1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 25 del 21-6-1989
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 293 ORDINANZA (Atto di promovimento) 2 marzo 1989
N. 293 Ordinanza emessa il 2 marzo 1989 dal tribunale di sorveglianza di Brescia nel procedimento di sorveglianza relativo a Esposito Francesco Ordinamento penitenziario - Affidamento in prova al servizio sociale dei condannati a pena detentiva non superiore a tre anni Condizione - Stato di custodia cautelare del condannato - Rilievi - Irrazionalita' della subordinazione del beneficio allo stato di custodia cautelare, con conseguente ingiustificata disparita' di trattamento di situazioni identiche e piu' favorevole trattamento di condannati per reati piu' gravi in caso di difetto di stato di detenzione cautelare - Incidenza sul principio della inviolabilita' della liberta' personale e su quello dello scopo rieducativo della pena. (Legge 26 luglio 1975, n. 354, art. 47, terzo comma, modificato dalla legge 10 ottobre 1986, n. 663, art. 11). (Cost. artt. 3, 13 e 27). (089C0672) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.25 del 21-6-1989)

IL TRIBUNALE DI SORVEGLIANZA
Ha pronunciato la seguente ordinanza nel procedimento relativo ad
Esposito Francesco nato a Napoli il 21 febbraio 1946 residente a
Verona, piazzale Olimpia, 20, attualmente libero difeso dall'avv.
Guariente Guarienti di Verona, avente per oggetto:
1) affidamento in prova al servizio sociale;
2) in subordine semilibertà,
in relazione alla sentenza di condanna a sei mesi di arresto emessa
il 27 aprile 1988 dal pretore di Lonato.
Esposito Francesco è stato condannato con sentenza del pretore di
Lonato in data 27 aprile 1988 alla pena di mesi sei di arresto per il
reato di guida senza patente ed ha ottenuto dal pretore suddetto il 3
novembre 1988 un decreto con cui veniva sospesa l'esecuzione
dell'ordine di carcerazione ai sensi dell'art. 47, quarto comma, fino
alla decisione di questo tribunale che, fissata l'udienza, ha sentito
il 10 gennaio 1989 il condannato che ha presentato anche istanza di
affidamento (oltre a ribadire quella di semiliberta'), in via
pregiudiziale sollevando anche questioni di incostituzionalità.
Innanzitutto questo tribunale osserva che deve essere presa in
esame per prima l'istanza di affidamento, della misura alternativa
che ha un contenuto ben più ampio della semilibertà e consente al
condannato di conservare per intero il proprio status libertatis.
Ciò risponde ad imprescindibili esigenze logico sistematiche,
costituzionali e di giustizia sostanziale sulle quali non sembra il
caso di insistere.
Alla luce della norma attuale, così come letta, interpretata ed
applicata dalla giurisprudenza di tutti i tribunali di sorveglianza,
non v'è dubbio che l'istanza di affidamento dovrebbe essere
dichiarata inammissibile perchè il condannato in quanto tuttora
libero, non ha espiato neppure un giorno in custodia cautelare e - di
conseguenza - non è realizzato il presupposto formalmente richiesto
dall'art. 47, terzo comma, (così come sostituito dall'art. 11 della
legge 10 ottobre 1986, n. 663) che esige un precedente "periodo di
custodia cautelare", cui sia succeduto un "periodo di liberta'"
serbando "comportamento tale da consentire il giudizio di cui al
precedente comma secondo".
Il tribunale ritiene che la sollevata eccezione di
costituzionalità della norma suddetta sia pregiudiziale non
manifestamente infondata, e tale da giustificare la rimessione del
fascicolo alla Corte costituzionale.
La Corte con le sentenze n. 185 in data 13 giugno 1985, n. 321 in
data 6 dicembre 1985; e n. 343 in data 29 ottobre 1947 ha già
delineato natura e finalità della misura alternativa
dell'affidamento in prova al servizio sociale.
La Corte ha dichiarato che l'affidamento costituisce non una
misura alternativa alla pena, ma una pena essa stessa, alternativa
alla detenzione o, se si vuole, una modalità di esecuzione della
pena nel senso che al trattamento inframurale viene sostituito quello
extramurale, più idoneo al raggiungimento delle finalità
rieducative della pena.
La condotta del soggetto è costantemente controllata dal servizio
sociale e dal magistrato ed il periodo relativo è vissuto come
impegno di emenda, caratterizzato da un evidente stato di soggezione
ai controlli, sia pure in un quadro di assistenza.
Ne consegue, pertanto, che in caso di cessazione della prova per
cause indipendenti - dalla volontà - del soggetto (annullamento o
cessazione del provvedimento; revoca dello stesso senza esito
negativo della prova) o anche in caso di revoca per fatti e colpe del
soggetto, il tribunale di sorveglianza deve riconoscere valido ai
fini della espiazione il periodo trascorso positivamente in
affidamento.
