1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 45 del 14-11-2012
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 250 ORDINANZA (Atto di promovimento) 7 marzo 2012
Ordinanza del 7 marzo 2012 emessa dal Tribunale di Torino nel procedimento penale a carico di A. G.. Reati e pene - Circostanze del reato - Concorso di circostanze aggravanti e attenuanti - Divieto di prevalenza della circostanza attenuante del fatto di lieve entita' di cui al comma 5 dell'art. 73 del d.P.R. 9 ottobre 1990, n. 309 (produzione, traffico e detenzione illeciti di sostanze stupefacenti o psicotrope) sull'aggravante della recidiva reiterata - Violazione del principio di uguaglianza, per la parita' di trattamento di situazioni di diversa gravita' - Contrasto con i principi di offensivita' e di proporzionalita' della pena. - Codice penale, art. 69, comma quarto. - Costituzione, artt. 3, 25 e 27. (012C0426) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.45 del 14-11-2012)

IL TRIBUNALE

Ha pronunciato la seguente ordinanza nella causa penale contro
A.G., nato a Touba (Senegal) l'8 aprile 1980; CUI 02W4PVL, detenuto
per questa causa presso la Casa Circondariale di Torino, difeso di
fiducia dall'avv. Alessandro Gasparini presente.
In data 2 febbraio 2012 personale della Polizia Municipale - in
abiti civili - osservava, nei pressi di via Carmagnola uno scambio
tra l'odierno imputato, A. G., che veniva visto estrarre dalla bocca
un oggetto di piccole dimensioni, e F. M. che veniva visto consegnare
del denaro.
L'acquirente veniva subito fermato e trovato in possesso di una
dose di stupefacente, che riferiva di avere appena acquistato per la
somma di 20 euro.
L'A. veniva controllato e trovato in possesso di altro
stupefacente, di due telefoni cellulari e di 105 euro in contanti.
Fin dalle iniziali spontanee dichiarazioni alla polizia
giudiziaria, l'A. ammetteva di aver svolto attività di spaccio di
droga ricevuta da un nigeriano. Nel corso dell'udienza di convalida,
il prevenuto confermava le dichiarazioni spontanee, ammettendo
integralmente gli addebiti relativi allo stupefacente, mentre negava
di avere opposto resistenza, spiegando di non avere compreso
trattarsi di pubblici ufficiali, in quanto si era sentito afferrare
da soggetti in borghese, che non si erano neppure qualificati.
Il G.I.P., con ordinanza emessa in data 4 febbraio 2012,
convalidava l'arresto delle ore 15.40 ed applicava la misura della
custodia cautelare in carcere per i reati sub 1 e 2.
Il 16 febbraio 2012 l'imputato veniva presentato dal P.M. davanti
al Tribunale affinchè si procedesse nei suoi confronti con rito
direttissimo entro i trenta giorni.
Egli è chiamato a rispondere del delitto di cui all'art. 73,
comma 1 d.P.R. n. 309/1990 per la cessione a F. M., di una dose di
cocaina del peso netto di grammi 0,1675, contenenti milligrammi 19 di
cocaina cloridrato (capo 1) e per la ulteriore detenzione di altri
ovuli di cocaina - del peso complessivo netto di grammi 3,9572,
contenenti milligrammi 443 di cocaina cloridrato - e di eroina del
peso complessivo netto di grammi 6,1396, contenenti milligrammi 1027
di eroina nonchè milligrammi 140 di monoacetilmorfina e milligrammi
79 di acetil codeina (capo 2); nonchè del delitto di cui agli artt.
61 nn. 2, 337 c.p. perchè adoperava violenza - consistita nel
colpire al volto e nell'ingaggiare una colluttazione con l'ag. Vair
Manuel - per opporsi al predetto pubblico ufficiale che stava
procedendo agli atti di servizio relativi alla sua identificazione
e/o arresto e ricostruzione dei delitti sub 1 e 2 (capo 3).
A seguito di richiesta di rito abbreviato avanzata dall'imputato,
si procedeva alla discussione, nel corso della quale il difensore
sollevava preliminarmente l'eccezione di costituzionalità dell'art.
