1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 36 del 12-9-2018
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 116 ORDINANZA (Atto di promovimento) 24 marzo 2018
Ordinanza del 24 marzo 2018 del Tribunale di Pavia nel procedimento relativo all'amministrazione di sostegno di T. A.. Capacita' giuridica e di agire - Consenso informato e rifiuto delle cure - Amministrazione di sostegno con attribuzione della rappresentanza esclusiva in ambito sanitario - Possibilita' per l'amministratore di sostegno, in assenza di disposizioni anticipate di trattamento (DAT) dell'amministrato e di opposizione del medico sull'appropriatezza e necessita' delle cure proposte, di rifiutare, senza l'autorizzazione del giudice tutelare, le cure necessarie al mantenimento in vita dell'amministrato. - Legge 22 dicembre 2017, n. 219 (Norme in materia di consenso informato e di disposizioni anticipate di trattamento), art. 3, commi 4 e 5. (18C00167) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.36 del 12-9-2018)

TRIBUNALE DI PAVIA
Sezione Seconda

Il giudice tutelare dott.ssa Michela Fenucci, ha pronunciato la
seguente ordinanza.
Nel procedimento relativo alla amministrazione di sostegno di T.
A. nato a ...... il ......, residente in ......, attualmente
ricoverato presso la «G. E.» in ......, rappresentato
dall'amministratore di sostegno G. A. nato a C il ......, con studio
in ......
Il giudice tutelare dott.ssa Michela Fenucci ritiene di sollevare
questione di legittimità costituzionale dell'art. 3 commi 4 e 5
della legge n. 219/2017 nella parte in cui stabiliscono che
l'amministratore di sostegno, la cui nomina preveda l'assistenza
necessaria o la rappresentanza esclusiva in ambito sanitario, in
assenza delle disposizioni anticipate di trattamento, possa
rifiutare, senza l'autorizzazione del giudice tutelare, le cure
necessarie al mantenimento in vita dell'amministrato, ritenendo le
suddette disposizioni in violazione degli articoli 2, 3, 13, 32 della
Costituzione.
La questione è rilevante per i seguenti motivi
con decreto in data 16 ottobre 2008 era nominato in favore di
T. A. un amministratore di sostegno a cui non era attribuita nè la
assistenza necessaria nè la rappresentanza esclusiva in ambito
sanitario (cfr. doc. 6). Con successivo decreto del 23 luglio 2013 si
provvedeva alla sostituzione dell'amministratore di sostegno senza
che intervenisse contestuale modifica dei poteri attribuiti (cfr.
doc. 11). La relazione clinica in data 21 febbraio 2018 certifica le
condizioni di salute di T. A. che risulta attualmente «in stato
vegetativo in esiti di stato di male epilettico in paziente affetto
da ritardo mentale grave da sofferenza cerebrale perinatale in
sindrome disformica» e «portatore di PEG» (cfr. doc. 20). Si rende
quindi necessario ai sensi dell'art. 407 comma 4 del codice civile
integrare il decreto di nomina ai fini della individuazione dei
poteri sulla salute. Preso atto delle condizioni di salute come
risultanti dal certificato medico allegato e personalmente verificate
da questo giudice tutelare mediante esame dell'amministrato in data
16 febbraio 2018 (cfr. doc. 15), si profila come indispensabile
l'attribuzione della rappresentanza esclusiva in ambito sanitario,
non residuando alcuna capacità in capo all'amministrato.
