1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 42 del 27-10-2004
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 799 ORDINANZA (Atto di promovimento) 6 maggio 2004
Ordinanze 799 e 800 - di contenuto sostanzialmente identico - emesse il 6 maggio 2004 dal Tribunale di Bologna nei procedimenti penali rispettivamente a carico di Ben Sahad Ali (r.o. n. 799/2004); Salam Modr (r.o. n. 800/2004) Straniero - Espulsione amministrativa - Reato di trattenimento, senza giustificato motivo, nel territorio dello Stato in violazione dell'ordine di allontanamento, entro il termine di cinque giorni, impartito dal questore - Arresto obbligatorio in flagranza - Irragionevole disparita' di trattamento rispetto ad ipotesi di reato analoghe o piu' gravi - Carenza del requisito della necessita' ed urgenza per l'adozione da parte della polizia giudiziaria di provvedimenti provvisori destinati ad incidere sulla liberta' personale. - D.Lgs. 25 luglio 1998, n. 286, art. 14, comma 5-quinquies, aggiunto dall'art. 13, comma 1, della legge 30 luglio 2002, n. 189. - Costituzione, artt. 3 e 13, comma terzo. (004C1115) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.42 del 27-10-2004)

IL TRIBUNALE

Il giudice sulla richiesta del p.m. di convalida dell'arresto di:
Ben Sahad Alì alias Ben Yonnes Saber Ben Alì Ben Mohamed, nato a
Sfax il 28 maggio 1972 tratto in arresto a Bologna il 6 maggio 2004
ai sensi dell'art. 14, comma 5-quinquies d.lgs. n. 189/2002 - per la
contravvenzione prevista e punita dall'art. 14 comma 5-ter stessa
legge;
1. - Premesso che con decreto del 29 marzo 2003 il Prefetto di
Oristano aveva disposto l'espulsione dell'arrestato e che, con
decreto emesso e notificato il ..... il questore di Bologna gli aveva
ordinato di allontanarsi dal territorio dello Stato entro cinque
giorni ai sensi dell'art. 14 comma 5-bis del T.U. n. 286/1998, come
modificato dalla legge n. 189/2002;
Premesso inoltre che l'arrestato è privo di documenti
d'identità ed è stato sottoposto a rilievi dattiloscopici per la
sua identificazione, non è mai stato condannato, non risulta che
abbia pendenze giudiziarie e non è stato segnalato dalla polizia
come autore di reati;
Osserva che sussistono dubbi sulla legittimità costituzionale
dalla norma dell'art. 14, comma 5-quinquies d.lgs. n. 286/1998 con
riferimento alle norme degli articoli 3 e 13 comma 3 della
Costituzione. Poichè non appare manifestamente infondata la
questione deve essere sollevata anche d'ufficio.
2. - Con riferimento all'art. 13, comma 3 della costituzione, la
norma indicata appare illegittima per le seguenti ragioni:
l'art. 13 della Costituzione prevede che «la libertà
personale è inviolabile» (comma 1), che la libertà personale può
essere limitata soltanto con atto motivato dell'autorità giudiziaria
e nei soli casi e modi previsti dalla legge (comma 2) e che soltanto
«in casi eccezionali di necessità ed urgenza indicati tassativamente
dalla legge, l'autorità di P.S. può adottare provvedimenti
provvisori», che devono essere convalidati in tempi brevissimi
dall'autorità giudiziaria (comma 3).
Il legislatore ordinario può quindi determinare i casi in cui la
libertà personale può essere provvisoriamente limitata dalla P.S.,
ma la scelta è limitata ai «casi eccezionali di necessità ed
urgenza». Poichè l'art. 14, comma 5-quinquies prevede
l'obbligatorietà dall'arresto quando sia accertata la flagranza
della contravvenzione dell'art. 14, comma 5-ter, le condizioni di
eccezionale gravità ed urgenza che possono giustificare la
limitazione provvisoria della libertà personale da parte della P.S.
non possono essere valutate in concreto ma soltanto in astratto in
relazione al reato a cui è collegata la previsione dell'arresto
obbligatorio.
La contravvenzione in esame per la quale è previsto l'arresto
obbligatorio in flagranza è un reato di mera condotta. L'elemento
materiale del reato è il fatto dello straniero che, già espulso dal
territorio dello Stato in quanto clandestino - non abbia osservato
l'ordine di allontanamento del questore.
