1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 33 del 21-8-1991
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 496 ORDINANZA (Atto di promovimento) 19 marzo 1991
N. 496 Ordinanza emessa il 19 marzo 1991 dal giudice per le indagini preliminari presso il tribunale di Ancona sull'esposto di Bubba Caterina Rosaria contro la camera di commercio di Ancona Processo penale - Richiesta del p.m. non condivisa dal g.i.p. - Restituzione degli atti al p.m. per ulteriori indagini - Ritenuta obbligatorieta' - Mancata o parziale ottemperanza - Inesistenza di conseguenze procedurali - Obbligatorieta' dell'avocazione del p.g. in caso di inottemperanza - Omessa previsione - Non previsto inserimento nell'elenco ex art. 127 d.lgs. n. 271/1989 anche dei casi di indagini preliminari non espletate, pur se richieste dal g.i.p. - Irragionevolezza - Violazione dei principi di buon andamento dell'amministrazione della giustizia, della soggezione del giudice alla sola legge, nonche' dell'obbligatorieta' dell'azione penale. (C.P.P. 1988, art. 409, quarto comma, e 412, secondo comma; d.lgs. 28 luglio 1989, n. 271, art. 127). (Cost., artt. 2, 3, 97, 101 e 112). (091C0921) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.33 del 21-8-1991)

IL GIUDICE PER LE INDAGINI PRELIMINARI
Ha pronunciato la seguente ordinanza agli atti relativi alle
indagini preliminari (proc. pen. n. 1135/90 r.g.n.r. - proc. pen. n.
1738/90 r.g.g.i.p.) sul conto di esposto di Bubba Caterina Rosaria
c/o la camera di commercio di Ancona (indiziato-indagato) persona
sottoposta alle indagini preliminari dott. Ermanno Bertolini,
residente in Ancona, via Tagliamento, 23, in qualità di segretario
generale della camera di commercio di Ancona); (difensore di fiducia
avv. Paolo Pauri del Foro di Ancona); (persona offesa: Bubba Caterina
Rosaria, residente in Jesi - Ancona, via Largo Europa n. 1, difensore
di fiducia dott. proc. Luigi Fuscia del Foro di Ancona);
Provvedendo ex art. 121, primo comma, del nuovo c.p.p. sulla
richiesta del p.m. presentata in cancelleria il 21 febbraio 1991, di
declaratoria di incompetenza di materia nella forma dell'ordinanza di
cui all'art. 22, primo comma, del nuovo c.p.p., essendo ad avviso
della a.g.o. requirente-inquirente individuabile dal contesto degli
atti il reato di truffa aggravata in danno della p.a. ex art. 640,
secondo comma, n. 1, del cod. pen., che appartiene al novero degli
illeciti penali di competenza pretorile ex art. 7, secondo comma,
lett. m), del nuovo c.p.p.;
Poichè allo stato degli atti del presente procedimento la
richiesta non può essere accolta perchè oltretutto contrastante con
la stessa originaria richiesta del p.m. 7 novembre 1990 di
archiviazione della notitia criminis per manifesta ritenuta
infondatezza della medesima;
Non escludendosi a priori, da parte del giudicante, che all'esito
delle ulteriori indagini preliminari disposte con ordinanza g.i.p.
tribunale di Ancona con ordinanza 31 dicembre 1990-7 gennaio 1991,
potrebbe essere ritenuta fondata l'attuale prematura richiesta della
procura della Repubblica presentata senza che siano state svolte ed
espletate le dette supplementari indagini delle quali il g.i.p. aveva
(ed ha) ritenuta la necessità delle stesse e fissato il termine
indispensabile per il compimento di esse (formulazione letterale,
tassativa, vincolante ed inderogabile dell'art. 409, quarto comma,
del nuovo c.p.p., di contro la quale ogni dissenso ed interpretazione
riduttiva-facoltativa appaiono ingiustificate sotto ogni profilo);
Poichè le ulteriori indagini sono state disposte perchè chi
giudica non aveva, allo stato degli atti, sufficienti elementi di
prova nè per archiviare il procedimento nè per rinviare a giudizio
l'indiziato in sede di udienza preliminare ordinando al p.m. ex art.
