1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 30 del 30-7-2003
SENTENZE ED ORDINANZE DELLA CORTE
N. 275 SENTENZA 8 - 24 luglio 2003
Giudizio di legittimita' costituzionale in via incidentale. Termini normativi della questione - Errore materiale contenuto nell'ordinanza di rimessione - Evidenza - Eccezione di inammissibilita' - Rigetto. Ordinanza di rimessione - Formulazione in termini ambigui e perplessi - Insussistenza - Eccezione di inammissibilita' - Rigetto. Petitum - Richiesta di pronuncia di tipo additivo - Carenza dei presupposti necessari - Insussistenza - Eccezione di inammissibilita' - Infondatezza. Oggetto della questione - Interpretazione della disposizione denunciata adottata dal rimettente - Inammissibilita' per eccepito difetto di motivazione - Insussistenza. Rilevanza della questione - Influenza di un'eventuale dichiarazione di incostituzionalita' sull'esito del giudizio a quo - Sussistenza. Farmacia - Farmacie comunali - Gestione societaria - Incompatibilita' della partecipazione a societa' di gestione con qualsiasi altra attivita' nel settore della produzione, distribuzione, intermediazione e informazione scientifica del farmaco - Mancata previsione - Irragionevole disparita' di trattamento rispetto ai farmacisti titolari o gestori di farmacie private, incidente sul diritto alla salute - Illegittimita' costituzionale in parte qua. - Legge 8 novembre 1991, n. 362, art. 8, comma 1, lett. a). - Costituzione, artt. 3 e 32. (003C0872) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.30 del 30-7-2003)

LA CORTE COSTITUZIONALE
composta dai signori:
Presidente: Riccardo CHIEPPA;
Giudici: Gustavo ZAGREBELSKY, Valerio ONIDA, Carlo MEZZANOTTE,
Fernanda CONTRI, Guido NEPPI MODONA, Piero Alberto CAPOTOSTI,
Annibale MARINI, Franco BILE, Giovanni Maria FLICK, Ugo DE SIERVO,
Romano VACCARELLA, Paolo MADDALENA, Alfio FINOCCHIARO;

ha pronunciato la seguente

Sentenza

nel giudizio di legittimità costituzionale dell'art. 8, comma 1,
lett. a), della legge 8 novembre 1991, n. 362 (Norme di riordino del
settore farmaceutico), in relazione all'art. 9 della stessa legge
[recte: della legge 2 aprile 1968, n. 475 (Norme concernenti il
servizio farmaceutico)], promosso con ordinanza del 26 luglio 2002
dal Tribunale amministrativo regionale della Lombardia sul ricorso
proposto da Federfarma ed altri contro il comune di Milano, iscritta
al n. 461 del registro ordinanze 2002 e pubblicata nella Gazzetta
Ufficiale della Repubblica n. 42, 1ª serie speciale, dell'anno 2002.
Visti gli atti di costituzione della Federfarma ed altri, del
Comune di Milano e della Gehe Italia S.p.a., nonchè l'atto di
intervento del Presidente del Consiglio dei ministri;
Udito nell'udienza pubblica dell'11 febbraio 2003 il giudice
relatore Paolo Maddalena;
Uditi gli avvocati Lorenzo Acquarone, Agostino Gambino e Massimo
Luciani per la Federfarma ed altri, Luca Radicati di Brozolo ed
Elisabetta D'Auria per il comune di Milano, Nicola Alessandri e
Costantino Tessarolo per la Gehe Italia S.p.a., nonchè l'Avvocato
dello Stato Ignazio F. Caramazza per il Presidente del Consiglio dei
ministri.