69, comma quarto, c.p. nella parte in cui esclude che la circostanza
attenuante di cui all'art. 73 comma quinto, d.P.R. n. 309/1990 possa
essere dichiarato prevalente sulla recidiva reiterata, per violazione
degli artt. 3, 25 e 27 della Costituzione.
La questione è rilevante ai fini della presente decisione e non
appare manifestamente infondata per le ragioni che seguono.
La materiale consistenza dell'episodio per cui si procede sub 1)
e 2) impone senz'altro di riconoscere l'attenuante di cui al comma 5
dell'art. 73 d.P.R. n. 309.
Si tratta, infatti, di un banale caso di «spaccio da strada»,
concernente quantitativi modesti di stupefacente qualitativamente
scadente, venduti ad un prezzo irrisorio; le modalità di vendita
(sulla pubblica via, senza alcuna particolare precauzione e in
assenza di ogni accorgimento) sono elementari e certamente non
indicative di particolare scaltrezza; l'acquirente è soggetto
maggiorenne; l'agente è persona straniera, che è stata identificata
compiutamente a mezzo di un passaporto, senza fissa dimora e stabile
fonte di reddito. L'O. ha, sin da subito, ammesso l'addebito
principale.
Al predetto viene contestata la recidiva specifica,
infraquinquennale e reiterata di cui all'art. 99 comma 1 e 2 numeri 1
e 2 e comma 4 c.p.
Egli risulta avere già riportato le seguenti condanne:
1. sentenza ex art. 444 c.p.p. in data 23 luglio 2004 del
G.I.P. presso il Tribunale di Torino - irrevocabile il 31 ottobre
2004, per cessione illecita di sostanze stupefacenti. Reato commesso
il 14 maggio 2004; pena 6 mesi di reclusione ed euro 1.200 di multa;
2. sentenza ex art. 444 c.p.p. in data 8 febbraio 2005 del
G.I.P. presso il Tribunale di Torino - irrevocabile il 12 aprile
2005, per cessione illecita di sostanze stupefacenti; art. 337 c.p.;
582 c.p. Reati commessi il 25 ottobre 2004; pena anni 1, mesi 8 di
reclusione ed euro 2000 di multa;
3. sentenza ex art. 444 c.p.p. in data 23 settembre 2005 del
Tribunale di Torino - irrevocabile 8 novembre 2005, per cessione
illecita di sostanze stupefacenti. Reato commesso il 21 settembre
2005; pena anni 1, mesi 6 di reclusione ed euro 4000 di multa;
4. sentenza ex art. 444 c.p.p. in data 8 maggio 2006 del
Tribunale di Torino - irrevocabile 9 maggio 2007, per art. 14 comma
5-ter T.U. stranieri. Reato commesso il 5 maggio 2006; pena mesi 5,
giorni 10 di reclusione;
5. sentenza in data 18 luglio 2008 della Corte d'Appello di
Torino - irrevocabile 16 ottobre 2008, per cessione illecita di
sostanze stupefacenti; art. 337 c.p.; 582 c.p. Reati commessi il 2
aprile 2008; pena mesi 9, giorni 10 di reclusione ed euro 2400 di
multa.
La legge n. 251/2005 ha introdotto significative modifiche in
tema di recidiva, stabilendo, tra l'altro:
il divieto di considerare qualunque circostanza attenuante
prevalente sulla recidiva reiterata (art. 69, quarto comma, c.p.);
imponendo, sempre in caso di recidiva reiterata, un aumento
minimo per la continuazione non inferiore ad un terzo della pena
stabilita per il reato più grave (all'art. 81, quarto comma, c.p.).
La Corte costituzionale ha già una volta dichiarato
inammissibili le questioni di legittimità costituzionale sollevate
in relazione all'art. 69, quarto comma, del codice penale, come
sostituito dall'art. 3 della legge 5 dicembre 2005 n. 251, rilevando
che - in tutti i casi sottoposti al suo esame (si trattava di
applicare il comma quarto dell'art. 99 c.p. e non il comma quinto
dello stesso articolo) - non si trattava di recidiva obbligatoria e,
quindi, non essendo venuto meno il potere discrezionale del giudice
di escluderla o di riconoscerla, era errato il presupposto da cui
muovevano tutti i remittenti.
