1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 36 del 19-9-2007
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 607 ORDINANZA (Atto di promovimento) 16 febbraio 2007
Ordinanza emessa il 16 febbraio 2007 dalla Corte di appello di Torino nel procedimento penale a carico di Laaouina Nourredine Reati e pene - Circostanze del reato - Concorso di circostanze aggravanti e attenuanti - Divieto di prevalenza della circostanza attenuante di cui all'art. 73, comma 5, del d.P.R. n. 309/1990 (in materia di traffico e detenzione illeciti di stupefacenti) nel caso di imputato recidivo - Violazione dei principi della funzione rieducativa della pena e di offensivita' del reato - Contrasto con il principio di proporzionalita' e della ragionevolezza della pena. - Codice penale, art. 69, comma quarto, come modificato dall'art. 3 della legge 5 dicembre 2005, n. 251. - Costituzione, artt. 3, 25, comma secondo, e 27, comma terzo. (007C1095) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.36 del 19-9-2007)

LA CORTE DI APPELLO

Ha pronunciato la seguente ordinanza nel procedimento penale a
carico di Laaouina Nourredine, nato a Casablanca (Marocco) il
30 agosto 1974, alias Kamis Mohamed, nato a Casablanca (Marocco) il
30 luglio 1980, elettivamente domiciliato presso l'avv. Calogero La
Verde del foro di Torino, difeso dallo stesso avv. Calogero La Verde
del foro di Torino, imputato del delitto di cui all'art. 73, d.P.R.
n. 309/1990, per avere illecitamente detenuto a fini di spaccio
complessivi gr. 147 di hashish, contenenti gr. 2,61 di principio
attivo; in Torino, il 7 marzo 2006; con recidiva specifica,
reiterata, infraquinquennale;
Premesso che l'imputato, essendo stato giudicato in primo grado
dal g.u.p. del tribunale di Torino, con la sentenza emessa in data
13 ottobre 2006 è stato dichiarato responsabile del reato
ascrittogli e pertanto, riconosciuta l'attenuante di cui all'art. 73
comma 5 d.P.R. n. 309/1990 e le attenuanti generiche equivalenti alla
recidiva contestata, è stato condannato, valutata la diminuente del
rito, alla pena di anni quattro di reclusione ed euro 16.000,00 di
multa, oltre al pagamento delle spese processuali e di mantenimento
durante la custodia cautelare;
Premesso che il difensore dell'imputato ha presentato tempestivo
appello avverso la sentenza pronunciata in primo grado nei confronti
del proprio assistito richiedendo, tra l'altro, che il giudice del
gravame contenesse la pena a costui irrogata ed applicasse la pena
edittalmente prevista dall'art. 73, quinto comma d.P.R. n. 309/1990;
Rilevato che è stata pertanto fissata udienza camerale innanzi a
questa sezione della Corte di appello di Torino per la trattazione
dell'appello come sopra proposto;
Sentite le parti che sono comparse nell'udienza odierna ed al
termine della discussione hanno concluso testualmente nei seguenti
termini:
il p.g. ha chiesto che la Corte, ritenuta rilevante e non
manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale
dell'art. 69, comma 4 c.p. novellato, nella parte in cui prevede il
divieto di prevalenza delle circostanze attenuanti e, in particolare,
di quella di cui all'art. 73, comma 5, d.P.R. n. 309/1990 sulla
ritenuta circostanza aggravante della recidiva reiterata per
contrasto con gli artt. 3, 25, secondo comma e 27, terzo comma della
Costituzione, ordini la trasmissione degli atti alla Corte
costituzionale sospendendo il processo, in subordine, che la Corte
confermi la sentenza appellata;
La difesa in principalità si è associata alla richiesta
formulata dal p.g.; in subordine ha richiamato i motivi di appello e
ne ha chiesto l'accoglimento;
Tutto ciò premesso, osserva quanto segue.
1. - La difesa dell'imputato, nel motivare il gravame proposto,
lamenta l'eccessività della pena che la sentenza appellata ha
inflitto al proprio assistito e chiede pertanto che essa sia
congruamente ridotta.
Ricorda che la decisione impugnata, dopo avere dichiarato
l'imputato responsabile del reato di cui all'art. 73 d.P.R.
n. 309/1990, ha peraltro ritenuto di applicare alla fattispecie
concreta l'ipotesi attenuata prevista dal quinto comma della citata
disposizione di legge in considerazione della sue lieve entità; che,
inoltre, ha riconosciuto il prevenuto meritevole delle attenuanti
generiche; che, da ultimo, ha ritenuto le due menzionate circostanze
attenuanti equivalenti alla contestata recidiva specifica, reiterata,
infraquinquennale, così come prescrive l'art. 69, ultimo comma c.p.
a seguito della riforma introdotta dalla legge n. 251/2005. Rileva
che ciò significa, stando all'interpretazione alla quale mostra di
avere aderito il giudice di prime cure, che il giudice ha modulato la
pena entro i limiti previsti dall'art. 73, primo comma d.P.R.
n. 309/1990: ovvero che è partito a questo fine dall'assunto che la
pena dovesse essere determinata tra un minimo di sei anni di
reclusione ed un massimo di venti anni quanto alla reclusione, tra un
minimo di euro 26.000 e un massimo di euro 260.000 quanto alla multa;
e ciò nonostante avesse riconosciuto la lieve entità del fatto
commesso, oltre al buon comportamento serbato dal prevenuto nel corso
del processo.
