1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 36 del 6-9-1989
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 380 ORDINANZA (Atto di promovimento) 25 maggio 1989
N. 380 Ordinanza emessa il 25 maggio 1989 dal pretore di Perugia, sezione distaccata di Citta' di Castello, nel procedimento penale a carico di Franciosa Vincenzo ed altro Reati e pene - Prevenzione dei delitti contro il patrimonio Possesso ingiustificato di chiavi e grimaldelli - Trattamento sanzionatorio - Misura - Irragionevole eccessiva carica di afflittivita' - Asserita indeterminatezza della fattispecie criminosa - Violazione del principio di tassativita' in materia penale - Giustificazione del possesso degli strumenti atti a forzare le serrature - Inversione dell'onere probatorio Conseguente impossibilita' per l'imputato di valersi del diritto di tacere. (Cod. pen., art. 707). (Cost., artt. 3, 24, 25 e 27). (089C0944) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.36 del 6-9-1989)

IL PRETORE
Premesso:
a) che con decreto di citazione emesso in data 18 marzo 1989
Franciosa Vincenzo e Caterino Angelo sono stati rinviati a giudizio,
dinanzi a questo pretore, per rispondere della contravvenzione di cui
agli artt. 110 e 707 del cod. pen. per essere stati colti in possesso
di una chiave inglese per uso idraulico marca "VBWN 10-1-1/2 made in
Germany, atta ad aprire o a sforzare serrature, pur essendo stati
già condannati per delitti determinati da motivi di lucro, e della
quale non giustificavano l'attuale destinazione;
b) con con sentenza istruttoria ex art. 378 del cod. proc. pen.
questo pretore ha dichiarato non doversi procedere contro Papa
Ferdinando, probabile proprietario della chiave inglese in questione,
poichè il fatto non sussiste, non essendo stato il predetto
condannato per delitti determinati da motivi di lucro;
c) che la difesa ha eccepito l'incostituzionalità della
richiamata norma incriminatrice in riferimento agli artt. 3, primo
comma, 13, primo comma, 24, secondo comma, e 27, secondo e terzo
comma, della Costituzione;
d) che il pubblico ministero ha ritenuto non manifestamente
infondata la questione di legittimità proposta in riferimento alle
predette norme costituzionali;
e) che la questione di costituzionalità è, al di là di ogni
dubbio, rilevante, nel senso che, come si esprime l'art. 23 della
legge n. 87, il giudizio penale de quo "non possa essere definito
indipendentemente dalla risoluzione della questione di legittimità
costituzionale" (e ciò appare evidente sol che si consideri, sotto
il profilo della rilevanza, che la eventuale dichiarazione di
illegittimità costituzionale della norma incriminatrice de qua
farebbe venir meno l'ipotizzabilità della contravvenzione di cui
all'art. 707 del cod. pen. e comporterebbe, conseguentemente,
l'assoluzione di entrambi gli imputati con formula ampiamente
liberatoria;
f) che da un sia pur sommario e preventivo giudizio ed in linea
di mera delibazione di questo pretore ritiene che la questione di
costituzionalità sia "non manifestamente infondata" per le ragioni
che saranno analiticamente esposte,
O S S E R V A
La contravvenzione di cui all'art. 707 del cod. pen. consiste nel
fatto dell'individuo che, "essendo stato condannato per delitti
determinati da fine di lucro, o per contravvenzioni concernenti la
prevenzione di delitti contro il patrimonio, è colto in possesso di
chiavi alterate o contraffatte, ovvero di chiavi genuine o di
strumenti atti ad aprire o a sforzare serrature, dei quali non
giustifichi l'attuale destinazione".
La contravvenzione di cui all'art. 707 del cod. pen. prevede come
suo presupposto - e non come elemento costitutivo o condizione di
punibilità - che il reo abbia riportato anche una sola precedente
condanna per un delitto motivato da lucro, a nulla rilevando che il
legislatore usi il plurale e, cioè, "motivi di lucro".
Tale condizione soggettiva, pertanto, può essere valutata sia ai
fini dell'afermazione di responsabilità sia ai fini dell'aumento
della pena rapportabile alla recidiva (cfr. in tal senso: Cass. pen.
sezione seconda, 16 gennaio 1987, n. 281, ud. 25 maggio 1986, Tatti,
cod. pen. art. 707). In dottrina si parla di reato "di mero sospetto"
(Manzini) o di "posizione" (Bellavista).
Conformemente al parere della maggioranza della dottrina, questo
pretore ritiene che l'ammissione di reati senza condotta sia da
escludere, atteso che nel diritto attuale un comportamento dell'uomo
è sempre indispensabile per potersi parlare di violazione della
norma e, quindi, di reato.