Ritenuto in fatto

1. - Il Tribunale amministrativo regionale della Lombardia, con
ordinanza depositata il 26 luglio 2002, ha sollevato, con riferimento
agli artt. 3 e 32 della Costituzione, questione di legittimità
costituzionale dell'art. 8, comma 1, lett. a), della legge 8 novembre
1991, n. 362 (Norme di riordino del settore farmaceutico), in
relazione all'art. 9 della medesima legge [recte: della legge
2 aprile 1968, n. 475 (Norme concernenti il servizio farmaceutico)],
nella parte in cui non estende alle società che prendono parte alla
gestione delle farmacie comunali il divieto, previsto per i
farmacisti privati, di partecipare all'attività di produzione,
distribuzione, intermediazione e informazione scientifica del
farmaco.
2. - Il remittente espone, in fatto, che alcune organizzazioni
rappresentative di farmacisti e consumatori, e altri ricorrenti,
hanno impugnato gli atti della sequenza procedimentale con la quale
il Comune di Milano: 1) ha trasformato l'azienda municipale che
gestiva le farmacie di proprietà comunale prima in azienda speciale
e poi in società per azioni; 2) ha approvato lo statuto, il
contratto di servizio e il piano di fattibilità dell'azienda
speciale e della società per azioni; 3) ha fissato le modalità di
cessione del pacchetto azionario della società per azioni; 4) ha
approvato il bando di gara per la cessione dell'80% del pacchetto
azionario della predetta società; 5) ha ceduto alla Gehe Italia
S.p.a., società operante nel settore della distribuzione del
farmaco, la suddetta quota del pacchetto azionario.
In particolare, il giudice a quo rappresenta che i ricorrenti
hanno contestato la partecipazione alla predetta gara delle società
distributrici di farmaci, eccependo l'illegittimità costituzionale
dell'art. 8, comma 1, della legge n. 362 del 1991.
3. - In diritto, il remittente, ritenuta la rilevanza della
questione, afferma potersi desumere dalla norma denunciata un
principio fondamentale che vieta il contemporaneo esercizio
dell'attività di gestione della farmacia privata e dell'attività di
produzione, distribuzione, intermediazione e informazione scientifica
del farmaco.
Analogo divieto non sussisterebbe, secondo il giudice a quo, per
le società che prendono parte alla gestione delle farmacie comunali,
le quali potrebbero, pertanto, contemporaneamente operare nel settore
della produzione e della commercializzazione del farmaco.
Poichè, tuttavia, il divieto sancito dalla norma censurata è
posto, ad avviso del remittente, a tutela dell'interesse generale
alla salute, in quanto diretto ad evitare la commistione tra gli
interessi correlati alla produzione ed alla commercializzazione del
farmaco e quelli relativi alla gestione delle farmacie, la
limitazione di esso alle sole farmacie private sarebbe irragionevole,
onde il giudice a quo ne invoca l'estensione alle società che
partecipano alla gestione delle farmacie comunali.
4. - Con unica memoria dell'11 novembre 2002, si sono costituite,
quali parti ricorrenti nel giudizio a quo, la Federfarma nazionale,
la Federfarma Lombardia, l'Associazione chimica e farmaceutica
lombarda fra titolari di farmacie, l'Unione nazionale consumatori,
una farmacista libera professionista e una cittadina milanese.
Nella memoria, le parti costituite osservano, in primo luogo,
richiamando una sentenza del Tribunale amministrativo regionale
Lombardia, che la norma censurata è diretta ad impedire, in via
generale, il conflitto di interessi derivante dalla sovrapposizione
dell'attività di distribuzione del farmaco all'ingrosso
all'attività di gestione della farmacia. Essa detta, pertanto, un
principio di incompatibilità cui non può sfuggire, per i suoi
rilevanti e prevalenti aspetti pubblicistici, neppure la
privatizzazione del servizio delle farmacie comunali.
Ne consegue che la norma denunciata, ove interpretata nel senso
anzidetto, dovrebbe ritenersi legittima.
Viceversa, qualora dovesse condividersi l'interpretazione del
giudice remittente, nel senso che la disposizione censurata non vieta
la partecipazione alla gestione delle farmacie comunali alle società
di grande distribuzione del farmaco, essa sarebbe in contrasto, in
primo luogo, con l'art. 3 della Costituzione, in quanto
irragionevolmente consentirebbe di far gestire le predette farmacie
da soggetti cui è precluso l'esercizio delle farmacie private,
nonostante la ratio dell'incompatibilità prevista in ordine alle
farmacie private sia quella di impedire il conflitto di interessi.
