1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 43 del 31-10-2012
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 240 ORDINANZA (Atto di promovimento) 21 agosto 2012
Ordinanza del 21 agosto 2012 emessa dal Tribunale - sez. del riesame di Salerno nel procedimento penale a carico di S.F. M.A. M.V.. Processo penale - Misure cautelari personali - Criteri di scelte delle misure - Obbligatorieta' della custodia cautelare in carcere quando sussistono gravi indizi di colpevolezza in relazione alla fattispecie di cui all'art. 609-octies cod. pen. (violenza sessuale di gruppo) - Violazione dei principi di uguaglianza e di ragionevolezza - Contrasto con i principi di inviolabilita' della liberta' personale e di non colpevolezza sino alla sentenza di condanna definitiva. - Codice di procedura penale, art. 275, comma 3, come modificato dall'art. 2, comma 1, lett. a), del decreto-legge 23 febbraio 2009, n. 11, convertito, con modificazioni, nella legge 23 aprile 2009, n. 38. - - Costituzione, artt. 3, 13, primo comma, e 27, comma secondo. (012C0410) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.43 del 31-10-2012)

IL TRIBUNALE

Decidendo in ordine all'istanza di riesame presentata
nell'interesse di S.F. M.A. M.V. avverso l'ordinanza cautelare
emessa, in data 10 giugno 2011, dal G.I.P. del Tribunale di Salerno;
Esaminati gli atti del procedimento;
Vista la sentenza della Suprema Corte di Cassazione n. 19461/12,
con cui sono state dichiarate inammissibili le impugnazioni avanzate
da S. e M. e, in accoglimento del ricorso del P.M., è stato disposto
l'annullamento delle ordinanze emesse da questo Tribunale, con rinvio
per nuovo esame in ordine alla adeguatezza ed idoneità della misura
degli arresti domiciliari applicata in sostituzione di quella di
massimo rigore imposta con l'ordinanza primigenia, con riferimento
agli indagati S. e M., ed in ordine alla valutazione di sussistenza
della gravità indiziaria, negata dal Tribunale, con riferimento
all'indagato M.A.;
Valutati i motivi di riesame, formulati in sede di udienza
camerale, a scioglimento della riserva incamerata all'udienza
camerale del 13 luglio 2012,

Osserva

Con ordinanza del 10 giugno 2011, il Gip sede applicava a M.A.,
M.V., S.F. misura cautelare di massimo rigore, riconoscendo la
sussistenza di gravi indizi di colpevolezza del reato di violenza
sessuale di gruppo, ex art. 609-octies c.p., commesso separatamente
da ciascuno di essi in concorso con S.A., ai danni di N.P., ragazza
minore di anni 16.
A ciascuno dei suddetti indagati veniva altresì addebitata
l'ipotesi di sfruttamento della prostituzione minorile, di cui
all'art. 600-bis, II comma c.p., desunta dal pagamento al Simbula
Alessio di una somma di denaro per il compimento di atti sessuali ad
opera del predetto con N. P.
Il Tribunale, adito in sede di riesame, con riferimento alla
posizione di M.A. argomentava:
che non fosse stata ancora raggiunta la soglia della gravità
indiziaria, rilevando una discrasia tra le affermazioni contenute nel
diario segreto - in cui la minore aveva raccontato il primo incontro,
datato 23 marzo 2009, poche ore dopo il suo verificarsi, designandolo
«come se fosse stata una violenza, come un incubo, che la faceva
sentire sporca, come una prostituta», rappresentando che «tratteneva
a fatica le lacrime» ed esprimendo un sollievo per il fatto che
«c'era il suo amore, l'aveva fatto per lui, cosa che la faceva
sentire meglio» - e le dichiarazioni rese un anno dopo al Pm con la
presenza dell'assistente sociale (in particolare di quelle rese in
data 20 aprile 2010), quando aveva rappresentato che il fidanzato S.
l'aveva invitata a salire sul soppalco dell'appartamento in
disponibilità dell'indagato M.A., l'aveva minacciata,
schiaffeggiata, le aveva tirato i capelli, zittendola e
costringendola a subire contro la sua volontà il rapporto sessuale,
mentre M. incitava, diceva cosa fare e proferiva cattive parole;
che occorressero approfondimenti investigativi che
chiarissero le espressioni utilizzate nel diario, se la discussione
sull'an del rapporto sessuale ed il dissenso, anche attraverso le
lacrime trattenute a fatica, fossero stati palesati anche al M. oltre
al S.A., nel soppalco dell'unità immobiliare dove si erano recati
per realizzare l'incontro.