Del resto, nella fattispecie criminosa in esame il possedere è
senza dubbio un'azione o per lo meno la presuppone necessariamente,
tanto è vero che, se il possesso non è volontario, come nel caso in
cui uno degli "arnesi" indicati nell'art. 707 del c.p. venga
collocato da altri presso il soggetto a sua insaputa, il reato non
sussiste.
Se ciò è vero, è, altresì, inconfutabile che, verificatasi la
condizione obiettiva della sorpresa in flagranza (Il possesso dede
essere "attuale", e tale si considera quando ricorrono gli estremi
della flagranza di cui all'art. 337 cod. proc. pen.), la legge, come
è stato acutamente osservato dall'Antolisei, "invertendo l'onere
della prova, stabilisce una presunzione a carico dell'agennte,
facendogli obbligo, nel caso contemplato dall'art. 707, di
giustificare l'attuale destinazione delle chiavi alterate,
grimaldelli, ecc. ...
Se, per qualsiasi causa, l'agente non fornisce la giustificazione,
egli incorre nel reato de quo" (cfr. Francesco Antolisei, Man. di
diritto penale, Parte speciale, I, Ed. A. Giuffrè - Milano - 1960).
Al riguardo il supremo collegio ha affermato:
a) che il soggetto colto in possesso degli arnesi indicati
nell'sart. 707 del cod. pen. ha l'onere di dimostrare non che gli
oggetti siano legittimamente detenuti, ma che i medesimi siano
destinati effettivamente ed attualmente a scopo lecito (cfr. in tal
senso: Cass. pen., sezione quinta, 9 ottobre 1984, n. 8315, ud. 6
giugno 1984, Battocchio);
b) che ai fini della configurabilità della contravvenzione de
qua non è richiesto che le cose o gli oggetti indicati nella norma
siano di proprietà dell'agente, essendo sufficiente che siano in suo
possesso, inteso come qualsiasi detensione, che conferisca la
semplice disponibilità materiale (cfr. in tal senso: Cass. pen.,
sezione quinta, 9 ottobre 1984, n. 8315, ud. 6 giugno 1984,
Battocchio).
Da qui la conseguenza che la presenza di tali strumenti sul sedile
posteriore di un autoveicolo (è il caso di specie) sul quale
viaggiavano più imputati è sufficiente nei confronti di tutti
costoro ad integrare il requisito del possesso, sussistendo un
rapporto di immediatezza e di attualità tra ciascuno di essi e gli
arnesi, a nulla rilevando che il proprietario dell'autoveicolo e
degli arnesi medesimi sia altra persona (nella fattispecie: Papa
Ferdinando, prosciolto in sede istruttoria, come già detto).
L'art. 713 del cod. pen. stabilisce, peraltro, che "Il condannato
per alcuna delle contravvenzioni prevedute dagli articoli precedenti
può essere sottoposti alla libertà vigilata".
Orbene, la contravvenzione di cui alla norma incriminatrice in
esame, che prevede addirittura la pena dell'arresto da sei mesi a due
anni, era preveduta, con qualche differenza, dall'art. 492, primo
capoverso del codice del 1889 e, prima di questo codice, dall'art.
448 del cod. pen. sardo-italiano del 1859.
L'art. 204 del regolamento toscano di polizia punitiva del 1853
stabiliva: "Chiunque è sorpreso avendo indosso chiavi false,
alterate, o contraffatte, grimaldelli, lime sorde, od altri
strumenti, atti ad aprire o a forzare porte o serrature; postochè
non possa giustificare la incolpevole detenzione degli oggetti
menzionati, incorre nella confisca dei medesimi e nel carcere da otto
giorni a tre mesi".
Orbene, da una sia pur sommaria esegesi della norma incriminatrice
in esame appare evidente che, com'è stato osservato (cfr. Vincenzo
Manzini, Trattato di diritto penale italiano, quinta edizione, vol.
decimo, Utet, 1986, pag. 870), "la repressione non è determinata
dalla pericolosità del fatto in sè, bensì dalla pericolosità
della persona, messa in rilievo dalle sue qualità soggettive e dal
possesso ingiustificato delle predette cose.
S'incrimina ciò che può essere atto preparatorio di qualche
delitto contro il patrimonio (apprestamento di un mezzo), senza che
si abbia la prova che il soggetto si accingeva a commettere quel
delitto, perchè altrimenti egli sarebbe punibile per tentativo del
delitto al quale mirava (art. 56)".
Ed è appena il caso di avvertire, per dimostrare la "carica
dirompente di afflittivita'" che caratterizza la norma incriminatrice
in argomento, che oggetto specifico della tutela penale della
contravvenzione contemplata nell'art. 707 del cod. pen. è la polizia
di sicurezza, in quanto riguarda la prevenzione di alcuni delitti
contro il patrimonio: si punisce il possesso ingiustificato di chiavi
o d'altri strumenti atti all'apertura o allo scasso da parte di
persone che, in ragione delle loro qualità personali, si presumono
inclini a delinquere contro il patrimonio.