Essa violerebbe, inoltre, l'art. 32 della Costituzione, in quanto
il conflitto di interessi tra attività di produzione e
commercializzazione del farmaco e di gestione delle farmacie si
risolverebbe in una minor tutela del bene salute.
5. - Con memoria del novembre 2002 si è costituito il comune di
Milano che ha chiesto dichiararsi l'improcedibilità,
l'inammissibilità o comunque l'infondatezza della sollevata
questione, con riserva di integrare e sviluppare la propria difesa in
sede di memoria illustrativa.
6. - Con memoria del novembre 2002 si è altresì costituita la
Gehe Italia S.p.a. la quale, in via preliminare, ha eccepito
l'inammissibilità della questione per carenza di motivazione e per
irrilevanza. Nel merito, la predetta società ha concluso per la
manifesta infondatezza.
In particolare, ha osservato, quanto alla asserita violazione
dell'art. 3 Cost., che il divieto posto dalla norma denunciata
riguarda esclusivamente i farmacisti che siano soci di società di
persone e che, pertanto, non sussisterebbe alcuna incompatibilità
fra la titolarità individuale di una farmacia privata e l'attività
di distribuzione del farmaco.
La disposizione denunciata, secondo la predetta società, si
limita a prevedere una deroga alla titolarità individuale delle
farmacie private, consentendo la creazione di società di persone di
cui possono far parte solo soci farmacisti e il cui oggetto sociale
riguardi esclusivamente l'attività di gestione della farmacia.
In ordine alla asserita lesione dell'art. 32 Cost., la società
costituita ha osservato che la censura si risolverebbe in una
apodittica e indimostrata petizione di principio.
7. - È intervenuto il Presidente del Consiglio dei ministri,
rappresentato e difeso dall'Avvocatura generale dello Stato,
deducendo, preliminarmente, l'inammissibilità della sollevata
questione per difetto o perplessità della motivazione sulla
rilevanza e, nel merito, l'infondatezza della stessa in ragione della
non assimilabilità delle situazioni poste a confronto.
8. - In prossimità della pubblica udienza le parti interessate
hanno provveduto a depositare memorie scritte con le quali hanno
dedotto in ordine agli argomenti esposti negli atti di costituzione e
di intervento.
In particolare, la Federfarma e gli altri ricorrenti nel giudizio
a quo hanno evidenziato come le farmacie comunali debbano essere
soggette alla stessa disciplina dettata per le farmacie private,
stante l'identità dell'attività svolta.
Il Comune di Milano ha insistito per l'inammissibilità ed
irrilevanza della questione e, nel merito, ha evidenziato come il
divieto posto dalla norma denunciata non possa estendersi alle
farmacie comunali in ragione della diversità obiettiva delle stesse
rispetto a quelle private.
La Gehe Italia S.p.a., a sua volta, ha osservato come
l'incompatibilità posta dalla norma denunciata riguardi solo un
ristretto novero di farmacisti (soci di società in nome collettivo
titolari di farmacia privata) e come, essendo la somministrazione di
farmaci normalmente conseguente a prescrizioni mediche, nessun
concreto pericolo per la salute pubblica possa derivare dalla
circostanza che società di distribuzione all'ingrosso di prodotti
farmaceutici si occupino della gestione delle farmacie comunali,
peraltro costituenti in Italia solo una minima parte delle farmacie
aperte al pubblico.
L'Avvocatura generale dello Stato ha insistito per
l'inammissibilità della questione, evidenziando come l'ordinanza di
remissione non contenga alcuna spiegazione dei motivi che hanno
indotto il remittente a ritenere la norma denunciata non applicabile
in via interpretativa anche alle farmacie comunali.