La Suprema Corte di Cassazione, con la sentenza n. 19461/12, ha
censurato sul punto l'ordinanza del riesame, ritenendo non logica la
motivazione che, a fronte di dichiarazioni precise, puntuali e
concordanti della N.P. rese al P.m. sul fatto oggetto della
valutazione, finiva per capovolgere il giudizio di attendibilità
della persona offesa in dipendenza di alcune parole riportate nel
diario, le quali, se inserite nell'intero contesto della vicenda,
permettevano già di convalidare il quadro accusatorio a carico del
M.
Il Tribunale del riesame, nuovamente valutando in sede di rinvio
gli elementi probatori raccolti a carico di M., preso atto della
censura della Suprema Corte di Cassazione, tenuto conto anche degli
elementi probatori sopravvenuti, successivamente depositati nella
cancelleria del Tribunale e a disposizione della difesa e, in
particolare, tenuto conto delle dichiarazioni rese al P.m. da N.P.,
sentita nuovamente a sit (in data 14 ottobre 2011) anche in ordine
alle espressioni utilizzate nel diario per raccontare l'incontro
sessuale avvenuto alla presenza di M.A. (tra cui quella «trattenevo a
fatica le lacrime»), considerato che dette dichiarazioni spiegano
più compiutamente - come auspicato da questo Tribunale nella prima
ordinanza - le modalità di svolgimento dell'incontro sessuale,
elidendo la discrasia - da ritenersi solo apparente - tra quanto
narrato nel diario e quanto narrato agli inquirenti, corroborando la
valutazione di attendibilità della persona offesa anche in ordine
allo specifico episodio in contestazione, ritenuto dunque che può
ritenersi suffragato il quadro accusatorio a carico del M., convalida
la valutazione di sussistenza dei gravi indizi di colpevolezza
dell'ipotesi criminosa ascritta all'indagato.
Ed infatti, N.P., sentita a sit, ha chiarito al P.m. che, una
volta saliti sul soppalco dell'appartamento in disponibilità
dell'indagato M. (conosciuto con il nome di E.), S. cominciò ad
essere nervoso e violento e le disse che dovevano avere rapporti
sessuali davanti ad E.; che più volte aveva detto che non voleva ed
E. era ad un metro di distanza da loro e sentiva che lei diceva che
non voleva; che piangeva, le cadevano le lacrime ed E. era vicino a
lei e vedeva che lei piangeva; che provava rabbia e paura e che con
l'espressione «trattenevo a fatica le lacrime», utilizzata nel
diario, voleva significare che «quando A., aveva iniziato a
trattenerla per costringerla a rimanere lì le veniva da piangere e
per un pò aveva trattenuto le lacrime, ma poi non ce l'aveva fatta
più ed aveva iniziato a piangere» (e nel verbale di sit viene dato
atto che nel rievocare i fatti la N.P., ha un momento di commozione e
viene interrotta l'escussione); che aveva utilizzato l'espressione
«meno male che c'era il mio amore, l'ho fatto per lui» perchè voleva
ancora riporre fiducia in lui, non voleva vederlo come era veramente,
voleva vedere solo le parti buone di lui, era come se vivesse in due
modi paralleli, rimuoveva i fatti brutti dopo che erano successi e le
rimaneva una sorta di malessere.
Dunque, il pianto, il dissenso di P. all'atto sessuale, veniva
chiaramente percepito da M.A., conosciuto con il nome di E., che va
allora ritenuto, con l'elevata probabilità richiesta nella fase
cautelare consapevole e partecipe della violenza sessuale ai danni
della minore, ex art. 609-octies c.p.
Si conferma dunque la valutazione di gravità indiziaria del
reato ascritto, espressa dal giudice di prime cure, richiamando sul
punto la motivazione dell'ordinanza genetica.