La struttura del reato non prevede quindi nè la lesione o la
messa in pericolo di un bene costituzionalmente protetto, nè una
condizione soggettiva di pericolosità specifica dell'autore, che,
mai condannato nè giudicato per altri reati, non può essere
giudicato socialmente pericoloso (cfr, sentenza nn. 126/1972 e 64/77
della Corte costituzionale nelle quali la legittimità dell'arresto
era, collegata al preesistente accertamento giudiziale delle
condizioni di pericolosità sociale).
La permanenza clandestina dello straniero in Italia è una
condizione che legittima l'espulsione ma non costituisce alcun reato
e che, dipendendo dalla formale assenza di documenti d'identità, non
può essere indice di per se stessa di una specifica pericolosità
del soggetto.
Nè la condotta punita nè le condizioni dell'agente assumono
quindi, nel nostro caso quei connotati di eccezionale necessità ed
urgenza che giustificano il potere della P.S. di limitare la libertà
personale ai sensi dell'art. 13, comma 3 Cost.
Si deve anche osservare che l'arresto obbligatorio è previsto in
questo caso per una contravvenzione. Il sistema processuale vigente
non prevede per le contravvenzioni l'applicazione di misure cautelari
(articoli 280 e 287 c.p.p.). In nostro caso non fa eccezione e dunque
anche nel nostro caso l'arresto non ha una funzione precautelare.
Esistono altri casi in cui l'arresto è consentito a prescindere
dalla successiva applicazione di misure cautelari ma si tratta di
casi molto diversi dal nostro.
Un primo caso è quello previsto per il delitto di cui
all'art. 189 del codice della strada (la pena edittale è inferiore
ai limiti che consentono l'applicazione di misure cautelari).
Altri casi sono quelli previsti per le contravvenzioni previste
dall'art. 4, commi 1 e 2, 4 e 5 legge n. 110/1975 se sussiste
l'aggravante della finalità di discriminazione o odio etnico,
razziale ecc.
Ma è evidente nel primo di questi casi (a prescindere dal fatto
che si tratta di delitto e non di contravvenzione la necessità di un
intervento immediato diretto a limitare la libertà di chi si sia
dato alla fuga, abbandonando la vittima di un incidente stradale da
lui cagionato e abbia messo in pericolo la sicurezza individuale e
collettiva» (cfr. in proposito Corte cost. n. 305/1996) e negli altri
casi la necessità di limitare la libertà personale di persone che
portino senza licenza armi proprie o improprie o, anche provvisti di
licenza, in riunioni pubbliche, quando, sussista l'aggravante della
destinazione ad atti violenti per finalità di discriminazione o di
odio razziale.
La necessità dell'arresto in flagranza privo di finalità
precautelari dipende, in questi casi, dal fatto che si tratta di
condotte attive (lesioni personali con conseguente fuga e abbandono
della vittima e porto d'armi in occasioni o con finalità non
consentite) che pongono concretamente in pericolo la sicurezza
individuale e collettiva e sono necessariamente dolose. L'arresto
previsto dall'art. 14, comma 5-quinquies riguarda invece una condotta
meramente omissiva, che non pone in pericolo l'incolumità altrui e
può essere anche colposa.
È il caso di aggiungere che la Corte cost. con la sentenza
n. 305/1996 ha confermato legittimità della previsione dell'arresto
per il delitto di cui all'art. 189 codice della strada ma in quanto
l'arresto è previsto come facoltativo e quindi «richiede pur sempre
la sussistenza, nei singoli casi concreti, dei presupposti ai quali
l'art. 381 comma 4 subordina in via generale l'adozione di tale
misura.».
Nel caso in esame invece l'obbligatorietà dell'arresto esclude
ogni valutazione sulla concreta pericolosità della condotta, con la
conseguenza che la previsione dell'arresto potrebbe essere conforme
alla norma dell'art. 13 comma 3 Cost. soltanto se si ritenesse
eccezionalmente necessario ed urgente limitare la libertà di uno
straniero tutte le volte in cui abbia violato l'ordine di
allontanamento del questore successivo alla sua espulsione dal
territorio nazionale. Ma l'ipotesi rende evidente il contrasto con il
principio dell'inviolabilità della libertà personale previsto
appunto dall'art. 13 Cost.