Considerato in diritto

1. - Il Tribunale amministrativo regionale della Lombardia ha
sollevato, con riferimento agli artt. 3 e 32 della Costituzione,
questione di legittimità costituzionale dell'art. 8, comma 1, lett.
a), della legge 8 novembre 1991, n. 362 (Norme di riordino del
settore farmaceutico), in relazione all'art. 9 della medesima legge
[recte: della legge 2 aprile 1968, n. 475 (Norme concernenti il
servizio farmaceutico)].
2. - Ad avviso del remittente, la norma denunciata, al fine di
evitare un conflitto di interessi, vieta a chi ha la gestione di una
farmacia privata qualsiasi attività nel settore della produzione,
distribuzione, intermediazione e informazione scientifica del
farmaco, mentre non prevede analogo divieto per le farmacie comunali,
alla cui gestione possono partecipare anche società operanti nel
settore della produzione e commercializzazione del farmaco. Il
giudice a quo assume il contrasto della disposizione censurata con i
parametri invocati, in quanto del tutto irragionevole sarebbe la
mancata estensione del suddetto divieto, posto a tutela
dell'interesse generale alla salute, alla gestione delle farmacie
comunali.
3. - In via preliminare, vanno esaminate le eccezioni di
inammissibilità sollevate da alcune delle parti in causa.
3.1. - Va in primo luogo disattesa l'eccezione, sollevata
dall'Avvocatura generale dello Stato, circa l'oscurità del
dispositivo dell'ordinanza di remissione, che, nel censurare
l'art. 8, comma 1, lettera a), della legge n. 362 del 1991, «a
sproposito» fa riferimento all'art. 9 della legge n. 362 del 1991. A
ben vedere, infatti, è proprio la palese inconferenza della
disposizione da ultimo citata a rendere evidente che il remittente è
caduto in un mero errore materiale, in quanto dal contesto
complessivo dell'ordinanza si evince chiaramente che il giudice a quo
intendeva fare riferimento all'art. 9 della legge n. 475 del 1968.
D'altra parte, è da sottolineare che l'indicazione di
quest'ultimo articolo non appare affatto necessaria ai fini della
prospettazione della questione di legittimità costituzionale, che,
nella sostanza, si incentra esclusivamente sull'art. 8 della legge
362 del 1991.
3.2. - Da respingere è altresì l'eccezione, anch'essa sollevata
dall'Avvocatura generale dello Stato, oltre che dalla Gehe Italia
S.p.a., secondo la quale il remittente avrebbe prospettato la
questione in termini ambigui e perplessi.
Infatti, il giudice a quo, mira ad ottenere, attraverso la
dichiarazione di incostituzionalità della norma censurata,
l'estensione alle società che prendono parte alla gestione delle
farmacie comunali del divieto previsto per i farmacisti privati di
partecipare all'attività di produzione, distribuzione,
intermediazione e informazione scientifica del farmaco.
3.3. - Sono da disattendere anche le ulteriori eccezioni
sollevate dall'Avvocatura generale dello Stato e dalla Gehe Italia
S.p.a., circa la insussistenza dei presupposti per una pronuncia
della Corte di tipo additivo.
La Corte, infatti, ben può estendere l'ambito di applicazione di
una norma quando, in relazione al valore costituzionale tutelato, lo
esiga, secondo il criterio della ragionevolezza, la ratio della norma
stessa.
3.4. - Del pari sono infondate le eccezioni, anch'esse formulate
dall'Avvocatura generale dello Stato e dalla Gehe Italia S.p.a.,
secondo cui il remittente si sarebbe immotivatamente discostato
nell'interpretazione della disposizione denunciata dai discordanti
precedenti del Tribunale amministrativo regionale della Lombardia e
del Consiglio di Stato.
È evidente, infatti, che il remittente non è necessariamente
tenuto ad esplicitare le ragioni per le quali abbia ritenuto di
discostarsi da isolati precedenti giurisprudenziali riguardanti
fattispecie analoghe.