409, quinto comma la formulazione dell'imputazione;
Poichè in tal modo tanto l'archiviazione quanto il detto rinvio a
giudizio diverrebbero atti automatici e dovuti anzichè liberamente
valutabili dal giudice, costituendo comunque una autentica forzatura
giuridica che condurrebbe nella seconda ipotesi ad un notevole
dispendio delle energie processuali in sede di udienza preliminare
con eventuale ulteriore attivazione del meccanismo del supplemento
istruttorio ex art. 422, primo e secondo comma, del c.p.p., fra
l'altro non sicuramente recepibile delle parti nel qual caso il
g.i.p. si vedrebbe sulla base degli atti costretto ad un apodittico
rinvio a giudizio con conseguente "intasamento" della fase
dibattimentale;
Premesso che differente sarebbe stato il discorso qualora il p.m.
avesse presentato la sua richiesta di declaratoria di incompetenza
per materia all'esito delle ulteriori disposte indagini, ponendo in
tal modo il giudice nella effettiva concreta possibilità di
autentica valutazione del fondamento della richiesta (dovendosi
esaminare il merito della questione ove si ravvisino gli estremi del
reato di truffa aggravata che comporta lo spostamento della
competenza) mentre a priori non si può escludere che detto delitto
potesse emergere insieme con altri reati contro la p.a. ormai di
esclusiva competenza del tribunale a seguito della Riforma 1990) e
quindi trattenuto per vis attractiva;
Poichè tutto questo sarebbe emerso, o in senso sfavorevole o in
senso favorevole all'indiziato, all'esito delle risultanze peritali
della c.t. contemplata nell'ordinanza, c.t. che per l'appunto non è
stata espletata;
Trattandosi nella specie di autentica inottemperanza alla ritenuta
necessità di ulteriori indagini, anche perchè, per coerenza
procedurale, il p.m. ben avrebbe dovuto ravvisare la detta
incompetenza ad initio (al contrario originariamente ha formulato
richiesta di archiviazione) mentre il riesame della questione avrebbe
dovuto presupporre nuovi elementi probatori (che soltanto il disposto
supplemento di indagini avrebbe potuto fornire);
Poichè la questione è già stata sollevata svariate volte (dal 5
novembre 1990 ai giorni nostri) da questo giudice riguardo alle
vistose lacune rispettivamente degli artt. 409, quarto comma, del
nuovo c.p.p. laddove non contempla alcun rimedio procedurale
nell'ipotesi di inadempienza del p.m. (motivata o meno, globale e
parziale) all'effettuazione di ulteriori indagini preliminari e 412,
secondo comma, dello stesso cod. nella parte in cui non prevede
l'obbligatoria avocazione delle dette indagini da parte della procura
generale, a seguito della comunicazione dell'ordinanza ex art. 409,
terzo comma (che convoca le parti in camera di consiglio, previo il
non accoglimento dell'archiviazione allo stato degli atti), allorchè
da parte del p.m. di grado superiore sia constatata l'inerzia
procedurale della procura di prima istanza, ciò per coerenza con il
dettato del 412, primo comma, dovendosi in realtà equiparare la
presente situazione di stasi procedurale alle drastiche ipotesi del
primo comma (nè richiesta di archiviazione nè esercizio dell'azione
penale);
Poichè, in sintesi, il problema verrebbe a trovare corretta
soluzione tecnica ove la riconosciuta facoltatività rimanesse tale
soltanto fino alla detta verifica da parte della p.g. (e non anche
oltre);
Stante la parallela incostituzionalità dell'art. 127 delle disp.
att. del nuovo c.p.p. laddove non contempla nell'elenco delle notizie
di reato nei confronti di "noti" anche i casi di non espletate
supplementari indagini;
Poichè l'alternativa di riconvocare (nella forma dell'ordinanza)
le parti in camera di consiglio e di disporre ennesima
rieffettuazione di indagini (a scioglimento della riserva posta
all'udienza camerale) non sortirebbe alcun concreto risultato di
"sblocco" della stasi procedurale, nè la prima nè l'ultima, stante,
a suo modo, la coerenza della linea del p.m. che ha esplicitamente
motivato il suo rifiuto "tecnico" alla prosecuzione delle indagini, e
quindi non potrebbe che reiterare nel suo comportamento, trattandosi
di interpretazione squisitamente stricti iuris, ove la parte pubblica
sostiene il tenore non vincolante (e quindi facoltativo) dell'art.