A decorrere dal 31 gennaio 2018, è l'art. 3 comma 4 e 5 della
legge n. 219/2017 che disciplina le modalità di conferimento,
all'amministratore di sostegno, e di conseguente esercizio dei poteri
in ambito sanitario. Sulla base della interpretazione della norma
come di seguito prospettata, l'attribuzione all'amministratore di
sostegno dei poteri in ambito sanitario (nella fattispecie sotto
forma di rappresentanza esclusiva) ricomprende necessariamente il
potere di rifiuto delle cure, ancorchè si tratti di cure necessarie
al mantenimento in vita dell'amministrato quali a titolo
esemplificativo la nutrizione artificiale di cui beneficia T. A.; ne
deriva come l'amministratore di sostegno ove investito della
rappresentanza esclusiva in ambito sanitario godrebbe, ai sensi della
legge citata, del potere di rifiutare le cure necessarie al
mantenimento in vita senza che tale potere, una volta attribuito,
possa più essere sindacato dall'autorità giudiziaria, così che
all'amministratore di sostegno viene attribuito il potere di decidere
della vita e della morte dell'amministrato, potendo egli rifiutare le
cure in nome e per conto dello stesso, senza l'autorizzazione del
giudice tutelare, ove tale sua decisione fosse condivisa dal medico
curante.
Il presente giudice tutelare è chiamato quindi ad applicare
l'art. 3 comma 5 legge n. 219/2017 alla fattispecie concreta
dell'individuazione dei poteri conferiti all'amministrazione di
sostegno, in assenza di disposizioni antipate di trattamento da parte
di T. A., (cfr. doc. 21).
Ai fini dell'enunciazione delle ragioni della rilevanza si
profila come logicamente preliminare un'attenta esegesi del quinto
comma dell'art. 3 «Nel caso in cui [...] l'amministratore di
sostegno, in assenza delle disposizioni anticipate di trattamento
(DAT) di cui all'art. 4 [...] rifiuti le cure proposte e il medico
ritenga invece che queste siano appropriate e necessarie, la
decisione è rimessa al giudice tutelare su ricorso del
rappresentante legale della persona interessata o dei soggetti di cui
agli articoli 406 e seguenti del codice civile o del medico o del
rappresentante legale della struttura sanitaria.». Si deve anzitutto
procedere all'individuazione del perimetro operativo della citata
disposizione e analizzare cosa debba intendersi con l'espressione
«rifiuto delle cure». Dal coordinamento delle locuzioni «in assenza
delle disposizioni anticipate di trattamento» e «rifiuti le cure» si
evince come il rifiuto concerna (anche) i trattamenti sanitari
necessari al mantenimento in vita. Tale conclusione deve considerarsi
inequivoca in ragione, da un lato, della limpidezza del dato
linguistica-letterale e, dall'altro, del complessivo spirito
sistematico della legge.
Il rifiuto delle cure può interessare tutti i trattamenti
sanitari astrattamente oggetto delle DAT.
L'espressione «in assenza di disposizioni anticipate di
trattamento» concorre a definire l'ambito applicativo della
fattispecie in esame, richiamando, mediante una formulazione
indiretta, la generalità dei trattamenti sanitari teoricamente
riconducibili alle DAT. È come se il legislatore dicesse: per quei
casi teoricamente definibili con le DAT, proprio a motivo della
fattuale assenza delle stesse DAT, opera, in funzione sostitutiva, il
presente comma.
Le disposizioni anticipate di trattamento sono chiaramente
suscettive di riferirsi ai trattamenti necessari al mantenimento in
vita (ad esempio l'idratazione e l'alimentazione artificiale, ai
sensi dell'art. 1 comma 5, sono qualificati come trattamenti
sanitari, oggetto delle DAT ex art. 4 comma 1) ne consegue come il
rifiuto possa anche interessare i predetti trattamenti.
Residua, invero, una possibilità per escludere che il rifiuto
possa riguardare anche i trattamenti necessari al mantenimento in
vita: interpretare l'espressione «cure proposte» in guisa da
estromettere i suddetti trattamenti, sostenendo l'inammissibilità di
un loro inquadramento in termini di cure.
Tuttavia - tralasciata ogni considerazione in ordine al piano
strettamente linguistico di un simile eventuale orientamento - la
suddetta, ipotetica, opzione ermeneutica deve reputarsi incompatibile
sia con la ratio della legge - funzionale alla valorizzazione della
libertà di autodeterminazione segnatamente nell'ipotesi di
trattamenti sanitari di fine vita - sia con la l'acquisizione, tra i
diritti inviolabili ex art. 2 Cost., di un diritto a decidere sui
trattamenti di fine vita.
