1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 49 del 13-12-2006
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 544 ORDINANZA (Atto di promovimento) 10 luglio 2006
Ordinanza emessa il 10 luglio 2006 dal tribunale di Cuneo nel procedimento civile promosso da I.C. contro Ministero dell'istruzione, dell'universita' e della ricerca Disabile - Diritto al congedo straordinario per l'assistenza riconosciuto ai genitori conviventi e, in caso di scomparsa o di inabilita' degli stessi, ai fratelli e sorelle conviventi (dopo la sentenza della Corte n. 233/2005) - Riconoscimento altresi' al coniuge convivente del disabile - Mancata previsione - Incidenza su diritto fondamentale della persona - Violazione del principio d'uguaglianza - Lesione del principio di tutela della famiglia fondata sul matrimonio - Violazione del principio di tutela della salute. - Decreto legislativo 26 marzo 2001, n. 151, art. 42, comma 5. - Costituzione, artt. 2, 3, 29 e 32. (006C1100) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.49 del 13-12-2006)

IL GIUDICE

Sciogliendo la riserva assunta all'udienza del 5 luglio 2006,
osserva quanto segue.
Con ricorso ex art. 414 c.p.c., depositato il 13 aprile 2006
presso la cancelleria della sezione del lavoro del Tribunale di
Cuneo, il sig. I.C. conviene in giudizio il Ministero
dell'istruzione, dell'università e della ricerca, esponendo di
essere dipendente, dal 1° settembre 2005, con contratto a tempo
determinato sino al 31 agosto 2006, dell'Istituto di istruzione
superiore «G. Vallauri» di Fossano, in qualità di assistente
tecnico; di avere presentato al dirigente scolastico domanda di
congedo straordinario retribuito ai sensi della legge 23 dicembre
2000, n. 388 e d.lgs. 26 marzo 2001 n. 151, avendo necessità di
assistere il proprio coniuge, sig.ra A.M.M., portatrice di handicap
grave (ai sensi dell'art. 3, comma 1 e 3, legge n. 104/1992, come da
certificazioni della competente ASL) in quanto affetta da sclerosi
laterale amiotrofica, istanza che è stata rigettata in quanto il
congedo straordinario retribuito è previsto soltanto in favore dei
genitori conviventi; di avere esperito il tentativo di conciliazione
ex art. 65, d.lgs. n. 165/2001, che ha dato esito negativo, essendo
l'amministrazione rimasta ferma alla lettera della normativa, la
quale limita il beneficio richiesto in capo ai genitori ovvero, in
caso di loro scomparsa, ai fratelli e sorelle conviventi del
portatore di handicap.
Il ricorrente rileva di essere l'unico soggetto in grado di
assistere la sig.ra Maietta, poichè del nucleo familiare fanno
parte, oltre al due coniugi, le due figlie minori della coppia; e
che, inoltre, il padre della sig.ra M.B.B.M. è deceduto, la madre,
L.G., è stata riconosciuta invalida al 74%, e l'unica sorella della
sig.ra M.G.M., risiede in Recale (quindi non convivente), ed è
coniugata, impossibilitata ad occuparsi della sorella essendo
impegnata a badare al proprio nucleo familiare.
Sulla non manifesta infondatezza.
Il d.lgs. 26 marzo 2001, n. 151 («Testo unico delle disposizioni
legislative in materia di tutela e sostegno della maternità e della
paternità, a norma dell'art. 15 della legge 8 marzo 2000, n. 53»),
all'art. 42, comma 5, prevede: «La lavoratrice madre o, in
alternativa il lavoratore padre o, dopo la loro scomparsa, uno dei
fratelli o sorelle conviventi di soggetto con handicap in situazione
di gravità di cui all'art. 3 della legge 5 febbraio 1992, n. 104
accertata ai sensi dell'art. 4 comma 1, della legge medesima e che
abbiano titolo a fruire dei benefici di cui all'art. 33, comma 1, del
presente testo unico e all'art. 33, commi 2 e 3 della legge
5 febbraio 1992, n. 104, per l'assistenza del figlio, hanno diritto a
fruire del congedo di cui al comma 2 dell'art. 4 della legge 8 marzo
2000, n. 53, entro sessanta giorni dalla richiesta. Durante il
periodo di congedo, il richiedente ha diritto a percepire
un'indennità corrispondente all'ultima retribuzione e il periodo
medesimo è coperto da contribuzione figurativa ...». La Corte
costituzionale, con sentenza n. 233 del 16 giugno 2005, ha dichiarato
l'illegittimità costituzionale di tale norma, nella parte in cui non
prevede il diritto di uno dei fratelli o delle sorelle conviventi con
soggetto di handicap in situazione di gravità a fruire del congedo
ivi indicato, nell'ipotesi in cui i genitori siano impossibilitati a
provvedere all'assistenza del figlio handicappato perchè totalmente
inabili.