Ritiene il Tribunale che, nel caso in esame, le modalità del
fatto siano indicative di un concreto pericolo di reiterazione di
reati della stessa specie, in quanto l'indagato ha dimostrato un
elevato allentamento dei freni inibitori in particolari contesti,
perseguendo la soddisfazione di un istinto sessuale, di tipo passivo,
attraverso la ricerca tramite internet e l'osservazione come
spettatore della consumazione di un rapporto sessuale da parte di una
coppia di soggetti eterosessuali (una coppia di fidanzati) disposta a
fare sesso davanti ad altri, dietro un compenso in denaro, senza
arrestarsi ed interrompere motu proprio la situazione in atto - ab
origine di mera trasgressione e poi degenerata in violenza sessuale -
a fronte della constatazione del dissenso manifestato, anche con
lacrime, dalla ragazza a congiungersi carnalmente con il proprio
fidanzato davanti ad un estraneo, anzi assistendo ed incitando
verbalmente la consumazione dell'atto sessuale.
La valutazione della natura e del grado del pericolo di
reiterazione di condotte analoghe a quelle per le quali si procede e
del regime custodiale applicabile, nel caso di specie, attesa
l'identità delle problematiche sottese e della similitudine delle
posizioni e dei ruoli svolti dagli indagati M., S., e M., all'interno
delle singole vicende criminose, viene svolta congiuntamente a quella
relativa agli indagati S. e M.
Con riferimento alle loro posizioni e alle ordinanze di questo
Tribunale che le ha valutate, la Suprema Corte di Cassazione, con la
richiamata sentenza n. 19561/2012, rilevando una dissonanza tra la
premessa dell'iter logico-giustificativo svolto (modalità allarmanti
della condotta, assenza di freni inibitorie e di remore) e la
conclusione raggiunta (adeguatezza della custodia domestica con cui
è stata sostituita la custodia cautelare in carcere), ha sottoposto
al nuovo esame di questo Tribunale, in sostanza, la valutazione
dell'adeguatezza e dell'idoneità della misura applicata, annullando
in parte qua le ordinanze, a seguito di accoglimento del ricorso per
Cassazione del Pubblico Ministero sede, che, per S. e M., aveva
dedotto la mancanza di motivazione e il vizio di violazione della
norma prevista all'art. 275 c.p.p., in ragione della quale, per il
reato di cui all'art. 609-octies c.p., a parere del P.m., residuava
ancora la presunzione assoluta di adeguatezza del solo carcere, non
essendo intervenuta alcuna specifica pronuncia della Corte
Costituzionale di illegittimità costituzionale ed essendo precluse
interpretazioni costituzionalmente orientate.
Ed invero, questo Tribunale valutati gli elementi del caso
concreto, il contesto in cui era maturato il reato, lo stato di
totale incensuratezza e di assenza di carichi pendenti degli indagati
S., e M., ritenuta l'adeguatezza già della restrizione cautelare
domestica, nell'ambito familiare e del rapporto di coniugio di
ciascuno di essi, ad arginare il pericolo di reiterazione criminosa,
aveva ritenuto operabile, in ordine al reato loro ascritto, una
interpretazione costituzionalmente orientata dell'art. 275 c.p.p.
