1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 8 del 19-2-2020
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 18 ORDINANZA (Atto di promovimento) 13 settembre 2018
Ordinanza del 13 settembre 2018 del Tribunale di Lecce nel procedimento penale a carico di L.L.. Processo penale - Indagini preliminari - Prove illegittimamente acquisite - Perquisizioni e ispezioni compiute dalla polizia giudiziaria fuori dei casi previsti dalla legge o comunque non convalidate dall'autorita' giudiziaria - Mancata previsione della sanzione della inutilizzabilita' ai fini della prova anche degli esiti probatori, compreso il sequestro del corpo del reato o delle cose pertinenti al reato, nonche' la deposizione testimoniale in ordine a tale attivita'. - Codice di procedura penale, art. 191. (20C00034) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.8 del 19-2-2020)

IL TRIBUNALE ORDINARIO DI LECCE
Sezione prima penale

In composizione monocratica in persona del giudice dott. Stefano
Sernia.
Sciogliendo la riserva formulata all'udienza dibattimentale del
giorno 13 settembre 2018 nel processo nei confronti di:
L.L., nato a ... il ... letti gli atti e sentite le parti, ha
pronunziato la seguente,

Ordinanza

Si procede a giudizio ordinario a seguito dell'emissione di
decreto che ha disposto il giudizio immediato; l'imputato è libero
ed assistito da difensore di fiducia; il pubblico ministero ha omesso
di depositare tempestivamente la propria lista testi, a differenza
della difesa che ha chiesto di assumerne tre.
Sono però in atti il p.v. di arresto e quelli di perquisizione e
sequestro, dai quali è possibile desumere le generalità degli
ufficiali di polizia giudiziaria che procedettero, mediante
perquisizione domiciliare (eseguita al di fuori dei casi di una
percepita flagranza di reato), al rinvenimento e sequestro dei 22 gr
di marijuana per cui è processo, di cui si assume la destinazione a
finalità di spaccio, atteso che in locale distinto (rispetto a
quello ove detta sostanza era conservata) vennero rinvenuti ritagli
circolari di cellophane, descritti come corrispondenti a quelli
formati ed utilizzati per realizzare gli involucri in cui custodire
la sostanza stupefacente destinata allo spaccio.
L'ascolto dei testi della difesa dovrà poi essere
necessariamente seguito - secondo la logica propria sottesa alla
verifica della responsabilità dell'imputato - dall'esame dei testi
di polizia giudiziaria che eseguirono la perquisizione, che
senz'altro si appaleserà assolutamente necessario alla pienezza
della ricostruzione dei fatti e comunque ai fini del sostegno
all'ipotesi accusatoria.
Prima di procedere a disporre l'ascolto dei testi di polizia
giudiziaria attivando i poteri di cui all'art. 507 del codice di
procedura penale, occorre tuttavia interrogarsi sulla apparente
illiceità della perquisizione in ordine alla quale dovrebbero
deporre, ed alla derivata eventuale inammissibilità di una
deposizione avente ad oggetto un'attività della cui legittimità
costituzionale appare da escludersi, a parere di questo giudicante,
la ricorrenza.
Premesso che dall'art. 382 del codice di procedura penale si
evince che la situazione di flagranza è quella che si presenta
allorchè la consumazione del reato cade sotto la percezione degli
organi di polizia giudiziaria, ovvero questi rilevano sulla persona
del reo tracce altamente significative che egli abbia appena commesso
un delitto (cfr. ad esempio quanto statuito dalla nota sentenza Corte
di cassazione - sezioni unite n. 39131 del 24 novembre 2015, che ha
precisato che «È illegittimo l'arresto in fragranza operato dalla
polizia giudiziaria sulla base delle informazioni fornite dalla
vittima o da terzi nell'immediatezza del fatto, poichè, in tale
ipotesi, non sussiste la condizione di "quasi flagranza", la quale
presuppone la immediata ed autonoma percezione, da parte di chi
proceda all'arresto, delle tracce del reato e del loro collegamento
inequivocabile con l'indiziato»), va invece osservato che, nel caso
in oggetto, che l'eventuale prova di accusa poggerebbe tutta ed
esclusivamente sugli esiti della perquisizione domiciliare eseguita
dalla polizia giudiziaria fuori del caso della flagranza del reato e
senza che siano esplicate le evidenze (attuali che possano aver
indotto al compimento di un atto, che gli articoli 14 e 13 della
Costituzione vogliono essere del tutto eccezionale, e che lo stesso
art. 103 del decreto del Presidente della Repubblica n. 309/1990
vincola a precisi presupposti.
Si dice infatti, nei citati pp.vv. degli atti compiuti dalla
polizia giudiziaria, che questa avrebbe avuto notizia, da non
precisata attività infoinvestigativa, che presso l'abitazione in uso
al L. venisse svolta attività di spaccio; si dà atto di aver svolto
un servizio di osservazione, che non aveva condotto, però, al
rilievo di alcuna attività anche solo sospetta; ciononostante si era
deciso di procedere a perquisizione domiciliare, dandone notizia
telefonica al pubblico ministero, che non è noto se abbia espresso o
meno un consenso preventivo. Non è in atti - e non risulta quindi se
sia mai stata emessa - la convalida della perquisizione da parte del
pubblico ministero.
Va quindi osservato che detta perquisizione non solo non è stata
eseguita in flagranza di reato ai sensi dell'art. 352 del codice di
procedura penale (laddove la flagranza è la situazione di attuale
commissione del reato percepita dall'ufficiale di polizia giudiziaria
prima di procedere al compimento degli atti che la presuppongono), ma
anche senza rispettare i casi di cui all'art. 103 decreto del
Presidente della Repubblica n. 309/1990, atteso che:
a) il pubblico ministero è stato preventivamente avvisato,
ma non solo non è stata descritta alcuna situazione di necessità ed
urgenza che non permettesse di ottenerne l'autorizzazione nelle forme
ordinarie di legge, ma neanche risulta se il pubblico ministero abbia
prestato un consenso orale alla perquisizione;
b) non è documentato che risultasse alcuna situazione di
flagranza, nè alcuna altra situazione oggettiva che potesse
giustificare la convinzione che in quell'abitazione fosse in corso
un'attività di spaccio o comunque vi venisse detenuta sostanza
stupefacente destinata allo spaccio.
Si pone quindi il problema della liceità della perquisizione e
della utilizzabilità dei suoi esiti; e della costituzionalità della
disciplina in tal senso vigente, quale risultante del diritto vivente
nascente dalla monolitica giurisprudenza di legittimità, stabilmente
applicata anche in sede locale dal competente tribunale del riesame e
dalla corte di appello.
La questione è già stata sollevata da questo stesso magistrato
quale GUP con ordinanza emessa in data 5 ottobre 2017, e
successivamente nuovamente e più approfonditamente articolata con
ordinanza emessa, sempre in veste di GUP, all'udienza del 12 dicembre
2017, ed infine con ordinanza resa in data 5 luglio 2018 quale
giudice del dibattimento; di tali ordinanza si riproducono in questa
sede le argomentazioni.
Va invero premesso che l'imputato non è gravato da precedenti in
materia di stupefacenti, e che le fonti confidenziali - laddove in
questo dovessero consistere le risultanze infoinvestigative
assolutamente non specificate - non possono essere in alcun modo
utilizzate (argomenta ex articoli 273, 195, comma 7 e 203 del codice
di procedura penale) per la prova dei fatti (ivi compresa, ex art.
187 del codice di procedura penale, la prova dei fatti da cui
discende l'applicazione di norme processuali), sicchè - escluso che
nella situazione scorta dalla polizia giudiziaria fosse rilevabile
una situazione di flagranza di reato (tanto più una volta che si era
accertato che le persone uscite presenti presso l'abitazione
dell'imputato erano chiaramente maestranze intente a lavori di
ristrutturazione) - va altresì ritenuto che non ricorressero quei
fondati motivi che ex art. 103 del decreto del Presidente della
Repubblica n. 309/1990 avrebbero potuto legittimare una
perquisizione, apparendo inammissibile la tesi che pretenda che il
giudice debba ritenere la sussistenza dei presupposti di tali atti,
solo perchè lo affermi, senza alcuna concreta indicazione o
spiegazione, la polizia giudiziaria.
Con le ordinanze con cui la questione è già stata sollevata, e
di cui si è detto, si è osservato, e qui si reitera, che invero, la
situazione di flagranza di reato, che evidentemente si è manifestata
solo dopo la perquisizione, non può aver quindi svolto la funzione
di preventiva legittimazione di tale atto, che la legge ordinaria
(articoli 354 e 356 del codice di procedura penale) e costituzionale
(articoli 13 e 14 della Costituzione) le assegnano in deroga al
principio generale per cui simili atti, limitando la libertà
personale (e della inviolabilità del domicilio per quel che attiene
alla perquisizione domiciliare), possono essere disposti solo
dall'autorità giudiziaria e nei casi e modi previsti dalla legge;
allo stesso modo, un non meglio specificato «atteggiamento sospetto»
non può valere a significare la ricorrenza di un fondato motivo
atto, ai sensi dell'art. 103 del decreto del Presidente della
Repubblica n. 309/1990, a far ritenere il possesso di sostanze
stupefacenti.
Ciò premesso, va sottolineata la cautela del legislatore
costituzionale, che ha assegnato solo all'autorità giudiziaria il
potere di disporre atti di perquisizione ed ispezione, prevedendo
solo in via eccezionale quelli (rectius quello) della polizia
giudiziaria ed entro ambiti ben delimitati, fissati dalla legge, e
con rispetto delle garanzie di libertà della persona.
I limiti fissati dalla legge si atteggiano, invero, in ragione
della previsione costituzionale che li assiste, come invalicabili e
di stretta interpretazione; e qualsiasi interpretazione che,
comunque, si risolva in una vanificazione dei limiti posti alla
polizia giudiziaria (ad esempio, impedendo la verifica circa il
rispetto di tali limiti; o stabilendo l'irrilevanza processuale di
tali violazioni) o nella lesione - sia pure mediata - della libertà
personale, appare da rigettarsi.
