1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 16 del 20-4-2022
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 36 ORDINANZA (Atto di promovimento) 18 marzo 2022
Ordinanza del 18 marzo 2022 del Consiglio di giustizia amministrativa per la Regione Siciliana sul ricorso proposto dall'Assessorato regionale dei beni culturali e dell'identita' siciliana - Dipartimento regionale dei beni culturali e dell'identita' siciliana - Soprintendenza per i beni culturali e ambientali di Agrigento contro Marino Salvatore Giuseppe.. Paesaggio - Norme della Regione Siciliana - Nulla osta alla concessione in sanatoria - Vincolo paesaggistico sopravvenuto rispetto all'ultimazione di un'opera abusiva - Esclusione dell'irrogazione di sanzioni amministrative pecuniarie, derivanti dal vincolo, a carico dell'autore dell'abuso edilizio - Denunciata preclusione dell'irrogazione dell'indennita' paesaggistica. - Legge della Regione Siciliana 31 maggio 1994, n. 17 (Provvedimenti per la prevenzione dell'abusivismo edilizio e per la destinazione delle costruzioni edilizie abusive esistenti), art. 5, comma 3 [nella formulazione precedente alla sostituzione operata dall'art. 17, comma 11, della legge regionale 16 aprile 2003, n. 4 (Disposizioni programmatiche e finanziarie per l'anno 2003)]. (22C00072) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.16 del 20-4-2022)

IL CONSIGLIO DI GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA PER LA REGIONE SICILIANA


SEZIONE GIURISDIZIONALE

Ha pronunciato la presente sentenza non definitiva sul ricorso
numero di registro generale 902 del 2021, proposto dall'Assessorato
regionale dei beni culturali e dell'identità siciliana -
Dipartimento regionale beni culturali e identità Siciliana,
(Soprintendenza per i beni culturali e ambientali di Agrigento) in
persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentati e difesi
dall'Avvocatura distrettuale, domiciliataria ex lege in Palermo, via
Valerio Villareale, n.6;
Contro S. G. M., rappresentato e difeso dagli avvocati Gaetano
Caponnetto, Vincenzo Caponnetto, con domicilio digitale come da PEC
da registri di giustizia;
Per la riforma della sentenza breve del Tribunale amministrativo
regionale per la Sicilia (Sezione prima) n. 992/2021;
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio del signor S. G. M.;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 24 febbraio 2022 il
Cons. Maria Immordino;
Nessuno è presente per le parti;
Visto l'art. 36, comma 2, cod. proc. amm.;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

Fatto

1. È stata appellata dall'Assessorato dei beni culturali e
dell'identità siciliana (Soprintendenza BB.CC.AA. di Agrigento) la
sentenza indicata in epigrafe.
2. È opportuna, in via preliminare, una breve esposizione dei
fatti sottesi alla controversia de qua.
2.1. L'odierno appellato adiva il Tribunale amministrativo
regionale per l'annullamento, previa sospensione:
a) del d.d.s. n. 3962 del 24 novembre 2020, e della relativa
nota di trasmissione, emesso ai sensi dell'art. 167 del decreto
legislativo n. 42/2004, con il quale gli veniva ingiunto il pagamento
di una somma di euro 516,46, quale indennità risarcitoria per il
danno causato al paesaggio con la realizzazione di una tettoia
abusiva;
b) del d.d.s. n. 3965 del 24 novembre 2020, e della relativa
nota di trasmissione, emesso ai sensi dell'art. 167 del decreto
legislativo n. 42/2004, con cui gli veniva ingiunto il pagamento
della somma di euro 4.333,66, quale indennità risarcitoria per il
danno causato al paesaggio con la realizzazione di un appartamento
sito al piano terra facente parte di un edificio composto da due
piani f.t., ubicato nel Comune di Agrigento nella via Pancucci n. 10
e censito al N.C.E.U. al foglio n. 191, part. n. 92, sub. 4;
c) della nota n. 10359 del 7 ottobre 2020, nella parte in cui
subordina l'accertamento della compatibilità paesaggistica al
pagamento della indennità pecuniaria irrogata per il danno arrecato
al paesaggio;
d) della nota Soprintendenza ai BB.CC.AA. di Agrigento n.
10354 del 7 ottobre 2020 della Soprintendenza ai BB.CC.AA. di
Agrigento nonchè dell'allegata perizia tecnica estimativa del danno
al paesaggio.
3.Parte ricorrente ha dedotto le seguenti censure:
a) intrasmissibilità dell'indennità;
b) sopravvenienza del vincolo paesaggistico e violazione del
regime di irretroattività (art. 1, legge n. 689/1981);
c) eccesso di potere sotto svariati profili;
d) illegittimità della condizione cui è subordinato il
rilascio del parere di compatibilità paesaggistica (pagamento
dell'indennita').
4. Con la sentenza in epigrafe appellata, n. 992/2021 il
Tribunale amministrativo regionale della Sicilia - sede di Palermo:
ha respinto la censura di cui al punto a)
sull'intrasmissibilità dell'indennità;
ha accolto la censura di cui al punto b) incentrata sulla
sopravvenienza del vincolo paesaggistico rispetto alla commissione
dell'abuso argomentando sulla base del canone di irretroattività
desumibile dall'art. 1, legge n. 689/1981 e dal comma 3 dell'art. 5
della legge regionale n. 17/1994;
ha assorbito il terzo motivo con cui si deduce che il
fabbricato ricade al di fuori del perimetro dell'area vincolata;
ha accolto la censura di cui al punto d) con la quale si
deduceva l'illegittimità della condizione (pagamento della sanzione
irrogata con il provvedimento impugnato) cui la Soprintendenza ha
subordinato il rilascio del nulla osta.
4. Con ricorso n. 902 del 2021 l'amministrazione regionale, già
resistente e rimasta soccombente nel giudizio di prime cure, ha
depositato l'atto di appello (tempestivamente passato per notifica)
affidato a due motivi.
4.1. Con il primo motivo la sentenza viene critica per avere
erroneamente disatteso la tesi secondo cui alla data di commissione
dell'abuso edilizio per cui è causa l'area sarebbe stata (gia')
interessata da un vincolo paesaggistico (e non soltanto archeologico)
che avrebbe, quindi, sin dal 1971 preceduto il vincolo introdotto
dalla legge 8 agosto 1985, n. 431, e chiedendo che questo CGARS
sollevi questione di legittimità costituzionale, negli stessi
termini di cui alla sentenza non definitiva parziale e ordinanza di
rimessione in Corte costituzionale n. 532 del 14 giugno 2021
(trattandosi di causa che presenta identità di situazione fattuale
rispetto a quella di cui al procedimento iscritto al r.g.n. n.
99/2020 ove è stata emessa la predetta sentenza parziale n. 532 del
14 giugno 2021).
4.2. Con il secondo motivo la sentenza viene stigmatizzata in
quanto avrebbe accolto la censura con la quale si deduceva
l'illegittimità della condizione (pagamento della sanzione irrogata
con il provvedimento impugnato) cui la Soprintendenza ha subordinato
il rilascio del nulla osta.
5. Nel giudizio di appello si è costituita la parte appellata
con memoria del 6 ottobre 2021.
6. Alla odierna pubblica udienza del 24 febbraio 2022 la causa è
stata posta in decisione.

Diritto

1. Il Collegio ritiene in via preliminare di illustrare l'ordine
espositivo con il quale verranno affrontate le questioni sottoposte
al suo scrutinio nel presente giudizio, anche in relazione alla
decisione di rimettere alla Corte costituzionale la questione di
legittimità costituzionale dell'art. 5, comma 3 della legge
regionale siciliana n. 17/1994.
2. Si premette che:
il presente giudizio è uno dei tanti ancora pendenti innanzi
a questo Consiglio di giustizia amministrativa ed aventi ad oggetto
immobili edificati abusivamente nell'area della Valle dei Templi n
Agrigento nella medesima area (con riferimento a due di tali
fascicoli, come meglio si chiarirà nel prosieguo della esposizione,
questo CGARS ha disposto con sentenza parziale ed ordinanza
collegiale la rimessione delle cause alla Corte costituzionale: per
numerosi altri, finora, è stata disposta la c.d. «sospensione
impropria»);
non può essere messa in discussione l'assoluta peculiarità
della Valle dei Templi di Agrigento, espressione di una
compenetrazione fra profili archeologici, artistici, storici e
dell'ambiente circostante che attribuisce al sito il carattere
dell'unicita': nel dicembre del 1997, nel corso della 21ª riunione
annuale del Comitato del Patrimonio mondiale dell'Unesco, tenutasi a
Napoli (1-6 dicembre 1997), è stata iscritta nella Lista del
Patrimonio mondiale dell'Umanità con la denominazione «Area
Archeologica di Agrigento» (il documento ICOMOS n. 831 descrive il
sito e i principali monumenti in esso contenuti).
3. Si premette altresì che nell'ambito del procedimento iscritto
al r.g.n. n. 99/2020 chiamato in decisione nella pubblica udienza del
5 maggio 2021:
a) questo CGARS, con ordinanza collegiale 23 ottobre 2020, n.
976, ha disposto una verificazione al fine di chiarire l'esatta
collocazione dell'immobile per cui era lite rispetto alla
perimetrazione della «zona B» di cui ai decreti ministeriali 12
giugno 1957, 16 maggio 1968 e 7 ottobre 1971 ed al successivo decreto
del Presidente della Regione Siciliana n. 91 del 1991, nonchè al
precedente decreto presidenziale 6 agosto 1966, n. 807, e in data 15
novembre 2020 il verificatore ha depositato la relazione di
verificazione;
b) l'immobile per cui è causa è ubicato in area
corrispondente a quella oggetto della relazione di verificazione resa
nell'ambito del procedimento iscritto al r.g.n. n. 99/2020;
c) nell'ambito del procedimento iscritto al r.g.n. n. 99/2020
il Collegio ha reso la sentenza non definitiva parziale e ordinanza
di rimessione in Corte costituzionale n. 532 del 14 giugno 2021 (ed
in pari data, nell'ambito di procedimento iscritto al r.g.n. n.
250/2019 il Collegio ha reso la sentenza non definitiva parziale e
ordinanza di rimessione in Corte costituzionale n. 533 del 14 giugno
2021);
d) alle argomentazioni sviluppate nel provvedimento r.g.n. n.
99/2020 sopra citato si farà ampio riferimento in seno al presente
provvedimento.
4. Ciò posto, si rileva che:
a) la parte appellata si è costituita nel presente grado di
giudizio con una articolata memoria, depositata il 6 ottobre 2021, ma
non ha proposto appello incidentale in particolare con riferimento al
capo che ha respinto la censura riguardante l'intrasmissibilità
dell'indennità, sicchè sulla questione si è formato il giudicato
interno; ha confutato il primo motivo dell'appello relativo alla
erroneità della sentenza che ha ritenuto che i provvedimenti
impugnati fossero illegittimi per violazione del principio di
irretroattività delle sanzioni amministrative; ha contestato il
secondo motivo dell'appello con il quale si afferma la legittimità
della sottoposizione del provvedimento di rilascio del nulla osta in
sanatoria al pagamento di una sanzione da parte della ricorrente; non
ha riproposto censure assorbite ex art.101 c.p.a..
b) le censure dedotte davanti a questo giudice - che
perimetrano e definiscono il thema decidendi del presente grado di
giudizio - sono quelle prospettate dalla difesa erariale con il
ricorso in appello;
c) al fine di perimetrare gli argomenti effettivamente
rilevanti - si esamina, per primo, il secondo (fondato, ad avviso del
Collegio) motivo dell'appello della difesa erariale;
d) successivamente si espone il convincimento del Collegio,
in punto di fatto, sul regime vincolistico dell'area in cui insiste
l'immobile per cui è causa (con reiezione della tesi della difesa
erariale secondo cui al tempo dell'abuso sarebbe stato già presente
un vincolo paesaggistico o che, comunque, il vincolo archeologico
fosse «equipollente» a quello paesaggistico);
d) immediatamente di seguito, sono rappresentate le
conseguenze che ciò comporta con riguardo all'odierno processo,
qualificando la natura giuridica della fattispecie ex art. 167
decreto legislativo n. 42/2004;
e) sono quindi esposte le ragioni per cui si ritiene
inapplicabile alla fattispecie il disposto di cui all'art. 1, legge
n. 689/1981;
f) infine, riassunte le ragioni della rilevanza della
questione, viene esaminato il tema della non manifesta infondatezza
della questione concernente la compatibilità costituzionale
dell'art. 5, comma 3 della legge regionale siciliana n. 17/1994,
considerato anche l'inquadramento giuridico di cui al punto c).
5. In ossequio alla condivisibile ricostruzione di cui a
Cassazione civ., ss. uu. 11 dicembre 2007, n. 25837 (secondo cui
avrebbero sempre carattere decisorio, e devono essere immediatamente
impugnati ovvero essere oggetto di riserva di impugnazione, i capi
della ordinanza di rimessione che decidono nei sensi di cui all'art.
279, comma 1. n. 4 c.p.c.) ed in linea con le prescrizioni di cui
all'art. 36, comma 2, c.p.a., a miglior garanzia delle parti del
processo, si provvederà a decidere le questioni di cui alle lettere
b) e c) del superiore elenco con sentenza non definitiva, che
tuttavia, al fine di consentire la unicità di esame alla Corte
costituzionale, non verrà resa separatamente, ma unitamente alla
ordinanza collegale di rimessione.
6. Ciò premesso si esamina in primis il secondo motivo
dell'appello che confuta il capo della sentenza che ha accolto la
censura con la quale si deduceva l'illegittimità della condizione
(pagamento della sanzione irrogata con il provvedimento impugnato)
cui la Soprintendenza ha subordinato il rilascio del nulla osta.