Il Tribunale, dunque, argomentando:
che la norma dell'art. 275 c.p.p. stabilisce nel secondo e
terzo periodo del comma 3, per i soggetti raggiunti da gravi indizi
di colpevolezza per taluni reati, un duplice presunzione: relativa
quanto alla sussistenza delle esigenze cautelari, superabile se siano
acquisiti elementi tali da escludere ogni esigenza cautelare; una
presunzione assoluta, quanto alla scelta della misura, avendo il
legislatore individuato a monte, nel carcere, l'unica misura ritenuta
adeguata ad arginare le esigenze cautelari, senza discrezionalità
per il giudice, qualora la presunzione relativa non sia vinta;
che tale presunzione, originariamente esistente per i soli
delitti di mafia in senso stretto ed estesa a numerose fattispecie
penali tra loro eterogenee, tra cui quelle previste dall'art. 575,
609-bis, 609-octies c.p.,con la modifica della norma apportata
dall'art. 2 del decreto-legge 23 febbraio 2009 n. 11, convertito con
modificazioni dalla legge 23 aprile 2009 n. 38, era stata vulnerata a
seguito di due pronunce della Corte Costituzionale;
che la prima pronuncia, recante n. 265 del 2010, dichiarava
l'illegittimità costituzionale, per contrasto con gli artt. 3, 13,
primo comma e 27, secondo comma Cost., della norma dell'art. 275
c.p.p., nella parte in cui sanciva una presunzione assoluta, anzichè
soltanto relativa, di adeguatezza della sola custodia cautelare in
carcere a neutralizzare le esigenze cautelari nei confronti di
soggetti indagati per taluni delitti a sfondo sessuale, p. e p. dagli
artt. 600-bis, primo comma, 609-bis e 609-quater del c.p.;
che la Corte Costituzionale aveva ritenuto che i delitti a
sfondo sessuale de quibus, per quanto spregevoli e deprecabili,
sovente potevano manifestarsi in specifici contesti, quale quello
familiare, scolastico, di particolari comunità, così che le
esigenze cautelari potessero trovare risposta in misura diversa da
quella del carcere, idonea già ad allontanare coattivamente il
soggetto gravemente indiziato dal contesto ove aveva commesso il
reato, diversamente dai delitti di mafia, per i quali la struttura
della fattispecie, l'appartenenza ad un'associazione di norma
radicata fortemente sul territorio, con fitta rete di collegamenti
personali e con particolare forza intimidatrice, determinava
un'esigenza cautelare neutralizzabile solo con la custodia cautelare
in carcere, atteso che misure meno afflittive non sarebbero state
sufficienti a troncare i rapporti tra l'indiziato e l'ambito
delinquenziale di appartenenza;
che, tenuto conto dell'omogeneità del bene protetto dai
reati a sfondo sessuale, della eadem ratio, era possibile estendere
al reato di cui all'art. 609-octies c.p. - ipotesi qualificata di
concorso di persone nel reato, realizzabile con la partecipazione di
più persone riunite ad atti di violenza sessuale di cui all'art.
609-bis c.p. - le motivazioni sottese alle due pronunce della
consulta invocate,
sostituiva per S. e M. la misura di massimo rigore imposta
con l'ordinanza primigenia con la misura degli arresti domiciliari.
Il Tribunale, invece, confermava la misura di massimo rigore per
la posizione di I.M., altresì indagato unitamente al S.A. di
un'ipotesi di violenza sessuale di gruppo ai danni della minore P.
(per cui risulta già essere stato condannato), per le modalità
estremamente brutali e di gravissima violenza, indicative di una
personalità estremamente pericolosa, con cui la N.P. era stata
costretta a congiungersi carnalmente anche con lui.
Orbene, il Tribunale nuovamente investito della valutazione del
regime cautelare idoneo ed adeguato per gli indagati S. e M., nonchè
M., ritiene non più possibile una interpretazione costituzionalmente
orientata dell'art. 275 c.p.p. quale presupposto di una nuova
motivazione, integrata e, comunque, svolta senza i vizi censurati
dalla Suprema Corte di Cassazione, per sostenere la sussistenza di
una presunzione relativa di adeguatezza del solo carcere, alla luce
della sentenza della Corte Costituzionale n. 0110 del 2012 (G.U. 019
del 9 maggio 2012), che è stata emessa dopo la pronuncia della
Suprema Corte di Cassazione (Cass. pen. Sez. 3, Sentenza n. 4377 del
20 gennaio 2012), che ha affermato che «la presunzione relativa di
adeguatezza della custodia cautelare in carcere, prevista dall'art.
275, comma terzo, cod. proc. pen. anche per il delitto di violenza
sessuale di gruppo (art. 609-octies cod. pen.), dev'essere
interpretata alla luce della sentenza della Corte Cost. 21 luglio
2010, n. 265 che ha dichiarato l'incostituzionalità della norma
processuale, sicchè il giudice ha l'obbligo di valutare, quando
sussistono gravi indizi di colpevolezza in ordine a tale delitto, se
siano stati acquisiti elementi specifici, in relazione al caso
concreto, dai quali risulti che le esigenze cautelari possono essere
soddisfatte con altre misure».
