizio delle relative mansioni da
parte dell'aiuto deve considerarsi un'attività vietata dalla legge
e, pertanto, illegittima, così come illegittimo è l'eventuale
provvedimento in tal senso dell'amministrazione o il comportamento
inerte della medesima che tale attività di fatto consente.
Non può omettersi di constatare che la norma di cui all'art. 7
del d.P.R. n. 129/1969 è stata utilizzata dall'amministrazione, il
più delle volte col consenso, esplicito o implicito degli
interessati (come è avvenuto nelle ipotesi di cui ai ricorsi in
esame) anche al di là degli stretti, indicati limiti temporali.
Tutto ciò, peraltro, illegittimamente, poichè, ad avviso di
questa adunanza plenaria, l'art. 29, secondo comma, citato, essendo
norma eccezionale rispetto al primo comma (divieto dell'esercizio di
mansioni superiori), va interpretato rigorosamente: se non si ha
diritto a variazioni del trattamento economico nel periodo di
sessanta giorni in cui l'esercizio delle mansioni superiori è
eccezionalmente consentito, a maggior ragione non si dovrebbe aver
diritto a tale trattamento nei tempi eccedenti i sessanta giorni, nei
quali l'esercizio delle mansioni superiori è addirittura interdetto,
secondo la chiara lettera della legge e secondo il suo spirito,
informato ad evitare al massimo il verificarsi e il perpetuarsi di
situazioni di fatto contrastanti con le posizioni di diritto dei
dipendenti, con conseguenti disordini organizzativi ed oneri
economici. Sarebbe per vero anomalo che da un comportamento contrario
al dettato della legge possano derivare vantaggi anzichè sanzioni.
Questo appare il contenuto della disciplina in esame che, in
quanto puntuale e finalizzata, dovrebbe rendere inapplicabile
eventuali disposizioni di diverso tenore dettate per il rapporto di
lavoro privato, con altra finalità e in diverso contesto.
Resta però il dubbio, rafforzato da recenti pronunce della Corte
costituzionale (per altro impostate su una distinta interpretazione
della normativa citata) che una soluzione del genere possa
contrastare con l'art. 36 della Costituzione, secondo cui il
lavoratore ha diritto ad una retribuzione proporzionata alla
quantità e alla qualità del suo lavoro. Nei casi in esame, infatti,
è indiscutibile che, con il consenso dell'amministrazione, sia stata
effettuata dagli interessati una prestazione di lavoro corrispondente
a quella inerente alla qualifica di primario, al di fuori e al di là
dalle attribuzioni proprie dell'aiuto.
Appare pertanto opportuno, in presenza di una questione di
incostituzionalità che il collegio ritiene non manifestamente
infondata, rimettere d'ufficio la questione, nei termini e con le
angolazioni sopra delineate, all'esame della Corte costituzionale.
La Corte costituzionale, ove condivida l'interpretazione già data
all'art. 29 della legge n. 761/1/979, vorrà valutare se tale norma,
nella parte in cui, vietando l'esercizio di mansioni superiori oltre
sessanta giorni, implicitamente vieta l'attribuzione di un miglior
trattamento economico in caso di prosecuzione dell'attività al di
là di tale termine (secondo comma), sia in contrasto con l'art. 36
della Costituzione per non essere stato il lavoratore, in quel
periodo, retribuito proporzionalmente alla quantità e alla qualità
del suo lavoro.
Qualora, poi l'interpretazione del citato art. 29 appare diversa,
l'approfondimento della complessa questione sarà egualmente utile ai
fini della definizione del giudizio di merito.

P. Q. M.
Riuniti i ricorsi, dichiara non manifestamente infondata la
questione di legittimità costituzionale delle norme di cui al
combinato disposto dell'art. 7, quinto comma, del d.P.R. 27 marzo
1969, n. 128, e dell'art. 29, secondo e terzo comma, del d.P.R. 20
dicembre 1979, n. 761, in riferimento all'art. 36 della Costituzione,
nella parte in cui non prevedono una maggiorazione di retribuzione
per l'ipotesi di esercizio, da parte dell'aiuto ospedaliero, delle
mansioni proprie del primario oltre il termine di sessanta giorni, in
ipotesi di disponibilità o vacanza del posto stesso;
Ordina, pertanto, l'immediata trasmissione degli atti alla Corte
costituzionale e sospende il giudizio in corso;
Ordina, altresì, che, a cura della segreteria, l'ordinanza sia
notificata alle parti in causa, al Presidente del Consiglio dei
Ministri e comunicato alle due Camere del Parlamento.
Così deciso in Roma nella riconvocata camera di consiglio del 10
aprile 1989, dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, riunito
in adunanza plenaria.
Il presidente: CRISCI
L'estensore: LUCE
Il segretario: (firma illeggibile)
90C0166