6.1. La censura è fondata.
6.2. L'art. 167 del decreto legislativo n. 42/2004 stabilisce, al
comma 1, la regola generale per cui la violazione della disciplina
paesaggistica contenuta nel titolo I della Parte terza del codice dei
beni culturali e del paesaggio determina per il trasgressore
l'obbligo di rimessione in pristino a proprie spese.
Alla regola generale si sottrae la fattispecie di accertamento
della compatibilità paesaggistica disciplinata ai successivi commi 4
e 5.
In particolare, l'istanza con la quale il proprietario del bene
chiede l'accertamento della compatibilità paesaggistica ai sensi
dell'art. 167, comma 5 del decreto legislativo n. 42 del 2004
determina l'avvio di un procedimento avente due finalità connesse,
essendo volto all'accertamento della compatibilità paesaggistica
degli interventi medesimi e, nel contempo, se il risultato
dell'attività di verifica è positivo, alla comminatoria del
pagamento della somma di cui al comma 5 del predetto art. 167.
L'amministrazione è quindi tenuta a valutare innanzi tutto la
compatibilità paesaggistica dell'intervento ai sensi del comma 4
dell'art. 167, così da superare la diversa opzione
dell'incompatibilità paesaggistica e della riduzione in pristino
(comma l dell'art. 167 del decreto legislativo n. 42/2004).
Al rigetto della domanda consegue quindi la misura
ripristinatoria per eccellenza, riposante nella demolizione (Cons.
St., VI, 21 dicembre 2020, n. 8171 e 15 aprile 1993, n. 290).
Diversamente, l'accertamento della compatibilità paesaggistica
determina, in ragione del principio di efficienza dell'intero sistema
(l'attuale conformità paesaggistica rende recessiva la precedente
irregolarita'), il superamento della pretesa di assicurare il
ripristino dello status quo ante.
La cura del relativo interesse impone comunque
all'amministrazione di tenere in considerazione l'abuso commesso
facendone sopportare il costo al privato istante attraverso il
pagamento di una somma di denaro, quantificata, nei termini di cui al
comma 5 dell'art. 167 del decreto legislativo n. 42/2004, previa
perizia di stima.
L'obbligo di corrispondere la somma sorge con l'adozione
dell'atto di accertamento della compatibilità paesaggistica ma non
è esigibile fino alla liquidazione dell'ammontare.
Segnatamente l'an della debenza è reso certo al momento della
verifica (positiva) di conformità paesaggistica del manufatto;
nondimeno, posto che esso non è ancora liquido, non è esigibile
fino all'avvenuta determinazione del quantum.
Ne deriva che l'accertamento della compatibilità paesaggistica
non può essere subordinato al pagamento dell'indennità, costituendo
piuttosto la causa della nascita dell'obbligazione ex lege di pagare
l'indennità paesaggistica nella misura che sarà poi indicata
dall'amministrazione.
Nondimeno, il pagamento dell'indennità svolge un ruolo
determinante nell'ambito della fattispecie che consente il
superamento della regola generale della riduzione in pristino.
In vero, il riscontro favorevole dell'istanza presentata ai sensi
dell'art. 167, comma 5, del decreto legislativo n. 42 del 2004 è
determinato, al contempo, dall'accertamento della compatibilità
paesaggistica e dall'obbligo di pagare l'indennità, che viene
quantificata previa perizia di stima e irrogata dall'amministrazione:
fra detti elementi vi è una relazione di necessarietà, nel senso
che l'interesse pubblico è adeguatamente amministrato solo in quanto
si siano realizzati e siano stati portati a compimento tutti.
Il superamento della regola generale della riduzione in pristino
avviene quando si perfeziona detta fattispecie, che quindi si
compendia anche del pagamento dell'indennità paesaggistica.
Nel caso di specie il d.d.s. n. 3965 del 24 novembre 2020, emesso
ai sensi dell'art. 167 del decreto legislativo n. 42 del 2004, con
cui viene ingiunto il pagamento della somma di euro 4.333,66, quale
indennità risarcitoria per il danno causato al paesaggio richiama
nel preambolo la nota prot. n. 10359 del 7 ottobre 2020 della
Soprintendenza ai BB.CC.AA. di Agrigento qualificandola in termini di
«preavviso di accoglimento inerente l'accertamento di compatibilità
paesaggistica sull'istanza di sanatoria per le opere abusive di che
trattasi, subordinando il rilascio del parere definitivo al pagamento
dell'indennità pecuniaria».
Tuttavia, la nota del 7 ottobre 2020 della Soprintendenza ai
BB.CC.AA. di Agrigento non reca, al proprio interno, alcuna
condizione cui è subordinato l'accertamento della compatibilità
paesaggistica.
Inoltre, nel corpo del provvedimento, è espressamente affermato
che l'istanza è ritenuta ammissibile e che «le opere di cui si
chiede il nulla osta in sanatoria ai sensi dell'art. 23 della legge
n. 47/1985 non saranno soggette alla sanzione della demolizione o
della rimessione in pristino».
Detta ultima affermazione è significativa del fatto che è stata
accertata la circostanza che rende superabile la regola generale
della riduzione in pristino dell'immobile abusivo, cioè che è stata
accertata la compatibilità paesaggistica, che determina il sorgere
dell'obbligazione di pagare l'indennità paesaggistica: si è già
detto, infatti, che l'accertamento della compatibilità paesaggistica
il superamento della pretesa di assicurare il ripristino dello status
quo ante, laddove, invece, al rigetto della domanda (di accertamento
della compatibilità paesaggistica) consegue la misura
ripristinatoria per eccedenza, riposante nella demolizione.
Pertanto la nota del 7 ottobre 2020 contiene l'accertamento della
compatibilità paesaggistica, che costituisce il presupposto del
successivo provvedimento di ingiunzione di pagare l'indennità
paesaggistica.
Alla stregua delle superiori considerazioni dalle quali il
Collegio non intende decampare (cfr. di recente, ex aliis la sentenza
di questo CGARS n. 941/2021 nel ric. 1017/2020) l'appello, con
riferimento a tale motivo di ricorso di primo grado, va accolto e la
sentenza di prime cure riformata, con conseguente reiezione, in parte
qua, del ricorso di primo grado.
7. Venendo al primo motivo dell'appello, il Collegio ritiene di
procedere alla disamina delle questioni oggetto di scrutinio nel
seguente ordine:
a) si espone in primis il convincimento del Collegio, in
punto di fatto, sul regime vincolistico dell'area in cui insiste
l'immobile per cui è causa (con reiezione della tesi della difesa
erariale secondo cui al tempo dell'abuso sarebbe stato già presente
un vincolo paesaggistico o che, comunque, il vincolo archeologico
fosse «equipollente» a quello paesaggistico);
b) immediatamente di seguito, sono rappresentate le
conseguenze che ciò comporta con riguardo all'odierno processo,
qualificando la natura giuridica della fattispecie ex art. 167
decreto legislativo n. 42/2004;
c) sono quindi esposte le ragioni per cui si ritiene
inapplicabile alla fattispecie il disposto di cui all'art. 1 legge n.
689/1981;
d) infine, riassunte le ragioni della rilevanza della
questione, viene esaminato il tema della non manifesta infondatezza
della questione concernente la compatibilità costituzionale
dell'art. 5, comma 3, della legge regionale siciliana n. 17/1994,
considerato anche l'inquadramento giuridico di cui al punto c).
8. In ossequio alla condivisibile ricostruzione di cui a
Cassazione civ., ss. uu. 11 dicembre 2007, n. 25837 (secondo cui
avrebbero sempre carattere decisorio, e devono essere immediatamente
impugnati ovvero essere oggetto di riserva di impugnazione, i capi
della ordinanza di rimessione che decidono nei sensi di cui all'art.
279, comma 1, n. 4 c.p.c.) ed in linea con le prescrizioni di cui
all'art. 36, comma 2, c.p.a., a miglior garanzia delle parti del
processo, si provvederà a decidere le questioni di cui alle lettere
da a) a c) del superiore elenco con sentenza non definitiva, che
tuttavia, al fine di consentire la unicità di esame alla Corte
costituzionale, non verrà resa separatamente, ma unitamente alla
ordinanza collegale di rimessione.
8.1. Come brevemente chiarito nella parte «in fatto» della
presente decisione, il primo giudice ha accolto il ricorso di primo
grado (anche richiamando per relationem alcuni precedenti
giurisprudenziali), sulla scorta di un triplice argomentare fattuale
e giuridico:
a) l'insussistenza di alcun vincolo paesaggistico sull'area
ove venne edificato l'immobile, al momento in cui l'abuso venne
commesso (fino al sopravvenire della legge n. 431/1985, c.d. legge
Galasso);
b) la sussistenza, sull'area predetta, di un vincolo
archeologico al momento in cui l'abuso venne commesso;
c) la non assimilabilità del vincolo archeologico
sussistente sull'area ove venne edificato l'immobile ad un vincolo
paesaggistico, ai fini dell'applicabilità dell'art. 167 del decreto
legislativo n. 42/2004.
Di conseguenza, il Tribunale amministrativo regionale ha accolto
la censura incentrata sulla sopravvenienza del vincolo paesaggistico
rispetto alla commissione dell'abuso, qualificando l'indennità qui
controversa come sanzione amministrativa, ed argomentando quindi
sulla base del canone di irretroattività desumibile dall'art. l
della legge n. 689/1981 e dal comma 3 dell'art. 5 della legge
regionale n. 17/1994.
8.2. Quanto ai primi tre profili dell'iter motivazionale seguito
dal Tribunale amministrativo regionale (precedenti punti a, b e c) il
Collegio ne condivide l'approdo e ritiene, di converso, che le difese
articolate dalla difesa erariale in primo grado non meritino
condivisione.
8.3. Come emerge dalla verificazione effettuata nell'ambito del
procedimento r.g. n. 99/2020, cui si è prima fatto riferimento, e
come peraltro si darà conto brevemente alla luce dell'analisi dei
testi normativi susseguitesi, ritiene il Collegio che - per quanto
paradossale ciò possa sembrare tenuto conto delle peculiari
caratteristiche e dell'evidente pregio dell'area geografica in esame
- sino al 1985 sull'area dove venne perpetrato l'abuso non insisteva
alcun vincolo paesaggistico, e che non possa neppure seguirsi la
difesa erariale (primo motivo dell'appello principale) laddove questa
sostiene che il vincolo archeologico sussistente potesse
«parificarsi» ad un vincolo paesaggistico (o, per dirla altrimenti
ricomprendesse profili paesaggistici).
8.4. Detta conclusione si spiega in ragione dell'evoluzione
normativa intervenuta in materia e delle circostanze di fatto che
sono di seguito illustrate.
8.5. Quanto alle circostanze di fatto, va premesso che
l'appellato ha dichiarato che il fabbricato in contestazione è stato
realizzato e ultimato dal suo dante causa entro l'anno 1982 (e tale
affermazione è rimasta incontestata) ed è a lui pervenuto solo in
epoca successiva; e che lo stesso ricade all'interno della zona
perimetrata quale «Zona B» (anche tale affermazione è rimasta
incontestata dalla difesa erariale); ne discende pertanto che le
emergenze fattuali e giuridiche di cui alla verificazione effettuata
nell'ambito del processo r.g. n. 99/2020 sono perfettamente
traslabili alla presente fattispecie.
9. Ciò posto, l'evoluzione normativa può essere così
riassunta:
a seguito delle attività della Commissione provinciale per
la tutela delle bellezze naturali della Provincia di Agrigento, il
Ministro della pubblica istruzione, con decreto 12 giugno 1957
«Dichiarazione di notevole interesse pubblico della zona della Valle
dei Templi e dei punti di vista della città sulla Valle stessa, siti
nell'ambito del Comune di Agrigento», sottopose a tutela paesistica
un'ampia zona del territorio comunale;
a seguito della «frana di Agrigento» venne approvato il
decreto-legge 30 luglio 1966, n. 590, «Dichiarazione di zona
archeologica di interesse nazionale della Valle dei Templi di
Agrigento», convertito in legge 28 settembre 1966, n. 749;
a distanza di sola una settimana il Presidente della Regione
Siciliana intervenne nella questione emanando il decreto
presidenziale 6 agosto 1966, n. 807 «Dichiarazione di notevole
interesse pubblico della zona della Valle dei Templi e dei punti di
vista del belvedere del Comune di Agrigento», che sottopose una più
ampia zona del territorio comunale a vincolo paesistico;
in esecuzione legge 28 settembre 1966, n. 749, di conversione
del decreto-legge 30 luglio 1966, n. 590, venne emanato dal Ministero
della pubblica istruzione di concerto con il Ministero per i lavori
pubblici, il decreto 16 maggio 1968, «Determinazione del perimetro
della Valle dei Templi di Agrigento, delle prescrizioni d'uso e dei
vincoli di in edificabilita'» (c.d. Gui-Mancini) - poi modificato dal
decreto 7 ottobre 1971 «Modifiche del decreto ministeriale 16 maggio
1968, concernente la determinazione del perimetro della Valle dei
Templi di Agrigento, prescrizioni d'uso e vincoli di in
edificabilita'» (c.d. Misasi-Lauricella) -, che vincolò e delimitò
la Valle dei Templi, definendo e suddividendo l'area vincolata in
cinque zone, dalla A alla E, aventi ciascuna specifica prescrizione,
oltre ad avere introdotto (la Misasi-Lauricella) il nulla osta della
Soprintendenza ai BB.CC.AA. per la realizzazione di infrastrutture
urbanistiche;
in data 17 agosto 1985 venne pubblicata nella G.U.R.S. la
legge 10 agosto 1985, n. 37, «Nuove norme in materia di controllo
dell'attività urbanistico-edilizia, riordino urbanistico e sanatoria
delle opere abusive», il cui art. 25, «Parco archeologico di
Agrigento», prevedeva al comma 1, che «Entro il 31 ottobre 1985, il
Presidente della regione, di concerto con gli assessori regionali per
i beni culturali e per il territorio e l'ambiente, sentiti i pareri
del Sovrintendente ai beni culturali di Agrigento e del Consiglio
regionale per i beni culturali ed ambientali, provvede ad emanare il
decreto di delimitazione dei confini del Parco archeologico della
Valle dei Templi di Agrigento ed all'individuazione dei confini delle
zone da assoggettare a differenziati vincoli, previo parere della
competente Commissione legislativa dell'Assemblea regionale
siciliana»: la delimitazione dei confini del Parco archeologico venne
stabilita con il decreto del Presidente della Regione Siciliana 13
giugno 1991, n. 91, «Delimitazione dei confini del Parco archeologico
della Valle dei Templi di Agrigento» (c.d. Nicolosi), che fece
coincidere il confine del Parco archeologico di Agrigento con il
confine della zona A - delimitata con l'art. 2 del decreto
ministeriale 16 maggio 1968 (c.d. Gui-Mancini) e poi modificato con
decreto ministeriale 7 ottobre 1971 (c.d. Misasi-Lauricella) - e che
ampliò anche la zona «B», includendo Cozzo S. Biagio, Contrada
Chimento ed una zona a nord della Contrada Mosè.