La sentenza della Corte Costituzionale richiamata (n. 0110 del
2012) è stata pronunciata nel giudizio di legittimità
costituzionale dell'art. 275, comma 3 del codice di procedura penale,
promosso - in riferimento agli articoli 3, 13, primo comma, e 27,
secondo comma della Costituzione - dal Giudice per le indagini
preliminari presso il Tribunale di Ancona, che era stato investito
della richiesta del pubblico ministero di sostituzione, con la misura
della custodia cautelare in carcere, della misura cautelare degli
arresti domiciliari applicata dal medesimo Gip, con precedente
ordinanza cautelare, nei confronti di alcuni indagati per il delitto
di cui all'art. 416 c.p., finalizzato alla realizzazione di più
reati previsti dagli artt. 473 e 474 c.p. Per detti indagati, le
esigenze cautelari erano state ritenute dal Gip di intensità minore
rispetto agli altri e cautelabili con la misura meno afflittiva degli
arresti domiciliari, sulla base di una lettura costituzionalmente
orientata, ispirata alle pronunce con le quali la Corte
costituzionale aveva dichiarato l'illegittimità costituzionale
dell'art. 275, comma 3, cod. proc. pen. in relazione ad alcune
fattispecie penali.
Ebbene, il P.M., nella sua richiesta di rivalutazione della
scelta del regime cautelare operata dal Gip del Tribunale di Ancona,
riteneva non possibile l'interpretazione costituzionalmente orientata
della norma svolta dal giudice, stante la specificità e la
eterogeneità delle singole fattispecie ricomprese dall'art. 275
c.p.p., ritenendo necessaria la proposizione della questione di
legittimità costituzionale, con valutazione poi condivisa dal Gip
remittente.
La Corte Costituzionale, nello svolgimento delle considerazioni
in diritto della richiamata sentenza, ha espressamente statuito, in
via preliminare, la correttezza della tesi del rimettente, secondo
cui «le parziali declaratorie di illegittimità costituzionale della
norma impugnata, aventi per esclusivo riferimento i reati oggetto
delle precedenti pronunce di questa Corte, non si possono estendere
alle altre fattispecie criminose ivi disciplinate.... e che la
lettera della norma impugnata, il cui significato non può essere
valicato neppure per mezzo dell'interpretazione costituzionalmente
conforme (sentenza n. 219 del 2008), non consente in via
interpretativa di conseguire l'effetto che solo una pronuncia di
illegittimità costituzionale può produrre».
Orbene nel caso in esame, va osservato che gli indagati M., S.,
M., hanno mostrato una capacità di realizzare condotte criminose a
sfondo sessuale al di fuori del contesto di ordinario svolgimento
della vita quotidiana, familiare e professionale, attraverso e a
seguito della creazione - tramite internet - di contesti di evasione
e di trasgressione dalla abituale vita sessuale coniugale, dopo aver
fissato un incontro con una coppia di fidanzati contattata via
internet su un sito dedicato, disposta a far sesso davanti a ciascuno
di essi, in funzione essenzialmente di guardone, dietro il pagamento
di una somma di denaro.
L'incontro a sfondo sessuale, inizialmente concordato sulla base
del libero accordo dei soggetti coinvolti, geneticamente non ha la
matrice di una violenza sessuale, ma diventa tale al momento del suo
svolgimento effettivo al cospetto del singolo indagato, ora in una
garconniere (ed è il caso di M.), ora in una albergo (è il caso di
M.), ora in una casa di proprietà in corso di costruzione (è il
caso di S.), posto che la minore N.P., recatasi nei posti anzidetti
unitamente al singolo indagato ed al fidanzato S.A., oppone il suo
dissenso ad avere un rapporto sessuale con quest'ultimo, suo aguzzino
e sfruttatore, alla presenza del guardone di turno, dissenso
rilevabile e palesato anche a ciascuno di essi, subendo la
costrizione, la violenza psicologica e fisica, estrinsecatasi anche
attraverso schiaffi, tirate dei capelli, imperativi categorici da
parte del fidanzato, affinchè non si sottraesse all'atto sessuale
con lui, alfine subito, senza più opporre resistenza.