L'arresto obbligatorio non potrebbe neppure trovare una
giustificazione nell'eccezionale necessità ed urgenza di procedere
al rito direttissimo imposto dallo stesso art. 14, comma 5-quinquies
per l'accertamento della contravvenzione dell'art. 14 comma 5-ter.
Il rito direttissimo nel nostro ordinamento non è infatti
vincolato alla necessaria presenza dell'imputato in udienza, come
appare dall'art. 449. c.p.p. che lo prevede in tutti i casi in cui
l'imputato - non arrestato nè detenuto - abbia reso confessione, nei
casi previsti dall'art. 450, comma 2 c.p.p. che espressamente dispone
le regole processuali per l'ipotesi di citazione a giudizio
dell'imputato a piede libero, oltre che nei casi previsti dallo
stesso d.lgs. n. 286/1998 come modificato dalla legge n. 189/1992,
che all'art. 13 comma 13-ter prevede ipotesi di arresto facoltativo
disponendo che in ogni caso - e quindi anche quando la facoltatività
dell'arresto non sia stata esercitata e perciò l'imputato resi
libero - si proceda contro l'autore con rito direttissimo.
Nè infine l'eccezionale necessità ed urgenza dell'arresto può
essere collegata alla necessità di eseguire l'espulsione immediata
dell'arrestato che può essera effettuata anche con accompagnamento
alla frontiera e in modo del tutto autonomo e indipendente
dall'arresto, ai sensi dell'art. 13 comma 4 d.lgs. n. 286/1998, come
modificato dalla legge n. 189/2002.
3. - Con riferimento all'art. 3 della costituzione che impone al
legislatore il rispetto del limite della ragionevolezza come
qualificato nelle sentenze della Corte costituzionale n. 26/1979,
103/1982, 409/1989, 394/1994 1) la previsione dell'arresto
obbligatorio parrebbe essere incostituzionale per le seguenti
ragioni:
l'art. 13 comma 13 del d.lgs. n. 286/1998 come modificato
dalla legge n. 189/2002 prevede il fatto dello straniero che, espulso
e materialmente accompagnato alla frontiera, rientri nel territorio
nazionale e punisce questa condotta con l'arresto da sei mesi a un
anno, cioè con una pena identica a quella prevista per la
contravenzione prevista dall'art. 14 comma 5-ter per il caso dello
straniero che senza giustificato motivo si trattiene nel territorio
dello Stato in violazione dell'ordine di allontanamento impartita dal
questore.
In realtà la condotta descritta all'art. 14 comma 5-ter appare
meno grave di quella di cui all'art. 13 comma 13; in quest'ultimo
caso lo straniero che, accompagnato coattivamente alla frontiera a
mezzo della forza pubblica e fisicamente espulso dal territorio dello
Stato, vi rientra, pone in essere una condotta attiva di
trasgressione non solo ad un ordine legalmente dato ma anche ad
attività che hanno impegnato lo Stato con risorse umane e materiali
e ha quindi mostrato un atteggiamento volitivo particolarmente forte
mentre la condotta di cui all'art. 14 comma 5-ter è meramente
omissiva poichè lo straniero «intimato» si limita a non adempiere
l'ordine e a non presentarsi alla frontiera nel termine indicato,
tiene cioè una condotta compatibile anche con la semplice colpa.
Se dunque è corretto ritenere che la contravvenzione di cui
all'art. 14 comma 5-ter è di gravità pari a addirittura minore
rispetto a quella di cui all'art. 13 comma 13, la previsione di un
arresto obbligatorio nel primo caso e facoltativo nel secondo non
appare ragionevole.
Ma c'è di più, l'art. 13 comma 13-ter del T.U. in esame prevede
come facoltativo l'arresto anche in caso di commissione di uno dei
delitti previsti dal precedente comma 13-bis e, fra essi, oltre a
quello dello straniero già denunciato per la contravvenzione di cui
al comma 13 e nuovamente espulso con accompagnamento alla frontiera,
c'è anche quello di violazione dell'espulsione disposta dal giudice
che, ai sensi dell'art. 16 del decreto, può essere disposta con la
sentenza come sanzione sostitutiva di una condanna per reato non
colposo ad una, pena detentiva entro il limite di due anni e quindi
anche in relazione a soggetti che hanno dimostrato già, in concreto,
di essere pericolosi. È indubbia che tali, soggetti devono essere
ritenuti più pericolosi e il loro reingresso nello Stato è più
all'armante della semplice permanenza di uno straniero che non abbia
obbedito all'ordine del questore di lasciare il territorio dello
Stato entro cinque giorni.