La Corte ha, infatti, precisato che, con l'unica eccezione di cui
al quinto comma dell'art. 99 c.p., in ogni altro caso il giudice
«applicherà l'aumento di pena previsto per la recidiva reiterata
solo quando ritenga il nuovo episodio delittuoso concretamente
significativo - in rapporto alla natura ed al tempo di commissione
dei precedenti ed avuto riguardo ai parametri indicati dall'art. 133
c.p. - sotto il profilo della più accentuata colpevolezza e della
maggiore pericolosità del reo» e che «di conseguenza, allorchè la
recidiva reiterata concorra con una o più attenuanti, è possibile
sostenere che il giudice debba procedere al giudizio di bilanciamento
- soggetto al regime limitativo di cui all'art. 69 comma 4 c.p. -
unicamente quando, sulla base dei criteri dianzi ricordati, ritenga
la recidiva reiterata effettivamente idonea a influire di per sè,
sul trattamento del fatto per cui si procede; mentre, in caso
contrario, non vi sarà luogo ad alcun giudizio di comparazione».
Nel nuovo art. 69 c.p., il legislatore ha ritenuto che solamente
nelle ipotesi espressamente contemplate dal comma quinto, trattandosi
dei delitti previsti dall'art. 407, comma 2, lettera a), la
commissione di un nuovo delitto da parte di soggetto recidivo possa
ex lege essere considerata idonea a influire di per sè, sul
trattamento del fatto per cui si procede, senza dunque che tale
valutazione sia rimessa al giudice, come invece nel caso previsto dal
comma quarto (questo essendo il significato della particolare
espressione «l'aumento della pena per la recidiva è obbligatorio»,
contenuta appunto nel comma quinto).
Tale orientamento, sebbene pienamente condivisibile e seguito da
questo giudice già prima della sentenza n. 192 del 5-14 giugno 2007,
non appare, tuttavia, sufficiente a risolvere in radice il problema
in esame con riguardo a tutte le ipotesi prospettabili e,
specificatamente, non è decisivo rispetto alla fattispecie concreta
su cui si deve giudicare.
Segnatamente, se bene è stato inteso l'insegnamento della Corte
costituzionale, poi ribadito dalla successiva giurisprudenza di
merito e di legittimità, riconoscere od escludere la recidiva
reiterata facoltativa rimane un'operazione valutativa radicalmente
distinta dal giudizio di bilanciamento tra la stessa recidiva ed
alcune circostanze attenuanti.
Ne consegue che, fondandosi su presupposti completamente diversi,
le due valutazioni non sono destinate necessariamente a coincidere.
Per escludere la recidiva occorre fondarsi sui criteri
succintamente riassunti dalla Corte costituzionale con la sentenza
citata.
Per correttamente intendere tali criteri pare utile ricordare che
nel sistema anteriore all'entrata in vigore della legge 11 aprile
1974, n. 99, convertito, con modificazioni, in legge 7 giugno 1974,
n. 220, la recidiva stava fuori dal giudizio di bilanciamento ed era
il più delle volte obbligatoria; l'applicazione del relativo aumento
avveniva a valle dell'eventuale giudizio di bilanciamento (che non
sempre era possibile) e dei conseguenti aumenti, o delle conseguenti
diminuzioni di pena: il principio era che «In caso di reato
continuato nella determinazione della misura della pena da irrogare
in concreto occorre far luogo prima alla riduzione di pena
conseguente all'applicazione delle attenuanti generiche, indi
procedere all'aumento di pena derivante dall'aggravante della
recidiva e, da ultimo, a quello conseguente alla continuazione»
(Cass. 28.5.1969 n. 243). Invero, la recidiva non veniva considerata
una vera e propria aggravante, e per questo era sottratta al giudizio
di equivalenza o di prevalenza di cui all'art. 69 c.p. (Cass. 24
gennaio 1969, n. 2254).
La riforma del 1974 stabili invece, da un lato, che la recidiva
era sempre facoltativa, dall'altro lato, che essa entrava sempre nel
giudizio di bilanciamento insieme alle altre aggravanti.