La circostanza di trovarsi in uno stato di incapacità non
potrebbe, di per sè sola, escludere a priori il diritto a decidere
sui trattamenti necessari al mantenimento in vita; non si potrebbe,
ex ante, privare un incapace, soltanto per il fatto d'essere
incapace, del diritto di decidere sui citati trattamenti, pena la
violazione degli artt. 2, 3 e 32 Cost. Lo stato di incapacità non
legittimerebbe in alcun modo un affievolimento dei diritti
fondamentali (come la libertà di autodeterminazione), l'incapace è
una persona a tutti gli effetti, nessuna limitazione o
disconoscimento dei suoi diritti si prospetterebbe come lecita; egli
deve essere rispettato e tutelato nei suoi diritti e nella sua
individualità, e perciò salvaguardato anche in relazione alla
libertà di autodeterminazione e di rifiuto delle cure; e una simile
ricostruzione deve considerarsi avvallata dalla legge in esame.
La condizione di incapacità può invece rilevare alla stregua di
un ulteriore, differenziato piano, quello concernente le concrete,
fattuali modalità di esercizio del diritto, lasciando impregiudicata
però la sussistenza del medesimo, ma trattasi di un profilo che
verrà successivamente specificato.
Appurato come il rifiuto possa astrattamente inerire i
trattamenti necessari al mantenimento in vita, assunto come il
rifiuto debba poterli potenzialmente comprendere, analizziamo ora le
modalità con cui il diniego viene espresso. La disposizione non
disciplina esplicitamente l'ipotesi di rifiuto manifestato e
direttamente posto in essere mediante le conseguenti operazioni
materiali, ma unicamente quella di rifiuto estrinsecato e non
eseguito per via di una valutazione confliggente del medico. In
quest'ultimo caso la legge prevede, a seguito di un ricorso, che la
decisione sia rimessa al giudice tutelare. Si evince, dalla lettura
della disposizione, la sussistenza di due alternative: nella prima,
estrapolata indirettamente, a contrario, la manifestazione del
rifiuto non è opposta dal medico e viene allora concretamente
tradotta; nella seconda vi è l'opposizione del medico, la relativa
paralisi del rifiuto delle cure e si prevede il possibile intervento
dell'autorità giudiziaria. Dalla disposizione si desume come
l'intervento del giudice tutelare sia confinato esclusivamente alla
seconda ipotesi, essendo escluso, in maniera sì implicita ma
comunque incontrovertibile, con riferimento alla prima ipotesi. E
difatti la circostanza che il legislatore abbia espressamente
definito la fattispecie nella quale la decisione è rimessa al
giudice - ovverosia quando vi è l'opposizione del medico e il
ricorso - conduce alla conclusione, indubitabile, che in assenza di
opposizione del medico, non vi è alcun intervento dell'autorità
giudiziaria.
Si è visto allora come il quinto comma dell'art. 3 legge n.
219/2017 consenta all'amministratore di sostegno di rifiutare i
trattamenti necessari al mantenimento in vita - e deve poterglielo
potenzialmente consentire - e come non sia necessario, ai fini della
materiale esplicazione del rifiuto, l'intervento dell'autorità
giudiziaria. Quindi l'amministratore di sostegno potrebbe presentarsi
dinnanzi al medico, manifestare il rifiuto con conseguente fattuale
interruzione delle cure, senza alcun coinvolgimento del giudice
tutelare.
Esaurita l'illustrazione del significato della disposizione, si
osserva come la circostanza che il procedimento in questione abbia
natura di volontaria giurisdizione non costituisce elemento
preclusivo alla proposizione dell'eccezione; e a tale conclusione
pacificamente conduce una rassegna della giurisprudenza
costituzionale (ad esempio Corte cost. 129/1957, Corte cost.
121/1974, Corte cost. 258/2017).