Non risulta però che la Corte stessa (salvo che con l'ordinanza
n. 944 del 28 luglio 1988 che non è entrata nel merito) si è mai
pronunciata sulla costituzionalità dell'art. 47, terzo comma, della
cui opportunità nessuno dubita e che è stato introdotto nel sistema
della legge n. 663/1986, con il dichiarato intento di non danneggiare
un processo di risocializzazione già in atto, seguito ad una vicenda
giudiziaria risalente a tempi anteriori, il che frequentemente accade
a causa della persistente, ingravescente crisi della giustizia
penale; della lentezza esasperante delle procedure che richiedono di
norma l'espletamento di tre gradi di giurisdizione; della giusta
riduzione dei termini massimi della custodia cautelare, entro i quali
raramente è possibile pervenire alla sentenza irrevocabile.
Con la conferma dell'art. 47- bis, ad opera della legge n.
663/1986, il legislatore - inoltre - ha chiaramente inciso in modo
pesante sul sistema accolto dalla riforma penitenziaria del 1975 che
aveva optato (sia pure fra molti contrasti e perplessita'), per un
affidamento al servizio sociale inteso esclusivamente quale probation
strettamente penitenziaria, possibile soltanto dopo un assaggio di
pena (allora di tre mesi, oggi di un mese), durante il quale era
necessario effettuare una osservazione scientifica della personalità
del condannato ed emettere un giudizio sulla sua recuperabilità
sociale mediante un anticipato ritorno all'ambiente libero, sia pure
in modo controllato ed assistito.
Con l'affidamento "particolare", invece, (oltre che con
l'affidamento di cui all'art. 47, terzo comma), il legislatore ha
radicalmente mutato la propria politica nel settore, consentendo
anche una probation che, sia pure affidata ancora alla magistratura
di sorveglianza, nulla ha più di penitenziario perchè gli elementi
di giudizio e prognostici vengono tratti:
1) dall'esame del soggetto nell'ambiente libero, a mezzo
dell'inchiesta socio-familiare (attuata dai centri di servizio
sociale);
2) dalle informazioni che la magistratura di sorveglianza
richiede ed ottiene dai servizi socio-psico-sanitari delle u.s.s.l.
(cui è demandata l'opera di prevenzione, terapia e recupero dei
tossico e degli alcool dipendenti;
3) dalle informazioni delle forze dell'ordine;
4) dai precedenti e dalle pendenze penali;
5) dalle notizie provenienti dai sindaci;
6) dalle eventuali perizie disposte ed effettuate sempre in
ambiente libero.
Siamo, pertanto, di fronte ad una nuova probation che si affianca
a quella originaria e che, se non è ancora "giudiziaria" nel senso
anglosassone, non è però più "penitenziaria".
A questo punto occorre anche precisare che in particolare, quanto
all'art. 47, terzo comma:
a) la norma richiede un periodo minimo di custodia cautelare,
neppure rapportato alla gravità del reato commesso e per il quale vi
è stata condanna; onde basta anche un solo giorno di custodia
cautelare;
b) la norma stessa inoltre non fissa alcun periodo minimo di
tempo tra il tempo della custodia e quello dell'affidamento, (onde un
condannato a tre anni di reclusione che abbia espiato soltanto un
giorno di custodia cautelare, può avere interesse a far passare in
giudicato la condanna al più presto, avendo serbato sia pure per
breve periodo un comportamento tale da consentire il giudizio di cui
al secondo comma dell'art. 47);
c) non è assolutamente richiesto, un giudizio positivo sulla
qualità della condotta durante la custodia.
Il giudizio per l'affidamento a ben riflettere, è del tutto
sganciato sia dalla durata della custodia cautelare sia dalla durata
del periodo di libertà. Infatti deve essere volto esclusivamente,
come risulta dal primo comma ad accertare:
1) che attraverso le prescrizioni si possa contribuire a che il
condannato venga rieducato;
2) che venga assicurata la prevenzione del pericolo che il
soggetto commetta altri reati.
Ma, allora, se così stanno le cose, il legislatore ha creato una
grave ed evidente disparità di trattamento a danno di molti
condannati che, pur avendo commesso reati meno gravi, pur essendo
già reinseriti socialmente, pur essendo certo che non commetteranno
più reati, tassativamente non possono aspirare all'affidamento, per
la sola ragione che non hanno subito almeno un giorno di custodia
cautelare (che oggi può anche essere attuata a domicilio).
E così, per esempio, il condannato a tre anni di reclusione che
ha subito un giorno di custodia cautelare, può aspirare
all'affidamento; il condannato a due mesi di arresto per guida senza
patente, deve subire l'onta del carcere, almeno per un mese, il tempo
minimo teoricamente necessario per subire l'osservazione inframurale.
Ne si dica che l'art. 50, sesto comma, dell'ordinanza
penitenziaria ovvia alla suddetta iniquità, perchè consente al
condannato soltanto di chiedere preventivamente la semilibertà,
istituto del tutto diverso da quello dell'affidamento.
La semilibertà che non è una misura alternativa, ma soltanto una
modalità di espiazione della pena detentiva a tempo parziale
mediante trattamento intra murale intervallato da momenti di
libertà, strettamente pilotata e controllata, come documenta il
piano di trattamento che tutti i semiliberi devono rispettare.