Alla luce di tali profonde modifiche la giurisprudenza
puntualizzò che: «Il giudice del merito, dalla sola circostanza
dell'avvenuta contestazione della recidiva, non può immediatamente
passare ad operare l'aumento della pena inflitta per il reato
ritenuto, senza aver prima accertato la sussistenza formale dei
presupposti stessi della recidiva e senza aver fatto uso poi della
facoltà riconosciutagli dalla legge di escludere o no la recidiva
stessa» (Cass. 17 marzo 1983, n. 2031.» «In base al nuovo testo
dell'art. 99 c.p., la contestazione della recidiva rimane sempre
obbligatoria, mentre non è più obbligatorio l'aumento della pena
per tale circostanza, sicchè il giudice è tenuto a stabilire, volta
per volta, se la recidiva sia espressione di insensibilità etica e
di pericolosità, tali da manifestare una maggiore punizione del reo»
(Cass. 9 novembre 1978, n. 13777). «Malgrado la sua particolare
natura di qualificazione giuridica inerente alla persona del
colpevole, la recidiva riceve nel vigente ordinamento penale un
trattamento giuridico del tutto identico a quello previsto in
generale per le circostanze aggravanti del reato, sicchè, ai fini
della determinazione della pena, occorre procedere alla valutazione
globale della fattispecie, circostanziata da aggravanti ed
attenuanti, ed alla conseguente individuazione della incidenza del
risultato di tale valutazione sulla determinazione stessa» (Cass. 18
dicembre 1978, n. 16038).
Completamente diverso l'ambito e i criteri su cui fondare il
giudizio di bilanciamento, che si risolve in una valutazione
integrale della personalità dell'imputato e dell'entità complessiva
del fatto e nel quale non è necessario che il giudice proceda ad un
raffronto quantitativo, aritmetico, degli elementi positivi e
negativi qualificanti il reato ed il suo autore, essendo invece
sufficiente che, in una visione complessiva e sintetica di essi e
nella pienezza dei suoi poteri discrezionali, dia rilievo a quello o
quelli ritenuti maggiormente significativi o di valore decisivo
oppure che segnali la loro perfetta equivalenza (Si veda, tra le
tante: Cass. sez. 1, Sentenza n. 12992 del 6 novembre 1980; Cass.
Sez. 2, Sentenza n. 3774 del 10 novembre 1981).
In sintesi, il giudizio sulla sussistenza in concreto della
pericolosità qualificata inerente la recidiva, e quindi sulla
sussistenza della relativa aggravante, è distinto, e logicamente
antecedente; rispetto al giudizio sul bilanciamento tra le aggravanti
(ivi eventualmente compresa la recidiva) e le attenuanti.
Se tali premesse sono corrette, ne consegue che permangono,
necessariamente, situazioni - come quella di specie - in cui una
valutazione corretta degli elementi fattuali, che non intenda
superare capziosamente il dato normativo vincolante, non consente di
ritenere tranquillamente praticabile l'esclusione della recidiva
reiterata.
Al contrario, nella medesima situazione concreta, una valutazione
altrettanto serena del complesso degli elementi fattuali oggettivi e
soggettivi del caso, imporrebbe - ove a ciò non ostasse il rigido
vincolo oggi imposto dall'art. 69, quarto comma c.p. - di ritenere la
(sussistente) recidiva reiterata sub valente rispetto alla
circostanza ad effetto speciale di cui al comma quinto dell'art. 73
d.P.R. n. 309/1990.
In particolare, avendo riguardo al tempo ed alla natura dei
precedenti, si evidenzia come gli stessi (ad eccezione della condanna
sub 4 relativa ad una fattispecie ormai depenalizzata) siano, senza
ombra di dubbio, piuttosto recenti e tutti specifici e,
conseguentemente, tali da non poter essere considerati ininfluenti
sulla realizzazione dell'episodio in esame. I criteri indicati anche
dalla Corte costituzionale sono, infatti, univoci e rendono chiaro
che, nel caso di specie, il reato oggetto del presente processo
dovrebbe essere considerato quale manifestazione di una maggior
colpevolezza e pericolosità dell'imputato.
