1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 39 del 28-9-2005
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 459 ORDINANZA (Atto di promovimento) 9 giugno 2005
Ordinanza emessa il 9 giugno 2005 dal tribunale di Ancona - sez. distaccata di Jesi nel procedimento penale a carico di Semandi Khaled Ben Hassine Straniero e apolide - Espulsione amministrativa - Delitto di trattenimento, senza giustificato motivo, nel territorio dello Stato in violazione dell'ordine di allontanamento impartito dal questore - Arresto obbligatorio - Reclusione da uno a quattro anni - Lesione dei diritti fondamentali della persona - Violazione del principio di ragionevolezza e di proporzionalita' della pena - Disparita' di trattamento rispetto a fattispecie analoghe - Lesione del principio della finalita' rieducativa della pena. - D.Lgs. 25 luglio 1998, n. 286, art. 14, commi 5-ter e 5-quinquies, modificati dalla legge 30 luglio 2002, n. 189, e sostituiti dall'art. 1, comma 5-bis [e comma 6] del decreto-legge 14 settembre 2004, n. 241, convertito, con modificazioni, nella legge 12 novembre 2004, n. 271. - Costituzione, artt. 2, 3 e 27. (005C0968) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.39 del 28-9-2005)

IL GIUDICE

Vista la richiesta di convalida della misura cautelare presentata
dal p.m. nei confronti di Semandi Khaled Ben Hassine, in atti
generalizzato per il reato di cui all'art. 14, comma 5-ter del
decreto legislativo n. 286/1998 perchè, essendo cittadino straniero,
senza giustificato motivo si tratteneva nel territorio dello Stato in
violazione dell'ordine di allontanamento impartito dal Questore di
Ancona il 31 maggio 2005, notificato in pari data, esecutivo del
decreto di espulsione del prefetto di Ancona, emesso a causa
dell'ingresso illegale sul territorio nazionale in data 31 maggio
2005. In Jesi il 7 giugno 2005;
Rilevato che in fattispecie del tutto analoga il g.i.p. del
Tribunale di Trani con procedimento del 31 maggio 2005 ha sollevato
la questione di legittimità costituzionale delle norme che prevedono
la pena della reclusione da uno a quattro anni per lo straniero che
senza giustificato motivo si trattiene nel territorio italiano in
violazione dell'ordine impartito dal questore e che impongono nella
fattispecie l'arresto obbligatorio (art. 14, commi 5-ter e
5-quinquies del d.lgs. n. 286/1998, modificati dalla legge
n. 189/2002 - c.d. «Bossi-Fini» - e sostituiti dall'art. 1, comma
5-bis della legge n. 271/2004, che ha convertito il d.l.
n. 241/2004);
che la predetta autorità giudiziaria ha, in estrema sintesi,
concluso che si costruisce un sistema sanzionatorio in base alla
semplice condizione formale di «straniero irregolare inottemperante»
all'ordine di allontanamento impartito dal questore, con una pena
particolarmente elevata, da uno a quattro anni di reclusione, per
un'ipotesi sostanzialmente riconducibile a un'inosservanza di
provvedimenti dell'autorità, normalmente punita, se si tratta di
cittadini residenti, ai sensi dell'art. 650 c.p. con l'arresto fino a
tre mesi o con l'ammenda fino a 206 euro, con ovvie conseguenze in
tema di (ingiustificata disparita) di trattamento;
che, sempre nella prospettiva dell'argomentazione del giudice
pugliese, si pone anche la questione del fine della pena prevista,
che pare tutt'altro che rieducativo, in assenza di un bene giuridico
concreto da difendere, cosicchè la pena prevista dall'art. 14, comma
5-ter sembra avere solo fini strumentali a consentire l'immediato
arresto obbligatorio in flagranza, rito direttissimo immediato o nei
quindici giorni ed espulsione immediata. In tal modo il legislatore
elude ciò che aveva censurato la stessa Consulta con la sentenza