La citata disposizione era già prevista dalla legge 8 marzo
2000, n. 53 («Disposizioni per il sostegno della maternità e della
paternità, per il diritto alla cura e alla formazione e per il
coordinamento dei tempi delle citta»), all'art. 4, comma 4-bis,
mentre il secondo comma del medesimo articolo prevede «I dipendenti
di datori di lavoro pubblici o privati possono richiedere, per gravi
e documentati motivi familiari, fra i quali le patologie individuate
ai sensi del comma 4, un periodo di congedo, continuativo o
frazionato, non superiore a due anni. Durante tale periodo il
dipendente conserva il posto di lavoro, non ha diritto alla
retribuzione e non può svolgere alcun tipo di attività lavorativa.
Il congedo non è computato nell'anzianità di servizio nè ai fini
previdenziali; il lavoratore può procedere al riscatto, ovvero al
versamento dei relativi contributi, calcolati secondo i criteri della
prosecuzione volontaria».
Ritiene questo giudicante che l'art. 42, quinto comma, d.lgs.
n. 151/2001 presenti profili di contrasto con la Costituzione, in
particolare con gli artt. 2, 3, 29 e 32.
La ratio legis del congedo straordinario retribuito e coperto da
contribuzione figurativa non è soltanto la tutela della maternità e
della paternità, di cui al d.lgs. n. 151/2001, ma, altresì, il
«diritto alla cura» del soggetto gravemente handicappato, previsto
come finalità dalla legge n. 53/2000, nella quale, come scritto,
erano in origine contemplati tanto il congedo non retribuito (del
quale può fruire anche il coniuge di soggetto handicappato) quanto
quello retribuito (a favore dei genitori e dei fratelli e sorelle
conviventi, dopo la scomparsa dei genitori o in caso di totale
inabilità di questi ultimi).
Tale disposizione si pone, anzi, nel contesto della normativa a
tutela delle persone handicappate, e, in particolare, della legge
5 febbraio 1992, n. 104 «Legge-quadro per l'assistenza,
l'integrazione sociale e i diritti delle persone handicappate», la
quale ha come finalità la garanzia del pieno rispetto della dignità
umana e dei diritti di libertà e di autonomia della persona
handicappata, la promozione della piena integrazione nella famiglia
nella scuola, nel lavoro e nella società; la prevenzione e la
rimozione delle condizioni invalidanti che impediscono lo sviluppo
della persona umana, il raggiungimento della massima autonomia
possibile e la partecipazione della persona handicappata alla vita
della collettività, nonchè la realizzazione dei diritti civili,
politici e patrimoniali; il perseguimento del recupero funzionale e
sociale della persona affetta da minorazioni fisiche, psichiche e
sensoriali, l'assicurazione di servizi e di prestazioni per la
prevenzione, la cura e la riabilitazione delle minorazioni, nonchè
la tutela giuridica ed economica della persona handicappata, la
predisposizione di interventi volti a superare stati, di
emarginazione e di esclusione sociale della persona handicappata
(cfr. art. 1, legge n. 104/1992).
Che la ratio legis dell'art. 42, quinto comma, d.lgs. n. 151/2001
si inscriva nel più ampio disegno di tutela della salute
psico-fisica del disabile è stato evidenziato dalla Corte
costituzionale nella menzionata sentenza 16 giugno 2005, n. 233, la
quale ha ritenuto che tale norma è diretta a «favorire l'assistenza
al soggetto con handicap grave mediante la previsione del diritto ad
un congedo straordinario - remunerato in misura corrispondente
all'ultima retribuzione e coperto da contribuzione figurativa - che,
all'evidente fine di assicurare continuità nelle cure e
nell'assistenza ed evitare vuoti pregiudizievoli alla salute
psico-fisica del soggetto diversamente abile, è riconosciuto non
solo in capo alla lavoratrice madre o in alternativa al lavoratore
padre ma anche, dopo la loro scomparsa, a favore di uno dei fratelli
o delle sorelle conviventi»; la Corte ha sottolineato che i fattori
di recupero e di superamento dell'emarginazione dei soggetti deboli
sono rappresentati non solo dalle pratiche di cura e di
riabilitazione, ma anche dal pieno ed effettivo inserimento di tali
soggetti anzitutto nella famiglia: «La tutela della salute
psico-fisica del disabile, costituente la finalità perseguita dalla
legge 5 febbraio 1992, n. 104 (Legge-quadro per l'assistenza,
l'integrazione sociale e i diritti delle persone handicappate), che
la norma in esame concorre ad attuare, postula anche l'adozione di
interventi economici integrativi di sostegno alle famiglie, il cui
ruolo resta fondamentale nella cura e nell'assistenza dei soggetti
portatori di handicap. Tra tali interventi si inscrive il diritto al
congedo straordinario in questione, il quale tuttavia rimane privo di
concreta attuazione proprio in situazioni che necessitano di un più
incisivo e adeguato sostegno...».