Ciò premesso, dissente dall'interpretazione che risulta adottata
nella sentenza. E precisamente obietta che, a suo avviso, l'ipotesi
della lieve entità del fatto considerata nel citato art. 73, quinto
comma non può essere reputata una semplice circostanza attenuante ad
effetto speciale, bensì una fattispecie autonoma di reato.
Dall'attribuzione di una diversa qualificazione giuridica all'ipotesi
in esame (ritenuta ipotesi autonoma, non circostanza attenuante)
ricava, pertanto, che il giudice di merito avrebbe dovuto contenere
la sanzione entro i limiti previsti dall'art. 73, quinto comma d.P.R.
n. 309/1990: e cioè avrebbe dovuto determinarla tra un minimo di un
anno ed un massimo di sei anni di reclusione e tra un minimo di euro
3.000 ed un massimo di euro 26.000 di multa, appunto perchè avrebbe
dovuto operare il calcolo della pena partendo dal presupposto che si
tratta di un'autonoma fattispecie normativa.
La difesa motiva la propria valutazione che pone in discussione
la natura dell'ipotesi delineata nell'art. 73, quinto comma citato
postulando che debba essere attribuita una particolare portata
all'introduzione, attuata con la legge n. 251/2005, del successivo
comma 5-bis. Questa disposizione infatti, nel prevedere che,
nell'ipotesi di cui al quinto comma dello stessa articolo, il giudice
possa applicare alla persona tossicodipendente o all'assuntore di
sostanze stupefacenti o psicotrope che ne facciano richiesta la pena
del lavoro di pubblica utilità, anzichè le pene detentive e
pecuniarie in essa stabilite, a modo di vedere della parte appellante
ha implicitamente presupposto che l'ipotesi prevista dall'art. 73,
quinto comma citato costituisce un'autonoma figura di reato. Adduce a
tale proposito che, se l'ipotesi in questione fosse qualificata come
attenuante ad effetto speciale, allora non avrebbe senso l'espressa
eccezione prospettata per il caso che si debba concedere il beneficio
della sospensione condizionale della pena. Pensa, in altre parole,
che la mancata concessione del beneficio il più delle volte, nelle
occorrenze che si possono frequentemente verificare, sia dettata
dall'impedimento costituito dalla recidiva prevista dall'art. 99,
quarto comma c.p. Pertanto ritiene che l'esplicito richiamo
all'ipotesi del quinto comma citato consenta di presumere che il
legislatore consideri come ordinariamente molto. probabile, e
comunque non implausibile, l'eventualità che le pene irrogate siano,
in linea di massima, contenute entro i limiti previsti in tale
disposizione, poichè solo l'irrogazione di pene comprese entro tali
limiti è compatibile con un'eventuale concessione della sospensione
condizionale della pena a cui osti la recidiva.
Questa Corte di appello tuttavia non condivide la tesi esposta
nel motivo di gravame circa l'esatta qualificazione giuridica
dell'ipotesi attenuata di cui si disputa.
Non può evitare di obiettare che non è corretto basare
l'interpretazione intesa a ricostruire l'intendimento del legislatore
sopra l'id quod plerumque accidit nelle vicende concrete che la norma
è chiamata a disciplinare: nel caso di specie, sul tacito
presupposto che il legislatore riferisca la mancata concessione della
sospensione condizionale della pena all'eventualità, ritenuta
probabile, che alla concessione del beneficio si opponga la
contestazione della recidiva prevista dall'art. 99, quarto comma c.p.
La natura generale ed astratta della legge penale è incompatibile
con un procedimento ermeneutico che faccia riferimento ad accadimenti
che non esauriscono del tutto la sfera del particolare fenomeno
esaminato perchè sono solo probabili, ma non certi. Quindi la mera
eventualità che il soggetto condannato non abbia diritto alla
sospensione condizionale della pena perchè è recidivo reiterato non
può offrire un criterio vincolante per l'interpretazione della norma
che intende disciplinare tutte le ipotesi in cui non gli si possa
concedere il beneficio, non soltanto alcune tra esse.