Non va, infine, sottaciuto:
a) che la norma incriminatrice fa riferimento ad un'espressione
tanto generica quanto onnicomprensiva ("strumenti atti ad aprire o a
sforzare serrature" e tale, comunque, da comprendere molteplici
oggetti (cacciaviti, leve, scalpelli, succhielli, trapani, seghe,
lime, martelli et similia all'infinito);
b) che per l'imputabilità della contravvenzione è necessaria
quella volontarietà del fatto, sia essa dolosa o colposa, che, di
regola, è sufficiente per l'imputabilità di ogni altra
contravvenzione.
Il requisito della volontarietà deve essere riferito al possesso
delle chiavi o degli altri strumenti e non già all'intenzione di
delinquere, l'accertamento della quale non è richiesto, atteso che
per la punibilità è sufficiente la mancata giustificazione della
destinazione attuale di quelle cose.
Dalle considerazioni svolte emerge a chiare lettere che si è in
presenza di pericolosi "atteggiamenti inquisitori", certamente
inaccettabili in un momento storico in cui sta per entrare in vigore
un nuovo codice di procedura penale ad impronta "accusatoria"; e
anche da questo punto di vista non potrà e non dovrà sfuggire la
necessità che talune garanzie fondamentali, riconducibili agli artt.
24, secondo comma, 25, secondo comma, 3, primo comma, 27, terzo
comma, della Costituzione, non vengano abbandonate, rappresentando
una barriera di civiltà.
Violazione dell'art. 25, secondo comma della Costituzione. -
Occorre, innanzitutto, ricordare che la Corte costituzionale ha
riconosciuto (sentenze nn. 27/1961, 120/1963, 44/1964 e 7/1975) che
il principio di legalità si attua non soltanto con la rigorosa e
tassativa descrizione di una fattispecie, ma, in talune ipotesi, con
l'uso di espressioni sufficienti per individuare con certezza il
precetto e per giudicare se una determinata condotta lo abbia, o
meno, violato.
Così, quando la legge penale prevede la tutela di beni
immateriali, come il decoro, l'onore, la reputazione et similia, il
ricorso a nozioni proprie del linguaggio e dell'intelligenza comuni
è certamente inevitabile, ed in tali casi è difficilmente
ipotizzabile la violazione del principio di legalità.
Quando, invece, la norma incriminatrice, come quella che qui si
censura, nel descrivere la fattispecie fa riferimento ad
un'espressione tanto generica quanto onnicomprensiva (e tale deve
ritenersi l'espressione "strumenti", che letteralmente significativa:
arnese indispensabile per lo svolgimento di un'attività, di un'arte,
di un mestiere-strumenti chirurgici; strumenti dello scultore, del
fabbro; strumenti rurali et similia), sussistono motivi multipli e
convergenti per ritenere violato il principio di legalità
costituzionalmente garantito. Ciò appare evidente, sol che si
consideri l'eccessiva discrezionalità che in tal caso viene
rilasciata al giudice (e ben può parlarsi di arbitrium Judicis) per
effetto della vaghezza e genericità dell'espressione in argomento.
Si ponga mente al fatto che la discrezionalità del magistrato si
estende a tal punto che egli deve verificare se il soggetto, già
condannato per delitti determinati da motivi di lucro, porti addosso
o tenga, comunque, con sè gli strumenti vietati, perchè "atti ad
aprire o a sforzare serrature".
Orbene, quali sono gli strumenti vietati e quali quelli non
vietati?
Non v'è chi non veda come il legislatore abbia irrazionalmente
omesso di fornire parametri normativi determinati o, comunque,
criteri di massima che consentano l'individuazione di un elemento
costitutivo della fattispecie criminosa.
Incostituzionale appare, pertanto, la norma incriminatrice de qua,
essendo consentito al giudize di stabilire se un determinato
"strumento" debba o non debba considerarsi "atto ad aprire o a
sforzare serrature".
In definitiva, l'indeterminatezza della norma incriminatrice de
qua non consente al cittadino, già condannato per ben determinati
delitti, di sapere a priori se il possesso di alcuni "strumenti"
rientri, o meno, nell'ambito di operatività dell'art.. 707 del cod.
pen.
Ma v'è di più.
L'indeterminatezza della fattispecie criminosa in esame si
traduce, inoltre, in una concreta violazione dell'art. 24, secondo
comma, della Costituzione.