Non può però sottovalutarsi, la peculiare disciplina prevista
in materia di stupefacenti.
È noto, infatti, che il sistema sanzionatorio principale è
articolato fondamentalmente sulle due disposizioni contenute
rispettivamente, da un lato, nei commi l ed 1-bis, dall'altro, nel
comma 5 dell'art. 73 del d.P.R. n. 309/1990.
Le due distinte previsioni riguardano situazioni nettamente
diverse: il primo prevede la condotta del «trafficante di droga»,
soggetto che dispone di risorse economiche non indifferenti e tratta,
senza tendenzialmente esporsi di persona in luoghi pubblici,
quantitativi di rilievo; il quinto è, nella pressochè totalità dei
casi, riferibile alla condotta del «piccolo spacciatore» - quasi
sempre soggetto che vive in condizioni di marginalità
(tossicodipendente, disoccupato, straniero clandestino), il quale
ottiene dall'attività illecita un minimo sostentamento necessario
per vivere e/o per procurarsi lo stupefacente da consumare, svolgendo
sulla strada la rischiosa attività di vendita al minuto dello
stupefacente.
Il legislatore ha, evidentemente, tenuto conto della enorme
differenza di tali difformi situazioni prevedendo la pena della
reclusione da anni 6 ad anni 20 e da 26.000 a 260.000 euro di multa,
per la condotta del trafficante di droga; stabilendo una pena
decisamente più mite - da 1 a 6 anni e da 3.000 a 26.000 di multa -
per il piccolo spacciatore di strada.
Rispetto alle modifiche introdotte per i recidivi reiterati dalla
legge n. 251/2005, l'aspetto problematico di tale disciplina, può
essere individuata nel fatto che l'ipotesi nettamente meno grave non
è in questa materia (così come accade nella in moltissimi altri
casi, tra l'altro, in materia di furto, di rapina e di estorsione),
l'ipotesi base, bensì soltanto una circostanza attenuante speciale
ad effetto speciale (che comporta un minimo sanzionatorio pari ad un
sesto dell'ipotesi base).
Sul punto, è addirittura superfluo richiamare la consolidata e
monolitica giurisprudenza, che esclude potersi considerare il comma
quinto dell'art. 73 d.P.R. n. 309/1990 una ipotesi autonoma di reato.
Ne consegue che, nella materia degli stupefacenti, ove non si
ritenga di poter escludere la recidiva reiterata in adesione ai
criteri più volte richiamati, l'impossibilità di valutare
prevalenti le circostanze attenuanti e, in particolare, quella di cui
al comma quinto dell'art. 73 d.P.R. n. 309/1990, porta ad applicare,
semplicemente in ragione del tipo d'autore, una pena - per un caso di
modesta gravità oggettiva - pari a quella che verrebbe irrogata per
una ipotesi concreta decisamente più grave e, dunque, sproporzionata
alla effettiva gravità del fatto.
S'aggiunga, per meglio comprendere gli effetti devastanti della
recidiva reiterata nel caso concreto ed in situazioni analoghe, che
allo stesso risulta applicabile - laddove non sia esclusa la recidiva
reiterata - anche la «nuova» disciplina in materia di continuazione,
di talchè (anche ad escludere la continuazione con il capo B) (1) ,
l'aumento calcolato per la continuazione con la condotta di
resistenza a p.u. non potrebbe essere inferiore ad un terzo della
pena base, ovvero - partendo dal minimo edittale stabilito dal comma
primo dell'art. 73 d.P.R. n. 309/1990 (anni 6) - non meno di 2 anni.
Solo per rendere in modo evidente gli effetti dell'applicazione
della normativa attualmente vigente in discussione, si evidenzia che
per un medesimo modesto fatto di spaccio su strada con successiva
resistenza (altrettanto lieve, poichè priva di qualsiasi conseguenza
lesiva sulle vittime) - come quello in esame - ove l'imputato
recidivo reiterato, venga giudicato con rito abbreviato, la pena
minima detentiva, potendo essere le attenuanti giudicate solo
equivalenti alla recidiva, sarà pari a 5 anni e 4 mesi di reclusione
(p.b. 6 anni; aumentata di 2 anni per la continuazione con l'art. 337
c.p.; ridotta per il rito di un terzo). Si tratta della pena finale
effettivamente richiesta dal P.M. nel caso in esame.