Altamente esemplificativo un passaggio della su ricordata
sentenza n. 129 del 1957:
«È fondamentale la considerazione che il sistema costruito
dalla Costituzione e dalle leggi che per questa parte la integrano o
le danno esecuzione, comporta che tutte le volte che l'autorità
giurisdizionale chiamata ad attuare la legge nel caso concreto, cioè
ad esercitare giurisdizione, dubiti fondatamente della legittimità
costituzionale di questa, deve sospendere il procedimento e
trasmettere gli atti all'organo costituzionale, che è il solo
competente a risolvere il dubbio. Se è vero che il nostro
ordinamento ha condizionato la proponibilità della questione di
legittimità costituzionale alla esistenza di un procedimento o di un
giudizio, è vero altresì che il preminente interesse pubblico della
certezza del diritto (che i dubbi di costituzionalità
insidierebbero), insieme con l'altro dell'osservanza della
Costituzione, vieta che dalla distinzione tra le varie categorie di
giudizi e processi (categorie del resto dai confini sovente incerti e
contestati), si traggano conseguenze così gravi. Si può dire,
anche, che la proponibilità alla Corte costituzionale di una
questione di legittimità costituzionale dipenda non dalla
qualificazione del procedimento in corso, ma dalla circostanza che il
giudice (contenzioso o volontario che sia il processo) ritenga
fondato il dubbio della legittimità costituzionale della legge che
egli deve attuare».
La questione appare non manifestamente infondata per le seguenti
ragioni
«La libertà di rifiutare le cure presuppone il ricorso a
valutazioni della vita e della morte, che trovano il loro fondamento
in concezioni di natura etica o religiosa, e comunque (anche)
extra-giuridiche, quindi squisitamente soggettive» (ordinanza Corte
di cassazione 20 aprile 2005, n. 8291).
Ne consegue come in materia di rifiuto delle cure non possa
trovare cittadinanza, quale elemento orientativo dal quale attingere,
nessun criterio di ordine oggettivo, venendo in rilievo valutazioni
personalissime, inscindibili dal soggetto interessato ed
indissolubilmente legate alle sue proprie convinzioni
religioso-filosofiche ed inclinazioni culturali, e come tali
insuscettibili d'essere vagliate alla luce di un giudizio obiettivo o
alla stregua del parametro del «best interest» (adottato dalla House
of Lords inglese nel 1993 nel caso Bland).
La dichiarazione di rifiuto delle cure può essere scomposta ed
analizzata con riguardo ai suoi due momenti essenziali: quello
concernente la formazione dell'intimo volere e quello rappresentato
dalla manifestazione della volontà formatasi; ebbene, l'essenza
personalissima del diritto di rifiutare le cure determina
necessariamente l'intrasferibilità in capo a terzi del primo, più
pregnante e profondamente soggettivo momento - quello attinente alla
formazione della volontà - essendo possibile unicamente una cessione
della fase dichiarativa, col limite categorico dell'indisponibilità
dell'oggetto, ovverosia della volontà medesima.
«Il carattere personalissimo del diritto alla salute
dell'incapace comporta che il riferimento all'istituto della
rappresentanza legale non trasferisce sul tutore [nel caso di specie
trattasi dell'amministratore di sostegno], il quale è investito di
una funzione di diritto privato, un potere incondizionato di disporre
della salute della persona» (Corte di cassazione sentenza n. 21748
del 2007).
Implicazione necessaria dello svolgimento delle suddette premesse
è la considerazione che il rifiuto delle cure manifestato
dall'amministratore di sostegno deve potersi qualificare come il
riflesso, come la rappresentazione, ancorchè mediata, della volontà
dell'interessato. Il rifiuto, benchè materialmente e fattualmente
estrinsecato dalla persona dell'amministratore, deve rappresentare il
precipitato logico della personalità, del patrimonio
filosofico-culturale e delle convinzioni religiose dell'interessato.
Il rifiuto delle cure non può derivare dalle soggettive riflessioni
e dalle individuali valutazioni dell'amministratore, ma deve trovare
la propria inderogabile legittimazione nella volontà
dell'interessato e nei suoi orientamenti esistenziali.