9.1. Quindi, in disparte il vincolo paesaggistico di cui alla
legge Galasso ed al successivo decreto legislativo n. 42/2004, in
base alla normativa vigente al tempo della costruzione (1973/76), il
manufatto oggetto di controversia era sottoposto a vincolo
archeologico in base al decreto 16 maggio 1968 e al decreto 7 ottobre
1971, così come per il successivo decreto del Presidente della
Regione Siciliana 13 giugno 1991, n. 91.
Di converso deve considerarsi accertato che l'area non era
soggetta a vincolo paesaggistico all'epoca della costruzione, in
quanto nè il decreto del 1968 nè il decreto 7 ottobre 1971 lo
imponevano.
9.2. Il vincolo paesaggistico è quindi sopravvenuto rispetto
alla realizzazione del manufatto per cui è lite.
10. Così disattesa la tesi originaria di primo grado della
difesa erariale secondo cui nell'area insisteva un vincolo
paesaggistico al tempo della commissione dell'abuso, il Collegio deve
farsi carico dell'ulteriore prospettazione critica originaria secondo
cui il vincolo archeologico imposto sull'area avesse una portata
effettuale identica ad un vincolo paesaggistico, e/o ricomprendesse
quest'ultimo.
Come avvertito nella premessa, anche tale profilo critico non è
persuasivo.
Osta, all'accoglimento di tale prospettazione:
a) la diversa natura dei due vincoli presi in considerazione;
b) il dato letterale: decreto ministeriale 16 maggio 1968;
c) in termini assorbenti, il chiaro dettato della sentenza
della Corte costituzionale 11 aprile 1969, n. 74.
Nel periodo storico che ha preceduto e accompagnato la
realizzazione dell'immobile abusivo (fra il 1968, anno dell'entrata
in vigore del decreto ministeriale 16 maggio 1968, e l'anno 1973, di
completamento dell'immobile abusivo) l'efficacia del vincolo
paesaggistico su bellezze di insieme, nei confronti dei proprietari,
possessori o detentori, ha inizio dal momento in cui, ai sensi
dell'art.2, ultimo comma, della legge n. 1497/1939, l'elenco delle
località predisposto dalla Commissione ivi prevista e nel quale è
compresa la bellezza di insieme, viene pubblicato nell'albo dei
comuni interessati (Corte costituzionale, 23 luglio 1997, n. 262).
Il vincolo è apposto attraverso un procedimento tipico che si
conclude con un provvedimento finale costitutivo di obblighi (art. 7,
legge n. 1497/1939) a carico dei soggetti «proprietari, possessori o
detentori, a qualsiasi titolo, dell'immobile il quale sia stato
compreso nei pubblicati elenchi delle localita'» ed è destinato a
venire meno quando l'autorità preposta alla approvazione definitiva
rifiuti l'approvazione (anche parzialmente eliminando l'efficacia
rispetto a taluni immobili) ovvero intervenga una successiva modifica
dell'elenco suddetto.
La Consulta ha sottolineato (per differenza con il sistema
introdotto dalla legge n. 431/1985, ora contenuto nel decreto
legislativo n. 42/2004) che la legge n. 1497/1939 prevede una tutela
diretta alla preservazione di cose e località di particolare pregio
estetico isolatamente considerate.
L'art.2-bis del decreto-legge 30 luglio 1966, n. 590, convertito,
con modificazioni, nella legge 28 settembre 1966, n. 749, che ha
dichiarato la Valle dei Templi di Agrigento zona archeologica di
interesse nazionale, e il successivo decreto ministeriale 16 maggio
1968 non solo fanno esplicito riferimento al vincolo archeologico ma
non incanalano detta qualificazione nell'alveo indicato dalla legge
n. 1497/1939, così apponendo un vincolo avente una natura
corrispondente a quella dichiarata, appunto archeologica (e non
paesaggistica).
Del resto, la Corte costituzionale ha affermato che «l'art.2-bis
ha disposto un vincolo sulla zona dei Templi (rimettendo
all'autorità amministrativa la determinazione del perimetro di essa)
in conseguenza di un fatto di eccezionale gravità, qual era stato il
movimento franoso del 1966, ed in considerazione del preminente
carattere archeologico della zona e dell'interesse generale a
impedire ulteriori effetti dannosi di quell'evento» (Corte
costituzionale, 11 aprile 1979, n. 64).
Il decreto ministeriale 7 ottobre 1971, successivo a Corte
costituzionale n. 74/1969, recante la nuova perimetrazione del sito,
non solo non scalfisce la tesi della natura non paesaggistica del
vincolo originariamente apposto alla Valle dei Templi, ma ne avalla
l'impostazione, laddove, nelle premesse, ravvisa la finalità
dell'intervento normativa nella volontà di consentire «le ricerche
archeologiche e le opere di restauro, sistemazione e valorizzazione
della zona archeologica e dei suoi monumenti, nonchè le opere
necessarie alla custodia dei reperti antichi».
10.1. Deve quindi concludersi che il vincolo archeologico imposto
sull'area non avesse una portata effettuale identica al vincolo
paesaggistico e/o non ricomprendesse quest'ultimo, non ricadendo
l'immobile nel perimetro del vincolo paesistico.
10. 2. La superiore ricostruzione, quindi, è conforme a quella
del Tribunale amministrativo regionale, in punto di determinazione
dell'assetto vincolistico dell'area ove è stato perpetrato l'abuso
ed al tempo dello stesso (sul punto anche Cassazione pen., III, 4
settembre 2014 n. 36853).
10.3. Il Tribunale amministrativo regionale ha da ciò fatto
discendere le conseguenze demolitorie censurate dalla difesa
erariale, ritenendo che la sanzione ex art. 167 decreto legislativo
n. 42/2004 vada ascritta nel novero delle sanzioni amministrative e
che il canone della irretroattività desumibile dall'art.1, legge n.
689/1981, e dal comma 3 dell'art.5 della legge regionale n. 17/1994
impedisca di ritenere legittimo il provvedimento impugnato.
10.4. Tale questione richiede una attenta, seppur sintetica,
analisi, per la quale è necessario inquadrare il provvedimento
impugnato e l'indennità che ne costituisce l'oggetto (analisi,
questa, già svolta nell'ambito della sentenza non definitiva
parziale e ordinanza di rimessione in Corte costituzionale n. 532 del
14 giugno 2021 e della sentenza non definitiva parziale e ordinanza
di rimessione in Corte costituzionale n. 533 del 14 giugno 2021, con
le considerazioni che di seguito si ritrascrivono).
Come è noto, per lungo tempo la giurisprudenza ha qualificato
l'indennità di cui all'art. 15 legge n. 1497/1939 (trasfusa poi
nell'art. 164 del decreto legislativo n. 490/1999, ed oggi nell'art.
167 del decreto legislativo n. 42/2004) come sanzione amministrativa
(Cons. St.: V, 24 aprile 1980, n. 441; 24 novembre 1981, numeri 700 e
702; VI, 29 marzo 1983, n. 162; VI, 4 ottobre 1983, n.701; VI, 5
agosto 1985, n. 431; VI, 16 maggio 1990, n. 242, VI, 31 maggio 1990,
n. 551; VI, 15 aprile 1993, n. 290; VI, 2 giugno 2000, n. 3184; VI, 9
ottobre 2000, n. 5386; IV, 12 novembre 2000, n. 6279; IV, 2 marzo
2011, n. 1359; V, 26 settembre 2013, n. 4783; VI, 8 gennaio 2020, n.
130; II, 25 luglio 2020, n. 4755; CGARS: sez. cons. 16 novembre 1993,
n. 452; sez. giur. 13 marzo 2014, n. 123; 17 febbraio 2017, n. 58; 23
marzo 2018, n. 168; 17 maggio 2018, n. 293; 22 agosto 2018, n. 484;
29 novembre 2018, n. 958; 25 marzo 2019, n. 251, 20 marzo 2020, n.
198; 1° luglio 2020, n. 505; 3 luglio 2020, n. 527; Cassazione: sez.
un., 18 maggio 1995, n. 5473; 10 agosto 1996, n. 7403; 4 aprile 2000,
n. 94; 10 marzo 2004, n. 4857; 10 marzo 2005, n. 5214), specificando
in alcune occasioni che l'assenza di danno sostanziale al paesaggio
non esonera dalla sanzione, essendovi comunque sempre un danno
formale per aver edificato senza nullaosta paesaggistico (Cons. St.,
V, 1° ottobre 1999, n. 1225; VI, 2 giugno 2000, n. 3184; VI, 9
ottobre 2000, n. 5386; 31 ottobre 2000, n. 5828; IV, 27 ottobre 2003,
n. 6632; IV, 12 marzo 2011, n. 1359; V, 26 settembre 2013, n. 4783;
VI, 8 gennaio 2020, n. 130; II, 27 maggio 2020, n. 4755).
Nondimeno, nell'ambito degli arresti richiamati, alla
qualificazione dell'indennità in discorso quale sanzione
amministrativa pecuniaria non è seguita l'integrale applicazione
della disciplina sistematica di cui alla legge n. 689/1981 (seppur
nei «limiti di compatibilità, scolpiti sub art. 12) rinvenendosi
almeno tre punti di frizione: l'irretroattività, il regime della
prescrizione e l'intrasmissibilità agli eredi ed aventi causa.
La sentenza oggi appellata, come già rilevato nella parte «in
fatto», si sofferma sia sulla questione della trasmissibilità che
sulla questione della sopravvenienza del vincolo (come del resto
quella impugnata nell'ambito del ricorso r. g. n. 99/2020, definito
con la sentenza non definitiva parziale ed ordinanza di rimessione in
Corte costituzionale n. 532 del 14 giugno 2021).
Il Collegio deve segnalare quella che è - a suo avviso -
un'incoerenza sistematica notevole nella giurisprudenza
«tradizionale», che ritiene che la fattispecie ex art.167 decreto
legislativo n. 42/2004 vada ascritta al novero delle sanzioni
amministrative e che alla stessa si applichi l'impianto di cui alla
legge n. 689/1981.
Giova precisare, in proposito, che assai sovente la
giurisprudenza ha:
a) sostenuto tout court l'applicabilità della legge n.
689/1981 (in quanto si qualifica il provvedimento impugnato quale
sanzione amministrativa) al disposto di cui all'art. 167 decreto
legislativo n. 42/2004;
b) applicato le disposizioni della predetta legge n.
689/1981, in punto di irretroattività (art. 1) e quanto al regime
della prescrizione (art 28);
c) ritenuto inapplicabile il regime della citata legge n. 689
in punto di intrasmissibilità agli eredi (art. 7), nella evidente
difficoltà di contrastare approdi pacifici della giurisprudenza
amministrativa e penale formatasi sull'ambulatorietà dell'ordine di
demolizione (Cons. St., IV, 12 aprile 2011, n. 2266; IV, 24 dicembre
2008, n. 6554; nonchè Cassazione, III, 15 luglio 2020, n. 26334;
III, 22 ottobre 2009, n. 48925) e, - si può ipotizzare - nel
convincimento che l'affermazione di un simile principio renderebbe il
precetto primario facilmente eludibile.
10.5. In punto di inquadramento generale il Collegio ritiene, non
solo per la segnalata incoerenza intrinseca (che, semmai, è soltanto
la «spia» di una ricostruzione complessivamente non appagante:si veda
peraltro la uniforme giurisprudenza che esclude, sempre e comunque,
l'applicazione dell'art.14 della legge n. 689/1981 alla fattispecie
in esame: ex aliis CGARS, sez. giurisdizionale, 23 maggio 2018, n.
300) e sulla scorta di un più recente e meditato orientamento
giurisprudenziale (Cons. St., IV, 31agosto 2017 n.4109; Id., II,
30ottobre 2020 n. 6678), che l'indennità di cui all'art. 167 comma 5
decreto legislativo n. 42/2004 abbia una funzione riparatoria,
essendo funzionale alla cura dell'interesse paesaggistico, e quindi
che alla medesima non si applichi la legge n. 689/1981.
10.6. L'art.167 del decreto legislativo n. 42/2004 stabilisce, al
comma1, la regola generale per cui la violazione della disciplina
paesaggistica contenuta nel titolo I della Parte terza del codice dei
beni culturali e del paesaggio determina per il trasgressore
l'obbligo di rimessione in pristino a proprie spese.
Alla regola generale si sottrae la fattispecie di accertamento
della compatibilità paesaggistica disciplinata al successivo comma
4, ai sensi del quale l'autorità amministrativa competente accerta
la compatibilità paesaggistica nei seguenti casi:
a) per i lavori, realizzati in assenza o difformità
dall'autorizzazione paesaggistica, che non abbiano determinato
creazione di superfici utili o volumi ovvero aumento di quelli
legittimamente realizzati;
b) per l'impiego di materiali in difformità
dall'autorizzazione paesaggistica;
c) per i lavori comunque configurabili quali interventi di
manutenzione ordinaria o straordinaria ai sensi dell'art. 3 del
decreto del Presidente della Repubblica n. 380 del 2001.