In una ipotesi concreta esattamente identica, commessa da
soggetto non recidivo reiterato, con prevalenza dell'attenuante di
cui al comma 5 dell'art. 73 d.P.R. n. 309/1990 e delle attenuanti
generiche (concedibili in considerazione della confessione resa e
delle misere condizioni di vita), la pena detentiva potrebbe arrivare
(laddove si ritenga applicabile il minimo della pena base ed un
ridotto aumento per la continuazione) fino a 5 mesi e 20 giorni (p.b.
per quinto comma, 1 anno; ridotta per le generiche ad 8 mesi;
aumentata di 15 giorni per la continuazione; ridotta per il rito).
In conclusione, a seguito del divieto di considerare prevalenti
sulla recidiva reiterata anche le attenuanti speciali ad effetto
speciale (e nello specifico quella di cui al comma quinto dell'art.
73 d.P.R. n. 309/1990) e dell'aumento minimo obbligatorio per la
continuazione, la normativa in discussione può portare a sanzionare
con una pena fino a 10 VOLTE superiore un fatto identico.
La oggettiva ed evidente differenza naturalistica e criminologica
della condotta illecita viene, pertanto, completamente obliterata in
forza della esclusiva considerazione dei precedenti penali
dell'autore.
Ciò posto, paiono sussistere ragioni di contrasto con la Carta
costituzionale per violazione degli artt. 3, 25 e 27 della
Costituzione.
Infatti, la norma della cui costituzionalità si dubita (art. 69,
quarto comma, c.p.) impone - quantomeno nei casi in cui sussista una
circostanza attenuante speciale ad effetto speciale, quale, nello
specifico, quella di cui all'art. 73, comma quinto, d.P.R. n.
309/1990 - di applicare pene identiche a situazioni ontologicamente
diverse, così comportando per fatti-reato sovrapponibili un
trattamento fino a dieci volte superiore in funzione unicamente del
«tipo di autore».
Tali disposizioni impediscono, pertanto, di irrogare un
trattamento penale differenziato per fatti diversi e, dunque, di dare
rilievo al «fatto commesso» ed al «principio di offensivita'»,
nonchè di rispettare il «principio di proporzionalita'» della pena
funzionale a garantire che le pene non consistano «in trattamenti
contrari al senso di umanita'» e tendano «alla rieducazione del
condannato».
Per tali ragioni, si rimette al vaglio della Corte costituzionale
la legittimità della norma di cui all'art. 69, quarto comma, c.p.,
nella parte in cui vieta di considerare qualunque circostanza
attenuante, ivi compresa quelle ad effetto speciale e, segnatamente,
quella di cui all'art. 73 comma quinto d.P.R. n. 309/1990, prevalente
rispetto alla recidiva reiterata.

(1) L'art. 73 è norma a fattispecie tra loro alternative, con la
duplice conseguenza, da un lato, della configurabilità del reato
allorchè il soggetto abbia posto in essere anche una sola delle
condotte ivi previste; dall'altro, della esclusione del concorso
formale di reati quando un unico fatto concreto integri
contestualmente più azioni tipiche alternative, nel qual caso le
condotte illecite minori perdono la loro individualità e vengono
assorbite nell'ipotesi più grave, (cfr., ex multis, Cass. Sez.