Le osservazioni sopra formulate risultano emblematicamente
scolpite nell'affermazione secondo la quale l'amministratore non deve
decidere nè «al posto dell'incapace, nè per l'incapace»; postulato
della citata proposizione è la concezione della decisione del
rifiuto delle cure come una valutazione di pertinenza del solo
interessato, in ragione delle sue caratteristiche eminentemente
personali, valutazione della quale non può in alcun modo essere
espropriato mediante la sua consegna alle determinazioni di un altro
soggetto. D'altra parte la cognizione del diritto a rifiutare le cure
come personalissimo altro non è che la logica simmetria dalla
indisponibilità altrui e dell'intrasferibilità del diritto alla
vita.
Ne consegue come il rifiuto delle cure deve potersi reputare come
promanare sostanzialmente dall'interessato incapace; l'intervento
dell'amministratore di sostegno deve quindi essere limitato e
rigorosamente circoscritto alla individuazione, presidiata da
particolari cautele, e alla conseguente trasmissione della volontà
dell'interessato.
Ebbene, affinchè la decisione sul rifiuto delle cure risulti
espressione dell'interessato incapace e non della volontà
soggettiva, e perciò irrilevante, dell'amministratore di sostegno,
si prospettano due scenari: il ricorso alle disposizioni anticipate
di trattamento o, in assenza di quest'ultime, la ricostruzione della
volontà del soggetto. Giova ribadire che il solo ed insuperabile
parametro di riferimento in ordine alle determinazioni sul rifiuto
delle cure deve essere costituito dalla volontà dell'interessato,
ora cristallizzata attraverso le disposizioni anticipate di
trattamento, ora desunta mediante un'approfondita e puntuale
operazione di abduzione.
Nel caso di assenza di disposizioni anticipate di trattamento,
difettando una rappresentazione qualificata di una volontà
inequivocabilmente ed appositamente espressa, si pone la delicata
questione di ricostruire la volontà dell'interessato attraverso il
ricorso ad una pluralità di indici sintomatici, di elementi
presuntivi, mediante l'audizione di conoscenti dell'interessato o
strumenti di altra natura.
Trattasi di quello che, negli ordinamenti di common law, è
definito come 'substituted judgement test', accolto nel 1976 dalla
Corte suprema del New Jersey nel caso Quinlan. La ricerca della
«volontà della persona [incapace] - ricostruita alla stregua di
chiari, univoci, e convincenti elementi di prova, non solo alla luce
dei precedenti desideri e dichiarazioni dell'interessato, ma anche
sulla base dello stile e del carattere della sua vita, del suo senso
dell'integrità e dei suoi interessi critici e di esperienza -
assicura che la scelta in questione non sia espressione del giudizio
sulla qualità della vita proprio del rappresentante» (Corte di
cassazione sentenza n. 21748 del 2007).
Attesa la complessità e la serietà di un simile processo di
ricerca, si profila come imprescindibile l'intervento di un soggetto
terzo e imparziale, quale l'autorità giudiziaria, tesa a
salvaguardare la corrispondenza tra il rifiuto e l'autentica volontà
dell'incapace interessato. «L'intervento del giudice esprime una
forma di controllo della legittimità della scelta nell'interesse
dell'incapace; [...] e si estrinseca nell'autorizzare o meno la
scelta compiuta dal tutore» (Corte di cassazione sentenza n. 21748
del 2007)».
Avendo accennato alla tematica della ricostruzione della volontà
dell'incapace, risulta allora opportuno chiarire un aspetto già
succintamente affrontato e rinviato ad approfondimento successivo, la
distinzione delle dimensioni della sussistenza del diritto di
rifiutare le cure che garantiscono il mantenimento in vita e delle
concrete modalità dell'esercizio. La sussistenza del diritto non
implica nè il suo esercizio, nè assicura, ancorchè esercitato,
ch'esso sia, ab externo, riconoscibile o individuabile; ad
esemplificazione di tale differenziazione si può analizzare il caso
di incapacità originaria incidente sulle capacità intellettive.