Violazione dell'art. 24, secondo comma, della Costituzione. - Il
diritto di difesa, che la Costituzione (art. 24, secondo comma)
definisce "inviolabile in ogni stato e grado del procedimento" e che
è una conseguenza del diritto di tutti di agire in giudizio per la
tutela dei propri diritti e interessi legittimi (art. 24, primo
comma), consiste (rectius: deve consistere) nella possibilità di
resistere nel giudizio penale. È evidente che il diritto,
costituzionalmente garantito alla difesa, non è nè può essere
compromesso, ostacolato o, comunque, svuotato del suo contenuto,
secondo l'insegnamento della Corte costituzionale (sentenze nn.
24/1973, 150 e 57 del 1972, 55/1971 ed altre): esso deve essere
assicurato nella sua effettività.
Il diritto di difesa deve essere reso concreto e non apparente,
essendo fondamentale, come la Corte costituzionale ha affermato, in
ogni ordinamento basato sulle esigenze indefettibili della giustizia
e sui cardini dello stato di diritto; ove l'esercizio di esso fosse
reso estremamente difficile nella sua effettiva possibilità di
esplicazione, dovrebbe essere dichiarata illegittima la norma che
comprimesse o, comunque, limitasse tale diritto soggettivo pubblico.
Il "diritto di difendersi provando", che ha trovato la più
autentica base normativa nel codice di procedura penale vigente ed
ancor più in quello che ormai è in procinto di entrare in vigore,
rappresenta una conquista che va mantenuta, perchè l'imputato non
sia solo "oggetto dell poestà giurisdizionale", ma sia, anche e
soprattutto, "parte attiva" nella dialettica del processo, per la
tutela adeguata della sua dignità di uomo. Orbene, l'art. 707 del
cod. pen., caratterizzato da una preminente e percepibile funzione
repressiva sussidiaria, "contiene" sostanzialmente un'inversione
dell'onere della prova, che, com'è stato correttamente osservato in
dottrina (cfr. Bricola, Giust. e Cost. 73, 108 e seg.), penalizza in
partenza gli imputati, specie quando, come nel caso sottoposto
all'esame di questo pretore, già si trovino in condizioni di
inferiorità sociale ed economica e, anche in ragione del loro basso
livello culturale, non siano in grado di fornire quella "probatio
diabolica", di cui si è già detto.
Ci si chiede in qual modo gli imputati Franciosa Vincenzo e
Caterino Angelo potrebbero dimostrare che la chiave inglese per uso
idraulico, rinvenuta dai carabinieri sul sedile posteriore
dell'autovettura sulla quale viaggiavano, era "effettivamente ed
attualmente" destinata a scopo lecito
E ciò appare ancor più evidente, sol che si consideri che la
giurisprudenza richiede un'"appagante spiegazione" circa l'uso, e la
spiegazione non è ritenuta sufficiente quando viene indicata una
destinazione improbabile o, comunque, futura (cfr. Cass. 1º dicembre
1971, Mass. Cass. pen. 72, 130; Cass. 19 aprile 1969, Mass. Cass.
pen. 69, 1026 ed altre).
Il soggetto non può, in ultima analis, limitarsi a dire possideo
quia possideo, ma deve fornire una plena probatio, che non dia adito
a dubbi di sorta; e la prova deve essere positiva, riferibile cioè
all'effettiva finalità del possesso.
La conseguenza sul piano processuale appare, allora, ben evidente:
in mancanza di tale prova la illegittimità della destinazione delle
cose è presunta quando ricorrano le condizioni previste dall'art.
707 del cod. pen.
Ma se così è, appare evidente, a parte il fatto che nella norma
che si censura è stabilita un'inversione dell'onere della prova, che
nella fattispecie il diritto della difesa, lungi dall'essere
inviolabile, è apertamente violato sul piano effettuale.
E a nulla vale, per dimostrare il contrario, far ricorso al
"libero convincimento del giudice", a meno che non voglia intendersi
nel modo sentimentale di una pura "voce dell'animo" tranquillizzante
la coscienza del giudice
Ora, com'è pacifico, l'enunciato principio va inteso come libero
e logico apprezzamento di effettivi elementi di prova che nel caso
concreto sono difficilmente ipotizzabili.
In effetti, l'art. 707 del cod. pen. incrimina certi comportamenti
sulla base della mera considerazione che questi, quando siano posti
in essere da certi soggetti, verosimilmente preludono alla
commissione di un delitto.
Com'è stato acutamente osservato in dottrina, i reati in
questione (artt. 707 e 708 del cod. pen.) "traggono le loro origini
da una concezione del diritto penale e dei rapporti fra Stato e
cittadini influenzata e caratterizzata da motivi e ispirazioni
moralistiche, da un senso di preconcetta sfiducia dello Stato verso
certe categorie di persone, da una visione paternalistica e tutoria
quando non proprio poliziesca, dei rapporti dello Stato verso i
cittadini" (cfr. Franco Coppi, Giust. cost. 68, 1713 e segg.).