È del resto evidente che sotto più di un profilo il legislatore
ha inteso considerare l'ipotesi attenuata prevista dall'art. 73,
quinto comma, d.P.R. n. 309/1990 come una circostanza attenuante ad
effetto speciale. Infatti è innegabile che la stessa osservazione
che l'ipotesi configurata nella disposizione dell'art. 73, quinto
comma d.P.R. citato può essere riconosciuta soltanto in caso di
minima offensività penale della condotta, - deducibile sia dal dato
qualitativo e quantitativo, sia dagli altri parametri richiamati
dalla disposizione (mezzi, modalità, circostanze dell'azione,
qualità e quantità delle sostanze stupefacenti), - pone in risalto
che la situazione presa in esame configura una fatti specie
caratterizzata essenzialmente dal requisito di essere connotata da
una minore lesività in rapporto a quella presa in considerazione dal
primo comma, sicchè dunque è coerente ritenere che, rispetto a
questa, non può che costituire una circostanza attenuante
dell'ipotesi che è invece considerata quella ordinaria.
Pertanto è del tutto conseguente dedurre dalla premessa ora
precisata che, in mancanza di una diversa determinazione normativa,
l'ipotesi di cui si dibatte integra una circostanza attenuante, sia
pure ad effetto speciale. Infatti, qualora il legislatore avesse
voluto qualificarla come autonoma fattispecie di reato, avrebbe
dovuto enunciarlo espressamente, ma non l'ha fatto. Il silenzio
osservato al riguardo impone perciò di considerarla una circostanza
attenuante.
D'altronde occorre soggiungere che la tesi sostenuta dalla difesa
nell'appello, secondo cui la previsione dell'art. 73, quinto comma
d.P.R. n. 309/1990 integrerebbe una fattispecie autonoma di reato e
non un'attenuante ad effetto speciale, si pone in contraddizione con
l'insegnamento di numerose pronunce della giurisprudenza di
legittimità che compongono un orientamento assolutamente
consolidato, sia pure con riferimento alla precedente formulazione
della norma (si vedano, tra altre, Cass. pen., sez. IV, 18 novembre
1995, n. 2611; Cass. pen., sez. IV, 1° giugno 1992, n. 8914; Cass.
pen., sez. IV, 11 luglio 1991, n. 356; Cass. pen., sez. VI,
20 settembre 1991, n. 10278; Cass. pen., sez. unite, 31 maggio 1991,
n. 9148: tutte sono concordi nel ritenere che si tratti di una
circostanza attenuante ad effetto speciale, anzichè di una distinta
ipotesi di reato). Non può perciò essere accolta.
Inoltre, non pare che, con interpretazione alternativa intesa a
conseguire lo stesso risultato, si possa affermare che sarebbe
sufficiente che il giudice di merito decidesse di non tenere nessun
conto della recidiva nel calcolo della pena per vanificare il divieto
stabilito dall'art. 69, comma quarto c.p., presupponendo che
l'aumento di pena che dipende dall'applicazione della recidiva
reiterata sia oggetto di una scelta discrezionale del giudice.
Infatti, il divieto in questione è stabilito con riguardo
all'ipotesi che le circostanze aggravanti siano ritenute. La
formulazione lessicale usata (ritenute) consente, perciò, di
presumere che è sufficiente che il giudice accerti che sussistono le
condizioni che sono previste dalla legge per ritenere corretta la
contestazione della recidiva reiterata perchè il divieto stesso
divenga vincolante, sebbene l'organo giudicante possa essere incline,
nell'esercizio della sua discrezionalità nel determinare la pena, a
non applicare l'aumento di pena che è connesso alla recidiva
contestata.
D'altro verso, non può nemmeno essere seguito il diverso
indirizzo ermeneutico in forza del quale il giudice di merito,
operando in analogia con l'interpretazione che è stata adottata con
riguardo alla circostanza aggravante di cui all'art. 1, terzo comma,
legge 6 febbraio 1980, n. 15, non è tenuto ad inserire nel giudizio
di comparazione, in conformità alla disposizione dell'art. 69 c.p.,
tutte le circostanze aggravanti ed attenuanti che ravvisa, ma può
operare la comparazione soltanto tra le circostanze diverse da quella
che gode di una particolare protezione, applicando prima la pena che
consegue al giudizio di comparazione tra le altre circostanze e
procedendo poi all'aumento di pena per quest'ultima aggravante.