Invero, l'art. 13 della Costituzione (richiamato, quanto a
garanzie e forme ivi previste, dall'art. 14 della Costituzione in
tema di ispezioni, perquisizioni e sequestri domiciliari) prescrive
che ogni atto di limitazione della libertà personale - tra i quali
annovera non solo l'arresto o il fermo, ma anche le perquisizioni e
le ispezioni personali - sia riservato ad «atto motivato
dell'autorità giudiziaria e nei soli casi e modi previsti dalla
legge»; riserva di legge e di provvedimento dell'autorità
giudiziaria, quindi, cui può derogarsi solo per casi eccezionali
previsti dalla legge, atteso che la norma prosegue prevedendo che
solo «in casi eccezionali di necessità ed urgenza, indicati
tassativamente dalla legge, l'autorità di pubblica sicurezza può
adottare provvedimenti provvisori, che devono essere comunicati entro
quarantotto ore all'autorità giudiziaria e, se questa non li
convalida nelle successive quarantotto ore, si intendono revocati e
restano privi di ogni efficacia».
Ai sensi dell'art. 13 della Costituzione, il legislatore
costituzionale accoglie e tutela la nozione di atti di «restrizione
della libertà personale» in un'accezione particolarmente ampia,
ricomprendente tutti i casi in cui la persona fisica di un individuo
debba sottostare a qualsiasi forma di manipolazione da parte degli
organi pubblici e farsi oggetto di una loro attività; sono quindi
atti di restrizione della libertà personale non solo quelli in cui
la libertà di movimento venga limitata impedendo all'imputato di
allontanarsi da un determinato luogo istituzionalizzato e definito
(carcere; residenza), come è nei casi dell'arresto o del fermo, ma
anche tutti quegli atti che comunque, nel rendere la persona fisica
oggetto di un'attività altrui anche di breve durata, per quel
periodo di tempo ne escludano la libertà di allontanarsi e la
pongano in una condizione di soggezione alle altrui manipolazioni.
Ed invero, senz'altro va osservato che, con la sottoposizione ad
atti di ispezione e perquisizione personale, si realizza una
limitazione della libertà personale, non foss'altro perchè per il
compimento di tali atti la persona si vede limitata nella sua
libertà di locomozione e volizione perchè assoggettata alla
potestà pubblica, costretta a sottoporsi al compimento di atti
invasivi (e potenzialmente anche pesantemente invasivi) della sua
sfera personale (o domiciliare). È quindi per tali ragioni,
evidenzianti come il compimento di tali atti si ponga in termini di
concreta lesione di diritti costituzionali fondamentali
dell'individuo, che, a garanzia dell'effettività della tutela di
tali diritti, il legislatore costituzionale stabilisce in primo luogo
che solo la legge può e deve indicare i casi ed i modi in cui è
possibile procedere a tali atti, riservando inoltre il potere di
disporli all'autorità giudiziaria, che può adottarli solo con
provvedimento motivato.
I suddetti diritti sono quindi assistiti - a sottolinearne
l'importanza nell'assetto democratico dell'ordinamento repubblicano
voluto dal legislatore costituzionale come fondato sulla tutela di
quelle libertà individuali tendenzialmente negate o fortemente
compresse dal precedente regime - da un corredo di significative
cautele date dalla riserva di legge, dalla riserva del potere
giudiziario, dall'obbligo di provvedere con atto motivato.
Solo in casi eccezionali di necessità ed urgenza, che spetta
alla legge indicare tassativamente, agli organi di pubblica sicurezza
(e cioè alle Forze di polizia, che di tali compiti sono titolari
unitamente a quelli di polizia giudiziaria) è attribuito un potere
di intervento, provvisorio e soggetto a perdere ogni effetto in caso
di mancata convalida da parte dell'autorità giudiziaria con
provvedimento che, sebbene ciò non sia espressamente previsto dalla
norma, deve ritenersi debba anch'esso essere motivato, dato che non
vi è ragione di ritenere che il legislatore costituzionale, per
l'ipotesi di particolare delicatezza costituzionale data della
convalida (la cui funzione è verificare che la polizia giudiziaria
non abbia agito in tali delicatissime materie abusando dei propri
poteri, fuori dei casi in cui essi sono loro riconosciuti), abbia
voluto esonerare l'autorità giudiziaria dalla necessità di motivare
i propri provvedimenti (come peraltro previsto già in via generale
dall'art. 111, comma 6 della Costituzione).
Come si è accennato, tali garanzie sono estese dall'art. 14
della Costituzione anche al caso delle perquisizioni, ispezioni e
sequestri domiciliari, giusta il richiamo che tale norma opera alle
garanzie prescritte (dall'art. 13 della Costituzione) per la tutela
della libertà personale; caso che in questo caso specifico non
interessa, ma che si ritiene utile menzionare al fine di sottolineare
l'unitarietà della visione del legislatore costituzionale in tema di
tutela di libertà fondamentali della persona.
L'ipotesi principale ed originaria prevista dalla legge ordinaria
a legittimare l'intervento eccezionale delle Forze di polizia, è
data dai casi di flagranza di reato, allorchè gli organi di polizia
intervengono in un momento in cui il reato è in corso di esecuzione,
o il reo, subito dopo la commissione del reato, ne reca indosso le
tracce, o è inseguito dalla polizia, dalla persona offesa o da
altri: casi di evidenza probatoria che, nel giudizio del legislatore,
rendono meno pericolosa la deroga ai poteri dell'autorità
giudiziaria (cfr. sul punto anche Corte di cassazione - sezioni unite
39131/2015 che ha anche statuito, in tale linea di pensiero, che la
c.d. quasi flagranza rileva solo in quanto le Forze di polizia
abbiano assistito alla commissione del reato o abbiano direttamente
percepito le tracce del reato sulla persona del reo).
Non si è mai dubitato che le ipotesi della flagranza di reato,
concorrendo il requisito della pericolosità dell'autore come
segnalata dalla sua personalità o dalla gravità del reato
(pericolosità e gravità presunte nei casi del più gravi delitti di
cui all'art. 380 del codice di procedura penale, e da valutarsi nel
concreto nei casi di cui all'art. 381 del codice di procedura penale)
valgano ad individuare delle ipotesi generali di necessità ed
urgenza tassativamente ben delineate, in cui si giustifichi
l'esercizio provvisorio dei poteri di arresto da parte della polizia
giudiziaria; così, in relazione alla gravità del reato (che la
legge ancora all'entità della pena o all'appartenenza a ben definite
tipologie di delitto), il pericolo di fuga appare altra situazione di
necessità ed urgenza che legittimi l'esercizio del potere di fermo e
la conseguente restrizione della libertà personale.
Allo stesso modo, senz'altro la flagranza del reato integra una
situazione di necessità ed urgenza quanto agli atti di perquisizione
e conseguente sequestro ad opera della polizia giudiziaria,
finalizzati ad acquisire al processo fonti di prova che altrimenti il
reo, sapendo di essere stato scoperto, provvederebbe verosimilmente a
distruggere o disperdere; sicchè anche gli articoli 352 e 354 del
codice di procedura penale, appaiono rispettosi del dettato
costituzionale.
Sia per le perquisizioni e sequestri che per gli atti di arresto
e fermo, la legge prevede poi la necessità della convalida da parte
dell'autorità giudiziaria, con provvedimento motivato, ed il dettato
costituzionale è rispettato.
Norme speciali hanno ampliato i casi in cui alla polizia
giudiziaria è consentito procedere ad atti di ispezione e
perquisizione.
Oltre all'ipotesi prevista dall'art. 4 della legge n. 152/1975
(che prevede la perquisizione personale, nei casi eccezionali di
necessità ed urgenza, alla ricerca di armi e strumenti di
effrazione, nei confronti di soggetti la cui presenza o atteggiamento
non appaia giustificabile in relazione a specifiche o concrete
circostanze di tempo o di luogo) e dall'art. 41 del TULPS - che
peraltro riguarda le perquisizioni domiciliari e non quelle personali
- per la ricerca di armi di cui, anche per indizio, la polizia abbia
notizia dell'esistenza all'interno di locali pubblici o privati,
quella più frequentemente ricorrente è quella di cui all'art. 103,
commi 2 e 3 del decreto del Presidente della Repubblica n. 309/1990
che disciplinano, rispettivamente, le attività di controllo ed
ispezione dei mezzi di trasporto e dei bagagli e degli effetti
personali, e gli atti di perquisizione in senso stretto, sia
domiciliari che personali; in tutti tali casi è previsto un
provvedimento di controllo da parte dell'autorità giudiziaria, nella
specie il pubblico ministero, che assumerà le forme della convalida
nel caso degli atti di ispezione controllo, e quello
dell'autorizzazione preventiva, anche orale telefonica, nei casi di
perquisizione (in verità, l'art. 4, legge n. 152/1975 prevede solo
l'invio del verbale al pubblico ministero, essendo verosimilmente
apparsa implicita la necessità della convalida, in base ai principi
generali); solo per i casi di particolare necessità ed urgenza che
non consentano di richiedere l'autorizzazione telefonica, la polizia
può procedere ad atti di perquisizione senza previa autorizzazione
del pubblico ministero, che dovrà comunque successivamente
convalidare, se del caso, l'operato della polizia giudiziaria.
Invero, l'art. 103 del decreto del Presidente della Repubblica n.
309/1990 così recita:
«2. Oltre a quanto previsto dal comma 1 (che riguarda ispezioni e
perquisizioni negli spazi doganali, n.d.r.), gli ufficiali e gli
agenti di polizia giudiziaria, nel corso di operazioni di polizia per
la prevenzione e la repressione del traffico illecito di sostanze
stupefacenti o psicotrope, possono procedere in ogni luogo al
controllo e all'ispezione dei mezzi di trasporto, dei bagagli e degli
effetti personali quando hanno fondato motivo di ritenere che possano
essere rinvenute sostanze stupefacenti o psicotrope. Dell'esito dei
controlli e delle ispezioni è redatto processo verbale in appositi
moduli, trasmessi entro quarantotto ore al procuratore della
Repubblica il quale, se ne ricorrono i presupposti, li convalida
entro le successive quarantotto ore. Ai fini dell'applicazione del
presente comma, saranno emanate, con decreto del Ministro
dell'interno di concerto con i Ministri della difesa e delle finanze,
le opportune norme di coordinamento nel rispetto delle competenze
istituzionali.
3. Gli ufficiali di polizia giudiziaria, quando ricorrano motivi
di particolare necessità ed urgenza che non consentano di richiedere
l'autorizzazione telefonica del magistrato competente, possono
altresì procedere a perquisizioni dandone notizia, senza ritardo e
comunque entro quarantotto ore, al procuratore della Repubblica il
quale, se ne ricorrono i presupposti, le convalida entro le
successive quarantotto ore.».