4, 19 novembre 2008, n. 6203, Canu ed altri; Sez. 4, 7 aprile
2005, n. 22588, Volpi ed altro; Sez. 4, 26 giugno 2008, n. 36523,
Baire). Perchè ciò ricorra, è, però, necessario: 1) che si
tratti dello stesso oggetto materiale; 2) che le attività
illecite minori siano compiute dallo stesso soggetto che ha
commesso quelle maggiori ovvero dagli stessi soggetti che ne
rispondano a titolo di concorso; 3) che le condotte siano
contestuali e, cioè, si verifichi il susseguirsi di vari atti,
sorretti da un unico fine, senza apprezzabili soluzioni di
continuità. Qualora, per contro, le differenti azioni tipiche
siano distinte sul piano ontologico e cronologico, esse
costituiscono, conseguentemente, più violazioni della stessa
disposizione di legge e, dunque, reati distinti, eventualmente
unificabili per continuazione, se commessi dagli stessi soggetti
in concorso tra loro ed in presenza di un disegno criminoso
unitario ... collocazione temporale distinta delle condotte di
detenzione e cessione, in quanto i vari tipi di sostanza
stupefacente erano già in possesso degli imputati
nell'abitazione di Merano Giovanna, occultati nei luoghi più
disparati dell'abitazione, come accertato dai verbalizzanti nel
corso delle perquisizioni personali e domiciliari eseguite nella
notte del 2 aprile 2008. Di tali sostanze, soltanto una parte
(già detenuta) veniva ceduta dai prevenuti, che si alternavano
alla finestra attraverso la quale avveniva la consegna dello
stupefacente richiesto di volta in volta dagli avventori. Orbene,
proprio la rilevata distinzione cronologica tra la detenzione e
la cessione depone per l'esatta contestazione di entrambe le
condotte, unificate sotto il vincolo della continuazione. In
sintesi, deve ritenersi che le condotte tipiche previste
dall'art. 73 del d.P.R. 9 ottobre 1990, n. 309 (acquisto,
detenzione, raffinazione, trasporto, cessione), ponendosi tra
loro in rapporto di alternatività formale, perdano la loro
individualità quando si riferiscano alla stessa sostanza
stupefacente e siano indirizzate a un unico fine, senza
un'apprezzabile soluzione di continuità (Sez. 4, Sentenza n.
17626 del 5 febbraio 2004) di talchè il concorso formale tra i
reati di illecita detenzione e cessione di sostanza stupefacente
è escluso nel caso in cui le condotte abbiano come oggetto
materiale la medesima sostanza stupefacente, siano contestuali e
poste in essere dal medesimo soggetto o dai medesimi soggetti che
ne rispondano a titolo di concorso, poichè, in tal caso, la
condotta illecita minore perde la propria individualità per
essere assorbita in quella più grave. (In motivazione la Corte
ha precisato che, diversamente, ove le condotte siano distinte
sul piano ontologico e cronologico, si è in presenza di
pluralità di reati, eventualmente unificabili per
continuazione). Sez. 3, Sentenza n. 8163 del 26 novembre 2009 Ud.
(dep. 2 marzo 2010) Rv. 246211. Ancora, la Corte di Cassazione ha
anche ribadito che, non può ravvisarsi una ipotesi di
continuazione nel caso in cui la condotta si riferisca a diversi
tipi di droghe appartenenti alla stessa tabella (Sez. 6, Sentenza
n. 20501 del 26 febbraio 2010; la Corte ha negato la
continuazione a seguito della soppressione della distinzione
tabellare tra droghe «leggere» e «pesanti», operata dalla legge
n. 49 del 2006, anche in tale ipostesi).

P. Q. M.

Visti gli artt. 134 della Costituzione, 23 e segg. legge 11 marzo
1953, n. 87;
Dichiara rilevante e non manifestamente infondata la eccezione di
legittimità costituzionale dell'art. 69, comma 4 c.p. (come
sostituito dall'art. 3 legge 5 dicembre 2005, n. 251) nella parte in
cui esclude che le circostanza attenuante di cui all'art. 73 comma 5
d.P.R. n. 309/1990 possa essere dichiarata prevalente sulla recidiva
reiterata, per violazione degli artt. 3, 25 e 27 della Costituzione
come esplicitato in motivazione;
Dispone la trasmissione degli atti del procedimento alla Corte
costituzionale;
Sospende il processo sino all'esito del giudizio incidentale di
legittimità costituzionale;
Manda alla Cancelleria per la notificazione della presente
ordinanza al Presidente del Consiglio dei ministri, per la
comunicazione ai Presidenti della Camera dei Deputati e del Senato
della Repubblica.
Torino, addì 7 marzo 2012

Il giudice: Salvadori