In senso contrario è dato opporre che la norma dell'art. 1,
legge 6 febbraio 1980, n. 15, ora richiamata, oltre a sancire il
divieto di prevalenza e di equivalenza delle circostanze attenuanti
(diverse da quelle di cui agli artt. 98 e 114 c.p.) rispetto
all'aggravante della finalità di terrorismo, prescrive espressamente
che le diminuzioni di pena per le attenuanti si operano sulla
quantità di pena risultante dall'aumento conseguente alle predette
aggravanti e perciò fornisce l'indicazione di valutare l'incidenza
delle attenuanti sul calcolo della pena dopo che sia stato applicato
l'aumento che dipende dall'aggravante, mentre, nel caso che
costituisce oggetto della presente discussione, la norma in esame non
è formulata in termini assimilabili a quelli usati per l'aggravante
della finalità di terrorismo. Pertanto nel caso di specie non ci si
può discostare dalla regola generale dettata dall'art. 69, comma
quarto c.p., come novellato, che, dunque, costituisce una deroga alla
disposizione stabilita dall'art. 63, terzo comma c.p. È, in altre
parole, chiara intenzione del legislatore di introdurre, per i casi
come quello che è oggetto di valutazione, il divieto per il giudice
di merito di operare l'aumento per la recidiva sulla pena che sia
stata preventivamente determinata in forza del riconoscimento
dell'attenuante prevista dall'art. 73, quinto comma, d.P.R.
n. 309/1990, avendo operato il giudizio di comparazione tra le altre
circostanze.
Superata l'obiezione avanzata nel motivo di gravame, non resta
quindi che concludere che la richiesta della parte appellante che sia
applicata la pena prevista dal menzionato quinto comma dell'art. 73,
d.P.R. n. 309/1990 si pone indubbiamente in contrasto con la
previsione dell'art. 69, quarto comma c.p., come modificato
dall'art. 3 della legge n. 251/2005, nel punto in cui questa
stabilisce che vi è divieto di prevalenza delle circostante
attenuanti sulle ritenute circostanze aggravanti.
Infatti, come la sentenza appellata ha puntualmente rilevato,
stante l'espresso divieto di prevalenza delle attenuanti sulle
ritenute circostanze aggravanti stabilito per i recidivi reiterati
dall'art. 69, quarto comma c.p. (così come modificato dall'art. 3
della legge 5 dicembre 2005, n. 251), nel caso che ne occupa il
giudizio di bilanciamento con la recidiva non può andare oltre la
mera equivalenza.
Poichè la volontà del legislatore è certamente nel senso
indicato nella motivazione ora richiamata, non è consentito aderire
alla tesi secondo cui si potrebbe formulare il giudizio di prevalenza
dell'attenuante prevista dall'art. 73, quinto comma d.P.R.
n. 309/1990, - in unione con le pure riconosciute attenuanti
generiche, - sulla recidiva che la sentenza emessa in primo grado ha
ritenuto fosse correttamente contestata. Conseguentemente, dal
menzionato divieto di ritenere la prevalenza dell'attenuante ad
effetto speciale dell'art. 73, quinto comma d.P.R. n. 309/1990 sulla
recidiva discendono l'impossibilità di riformare in senso favorevole
all'imputato la valutazione di equivalenza della citata attenuante
con la recidiva contestata e la sua seguente necessità che sia
irrogata la pena nella misura indicata dall'art. 73, primo comma
d.P.R. citato, di gran lunga più elevata di quella prevista dal
quinto comma della stessa disposizione (basti pensare che la pena
detentiva prevista dal primo comma dell'art. 73 è, nel minimo, di
sei anni di reclusione, mentre quella prevista dal quinto comma della
stessa disposizione è invece, sempre nel minimo, pari ad un anno di
reclusione, per rendersi conto della sensibile differenza di
trattamento che scaturisce dal divieto di prevalenza sancito
dall'art. 69, quarto comma c.p., come novellato dall'art. 3 della
legge n. 251/2005).
2. - Orbene, secondo questa Corte, non è manifestamente
infondato sostenere che il limite posto dal divieto di cui in
premessa alla possibilità di calcolare il trattamento sanzionatorio
sulla base della prevalenza riconosciuta all'attenuante ad effetto
speciale appare in contrasto con i principi che si ricavano
dall'interpretazione combinata degli artt. 27, terzo comma 25,
secondo comma e 3 della Carta costituzionale, vale a dire con i
principi della finalità rieducativa della pena, dell'offensività
del reato e, in diretta correlazione con i principi prima indicati,
della proporzionalità e della ragionevolezza della pena.
Deve infatti essere affrontato a questo riguardo il quesito che
impone di verificare se la disposizione dell'art. 69, quarto comma
c.p., interpretata nel senso ora chiarito, è coerente con i principi
dettati dalla Carta costituzionale in tema di pena. E discende dalle
osservazioni prima esposte, in virtù di un procedimento inferenziale
caratterizzato da lineare coerenza, che si tratta di un'indagine
rilevante al fini della decisione poichè è destinata a riflettersi
direttamente sull'entità del trattamento sanzionatorio.
Questo giudice, come già anticipato, ritiene infatti che i
principi che devono essere presi in esame nella presente analisi
siano quello che assegna alla pena la funzione rieducativa stabilito
dall'art. 27, terzo comma Cost. e quello della proporzionalità della
pena, ricavato dal principio della necessaria offensività del reato
che si evince dall'art. 25, secondo comma Cost. e dal principio di
ragionevolezza di cui all'art. 3 Cost. Soccorre al riguardo l'analisi
che segue.
