1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 6 del 8-2-2023
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 6 ORDINANZA (Atto di promovimento) 21 novembre 2022
Ordinanza del 21 novembre 2022 del Tribunale di Lecce sul reclamo proposto da S. D.A.R.. Processo penale - Chiusura delle indagini preliminari - Richiesta di archiviazione per estinzione del reato per intervenuta prescrizione - Mancata previsione che il pubblico ministero deve darne avviso alla persona sottoposta alle indagini e alla persona offesa. - Codice di procedura penale, art. 411, comma 1-bis. (23C00012) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.6 del 8-2-2023)

TRIBUNALE DI LECCE


II Sezione penale

Il Tribunale in composizione monocratica;
letto il reclamo proposto nell'interesse di S D A R avverso
il decreto con il quale in data 29 settembre 2021 il giudice per le
indagini preliminari sede, a seguito di richiesta del pubblico
ministero, ha disposto l'archiviazione del procedimento in epigrafe
indicato iscritto a suo carico per i reati di cui agli articoli 319
ter, 321, 346 bis, 56-610 c.p.;
Visti gli atti del procedimento e sciogliendo la riserva;

Osserva

1. La vicenda processuale
Il procedimento penale de quo trae origine dal procedimento
R.G.N.R. n. 742/2016 iscritto a carico di altri soggetti che hanno
visto la loro posizione già definita in primo grado con pronunce
emesse in sede di rito abbreviato e dibattimentale, allo stato ancora
sub iudice. