1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 38 del 13-9-1995
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 493 ORDINANZA (Atto di promovimento) 8 febbraio 1995
N. 493 Ordinanza emessa l'8 febbraio 1995 dal tribunale amministrativo regionale per la Campania, sezione di Salerno sul ricorso proposto da Fattorusso Sebastiano contro l'A.T.A.C.S. Impiego pubblico - Dipendenti A.T.A.C.S. (Azienda trasporti autofiloviari consorzio salernitano) - Sospensione cautelare in conseguenza di procedimento penale - Revoca di diritto e reintegrazione in servizio decorso il termine di cinque anni - Irragionevolezza della norma impugnata per l'automaticita' della revoca in questione a prescindere dalla gravita' del reato, dalla esistenza o meno di sentenza di condanna e dalla valutazione in sede disciplinare della compatibilita' dell'illecito con la permanenza in servizio - Incidenza sui principi di imparzialita' e buon andamento della p.a. (Legge 7 febbraio 1990, n. 19, art. 9, secondo comma). (Cost., artt. 3, 4 e 97). (095C1065) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.38 del 13-9-1995)

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE
Ha pronunciato la seguente ordinanza sul ricorsro n. 1564/1990 reg.
gen. proposto da Fattorusso Sebastiano, rappresentato e difeso
dall'avv. Lorenzo Lentini, nel cui studio, sito in Salerno, al corso
Garibaldi n. 164, elettivamente domicilia: contro l'Azienda Trasporti
Autofiloviari Consorzio Salernitano (A.T.A.C.S.), in persona del
legale rappresentante pro-tempore rappresentata e difesa dall'avv.
Arturo Budetta, nel cui studio, sito alla via Manzo n. 11,
elettivamente domicilia: per l'annullamento del silenzio-rifiuto
formatosi in merito alla diffida a provvedere alla riassunzione in
servizio, notificata all'A.T.A.C.S. in data 23 luglio 1990 e per
l'accertamento del diritto del ricorrente all'immediata riassunzione
in servizio;
Visti il ricorso con i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio dell'A.T.A.C.S.;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive
difese;
Visti gli atti tutti di causa;
Udita alla pubblica udienza dell'8 febbraio 1995 la relazione del
cons. dott. A. Savo Amodio;
Uditi, altresì, l'avv. Lentini e l'avv. Budetta;
Ritenuto e considerato in fatto ed in diritto quanto segue:
F A T T O
Con il ricorso in esame, notificato all'A.T.A.C.S. in data 23
luglio 1990 e depositato il 23 ottobre 1990, il sig. Fattorusso
chiede che venga pronunciata l'illegittimità del silenzio-rifiuto
serbato dall'Amministrazione intimata sulla diffida a provvedere alla
riassunzione in servizio, notificata in data 23 luglio 1990, e per il
conseguente accertamento del suo diritto ad essere riammesso in
servizio.
Deduce:
Violazione dell'art. 9 della legge 7 febbraio 1990 n. 19.
Violazione del giusto procedimento, in quanto la norma epigrafata
prevede che la sospensione cautelare dal servizio non possa spiegare
effetti per un periodo di tempo superiore a cinque anni.
Poichè, nella specie, detto termine sarebbe spirato,
l'Amministrazione intimata avrebbe dovuto procedere a reintegrare in
servizio il ricorrente.
Si è costituita in giudizio l'A.T.A.C.S., la quale sostiene
l'inapplicabilità della norma invocata al caso di specie, affermando
che quest'ultimo sarebbe regolato dall'art. 46 del r.d. 8 gennaio
1931 n. 148.
Con l'ordinanza n. 1083 dell'8 novembre 1990, riformata in appello
dalla V Sezione del Consiglio di Stato. con decisione n. 237 dell'8
marzo 1991, era stata rigettata l'istanza incidentale di sospensione.
D I R I T T O
1. - Prima di esaminare il motivo di gravame, ci si deve far
carico delle due argomentazioni addotte dall'A.T.A.C.S., la quale
sostiene l'inapplicabilità al caso di specie dell'art. 9 della legge
7 febbraio 1990 n. 19.
Innanzi tutto, la norma invocata riguarderebbe esclusivamente i
pubblici dipendenti, tra i quali non sarebbe ricompreso il
ricorrente, a causa dello statuto privatistico che regola il suo
rapporto di lavoro con l'Ente.