La sopravvivenza della norma incriminatrice de qua, urta la
sensibilità e le esigenze di giustizia e vanifica sul piano
effettuale il diritto di difesa.
Ad ulteriore e definitiva conferma di tale assunto è appena il
caso di avvertire che l'art. 1 della legge 5 dicembre 1969, n. 932,
ha introdotto nel nostro ordinamento il diritto dell'imputato a non
rispondere all'interrogatorio.
Orbene, il diritto dell'imputato a non collaborare e la sua
facoltà di tacere sono praticamente vanificati, atteso che,
dipendendo la punibilità della fattispecie criminosa in esame dalla
mancata giustificazione, da parte dell'imputato, della liceità della
destinazione degli arnesi di cui è stato colto in possesso, viene
imposto all'imputato di fornire spiegazioni giustificative; in caso
contrario ben può dirsi: imputet sibi.
L'imputato, dunque, ben lungi dal vedere riconosciuto il suo
diritto di tacere, ha l'obbligo, o se si preferisce l'onere, di
rispondere alle domande che gli vengono rivolte in ordine all'attuale
destinazione delle cose possedute.
Se è vero, d'altro canto, che la Corte costituzionale ha già
osservato che, anche nel caso in cui l'imputato ritenga di avvalersi
del suo diritto di tacere, la dimostrazione della giustificazione del
possesso delle chiavi può essere fornita mediante prove offerte
dalla sua difesa tecnica o, comunque, raccolte ex officio dal giudice
(e tali considerazioni dimostrerebbero, secondo la Corte, che non
esiste un'inversione dell'onere della prova), è, altresì,
inconfutabile che tale argomentazione non può essere condivisa.
Ed invero, se le conseguenze sfavorevoli dell'esercizio del
diritto di tacere da parte dell'imputato possono essere "superate"
con l'esercizio da parte del giudice del potere di raccogliere le
prove ex officio, appare a tutta evidenza che una simile
giustificazione potrebbe addursi a sostegno dell'eliminazione di ogni
e qualsiasi altro potere processuale della parte cui corrisponda una
potestà del giudice esercitabile ex officio (e ciò in materia
penale può dirsi in concreto per tutti i poteri processuali delle
parti private).
Nè può sostenersi che le conseguenze sfavorevoli per l'imputato,
nei termini già indicati, potrebbero essere "superate" da parte del
difensore, essendo facile replicare che ciò varrebbe se veramente la
difesa fosse assicurata a tutti gli imputati, come prescrive l'art.
24, terzo comma, della Costituzione, che si preoccupa di rendere
effettivo tale diritto, disponendo che siano assicurati ai non
abbienti, con appositi istituti, i mezzi per agire e difendersi
davanti ad ogni giurisdizione.
Senonchè a nessuno può e deve sfuggire che il legislatore non ha
ancora innovato in subiecta materia e, pertanto, gli istituti di cui
trattasi sono ancora il gratuito patrocinio e la difesa penale
d'ufficio, come nel caso in esame, certamente insufficienti ad
assicurare il raggiungimento del fine voluto dalla Costituzione.
Gli artt. 3, primo comma, e 27, terzo comma, della Costituzione
possono, infine, essere addotti a paradigma di incostituzionalità
della norma incriminatrice in esame.
Violazione degli artt. 3, primo comma, 27, terzo comma, della
Costituzione. - La stessa Corte costituzionale fa riferimento al
termine "ragionevolezza" per esprimere sinteticamente la condizione
che il legislatore deve rispettare.
Essa si riallaccia alla tradizione medievale della rationabilitas
e della causa legis (cfr. Cortese, Norma giuridica, particolarmente
pag. 257 e segg.).
Il mito dell'onnipotenza della legge, intesa come espressione
della volontà generale della Rivoluzione francese, non ha più
ragion d'essere nell'ordinamento attuale, caratterizzato da un
sistema di valori nella Costituzione prefissati.
Il problema della ragionevolezza si pone, allora, in termini di
conciliazione legislativa plausibile di tali valori quando nel
concreto vengano a contrastare. La diseguaglianza, dunque, si traduce
in illegittima, personale discriminazione.
Ed è questa esigenza di non illegittima discriminazione che la
stessa Corte fa valere quando richiede la ragionevolezza o la non
arbitrarietà della disciplina legislativa.
Il principio di eguaglianza è violato, secondo la giurisprudenza
della Corte costituzionale, anche quando la legge, senza un
ragionevole motivo, preveda un trattamento diverso per i cittadini
che si trovino in situazioni paritetiche.