L'art. 103 del decreto del Presidente della Repubblica n.
309/1990, pertanto, legittima - nel corso di operazioni finalizzate
alla prevenzione e repressione dei reati in tema di stupefacenti - le
perquisizioni, anche fuori dei casi di flagranza, allorchè la
polizia giudiziaria abbia «fondato motivo di ritenere» (analogamente
alla «notizia anche per indizio» secondo quanto prescrive l'art. 41
del TULPS in tema di perquisizioni domiciliari alla ricerca di armi)
che taluno detenga sostanza stupefacente; con l'ulteriore necessità
dell'autorizzazione telefonica preventiva del pubblico ministero o,
ove l'urgenza non consenta di ricercarla, successiva comunicazione al
pubblico ministero e convalida ad opera dello stesso.
A parere di questo giudice, un'interpretazione di tutte le norme
surrichiamate, che voglia essere rispettosa del dettato
costituzionale, impone che, perchè la polizia giudiziaria possa
procedere a quegli atti limitativi della libertà personale e
dell'inviolabilità del domicilio, che sono gli atti di perquisizione
personale o domiciliare, debba ricorrere un requisito minimo di
comprovabilità e verificabilità della ricorrenza del presupposto
all'esercizio del potere di perquisizione da parte della polizia
giudiziaria: fuori dei casi di flagrante detenzione di armi o
stupefacenti, pertanto, sarà necessario che di tale detenzione,
quale condizione legittimante la perquisizione da compiersi, dovranno
già esservi almeno indizi, sia pure semplici e non gravi; ma non
potrà procedersi al di sotto della soglia indiziaria, espressamente
richiesta dall'art. 41 del TULPS, e la cui assenza impedirebbe il
concretizzarsi del «fondato motivo» di cui all'art. 103 del decreto
del Presidente della Repubblica n. 309/1990 o la condivisibile
valutazione di «ingiustificatezza» della presenza del perquisendo «in
relazione a specifiche o concrete circostanze di tempo o di luogo»
prevista dall'art. 4 della legge n. 152/1975.
Una diversa interpretazione attribuirebbe, di fatto, alla polizia
giudiziaria un potere insindacabile di procedere ad atti di
perquisizione, e vanificherebbe quindi quei limiti che la
Costituzione ha invece ritenuto necessari, sia pure demandandone la
determinazione alla legge ordinaria; e la legge ordinaria, per quel
che qui interessa, ha richiesto che la polizia giudiziaria abbia
fondato motivo di ritenere che taluno detenga sostanza stupefacente;
e l'esistenza di un indizio in tal senso deve necessariamente essere
verificabile, posto che altrimenti si attribuirebbe alla polizia
giudiziaria il potere di ledere ad libitum la libertà personale e
violare la vita privata e domiciliare della persona (in spregio anche
a quanto prescritto dall'art. 8 della Convenzione europea dei diritti
dell'uomo).
Ed invero, sviluppando ulteriormente l'argomento già svolto con
le precedenti ordinanze di rimessione, va ritenuto che nel disegno
costituzionale - che intende fondare uno stato di pieno diritto,
retto dal principio di legalità e dalla previsione di garanzie
giurisdizionali a verifica e controllo del modo e dei casi in cui le
forze di polizia usino dei loro poteri, al fine di evitarne l'abuso -
non possano sussistere limiti alla verifica giurisdizionale suddetta.
Ammettere quindi che la polizia giudiziaria possa insindacabilmente
attestare la ricorrenza del fondato motivo o giustificato indizio, ad
esempio facendo riferimento a fonti asseritamente non rivelabili,
equivale a negare quel potere di verifica, da parte dell'autorità
giudiziaria, che la legge ordinaria e la Costituzione ancor prima
impongono debba sussistere.
Se così non fosse, se si ammettesse (come non di rado la Suprema
corte ha affermato) la libertà della polizia giudiziaria di
procedere a perquisizione in forza di un mero inverificabile e
soggettivo sospetto, o di un asserito «indizio» che non dovesse
essere nemmeno specificato nella fonte (Corte di cassazione, sezione
3, sentenza n. 19365 del 17 febbraio 2016, ad esempio, che è giunta
ad affermare che «Le perquisizioni che la polizia giudiziaria, nel
caso di sospetto di illecita detenzione di sostanze stupefacenti, è
legittimata a compiere in forza del disposto dell'art. 103 del
decreto del Presidente della Repubblica 9 ottobre 1990, n. 309, non
presuppongono necessariamente la commissione di un reato, ma possono
essere effettuate sulla base di notizie confidenzialmente apprese,
senza obbligo di avvertire la persona sottoposta a controllo del
diritto all'assistenza di un difensore: in ogni caso, anche se
effettuate illegittimamente, non rendono illegittimo l'eventuale
sequestro dello stupefacente e delle altre cose pertinenti al reato
rinvenute all'esito della perquisizione»), si impedirebbe ogni
controllo giurisdizionale sulla legittimità dell'agire della polizia
giudiziaria e sulla attendibilità dei risultati della sua azione; si
vanificherebbe la previsione di inefficacia contenuta nell'art. 13
della Costituzione; si contravverrebbe di fatto al regime
dell'utilizzabilità delle prove (che pacificamente riguarda anche
gli indizi) per come stabilito dalla legge (nella specie, l'art. 191
del codice di procedura penale, per quel che riguarda il divieto di
utilizzazione di prove acquisite in violazione di un divieto posto
dalla legge); si vanificherebbe quindi (incentivandone le violazioni
per l'inesistenza di sanzioni processuali all'utilizzabilità degli
esiti delle perquisizioni) la tutela costituzionale della
inviolabilità del domicilio; si realizzerebbe, infine, una
potenziale lesione della libertà personale, atteso che questa
verrebbe ad essere giurisdizionalmente limitata per effetto di una
apparenza di flagranza di reato conseguente (e non preesistente) alla
perquisizione, senza che sia possibile verificare la affidabilità
della catena indiziaria che ha portato all'emersione di quella
situazione di apparenza probatoria, la cui genuinità dovrà quindi
essere assunta per atto di fede.
Pertanto, deve ritenersi, in via del tutto conseguente, che, a
fondamento della ricorrenza di un indizio di detenzione delle armi o
sostanze stupefacenti:
a) non possano essere utilizzate fonti anonime o
confidenziali, perchè queste non sono in alcun modo verificabili dal
giudice, che verrebbe così privato di ogni effettivo potere di
controllo circa la legittimità dell'azione della polizia giudiziaria
e circa l'affidabilità della catena indiziaria che porta alla
perquisizione ed all'acquisizione dei risultati di essa; si deve
sottolineare che ciò realizzerebbe una ingiustificata disparità di
trattamento, con conseguente violazione dell'art. 3 della
Costituzione, tra indagato perquisito ed altri indagati, rispetto
all'ordinario regime della prova, posto che fonti confidenziali e
fonti anonime sono in via generale inutilizzabili (cfr. articoli 273,
195, comma 7; 203, comma 1 del codice di procedura penale, che in via
generale prevedono l'inutilizzabilità delle deposizioni de relato
fondate su fonti che non si intenda o non si possa indicare,
risolvendosi queste in fonti anonime non utilizzabili come già
previsto dall'art. 240 del codice di procedura penale, per il divieto
di utilizzazione dei documenti anonimi) e non sussumibili nella
nozione di indizio, che indica l'elemento di prova non univocamente
concludente ma utilizzabile, posto che per giurisprudenza pacifica ed
assolutamente condivisibile, l'art. 191 del codice di procedura
penale, si applica anche agli indizi;
b) l'autorità giudiziaria dovrà poter conseguentemente
verificare se l'elemento posto a fondamento della «notizia» circa
l'esistenza delle armi o delle sostanze stupefacenti nei locali da
perquisire, abbia dignità di indizio utilizzabile; in caso contrario
si avrebbe una violazione degli articoli 111 e 117 della Costituzione
(con riferimento all'art. 6 della Convenzione europea per la
salvaguardia dei diritti dell'uomo) essendo solo apparente la
possibilità di godere dell'esame di un giudice imparziale ed
indipendente, laddove questo giudice non abbia un adeguato potere di
verifica delle circostanze costituenti elementi a carico
dell'imputato.
Pertanto, in via del tutto conseguente, va altresì ritenuto che,
a fondamento della ricorrenza di un indizio di detenzione di
stupefacenti o armi, ai sensi degli articoli 103 decreto del
Presidente della Repubblica n. 309/1990 e 41 del TULPS:
c) non possano essere utilizzate fonti anonime o
confidenziali, perchè queste sono in via generale inutilizzabili e
non sussumibili nella nozione di indizio, che indica l'elemento di
prova non univocamente concludente, ma senz'altro utilizzabile
perchè non vietato dalla legge;
d) l'autorità giudiziaria dovrà poter conseguentemente
verificare se l'elemento posto a fondamento della «notizia» o del
«ragionevole motivo di ritenere» circa l'esistenza delle armi o
stupefacenti, sulla persona o nei locali da perquisire, abbia
dignità di indizio utilizzabile.
È bene sottolineare che questo giudice ha sottolineato i profili
di possibile incostituzionalità di interpretazioni che ammettano, a
presupposto degli atti di perquisizione, elementi probatori
particolarmente deboli o inutilizzabili, al solo fine di far
risaltare l'importanza da riconoscersi alla tutela della libertà
personale e dell'inviolabilità del domicilio e come tali materie
siano uno dei punti qualificanti dell'effettività di uno stato di
diritto, come disegnato dalla Costituzione e dalla CEDU, in cui il
riconoscimento di diritti fondamentali della persona è
necessariamente accompagnato dalla previsione di un giudice non solo
imparziale ed indipendente, ma anche dotato degli strumenti di
verifica e controllo atti ad assicurarne l'effettiva tutela;
peraltro, in uno stato di diritto, lo Stato e di suoi organi sono per
primi vincolati al rispetto delle leggi di cui pur pretendono
l'osservanza da parte dei consociati, e ciò comporta non solo
l'impegno a non violare tali leggi, ma anche a garantire l'effettivo
rispetto dei diritti che tali leggi prevedono ed attribuiscono.
La giurisprudenza della Cassazione non è univocamente attestata
su posizioni come quella espressa dalla già menzionata Corte di
cassazione, sezione 3, sentenza n. 19365 del 17 febbraio 2016,
essendo rinvenibili nella giurisprudenza di legittimità anche ben
più condivisibili pronunzie, quali ad esempio:
sezione 6, sentenza n. 40952 del 15 giugno 2017, che ha
statuito che «È configurabile l'esimente della reazione ad atti
arbitrari del pubblico ufficiale qualora il privato opponga
resistenza ad un pubblico ufficiale che pretende di eseguire presso
il suo domicilio una perquisizione finalizzata, ai sensi dell'art. 4
della legge 22 marzo 1975, n. 152, alla ricerca di armi e munizioni
fondata su meri sospetti e non su dati oggettivi certi, anche solo a
livello indiziario, circa la presenza delle suddette cose nel luogo
in cui viene eseguito l'atto (Fattispecie in cui la Corte ha ritenuto
immune da vizi la mancata convalida dell'arresto per il reato
previsto dall'art. 337 del codice penale, all'imputato per essersi
opposto alla perquisizione disposta dopo la contestazione di una
contravvenzione al codice stradale, senza che fossero emersi indizi
significativi circa il possesso di armi o di oggetti atti ad
offendere)»;
sezione 6, sentenza n. 34450 del 22 aprile 2016, che ha
statuito che «Sulla base di una denuncia anonima non è possibile
procedere a perquisizioni, sequestri e intercettazioni telefoniche,
trattandosi di atti che implicano e presuppongono l'esistenza di
indizi di reità. Tuttavia, gli elementi contenuti nelle denunce
anonime possono stimolare l'attività di iniziativa del pubblico
ministero e della polizia giudiziaria al fine di assumere dati
conoscitivi, diretti a verificare se dall'anonimo possano ricavarsi
estremi utili per l'individuazione di una "notitia criminis" (in
applicazione di tale principio, la Corte ha ritenuto legittimi
l'attività di perquisizione ed il sequestro di un telefono cellulare
e di materiale informatico eseguiti a seguito di un'attività
investigativa, avviata sulla base di una denuncia anonima, nel corso
della quale era emersa la pubblicazione in rete di numerosi post a
contenuto diffamatorio pubblicati mediante l'account creato sul
social network facebook a nome dell'imputato, indagato in relazione
ai reati di cui agli articoli 278, 291 e 214 del codice penale);
sezione 6, sentenza n. 36003 del 21 settembre 2006, che ha
statuito che «Sulla base di una denuncia anonima non è possibile
procedere a perquisizioni, sequestri e intercettazioni telefoniche,
trattandosi di atti che implicano e presuppongono l'esistenza di
indizi di reità. Tuttavia, gli elementi contenuti nelle denunce
anonime possono stimolare l'attività di iniziativa del pubblico
ministero e della polizia giudiziaria al fine di assumere dati
conoscitivi, diretti a verificare se dall'anonimo possano ricavarsi
estremi utili per l'individuazione di una "notitia criminis" (in
applicazione di tale principio, la Corte ha ritenuto che la polizia
giudiziaria aveva legittimamente proceduto alla perquisizione di
un'autovettura e al conseguente sequestro di sostanza stupefacente,
dopo aver avviato, a seguito di una denuncia anonima, un'indagine sul
posto attraverso la quale aveva acquisito la notizia di reato)»;
sezione 5, ordinanza n. 37941 del 13 maggio 2004, che ha
statuito che: «Il decreto di perquisizione e sequestro emesso a
seguito di denuncia anonima, ed utilizzato come mezzo di acquisizione
di una "notitia criminis" e non come mezzo di ricerca della prova, è
nullo. Infatti la denuncia confidenziale o anonima, che non è
inseribile agli atti e non è utilizzabile, non può essere
qualificata come una notizia di reato idonea a dare inizio alle
indagini preliminari, cosicchè l'accusa non può procedere a
perquisizioni, sequestri ed intercettazioni telefoniche, trattandosi
di atti che implicano e presuppongono l'esistenza di indizi di
reita'».
Si rinvengono quindi una serie di pronunzie della Suprema corte,
che a parere di questo giudicante rispondono pienamente ai principi
costituzionali e convenzionali nella individuazione del minimum
probatorio necessario a rendere legittima una perquisizione; di
talchè non può ritenersi la ricorrenza di un diritto vivente che
imponga di denunziare l'illegittimità costituzionale delle opposte
interpretazioni, pur non assenti nella giurisprudenza di
legittimità.
Ciò che invece appare deficitario sotto il profilo dei principi
costituzionali, nella giurisprudenza di legittimità, è il rilievo
da assegnarsi all'illiceità della perquisizione, sul piano della
valenza probatoria dei suoi esiti: valenza probatoria che comunemente
si ritiene permanga intatta, anche nel caso di una perquisizione
eseguita in assenza di ogni presupposto di legittimità.
Riprendendo le fila del discorso, poichè all'atto della
perquisizione cui venne sottoposto l'imputato non risultava già
evincibile una situazione di flagranza, nè nel verbale di
perquisizione è specificato in cosa - a parte l'inutilizzabile fonte
confidenziale - consistessero gli elementi atti a definire l'imputato
come soggetto dedito allo spaccio, o comunque atti a significare la
presenza di sostanze stupefacenti, destinate alla cessione,
nell'abitazione dell'imputato, quella compiuta dalla polizia
giudiziaria si manifesta come una perquisizione domiciliare abusiva
perchè assolutamente ingiustificata - in base al giudizio ex ante
che deve presiedere ad ogni valutazione circa la legittimità
dell'operato della polizia giudiziaria in tutti gli atti che
interferiscono con l'esercizio di libertà costituzionalmente
tutelate - e compiuta al di fuori di una situazione di flagranza.
Tali attività di perquisizione ed ispezione, inoltre, sono state
convalidate dal pubblico ministero con un provvedimento assolutamente
immotivato, stante l'assoluta apoditticità della formula utilizzata
(«ritenuto che la perquisizione ed il sequestro sono avvenuti nei
casi e nei termini consentiti dalla legge»), che pertanto non
permette di rilevare (e valutare) in base a quali ragioni il pubblico
ministero abbia ritenuto legittimamente esercitato il potere che
l'art. 13 della Costituzione vuole limitato ai casi tassativamente
previsti dalla legge e del tutto eccezionale e, in quanto limitativo
della libertà personale (come già si è notato l'art. 13 della
Costituzione assegna tale natura agli atti di ispezione e
perquisizione personali) sottoposto a convalida dell'autorità
giudiziaria, sotto espressa pena di inefficacia assoluta degli
effetti dell'atto illegittimo (cfr. art. 13, comma 3 della
Costituzione).
Non ricorrendo le ipotesi della flagranza o le altre ipotesi
previste da leggi speciali che a tanto facultizzino le Forze di
polizia, deve ritenersi che gli atti di perquisizione, ispezione e
sequestro da queste eseguiti siano stati compiuti in violazione di un
divieto, derivante dalla generale riserva di tali atti alla sola
autorità giudiziaria; la conseguenza, in base a quanto previsto
dall'art. 191 del codice di procedura penale, che sancisce la
inutilizzabilità delle prove vietate dalla legge, dovrebbe quindi
essere la inutilizzabilità degli esiti di detta perquisizione; ma la
giurisprudenza della Suprema corte, come meglio oltre si dirà, è
assolutamente di segno contrario, nonostante la sanzione
dell'inutilizzabilità sembri emergere già direttamente a livello di
previsione costituzionale.
Come si è detto, gli articoli 13 e 14 della Costituzione (che
infatti richiama le garanzie dell'art. 13 della Costituzione)
prevedono che «in casi eccezionali di necessità ed urgenza, indicati
tassativamente dalla legge, l'autorità di pubblica sicurezza può
adottare provvedimenti provvisori, che devono essere comunicati entro
quarantotto ore all'autorità giudiziaria e, se questa non li
convalida nelle successive quarantotto ore, si intendono revocati e
restano privi di orni efficacia»; ciò comporta, a parere di questo
giudice, che gli atti di ispezione, perquisizione e sequestro
abusivamente compiuti dalla polizia giudiziaria o non motivatamente
convalidati dall'autorità giudiziaria rimangano senza effetto anche
sul piano probatorio; la legge ordinaria ha quindi dato attuazione
alla previsione costituzionale, prevedendo casi tassativi per
l'esercizio dei poteri di arresto, fermo, perquisizione, ispezione e
sequestro da parte delle Forze di polizia, ed ha introdotto in via
generale, con l'art. 191 del codice di procedura penale, la
previsione della inutilizzabilità delle prove acquisite in
violazione di un divieto di legge; come però si vedrà, il diritto
vivente quale discendente dalla monolitica interpretazione delle
norme di legge (in particolare, proprio dell'art. 191 del codice di
procedura penale) dettate a sanzione di inutilizzabilità
dell'assunzione di prove vietate dalla legge, non assegna conseguenze
di inutilizzabilità agli esiti delle perquisizioni ed ispezioni
compiute dalle Forze di polizia fuori dei casi in cui la legge glielo
consente; con il prevedere l'utilizzabilità probatoria del corpo di
reato e delle cose pertinenti al reato acquisite grazie a tali
perquisizioni ed ispezioni, anche se avvenute in violazione di un
divieto, la giurisprudenza della Suprema corte (vero e proprio
diritto vivente, stante la sua monoliticita'), a parere di questo
giudice, vanifica le garanzie costituzionali, dando luogo ad un
diritto vivente che si pone in contrasto con esse, come meglio oltre
si dirà.
A prescindersi poi dalla già chiara lettera dell'art. 13, comma
3 della Costituzione, già le ordinarie disposizioni processuali
dovrebbero condurre al risultato interpretativo della
inutilizzabilità degli esiti della perquisizione illegittima, in
presenza di una norma, come l'art. 191 del codice di procedura
penale, che sanziona con l'inutilizzabilità le prove acquisite in
violazione di un divieto di legge.
Nel caso in oggetto non rileva la questione circa la
inadeguatezza costituzionale della norma, nella parte in cui prevede
la idoneità della autorizzazione telefonica orale senza
espressamente prevedere la necessità di una sua documentazione
successiva con motivazione che soddisfi i requisiti di forma
richiesti dall'art. 13 della Costituzione; ed invero, nel caso in
oggetto è presente una convalida scritta, apposta in calce al p.v.
di perquisizione, che si risolve unicamente e semplicemente nella
formula «si convalida» seguita da data e firma e priva di ogni
motivazione.
Compiuta tale preliminare ricognizione delle norme,
costituzionali e di legge ordinaria, che disciplinano la materia
delle perquisizioni personali e domiciliari, deve quindi ribadirsi
che le prove a carico dell'imputato consistono di quanto rinvenuto,
nella sua abitazione a seguito di una perquisizione domiciliare al di
fuori dei casi e modi previsti dalla legge, atteso che nè ricorreva
una percepitile situazione di flagranza del reato, nè, come già
detto, risulta ricorressero i presupposti di cui all'art. 103 del
decreto del Presidente della Repubblica n. 309/1990.
Invero, se quanto operato dalla polizia giudiziaria a limitazione
della libertà personale (e di quella domiciliare, per effetto
dell'estensione che ad essa opera l'art. 14 della Costituzione delle
garanzie previste per la persona) è sottoposto, per previsione
costituzionale, a verifica e controllo da parte dell'autorità
giudiziaria, che per convalidarne l'operato deve emettere
provvedimento motivato, ciò implica necessariamente che la polizia
giudiziaria debba dare atto degli specifici elementi valutati e che
l'hanno indotta a ravvisare un «fondato motivo di ritenere che
possano essere rinvenute sostanze stupefacenti o psicotrope»;
qualsiasi diversa interpretazione che legittimasse l'operato della
polizia giudiziaria sulla base di elementi da essa indicati in via
del tutto generica ed astratta, sì da impedirne una concreta
valutazione, sarebbe necessariamente da ritenersi incostituzionale.
Ciò detto, in forza di quanto previsto dagli articoli 13 e 14
della Costituzione, quanto illegittimamente operato dalla polizia
giudiziaria ciò dovrebbe condurre all'inutilizzabilità probatoria
degli esiti della perquisizione e del sequestro, in quanto, essendo
stata la perquisizione eseguita fuori dei casi e modi tassativamente
previsti dalla legge e non convalidata con provvedimento motivato
dell'autorità giudiziaria, detti atti, in forza di quanto previsto
dalle suddette norme costituzionali, «si intendono revocati e restano
privi di ogni efficacia»: con linguaggio la cui chiarezza non è
stata finora adeguatamente apprezzata, il legislatore costituzionale
aveva cioè chiaramente introdotto la sanzione dell'inutilizzabilità
degli esiti degli atti di polizia giudiziaria illegittimamente
invadenti la sfera della libertà personale.
Ed invero, la sanzione delle «revoca e perdita di ogni efficacia»
è dalla norma costituzionale assegnata non solo alla illegittima
esecuzione di atti di arresto o di fermo, ma genericamente e
complessivamente al caso dell'adozione dei «provvedimenti» di
polizia, in materia di libertà personale, fuori dei casi previsti
dalla legge; e - a meno di voler affermare che il legislatore
costituzionale abbia impiegato con imprecisione e scarsa padronanza
la lingua italiana - i provvedimenti in questione non possono non
essere che tutti quelli contemplati dalla norma stessa, e quindi
anche le ispezioni e le perquisizioni personali, che l'art. 13 della
Costituzione tutti ricomprende nell'ambito degli atti che limitano la
libertà personale. Non appare quindi corretta l'interpretazione che
voglia limitare la previsione costituzionale della «perdita di
efficacia» ai soli provvedimenti soppressivi della libertà
personale, quali l'arresto ed il fermo, atteso che l'art. 13 della
Costituzione utilizza una formula omnicomprensiva (i «provvedimenti
provvisori» adottabili dalla polizia giudiziaria) che a tutti i
provvedimenti da detta norma contemplati risulta riferirsi, come
evincibile anche dalla disciplina adottata dall'art. 14 della
Costituzione, che espressamente li richiama «nominatim» («ispezioni,
perquisizioni o sequestri») prevedendone l'adottabilità da parte
della polizia giudiziaria «secondo le garanzie prescritte per la
tutela della libertà personale».
Ciò precisato, va osservato che l'unica efficacia perdurante nel
tempo (e di cui la norma costituzionale si è preoccupata di
prevedere la cessazione), che può ipotizzarsi rispetto ad atti di
perquisizione o ispezione che siano già stati compiuti e terminati
nella loro esecuzione (come è necessariamente, dato che ne è
prevista la convalida entro 96 ore al massimo dalla loro esecuzione),
è solo quella che attiene alla loro capacità probatoria; la
sanzione di perdita dell'efficacia equivale quindi a quella, nel
linguaggio del codice di procedura repubblicano, quarant'anni dopo
l'approvazione della Costituzione, dell'inutilizzabilità introdotta
dall'art. 191 del codice di procedura penale, per le prove assunte in
violazione di un divieto di legge.
È bene precisare che l'art. 13 della Costituzione riconnette la
conseguenza delle perdita di efficacia degli atti di polizia, alla
circostanza che essi non vengano convalidati dall'autorità
giudiziaria in un termine dato; ma la ratio della norma
costituzionale sarebbe senz'altro frustrata se la convalida si
risolvesse in una pura forma non esprimente un effettivo controllo
circa la legalità dell'atto di polizia giudiziaria; di qui la
prescrizione (a parere di questo giudice evincibile dal comma 2
dell'art. 13 della Costituzione, come si è già osservato) che
l'atto di convalida debba essere motivato, poichè è solo con un
atto avente tali caratteristiche che l'art. 13 della Costituzione
consente che l'autorità giudiziaria incida sulla libertà personale:
e non avrebbe senso prevedere la necessità dell'atto motivato
allorchè l'autorità giudiziaria, titolare in via ordinaria di tale
potere, proceda di sua iniziativa, e non già allorchè debba
verificare che la polizia giudiziaria non abbia esorbitato dai (od
addirittura abusato dei) casi del tutto eccezionali in cui la legge
le concede di intervenire in materia di libertà personale.
È quindi ovvio che, nel sistema delineato dall'art. 13 della
Costituzione, la convalida operi in quanto espressione di un
effettivo potere di verifica in ordine alla concreta ricorrenza dei
presupposti legali di esecuzione della perquisizione personale (non
è un caso, ad esempio, che lo stesso art. 103 del decreto del
Presidente della Repubblica n. 309/1990 prevede, come peraltro è
ovvio, che l'autorità giudiziaria convaliderà la perquisizione «ove
ne ricorrano i presupposti»), e non sia sufficiente un mero
provvedimento di convalida assolutamente immotivato e non
riconducibile ad una situazione di concreta ravvisabilità della
situazione legittimante la perquisizione personale: situazione che,
nel vigente sistema, è data fondamentalmente dalla ricorrenza della
flagranza del reato o dalla ricorrenza di fondate ragioni che
inducano a ritenere che sia in corso l'esecuzione di un delitto in
materia di stupefacenti o armi (con riferimento alle due norme - gli
articoli 103 del decreto del Presidente della Repubblica n. 309/1990
e 41 del TULPS - legittimanti la perquisizione fuori dei casi di
flagranza, di maggiore rilevanza statistica).
Peraltro, non solo le norme nazionali, costituzionali e di legge
ordinaria, impongono che la polizia giudiziaria proceda a
perquisizioni solo nei casi tassativamente stabiliti dalla legge, e
che il loro operato sia sottoposto ad un effettivo controllo da parte
dell'autorità giudiziaria.
Infatti, a proposito della necessità di una valutazione concreta
e condivisibile da parte dell'autorità giudiziaria, circa la
ricorrenza di ragioni adeguatamente giustificatrici dell'esercizio
del potere di perquisizione, va anche richiamata, per l'assoluta
importanza della fonte, che assegna alla decisione rilievo
costituzionale ex art. 117 della Costituzione, la sentenza 16 marzo
2017, Modestou c. Grecia, con la quale la Corte europea dei diritti
dell'uomo (d'ora in poi per brevità CEDU) ha ritenuto essersi
verificata violazione dell'art. 8 CEDU, in un caso in cui era stata
eseguita perquisizione presso il domicilio personale e professionale
del ricorrente senza alcun controllo giurisdizionale ex ante e sulla
scorta di un mandato di perquisizione generico; nè era stato
previsto un immediato controllo giurisdizionale ex post, considerato
che la Corte d'appello, adita dal ricorrente, aveva respinto la
doglianza non solo più di due anni dopo la perquisizione in
questione, ma nemmeno indicando neppure i motivi «rilevanti e
sufficienti» giustificativi della perquisizione: sentenza dalla quale
si trae quindi conferma che l'autorità giudiziaria debba operare una
illustrazione motivata (e condivisibile) delle ragioni della
perquisizione, al fine di rendere verificabile la legittimità
dell'esercizio del relativo potere; statuizione che, se vale per le
perquisizioni autorizzate dall'autorità giudiziaria, deve a maggior
ragione valere per quelle operate direttamente dalla polizia
giudiziaria e successivamente convalidate dalla autorità
giudiziaria.
Poichè quindi è ad un provvedimento adeguatamente motivato che
l'art. 13 della Costituzione ricollega la salvezza degli effetti
dell'operato della polizia giudiziaria, ne consegue che, sebbene le
nullità degli atti per difetto di motivazione siano generalmente
rilevabili ad eccezione di parte, in questo caso debba invece
ritenersi che la ricorrenza di un atto di convalida adeguatamente
motivato, nella sua funzione costituzionale di salvezza degli effetti
dell'atto di polizia giudiziaria, sia un elemento della fattispecie
«sanante» la cui ricorrenza debba essere verificata d'ufficio; così
come dovrà verificarsi che, a prescindere da quanto eventualmente
affermato col provvedimento di convalida (si pensi ad esempio al caso
di una motivazione non aderente ai dati fattuali emergenti dagli
atti; o che da questi tragga conclusioni assolutamente illogiche o
non giustificate), ricorressero effettivamente i presupposti perchè
la polizia giudiziaria esercitasse i suoi poteri previsti in via del
tutto eccezionale (sul punto, relativo alla portata dell'art. 191 del
codice di procedura penale, si dirà meglio oltre).
Tanto premesso, va peraltro preso atto che tali esiti
epistemologici sono estranei alla interpretazione accolta dalla
giurisprudenza assolutamente dominante che, a far data
dall'insegnamento espresso dalle sezioni unite della Corte di
cassazione con la sentenza 5021 del 27 marzo 1996, ha ritenuto la
piena utilizzabilità probatoria degli esiti delle perquisizioni e
sequestri eseguiti dalla polizia giudiziaria al di fuori dei casi
previsti dalla legge, pur prendendo le mosse da statuizioni di
principio di segno apparentemente opposto alle conclusioni finali.
In realtà, con la suddetta sentenza, le sezioni unite della
Suprema corte di cassazione hanno in primo luogo affermato a chiare
lettere che la conseguenza di un'attività di illecita acquisizione
della prova, nello specifico una perquisizione illegittima, non può
limitarsi a mere sanzioni amministrative, disciplinari o penali nei
confronti dell'autore dell'illecito, ma deve comportare
l'inutilizzabilità della prova stessa, statuendo che: «non è
certamente difficile riconoscere che allorquando una perquisizione
sia stata effettuata senza l'autorizzazione del magistrato e non nei
"casi" e nei "modi" stabiliti dalla legge, così come disposto
dall'art. 13 della Costituzione, si è in presenza di un mezzo di
ricerca della prova che non è più compatibile con la tutela del
diritto di libertà del cittadino, estrinsecabile attraverso il
riconoscimento dell'inviolabilità del domicilio. L'illegittimità
della ricerca di una prova, pur quando non assuma le dimensioni
dell'illiceità penale (cfr. art. 609 del codice penale), non può
esaurirsi nella mera ricognizione positiva dell'avvenuta lesione del
diritto soggettivo, come presupposto per l'eventuale applicazione di
sanzioni amministrative o penali per colui o per coloro che ne sono
stati gli autori. La perquisizione, oltre ad essere un atto di
investigazione diretta, è il mezzo più idoneo per la ricerca di uno
prova preesistente e, quindi, diviene partecipe del complesso
procedimento acquisitivo della prova, a causa del rapporto
strumentale che si pone tra la ricerca e la scoperta di ciò che può
essere necessario o utile ai fini della indagine: nessuna prova,
diversa da quelle che possono formarsi soltanto nel corso del
procedimento, potrebbe essere acquisita al processo se una sua
ricerca non sia stata compiuta e questa non abbia avuto esito
positivo.
Se è vero che una perquisizione, quale mezzo di ricerca di una
prova, non può essere a quest'ultima assimilata e, quindi, è di per
sè stessa sottratta alla materiale possibilità di essere
suscettibile di una diretta utilizzazione nel processo penale, è
altrettanto vero che il rapporto funzionale che avvince la ricerca
alla scoperta non può essere fondatamente escluso.
Ne consegue che il rapporto tra perquisizione e sequestro non è
esauribile nell'area riduttiva di una etera consequenzialità
cronologica, come si era affermato in numerose pronunce di questa
Corte prima dell'entrata in vigore del nuovo codice di procedura
penale, e com'è stato, anche in epoca successiva, qualche volta,
ribadito (cfr. sezione 1 - 17 febbraio 1976 ric. Cavicchia; sezione
VI - 23 gennaio 1973 ric. Ferraro; sezione V - 24 novembre 1977 ric.
Manussardi; sezione 1 -15 marzo 1984 ric. Zoccoli; sezione VI - 24
aprile 1991 ric. Lione; sezione V - 12 gennaio 1994 ric. Vetralla,
etc): la perquisizione non è soltanto l'antecedente cronologico del
sequestro, ma rappresenta lo strumento giuridico che rende possibile
il ricorso al sequestro.».
Proseguiva inoltre la Corte osservando che, pur vero che esista
una distinzione concettuale tra la perquisizione, quale mezzo di
ricerca della prova, ed il sequestro quale strumento di acquisizione
della prova, ciò non ha alcuna rilevanza ai fini della
inutilizzabilità della prova acquista a seguito di una perquisizione
illegittima, atteso che:
«la stessa utilizzabilità della prova è pur sempre
subordinata alla esecuzione di un legittimo procedimento acquisitivo
che si sottragga, in ogni sua fase, a quei vizi che, incidendo
negativamente sull'esercizio di diritti soggettivi irrinunciabili,
non possono non diffondere i loro effetti sul risultato che,
attraverso quel procedimento, sia stato conseguito. Del resto, non
può neppure ignorarsi che è lo stesso ordinamento processuale ad
aver riconosciuto il rapporto funzionale esistente tra perquisizione
e sequestro: l'art. 252 del codice di procedura penale, impone il
sequestro delle «cose rinvenute a seguito della perquisizione» e
l'art. 103, comma VII dello stesso codice espressamente sancisce
l'inutilizzabilità dei risultati delle perquisizioni allorquando
queste sono state eseguite in violazione delle particolari garanzie
di cui debbono fruire i difensori per poter esercitare congruamente
il diritto di difesa. E non si vede perchè a diverse ed opposte
conclusioni dovrebbe pervenirsi quando una perquisizione sia stata
comunque eseguita in violazione di particolari disposizioni normative
che assicurano, in concreto, l'attuazione di quella ineludibile
garanzia costituzionale, nei limiti in cui essa è stata riconosciuta
dall'art. 13, comma 2° della Costituzione: si tratta pur sempre di un
procedimento acquisitivo della prova che reca l'impronta ineludibile
della subita lesione ad un diritto soggettivo, diritto che, per la
sua rilevanza costituzionale, reclama e giustifica la più radicale
sanzione di cui l'ordinamento processuale dispone, e cioè
l'inutilizzabilità della prova così acquisita in ogni fase del
procedimento.».
Il prosieguo della statuizione della Suprema corte si risolveva
peraltro nella vanificazione della portata pratica di tali principi
appena enunciati; continuava infatti detta sentenza affermando
comunque valido il sequestro, perchè atto dovuto, allorchè avesse
ad oggetto il corpo del reato o cose pertinenti al reato; di fatto,
l'unico sequestro che sarebbe stato inutilizzabile a fini probatori,
sarebbe stato quello già di per sè inutile e che non avrebbe quindi
comunque dovuto essere disposto, perchè non relativo nè al corpo
del reato, nè a cose pertinenti al reato; affermava infatti la
Suprema corte a sezioni unite:
«Orbene, se è vero che l'illegittimità della ricerca della
prova del commesso reato, allorquando assume le dimensioni
conseguenti ad uno palese violazione delle norme poste a tutela dei
diritti soggettivi oggetto di specifica tutela da parte della
Costituzione, non può, in linea generale, non diffondere i suoi
effetti invalidanti sui risultati che quella ricerca ha consentito di
acquisire, è altrettanto vero che allorquando quella ricerca,
comunque effettuata, si sia conclusa con il rinvenimento ed il
sequestro del corpo del reato o delle cose pertinenti al reato, è lo
stesso ordinamento processuale a considerare del tutto irrilevante il
modo con il quale a quel sequestro si sia pervenuti: in questa
specifica ipotesi, e ancorchè nel contesto di una situazione non
legittimamente creata, il sequestro rappresenta un "atto dovuto", la
cui omissione esporrebbe gli autori a specifiche responsabilità
penali, quali che siano state, in concreto, le modalità
propedeutiche e funzionali che hanno consentito l'esito positivo
della ricerca compiuta.
Con ciò non si intende affatto affermare che l'oggetto del
sequestro, a causa della sua intrinseca illiceità, ovvero per il
rapporto strumentale che esso può esprimere in relazione al reato
commesso, possa, per ciò solo, dissolvere quella connessione
funzionale che lega la perquisizione alla scoperta ed
all'acquisizione di ciò che si cercava, ma si vuole soltanto
precisare che allorquando ricorrono le condizioni previste dall'art.
253, comma 1 del codice di procedura penale, gli aspetti strumentali
della ricerca, pur rimanendo partecipi del procedimento acquisitivo
della prova, non possono mai paralizzare l'adempimento di un obbligo
giuridico che trova la sua fonte di legittimazione nello stesso
ordinamento processuale ed ha una sua razionale ed appagante
giustificazione nell'esigenza che l'ufficiale di polizia giudiziaria
non si sottragga all'adempimento dei doveri indefettibilmente legati
al suo «status», qualunque sia la situazione - legittima o no - in
cui egli si trovi ad operare».
Concludevano quindi le sezioni unite osservando che gli agenti di
polizia giudiziaria avrebbero poi potuto testimoniare sugli esiti
della perquisizione, ferma restano l'inutilizzabilità di essa in
quanti tale (e cioè, par di capire, del verbale che ne documenta
modalità, tempo, luoghi e risultato).
Da tale arresto delle sezioni unite ha tratto origine e sviluppo
una giurisprudenza che si è ancorata unicamente alle statuizioni
circa la legittimità ed utilizzabilità a fini probatori del
sequestro, rimanendo apparentemente dimentica dell'insegnamento e dei
principi affermati dalle stesse sezioni unite nella prima parte della
propria statuizione, e che probabilmente avrebbero meritato una
riflessione e sviluppo ulteriori: come, ad esempio, quella che
volesse limitare l'utilizzabilità probatoria del sequestro alla res
in quanto tale, cioè nella sua materiale idoneità a provare la
sussistenza del fatto (si pensi al rinvenimento di un'arma o di
sostanza stupefacenti, idonei a provare i reati di detenzione
illecita di tali oggetti) ed a fungere da eventuale supporto di
tracce di reato (impronte digitali, materiale biologico suscettibile
di comparazione del DNA) aventi carattere individualizzante:
interpretazione, questa, sostenuta da questo giudice in precedenti
procedimenti, ma non condivisa dai giudici competenti per i
successivi gradi, che si sono sempre rimessi alla giurisprudenza che
si è richiamata e che delle citate sezioni unite coglieva,
sostanzialmente, solo quanto risultante dal dispositivo e dalla
massima.
Come si è detto, la successiva giurisprudenza di legittimità di
è monoliticamente assestata su tali esiti interpretativi,
confermando reiteratamente la legittimità del sequestro conseguente
ad una perquisizione illegittima, e la sua piena utilizzabilità
probatoria; si citano, ad esempio, ed in assenza di pronunzie di
segno contrario, che lo scrivente magistrato non è riuscito a
rinvenire:
sezione 3, ordinanza n. 3879 del 14 novembre 1997; sezione 1,
sentenza n. 2791 del 27 gennaio 1998, sezione 5, sentenza n. 6712 del
7 dicembre 1998, sezione 3, sentenza n. 1228 del 17 marzo 2000,
sezione 4, sentenza n. 8052 del 2 giugno 2000, sezione 6, sentenza n.
3048 del 3 luglio 2000, sezione 2, sentenza n. 12393 del 10 agosto
2000, sezione 1, sentenza n. 45487 del 28 settembre 2001, sezione 1,
sentenza n. 41449 del 2 ottobre 2001, sezione 1, sentenza n. 497 del
5 dicembre 2002, sezione 5, sentenza n. 1276 del 17 dicembre 2002,
sezione 2, sentenza n. 26685 del 14 maggio 2003, sezione 2, sentenza
n. 26683 del 14 maggio 2003, sezione 1, sentenza n. 18438 del 28
aprile 2006, sezione 2, sentenza n. 40833 del 10 ottobre 2007,
sezione 6, sentenza n. 37800 del 23 giugno 2010, sezione 1, sentenza
n. 42010 del 28 ottobre 2010, sezione 2, sentenza n. 31225 del 25
giugno 2014, sezione 3, sentenza n. 19365 del 17 febbraio 2016,
sezione 2, sentenza n. 15784 del 23 dicembre 2016.
Alla luce di richiamati principi espressi dagli articoli 13 e 14
della Costituzione, questo giudicante dubita che le norme vigenti,
per come interpretate dalla giurisprudenza assolutamente prevalente
(e tale da dar luogo ad un vero e proprio diritto vivente), siano
rispettose del dettato costituzionale, ed in particolare degli
articoli 3, 13, 14 e 117 (con riferimento all'art. 8 della
Convenzione EDU) della Costituzione, nella parte in cui le norme di
diritto ordinario consentono l'utilizzabilità processuale - mediante
deposizione testimoniale di chi abbia operato la perquisizione od
ispezione illegittima, o la lettura od altra forma di utilizzazione
del verbale di quanto risultante dalla perquisizione e dal sequestro
- della valenza probatoria degli esiti di una perquisizione o
ispezione e di quanto eventualmente sequestrato in occasione
dell'esecuzione di tali atti, allorchè tali atti di ricerca della
prova siano eseguiti dalla polizia giudiziaria fuori dei casi in cui
la legge costituzionale e quella ordinaria le attribuiscono il
relativo potere.
L'interpretazione maggioritaria circa l'irrilevanza della
illegittimità della perquisizione sulla utilizzabilità dei suoi
esiti si risolverebbe quindi, del tutto paradossalmente, nella
teorizzazione di un sistema giuridico che vuole inefficaci ab origine
(e sempre che la Corte costituzionale ne abbia dichiarato
l'incostituzionalita') le leggi incostituzionali, ma efficacissimi
gli atti di polizia giudiziaria compiuti in violazione dei diritti
costituzionali del cittadino.
Tale giurisprudenza, invero:
a) sembra operare una confusione di piani tra il sequestro
inutilizzabile ed il sequestro inutile probatoriamente, posto che, di
fatto, e data l'estensione concettuale della nozione di cose
pertinenti al reato, finisce con escludere la validità - in caso di
perquisizione illegittima - solo del sequestro inutile: il che è
assolutamente inconferente rispetto alle tematiche e problematiche
poste dall'art. 191 del codice di procedura penale;
b) non considera che il sequestro non è una prova, ma il
mezzo che serve ad assicurare al processo la res che può essere
fonte di prova;
c) non considera che la valenza probatoria di una determinata
res è generalmente data non dalla sola cosa in sè (la quale può
generalmente provare la sussistenza del fatto ma non necessariamente
chi lo abbia commesso, se non nel caso in cui sulla res siano
rinvenibili tracce biologiche, papillari o di altro genere che ne
permettano la riconducibilità ad un determinato soggetto), ma anche
dalle circostanze del suo rinvenimento, specie allorchè si tratti
appunto del corpo del reato, essendo il suo possesso (svelato dalla
perquisizione) ad essere indizio grave di commissione del reato
stesso;
d) non osserva che, pertanto, ciò che sommamente rileva non
è tanto la legittimità del sequestro, quanto quella della
perquisizione tramite la quale si è rinvenuta la res (con suo
successivo sequestro), atteso che è la perquisizione che
generalmente comprova quella relazione personale tra la cosa
indiziante di delitto e l'autore dello stesso;
e) non avverte che la ratio della norma di cui all'art. 191
del codice di procedura penale, che prevede l'inutilizzabilità delle
prove acquisite in violazione di un divieto di legge, è quella di
offrire un valido presidio ai diritti costituzionalmente garantiti,
disincentivandone le violazioni finalizzate all'acquisizione della
prova, rendendone inutilizzabili gli esiti probatori (si veda ad
esempio la disciplina della inutilizzabilità delle intercettazioni
illegittime ex art. 271 del codice di procedura penale; si pensi
all'inutilizzabilità ex art. 188 del codice di procedura penale di
una confessione assunta sotto tortura o sotto l'effetto di metodi che
possano influire sulle capacità di autodeterminazione della persona,
dichiarante; si considerino le conseguenze di un'acquisizione di
tabulati del traffico telefonico eseguita dalla polizia giudiziaria
in assenza di provvedimento motivato dell'autorità giudiziaria);
f) non assegna adeguato valore alla circostanza che una
perquisizione domiciliare o personale, eseguita da chi non ne ha il
potere, è un caso tipico di prova vietata dalla legge ed in
violazione di diritti costituzionali della persona (cfr. articoli 13
e 14 della Costituzione; art. 8 del CEDU), e la conseguenza deve
necessariamente essere la inutilizzabilità dei suoi risultati (come
previsto dall'art. 13, comma 3 della Costituzione), conformemente a
quella che è la ratio dell'art. 191 del codice di procedura penale
che, inibendo l'utilizzabilità degli esiti delle prove vietate
perchè assunte in violazione di diritti costituzionali, intende
appunto scoraggiare la violazione di quei diritti costituzionali;
g) non considera che ritenere altrimenti, lasciando aperta la
possibilità di una sorta di «sanatoria» ex post, legata agli esiti
della perquisizione, equivale a negare la tutela del cittadino dai
possibili abusi della polizia giudiziaria: tutela assicurata in via
generale ed astratta dagli articoli 13 e 14 della Costituzione, ma
che verrebbe vanificata dall'incentivazione agli abusi per mancanza
di conseguenze processuali relative alla inutilizzabilità dei loro
risultati; ed i drammatici fatti di Genova e di Bolzaneto appaiono
esserne storica conferma e dimostrazione.
Quella discendente dalla citata sentenza delle sezioni unite n.
5021 del 27 marzo 1996 appare quindi essere un'interpretazione dalla
scarsa tenuta logica di una simile interpretazione, idonea a fungere
da vera e propria mina di irrazionalità, che si presta ad introdurre
trattamenti irrispettosi del principio di eguaglianza delle
situazioni processuali equiparabili: si pensi alla già richiamata
giurisprudenza che riconosce la non utilizzabilità di altre prove
vietate, quali gli anonimi e le fonti confidenziali, nemmeno ai fini
della legittimazione di una perquisizione.
Tali considerazioni devono invece condurre a ritenere che una
perquisizione eseguita in forza di elementi non utilizzabili, e senza
che ricorresse già una preesistente situazione di flagranza, sia non
solo illegittima, ma anche improduttiva di elementi utilizzabili ai
fini della prova in danno dell'imputato, atteso che ciò non solo è
imposto dagli articoli 13 e 14 della Costituzione, ma anche da una
piana lettura dell'art. 191 del codice di procedura penale rispettosa
dei principi costituzionali, ma allo stato negata dal diritto
vivente, che quindi si pone in contrasto con i principi
costituzionali di cui agli articoli 13, 14 e 3 della Costituzione.
Nei casi considerati ricorrerebbero infatti, a parere di questo
giudice, i presupposti di applicabilità della conseguenza della
inutilizzabilità processuale ai sensi dell'art. 191 del codice di
procedura penale, in base ad una piana lettura della norma ed alla
ratio della stessa, come colta al punto f) che precede; ed infatti,
appare evidente che la polizia giudiziaria, allorchè proceda ad un
atto di perquisizione fuori dei casi a lei consentiti, compia un atto
che le è vietato - e non semplicemente un atto irrituale o nullo,
come pure talora si è sostenuto in talune pronunzie della Corte di
cassazione - atteso che sia la legge ordinaria che quella
costituzionale prevedono (oltre alla riserva di legge dettata dagli
articoli 13 e 14 della Costituzione) una riserva del potere di
perquisizione all'autorità giudiziaria, nella delineazione di una
serie di garanzie a tutela della effettività dello stato di diritto
(e delle libertà individuali che questo deve garantire), in cui i
poteri della polizia e degli organi amministrativi sono sottoposti al
principio di legalità, prevedendosi addirittura una riserva di
potere dell'autorità giudiziaria, nei casi che coinvolgono
l'esercizio di diritti costituzionali fondamentali dei privati (quali
la libertà personale e quella domiciliare, che ex art. 14, comma 2
della Costituzione è «aggredibile» solo «negli stessi casi e modi
stabiliti dalla legge secondo le garanzie prescritte per la tutela
della libertà personale»).
L'interpretazione dominante che comunque consente di «recuperare»
ed utilizzare gli esiti delle perquisizioni illegittime, negando
l'applicabilità dell'art. 191 del codice di procedura penale al
sequestro del corpo del reato o di cosa pertinente al reato, appare
pertanto negare concreta attuazione a quanto previsto dagli articoli
13 e 14 della Costituzione in ordine alla perdita di efficacia della
perquisizione e delle ispezioni e dei sequestri ad esse conseguenti,
allorchè eseguiti in violazione dei divieti; l'art. 191 del codice
di procedura penale, come esistente nel diritto vivente, appare
quindi in contrasto con i predetti articoli 13 e 14 della
Costituzione.
Non è peraltro fuori luogo osservare, come peraltro da tempo
rilevato non solo dalla dottrina, ma anche dalla Suprema corte, che
la ragione d'essere della disciplina delle inutilizzabilità
stabilita dall'art. 191 del codice di procedura penale non è tanto
di ordine etico (e cioè, il rifiuto del legislatore di riconoscere
valore probatorio ad atti illeciti), quanto di ordine politico
costituzionale, essendosi rilevato che l'effettività della tutela
dei valori costituzionali che più facilmente vengono lesi in caso di
assunzione di prova in violazione di un divieto, riposa nel negare
ogni utilizzabilità a quanto così venga acquisito: atteso che,
grazie a tale divieto di utilizzabilità, si scoraggeranno e
disincentiveranno quelle pratiche di acquisizione della prova con
modalità illegali (e talora francamente illecite), che violano i
diritti costituzionali a cui presidio sono appunto posti i divieti
rinvenibili nel codice di rito e nelle norme speciali.