Conformemente alla riportata ricostruzione anche in un caso
simile deve ritenersi sussistere il diritto di rifiutare le cure,
senonchè una incapacità del tipo di quella citata assumerà valore,
presumibilmente, nel processo di ricostruzione della volontà,
fungendo da elemento ostativo alla possibilità di rinvenire una
manifestazione di volontà orientata nel senso del rifiuto, con la
conseguenza della prevalenza del complementare diritto alla vita,
rispetto al quale la norma in esame è derogatoria. Alle medesime
conclusioni deve addivenirsi ogni qualvolta il procedimento di
ricerca della volontà dell'interessato non conduca ad un quadro
espressivo di una determinazione di rifiuto.
Se si consentisse all'amministratore di sostegno di ricercare
autonomamente la volontà dell'interessato e di assumere in piena
libertà le consequenziali determinazioni sul rifiuto delle cure, si
sentenzierebbe il concreto annichilimento della natura personalissima
del diritto a decidere sulla propria vita; difatti si configurerebbe
surrettiziamente, a vantaggio dell'amministratore, il potere di
assumere, a fondamento del rifiuto, la propria volontà,
contraddicendo in radice la personalissima essenza del diritto di
rifiuto delle cure.
Allora in mancanza di disposizioni anticipate di trattamento si
staglia come indefettibile la sussistenza di una verifica e di un
vaglio orientati a saggiare la conformità della dichiarazione di
rifiuto proveniente dall'amministratore alla volontà del
beneficiario, apprezzamento il quale postula preliminarmente la
ricostruzione della volontà medesima ove sia possibile. L'intervento
dell'autorità giudiziaria, si precisa, è funzionalizzato alla
tutela del carattere personalissimo e della speculare
indisponibilità altrui del diritto di rifiuto delle cure e del
diritto alla vita.
Assunto l'incontrovertibile legame tra identità esistenziale -
da intendersi quale sintesi degli orientamenti filosofici, delle
convinzioni religiose, delle inclinazioni culturali, delle abitudini
di vita e dei comportamenti dotati di significanza - e decisione di
rifiuto delle cure, si delinea come incostituzionale l'attribuzione
all'amministratore di sostegno, realizzata dalle disposizioni
incriminate, di un potere di natura potenzialmente incondizionata e
assoluta attinente la vita e la morte, di un dominio ipoteticamente
totale, di un'autentica facoltà di etero-determinazione.
E l'insanabile contrasto con i precetti costituzionali emerge
plasticamente, anzitutto, dalla considerazione degli artt. 2, 13 e 32
Cost.. In virtù della valorizzazione del principio personalistico e
del rifiuto dell'idea, di ascendenza autoritaria, di uno Stato
eticizzante, si ricava dai citati referenti costituzionali, il
diritto del singolo a rifiutare le cure, al quale diritto deve quindi
conferirsi il rango di diritto inviolabile. Sancire il riconoscimento
dell'inviolabilità di un diritto equivale a negare la possibilità
che altri possano violare il diritto in questione, implica il
divieto, perlomeno nei confronti degli altri, di ledere tale diritto.
Si è visto come la peculiare natura del diritto a rifiutare le cure,
assieme all'eccezionalità del suo oggetto, qualifichi il diritto de
quo come intrinsecamente correlato al singolo interessato, e perciò
esclude che il momento della formazione della volontà possa essere
delegato a soggetti terzi: la disponibilità altrui del processo di
formazione della volontà confligge irrimediabilmente con il
carattere soggettivo del diritto, comportandone, inesorabilmente, il
disconoscimento; si concreterebbe una dissoluzione, dall'esito
lesivo, del legame sussistente tra il diritto in parola e l'identità
esistenziale dell'interessato.
Il diritto a rifiutare le cure è un diritto personalissimo;
l'amministratore di sostegno dovrebbe limitarsi a trasmettere la
volontà già formata dell'amministrato.