2.1. - Sotto il profilo che concerne la funzione rieducativa che
viene attribuita dall'art. 27, terzo comma Cost. alla sanzione penale
non si può, infatti, evitare di rilevare che la norma ordinaria
della cui legittimità costituzionale si controverte pone alla
discrezionalità del giudice un limite nella determinazione della
pena che deve essere inflitta al colpevole che in questo caso trae
origine essenzialmente da una qualità personale (quella cioè di
essere stato già condannato almeno due volte per delitto) che è
considerata indipendentemente dalla gravità del fatto criminoso che
l'imputato ha commesso e per cui egli viene condannato nel caso
dedotto in giudizio. L'irrogazione di una sanzione che si
caratterizza, come nel caso di specie, per una notevole severità, e
soprattutto non è in diretto rapporto con la gravità del fatto
illecito commesso, appare, pertanto, in contrasto con il criterio, al
quale peraltro è stato riconosciuto valore costituzionale, della
finalità rieducativa della pena: criterio che non dovrebbe soltanto
guidare il giudice, ma dovrebbe anche orientare le scelte compiute
dal legislatore.
È, infatti, ovvio che una pena che l'imputato è portato a
ritenere sproporzionata per eccesso rispetto all'effettiva gravità
del fatto di cui egli si è reso responsabile non adempie alla
funzione di risocializzazione che è chiamata a svolgere perchè
viene da costui soggettivamente percepita come iniqua ed perciò
suscettibile di generare dei sentimenti di ripulsa e di ribellione
che possono ostacolare la rieducazione del condannato.
L'osservazione ora svolta vale, a maggiore ragione, se, come
accade appunto nella fattispecie in esame, il divieto di prevalenza
delle circostanze attenuanti si estende ad un'attenuante ad effetto
speciale, quale è quella prevista dall'art. 73, quinto comma d.P.R.
n. 309/1990, la cui applicazione presuppone che il fatto sia di lieve
entità. Infatti, in questo caso lo stesso legislatore ha ritenuto,
sulla base di una previsione generale ed astratta, di valutare come
accentuatamente lieve la lesività della condotta tenuta dall'agente,
fino al punto di prevedere una pena base molto più mite di quella
che invece è prevista per il reato non attenuato. Ciò nondimeno,
con la modifica del testo dell'art. 69, quarto comma c.p., ha escluso
che detta attenuante, nel giudizio di comparazione con la recidiva
reiterata, possa assolvere la funzione di diminuire la pena,
pervenendo ad un risultato dissonante con la finalità rieducativa
che viene a questa assegnata dalla Costituzione.
Non è fuori luogo ribadire che la giurisprudenza della Corte di
cassazione ha chiarito, al riguardo, che l'attenuante speciale
prevista dall'art. 73, comma quinto d.P.R. 9 ottobre 1990, n. 309,
per i reati di produzione e traffico di stupefacenti, trova
applicazione quando la fatti-specie concreta risulti di trascurabile
offensività, sia per l'oggetto materiale del reato, in relazione
alle caratteristiche qualitative e quantitative della sostanza, sia
per la condotta, riferibile al mezzi, alle modalità e alle
circostanze della stessa (così inter plures Cass. pen., sez. IV,
24 febbraio 2005, n. 20556; Cass. pen., sez. IV, 21 dicembre 2004,
n. 10211; Cass. pen., sez. un., 21 giugno 2000, n. 17).
La constatazione che, nonostante il riconoscimento della
trascurabile offensività del fatto commesso, la pena che in
definitiva viene irrogata al soggetto colpevole di un fatto giudicato
di lieve entità è equivalente a quella, molto più elevata,
prevista per il fatto dotato di ordinaria offensività di cui
all'art. 73, primo comma d.P.R. n. 309/1990 appare con ogni evidenza
suscettibile di generare delle conseguenze negative sulla stessa
possibilità che essa sia realmente idonea a tendere, nell'ipotesi in
esame, alla rieducazione della persona condannata.
Per questo motivo appare, dunque, in special modo importante e
non altrimenti eludibile la necessità che il giudice non venga
limitato nell'esercizio del potere discrezionale di valutare
l'incidenza dell'attenuante ad effetto speciale sulla misura della
pena e possa tenere conto a questo fine di ogni peculiarità della
concreta fatti specie sottoposta al suo vaglio, attribuendo in
particolare un rilievo non marginale, ove del caso, alla lieve
entità del fatto prevista dall'art. 73, quinto comma d.P.R.
n. 309/1990. La valutazione del legislatore che, sulla base della
considerazione, elaborata una volta per tutte, dell'importanza
preclusiva di un elemento di ordine eminentemente personologico qual
è la recidiva, invece intende vietare in modo categorico al giudice
di ritenere la prevalenza dell'attenuante ad effetto speciale, appare
perciò in palese contrasto con la finalità rieducativa della pena,
posto che contemporaneamente si riconosce che il fatto, considerato
sia sotto l'aspetto oggettivo, sia sotto quello soggettivo, è
caratterizzato da tenue offensività.