409, quarto comma, il terzo giudicante ne invoca il carattere
vincolante, tassativo, imperativo, inderogabile, stante a suo avviso
la insindacabilità dell'ordinanza stessa (quindi del suo contenuto)
ad opera di una parte in un sistema procedurale che ha maggiormente
evidenziato e la natura di parte processuale-pubblica del p.m. e la
"terzietà del giudice" che non può mai essere conpulsato a
provvedimenti obbligatori-coattivi nel merito (l'unica eccezione che
attiene al rito e non al merito della questione è la fissazione
dell'udienza preliminare ex artt. 416 e segg. del nuovo c.p.p. in
tanto in quanto però, richiesta del p.m. che esercita l'azione
penale, chiuse ormai le indagini preliminari, nella forma del
procedimento di cognizione ordinaria) (che come tale è il genus,
quest'ultimo insindacabile dal g.i.p. se non nel suo risultato fi-
nale, cioè il merito e lo sbocco dell'udienza preliminare, rinvio a
giudizio ex art. 429 o sentenza di non luogo a procedere ex art.
425) qualora non scelga la species dei riti speciali alternativi
(giudizio immediato, applicazione della pena ex art. 444 consentita
ex art. 447 dall'imputato parte privata che non ha formulato la
richiesta o congiuntamente richiesta dalle parti pubblica o privata);
Essendo lesi nella specie gli artt. 2, 3, 97 (sul buon andamento e
sull'efficienza organizzativa della p.a.), 101, secondo comma, della
Costituzione ("i giudici sono soggetti soltanto alla legge" mentre
nel caso di specie divengono assoggettati ad altra a.g., non
giudicante ma inquirente-requirente), 112 della Costituzione
(esercizio obbligatorio della azione penale che diviene in tal modo
discrezionale vanificandosi l'ordinanza ex art. 409, quarto comma,
comunque svuotandola nel suo contenuto e nella sua esecuzione ed
attuazione pratica);
Non contestandosi in questa sede il ruolo del p.m. quale
scaturisce dall'art. 326 (necessarie determinazioni inerenti
all'esercizio dell'azione penale) e 358 (il compiere cioè, da parte
sua, non soltanto "ogni attività necessaria ai fini indicati
nell'art. 326" e lo svolgere altresì "accertamenti su fatti e
circostanze a favore della persona sottoposta alle indagini";
Stante la gerarchia normativa all'interno del nuovo c.p.p. che
vede la prevalenza del 409 (principio del controllo esterno, da parte
del giudice, sul corretto esercizio dell'azione penale, sulla sua
effettiva obbligatorieta') sulla normativa di cui agli artt. 358, 359
e 360 etc. nel senso che il giudice:
1) verifica e controlla che il p.m. abbia compiuto o meno ogni
attività necessaria ai fini indicati nell'art. 326;
2) che lo stesso abbia svolto o meno altresì accertamenti su
fatti e circostanze a favore della persona sottoposta alle indagini;
3) che nuove indagini risultino nella forma e nella sostanza del
ricorso o consulenti tecnici (per i quali è irrilevante definirli
c.t.p. o c.t.u., anche se appare più proprio, più esatto, più
tecnico, più rituale la seconda dizione o semplicemente la dizione
"c.t.", i quali addirittura ex art. 359, secondo comma possono essere
autorizzati dal p.m. ad assistere a singoli atti di indagine e che
stante il primo comma del detto 359 non possono rifiutare la loro op-
era, con il che la legge ha inteso più che mai, anche in tema di
ausiliari di giustizia, evidenziare e far risaltare la natura di
"parte particolare cioè peculiare" incarnata dal p.m., una parte
pubblica "imparziale" che promuove risultati di giustizia e non (come