n. 223/2004, la quale aveva dichiarato l'illegittimità
costituzionale dell'art. 14, comma 5-quinquies, nella parte in cui
stabiliva l'arresto obbligatorio. Con la predetta sentenza
n. 223/2004 la Corte costituzionale aveva dichiarato l'illegittimità
costituzionale dell'art. 14, comma 5-quinquies per contrasto con gli
articoli 3 e 13 della Costituzione «nella parte in cui stabilisce che
per il reato previsto dal comma 5-ter del medesimo art. 14 è
obbligatorio l'arresto dell'autore del fatto», per la manifesta
irragionevolezza della previsione di misura precautelare non
suscettibile di sfociare in alcuna misura cautelare in base al
vigente ordinamento processuale;
che in sede di conversione del d.l. n. 241/2004 il reato di
cui all'art. 14, comma 5-ter veniva previsto come delitto punibile
con la reclusione da uno a quattro anni (ad eccezione dell'ipotesi di
espulsione motivata dall'essere scaduto il permesso di soggiorno,
ipotesi per la quale veniva mantenuta la pena dell'arresto da sei
mesi a un anno) e veniva nuovamente stabilito l'arresto obbligatorio;
che l'inasprimento della pena, precondizione della
obbligatorietà dell'arresto di cui oggi si discute, appare di dubbia
proporzionalità, ragionevolezza e pertanto di legittimità
costituzionale della norma penale contestata con riferimento agli
artt. 2, 3 e 27 Cost., atteso che la norma pare introdurre una forma
di diritto penale speciale per l'immigrato irregolare, in base alle
seguenti considerazioni:
a) in base alla semplice condizione formale di «straniero
irregolare inottemperante» all'ordine di allontanamento del questore,
viene attribuita una pena particolarmente elevata (da uno a quattro
anni di reclusione) per una ipotesi sostanzialmente riconducibile ad
una inosservanza di provvedimenti dell'autorità, normalmente punita,
se trattasi di cittadini residenti, ai sensi dell'art. 650 c.p. con
l'arresto fino a tre mesi o con l'ammenda fino ad Euro 206;
b) altra norma di - sia pur lontano - parametro è la
fattispecie di cui all'art. 2 della legge n. 1423/1956, dove vi è un
ordine della pubblica autorità (il questore, come nella fattispecie
di cui all'art. 14, comma 4-ter) concernente persone ritenute
«pericolose per la sicurezza pubblica» (si osserva che si tratta non
di una pericolosità «potenziale», quale è quella dello straniero
clandestino, ma di una pericolosità concreta) e anche qui
l'inottemperanza configura una contravvenzione, per la quale è
previsto l'arresto da uno a sei mesi;
c) anche la fattispecie del delitto previsto dall'art. 9
della legge n. 1423/1956 è punita con pena di gran lunga meno grave,
pur trattandosi di una violazione da parte del sorvegliato speciale
dell'obbligo o del divieto di soggiorno impostogli dal tribunale e,
sebbene gli interessi tutelati dalla norma siano ancora quelli della
sicurezza pubblica e dell'ordine pubblico, non soltanto vi è una
valutazione in concreto della pericolosità sociale (effettuata dal
tribunale e non dall'autorità amministrativa), ma soprattutto è
prevista una condotta attiva dell'autore, consistente nella
violazione di un obbligo o di un divieto (anche questo imposto dal
tribunale) al quale è già stata data esecuzione a cura del questore
(art. 7 legge cit.) e quindi nell'allontanamento dal luogo di
soggiorno obbligato ovvero nel ritorno nel territorio per il quale
sussiste il divieto;
d) configurare una pena speciale, più grave, rispetto ad
altra, meno grave, sul solo presupposto della condizione di
«straniero inottemperante» appare discriminatorio e contrastante con
le disposizioni costituzionali richiamate secondo le quali «La
repubblica riconosce e garantisce i diritti inviolabili dell'uomo»,
tra cui non può non rientrare quello previsto dall'art. 13 cpv.