Il requisito del "ragionevole motivo", di "assenza di
discriminazione arbitrarie" (n. 61/1964), "del limite della
ragionevolezza" (n. 22/1966) è stato, in definitiva, sempre
richiesto dalla Corte costituzonale come parametro di valutazione del
principio di eguaglianza di cui all'art. 3, primo comma, della
Costituzione.
Orbene, la norma incriminatrice in esame non risponde ai predetti
requisiti e non persegue finalità costituzionalmente apprezzabili.
A dimostrazione di tale assunto è d'uopo osservare
preliminarmente che la norma incriminatrice qua nella sua eccessiva
"carica di afflittivita'" ("arresto da sei mesi a due anni");
"libertà vigilata, sia pure in via facoltativa, in caso di
condanna"), lungi dall'essere rispondente al crierio della
ragionevolezza appare jutu oculi ispirata ad un'arbitraria scelta
legislativa.
Ciò appare evidente, sol che si consideri che in situazioni
paritetiche ("possesso di chiavi alterate o contraffatte...") uno
stesso fatto costituisce reato per la condizione personale di
(condannato per determinati delitti) un soggetto, mentre è
giuridicamente irrilevante per il soggetto che non si trovi in tale
condizione personale.
Tale discriminazione appare priva di ogni e qualsiasi
ragionevolezza se si tien conto del fatto che il comportamento umano,
perchè assuma una direzione significativa ai fini di una determinata
fattispecie criminosa, non deve esprimere soltanto un puro
significato subiettivo, ma anche e soprattutto un significato
criminoso riconoscibile attraverso l'esame del comportamento
esteriore e delle circostanze che immediatamente lo accompagnano.
Se si supera, come nella fattispecie, questa linea, la tutela non
progredisce, ma si vanifica.
Si corre il rischio, infatti, di estendere l'ambito di
operatività della pena (ed è appunto ciò che si verifica nel caso
in esame) al conato remotissimo che già insinuò ai legislatori
romani di estendere, per restare ad un esempio classico, la pena
dell'omicidio anche a chi hominis occidendi causa ambulaverit.
Con l'art. 707 del cod. pen. il legislatore, in ultima analisi, ha
inteso incriminare una vera e propria attività preparatoria di
delitti.
In nome di pretese esigenze di prevenzione si è voluto
incriminare comportamenti qualificabili al massimo come preparatori
alla commissione di delitti.
Eppure, non dovrebbe passare inosservato che l'illecito penale è
un'aggressione di valori dell'ordinamento
Com'è stato giustamente osservato, "il fatto tipico, per essere
tale, deve avere in sè l'attitudine per un'aggressione effettiva del
bene. Ciò significa che deve esistere l'oggetto materiale del reato
e la lesione deve attestarsi in posizione di perfetta antitesi alla
ragione dell'incriminazione: la carica aggressiva deve colpire
l'oggetto del reato e l'attacco deve risultare idoneo a porre in
pericolo quel bene giuridico che, attraverso la tutela dell'oggetto
materiale, si vuole salvaguardare" (cfr. Dalia, L'attentato agli
impianti e il delitto di riciclaggio, introduzione e appendice a cura
di Conso, Giuffrè, 1979, 42).
È stato, peraltro, osservato che, "per evitare che la pena assuma
una funzione di mera retribuzione (come repressione della pura
disobbedienza) o di mera rieducazione, (come repressione di semplici
stati soggettivi o atteggiamenti personali sintomatici di
pericolosità e con conseguente invasione della sfera di operatività
propria delle misure di sicurezza), l'equilibrio deve avvenire
radicando l'incriminazione su di un fatto offensivo (espressione
comprensiva sia della lesione che della messa in pericolo)
dell'interesse tutelato" (cfr. Bricola, voce Teoria generale del
reato, Noviss. Dig. it., vol. XIX, 1973, 82).
Il leit-motiv della norma incriminatrice che qui si censura è
caratterizzato da uno Stato che vuole essere ad ogni costo in trincea
in attesa di balzare sul nemico; e questa via insidiosa che conduce
alla trincea è disseminata di difese avanzate ed è, per ciò
stesso, irta di pericoli: la punibilià, in maniera drastica, dei
meri atti preparatori serpeggia tra la norma in esame.
"Le modalità dell'incriminazione e della repressione vanno ancora
di pari passo con il primato da accordare allo Stato: et pereat
mundus, la supremazia deve essere incontrastata" (cfr. Messina,
Introduzione allo studio dei delitti contro la personalità interna
dello Stato, Giuffrè, Milano, 1931-1981, 98).