La partecipazione - in funzione essenzialmente di istigatori e di
spettatori - ad opera di M. S., M. al singolo episodio di violenza
sessuale di gruppo a ciascuno di essi ascritto, in cui proprio il
fidanzato della persona offesa svolge un ruolo fondamentale nella
costrizione e nella esecuzione del rapporto sessuale, è indicativo
innanzitutto di una personalità deviata, ma la pericolosità che il
Tribunale ha valutato nella prima ordinanza appariva ed appare
tuttora neutralizzabile anche con una misura diversa da quella di
massimo rigore imposta con l'ordinanza cautelare impugnata, apparendo
di minor spessore rispetto a quella rilevabile in altri casi di
brutale violenza sessuale perpetrata (come per I., per il quale ha
confermato la misura di massimo rigore) e in considerazione della
complessiva valutazione delle modalità dell'azione e della
personalità degli indagati, in applicazione del principio
costituzionale del «minor sacrificio necessario» applicabile in tema
di compressione della libertà personale.
Ed infatti, sul piano oggettivo, non può non evidenziarsi che le
descritte modalità dell'azione fanno ritenere che condotte della
stessa specie di quelle per le quali si procede possono essere
riprodotte dagli indagati - che risultano aver svolto finora tutti,
almeno apparentemente, una vita regolare sul piano giudiziario (sono
tutti totalmente incensurati e privi di carichi pendenti)
professionale (svolgono tutti una regolare attività professionale,
anche di pubblica necessita') e familiare (sposati, con prole) - solo
in contesti estremi, creati in maniera occulta al di fuori del
visibile ed abituale svolgimento della vita quotidiana, familiare e
professionale.
A parere del collegio la custodia domestica, con distacco di
utenze fisse e mobili dell'indagato, nonchè con totale privazione di
collegamento internet, restringendo l'indagato in un ambito
familiare/coniugale, comportando già un pregnante controllo del
soggetto e la preclusione di ogni situazione extraconiugale, appare
già adeguata a neutralizzare del tutto il pericolo di reiterazione
dì reati della stessa specie di quelli per i quali si procede, ad
assolvere una funzione special preventiva sul soggetto, impedendogli
di ricreare ed attuare contesti di trasgressione analoghi a quelli
che hanno offerto la base per la violenza sessuale ai danni di P.
Questo Tribunale, nel giudizio di adeguatezza della misura
cautelare in relazione al caso concreto, non può non valorizzare poi
il dato che il periodo di sottoposizione alla misura degli arresti
domiciliari ad opera degli indagati S. e M., a seguito della prima
ordinanza del Tribunale del riesame, restrizione protrattasi già per
oltre un anno senza alcuna trasgressione o reiterazione criminosa ad
opera degli stessi, dimostra in punto di fatto, in concreto, la
adeguatezza della custodia domestica e l'inopportunità di far
regredire il regime cautelare (per M., l'insussistenza di nuove
condotte criminose, considerata l'assenza di ogni restrizione
cautelare conseguente all'annullamento dell'ordinanza primigenia e,
quindi, l'assenza di ogni controllo sulla sua persona, non può
portare ad una valutazione di totale insussistenza delle esigenze
cautelari), senza obliterare poi il dato (marginale ma comunque
esaminabile nell'ambito di una valutazione globale della personalità
degli indagati) dell'intervenuto risarcimento del danno ad opera di
ciascuno di essi in favore dei genitori e della medesima persona
offesa N.P., quale segno, sia pure flebile, di una qualche
resipiscenza.
Ciò argomentato, ritiene il Tribunale che la rivalutazione del
quadro cautelare, della idoneità ed adeguatezza della misura
cautelare applicata agli indagati, rivalutazione richiesta a questo
Tribunale dalla Suprema Corte di Cassazione con la sentenza n.
19461/2012, più volte richiamata, renda la questione di legittimità
costituzionale dell'art. 275 c.p.p. rilevante, non superabile sulla
base di un'interpretazione della norma di cui all'art. 275 comma 3
c.p.p., pure inizialmente adottata.
A parere del Collegio, la questione è anche non manifestamente
infondata apparendo sussistere una violazione del dettato
costituzionale in relazione agli artt. 3,13, 1 comma e 27, secondo
comma della Costituzione nella parte in cui la norma citata
disciplina una presunzione assoluta di adeguatezza della sola misura
cautelare della custodia in carcere in relazione alla fattispecie di
cui all'art. 609-octies c.p.