A tal fine, in base al successivo comma 5:
il proprietario, possessore o detentore a qualsiasi titolo
dell'immobile o dell'area interessati dai suddetti interventi
presenta apposita domanda all'autorità preposta alla gestione del
vincolo ai fini dell'accertamento della compatibilità paesaggistica
degli interventi medesimi;
l'autorità competente si pronuncia sulla domanda entro il
termine perentorio di centottanta giorni, previo parere vincolante
della soprintendenza da rendersi entro il termine perentorio di
novanta giorni;
qualora venga accertata la compatibilità paesaggistica, il
trasgressore è tenuto al pagamento di una somma equivalente al
maggiore importo tra il danno arrecato e il profitto conseguito
mediante la trasgressione (l'importo della sanzione pecuniaria è
determinato previa perizia di stima) mentre in caso di rigetto della
domanda si applica la sanzione demolitoria.
Il detto comma 5 dell'art. 167 dispone altresì che «la domanda
di accertamento della compatibilità paesaggistica presentata ai
sensi dell'art. 181 comma 1-quater si intende presentata anche ai
sensi e per gli effetti di cui al presente comma», che disciplina,
fra l'altro, il pagamento della somma dovuta dal trasgressore.
Ai sensi dell'art. 181, comma 1-quater del decreto legislativo n.
42/2004 il proprietario, possessore o detentore a qualsiasi titolo
dell'immobile o dell'area interessati dagli interventi di cui al
comma1-ter (che coincidono con i sopra riferiti interventi di cui
all'art. 167, comma 4), presenta apposita domanda all'autorità
preposta alla gestione del vincolo ai fini dell'accertamento della
compatibilità paesaggistica degli interventi medesimi e l'autorità
competente si pronuncia sulla domanda entro il termine perentorio di
centottanta giorni, previo parere vincolante della soprintendenza da
rendersi entro il termine perentorio di novanta giorni (con
disposizione analoga a quella contenuta nell'art. 167, comma 5).
10.7. Da quanto sopra discende che:
l'istanza presentata dal proprietario, possessore o detentore
a qualsiasi titolo dell'immobile o dell'area interessati dai suddetti
interventi, avvia un procedimento avente due finalità connesse,
essendo volto all'accertamento della compatibilità paesaggistica
degli interventi medesimi e, nel contempo, se il risultato
dell'attività di verifica è positivo, alla comminatoria del
pagamento della somma di cui al comma 5 del predetto art. 167;
la soddisfazione dell'interesse pretensivo del privato (a
vedere riconosciuta la conformità paesaggistica del manufatto
abusivo) porta con sè, quindi, necessariamente, in funzione di
contrappeso, la debenza della somma;
l'obbligo di corrispondere la somma sorge con l'adozione
dell'atto favorevole ma non è esigibile fino alla liquidazione
dell'ammontare (l'intervallo procedimentale successivo
all'accertamento della conformità ambientale è funzionale proprio,
e solo, come si vedrà infra, alla quantificazione del dovuto);
nella prospettiva pubblicistica l'interesse paesaggistico è
perseguito superando, innanzitutto, l'alternativa fra, da un lato,
incompatibilità paesaggistica e riduzione in pristino (comma1
dell'art. 167 del decreto legislativo n. 42/2004) e, dall'altro lato,
compatibilità paesaggistica dell'intervento ai sensi del comma
4 dell'art. 167 e debenza della somma di denaro;
al rigetto della domanda consegue quindi la misura
ripristinatoria per eccellenza, riposante nella demolizione (Cons.
St., VI, 21 dicembre 2020, n. 8171 e 15 aprile 1993, n. 290).
diversamente, l'accertamento della compatibilità
paesaggistica determina, in ragione del principio di efficienza
dell'intero sistema (l'attuale conformità paesaggistica rende
recessiva la precedente irregolarita'), il superamento della pretesa
di assicurare il ripristino dello status quo ante;
la cura del relativo interesse impone comunque
all'amministrazione di tenere in considerazione l'abuso commesso
facendone sopportare il costo (per la collettività, nei termini che
si diranno infra) al privato istante attraverso il pagamento di una
somma di denaro, quantificata, nei termini di cui al comma
5 dell'art. 167 decreto legislativo n. 42/2004, previa perizia di
stima, e avente anche una finalità general-preventiva;
i provvedimenti di accertamento della compatibilità
paesaggistica e di condanna al pagamento della somma di denaro,
nonchè di quantificazione del dovuto, concorrono tutti alla cura del
paesaggio e si pongono, fra loro, in una relazione di necessarietà,
nel senso che detto interesse pubblico è adeguatamente amministrato
solo in quanto siano adottati tutti;
il collegamento pubblicistico fra le determinazioni
dell'amministrazione (compatibilità paesaggistica, condanna al
pagamento di una somma di denaro e quantificazione dell'importo) è
reso evidente dalla disposizione che prevede che l'istanza presentata
dal privato sia funzionale non solo all'accertamento della
compatibilità paesaggistica ma anche alla quantificazione del
pagamento della somma di denaro;
l'obbligo di pagare la somma di denaro deriva dalla legge e
diviene attuale con l'accertamento positivo della conformità
paesaggistica dell'intervento (che invece, all'accertamento negativo,
segue la riduzione in pristino);
segnatamente l'an della debenza è reso certo al momento
della verifica (positiva) di conformità paesaggistica del manufatto;
nondimeno, posto che esso non è ancora liquido, non è esigibile
fino all'avvenuta determinazione del quantum;
la quantificazione della somma dovuta è connotata dalla cura
dell'interesse paesaggistico essendo effettuata infatti in base a una
stima, nel «maggiore importo tra il danno arrecato e il profitto
conseguito»;
a quest'ultima è riconducibile una duplice ratio;
innanzi tutto essa è funzionale alla cura dell'ambiente; in
tal senso il parametro di quantificazione prescelto non è avulso
dalla necessità di superare la prospettiva ripristinatoria, di per
sè rinvenibile nella sola riduzione in pristino, ed è riconducibile
alla necessità di calmierare l'esternalità negativa derivante dalla
trasgressione paesaggistica, connessa ad un interesse in parte
adespota, anche in relazione alla sua connessione con il valore
dell'ambiente e delle esigenze di preservando alle generazioni
future;
ciò è reso evidente dall'utilizzo delle somme ricavate per
«l'esecuzione delle rimessioni in pristino» e per «finalità di
salvaguardia nonchè per interventi di recupero dei valori
paesaggistici e di riqualificazione degli immobili e delle aree
degradati o interessati dalle rimessioni in pristino» (comma 6
dell'art. 167 del decreto legislativo n. 42/2004) e dalla
quantificazione della stessa in modo non avulso dalla trasgressione
commessa, dal momento che uno dei parametri è costituito dal danno
arrecato;
la precedente normativa infatti, contenuta nell'art. 15 della
legge n. 1497/1939, nel decreto ministeriale 26 settembre 1997, poi
trasfuso nell'art. 164 del decreto legislativo n. 490/1999,
qualificava l'indennità come risarcitoria, così evidenziandone la
funzione di compensazione della collettività dell'utilità perduta
nel tempo dell'abuso, valorizzando in modo astratto l'oggetto di
tutela, l'interesse paesaggistico, cioè considerandolo nel suo
valore di scambio:
in tal senso si può interpretare la recente giurisprudenza
del Consiglio di Stato che delinea la condanna pecuniaria in esame
come «sanzione riparatoria alternativa» al ripristino dello status
quo ante, così non applicando la disciplina contenuta nella legge n.
689/1981 e, in particolare, la norma sulla trasmissibilità agli
eredi (Cons. St., VI, 21 dicembre 2020, n. 8171; Id., II, 30 ottobre
2020, n. 6678);
il ripristino non deve, infatti, intendersi quale
riaffermazione della situazione precedente all'abuso (che l'istituto
in esame è volto proprio a superare) ma sta a indicare la finalità
di risolvere, pro futuro, l'intervenuta turbativa degli interessi, al
fine di presidiare questi ultimi (attraverso la debenza di una somma
di denaro commisurata alla maggior somma fra il danno prodotto e le
connesse conseguenze profittevoli);
nondimeno la corresponsione della somma di denaro svolge
altresì una funzione di deterrenza derivante dall'effetto
afflittivo, del quale è indice la terminologia utilizzata dal
legislatore, che fa riferimento alla «sanzione», il criterio
normativa di quantificazione, basato sul «maggiore importo» tra il
danno arrecato e il profitto conseguito, potenzialmente foriero di
una condanna per un importo superiore rispetto al pregiudizio
economico prodotto, e la stessa dinamica sottesa all'istituto di cui
all'art. 167 del decreto legislativo n. 42/2004.La tenuta del sistema
non può infatti essere messa in pericolo da una sopravvenuta
compatibilità ambientale, idonea, in tesi, a far venir meno la
precedente trasgressione, pena l'indebolimento del vincolo
paesaggistico, la cui violazione potrebbe essere percepita come non
decisiva, nella speranza che in futuro venga meno, così eliminando
anche le conseguenze della situazione antigiuridica antecedente;
la portata afflittiva è comunque secondaria, considerata
l'irrilevanza, ai fini dell'integrazione dei presupposti di
applicazione della condanna pecuniaria, dell'elemento soggettivo del
dolo o della colpa (elemento determinante per qualificare una
fattispecie come sanzionatoria secondo l'Ad. Plen.11 settembre 2020,
n. 18) e dal fatto che la condanna pecuniaria non costituisce una
conseguenza diretta dell'illecito commesso;
essa è infatti principalmente il portato di un provvedimento
favorevole (l'accertamento della compatibilità ambientale) di cui
costituisce il corollario e il contrappeso;
la funzione della condanna pecuniaria di cui all'art.167,
comma 5, è, quindi, solo parzialmente riconducibile all'afflizione
che connota sia il danno punitivo (SS. UU. 5 luglio 2017, n. 16601 e
6 maggio 2015, n. 9100), sia la sanzione amministrativa (fattispecie
che richiedono entrambe una previsione di legge, ai sensi
rispettivamente dell'art. 25, comma 2, della Costituzione e dell'art.
23 della Costituzione, nel caso di specie da rinvenirsi nella norma
di legge appena citata);
nel complesso l'imposizione del pagamento della somma di
denaro ha quindi una finalità compensativa del danno prodotto e solo
in parte afflittiva;
il relativo procedimento costituisce una manifestazione
tipica di potestà amministrativa, nell'ambito dei quale il cittadino
versa in una posizione di interesse legittimo e ciò anche
considerando la sua componente afflittiva (secondaria e servente), e
diversamente rispetto all'esercizio del solo potere punitivo da parte
dell'amministrazione, nel quale non vi è ponderazione di interessi
(Cass., I, 23 giugno 1987, n. 5489), essendo ricollegato al vincolato
accertamento, secondo la procedura di cui alla legge n. 689/1981, del
verificarsi concreto della fattispecie legale, cui corrisponde il
diritto soggettivo dell'intimato a non subire l'imposizione di
prestazioni fuori dei casi espressamente previsti dalla legge, con
conseguente devoluzione delle relative controversie, in assenza di
ipotesi di giurisdizione esclusiva, al giudice ordinario (Cons. St.,
V, 24 gennaio 2019, n. 587);
dal punto di vista strutturale il procedimento in esame vede
una prima fase deputata a verificare la compatibilità paesaggistica
(e la connessa, e dovuta, condanna al pagamento della somma di
denaro) mentre il successivo intervallo temporale, finalizzato a
quantificare l'importo, è meramente servente, essendo necessario per
rendere liquido ed esigibile l'importo e quindi effettivo il rimedio
(rispetto al precedente abuso) dell'ordine di pagamento;
al procedimento si applicano i principi dell'attività
amministrativa, pur considerandone il (parziale) carattere
afflittivo: la legge n. 241 del 1990 offre la regolamentazione di
base di qualsiasi procedimento amministrativo che non sia
accompagnato da una normativa specifica; la legge n. 689/1981 non
può essere applicata al di là della categoria delle sanzioni
amministrative pecuniarie (Cons. St., II, 4 giugno 2020, n. 3548),
«non può che tornare a trovare applicazione quello generale di cui
alla legge n. 241/1990» (Cons. St., II, 4 giugno 2020, n. 3548) e,
infatti, alle sanzioni pecuniarie sostitutive di una misura
ripristinatoria di carattere reale non si applica la legge n.
689/1981 (CGARS, 9 febbraio 2021, n. 95 e Consiglio di Stato, VI, 20
ottobre 2016, n. 4400);
la ragione dell'impostazione è rinvenibile
nell'interrelazione reciproca della doppia finalità, che non può
andare a nocumento dell'interesse pubblico che il provvedimento mira
a tutelare dal momento che - come già detto - prevalgono le istanze
di cura di detto interesse (mentre la potestà afflittiva è
recessiva) e che in ogni caso entrambe le funzioni assolte di cura
del bene paesaggistico leso e di deterrenza, sono comunque destinate
da ultimo a tutelare l'interesse della collettività, alla quale, in
ultima istanza, è comunque preordinata anche la potestà punitiva
dello Stato: «La sanzione in "senso stretto" è irrogata tramite un
procedimento diverso da quello previsto dalla legge 7 agosto 1990, n.
241, che fa capo alla legge n. 689/1981, è garantita dai principi di
legalità, personalità e colpevolezza (per quanto mutuati dalla
legislazione ordinaria e non dalla Costituzione), è suscettibile di
integrale riesame giudiziale (senza, cioè, alcun limite di "merito"
amministrativo), laddove alle sanzioni "altre" si applicano i
principi dell'attività amministrativa tradizionale (dettate dalla
legge generale sul procedimento amministrativo)» (Cons. St., V, 24
gennaio 2019, n. 587).