della Dichiarazione universale dei diritti dell'uomo, secondo cui
«ogni individuo ha diritto di lasciare qualsiasi Paese, incluso il
proprio, e di ritornare nel proprio Paese», nonchè con il
fondamentale principio di eguaglianza di cui all'art. 3 Cost.,
secondo cui «Tutti i cittadini hanno pari dignità sociale e sono
eguali davanti alla legge, senza distinzione di sesso, di razza, di
lingua, di religione, di opinioni politiche, di condizioni personali
e sociali», norme che verrebbero negate laddove alla mera condizione
personale di migrante dovesse riconnettersi una pena più grave per
la semplice inosservanza di un ordine amministrativo come quello di
allontanarsi dallo Stato, con la conseguenza di creare ipso facto un
diritto speciale per migranti, ovvero soggetti che, avvalendosi di un
diritto fondamentale di tipo naturale e riconosciuto da convenzioni
internazionali, versano nello status di stranieri in cerca di
condizioni di vita diverse da quelle dei Paesi di origine,
caratterizzate da miseria e/o guerre;
che sempre il giudice pugliese ricorda come la Corte
costituzionale ha spesso, affermato che, pur nel rispetto della
discrezionalità del legislatore in ordine alla previsione delle pene
irrogabili per determinate ipotesi criminose, tuttavia «l'esercizio
di tale discrezionalità può essere censurato quando esso non
rispetti il limite della ragionevolezza e dia quindi luogo ad una
disparità di trattamento palese e ingiustificata rispetto a
situazioni analoghe» (Corte cost. sentenze nn. 333/1992, 25/1994,
84/1997, ord. n. 220/1996);
che è stato altresì evidenziato con la sentenza n. 409/1989
«che il principio di uguaglianza, di cui all'art. 3, primo comma,
Costituzione esige che la pena sia proporzionata al disvalore del
fatto illecito commesso, in modo che il sistema sanzionatorio adempia
nel contempo alla funzione di difesa sociale ed a quella di tutela
delle posizioni individuali»;
che il principio di proporzionalità porta a negare
legittimità alle «incriminazioni che, anche se presumibilmente
idonee a raggiungere finalità statuali di prevenzione, producono,
attraverso la pena, danni all'individuo (ai suoi diritti
fondamentali) ed alla società sproporzionatamente maggiori dei
vantaggi ottenuti (o da ottenere) da quest'ultima con la tutela dei
beni e dei valori offesi dalle predette incriminazioni», e che una
palese violazione del principio predetto comporta l'odiosità non del
comportamento sanzionato, ma della sanzione;
che la stessa Consulta ha già messo in evidenza (cfr.
sentenze nn. 313/1995 e 343/1993) che la sproporzione tra ipotesi
analoghe contrasta con il fine rieducativo della pena sancito
dall'art. 27, comma 3, Cost., atteso che la comparazione tra il
disvalore della norma censurata e la pena irrogata è stridente con
altre fattispecie penali indubbiamente più gravi, per le quali
tuttavia il legislatore ha adottato pene più miti, ritenendole
adeguate al fine rieducativo (esempi: art. 316 c.p. da sei mesi a tre
anni di reclusione; 316-bis c.p. da sei mesi a quattro anni di
reclusione; art. 318 c.p. da sei mesi a tre anni di reclusione;
art. 624 c.p. reclusione fino a tre anni di reclusione; art. 640 c.p.
da sei mesi a tre anni di reclusione; art. 646 c.p. da sei mesi a tre
anni di reclusione), o di poco superiori (anche per reati
estremamente odiosi e vulneranti il corretto dispiegarsi
dell'attività di pubblica - amministrazione, come l'ipotesi prevista
dall'art. 319 c.p., che prevede la reclusione da due a cinque anni,
mentre addirittura la grave piaga dell'usura, considerata
dall'art. 644 c.p., prevede una pena ancora più vicina a quella oggi
censurata - da uno a cinque anni di reclusione);
che in assenza di un bene giuridico concreto da difendere, la
pena prevista dall'art. 14, comma 5-ter non sembra avere alcun fine
rieducativo, ma solo fini strumentali a consentire l'immediato
arresto obbligatorio in flagranza, rito direttissimo immediato o nei
15 giorni, ed espulsione immediata, esattamente ciò che aveva
censurato la Consulta con la sentenza n. 223/2004 richiamata,
evidenziando la volontà di sterilizzare il significato garantistico
della predetta sentenza quanto all'impianto costituzionale sotteso
agli artt. 2, 3 e 27, e conferendo alla norma penale una impropria
torsione in senso amministrativo, in contrasto col principio di
sussidarietà del diritto penale;
che, quanto agli aspetti rieducativi, che per giurisprudenza
della Consulta «la necessità costituzionale che la pena debba
tendere a rieducare, lungi dal rappresentare una mera generica
tendenza riferita al solo trattamento, indica invece proprio una
delle qualità essenziali e generali che caratterizzano la pena nel
suo contenuto ontologico, e l'accompagnano da quando nasce,
nell'astratta previsione normativa, fino a quando in concreto si
estingue», così da un lato implicando il coinvolgimento di
molteplici attori istituzionali, dal legislatore al giudice di
cognizione al giudice della sorveglianza, al ministro in qualità di
responsabile degli istituti penitenziari dove la pena viene espiata,
dall'altro instaurando un rapporto strettissimo con il principio di
proporzione fra qualità e quantità della sanzione in ragione
dell'offesa (sentenza n. 313/1990);
che la finalità rieducativa postula che l'autore del reato
avverta che il trattamento punitivo inflittogli non è ingiusto, non
è eccessivo, ma adeguatamente proporzionato al disvalore del fatto
commesso, e che tale percezione - onde evitarne il rigetto - deve
essere allargata e condivisa dal sistema socio-istituzionale formato
dalla collettività e da chi è chiamato istituzionalmente ad
applicare la norma;
che non si colgono viceversa aspetti ed interessi
costituzionalmente protetti sottesi ad una norma così fortemente
punitiva sotto il profilo sia sostanziale sia processuale (andando a
verificare tutti i casi di arresto obbligatorio si rinvengono,
infatti, tutte ipotesi estremamente concrete di danno ad interessi
protetti di rango costituzionale, ad esempio dalla riduzione in
schiavitù ai reati in materia di stupefacenti, terrorismo od
eversione, e non reati di pericolo astratto come quello in esame),
dovendosi sul punto ribadire la fondamentale affermazione della
Consulta secondo cui «il legislatore non è sostanzialmente arbitro
delle sue scelte criminalizzatrici ma deve, oltre che ancorare ogni
previsione di reato ad una reale dannosità sociale, circoscrivere,
tenuto conto del rango costituzionale della (con la pena sacrificata)
libertà personale, l'ambito del penalmente rilevante» (Corte cost.
sentenza n. 409/1989) con il che, si può aggiungere da parte di
questo decidente, risulta sicuramente sottratta - e lo è soprattutto
in tema di libertà personale - al legislatore una discrezionalità
di scelta laddove i parametri di difesa sociale siano necessariamente
posti nell'alternativa dell'incongruità o dell'inaccettabilità;
che nella specie siamo di fronte ad un semplice reato "di
inottemperanza", nel quale il diritto penale si allontana dal
paradigma del reato inteso quale lesione di un bene giuridico, per
ergersi a baluardo dell'obbedienza dei cittadini (o di quelle persone
straniere che, ai fini precettivi, ai cittadini vanno assimilati) di
fronte a provvedimenti dell'autorità;
che appare jus receptum - salvo, aggiunge il decidente, una
razionale e precisa normativa che dia conto delle deroghe - che
«Quando venga riferito al godimento dei diritti inviolabili
dell'uomo, il principio costituzionale di eguaglianza non tollera in
generale discriminazioni tra la posizione del cittadino e quella
dello straniero» (arg. Corte cost. 26 giugno 1997, n. 203; Corte
cost. 13 febbraio 1995, n. 34; Corte cost. 20 gennaio 1977, n. 46);
che richiamate in tal modo le ragioni dell'ordinanza del
giudice pugliese (reperibile in internet su vari siti, ad esempio
ww.giuffrè.it), che si condividono complessivamente nel suo assetto
argomentativo ed in questa sede si fanno proprie, questo giudice deve
ancora osservare, anche per alcune peculiarità del caso concreto,
anche quanto segue.
Nella concreta fattispecie in esame, l'arrestato è gravato da
numerosi precedenti, come si evince dal certificato dei carichi
pendenti in atti, e dunque sembrerebbe che la congruità,
proporzionalità e ragionevolezza del sistema con cui lo
Stato-apparato reagisce siano del tutto proporzionate rispetto
all'accaduto. Senonchè, a parere di questo giudice rimettente, al
contrario, il sistema normativo proprio in un caso come quello in
esame mostra tutti i suoi limiti. Infatti:
1) non si vede come proprio in casi di questa gravità o di
gravità superiore possano coabitare, senza la determinazione di
precise regole di raccordo e coordinamento, la discrezionalità
amministrativa sull'espulsione dell'extracomunitario, ancora prevista
e su cui anzi il giudice della convalida deve dare il suo nulla osta,
e le esigenze di tutela sociale, che anche in un'ottica repressiva
(pur sempre possibile nell'ambito delle opzioni del legislatore, nel
rispetto dei criteri costituzionali), prevederebbero che colui il
quale si rende responsabile di una violazione debba soggiacere alla
potestà punitiva statuale, tanto più ineludibile quanto più è
grave la violazione. E, quantomeno nell'ottica della pena edittale,
peraltro sopra contestata, è indubbio che la violazione sia divenuta
più grave;
2) nella prospettiva di regolare in via sanzionatoria la
posizione di un soggetto «pericoloso» secondo vari indici, il termine
di comparazione che appare più simile è quello delle fattispecie di
cui agli artt. 2 e 9 legge n. 1423/1956, senonchè, a parte le
considerazioni, già fatte sopra, circa l'enorme sproporzione tra la
sanzione edittale prevista da queste ultime fattispecie e quella di
cui qui si discute, manca nella fattispecie qualsiasi intermedia
valutazione, da un'organo statuale sulla pericolosità, potenziale o
reale, del soggetto (non può, ovviamente, soccorrere a tal fine
quanto solitamente contenuto, o che dovrebbe essere contenuto) nel
provvedimento del prefetto, ed anche in tal caso il provvedimento del
prefetto che stabilisce l'espulsione si limita a richiamare una serie
di reati per cui è stato condannato l'arrestato;
3) appare a questo decidente veramente emblematico
dell'irragionevolezza dell'attuale sistema proprio il trattamento,
sia sanzionatorio che cautelare riservato nello specifico al Semandi,
e la considerazione secondo la quale, pur gravato di non pochi
precedenti, il Semandi attualmente non era in alcun modo ristretto in
carcere per nessun tipo di reato, nè a titolo di sconto di pena
definitiva, nè a titolo di custodia cautelare. In particolare, come
si evince da quanto emerge nello stesso provvedimento di espulsione
del prefetto del 31 maggio 2005 «in data odierna il Tribunale del
Riesame di Ancona ha revocato detta custodia cautelare [disposta
dall'autorità giudiziaria contemporaneamente alla condanna non
definitiva, sempre a quanto si evince dal provvedimento di
espulsione] ordinandone l'immediata liberazione se non detenuto per
altra causa».