La disposizione in esame pare perciò integrare, per quanto si è
esposto in ordine al suo contrasto con la finalità rieducativa della
pena, una violazione del principio costituzionale sancito
dall'art. 27, terzo comma Cost.
2.2. - Il divieto di ritenere la prevalenza delle attenuanti ad
effetto speciale sulla recidiva reiterata implica anche, con
particolare riferimento all'attenuante prevista dall'art. 73, quinto
comma d.P.R. n. 309/1990, una paventata violazione del principio
della necessaria proporzionalità tra la pena concretamente inflitta
ed il fatto commesso, desunto come corollario del principio di
offensività del reato e del principio di ragionevolezza della pena.
E noto che la Corte costituzionale ha riconosciuto che, pur in
assenza di una norma che lo configuri espressamente, il principio di
offensività (nullum crimen sine iniuria) ha valenza costituzionale.
Ha, infatti, ritenuto che il principio della necessaria offensività
del reato costituisce un vincolo non soltanto per l'interprete, ma
anche per il legislatore, avendo affermato, con sentenza n. 519/2000,
che esso opera sia sul terreno della previsione normativa, sia su
quello dell'applicazione giudiziale. La stessa Corte, con sentenza
n. 360/1995, ha, inoltre, sottolineato che si tratta, in primo luogo,
di un limite di rango costituzionale alla discrezionalità del
legislatore ordinario, a cui fa riscontro il compito del giudice di
accertare in concreto, nel momento applicativo, se il comportamento
posto in essere lede effettivamente l'interesse tutelato dalla norma.
Coerentemente con tale impostazione ha parlato, nella pronuncia
n. 263/2000, di un ininterrotto operare del principio di offensività
dal momento dell'astratta previsione normativa a quello
dell'applicazione concreta da parte del giudice.
Sul punto la dottrina ha prevalentemente osservato che il
principio trova radice nella formulazione dell'art. 25, secondo comma
Cost., poichè l'uso della locuzione fatto (nessuno può essere
punito se non in forza di una legge che sia entrata in vigore prima
del fatto commesso) è incompatibile con il riferimento a meri
atteggiamenti interiori ed a meri sintomi di pericolosità
individuale, poichè intende che siano punite delle condotte
materiali connotate dall'essere offensive.
Altri referenti normativi sono stati, per la verità, variamente
individuati da taluni esegeti: nel già citato art. 27, terzo comma
Cost. che, assegnando alla condanna il fine di tendere alla
rieducazione del condannato, presuppone che quest'ultimo percepisca
nitidamente l'antigiuridicità del proprio comportamento e comporta
che la condanna per violazioni di doveri ai quali non corrisponde
nessuna offesa sia destinata a vanificare la funzione rieducativa
della pena; nell'art. 13 Cost. che tutela la libertà personale,
poichè l'irrogazione di una pena limitativa del bene della libertà
può essere concepita solo come reazione ad una condotta che offende
un bene di uguale rango; nell'art. 21 Cost. che tutela ogni agire
umano come forma di libera espressione del pensiero, sicchè la
punizione di meri comportamenti inoffensivi, per quanto
corrispondenti al tipo normativo, concreterebbe un'arbitraria
compressione della libertà di pensiero. È, dunque, incontestabile
che il principio invocato può trovare una molteplice matrice
costituzionale.
Tuttavia il riferimento al principio enunciato dall'art. 25
secondo comma indubbiamente svolge, in tale quadro, il ruolo più
significativo. In perfetta coerenza con questa impostazione la Corte
costituzionale, nella citata sentenza n. 263/2000, ha espressamente
fatto rinvio, appunto, all'art. 25 Cost. nell'affermare che esso
postula, come già esposto, l'ininterrotto operare del principio di
offensività dal momento dell'astratta previsione normativa a quello
dell'applicazione concreta da parte del giudice. Analogamente, nella
sentenza n. 354/2002, ha ribadito che il limite alla discrezionalità
legislativa in materia penale costituito dal principio di
offensività è desumibile dall'art. 25, secondo comma Cost., nel suo
legame sistematico con l'insieme dei valori connessi alla dignità
umana.
In conclusione: è certo che un ordinamento che si ispira a
valori di laicità e di tolleranza e riconosce ad ogni uomo un nucleo
di diritti inviolabili, tributando, nell'art. 3, primo comma Cost.,
pari dignità sociale ed eguaglianza davanti alla legge a tutti gli
uomini, non può punire la mera disobbedienza, ed ancor meno la
volontà di disobbedire, intesa come sintomo di pura pericolosità e
di individuale antisocialità, svincolate dal collegamento ad un
fatto offensivo di un bene giuridico. È questa una garanzia
irrinunciabile in un ordinamento ispirato a valori di libertà e di
uguaglianza che trova consacrazione nell'art. 25, secondo comma della
Carta costituzionale.