La tesi suesposta non è condivisibile.
Appare decisiva, in proposito, più che la natura giuridica
dell'A.T.A.C.S., la peculiare disciplina dettata dal r.d. 8 gennaio
1931 n. 148 per il rapporto di lavoro degli autoferrotranvieri,
dipendenti da enti di trasporto in regime di concessione, tanto più
se tali enti rivestono natura pubblicistica.
In particolare, l'intera materia disciplinare viene ricondotta, in
sede interpretativa, al sistema del pubblico impiego, tenendo conto
non solo della natura e della tipologia delle sanzioni, ma anche
della devoluzione della stessa alla giurisdizione del giudice
amministrativo.
Conseguentemente, la Corte costituzionale, con la sentenza 22-28
novembre 1973 n. 168, ha inserito in tale ambito anche l'istituto
della sospensione cautelare, prevista dall'art. 46 del r.d. n.
148/1931, affermando espressamente che essa è "correlata al settore
disciplinare del pubblico impiego".
Da ultimo, deve osservarsi che lo statuto pubblicistico del
Fattorusso risulta altresì provato dalla natura dei reati
ascrittigli, qualificati come peculato anzichè appropriazione
indebita, i quali presuppongono nell'agente la qualificazione di
pubblico ufficiale.
Parimenti destituita di fondamento è la seconda argomentazione
addotta dalla parte resistente, la quale sostiene che, trattandosi di
una vicenda anteriore all'entrata in vigore della legge n. 19/1990,
essa sarebbe interamente disciplinata dalla normativa pregressa.
Nella specie, a ben guardare, il Fattorusso non pretende alcuna
applicazione retroattiva della norma contenuta nell'art. 9 della
legge n. 19/1990.
Si limita, invece, a richiedere la riammissione in servizio,
atteso che, alla data di entrata in vigore della norma in vigore più
volte citata (22 febbraio 1990), egli era nella posizione di
sospensione cautelare dal servizio per un periodo superiore al
quinquennio.
Sulla base del generalissimo principio tempus regit actum, l'art.
9, invocato dal Fattorusso, spiega tutti suoi effetti nella presente
vicenda, atteso che la decorrenza del periodo di durata massima del
provvedimento cautelare si collega al momento dell'adozione di
quest'ultima misura (in tal senso, cfr. Consiglio di Stato, Sezione
VI, 19 febbraio 1993 n. 186) che, nella specie, deve farsi risalire
al 28 novembre 1984, secondo quanto affermato da parte ricorrente e
non contestato ex adverso.
Pertanto, l'entrata in vigore della legge n. 19/1990 era
suscettibile di determinare la cessazione di efficacia della
sospensione dal servizio a suo tempo disposta.
2. - Con l'unico motivo di gravame il Fattorusso lamenta
l'illegittimità del silenzio serbato sulla sua istanza di
riammissione in servizio, proposta ai sensi della più volte citata
normativa del 1990.
Appare evidente che l'eventuale accoglimento del ricorso comporta
per l'attore l'affermazione del suo diritto ad essere reintegrato nel
posto di lavoro, atteso che la formula legislativa - "decorso tale
termine la sospensione cautelare è revocata di diritto" - non lascia
alcun ambito di discrezionalità alla p.a.
Deve aggiungersi che, nella specie, è incontroverso l'interesse
del Fattorusso ad ottenere una sentenza di merito, atteso che solo
con quest'ultima egli può conseguire il pieno ripristino giuridico
ed economico della sua posizione.
La valutazione della fondatezza della censura mossa al
comportamento inerte della p.a. passa attraverso l'applicazione
dell'art. 9 della legge n. 19/1990, della cui costituzionalità il
tribunale ha motivo di dubitare.
Va premesso che la sospensione cautelare dei pubblici dipendenti
non costituisce una sanzione disciplinare, ma si configura come un
provvedimento che ha lo scopo di evitare che un impiegato contro il
quale sia diretto un procedimento penale per fatti di particolare
gravità, permanga in servizio e continui a svolgere la sua normale
attività, con possibile pregiudizio per la regolarità del servizio
ed il prestigio dell'ufficio.
La norma di cui all'art. 9, comma 2, seconda parte, della legge n.