11. Ciò posto, (con riferimento ai tre «punti di frizione» prima
delineati) si osserva che:
a) la questione della prescrizione non viene in rilievo nel
presente processo, in quanto non sollevata dalla parte originaria
ricorrente, (e comunque, sul punto, a soli fini di comprova della
coerenza della ricostruzione complessiva patrocinata dal Collegio, si
rinvia alla sentenza di questo CGARS n. 95 del 2021, che perviene
comunque, alla conclusione della prescrizione quinquennale, senza
tuttavia fondarla sull'art.28 legge n.689/1981);
b) parimenti la problematica della asserita
intrasmissibilità della sanzione ad eredi ed aventi causa non viene
in rilievo nel presente processo di appello, in quanto sollevata
dalla parte originaria ricorrente e respinta dal giudice di prime
cure con statuizione non gravata da appello incidentale e sulla
quale, quindi, è calato il c.d. «giudicato interno» (sul punto, a
soli fini di comprova della coerenza della ricostruzione complessiva
patrocinata dal Collegio, si fa integrale riferimento ai capi da 18.1
a 18. 3 della sentenza non definitiva parziale ed ordinanza di
rimessione in Corte costituzionale n. 532 del 14giugno 2021 resa
nell'ambito del procedimento iscritto al r.g.n. n. 99/2020);
c) assume invece rilevanza la tematica concernente
l'irretroattività del vincolo paesaggistico imposto sull'area (in
ordine alla quale si è prima chiarito, in punto di fatto,
orientamento del Collegio).
Il Collegio ritiene, come già illustrato sopra, che fino alla
legge n. 431/1985 l'area ove insiste immobile de quo non fosse
gravata da alcun vincolo paesaggistico.
12. Il caso in esame è quindi connotato da un vincolo
paesaggistico sopravvenuto rispetto alla realizzazione del manufatto
abusivo entro il 1982, come detto e dimostrato documentalmente dal
ricorrente;
13. Viene quindi in rilievo il tema, comune, come detto, a
numerose altre controversie pendenti presso il CGARS,
dell'applicazione dell'art. 1 della legge n. 689/1981 e dell'art. 5,
comma 3, legge regionale n. 17/1994.
13.1. Come già motivato, il Collegio ritiene che l'indennità di
cui all'art. 167, comma 5, del decreto legislativo n. 42/2004 abbia
una funzione riparatoria, essendo funzionale alla cura dell'interesse
paesaggistico, e quindi che alla medesima non si applichi la legge n.
689/1981.
Detta qualificazione dell'indennità in parola impone piuttosto
di considerare la normativa vigente al momento della pronuncia
dell'amministrazione, in base alla regola generale (non applicabile
all'attività sanzionatoria in senso stretto) per cui la pubblica
amministrazione, sulla quale a norma dell'art. 97 della Costituzione
incombe l'obbligo di osservare la legge, deve necessariamente tener
conto, nel momento in cui provvede, della norma vigente e delle
qualificazioni giuridiche che essa impone (ad. plen. n. 20/1999).
13.2. Declinando la suddetta norma di azione dell'amministrazione
nel settore di interesse l'adunanza plenaria ha affermato che, in
base alla disciplina nazionale (art. 32 della legge n. 47/ 1985, che
fa riferimento ai vincoli paesaggistici, e successivi interventi
normativi, di cui all'art. 4 del decreto-legge n. 146/1985, all'art.
12 del decreto-legge n. 2/1988, dichiarato costituzionalmente
illegittimo da Corte costituzionale 10 marzo 1988 n. 302, all'art. 2,
comma 43, della legge 23 dicembre 1996, n. 662 e all'art. 1 della
legge n. 449/1997) e al diritto vivente formatosi su di essa, «la
disposizione di portata generale di cui all'art. 32, primo comma,
relativa ai vincoli che appongono limiti all'edificazione, non reca
alcuna deroga a questi principi, cosicchè essa deve interpretarsi
«nel senso che l'obbligo di pronuncia da parte dell'autorità
preposta alla tutela del vincolo sussiste in relazione alla esistenza
del vincolo al momento in cui deve essere valutata la domanda di
sanatoria, a prescindere dall'epoca d'introduzione del vincolo. E
appare altresì evidente che tale valutazione corrisponde alla
esigenza di vagliare l'attuale compatibilità, con il vincolo, dei
manufatti realizzati abusivamente» (ad. plen. n. 20/1999).
La giurisprudenza amministrativa successiva ha seguito la
suddetta impostazione (Cons. St., VI, 25 marzo 2019, n. 1960; 25
gennaio 2019, n. 627 e 22 febbraio 2018, n. 1121; IV, 14 novembre
2017, n. 5230). E ciò anche in relazione all'indennità connessa
all'accertamento postumo di compatibilità paesaggistica del
manufatto abusivo, comunque dovuta a livello nazionale,
indipendentemente dalla qualificazione della medesima come
sanzionatoria o risarcitoria. In tale ambito, pertanto, non si è
ritenuto applicabile l'art. 1 della legge n. 689/1981, anche (seppur
con le contraddittorietà evidenziate sopra) nei casi in cui
l'indennità di cui all'art. 167, comma 5, del decreto legislativo n.
42/2004 è stata qualificata come sanzionatoria (con conseguente
conferma dell'opzione ermeneutica illustrata sopra che supera le
contraddittorietà della più risalente impostazione).
Il consolidarsi di tale orientamento - che il Collegio condivide
- si spiega anche in ragione del portato dell'art. 2, comma 46, della
legge n. 662 del 1996, che esplicita come, in caso di condono, resti
dovuta l'indennità per danno al paesaggio (di cui infra quanto ai
rapporti con la normativa regionale) e la giurisprudenza si è
conformata (Cons. St., VI, 22 luglio 2018, n. 4617; Id., II, 2
ottobre 2019, n. 6605).
«Di tale disposizione, entrata in vigore successivamente al
provvedimento impugnato in primo grado, la Sezione, conformemente ad
un orientamento consolidato di questo Consiglio, ha già avuto modo
di rilevare «la natura chiaramente interpretativa», in quanto la
sanzione paesaggistica va fatta risalire alla disciplina di cui alla
legge del 1939 e la sua applicazione retroattiva anche alle domande
di condono presentate, ai sensi della legge n. 47/1985 in quanto la
formula utilizzata (»qualsiasi intervento realizzato abusivamente»)
lascia chiaramente intendere che il perimetro applicativo della norma
prescinde dall'epoca alla quale risale la presentazione della domanda
di condono, venendo invero in considerazione il danno ambientale
perpetrato invece che l'assetto procedimentale per il conseguimento
della sanatoria urbanistica ( ... ).
La natura interpretativa della norma, quale espressione di un
principio di autonomia tra sanatoria edilizia e paesaggistica,
comporta l'applicazione anche alla sanatoria presentata, ai sensi
dell'art.13 della legge n.47/1985, nel 1990, trattandosi del medesimo
rapporto di autonomia tra procedimento paesaggistico e procedimento
edilizio» (Cons. St., II, 30 ottobre 2020, n. 6678).
13.3. In considerazione della disciplina vigente in ambito
nazionale, quindi, ad avviso del Collegio:
a) non troverebbe applicazione, per le già esposte ragioni,
l'art 1 della legge n. 689/1981;
b) la controversia andrebbe decisa sulla base della legge
vigente al momento della pronuncia dell'amministrazione, con la
conseguenza che, in presenza di un vincolo attuale (nel senso appena
detto), l'indennità sarebbe dovuta (e l'appello andrebbe accolto sul
punto, con conseguente riforma dell'impugnata decisione ed integrale
reiezione del ricorso di primo grado).
13.4.Senonchè, pur essendosi esclusa l'applicabilità
dell'art.1 della legge n. 689/1981, ai fini della compiuta disamina
della tematica della irretroattività occorre adesso confrontarsi con
un'ulteriore disposizione normativa di matrice regionale.
Nella Regione Siciliana viene, infatti, in evidenza l'art. 5,
comma 3, legge regionale n. 17/1994, recante «norma di
interpretazione autentica» dell'art. 23, comma 10, della legge
regionale 10 agosto 1985, n. 37, che nel testo «sopravvissuto» alla
sentenza della Corte costituzionale 8 febbraio 2006, n. 39 (che
dichiarò costituzionalmente illegittimo l'art. 17, comma 11, legge
regionale 16 aprile 2003, n. 4) dispone che «il nulla osta
dell'autorità preposta alla gestione del vincolo è richiesto, ai
fini della concessione in sanatoria, anche quando il vincolo sia
stato apposto successivamente all'ultimazione dell'opera abusiva.
Tuttavia, nel caso di vincolo apposto successivamente, è esclusa
l'irrogazione di sanzioni amministrative pecuniarie, discendenti
dalle norme disciplinanti lo stesso, a carico dell'autore dell'abuso
edilizio».
Viene in particolare in evidenza ['ultimo periodo di detta
disposizione, che inibisce l'irrogazione di sanzioni amministrative
pecuniarie in caso di vincolo sopravvenuto.
13.5. Il Collegio, prima di affrontare il tema della
costituzionalità di detta disposizione, ritiene utile premettere di
ritenere vigente la medesima (sulla scia di CGARS, sezioni riunite,
12 maggio 2021, n. 149; Id., sezioni riunite, 12 maggio 2021, n. 147;
Id., e sezioni riunite 10 maggio 2021, n. 354) in una duplice
prospettiva.
13.6.Quanto al primo profilo, si rileva che - secondo gli
insegnamenti del giudice delle leggi - il fenomeno della reviviscenza
di norme abrogate non opera in via generale ed automatica in quanto
esso produce come effetto il ritorno in vigore di disposizioni da
tempo soppresse, con conseguenze imprevedibili per lo stesso
legislatore e per le autorità chiamate a interpretare e applicare
tali norme, con ricadute negative in termini di certezza del diritto,
che esprime un principio essenziale per il sistema delle fonti (Corte
costituzionale 24 gennaio 2012, n. 13) ed alla tenuta del sistema
giuridico, in quanto espressione delle esigenze di sicura
conoscibilità delle norme che compongono l'ordinamento.
Esso può pertanto essere ammesso in ipotesi tipiche e molto
limitate.
La Corte costituzionale ha ritenuto di poter parlare di
reviviscenza nell'ipotesi di annullamento di norma espressamente
abrogatrice da parte del giudice costituzionale, che viene
individuata come caso a sè (Corte costituzionale 24 gennaio 2012, n.
13).
Nel caso di specie l'art. 17, comma 11, della legge regionale n.4
del 2003 («Il parere dell'autorità preposta alla gestione del
vincolo è richiesto, ai fini della concessione o autorizzazione
edilizia in sanatoria, solo nel caso in cui il vincolo sia stato
posto antecedentemente alla realizzazione dell'opera abusiva») ha
sostituito l'art. 5, comma 3, della legge regionale n. 17/1994 («il
nulla osta dell'autorità preposta alla gestione del vincolo è
richiesto, ai fini della concessione in sanatoria, anche quando il
vincolo sia stato apposto successivamente all'ultimazione dell'opera
abusiva»), offrendo, dell'art. 23 della legge regionale n. 35 del
1987, un'interpretazione opposta. Sicchè di fatto ha abrogato
l'interpretazione contenuta nell'art. 5, comma 3, della legge
regionale n. 17/1994 nella sua originaria formulazione.
L'inoperatività della reviviscenza renderebbe priva di effetti
la pronuncia di incostituzionalità. Fra le due interpretazioni
possibili (il vincolo sopravvenuto comporta comunque la necessità di
chiedere il nulla osta paesaggistico in caso di abuso, oppure il
vincolo paesaggistico sopravvenuto inibisce il potere dell'autorità
paesaggistica), avrebbe continuato ad essere applicata la regola
dettata dalla disposizione costituzionalmente illegittima: è la
stessa Corte costituzionale a rendere conto, nella sentenza n. 39 del
2006, della concezione opposta e inconciliabile recata dalla due
disposizioni di legge che si sono succedute (in particolare la
seconda, quella dichiarata costituzionalmente illegittima, avrebbe un
«significato addirittura opposto a quello che in precedenza si era
già determinato come autentico»).
Non potendosi ammettere tale evenienza (cioè che la disposizione
costituzionalmente illegittima continui a produrre effetti) non può
che ritenersi che, dichiarata costituzionalmente illegittima la
sostituzione, riviva la norma che è stata sostituita, posto che il
meccanismo sostitutivo evidenzia come non sia venuta meno l'esigenza
di normare la specifica materia.
Nè depone in senso contrario, nel caso di specie, la circostanza
che la norma sostituita e quella che la sostituisce costituiscono,
entrambe, disposizioni di interpretazione autentica (così la
richiamata sentenza della Corte costituzionale n. 39 del 2006),
sicchè la regola ermeneutica successiva (e costituzionalmente
illegittima) ha prescelto il parametro legislativo opposto rispetto a
quello precedente, ma non ha fatto venir meno l'esigenza
interpretativa.
Il Collegio ritiene pertanto che sia tuttora in vigore la norma
contenuta nell'art. 5, comma 3, della legge regionale n. 17/1994
nella formulazione precedente alla sostituzione operata dall'art.17,
comma11, della legge regionale n. 4 del 2003, anche in considerazione
del fatto che l'eventuale non conformità a Costituzione di detta
disposizione non si riverbera sul meccanismo della reviviscenza,
determinando piuttosto illegittimità costituzionale di esso (se
riportato in vita dalla precedente declaratoria di illegittimità
costituzionale).
Si aggiunge che nell'occasione di cui alla sentenza della Corte
costituzionale n. 30 del 2006 non è stato valutato l'ultimo periodo
dell'art. 5, comma 3, della legge regionale n. 17/1994 («nel caso di
vincolo apposto successivamente, è esclusa l'irrogazione di sanzioni
amministrative pecuniarie, discendenti dalle norme disciplinanti lo
stesso, a carico dell'autore dell'abuso edilizio») nella formulazione
precedente alla sostituzione operata dall'art. 17, comma 11, della
legge regionale n. 4/2003, neppure laddove si afferma (comunque in
riferimento a un orientamento giurisprudenziale risalente) che
l'interpretazione autentica dell'art. 23, comma 10, della legge
regionale n. 37/1985, fornita dallo stesso legislatore regionale con
l'art. 5, comma 3, della legge regionale n. 17/1994, ha contribuito
al consolidarsi a livello regionale di una interpretazione analoga a
quella in uso a livello nazionale rispetto all'art. 32 della legge
statale n. 47/1985, specie dopo l'intervento dell'adunanza plenaria
del Consiglio di Stato con la sentenza 22 luglio 1999, n. 20.
Sicchè si ritiene di disporre il rinvio pregiudiziale alla Corte
costituzionale proprio in relazione a quella proposizione, anche in
ragione di quel principio di certezza del diritto (funzionale a
rendere conoscibile la norma a tutti gli operatori del diritto, anche
all'autorità amministrativa e al privato) cui è preordinato
l'orientamento della Corte sulla reviviscenza.
13.7. In secondo luogo, il Collegio ritiene che l'art. 2, comma
46, della legge n. 662/1996 (cui la giurisprudenza ha peraltro
attribuito portata interpretativa: così il già richiamato arresto,
Consiglio di Stato, II, 30 ottobre 2020, n. 6678), che esplicita che
in caso di condono edilizio resta dovuta l'indennità per danno al
paesaggio («Per le opere eseguite in aree sottoposte al vincolo di
cui alla legge 29 giugno 1939, n. 1497, e al decreto-legge 27 giugno
1985, n. 312, convertito, con modificazioni, dalla legge 8 agosto
1985, n. 431 , il versamento dell'oblazione non esime
dall'applicazione dell'indennità risarcitoria prevista dall'art.15
della citata legge n. 1497/1939»), non abbia abrogato la disposizione
regionale del 1994. Ciò in quanto, in ambito di competenza
legislativa esclusiva devoluta ad una regione a statuto speciale
(come è nella specie) ed in presenza di legge regionale, la
successiva legge statale (incompatibile) non supporta, fatta salva
l'ipotesi del rinvio dinamico, il sistema della successione delle
leggi nel tempo nel senso di ritenere implicitamente abrogata la
legge precedente il cui contenuto sia incompatibile con il disposto
della fonte primaria successiva: osta la competenza legislativa
esclusiva della Regione Sicilia (di cui infra) che impone di valutare
non solo l'incompatibilità ma anche la portata della successiva
norma statale in termini di norma nazionale di grande riforma,
richiedendo la pronuncia sul punto della Corte costituzionale.
Mentre l'ordinamento italiano devolve il primo profilo (relativo
all'incompatibilita') al giudizio diffuso degli operatori del diritto
che si trovino ad applicarla, non avviene così rispetto al secondo
profilo di valutazione (appartenenza o meno della norma statale alla
categoria delle norme di grande riforma), devoluto, anche in ragione
della complessità che lo connota, alla Corte costituzionale, anche
nella prospettiva della certezza del diritto. Del resto «i due
istituti giuridici dell'abrogazione e della illegittimità
costituzionale delle leggi non sono identici fra loro, si muovono su
piani diversi, con effetti diversi e con competenze diverse. Il campo
dell'abrogazione inoltre è più ristretto, in confronto di quello
della illegittimità costituzionale, e i requisiti richiesti perchè
si abbia abrogazione per incompatibilità secondo i principi generali
sono assai più limitati di quelli che possano consentire la
dichiarazione di illegittimità costituzionale di una legge» (Corte
costituzionale, 14 giugno 1956, n. 1).
Il rapporto fra l'art. 5, comma 3, della legge regionale n.
17/1994 e l'art. 2, comma 46, della legge n. 662 del 1996, non
trovando soluzione nelle regole che governano la successione delle
leggi nel tempo, è quindi ricompreso nella questione di legittimità
costituzionale che si pone alla Corte costituzionale.
14. Ritenuto quanto sopra, il Collegio intende porre la questione
di legittimità costituzionale sull'art. 5, comma 3, della legge
regionale n. 17/1994, con specifico riferimento all'ultimo periodo di
detta disposizione, che inibisce l'irrogazione di sanzioni
amministrative pecuniarie in caso di vincolo sopravvenuto («il nulla
osta dell'autorità preposta alla gestione del vincolo è richiesto,
ai fini della concessione in sanatoria, anche quando il vincolo sia
stato apposto successivamente all'ultimazione dell'opera abusiva.
Tuttavia, nel caso di vincolo apposto successivamente, è esclusa
l'irrogazione di sanzioni amministrative pecuniarie, discendenti
dalle norme disciplinanti lo stesso, a carico dell'autore dell'abuso
edilizio»).
14.1. La questione è rilevante in ragione di quanto a più
riprese considerato ed in quanto, in costanza della norma regionale
suddetta (e pur essendo il Collegio persuaso che non trovi
applicazione il disposto di cui all'art.1 della legge n. 689/1981)
nel caso di specie dovrebbe confermarsi la pronuncia di primo grado
che ha annullato l'ingiunzione di pagamento dell'indennità, atteso
che il vincolo paesaggistico è stato apposto dopo la realizzazione
della costruzione abusiva.
Laddove, invece, la norma venga meno in seguito a pronuncia di
incostituzionalità (ovvero anche, semplicemente, laddove si
ritenesse, difformemente da quanto ipotizzato da questo giudice, che
la predetta disposizione non sia più in vigore in quanto
implicitamente abrogata) il Collegio dovrebbe determinarsi in senso
opposto, riformando la sentenza di primo grado.
Non può poi sottacersi la particolare rilevanza che assume la
questione per questo CGARS (oltre che per l'amministrazione siciliana
e i cittadini che afferiscono al relativo territorio), atteso che il
presente giudizio è uno dei circa ottanta attualmente pendenti
innanzi a questo Consiglio di giustizia amministrativa ed aventi ad
oggetto immobili edificati abusivamente nell'area della Valle dei
Templi in Agrigento nella medesima area.
15. Sembra evidente che l'art. 5, comma 3, della legge regionale
n. 17/1994 (nello stabilire che l'art. 23, comma 10, della legge
regionale n. 37/1985, debba essere interpretato nel senso che «il
nullaosta dell'autorità preposta alla gestione del vincolo è
richiesto, ai fini della concessione in sanatoria, anche quando il
vincolo sia stato apposto successivamente all'ultimazione dell'opera
abusiva», dispone che «nel caso di vincolo apposto successivamente,
è esclusa l'irrogazione di sanzioni amministrative pecuniarie,
discendenti dalle norme disciplinanti lo stesso, a carico dell'autore
dell'abuso edilizio») sia volto a impedire che dall'abuso derivino
effetti negativi sul proprietario dell'immobile allorquando il
vincolo paesaggistico è successivo alla realizzazione dell'abuso (e
sembra altresì evidente che, in questa chiave di lettura, tale
esenzione ricomprenderebbe anche eredi ed aventi causa, che
altrimenti ci si troverebbe al cospetto di una illogicità
incomprensibile: l'autore dell'abuso verrebbe « privilegiato»
rispetto all'avente causa di questi).
La voluntas legis regionale non pare, in tale prospettiva,
attribuire un ruolo decisivo all'uso del termine «sanzione»,
ritenendosi piuttosto che essa voglia impedire l'esborso di denaro,
indipendentemente dalla qualificazione di quest'ultimo.
Il termine sanzione delinea la conseguenza di carattere
patrimoniale derivante dall'aver realizzato un'opera abusiva ed è
coerente con la qualificazione attribuita all'epoca all'indennità in
discorso.
In tal senso si ritiene che la possibilità di esporre
un'interpretazione costituzionalmente orientata, che, valorizzando
l'utilizzo del termine «sanzione», ritenga non applicabile
all'indennità di cui all'art. 167, comma 5, del decreto legislativo
n. 42/2004 la norma regionale contenuta nell'art. 5, comma 3, della
legge regionale n. 17/1994, non sia percorribile: osta il principio
della certezza del diritto. Il profilo emerge con evidenza se si
considera la già richiamata circostanza relativa all'attuale
pendenza di ottanta giudizi di contenuto analogo presso questo CGARS,
così risaltando la rilevanza che assume il connotato della certezza
del diritto non solo per l'organo giurisdizionale ma altresì per
l'amministrazione siciliana e gli abitanti del relativo territorio.
Invero, a tacere del fatto che, se si interpretassein tal senso
la disposizione regionale, si determinerebbe un'ipotesi di norma
inutiliter data, si aggiunge che l'art.5 della legge regionale, per
come è stato costantemente applicato, intende riferirsi, laddove
utilizza il termine «sanzione», proprio all'indennità per danno al
paesaggio.
Si ritiene pertanto che la disposizione regionale della cui
legittimità costituzionale si dubita sia riferita all'indennità di
cui all'art. 167, comma 5 del decreto legislativo n. 42/2004
(indipendentemente dalla qualificazione di detta indennità sulla
quale ci si è prima soffermati, laddove si ritiene di avere chiarito
le ragioni per le quali il Collegio non la ricompresa nella categoria
delle sanzioni amministrative pecuniarie normate dalla legge n.
689/1981).
Nondimeno il Collegio, pur ritenendo che detta qualificazione non
abbia un rilievo così determinante in punto di valutazione della non
manifesta infondatezza della questione di legittimità
costituzionale, ancorata alla diversità di disciplina con la
normativa statale in punto di abuso paesaggistico (nei termini
illustrati infra), come si dirà, non ignora che la qualificazione
dell'indennità in parola in termini di sanzione amministrativa
pecuniaria non è indifferente per il giudice ad quem, come si avrà
modo di illustrare nel paragrafo 21.
16. Premesso ciò, la valutazione della non manifesta
infondatezza si articola innanzi tutto nel senso che l'art. 5, comma
3, legge regionale n. 17/1994, nella formulazione ritenuta vigente,
viola la competenza legislativa esclusiva dello Stato in materia di
tutela dei beni culturali e del paesaggio, ai sensi degli articoli 9
e 117, comma 2, lettera s) della Costituzione, in quanto determina
una lesione diretta dei beni culturali e paesaggistici tutelati, con
la conseguente grave diminuzione del livello di tutela garantito
nell'intero territorio nazionale. La predetta norma regionale
interseca la disciplina sulla protezione del paesaggio (in quanto
provvede a delineare le conseguenze dell'abuso anche paesaggistico),
normativa che, a sua volta, rispecchia la natura unitaria del valore
primario e assoluto dell'ambiente, di esclusiva spettanza statale ai
sensi dell'art. 117, comma 2, lettera s) della Costituzione.
Ciò in quanto:
ai sensi dell'art. 9, comma 2, della Costituzione la
Repubblica tutela il paesaggio e il patrimonio storico della Nazione;
l'art. 117, comma 2, lettera s), della Costituzione
attribuisce alla Stato la competenza legislativa esclusiva nella
materia della tutela dell'ambiente, dell'ecosistema e dei beni
culturali;
l'art. 14, comma 1, lettera n), dello Statuto speciale della
Regione Sicilia, approvato con r.d. l. 15 maggio 1946, n. 455 e
successive modificazioni ed integrazioni, riconosce una potestà
legislativa esclusiva in materia di tutela del paesaggio e di
conservazione delle antichità e delle opere artistiche.
In merito alla materia del paesaggio si rileva che:
l'art. 9 della Costituzone (la Repubblica «tutela il
paesaggio e il patrimonio storico e artistico della Nazione») ha
costituito, in combinato disposto con gli articoli 2 e 32 della
Costituzione, l'asse portante per il riconoscimento del diritto
primario a godere di un ambientale salubre, e ciò attraverso la
lettura effettuata dalla Corte costituzionale nelle sentenze n. 210 e
n. 641 del 1987, poi consacrato nel 2001, con la riforma del titolo V
della Costituzione, attraverso i rinvii espressi ad ambiente ed
ecosistema introdotti dall'art. 117, secondo comma, lettera s);
la nozione di paesaggio di cui all'art. 9 della Costituzione
ha così assunto una connotazione che partecipa sia dell'esigenza di
cura di singoli beni, quindi dei valori storici, culturali ed
estetici del territorio, sia quella di non pretermettere l'interesse
alla tutela dell'ambiente, sia quell'attenzione alla materia
dell'urbanistica (Corte costituzionale 21 aprile 2021, n. 74 e 17
aprile 2015, n. 64);
specularmente l'ampia nozione di ambiente, così come è
stata ricostruita specie dopo il 2001, ha una morfologia complessa,
capace di ricomprendere non solo la tutela di interessi
fisico-naturalistici, ma anche i beni culturali e del paesaggio
idonei a contraddistinguere in modo originale, peculiare e
irripetibile un certo ambito geografico e territoriale (Corte
costituzionale, 30 marzo 2018, n. 66, punto 2.2. del Considerato in
diritto).
Detto ciò in punto di norme costituzionali di interesse nella
presente controversia si rileva conseguentemente, in relazione alle
soggettività coinvolte dalle suddette attribuzioni, che:
la tutela del paesaggio non si identifica con una materia in
senso stretto, dovendosi piuttosto intendere come un valore
costituzionalmente protetto, integrante una materia trasversale
(Corte costituzionale 17 aprile 2017, n. 77), sulla quale lo Stato
esercita, in ragione della portata ascensionale della sussidiarietà,
istanze unitarie che trascendono l'ambito regionale (Corte
costituzionale, 1° ottobre 2003, n. 303);
in molteplici occasioni, codesta Corte ha affermato che la
conservazione ambientale e paesaggistica spetta, in base all'art.