Tale presunzione, originariamente esistente per i soli delitti di
mafia in senso stretto (in ordine ai quali è stato superato
positivamente tanto il vaglio della Corte Costituzionale della Corte
europea dei diritti dell'uomo per la specificità delle fattispecie e
per la ritenuta idoneità della sola misura carceraria a
neutralizzare il periculum libertatis collegato al protrarsi dei
contatti tra imputato ed associazione), come noto, è stata estesa a
numerose fattispecie penali tra loro eterogenee, tra cui quelle
previste dall'art. 575, 609-bis, 609-octies c.p., con la modifica
della norma apportata dall'art. 2 del decreto-legge 23 febbraio 2009
n. 11 (misure urgenti in materia di sicurezza pubblica e di contrasto
alla violenza sessuale, nonchè in tema di atti persecutori),
convertito con modificazioni dalla legge 23 aprile 2009 n. 38.
Detta presunzione assoluta è stata però vulnerata a seguito di
plurime pronunce della Corte Costituzionale.
La prima pronuncia, recante n. 265 del 2010, ha dichiarato
illegittima costituzionalmente, per contrasto con gli artt. 3, 13,
primo comma e 27, secondo comma Cost., la norma dell'art. 275 c.p.p.,
nella parte in cui sancisce una presunzione assoluta anzichè
soltanto relativa di adeguatezza della sola custodia cautelare in
carcere a neutralizzare le esigenze cautelari nei confronti di
soggetti indagati per taluni delitti a sfondo sessuale, p. e p. dagli
artt. 600-bis, primo comma, 609-bis e 609-quater del c.p.
La Corte Costituzionale ha opinato che tali delitti non possono
essere assimilati ai delitti di mafia, relativamente ai quali tanto
la Corte Costituzionale (con ordinanza n. 450 del 1995) che la Corte
Europea dei diritti dell'uomo (con la sentenza 6 novembre 2003,
Pantano contro Italia) hanno ritenuto giustificabile la presunzione
assoluta di adeguatezza della sola custodia cautelare in carcere,
sancita dalla norma denunciata. Ha ritenuto cioè che per i delitti a
sfondo sessuale in argomento non possano estendersi le stesse
giustificazioni sottese al regime derogatorio previsto per i delitti
di mafia, per i quali la struttura della fattispecie, l'appartenenza
ad un'associazione di norma radicata fortemente sul territorio, con
fitta rete di collegamenti personali e con particolare forza
intimidatrice, determina un'esigenza cautelare che può essere
neutralizzata solo con la custodia cautelare in carcere, atteso che
misure meno afflittive non sarebbero sufficienti a troncare i
rapporti tra l'indiziato e l'ambito delinquenziale di appartenenza.
La Corte ha cioè argomentato che i delitti a sfondo sessuale de
quibus, per quanto spregevoli e deprecabili, sovente possono
manifestarsi in specifici contesti, quale quello familiare,
scolastico, di particolari comunità, così che le esigenze cautelari
possono trovare risposta in misura diversa da quella del carcere che
già allontanino coattivamente il soggetto gravemente indiziato dal
contesto ove ha commesso il reato.
Tali argomentazioni sono state riprese ed ulteriormente
sviluppate nelle successive sentenze (la seconda recante n. 164 del
2011), con cui la Corte Costituzionale ha dichiarato illegittima
costituzionalmente la norma censurata, ancora una volta, nella parte
in cui sancisce una presunzione assoluta anzichè soltanto relativa
di adeguatezza del solo carcere, con riferimento al delitto di
omicidio volontario (sentenza n. 164 del 2011) e quello di
associazione finalizzata al traffico illecito di sostanze
stupefacenti o psicotrope (sentenza n. 231 del 2011). Infine,
successivamente all'ordinanza di rimessione, la Corte ha dichiarato
l'illegittimità costituzionale dell'art. 12, comma 4-bis, del
decreto legislativo 25 luglio 1998, n. 286 (Testo unico delle
disposizioni concernenti la disciplina dell'immigrazione e norme
sulla condizione dello straniero), recante una disciplina analoga a
quella contenuta nell'art. 275, comma 3, secondo e terzo periodo,
cod. proc. pen. (sentenza n. 331 del 2011). Nelle decisioni appena
richiamate, la Corte ha sottolineato come, alla luce dei principi
costituzionali di riferimento - segnatamente, il principio di
inviolabilità della libertà personale (art. 13, primo comma, Cost.)
e la presunzione di non colpevolezza (art. 27, secondo comma, Cost.)