19/1990, nel prevedere la revoca di diritto della sospensione una
volta decorso il termine di cinque anni dalla sua adozione,
privilegia, in funzione garantistica, l'interesse del dipendente
rispetto a quello dell'amministrazione.
Il tribunale ritiene che la scelta operata dal legislatore, pur
tenendo conto dell'amplissima sfera di discrezionalità di cui si
connota, si pone in conflitto con i principi sanciti dagli artt. 3, 4
e 97 della Carta costituzionale.
Innanzi tutto, essa si rivela irragionevole, in quanto pone sul
medesimo piano tutti i tipi di reato commessi e si disinteressa
totalmente dello stato del procedimento penale sotteso alla misura
cautelare assunta in sede amninistrativa.
A fronte di reati che, per la loro tenue gravità, consentono la
riassunzione in servizio del dipendente in attesa di giudizio, ve ne
sono altri che, per l'allarme sociale che determinano, non consentono
la reintegrazione nelle funzioni originariamente svolte, tanto più
quando queste comportano il maneggio di beni dell'amministrazione
ovvvero la rappresentanza dell'ente nei confronti dei terzi.
Nel caso di specie, il Fattorusso rivestiva la qualifica di
funzionario economo dell'A.T.A.C.S. e, proprio in virtù di tale
posizione, è stato sottoposto a procedimento penale per un reato
proprio (peculato), in grado di interrompere il nesso di fiducia su
cui si fonda il rapporto di pubblico impiego.
Appare evidente, altresì, che un'eventuale adibizione del
ricorrente ad altre funzioni, a seguito della riassunzione disposta
in base all'art. 9 legge n. 19/1990, non avrebbe alcun fondamento,
atteso che la restitutio in integrum prevista da quest'ultimo si
appalesa totale (ed ammesso pure, in fatto, che la p.a. possa
diversamente utilizzare il proprio dipendente).
Inoltre, la norma in esame non tiene in alcun conto se sia
intervenuta già una pronuncia, sia pur non passata ancora in
giudicato, ponendo in tal modo sullo stesso piano tutti gli
accertamenti e le valutazioni fatte in proposito da parte degli
organi giudiziari (nella specie, con la sentenza pronunciata dal
tribunale penale di Salerno, allegata dalla parte resistente, il
Fattorusso era stato riconosciuto colpevole e condannato alla pena di
anni otto di reclusione).
La norma in esame, inoltre, non opera alcun distinguo in ordine
alla posizione ricoperta dal dipendente nella struttura
amministrativa, non consentendo così neppure all'ente datore di
lavoro di valutare, in relazione al posto occupato, se il prestatore
possa continuare a svolgere le proprie funzioni pur in presenza di
gravi accuse penali.
In altre parole, la previsione di un trattamento automatico ed
indifferenziato, collegato esclusivamente al decorso di un
determinato termine di efficacia della misura cautelare, mal si
concilia con il principio di ragionevolezza sancito dall'art. 3 della
Costituzione.
A ciò si aggiunga, come effetto sia pur indiretto, già rilevato
dal Consiglio di Stato in sede consultiva (parere reso dalla Sezione
III n. 1487 del 27 novembre 1990), che può determinarsi una
disparità di trattamento - non giustificata sotto il profilo
logico-giuridico - tra chi abbia subito una condanna per reati di
particolare gravità (per la cui pronuncia occorre sovente più di un
quinquennio) ma che, nel frattempo, abbia beneficiato della
reintegrazione in servizio e chi, invece, sia stato assolto o
comunque condannato ad esito di un processo che si sia concluso nei
cinque anni.
La disparità di trattamento, oltre che l'irragionevolezza
dell'intero sistema nel quale l'art. 9, più volte citato, si va ad
inserire, traspare vieppiù se si tiene conto che l'art. 117 del
d.P.R. 10 gennaio 1957 n. 3 non può ritenersi abrogato da parte del
codice di procedura penale del 1988 (in tal senso è il parere n.
1487/1990 innanzi citato).
Si verifica così che sussiste pur sempre per l'amministrazione
l'obbligo di non avviare il procedimento disciplinare in pendenza di
quello penale.
Tale norma ben si inseriva nel precedente sistema normativo, nel
quale vigeva l'istituto generale della sospensione obbligatoria per
pregiudizialità penale, sancito dall'art. 3 del c.p.p. del 1930.