la parte offesa o come la persona sottoposta alle indagini) fini
privati-personali che soltanto occasionalmente possono coincidere con
l'accertamento della verità materiale e con le "finalità di
giustizia" (i c.t. di parte privata al contrario non sono vincolanti
a prestare la loro opera);
Poichè dette c.t. hanno carattere endo-processuale a differenza
della perizia in sede di incidente probatorio ex art. 392 del nuovo
c.p.p. raccolta anticipata di prova con valore legale da parte del
g.i.p. non essendo detta prova, per ragioni tassativamente indicate
dalla legge, altrimenti rinviabile in sede di dibattimento;
Poichè detta endo-processualità appartiene alla logica del nuovo
codice di procedura penale, che distingue fra fase dibattimentale (o
pre-dibattimentale in via di eccezione, cioè di incidente
probatorio) di "formazione della prova" e fase delle indagini
preliminari, ove la prova è volutamente unicamente in relazione ai
risultati alternativi di detta fase: 1) archiviazione; 2) esercizio
dell'azione penale (con o senza udienza preliminare), presupponendo
la detta formulazione probatoria che dal procedimento (fase delle
indagini preliminari) si sia pervenuti al processo-dibattimento (il
processo inizia comunque trattandosi di procedimento perfezionato,
con l'esercizio dell'azione penale, con o senza l'udienza
preliminare);
Poichè la soluzione tecnica indicata (riformulazione del 4 o 9,
quarto comma, o del 412, secondo comma, del 127 delle disp. att.) non
lederebbe il libero convincimento del p.g. avocante limitandosi al
ripristino di un autentico triangolo-contraddittorio processuale
(giudice terzo, p.m. parte pubblica sostituito dal p.g., parti pri-
vate) attualmente mutilato o comunque reso tronco dalla lacunosa
formulazione del 412, secondo comma, ciò in quanto all'esito delle
ulteriori indagini finalmente espletate il p.g. ben potrebbe
concludere o per l'ennesima richiesta di archiviazione o per il
rinvio a giudizio in sede di udienza preliminare o sentenza di
n.l.p.) o per l'esercizio dell'azione penale tramite i riti
alternativi (444 del c.p.p., giudizio immediato) mentre, lo si ripete
allo stato della legislazione, una eventuale ordinanza di
rieffettuazione dalle indagini preliminari rimarrebbe ancora una
volta inottemperata (lettera morta) in difetto di un meccanismo che
preveda a fronte di inottemperanza del p.m., determinate conseguenze
e determinati rimedi procedurali;
Atteso che proprio una recentissima sent. n. 88 (28 gennaio 1991
dep. il 15 febbraio 1991) della Corte costituzionale ha ribadito la
saldatura ermeneutica esistente fra art. 408 del nuovo c.p.p. (norma
procedurale sostanziale e art. 125 delle disp. att. stesso cod.
(norma procedurale strumentale) ribadendo la legittimità
costituzionale della seconda da interpretarsi nel senso che il p.m.
presenta al g.i.p. la richiesta di archiviazione quando ritiene
essere la notizia di reato infondata perchè gli elementi acquisiti
nelle indagini preliminari sono inequivocamente inidonei a sostenere
un'accusa in un giudizio penale, e l'ultima decisione in detta
valutazione compete al giudice non identificandosi il termine
"giudizio" con quello di "dibattimento" comprendendo il "giudizio"
anche l'udienza preliminare, ed in detta sede la consulta ha ribadito
il concetto del "controllo esterno" da parte del giudice nell'ambito
di un sistema accusatorio temperato dal principio costituzionale
dell'art. 112, e l'obbligatorietà vincolante del quarto comma, art.