Ciò ribadito, le modalità d'esercizio di rifiuto delle cure
stabilite dalla disposizione censurata per l'Amministratore di
sostegno appaiono radicalmente inidonee a salvaguardare compiutamente
la natura eminentemente soggettiva del diritto in questione e quindi
tali da conferire all'Amministratore un potere potenzialmente
autonomo di rifiuto delle cure. Conseguenze immediate di tale stato
di cose la negazione dell'essenza personalissima del diritto de quo e
la sua correlativa violazione.
È pur vero che la disposizione censurata prevede l'intervento
dell'autorità giudiziaria nell'eventualità del rifiuto opposto dal
medico, ma è altresì innegabile come il carattere meramente
ipotetico ed accidentale del suddetto intervento giudiziale non valga
a scardinare la censura, limitandosi ad operare come criterio
risolutore subordinato alla ipotetica sussistenza di un dissidio tra
rappresentante e medico, e come tale confinato all'insufficiente
dimensione dell'eventualità, un correttivo dunque eventuale, ma
radicalmente inadeguato perchè appunto solo eventuale e non
indefettibile.
A ben vedere la disposizione oggetto di contestazione parrebbe
aver aderito all'orientamento teso ad assegnare al medico la
valutazione finale relativa al rifiuto delle cure; sulla base di tale
considerazione sì potrebbe obiettare che non è rispondente al vero
sostenere il conferimento, all'amministratore di sostegno, di un
potere potenzialmente autonomo e perciò contraddittorio con lo
spirito personalissimo del rifiuto, dal momento che un controllo,
sebbene non giurisdizionale, pur sempre è previsto e si sostanzia
nel giudizio del medico. A tale ipotetica argomentazione si
controbatte rilevando la ripetuta essenza personalissima del rifiuto
delle cure; da tale inequivoca osservazione deriva l'insufficienza di
una valutazione medica imperniata su canoni obiettivi di
«appropriatezza» e «necessita'», criteri i quali parrebbero evocare
quello del «best interest» enucleato nel caso Bland. Ma si è già
evidenziato come un siffatto parametro confligga e disconosca la
natura soggettiva e personalissima del rifiuto delle cure necessarie
al mantenimento in vita, (come potrebbe un'asettica valutazione
medica cogliere le intime e profonde riflessioni personali in ordine
alla vita, alla morte e alla dignita? Si vorrebbe forse surrogare
l'autodeterminazione con un giudizio medico?); consegue come la
valutazione del medico si dimostri assolutamente inconferente. Ci si
domanda inoltre come potrebbe il medico verificare ed accertare la
conformità del rifiuto alla volontà ricostruita dell'incapace e
come potrebbe, prima ancora, ricostruire tale volontà.
Si censura inoltre, ai sensi dell'art. 3 Cost., la manifesta
irragionevolezza della disposizione, la quale, se applicata, darebbe
luogo all'appalesarsi di un'incoerenza di ingiustificabile
significanza all'interno dell'architettura di sistema delineata
dall'istituto dell'amministrazione di sostegno. Infatti gli articoli
374 del codice civile, 375 del codice civile richiamati dall'art. 411
del codice civile per la disciplina dell'amministrazione di sostegno
prescrivono come necessaria l'autorizzazione del giudice tutelare ai
fini del compimento degli atti ivi indicati.
Prevedere l'autorizzazione dell'autorità giudiziaria per
l'esplicazione di una serie di atti attinenti alla sfera patrimoniale
e al contempo non prevederla per l'atto di rifiuto delle cure,
sintesi ed espressione dei diritti alla vita, alla salute, alla
dignità e all'autodeterminazione della persona, si profila come
irrazionale; l'ordinamento appresterebbe a un interesse di ordine
patrimoniale salvaguardia e presidi tutelativi superiori rispetto a
quelli stabiliti per i richiamati diritti alla vita, alla salute,
all'autodeterminazione e alla dignità della persona. Si deve poi
osservare, ai fini di una completa cognizione del quadro di
incongruenze che deriverebbe dall'attuazione delle disposizioni,
come, in ordine alla domanda di separazione avanzata
dall'amministratore in nome e per conto del beneficiario
dell'amministrazione, la giurisprudenza, dalla qualificazione della
suddetta domanda come atto personalissimo, faccia discendere la
necessità dell'autorizzazione del giudice, calibrata sulla
«ricostruzione del vissuto dell'incapace» (Tribunale di Cagliari 15
giugno 2010). Dunque per l'atto personalissimo della domanda di
separazione si richiederebbe il vaglio necessario dell'autorità
giudiziaria, per l'atto personalissimo del rifiuto delle cure,
coinvolgente valori egualmente rilevanti e dalle implicazioni
certamente superiori, l'intervento del giudice sarebbe esiliato nella
dimensione dell'eventuale.