Il codice attualmente in vigore, se pure in via generale accoglie
il principio dell'autonomia dei giudizi, tuttavia continua in certe
ipotesi (art. 653), ad accordare preferenza all'accertamento penale.
La sopravvivenza della sospensione del procedimento disciplinare
prevista dall'art. 117 del t.u. n. 3/1957 comporta, peraltro, la
pratica inutilizzabilità della sospensione cautelare facoltativa ex
art. 92 del medesimo t.u., disposta prima dell'inizio del
procedimento disciplinare stesso.
L'utilizzazione di tale strumento, infatti, è vanificata dal
brevissimo termine decadenziale di cui all'art. 92 (quaranta giorni
per la contestazione degli addebiti), essendo quest'ultimo onere reso
giuridicamente impossibile dalla sospensione in questione, che
obbligatoriamente si protrae sino al termine del procedimento penale.
Ne consegue che l'amministrazione, una volta trascorso il
quinquennio di efficacia della misura cautelare adottata, null'altro
può fare se non immettere nuovamente in servizio il proprio
dipendente, rinviando a sua volta sine die l'accertamento della sua
responsabilità in sede disciplinare.
Tale assetto normativo ed in particolare, la previsione dell'art.
9 in esame si pone in evidente contrasto con il principio sancito
dall'art. 97 della Costituzione, il quale stabilisce che "i pubblici
uffici sono organizzati secondo disposizioni di legge in modo che
siano assicurati il buon andamento e l'imparzialità
dell'amministrazione".
Quest'ultima si vede costretta ad inserire nella propria
organizzazione un dipendente anche quando tale reinserimento sia
incompatibile con le esigenze dell'organizzazione stessa.
Appare evidente, nella specie, che la riammissione in servizio di
un dipendente, severamente condannato, sia pur con sentenza non
definitiva, comporta un'evidente lesione del canone costituzionale
del buon andamento dell'azione amministrativa.
Quest'ultimo sarebbe vieppiù violato nel caso in cui potesse
configurarsi in capo all'amministrazione un potere - pur non
normativamente previsto - di adibire il dipendente ad altre mansioni.
In tal modo - oltre a ricorrere ad un criterio del tutto
estrinseco per giustificare la previsione di legge - si finirebbe con
il consentire un'utilizzazione surrettizia del dipendente a scapito
dell'ordinato assetto degli uffici, atteso che anche le disposizioni
sulla mobilità, oltre ad essere espressamente disciplinate, sono
poste all'esclusivo servizio dell'interesse pubblico.
Da ultimo, non può ritenersi manifestamente infondata la
questione di costituzionalità riguardante la violazione dell'art. 4,
secondo comma, della Carta fondamentale.
Dopo aver solennemente affermato il diritto al lavoro per tutti i
cittadini, la norma prosegue stabilendo il correlato dovere di
svolgere un'"attività o funzione che concorra al progresso materiale
o spirituale della societa'".
L'art. 9, qualora applicato al caso di specie, finirebbe con il
consentire al cittadino di svolgere una funzione pubblica (per la
quale, si badi, ha subito già una condanna) senza possederne i
presupposti di dignita e capacità.
3. - In conclusione, va rimessa alla Corte la questione di
illegittimità costituzionale dell'art. 9, secondo comma, della legge
7 febbraio 1990 n. 19, con riferimento agli artt. 3, 4 e 97 della
Costituzione, nella parte in cui suddetta norma comporta l'obbligo
indiscriminato di riammettere il dipendente in servizio.

P. Q. M.
Visti gli artt. 134 della Costituzione e 23 della legge 11 marzo
1953, n. 87;
Sospende il presente giudizio ed ordina l'immediata trasmissione
degli atti alla Corte costituzionale per la risoluzione della
legittimità costituzionale dell'art. 9, secondo comma, della legge 7
febbraio 1990 n. 19, per contrasto con gli artt. 3, 4 e 97 della
Costituzione, nella parte in cui suddetta norma comporta l'obbligo
indiscriminato di riammettere il dipendente in servizio;
Dispone che la presente ordinanza sia notificata alle parti in
causa ed al Presidente del Consiglio dei Ministri e comunicata ai
Presidenti della Camera dei deputati e del Senato della Repubblica.
Così deciso in Salerno, nella camera di consiglio dell'8 febbraio
1995.
Il presidente: FEDULLO
Il consigliere estensore: SAVO AMODIO
95C1065