3.5. - Va infine disattesa la eccezione sollevata dal Comune di
Milano secondo la quale la questione sarebbe inammissibile per
irrilevanza.
Infatti è fuor di dubbio che l'eventuale dichiarazione di
incostituzionalità della norma in questione determinerebbe riflessi
diretti sui requisiti soggettivi dei partecipanti alla gara indetta
dal Comune di Milano, influendo, per questa via, sull'esito della
stessa.
4. - Nel merito la questione è fondata.
Al riguardo appare opportuno accennare preliminarmente al quadro
normativo di riferimento ed al correlato regime delle
incompatibilità.
Nell'attuale sistema normativo, il servizio farmaceutico risulta
fondamentalmente assicurato mediante la gestione delle farmacie
private e comunali.
La legge prevede che ogni comune debba avere una pianta organica
delle farmacie, nella quale deve essere indicato il numero, le
singole sedi farmaceutiche e la zona di ciascuna di esse (art. 2
della legge n. 475 del 1968).
Sulla base della pianta organica si realizza l'affidamento delle
farmacie ai privati cittadini iscritti all'albo professionale dei
farmacisti (art. 4 della legge n. 362 del 1991) o ai comuni (art. 9,
primo comma, della legge n. 475 del 1968).
In particolare, l'art. 9 della legge n. 475 del 1968 prevede che
la titolarità delle farmacie che si rendano vacanti e di quelle di
nuova istituzione a seguito della revisione della pianta organica
può essere assunta per metà dal Comune.
5. - Per quanto riguarda le modalità di gestione delle farmacie
private, l'art. 7 della legge n. 362 del 1991 prevede che la
titolarità dell'esercizio della farmacia privata sia riservata a
persone fisiche o a società di persone, nonchè alle società
cooperative a responsabilità limitata che gestivano farmacie
anteriormente alla data di entrata in vigore della legge. Nel caso di
gestione societaria, il medesimo art. 7 stabilisce che la direzione
della farmacia sia affidata ad uno dei soci che ne è responsabile.
6. - Quanto alle modalità di gestione delle farmacie comunali,
la normativa ha avuto nel corso del tempo una serie di modificazioni.
In origine si è fatto ricorso allo strumento delle aziende speciali
e delle gestioni in economia (come prevedeva il r.d. n. 2578 del
1925) ed in un secondo momento è stato introdotto lo strumento delle
società di capitali a prevalente capitale pubblico (legge n. 142 del
1990). Al riguardo, il legislatore, dapprima ha previsto la
possibilità di costituire società per azioni tra il comune ed i
farmacisti che prestassero servizio presso la farmacia di cui il
comune avesse acquisito la titolarità (art. 9 della legge n. 475 del
1968, come modificato dall'art. 10 della legge n. 362 del 1991) e
successivamente, come sottolineato dal remittente, ha previsto la
costituzione di società per azioni anche con prevalente capitale
privato e senza predeterminazione legale dei soci (art. 116 del
decreto legislativo n. 267 del 2000).
7. - Quanto al regime delle incompatibilità per l'attività del
singolo farmacista privato, deve anzitutto rilevarsi che queste sono
state poste dal legislatore al fine di salvaguardare l'interesse
pubblico al corretto svolgimento del servizio farmaceutico ed in
ultima analisi alla salvaguardia del bene salute.
Si tratta di norme che riguardano i settori della produzione,
distribuzione ed intermediazione dei farmaci.
Carattere di divieto generale ha l'art. 102 del regio decreto
27 luglio 1934, n. 1265 (Approvazione del testo unico delle leggi
sanitarie), secondo il quale «L'esercizio della farmacia non può
essere cumulato con quello di altre professioni o arti sanitarie».
Si riferisce invece più propriamente al settore della produzione
l'art. 144 del medesimo testo unico, nel quale si legge che «è
vietato il cumulo della direzione di una farmacia con la direzione di
una officina, a meno che non si tratti di una officina già
autorizzata di proprietà del farmacista e in diretta comunicazione
con la farmacia».