Si evidenzia, infine, come aggiuntivo indice sintomatico di una
complessiva irragionevolezza, la presenza di una trama normativa
contraddittoria tutta interna alla legge n. 219 del 2017; difatti se
da una parte le disposizioni del citato testo normativo risultano
fondate sull'intento di valorizzare ed accordare centralità alla
manifestazioni di volontà dei singoli, prescrivendo, ai fini del
loro rilievo, determinate formalità e procedure, non si comprende
allora perchè nella circostanza di soggetti incapaci difetti la più
elementare attenzione per il citato, decisivo, elemento
volontaristico, venendo contestualmente a cadere qualsiasi meccanismo
di tutela o di controllo.
Sulla base di tutte le esposte argomentazioni questo giudice
tutelare ritiene pertanto che la decisione sulla attribuzione
all'amministratore di sostegno di T. A. della rappresentanza
esclusiva in ambito sanitario non possa essere assunta
indipendentemente dalla risoluzione della prospettata questione di
legittimità costituzionale.
Ai sensi dell'art. 27 seconda parte legge n. 87/53, come
estensivamente interpretato dalla Corte, si chiede inoltre, ove
accolta la questione di legittimità costituzionale sollevata, che
sia consequenzialmente dichiarata l'illegittimità costituzionale
dell'art. 3 commi 4 e 5 della legge n. 219/2017 nella parte in cui
prevedono che il rappresentante legale della persona interdetta
oppure inabilitata, in assenza delle disposizioni anticipate di
trattamento di cui all'art. 4, o il rappresentante legale del minore
possano rifiutare, senza l'autorizzazione del giudice tutelare le
cure necessarie al mantenimento in vita dell'amministrato.
Questo provvedimento è stato redatto con la collaborazione del
dott. Dario Minafra tirocinante ex art. 73, decreto-legge n. 69/2013.

P. Q. M.

Visti gli artt. 134 e 137 Cost., 1 legge cost. 9 febbraio 1948 n.
1, 23 legge 11 marzo 1953 n. 87.
Dichiara rilevante nel presente procedimento e non manifestamente
infondata la questione di legittimità costituzionale dell'art. 3
comma 4 e 5 della legge n. 219/2017 nella parte in cui stabiliscono
che l'amministratore di sostegno la cui nomina preveda l'assistenza
necessaria o la rappresentanza esclusiva in ambito sanitario, in
assenza delle disposizioni anticipate di trattamento, possa
rifiutare, senza l'autorizzazione del giudice tutelare, le cure
necessarie al mantenimento in vita dell'amministrato, ritenendo le
suddette disposizioni in violazione degli articoli 2, 3, 13, 32 della
Costituzione nei termini di cui in motivazione.
Ordina che il presente provvedimento, a cura della Cancelleria
sia notificato all'avvocato G. A. in qualità di amministratore di
sostegno di T. A., al Pubblico ministero e al Presidente del
Consiglio dei ministri, nonchè comunicato al Presidente del Senato e
al Presidente della Camera dei deputati e, all'esito, sia trasmesso
alla Corte costituzionale insieme al fascicolo processuale con la
prova delle avvenute regolari predette notificazioni e comunicazioni.
Dichiara sospesa la decisione sulla attribuzione
all'amministratore di sostegno di T. A. della rappresentanza
esclusiva in ambito sanitario
Pavia, 24 marzo 2018

Il Giudice tutelare: Fenucci