409, in omaggio al favor actionis, differenziando nettamente le
situazioni e posizioni di cui, rispettivamente al 409 e al 425;
Stante l'evidenziata natura di "controllo esterno" rispetto al
"controllo interno" (proprio della procura generale) nei sistemi
accusatori di azione penale discrezionale anzichè obbligatoria;
Non essendo questa nè la prima nè l'ultima delle stasi
procedurali (se ne prevedono di ulteriori), ecco la rilevanza della
questione;
Poichè per paradosso l'interpretazione riduttiva del p.m. tende
alla soppressione del tertium genus di cui al 408, quarto comma,
proprio nel momento storico-giuridico in cui la stessa consulta ha
dichiarato di recente l'incostituzionalità dell'art. 554 del nuovo
c.c.p. e del 157 delle disp. att. stesso cod. laddove detta normativa
non consentiva al g.i.p. pretorile di disporre ulteriori indagini;
Poichè ogni diversa interpretazione instaura di fatto la
discrezionalità della azione penale e colloca il p.m. al di fuori
dell'ordinamento giudiziario (art. 107, secondo comma, e art. 107,
ultimo comma, della Costituzione; art. 190, primo comma, del r.d. 30
gennaio 1941, n. 12, modificato dal d.P.R. 22 settembre 1988, n. 449)
facendolo cessare di essere magistrato e tramutandolo in longa manus
del potere esecutivo;
Stante l'ultima considerazione al riguardo, cioè l'impossibilità
di risolvere la questione facendo ricorso al conflitto ex art. 28,
secondo comma, primo inciso del nuovo c.p.p. (casi analoghi a quelli
previsti dal primo comma), avendo al riguardo il legislatore inteso
evitare casi di contrasto fra giudice e p.m., non essendo i detti
contrasti riconducibili alla categoria dei coflitti, stante la
qualità di parte pubblica rivestita dal p.m.;

P. Q. M.
Letti gli artt. 1 della legge costituzionale 9 febbraio 1948, n.
1, e 23 della legge 11 marzo 1953, n. 87;
Dichiara la non manifesta infondatezza della questione di
legittimità costituzionale degli artt. 409, quarto comma, 412,
secondo comma, del nuovo c.p.p. e 127 delle disp. att. del nuovo
c.p.p., il primo nella parte in cui non prevede alcuno specifico
rimedio tecnico-procedurale nell'ipotesi di inottemperanza globale e
parziale del p.m. all'ordinanza del g.i.p. che dispone ulteriori
indagini, il secondo laddove non contempla l'avocazione obbligatoria
delle indagini preliminari da parte della procura generale
nell'ipotesi in cui, a seguito della comunicazione dell'ordinanza del
g.i.p. ex art. 409, terzo comma, sia riscontrata l'inerzia
procedurale del p.m. nel senso delle ulteriori indagini, il terzo
nella parte in cui nell'elenco delle notizie di reato nei confronti
di noti trasmesso infrasettimanalmente dalla segreteria della procura
della Repubblica alla p.g. non comprende anche i casi relativi alla
detta inerzia procedurale, per violazione degli artt. 2, 3, 97, 101,
secondo comma, e 112, della Costituzione, stante la rilevanza della
questione nel presente giudizio;
Dispone l'immediata trasmissione degli atti alla Corte
costituzionale;
Sospende il giudizio in corso;
Ordina che a cura della cancelleria la presente ordinanza di
trasmissione degli atti sia notificata al p.m. ed alle parti in causa
nonchè alla Presidenza del Consiglio dei Ministri e comunicata anche
alla Presidenza delle due Camere del Parlamento;
Letto l'art. 121, primo comma, del nuovo c.p.p.;
Fa presente altresì che la presente ordinanza è stata emessa
nell'ambito di quindici giorni con decorrenza dalla restituzione
degli atti a questa autorità giudiziaria da parte della p.g. sede
avvenuta il 6 marzo 1991 (presa in consegna dei fascicoli 28 febbraio
1991).
Ancona, addì 19 marzo 1991
Il giudice per le indagini preliminari: BONIVENTO
91C0921