Com'è stato giustamente osservato (cfr. Palmieri, Il delitto di
avvelenamento di acque (art. 439 del c.p.), Giuffrè, Milano 1979,
164-165; cfr. anche Petrocelli, Il delitto tentato 1959, 150, il
quale individua nell'"immediatezza" della realizzabilità del fine
dell'agente il dato di sintesi che consentirebbe di riconoscere il
momento "esecutivo" del tentativo punibile), "ciò che qualifica più
di ogni altra cosa il pericolo insito negli atti di tentativo (ed
esprimentesi non solo nella loro "idoneita'" di condizioni oggettive,
ma soprattutto nella "non equivoca direzione" alla realizzazione
della fattispecie consumata) è quell'immediatezza, quella imminente
trasformabilià nell'attualità della situazione consumativa che è
indissolubilmente legata alla condizione psicologica di non-ritorno,
e che ha più o meno sempre sotteso a tutte le indicazioni
restrittive della dottrina e alla formulazione ed individuazione - in
contrapposto - della categoria degli atti preparatori o del suo
concretabile contenuto".
Ora, com'è di palmare evidenza, l'art. 707 del cod. pen.
prescinde dal dato dell'"idoneita'" degli atti esprimente la
collocazione probabilistica degli atti medesimi nel contesto
fenomenico in riferimento alla possibilità che essi si evolvano in
una fattispecie criminosa consumata e prevista da una determinata
norma incrinatrice.
Ma se le considerazioni fin qui svolte sono esatte una conclusione
s'impone: l'ambito del punibile nella fattispecie criminosa in esame
non solo non restringe, ma addirittura estende l'ampio arco
probabilistico delineato cautelativamente dal legislatore con la
disposizione dell'art. 49 del c.p. che, a parere dello scrivente, ha
il precipuo significato di rendere evidente, mediante la previsione
della specifica sanzione della misura di sicurezza, il limite minimo
della punibilità del tentativo dall'angolo visuale dell'elemento di
fattisopecie dell'idoneità degli atti.
In tal modo viene svuotato di ogni contenuto il principio generale
enunciato nell'art. 49 del c.p.
Il valore zero, corrispondente all'assenza di probabilità di
lesione del bene, proprio del reato impossibile, viene preso in
considerazione, in ultima analisi, dalla norma incriminatrice in
esame, di talchè l'azione criminosa viene considerata penalmente
rilevante, prescindendo dalle modalità della sua realizzazione e
dall'idoneità che può esserle concretamente riconociuta nella
situazione in cui si inserisce. E qui si innesta il ruolo dell'art.
49, secondo comma, del c.p. L'"azione" di cui parla la norma deve
necessariamente intendersi in senso proprio e completo, in
contrapposizione ai semplici "atti" contemplati nell'art. 56 del
c.p.: deve trattarsi, insomma, di un'azione che se non fosse inidonea
potrebbe integrare il reato; dal momento che è inidonea è
impossibile il verificarsi dell'evento dannoso o pericoloso (cfr.
Messina, op. cit., 165). Quale evento? Si intende far riferimento
all'evento giuridico e, cioè, a quello che rappresenta "l'incidenza
del fatto sul piano degli interessi tutelati dal diritto" (cfr.
Gallo, La teoria dell'azione "finalistica" nella più recente
dottrina tedesca, Milano 1950, 784).
Se l'azione è inidonea è impossibile, pertanto, il verificarsi
dell'evento giuridico, dell'offesa in senso propriamente
antigiuridico.
Dai predetti argomenti rimane confermato, a nostro avviso, che la
previsione di una figura di reato e della conseguente pena presuppone
almeno l'insorgere di un pericolo concreto anche per le ipotesi di
attentato per le quali la pericolosità del fatto è requisito
essenziale.
Per concludere, c'è da osservare che l'art. 707 del cod. pen. dà
adito a molte perplessità per le considerazioni già svolte.
In questo Stato di diritto che, come coscienza critica e come
realtà storica, affonda le sue radici nella Rivoluzione francese, la
caratteristica precipua dovrebbe essere rappresentata dalla certezza
del diritto e, quindi, dalla sintesi del principio di legalità e del
principio di eguaglianza: ogni cittadino deve conoscere a priori
quali sono le conseguenze giuridiche dei suoi atti e dovrebbe,
pertanto, essere evitata la formulazione di leggi penali tecnicamente
censurabili che si prestano a tutte le interpretazioni.
È evidente, allora, che se la democrazia vuole salvare se stessa,
deve apprestare strumenti giuridici che, evitando una rottura della
legalità costituzionale, attuino i meccanismi e le garanzie del
processo penale.
Questa prospettiva di rifiuto di leggi penali eccessivamente
repressive deve essere una realtà.
Le istituzioni si tutelano solo assicurando la libertà di tutti
contro la violenza e la frode: quando si comprime la libertà della
persona, costituzonalmente protetta, cadono tutti e due gli elementi
del binomio "istituzioni e libertà personale".