Alla luce di tali finalità di tutela dell'istituto del congedo
straordinario retribuito, l'inapplicabilità dell'art. 42, quinto
comma d.lgs. n. 151/2001 al coniuge di soggetto gravemente
handicappato e, pertanto, il diverso trattamento del coniuge rispetto
al genitore, al fratello od alla sorella conviventi (in caso di
scomparsa o di totale inabilità dei genitori) non ha, a parere di
questo giudicante, una ragionevole giustificazione.
La famiglia, infatti, è la «società naturale fondata sul
matrimonio» (art. 29 Cost.); il coniuge, al pari dei figli, è un
membro della famiglia; nel caso questi sia affetto da handicap grave,
non trova alcuna ragionevole giustificazione che la tutela, giuridica
ed economica, ed, in particolare, il proprio diritto alla cura (cfr.
il citato art. 1, legge n. 104/1992) - che deve passare attraverso il
sostegno, anche economico, della famiglia -, non possa essere attuata
con lo strumento, viceversa previsto a favore dei genitori, del
congedo straordinario retribuito.
Oltre che il coniuge handicappato, è pure la famiglia nel suo
complesso a ricevere una ingiustificata minore tutela rispetto
all'ipotesi contemplata dalla legge, ravvisandosi, nel primo caso,
necessità pari, o addirittura maggiori, di garantire che il
lavoratore mantenga la retribuzione nel periodo di congedo
straordinario per prestare assistenza al coniuge, essendo lo stesso
verosimilmente - come nella fattispecie per cui è causa, in presenza
di due figlie minorenni - l'unico in grado di garantire il
mantenimento economico, oltre che dell'handicappato, degli altri
membri della famiglia.
Si ravvisano quindi profili di illegittimità costituzionale per
violazione degli art. 3 e 29 Cost.
Il coniuge di soggetto gravemente handicappato - posto
nell'alternativa di assistere il soggetto handicappato, usufruendo
del congedo ex art. 4, comma 2, legge n. 53/2000, senza alcuna
retribuzione, o di continuare a lavorare per garantire al soggetto
handicappato cure adeguate, senza però poterlo assistere moralmente
-, inoltre, senza alcuna ragione che giustifichi tale disparità di
trattamento, non è posto in condizione di adempiere al dovere
solidaristico, previsto dall'art. 2 Cost., di assistenza e cura di
quest'ultimo, nello stesso modo del genitore, del fratello o della
sorella, potendo avvalersi unicamente del congedo con cui il proprio
posto di lavoro viene conservato, senza ricevere però alcuna
retribuzione.
La cura e la salute dell'handicappato, non potendo avvalersi del
supporto economico del coniuge, ricevono, inoltre, minor tutela,
rispetto alla condizione del soggetto handicappato, il cui genitore,
fratello o sorella, possono assicurargli, attraverso l'istituto del
congedo straordinario retribuito, adeguata assistenza e cura.
Sono quindi altresì ravvisabili profili di violazione degli
artt. 3, 2 e 32 della Costituzione.
Appare pertanto tutt'altro che manifestamente infondato il
sospetto che si ponga in contrasto con gli artt. 2, 3, 29 e 32 della
Costituzione l'art. 42, quinto comma d.lgs. 26 marzo 2001, n. 151,
nella parte in cui non ne prevede l'applicabilità al coniuge di
soggetto con handicap in situazione di gravità.
Rilevanza della questione.
La questione è anche rilevante nel presente processo: non paiono
infatti contestati dall'Amministrazione i presupposti relativi alla
gravità dell'handicap della sig.ra M. certificato ai sensi
dell'art. 4, legge n. 104/1992, nonchè la ricorrenza dei presupposti
di cui all'art. 3, comma 3, legge n. 142/1992, come risulta dalla
documentazione medica prodotta (docc. 7-18 prodotti da parte
ricorrente); il congedo richiesto è stato, infatti, negato
unicamente in forza dell'attuale portata della nonna e della limitata
sfera applicativa della stessa.
L'accoglimento della questione di illegittimità costituzionale,
come sopra sollevata, potrebbe, pertanto, consentire al ricorrente di
beneficiare del congedo da lui richiesto.

P. Q. M.
1) Dichiara rilevante e non manifestamente infondata la questione
di illegittimità costituzionale, per contrasto con gli artt. 2, 3,
29 e 32 della Costituzione, dell'art. 42, quinto comma, d.lgs.
26 marzo 2001, n. 151, nella parte in cui non prevede il diritto del
coniuge di soggetto con handicap in situazione di gravità a fruire
del congedo ivi indicato;
2) Dispone la trasmissione degli atti alla Corte costituzionale e
sospende il presente giudizio sino alla decisione della Corte
costituzionale;
3) Ordina che la presente ordinanza sia, a cura della
cancelleria, notificata al Presidente del Consiglio dei ministri, e
sia comunicata ai Presidenti della Camera dei deputati e del Senato
della Repubblica.
Si comunichi.
Cuneo, addì 10 luglio 2006
Il giudice del lavoro: Casarino
06C1100