117, comma 2, lettera s) della Costituzione, alla cura esclusiva
dello Stato (Corte costituzionale, 23 luglio 2018, n. 172);
l'attribuzione allo Stato della competenza esclusiva di tale
materia-obiettivo non implica una preclusione assoluta all'intervento
regionale, purchè questo sia volto all'implementazione del valore
ambientale e all'innalzamento dei suoi livelli di tutela (sentenza 23
luglio 2019, n. 172, punto 6.2. del Considerato in diritto e sentenza
n. 178/2018, punto 2.1.del Considerato in diritto; nello stesso senso
sentenza Corte costituzionale 17aprile 2017, n.77; 16 luglio 2014, 24
ottobre 2013, n. 246; 20 giugno 2013, n. 145; 26 febbraio 2010, n.
67; 18 aprile 2008, n. 104 e 14 novembre 2007, n. 378);
alle regioni non è consentito modificare gli istituti di
protezione ambientale che dettano una disciplina uniforme, valevole
su tutto il territorio nazionale, «senza che ciò sia giustificato da
più stringenti ragioni di tutela» (Corte costituzionale, 21 aprile
2021, n. 74);
fra gli istituti di protezione ambientale che dettano una
disciplina uniforme, valevole su tutto il territorio nazionale, che
alle regioni non è consentito modificare, deve essere annoverata
l'autorizzazione paesaggistica (Corte costituzionale, 21 aprile 2021,
n. 74).
Con specifico riferimento alle competenze legislative delle
regioni a statuto speciale, la giurisprudenza costituzionale ha
sottolineato che il legislatore statale, tramite l'emanazione delle
norme di grande riforma economico-sociale, «conserva il potere -
anche relativamente al titolo competenziale legislativo «nella
materia 'tutela dell'ambiente, dell'ecosistema e dei beni culturalì,
di cui all'art. 117, secondo comma, lettera s), della Costituzione, [
... ] di vincolare la potestà legislativa primaria delle regioni a
statuto speciale» (sentenza n. 238/2013, punto 2.2. del Considerato
in diritto).
Specularmente la Regione Siciliana, con specifico riferimento
alla competenza legislativa esclusiva attribuitale dallo Statuto
speciale in materia di paesaggio e di urbanistica, deve rispettare,
oltre che, in generale, i precetti costituzionali, anche le «norme di
grande riforma economico-sociale» poste dallo Stato nell'esercizio
delle proprie competenze legislative (Corte costituzionale, 8
novembre 2017, n. 232 con riferimento alla disciplina
dell'accertamento di conformita').
A ciò si aggiunge che la definizione dell'ambiente quale materia
trasversale porta con sè consente l'attivazione, da parte dello
Stato, istanze unitarie che trascendono l'ambito regionale in ragione
della portata ascensionale della sussidiari età, (Corte
costituzionale, 1° ottobre 2003, n. 303).
16.1. In ragione di quanto sopra si rileva che:
la legge n. 431 del 1995 è stata qualificata in termini di
legge di grande riforma (Corte costituzionale, 27 giugno 1986, n.
151), così come il decreto legislativo n. 42/2004 (Corte
costituzionale, 29 ottobre 2009, n. 272): il codice dei beni
culturali «detta le coordinate fondamentali della pianificazione
paesaggistica affidata congiuntamente allo Stato e alle regioni»
(sentenza n. 66/2018, punto 2.4.del Considerato in diritto), in
coerenza con i principi delineati supra in tema di protezione del
paesaggio e di tutela dell'ambiente e della valenza della disciplina
statale diretta a proteggere l'ambiente e il paesaggio quale limite
alla competenza legislativa in materia anche delle regioni a statuto
speciale;
tale qualificazione discende dal fatto che il codice dei beni
culturali e del paesaggio di cui al decreto legislativo n. 42/2004
impatta in modo diretto sul valore primario e assoluto del paesaggio
(«il paesaggio va, cioè, rispettato come valore primario, attraverso
un indirizzo unitario che superi la pluralità degli interventi delle
amministrazioni locali» (così la sentenza 5 maggio 2006, n. 182),
così come richiamato dall'art. 9 della Costituzione e dall'art. 117,
comma 2, lettera s) della Costituzione, e ne delinea un nuovo
assetto, improntato a integrità e globalità, implicante una
riconsiderazione del territorio nella prospettiva estetica e
culturale, intesa in senso dinamico;
l'indennità di cui all'art. 167, comma 5, decreto
legislativo n. 42/2004, sulla quale è intervenuto l'art. 2, comma 46
della legge n. 662 del 1996 nei termini sopra delineati, risulta, -
in ragione della funzione riparatoria rispetto all'esternalità
negativa prodotta con l'abuso e in funzione general-preventiva, di
dissuasione -, direttamente connessa al valore primario e assoluto
che il decreto legislativo n. 42/2004 attribuisce al paesaggio.
17. A fronte di cio':
la disciplina sul condono edilizio è organicamente
regolamentata in ambito nazionale prevedendo che l'accertamento
postumo (nei termini evidenziati sopra, nei paragrafi 15.3., 15.4.e
15.5.) della compatibilità paesaggistica sia accompagnato dal
pagamento dell'indennità di cui all'art. 167, comma 5, decreto
legislativo n. 42/2004;
è stato già illustrato, come il pagamento della somma di
denaro connessa all'accertamento della compatibilità paesaggistica
costituisca un tratto fondamentale dell'istituto a livello di
disciplina nazionale;
come si è rilevato sopra, l'indennità connessa
all'accertamento postumo di compatibilità paesaggistica del
manufatto abusivo è dovuta in ambito nazionale, anche se il vincolo
paesaggistico è sopravvenuto rispetto alla realizzazione dell'abuso
(e ciò indipendentemente dalla qualificazione della medesima come
sanzionatoria o risarcitoria);
ciò in ragione, da un lato, della richiamata adunanza
plenaria n. 20 del 1999 e, dall'altro lato, dell'art. 2, comma 46,
legge, n. 662 del 1996 (cui la giurisprudenza, come già illustrato,
ha peraltro attribuito una portata interpretativa), che esplicita
come, in caso di condono, resti dovuta l'indennità per danno al
paesaggio;
l'art. 5, comma 3, legge regionale n. 17/1994, nel prevedere
che la sanzione amministrativa pecuniaria non sia irrogabile nel caso
di sopravvenienza del vincolo paesaggistico rispetto alla commissione
dell'abuso, si discosta dalla disciplina nazionale sopra illustrata
lasciando «scoperto» il periodo precedente nel quale l'abuso è stato
commesso ma l'accertamento di compatibilità non è ancora avvenuto;
in tal senso viene assicurata sul territorio siciliano una
tutela meno elevata del valore ambiente e paesaggio rispetto a quella
garantita sul rimanente territorio nazionale;
in ambito siciliano, infatti, la conformità attuale alla
disciplina paesaggistica consente di superare il precedente abuso
senza ulteriori conseguenze negative, sicchè viene meno il disvalore
ambientale e paesaggistico connesso a quest'ultimo, parificando la
posizione di chi non ha commesso abuso alla posizione di chi lo ha
commesso ma ha ottenuto l'accertamento positivo di conformità di cui
all'art. 167 del decreto legislativo n. 42/2004 solo dopo averlo
realizzato;
così non avviene, come si è già visto, sul rimanente
territorio nazionale, dove la tutela del paesaggio è presidiata a
livello general-preventivo anche attraverso il pagamento di
un'indennità a copertura delle conseguenze pregiudizievoli
dell'abuso commesso;
tale ultimo aspetto assume una particolare rilevanza
nell'ambito dell'istituto di cui all'art. 167 del decreto legislativo
n. 42/2004 (come sopra già illustrato), delineando un procedimento
avente due prospettive, quella del superamento di una situazione di
non conformità formale alla disciplina paesaggistica in seguito
all'accertamento della compatibilità sostanziale del manufatto
(questo a presidio di un principio di efficienza e di scarsità delle
risorse che accomuna l'intero ordinamento giuridico e non solo la
prospettiva pubblicistica) e il contrappeso del pagamento di
un'indennità in funzione general-preventiva a presidio del rispetto
ex ante delle regole poste a tutela del paesaggio attraverso il
pagamento dell'indennità (che altrimenti viene meno la cogenza delle
medesime, con conseguente intaccamento del valore fondamentale
dell'ambiente e del paesaggio);
si è illustrato sopra come il procedimento e la posizione
dell'amministrazione sul punto si giustifichi e trovi le ragioni del
proprio canone di azione solo nel bilanciamento fra i due aspetti
sopra delineati e come non possa esservi l'uno, senza l'altro.
L'art. 5, comma 3, ultimo periodo della legge regionale n.
17/1994, nella formulazione che si ritiene attualmente vigente (come
sopra illustrato), laddove non consente l'irrogazione dell'indennità
di cui all'art. 167, comma 5, del decreto legislativo n. 42/2004 in
caso di sopravvenienza del vincolo paesaggistico, contrasta,
eccedendo dalle competenze attribuite alla Regione Siciliana
dall'art. 14, lettera n) dello Statuto in materia di tutela del
paesaggio e di conservazione delle antichità e delle opere
artistiche, con le norme di grande riforma economico-sociale
contenute nell'art. 167 del decreto legislativo n. 42/2004, con
conseguente violazione degli articoli 9 e 117, secondo comma, lettera
s), Cost. Ciò in quanto comporta una significativa alterazione del
meccanismo delineato dal legislatore statale per la tutela dei beni
culturali e paesaggistici, così come interpretato, da un lato, dalla
richiamata adunanza plenaria n. 20 del 1999 e, dall'altro lato,
dall'art. 2, comma 46, legge n. 662 del 1996 (cui la giurisprudenza,
come già illustrato, ha peraltro attribuito una portata
interpretativa), che esplicita come, in caso di condono, resti dovuta
l'indennità per danno al paesaggio anche in caso di vincolo
sopravvenuto: non è consentito alla Regione Siciliana adottare una
disciplina difforme da quella contenuta dalla normativa nazionale di
riferimento che assicura il pagamento dell'indennità di cui all'art.
167 decreto legislativo n. 42/2004.
17.1. Il Collegio solleva altresì questione di legittimità
costituzionale dell'art.5, comma 3, ultimo periodo, della legge
regionale n. 17/1994, nella ridetta formulazione che si ritiene
attualmente vigente, laddove non consente l'irrogazione
dell'indennità di cui all'art. 167, comma 5, decreto legislativo n.
42/2004 in caso di sopravvenienza del vincolo paesaggistico, in
relazione ai parametri di cui agli articoli 3 e 97 della
Costituzione. Ciò, in quanto la norma censurata consente di
eliminare qualsiasi conseguenza pecuniaria negativa in caso di
accertamento postumo della compatibilità paesaggistica. Altrettanto
non avviene invece sul restante territorio nazionale, pur a fronte
della medesima situazione di fatto e di un livello di tutela del
paesaggio che non può essere difforme (almeno verso il basso,
essendo, come già visto, consentito alle regioni unicamente di
innalzare lo standard di tutela).
Nel meccanismo disegnato dalla norma regionale della cui
costituzionalità il Collegio dubita, la regolarizzazione del fatto
lesivo per il paesaggio (certamente sussistente al momento della
delibazione dell'amministrazione sulla domanda di condono) avviene
senza alcuna conseguenza pregiudizievole per il suo autore.
Dal che la considerazione che la disciplina qui censurata possa
indebolire l'efficacia deterrente del sistema delineato dall'art. 167
del decreto legislativo n. 42/2004, così come interpretato
dall'adunanza plenaria n. 20 del 1999 e dall'art. 2 comma 46 della
legge n. 662 del 1996, con conseguente incentivazione a tenere il
comportamento, confidando nella possibilità di un adempimento
successivo, in grado di superare l'illecito paesaggistico commesso:
così vanificando l'efficacia deterrente dell'istituto, con
conseguente irragionevolezza intrinseca della disciplina e connesso
pregiudizio al buon andamento della pubblica amministrazione.
Nè giustifica la diversità di trattamento del danno al
paesaggio sul territorio siciliano la prospettiva di un rapporto tra
pubblica amministrazione e consociati imperniato su uno schema
dialogico-collaborativo anzichè oppositivo, che si tradurrebbe
nell'imposizione di un obbligo di «avvertire» il privato circa la
necessità di conformarsi al precetto, che imporrebbe la previa
imposizione del vincolo paesaggistico sull'area oggetto di abuso
rispetto alla realizzazione di questo.
L'argomentazione infatti non spiega la diversità della
disciplina siciliana, in quanto un'argomentazione analoga potrebbe
articolarsi anche in relazione al rimanente territorio nazionale.
A ciò si aggiunge, in senso inverso, che il valore del paesaggio
giustifica piuttosto, per i motivi sopra esposti, l'impostazione
opposta.
Non sfugge, tra l'altro, che in riferimento all'ambito del
diritto penale la possibilità di riservare maggiore spazio a
meccanismi di riduzione o addirittura di esclusione della pena, a
fronte di condotte riparatorie delle conseguenze del reato da parte
del suo autore, è stata esplorata recentemente anche dal legislatore
statale con l'introduzione del nuovo art. 162-ter del codice penale
ad opera legge 23 giugno 2017, n. 103 (Modifiche al codice penale, al
codice di procedura penale e all'ordinamento penitenziario), che
prevede per l'appunto l'estinzione dei delitti procedibili a querela
soggetta a remissione - senza alcuna residua sanzione per il
trasgressore quando, anche in assenza di remissione della querela da
parte della persona offesa, questi abbia riparato interamente il
danno cagionato dal reato ed eliminato, ove possibile, le conseguenze
dannose o pericolose di esso entro l'apertura del dibattimento di
primo grado.