È vero che le due situazioni sopra esaminate e poste a confronto
non sono identiche: infatti nel primo caso vi è stata una custodia
cautelare sia pure menima, nel secondo no.
Ma è fermo convincimento di questo collegio che l'art. 3 della
Costituzione non si limita ad assicurare la parità di trattamento
tra situazioni identiche; esige anche che in situazioni pur non
identiche vengano favorite situazioni più gravi, rispetto ad altre
meno gravi invece penalizzate.
In altri termini, la previsione normativa deve consentire la
differenziazione di condotte diverse e la parità di trattamento di
condotte analoghe sotto il profilo sopra indicato (quello della
condotta post delictum).
La diversità è legata esclusivamente alla sussistenza o meno di
una custodia cautelare, che non gioca, si noti, alcun rilievo ai fini
che qui interessano.
Risulta anche, con questo sistema, violato il principio di cui
all'art. 27 della Costituzione perchè elude in pratica la finalità
rieducativa delle pene detentive, specialmente di quelle meno gravi,
sanzionate pesantemente con il carcere, che - invece - può essere
abbuonato ad altri soggetti che il carcere hanno conosciuto ma
soltanto per breve tempo e come imputati, come tali non
obbligatoriamente assoggettati al trattamento rieducativo, come
risulta dal confronto tra gli articoli 1, ultimo comma, 13, ultimo
comma, e 15, ultimo comma, dell'ordinamento penitenziario.
La sanzione penale deve tendere ad esplicare il massimo potenziale
rieducativo possibile, salvo che il soggetto si opponga o non lo
meriti.
D'altra parte, nessuna finalità rieducativa può essere
riconosciuta alla custodia cautelare, come risulta in modo
inoppugnabile dal testo attuale dell'art. 253, ultimo comma,
dell'art. 246, terzo comma, dell'art. 254- bis e dell'art. 277 del
codice di procedura penale.
L'aver invece caricato di significati e funzioni improprie la
custodia cautelare, portandola nello stesso piano di quella
espiativa, costituisce certo una operazione giusta e possibile per il
legislatore, ma ciò deve essere attuato tenendo conto di tutto il
contesto in cui è racchiusa.
Risulta anche qui eluso l'art. 13 della Costituzione, perchè la
libertà personale è inviolabile e può offrire (come ha già
osservato la Corte nella sentenza n. 343/1987) che nella specie non
ricorrono se è vero, come è vero, che la libertà personale del
condannato dipende innanzitutto dall'aver o non aver subito almeno un
giorno di custodia cautelare, non risultando più influente il
positivo comportamento tenuto dopo la commissione del reato e dopo la
condanna.
Infine, nel trattamento sanzionatorio, anche in fase di
esecuzione, devono valere i principi di proporzionalità e di
individualizzazione della pena, applicati secondo criteri non formali
ma sostanziali.
Occorre, cioè, che il giudice possa tenere conto dei
comportamenti registrati successivamente alla fase di cognizione,
successivamente cioè alla (eventuale) custodia cautelare. Nel caso
che qui interessa, invece, al tribunale di sorveglianza è
espressamente vietato valutare il comportamento positivo, successivo
alla condanna, qualora manchi il presupposto, del tutto eventuale,
estraneo ed indipendente della volontà del soggetto, della custodia
cautelare.
La conseguenza è che, pur in presenza di pari condizioni di
rieducazione e di già avvenuto reinserimento sociale e pur in
mancanza di ulteriori condotte violatrici di legge, il soggetto che
ha subi'to la custodia cautelare evita il carcere e non viiene più
gravato da sanzione detentiva mentre a quello che non ha subi'to
custodia cautelare evita il carcere e non viene più gravato da
sanzione detentiva mentre a quello che non ha subito custodia
cautelare viene inflitto il carcere, quale sanzione chiaramente
aggiuntiva e priva di concreta giustificazione.

P. Q. M.
Visto l'art. 23 della legge 11 marzo 1953, n. 87;
Dichiara pregiudiziale e non manifestamente infondata la questione
di incostituzionalità dell'art. 47, terzo comma, dell'ordinamento
penitenziario (così come modificato dall'art. 11 della legge 10
ottobre 1986, n. 663) per contrasto con gli articoli 3, primo comma;
13, secondo comma; 27, terzo comma, della Costituzione, nella parte
in cui prevede che il tribunale di sorveglianza possa emettere il
giudizio di cui all'articolo 47, secondo comma, esclusivamente
qualora il condannato abbia goduto di libertà dopo un "periodo di
custodia cautelare";
Dispone:
1) la sospensione del presente procedimento;
2) la trasmissione del fascicolo alla Corte costituzionale;
3) la notifica della presente ordinanza al procuratore generale,
al condannato, al suo difensore, al Presidente del Consiglio dei
Ministri;
4) la comunicazione ai Presidenti della Camera dei deputati e
del Senato.
Brescia, addì 2 marzo 1989
Il presidente est.: ZAPPA

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