Ciò premesso, è dato ricavare dall'elaborazione compiuta dalla
giurisprudenza della Consulta che il principio di offensività non
può non essere inteso in necessaria correlazione con il principio di
proporzionalità della pena all'offesa prodotta in danno del bene
giuridico protetto, interpretato alla luce del fondamentale principio
di ragionevolezza (art. 3 Cost.).
La Corte costituzionale ha, infatti, più volte chiarito che la
pena edittale non può mancare di essere necessariamente
proporzionata al grado di offesa realizzato dalla condotta del
colpevole. In conformità con questa impostazione, invocando il
principio di ragionevolezza, ha ammesso il sindacato delle norme
penali che prevedono sanzioni non proporzionate all'intensità
dell'offesa arrecata sotto il profilo che ha ricavato dall'art. 3
Cost. quando ha ribadito che la pena deve essere proporzionata al
disvalore del fatto illecito. Sviluppando con chiarezza questa stessa
linea interpretativa, nella sentenza n. 341/1994, ha invero, con
significativa enunciazione, espressamente affermato che, pur non
spettando alla Corte di rimodulare le scelte punitive effettuate dal
legislatore, nè di stabilire quantificazioni sanzionatorie, le
rimane il compito di verificare che l'uso della discrezionalità
legislativa in materia rispetti il limite della ragionevolezza e il
principio di proporzionalità tra qualità e quantità della
sanzione, da una parte, e offesa, dall'altra.
Il punto di equilibrio tra il principio di legalità e l'esigenza
di individualizzazione della pena in cui, a ben riflettere, si
colloca il principio di proporzionalità deve indubbiamente essere
ricercato nella predeterminazione, per ogni singola ipotesi
normativa, di una cornice di pena, vale a dire di un minimo e di un
massimo edittalmente previsti dal legislatore entro il quale il
giudice deve scegliere la sanzione che ritiene adeguata al caso
concreto.
La Corte costituzionale, a tale riguardo, ha puntualmente
precisato, con pronuncia n. 131/1970, che il principio di legalità
della pena non può prescindere dall'individualizzazione di questa,
ossia non può prescindere dal suo adeguamento alle singole
fattispecie. Inoltre, con sentenza n. 50/1980, ha posto in evidenza
che l'individualizzazione della pena si pone come naturale attuazione
e sviluppo di principi costituzionali, tanto di ordine generale
(principio di eguaglianza), quanto attinenti direttamente la materia
penale. Con la stessa sentenza ha inteso, altresì, sottolineare che
l'adeguamento delle risposte punitive ai casi concreti - in termini
di uguaglianza e/o di differenziazione di trattamento - contribuisce,
da un lato, a rendere quanto più possibile personale la
responsabilità penale nella prospettiva segnata dall'art. 27, primo
comma; e nello stesso tempo è strumento per una determinazione della
pena quanto più possibile finaliziata nella prospettiva
dell'art. 27, terzo comma Cost. Ha, pertanto, concluso che
l'uguaglianza di fronte alla pena viene a significare, in definitiva,
proporzione della pena rispetto alle personali responsabilità ed
alle esigenze di risposta che ne conseguono.
L'intento di assicurare la proporzionalità della pena non
esclude, per altro verso, che il dubbio di illegittimità
costituzionale suscitato da una sanzione troppo rigida possa essere,
caso per caso, superato quando la previsione di una pena edittale
fissa (o comunque, viene fatto di soggiungere, non modulata in
relazione alla particolarità del caso di specie) tuttavia appaia
ragionevolmente proporzionata all'intera gamma di comportamenti
riconducibili allo specifico tipo di reato. Ma, salva l'eccezione qui
menzionata, in linea di massima, stando alle statuizioni della Corte,
le previsioni sanzionatorie connotate da eccessiva rigidità non
appaiono in armonia con il volto costituzionale del sistema penale.
Il profilo che nel caso di cui si discute appare, in particolare,
di dubbia compatibilità con il criterio guida assunto dal principio
della proporzionalità della pena, - che pure, si ripete, possiede un
rango costituzionale, essendo correlato al principio di
ragionevolezza ed a quello di offensività, - è rappresentato dal
rilievo che il limite posto alla discrezionalità del giudice nel
determinare la sanzione che è concretato dal divieto di prevalenza
delle attenuanti in generale, e in particolare dell'attenuante ad
effetto speciale di cui all'art. 73, quinto comma d.P.R. n. 309/1990,
sulla ritenuta recidiva reiterata non viene fatto derivare dal grado
e dall'intensità dell'offesa che il fatto arreca al bene protetto
dall'ordinamento, bensì dalle precedenti condanne dalle quali
dipende la possibilità che sia, appunto, ritenuta la recidiva
reiterata. Si delinea, quindi, il pericolo che venga punita,
ricorrendo al mezzo rappresentato dal divieto in questione, non già
in primo e principale luogo l'offesa causata al bene tutelato, ma
prevalentemente la colpevolezza per la condotta di vita tenuta dal
colpevole nel tempo che ha preceduto il fatto costituente reato.