Il legislatore ha perciò trattato in maniera difforme situazioni
almeno uguali (prevedendo l'arresto obbligatorio per la
contravvenzione di cui all'art. 14, comma 5-ter e quello facoltativo
per la contravvenzione di cui al l'art. 13, comma 13) e in maniera
più grave reati di minore gravità (la contravvenzione di cui
dall'art. 14, comma 5-ter) rispetto ai delitti di cui all'art. 13,
comma 13-bis.
D'altra parte, la norma di cui all'art. 14, comma 5-ter è
diretta a sanzionare la condotta ammissiva dello straniero che si
sottrae all'esecuzione volontaria di un ordine dell'autorità,
essendo stato questo ordine emanato perchè lo straniero si trova in
una particolare condizione soggettiva (privo di documenti di
identificazione e dunque non passibile di espulsione coatta verso un
determinato Stato) ma in sè non illecità.
L'essere clandestino e non identificabile non integra infatti
alcuna ipotesi di reato.
Scegliendo inoltre il reato di natura contravvenzionale (anche
per conformità con ipotesi simili come quella dell'art. 650 c.p. e
dell'art. 2, legge n. 1423/1956) lo stesso legislatore ha qualificato
la condotta in termini di minore gravità escludendo anche la
possibilità di applicare misure cautelari.
La previsione dell'arresto obbligatorio per l'ipotesi in esame,
in contrasto con la previsione della mera facoltà dell'arresto per
fattispecie di reato di uguale o addirittura di minore gravità, è
perciò censurabile per il mancato rispetto del principio della
ragionevolezza.
È appena il caso di ricordare, per concludere, che il principio
di uguaglianza di cui all'art. 3 Cost., benchè testualmente riferita
ai «cittadini» deve ritenersi esteso agli stranieri, trattandosi di
norma diretta alla tutela dei diritti inviolabili dell'uomo (Corte
cost. sent. n. 104/1969).
4. - La questione sollevata è rilevante poichè l'arresto è
stato privato della libertà personale e obbligatoriamente tratto in
arresto, senza alcun giudizio di pericolosità, per violazione
dell'art. 14, comma 5-ter e condotto davanti al giudice per la
convalida dell'arresto e il giudizio direttissimo ai sensi
dell'art. 558 c.p.p.
La circostanza che la mancata convalida dell'arresto determinerà
la caducazione della misura non può influire sulla rilevanza della
questione di legittimità. In proposito è sufficiente richiamare la
sentenza n. 54/1993 della Corte costituzionale con la quale è stato,
fra l'altro, affermata testualmente che nel giudizio di convalida «la
rilevanza della questione permane, trattandosi di stabilire se la
liberazione dell'arrestato debba considerarsi conseguente
all'applicaziore dell'art. 391, settimo comma, ovvero più
radicalmente, alla caducazione con effetto retroattivo della
disposizione in base alla quale gli arresti furono eseguiti.».
1) Vedi anche Corte cost. n. 53/1958 dove si legge che «non
si controlla l'uso del potere discrezionale del legislatore
se si dichiara che il principio dell'uguaglianza è violato
quando il legislatore assoggetta ad una indiscriminata
disciplina situazioni che esso stesso considera diverse».

P. Q. M.
Visto l'art. 23 legge n. 87/1953;
Dichiara non manifestamente infondata e rilevante nel presente
giudizio la questione di legittimità costituzionale dell'art. 14,
comma 5-quinquies d.lgs. n. 286/1998 come modificato dalla legge
n. 189/2002 per contrasto con gli artt. 3 e 13 comma 3 della
Costituzione;
Sospende il giudizio in corso;
Ordina la trasmissione degli atti alla Corte costituzionale;
Dispone che a cura della cancelleria la presente ordinanza sia
notificata al Presidente del Consiglio dei ministri e comunicata ai
Presidenti del Senato e della Camera dei deputati.
Bologna, addì 6 maggio 2004
Il giudice: Cornia
04C1115