Riguarda poi il settore della distribuzione un'altra norma dello
stesso testo unico, quella di cui all'art. 171, secondo il quale «il
farmacista che riceva per sè o per altri danaro o altra utilità
ovvero ne accetti la promessa allo scopo di agevolare in qualsiasi
modo la diffusione di specialità medicinali ... a danno di altri
prodotti dei quali abbia pure accettato la vendita è punito con
l'arresto fino ad un anno e con l'ammenda da Euro 206,58
aEuro 516,46».
Ed occorre in proposito ricordare che per il singolo farmacista
dipendente delle farmacie comunali, l'art. 372 del citato r.d.
n. 1265 del 1934 prevede che ai farmacisti addetti a tali farmacie si
applica quanto previsto per i sanitari condotti dal predetto testo
unico delle leggi sanitarie, il quale, all'art. 78, stabilisce
l'incompatibilità dell'ufficio di sanitario condotto con la
professione di commerciante.
Concerne infine il settore dell'intermediazione l'art. 13 della
legge n. 475 del 1968, secondo il quale «il titolare di una farmacia
ed il direttore responsabile ... non possono ... esercitare la
professione di propagandista di prodotti medicinali».
8. - Illuminante, nel descritto quadro normativo, appare il
divieto di cui al citato art. 8 della legge n. 362 del 1991, secondo
il quale la partecipazione a società di persone ed a società
cooperative a responsabilità limitata, che siano titolari
dell'esercizio di una farmacia privata, è incompatibile «con
qualsiasi altra attività esplicata nel settore della produzione,
distribuzione, intermediazione e informazione scientifica del
farmaco». La formulazione usata, come è agevole osservare, risulta
indicativa e comprensiva delle varie incompatibilità che sopra si
sono enumerate e che riguardano i singoli farmacisti.
Di qui scaturisce chiara la ratio della norma: quella di rendere
applicabile anche nei confronti dei partecipanti alle società di
persone o alle società cooperative a responsabilità limitata le
incompatibilità previste per i farmacisti persone fisiche titolari o
gestori di farmacie, incompatibilità che, come si è visto, sono
disseminate in numerose disposizioni di legge.
In questa prospettiva, come si nota, l'utilizzo di una formula
onnicomprensiva per le incompatibilità in questione, conferisce alla
norma il valore di un principio generale applicabile a tutti i
soggetti che, in forma singola o associata, siano titolari o gestori
di farmacie.
9. - E deve pertanto riconoscersi che la mancata previsione per
le farmacie comunali di un tale tipo di incompatibilità appare del
tutto irragionevole, specie ove si consideri che il divieto in
questione è stato posto dal legislatore proprio al fine di evitare
eventuali conflitti di interesse, che possano ripercuotersi
negativamente sullo svolgimento del servizio farmaceutico e, quindi,
sul diritto alla salute.
Per tali ragioni, la norma censurata va dichiarata
costituzionalmente illegittima nella parte in cui non prevede che la
partecipazione a società di gestione di farmacie comunali è
incompatibile con qualsiasi altra attività nel settore della
produzione, distribuzione, intermediazione ed informazione
scientifica del farmaco.

Per questi motivi
LA CORTE COSTITUZIONALE
Dichiara l'illegittimità costituzionale dell'art. 8, comma 1,
lettera a), della legge 8 novembre 1991, n. 362 (Norme di riordino
del settore farmaceutico), nella parte in cui non prevede che la
partecipazione a società di gestione di farmacie comunali è
incompatibile con qualsiasi altra attività nel settore della
produzione, distribuzione, intermediazione e informazione scientifica
del farmaco.
Così deciso in Roma, nella sede della Corte costituzionale,
Palazzo della Consulta, l'8 luglio 2003.
Il Presidente: Chieppa
Il redattore: Maddalena
Il cancelliere:Di Paola
Depositata in cancelleria il 24 luglio 2003.
Il direttore della cancelleria:Di Paola
03C0872