La giurisprudenza formatasi sulla scorta della citata Corte di
cassazione - sezioni unite 5021/1996 realizza, pertanto, anche una
violazione dell'art. 3 della Costituzione, in quanto del tutto
irragionevolmente ed a fronte di una palese identità di ratio, nega
la conseguenza dell'inutilizzabilità di cui all'art. 191 del codice
di procedura penale a casi del tutto sovrapponibili ad altri (per
certi versi addirittura meno gravi) per i quali la legge
espressamente la prevede: basti pensare, ad esempio, non solo alle
ipotesi di intercettazioni eseguite d'iniziativa dalla polizia
giudiziaria e quindi in assenza di decreto motivato dell'autorità
giudiziaria (caso sanzionato di inutilizzabilità dall'art. 271 del
codice di procedura penale, avente la medesima ratio dell'art. 191
del codice di procedura penale), ma anche al caso dell'acquisizione
dei tabulati del traffico telefonico eseguito senza provvedimento
motivato del pubblico ministero, ipotesi che le stesse sezioni unite
della Suprema corte di cassazione hanno ritenuto dar luogo ad
un'ipotesi di inutilizzabilità della prova perchè acquista in
violazione di un divieto di legge (cfr. sezione unita sentenza n. 21
del 13 luglio 1998).
L'interpretazione stabilizzatasi dell'art. 191 del codice di
procedura penale, in tema di conseguenza di una perquisizione
illegittima e di legittimità, per contro, del conseguente sequestro,
si risolve quindi nell'operare anche una ingiustificata disparità di
trattamento tra indagati in situazioni del tutto analoghe, con
conseguente violazione dell'art. 3 della Costituzione.
Sempre in tema di violazione dell'art. 3 della Costituzione,
appare necessario rilevare come tale norma si atteggi a scrigno in
cui è racchiuso in germe e riassunto il principio di necessaria
razionalità dell'ordinamento dello stato di diritto disegnato dalla
Costituzione; razionalità che risulta gravemente violata dalla
corrente interpretazione circa la utilizzabilità degli esiti delle
perquisizioni illegittime; e ciò in quanto che:
a) l'interpretazione maggioritaria circa l'irrilevanza della
illegittimità della perquisizione sulla utilizzabilità dei suoi
esiti si risolve attualmente, in maniera del tutto paradossale, nella
teorizzazione di un sistema giuridico che vuole inefficaci ab origine
le leggi incostituzionali (argomenta ex art. 30, commi 3 e 4, legge
n. 87/1953), e la loro efficacia sospendibile dal giudice ordinario
che ne ravvisi un possibile contrasto con le norme costituzionali, ma
efficacissimi, anche sotto il profilo probatorio, gli atti di polizia
giudiziaria - e non disapplicabili nè discutibili dal Giudice -
compiuti in violazione dei diritti costituzionali del cittadino;
b) la suddetta interpretazione appare realizzare una
negazione radicale dei principi dello stato di diritto quale
tratteggiato dalla Costituzione, racchiuso in germe nell'art. 3 della
Costituzione (come già si è osservato), e più in particolare
sviluppato dall'art. 2 della Costituzione, in quanto finisce per
risolversi nell'assenza di effettive garanzie contro violazioni dei
diritti inviolabili dell'uomo, tra i quali appare senz'altro
rientrare quello alla libertà personale, laddove invece il suddetto
art. 2 della Costituzione impone alla Repubblica non solo di
riconoscere tali diritti, ma di garantirli: il che implica la
necessaria adozione di tutte le cautele necessarie non solo a
reprimere, ma prima di tutto a scoraggiare la violazione di tali
diritti; e la sanzione dell'inutilizzabilità probatoria che
discenderebbe dall'art. 191 del codice di procedura penale (nella
lettura che risulterebbe dall'operazione di ortopedia costituzionale
che questo giudicante ritiene necessaria), nel deprivare di effetti
processuali il risultato «probatorio» di tali violazioni, costituisce
la prima e più efficace forma di garanzia che uno stato di diritto
possa assicurare ai diritti della persona;
c) l'interpretazione che si avversa, inoltre, nega lo stato
di diritto quale configurato dall'art. 97, comma 3 della
Costituzione, che vuole - con norma generale che appare applicabile
anche alle definizione dei poteri degli organi di polizia - l'azione
dei pubblici poteri sottomessa al principio di legalità; se, come
già si è osservato, in uno stato di diritto, lo Stato ed i suoi
organi sono per primi vincolati al rispetto delle leggi di cui pur
pretendono l'osservanza da parte dei consociati, e se ciò comporta
non solo l'impegno a non violare tali leggi, ma anche a garantire
l'effettivo rispetto dei diritti che tali leggi prevedono ed
attribuiscono, appare innegabile che ammettere l'efficacia - e per di
più nel processo penale ed in aggressione ai diritti di libertà -
degli atti compiuti dai pubblici poteri in violazione di un divieto,
appare negare anche il principio di cui all'art. 97 della
Costituzione, oltre ad attribuire all'azione illegale degli organi
statuali una prevalenza sui diritti costituzionali dei consociati,
che appare realizzare, sotto questo profilo, una ulteriore palese
violazione dell'art. 3 della Costituzione, in un ordinamento che
vuole centrali i diritti inviolabili della persona - e quindi quanto
meno gli stessi sullo stesso piano di quelli della collettività e
dello Stato - ma finisce invece per violare tale condizione di pari
importanza per assegnare prevalenza all'interesse alla repressione
dei reati;
d) l'interpretazione di cui si contesta la costituzionalità,
inoltre, viola l'art. 3 della Costituzione anche perchè, del tutto
irrazionalmente, convive con quella che riconosce l'inutilizzabilità
di prove vietate dalla legge solo in virtù della loro non
verificabilità (scritti anonimi, fonti confidenziali), mentre la
nega a prove acquisite in diretta violazione di un divieto scaturente
dalla legge (anche costituzionale) e che, comunque, si caratterizzano
anch'esse per una ridotta verificabilita': si pensi appunto a come
l'insondabilità degli elementi che hanno spinto la polizia
giudiziaria alla perquisizione non consenta di verificare la
genuinità della «catena indiziaria» e di escludere che possano
essere stati proprio i terzi autori della propalazione confidenziale
o anonima (ma in ipotesi non risultante neppure dal p.v. di
perquisizione), o addirittura - come talora è purtroppo accaduto -
le stesse Forze di polizia, ad introdurre nell'abitazione la «res
illicita» costituente supposta prova del reato; così evidenziandosi,
sotto tale profilo, anche un contrasto con l'art. 24 della
Costituzione, per l'evidente limite che la tesi dell'utilizzabilità
pone all'esplicazione del diritto di difesa, introducendo nell'ambito
delle prove utilizzabili elementi di cui sia di fatto impossibile
verificare approfonditamente la genuinità.
L'interpretazione consolidatasi si pone infine in contrasto con
l'art. 8 della Convenzione europea dei diritti dell'uomo, e quindi in
contrasto con l'art. 117 della Costituzione che impone allo Stato
italiano il rispetto delle Convenzioni internazionali, in quanto si
risolve nel non adottare efficaci disencentivi agli abusi delle Forze
di polizia, e di qualsiasi organo dello Stato in genere, che,
limitando la libertà della persona, si risolvano in indebite
interferenze nella sua vita privata o nel suo domicilio, non
giustificate da oggettive esigenze di prevenzione o repressione dei
reati.
A parere di questo giudicante, la conseguenza della dedotta
incostituzionalità è anche il divieto di testimonianza, per gli
operatori di polizia giudiziaria, in ordine al risultato delle
attività di ispezione, perquisizione e sequestro indebitamente
eseguite; tale divieto, invero, appare conseguire alla perdita di
ogni efficacia di tali attività; ammettere tali deposizioni,
peraltro, equivarrebbe a vanificare tale divieto e la ratio
sottostante ai divieti di utilizzabilità di cui all'art. 191 del
codice di procedura penale.
Ne consegue che la questione è rilevante nel presente giudizio
anche laddove si volesse ipotizzare, per ovviare alla
inutilizzabilità che dovrebbe essere ravvisata nelle perquisizioni,
l'assoluta necessità di procedere, ex art. 507 del codice di
procedura penale, all'ascolto dei verbalizzanti in ordine a quanto
rinvenuto nell'abitazione dell'imputato ed in spazi a lui assegnati
all'interno di essa: ed invero, come osservato, la sanzione
dell'inutilizzabilità dovrebbe investire, in un'interpretazione
corretta dell'art. 191 del codice di procedura penale, anche
l'eventuale deposizione in ordine agli esiti della perquisizione
illegittima.

P. Q. M.

Visti gli articoli 1 della legge costituzionale n. 1/48, e 23
della legge n. 87/1953;
Dichiara d'ufficio rilevante e non manifestamente infondata la
questione di illegittimità costituzionale dell'art. 191 del codice
di procedura penale, per contrasto con gli articoli 2, 3, 13, 14, 24,
97, comma 3 e 117 della Costituzione (quanto a quest'ultima norma,
con riferimento ai principi di cui all'art. 8 della Convenzione
europea dei diritti dell'uomo), nella parte in cui non prevede che la
sanzione dell'inutilizzabilità ai fini della prova riguardi anche
gli esiti probatori, ivi compreso il sequestro del corpo del reato o
delle cose pertinenti al reato, degli atti di perquisizione ed
ispezione domiciliare e personale compiuti dalla polizia giudiziaria
fuori dei casi tassativamente previsti dalla legge o comunque non
convalidati dall'autorità giudiziaria con provvedimento motivato,
nonchè la deposizione testimoniale in ordine a tali attività;
Ordina la notificazione della presente ordinanza, al difensore
dell'imputato, all'imputato, al pubblico ministero, ed al Presidente
del Consiglio dei ministri, e la sua comunicazione ai Presidenti dei
due rami del Parlamento;
Dispone la successiva trasmissione della presente ordinanza e
degli atti del procedimento, unitamente alla prova dell'esecuzione
delle notificazioni e delle comunicazioni previste dalla legge, alla
Corte costituzionale per la decisione della questione di
costituzionalità così sollevata;
Sospende il procedimento sino alla decisione della Corte
costituzionale.

Lecce, 13 settembre 2018

Il Giudice: Sernia