Nondimeno nel caso di specie il meccanismo introdotto dal
legislatore regionale con l'art. 5, comma 3, della legge regionale,
n. 17/1994 non assicura la riparazione del danno in quanto la
regolarizzazione della posizione del soggetto istante ai sensi
dell'art. 167, comma 5, del decreto legislativo n. 42/2004 avviene
prescindendo dalla valutazione del pregiudizio arrecato al bene
ambiente, che, anzi, tale omissione costituisce l'effetto precipuo
della norma regionale sospettata di illegittimità costituzionale. E
ciò è ancora più rilevante in quanto l'interesse pubblico al
paesaggio presenta le caratteristiche dell'interesse almeno in parte
adespota, potenzialmente incidente sulle generazioni future, e le cui
violazioni determinano esternalità negative difficilmente
apprezzabili (di talchè anche la particolare modalità di
quantificazione dell'indennità di cui all'art. 167, comma 5).
Non può quindi ritenersi, in uno con la Corte costituzionale,
che ha ritenuto che l'introduzione del nuovo art. 162-ter del codice
penale corrisponda a legittime opzioni di politica criminale o di
politica sanzionatoria (18 gennaio 2021, n. 5), che la scelta operata
dal legislatore regionale con l'art. 5, comma 3, della legge
regionale n. 17/1994 non trasmodi nella manifesta irragionevolezza o
non si traduca in un evidente pregiudizio al principio del buon
andamento dell'amministrazione.
L'art. 5, comma 3 della legge regionale n. 17/1994, eccedendo
dalle competenze statutarie della Regione autonoma della Sicilia di
cui all'art. 14, comma 1, lettera n) e quindi essendo privo di
giustificazione, viola quindi anche gli articoli 3 e 97 della
Costituzione.
17.2. Da ultimo, per completezza espositiva, sarà consentita una
considerazione. Si è già chiarito che l'indennità di cui all'art.
167, comma 5 del decreto legislativo n. 42/2004 non riveste, per il
Collegio, i connotati della sanzione amministrativa in ragione delle
considerazioni sopra illustrate.
Nondimeno, se anche si ritenesse di attribuire detta
qualificazione all'indennità in parola, questo CGARS ritiene che la
norma censurata non si presti a una interpretazione adeguatrice, che
ne determini la sussumibilità nell'ambito della categoria delle
sanzioni amministrative sostanzialmente penali.
Detta indennità infatti si situa nell'ambito di una fattispecie
(quella di cui all'art. 167, comma 5 del decreto legislativo n.
42/2004) favorevole per il privato istante in quanto consente il
superamento di un precedente illecito. Sicchè l'analisi concreta
delle finalità perseguite (già sopra illustrata ai paragrafi 15.3.,
15.4.e 15.5.) rende recessiva, sulla base dei parametri Engel, la
finalità punitiva rispetto a quella preventiva, nel senso che
l'indennità costituisce una misura a tutela del paesaggio, che
consente di superare l'illecito commesso, alla quale risultano
estranei gli aspetti meramente afflittivi della pena (potendosi al
più rinvenire delle secondarie finalità di deterrenza).
La tecnica di quantificazione, peraltro, basata sul binomio danno
arrecato-profitto conseguito, osta a ritenere particolarmente elevato
il grado di afflittività in quanto la misura del dovuto non trova
giustificazione nella necessità di assicurare l'effetto punitivo ma
nel tentativo di rimediare a un danno arrecato. Nella determinazione
dell'indennità non si ha infatti riguardo all'elemento soggettivo
del fatto, nè all'opera svolta dall'agente per l'eliminazione o
attenuazione delle conseguenze della violazione e neppure alla
personalità dello stesso e alle sue condizioni economiche, parametri
che il legislatore ha individuato al fine di assicurare la finalità
punitiva (art.11 della legge n. 689/1981).
Detto ciò in punto di non annoverabilità dell'indennità
controversa nell'ambito delle sanzioni amministrative sostanzialmente
penali, questo CGARS ritiene che la riconducibilità della stessa
nella categoria delle sanzioni amministrative (sussumibilità
comunque avversata da questo CGARS, come sopra illustrato) non
consentirebbe comunque di superare le questioni di legittimità
costituzionale in ragione dei principi della conoscibilità del
precetto e la prevedibilità delle conseguenze sanzionatorie (Corte
costituzionale, 29 maggio 2019, n. 134).
In altre parole, questo CGARS ritiene che non possa essere
utilizzato, in funzione paralizzante rispetto alla questione di
legittimità costituzionale della norma censurata, il rilievo che
essa (laddove non consente di irrogare la «sanzione» nel caso di
sopravvenienza del vincolo paesaggistico) sarebbe giustificata dalla
necessità di allineare la fattispecie alla regola generale di
conoscibilità del precetto la cui violazione determina la
conseguenza sanzionatoria.
Piuttosto, l'ordinamento suppone (e impone) che colui che
realizza un illecito edilizio si assuma la responsabilità delle
conseguenze negative che dalla condotta derivano nel corso del tempo,
fino a che la posizione del medesimo non risulta nuovamente conforme
all'ordinamento giuridico (secondo il canone del versari in re
illicita): il precetto da conoscere anticipatamente non è
rappresentato dal singolo vincolo paesaggistico ma dal fatto che la
realizzazione del manufatto deve avvenire nel rispetto delle regole
di settore, pena, quanto meno, il pagamento di un'indennità.
Il settore non risulta esposto nè al rischio che, in contrasto
con il principio della divisione dei poteri, l'autorità
amministrativa o il giudice assuma[no] un ruolo creativo,
individuando, in luogo del legislatore, i confini tra il lecito e
l'illecito, nè al rischio di violare la libera autodeterminazione
individuale, dal momento che consente al destinatario della norma di
apprezzare le conseguenze giuridiche della propria condotta (così
non realizzandosi le situazioni che rappresentano la ratio dei
principi della conoscibilità del precetto e della prevedibilità
delle conseguenze sanzionatorie, così (Corte costituzionale, 29
maggio 2019, n. 134).
La disposizione di portata generale di cui all'art. 32 della
legge n. 47/1985 rende infatti rilevanti i vincoli di tutela
ambientale, paesaggistico-territoriale, di tutela del patrimonio
storico artistico e di tutela della salute che appongono limiti
all'edificazione ai fini dell'accertamento di conformità in
sanatoria: è la legge che impone quindi una corrispondenza stretta
fra il vincolo edilizio e i suddetti vincoli, ritenendoli connessi
quanto agli interessi pubblici coinvolti e inestricabilmente
compromessi dalla concreta realizzazione illecita del manufatto.
L'adunanza plenaria ha ritenuto che detta disposizione non rechi
alcuna deroga al principio di legalità in quanto «è la legge che
attribuisce la funzione e ne definisce le modalità di esercizio,
anche attraverso la definizione dei limiti entro i quali possono
ricevere attenzione gli altri interessi, pubblici e privati, con i
quali l'esercizio della funzione interferisce» e che «la pubblica
amministrazione, sulla quale a norma dell'art. 97 della Costituzione
incombe più pressante l'obbligo di osservare la legge, deve
necessariamente tener conto, nel momento in cui provvede, della norma
vigente e delle qualificazioni giuridiche che essa impone» (n. 20 del
1999).
Sicchè, una volta che la cura dell'interesse paesaggistico, in
uno con la cura degli altri interessi coinvolti nell'operazione, sia
così realizzata dall'amministrazione preposta, questa è tenuta a
valutare anche i vincoli sopravvenuti rispetto alla costruzione, fino
al momento della propria decisione. Senonchè tale incombenza (di
considerare anche i vincoli sopravvenuti) non trova ragion d'essere
in un comportamento della parte pubblica, essendo piuttosto
ascrivibile al fatto che in precedenza il privato abbia agito in
assenza di titolo, non consentendo così la verifica di quanto
edificato.
Pertanto, se sanzione vi è, essa svolge la funzione di punire il
trasgressore non, in via diretta, per avere violato il vincolo
paesaggistico, ma per non essersi premunito del titolo edificatorio,
esponendolo alle conseguenze negative che nel corso del tempo quella
condotta produce, fino al momento in cui il privato non ritiene di
porre fine alle conseguenze antigiuridiche della stessa, presentando
la domanda di cui all'art. 167 del decreto legislativo n. 42/2004 e
l'amministrazione si pronunci sulla stessa.
Non si pone quindi un tema di conoscibilità del precetto,
potendosi al più porre una questione di prevedibilità delle
conseguenze sanzionatorie, che questo CGARS ritiene superabile in
ragione del fatto che gli interessi coinvolti, oltre a quello
strettamente edificatorio, sono indicati nell'art. 32 e così sono
prevedibili le conseguenze che derivano dalla violazione di detti
interessi: l'unico elemento di aleatorietà attiene alla mancanza di
sicurezza in ordine al fatto che l'area interessata dall'illecito sia
nel corso del tempo sottoposta (o meno) a vincolo.
Detta aleatorietà, peraltro, è contenuta dalla
predeterminazione della tipologia di vincoli e di conseguenze che ne
derivano, da un lato, e, dall'altro lato, dal fatto che dipende
proprio dal soggetto «punito» la possibilità di ridurre, se non
azzerare, detta aleatorietà presentando l'istanza di compatibilità
(paesaggistica, per quanto interessa nella presente controversia).
18. Detto ciò in funzione delle questioni di legittimità
sollevate, proprio per quanto si è in ultimo esposto nel precedente
paragrafo questo CGARS non ritiene di porre ulteriori questioni in
relazione specificamente all'eventuale qualificazione (avversata dal
Collegio, come sopra illustrato) dell'indennità di cui all'art. 167
comma 5, decreto legislativo n. 42/2004 in termini di sanzione
amministrativa dal momento che la giurisprudenza costituzionale
ritiene che «la competenza sanzionatoria amministrativa non è in
grado di autonomizzarsi come materia a sè, ma accede alle materie
sostanziali» (Corte costituzionale, 7 giugno 2018, n. 121), così
assorbendosi nelle questioni di costituzionalità già poste,
dovendosi rilevare che le denunciate problematiche in punto di
depotenziamento della tutela del paesaggio manterrebbero in simile
ipotesi inalterata consistenza (cfr. Corte costituzionale, 17
novembre 2020, n. 240, seppur con riferimento a regione a Statuto
ordinario)
19. Tanto premesso, richiamando quanto sopra osservato in punto
di rilevanza della medesima e riassunto al paragrafo 19 (in costanza
della norma regionale suddetta nel caso di specie dovrebbe
confermarsi la pronuncia di primo grado che ha annullato
l'ingiunzione di pagamento dell'indennità, atteso che il vincolo
paesaggistico è stato apposto dopo la realizzazione della
costruzione abusiva, mentre, laddove, invece, la norma venga meno in
seguito a pronuncia di incostituzionalità il Collegio dovrebbe
determinarsi in senso opposto, riformando la sentenza di primo
grado), in punto di non manifesta in fondatezza (in ragione della
nozione di norma di grande riforma economico sociale, che la Regione
Siciliana è tenuta a rispettare pur essendo titolare di una
competenza legislativa esclusiva in materia di paesaggio, e della
irragionevole disparità di trattamento), ed in punto di
impossibilità di interpretazione adeguatrice della norma, il CGARS
solleva questione di legittimità costituzionale dell'art. 5, comma
3, legge regionale n. 17/1994, per contrasto con gli articoli 9 e
117, comma 2, lettera s), 3 e 97 della Costituzione ai sensi
dell'art. 23, comma 2, legge 11 marzo 1953, n. 87, ritenendola
rilevante.
Il processo deve, pertanto, essere sospeso ai sensi e per gli
effetti di cui agli articoli 79 e 80 c.p.a. e 295 c.p.c., con
trasmissione immediata degli atti alla Corte costituzionale.
Ogni ulteriore statuizione in rito, in merito e in ordine alle
spese è riservata alla decisione definitiva.

P.Q.M.

Il Consiglio di giustizia amministrativa per la Regione
Siciliana, in sede giurisdizionale, parzialmente e non
definitivamente pronunciando:
accoglie il secondo motivo dell'appello principale
dell'amministrazione, e per l'effetto, in riforma della sentenza
appellata, respinge il quarto motivo del ricorso di primo grado;
respinge l'articolazione sottesa al primo motivo dell'appello
principale volta a sostenere che al tempo dell'abuso sussistesse
nell'area un vincolo paesaggistico, ovvero che il vincolo
archeologico ivi sussistente fosse equiparabile ad un vincolo
paesaggistico;
visto l'art. 23 della legge 11 marzo 1953, n .87, dichiara
rilevante e non manifestamente infondata la questione di legittimità
costituzionale dell'art. 5, comma 3 della legge regionale n. 17/1994
in relazione agli articoli 3, 9, 97 e 117 comma 2, lettera s) della
Costituzione, nei sensi di cui in motivazione;
sospende il presente giudizio ai sensi dell'art. 79, comma 1,
c.p.a.;
dispone, a cura della segreteria del Tribunale
amministrativo, l'immediata trasmissione degli atti alla Corte
costituzionale;
rinvia ogni ulteriore statuizione in rito, nel merito e sulle
spese di lite all'esito del giudizio incidentale promosso con la
presente ordinanza.
Ordina che la presente ordinanza sia notificata, a cura della
segreteria del Tribunale amministrativo, a tutte le parti in causa, e
che sia comunicata al Presidente della Regione Siciliana,
all'Assemblea regionale siciliana, al Presidente del Consiglio dei
ministri, al Presidente del Senato della Repubblica ed al Presidente
della Camera dei deputati.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità
amministrativa.
Così deciso in Palermo nella Camera di consiglio del
giorno 24 febbraio 2022 con l'intervento dei magistrati:
Fabio Taormina, Presidente
Roberto Caponigro, consigliere;
Sara Raffaella Molinaro, consigliere;
Salvatore Zappalà, consigliere;
Maria Immordino, consigliere, estensore.

Il Presidente: Taormina


L'estensore: Immordino