4) Orbene, lo Stato-apparato, in ordine a fatti specifici di
reato, in ordine a fatti accertati, sia pure con sentenza non
definitiva, in ordine ad una pericolosità che poteva desumersi dai
trascorsi del Semandi e che, presumibilmente, avevano convinto il
giudice del merito ad irrogare misura cautelare contemporaneamente
alla sentenza non definitiva, per qualche motivo, che non è dato
evincere dagli atti a disposizione di questo giudice, ma che pure
doveva sussistere secondo legge, tanto che un tribunale di secondo
grado, sia pure con la coglizione sulla misura cautelare, lo ha
rimesso in libertà, non ha ritenuto di reagire in senso repressivo
sub specie di misura cautelare. A distanza di 8 giorni, e sulla base
del reato di cui si sta discutendo, la cui consistenza si è sopra
trattaggiata, altro giudice dovrebbe dire che i trascorsi del
Semandi, oggi non in discussione, sono bastevoli per una misura
cautelare.
5) Appare evidente che qualcosa non funziona nel sistema sin
qui valutato, e precisamente, per questo giudice, quello che non
funziona, con ampie ricadute sulla razionalità complessiva, ma anche
sulla lesione degli stessi cittadini dello Stato-comunità che si
vedono vittime di reati, è il ricorrere ad espedienti - perchè
così obiettivamente si configurano, a prescindere dalla volontà dei
singoli legislatori, che peraltro ha sempre un basso valore
ermenetico - di natura assolutamente rozza e generica, al fine di
tutelare beni che, in ipotesi non si è riusciti a tutelare in via
normale e lineare.
Ciò posto in ordine alla non manifesta infondatezza, va
evidenziato, in ordine alla rilevanza, che la risoluzione della
questione è decisiva in ordine al procedimento in esame, poichè in
base al combinato disposto dei commi 5-ter e 5-quinquies l'arresto
obbligatorio operato dalla p.g. è sfociato nella convalida richiesta
dal p.m. e anche nella misura cautelare.

P. Q. M.
Dichiara la rilevanza e la non manifesta infondatezza della
questione di legittimità costituzionale dell'art. 14, comma 5-ter e
5-quinquies del d.lgs. n. 286/1998 come modificati dalla legge
n. 89/2002 e sostituito dall'art. 1, comma 5-bis, legge n. 271/2004
(che ha convertito in legge con modificazioni il d.l. n. 241/2004) in
riferimento agli artt. 2, 3 e 27 Cost., nella parte in cui prevedono
rispettivamente la pena della reclusione da uno a quattro anni per lo
straniero che senza giustificato motivo si trattiene nel territorio
dello Stato in violazione dell'ordine impartito dal questore ai sensi
del comma 5-bis, e l'arresto obbligatorio;
Dispone la sospensione dei procedimenti nei confronti
dell'indagato;
Dispone l'immediata trasmissione degli atti dei presenti
procedimenti alla Corte costituzionale;
Ordina che a cura della cancelleria la presente ordinanza sia
comunicata al Presidente della Camera dei deputati, al Presidente del
Senato della Repubblica e al Presidente del Consiglio dei ministri.
Jesi, addì 9 giugno 2005
Il giudice monocratico: Marziali
05C0968