Si può allegare il pretesto della repressione o quello della
prevenzione, come nel caso dell'art. 707 del cod. pen.: nell'un caso
e nell'altro si minano le basi dello Stato di diritto e si apre la
strada ad uno Stato in cui il potere è di chi se lo sa prendere, non
di chi combatte quotidianamente per renderlo un servizio per tutti
con i mezzi riconosciuti dalla Costituzione.
È evidente, allora, che la Corte, scendendo ad una più
approfondita valutazione del problema, sia pure nell'ambito del
quadro di riferimento dei propri poteri, potrà operare un sindacato
più penetrante, per correggere squilibri e diseguaglianze che
appaiono evidenti, risultando irrazionale ed arbitraria la sanzione
comminata.
Ed invero, com'è stato giustamente osservato (cfr. Ferrando
Mantovani, dir. pen., Cedam, Editore A. Milani, Padova, 1979, pag.
677), l'"incidenza dello scopo special-preventivo riducativo, non
esclusivo ma non secondario, non va ristretta alla sola 'teoria
dell'esecuzionè della pena, attraverso la differenziazione dei
tempi, luoghi e modi di esecuzione a seconda dei diversi tipi di
individui e di fatti punibili e facendone soltanto un problema
penitenziario.
Ma di tale scopo va tenuto conto anche nella 'teoria della penà,
cioè già al momento legislativo della creazione di un sistema
sanzionatorio differenziato che non precluda la risocializzazione dei
soggetti bisognosi di risocializzazione e la non carcerazione dei
soggetti non bisognosi di tale pena, e altresì al momento
giudiziario, attraverso la possibilià di scelte concrete che rendano
la pena adeguata, nella natura e nella misura al soggetto che ne è
colpito.
L'individualizzazione esecutiva della pena si completa con la
individualizzazione giudiziaria e legislativa".
Orbene, la norma de qua per la sua eccessità afflittività, già
evidenziata, appare censurabile, perchè in contrasto anche con
l'art. 27, terzo comma, della Costituzione.
Il legislatore, infatti, non ha tenuto nel debito conto che con la
predetta proposizione d'ordine costituzionale alla pena è stata
assegnata una funzione essenziale e rieducativa che ovviamente non
può ritenersi sussistente quando, come nella fattispecie,
l'afflittività superi ogni limite di razionalità e di umanità.
A dimostrazione di tale assunto è sufficiente rilevare che per la
contravvenzione in esame è previsto, sia pure in via facoltativa,
l'arresto nella fragranza (cfr. art. 707 del cod. pen. in relazione
all'art. 236, terzo comma, del c.p.p., modificato dall'art. 2 della
legge 27 luglio 1984, n. 397) e, in caso di condanna, l'applicazione
della misura di sicurezza della libertà vigilata.
È appena il caso di avvertire, peraltro, che il trattamento
sanzionatorio de quo appare in contrasto con il finalismo rieducativo
previsto dall'art. 27, terzo comma, della Costituzione per
l'irrazionale afflittività della pena che, ben lungi dall'avere
quella funzione essenziale e rieducativa che le è propria, appare
ispirata ad intenti oltremodo repressivi che danno per certo che le
pene, espiate per delitti precedentemente commessi e determinati da
motivi di lucro, non abbiano raggiunto l'effetto della rieducazione
del condannato che la Costituzione prevede come obbligo dello Stato.
Non appare, per converso, pertinentemente invocato, dal difensore
degli imputati, l'art. 13 della Costituzione, atteso che questo, nel
tutelare l'inviolabilità della libertà personale stabilisce, per la
sua limitazione, delle garanzie che non possono dirsi vulnerate dallo
scopo dissuasivo della norma denunziata.
Alla stregua delle considerazioni svolte questo pretore, in
parziale accoglimento delle questioni di legittimità sollevate dal
difensore degli imputati, ritiene le questioni medesime non
manifestamente infondate in riferimento agli artt. 25, secondo comma,
24, secondo comma, 3, primo comma, 27, terzo comma, della
Costituzione.

P. Q. M.
Visto l'art. 23 della legge 11 marzo 1953, n. 87;
Dichiara rilevante e non manifestamente infondata la questione di
legittimità costituzionale dell'art. 707 del cod. pen. in
riferimento agli artt. 25, secondo comma, 24, secondo comma, 3, primo
comma, 27, terzo comma, della Costituzione;
Sospende il processo penale in corso e dispone, conseguentemente,
l'immediata trasmissione degli atti alla Corte costituzionale;
Dispone che, a cura della cancelleria, la presente ordinanza sia
notificata al Presidente del Consiglio dei Ministri e sia comunicata
ai Presidenti della due Camere del Parlamento.
Città di Castello, addì 25 maggio 1989
Il pretore dirigente: VERRINA

89C0944