- la disciplina delle misure cautelari debba essere ispirata al
criterio del «minore sacrificio necessario»; che la compressione
della libertà personale deve essere contenuta entro i limiti minimi
indispensabili a soddisfare le esigenze cautelari del caso concreto;
che il legislatore deve essere impegnato, da una parte, a strutturare
il sistema cautelare secondo il modello della «pluralità graduata»,
predisponendo una gamma di misure alternative, connotate da
differenti gradi di incidenza sulla libertà personale, dall'altra, a
prefigurare criteri per scelte «individualizzanti» del trattamento
cautelare, parametrate sulle esigenze configurabili nelle singole
fattispecie concrete; che a questi canoni si conforma la disciplina
generale del codice di procedura penale, basata sulla tipizzazione di
un «ventaglio» di misure di gravità crescente (artt. 281-285) e
sulla correlata enunciazione del principio di «adeguatezza» (art.
275, comma 1), in applicazione del quale il giudice è tenuto a
scegliere la misura meno afflittiva tra quelle astrattamente idonee a
soddisfare le esigenze cautelari ravvisabili nel caso concreto e,
conseguentemente, a far ricorso alla misura «massima» (la custodia
cautelare in carcere) solo quando ogni altra misura risulti
inadeguata (art. 275, comma 3, primo periodo).
Ritiene, allora, il Tribunale che anche per la fattispecie in
esame dell'art. 609-octies c.p. le motivazioni espresse dalla Corte
Costituzionale nelle sentenze richiamate siano pienamente
condivisibili e di estremo rilievo, per l'affinità del percorso
motivazionale, e siano pienamente estensibili al delitto di cui
all'art. 609-octies c.p. le ragioni che hanno indotto la Corte, con
la sentenza n. 265 del 2010, a dichiarare costituzionalmente
illegittima la norma censurata con riferimento ai delitti di cui agli
artt. 600-bis c.p., primo comma, 609-bis e 609-quater c.p., tenuto
conto anche della omogeneità del bene protetto dalle norme relative
ai delitti a sfondo sessuale, configurandosi, in caso contrario, un
contrasto con i principi di eguaglianza, ragionevolezza (art. 3
Cost.), di inviolabilità della libertà personale (art. 13, primo
comma, Cost.), di presunzione di non colpevolezza (art. 27, secondo
comma, Cost.) - che portano ad individuare nel «minor sacrificio
necessario» il criterio che deve informare la materia delle misure
cautelari personali e a considerare che le restrizioni della libertà
personale dell'indagato o dell'imputato nel corso del procedimento
debbono assumere connotazioni chiaramente differenziate da quelle
della pena.
Tanto premesso, si impone la rimessione degli atti alla Corte
Costituzionale.

P. Q. M.

Letti gli artt. 127, 128, 309 c.p.p., art. 11 Cost. 9 febbraio
1948 e 23 legge 11 marzo 1953 n. 87, solleva di ufficio la questione
di legittimità costituzionale dell'art. 275 comma 3 c.p.p.
nell'attuale formulazione, nella parte in cui impone l'applicazione
della misura della custodia cautelare in carcere in relazione alla
fattispecie di cui all'art. 609-octies c.p., per contrarietà agli
artt. 3, 13, 1 comma e 27, 2 comma della Costituzione.
Sospende il procedimento in corso.
Ordina l'immediata trasmissione degli atti alla Corte
Costituzionale.
Ordina la notificazione della presente ordinanza alle parti del
procedimento.
Ordina altresì la notificazione della presente ordinanza al
Presidente del Consiglio dei ministri e la sua comunicazione ai
Presidenti del Senato della Repubblica e della Camera dei deputati.
Manda la Cancelleria per gli adempimenti.
Salerno, 17 agosto 2012

Il Presidente: Di Nicola


Il Giudice est.: Pisapia