Ritiene questa Corte, in altre parole, che la disposizione
esaminata comporti lo spostamento dell'accento dagli elementi
oggettivi agli elementi soggettivi e personalistici del reato e che
la volontà colpevole non sia più intesa solo come il criterio
vincolante per l'attribuzione all'imputato della responsabilità di
avere causato offesa ad un bene giuridico protetto dall'ordinamento,
ma come il fondamento principale della responsabilità penale in
funzione dell'intrinseca attitudine antisociale della persona e della
sua pericolosità presunta, ancorchè queste qualità siano
determinate mediante il rinvio agli elementi oggettivi costituiti
dalle precedenti condanne. Non può non avvertire inoltre che
affiora, sullo sfondo, la tentazione inquietante di riesumare la
figura del tipo di autore.
Nel caso qui analizzato è, in special modo, fonte di forte
perplessità che sia riconosciuto soltanto un risalto alquanto
limitato alla lieve entità del fatto di cui all'art. 73, quinto
comma d.P.R. n. 309/1990, cioè alla sua trascurabile offensività,
rispetto al peso preponderante che invece viene attribuito alla
recidiva reiterata, dando così luogo ad ingiustificate ed importanti
ripercussioni sulla misura della pena. E la perplessità viene
accresciuta dal rilievo che la recidiva è assunta dal legislatore
come l'indice sulla scorta del quale il giudice deve presumere
obbligatoriamente la pericolosità del soggetto senza che gli sia
lasciata la possibilità di sindacare l'attendibilità in concreto
della presunzione formulata, nonostante questa sia destinata a
riflettere drasticamente i suoi effetti sul trattamento sanzionatorio
applicato all'imputato.
È, pertanto, dato individuare, nei tratti segnalati nelle
osservazioni che precedono, un possibile contrasto tra la
disposizione esaminata e le norme degli artt. 25 secondo comma e 3
della Costituzione, nella parte in cui la disposizione presa in
considerazione prevede il divieto della prevalenza delle circostanze
attenuanti ad effetto speciale e, in particolare, della circostanza
attenuante prevista dall'art. 73, quinto comma d.P.R. n. 309/1990,
sulla ritenuta recidiva reiterata. La norma ordinaria oggetto di
valutazione appare, infatti, in conflitto con il principio della
proporzionalità della pena che, come esposto, assurge a criterio di
primario rango costituzionale perchè, a sua volta, è strettamente
collegato con il principio della necessaria offensività del fatto
costituente reato e con quello della ragionevolezza della pena.
3. - La questione di legittimità costituzionale dell'art. 69,
quarto comma c.p. prospettata nelle precedenti osservazioni è
sicuramente rilevante, poichè il presente giudizio non può essere
definito indipendentemente dalla sua risoluzione. Inoltre, per le
ragioni prima illustrate, non si può ritenere manifestamente
infondata sotto il duplice profilo del contrasto con il principio
della finalità rieducativa della pena e del contrasto con il
principio di proporzionalità della sanzione rispetto all'offesa,
desunto a sua volta dai principi di offensività del reato di cui
all'art. 25, secondo comma citato e di ragionevolezza di cui
all'art. 3 Cost.
Deve, dunque, essere sottoposta al vaglio della Corte
costituzionale.

P. Q. M.
Visto l'art. 23 legge, 11 marzo 1953, n. 87;
Dichiara rilevante e non manifestamente infondata la questione di
legittimità costituzionale dell'art. 69, quarto comma c.p., come
modificato dall'art. 3 della legge 5 dicembre 2005, n. 251 per
contrasto con gli artt. 27, terzo comma 25, secondo comma e 3 della
Costituzione, nella parte in cui in cui prevede il divieto della
prevalenza della circostanza attenuante prevista dall'art. 73, quinto
comma d.P.R. n. 309/1990 sulla ritenuta circostanza aggravante della
recidiva reiterata;
Pertanto dispone l'immediata trasmissione degli atti alla Corte
costituzionale;
Sospende il giudizio in corso ed i termini di prescrizione del
reato;
Ordina che, a cura della cancelleria, la presente ordinanza sia
notificata al Presidente del Consiglio dei ministri e che essa sia
comunicata ai Presidenti della Camera dei deputati e del Senato della
Repubblica.
Torino, addì 1° febbraio 2007
Il Presidente: Oggè
07C1095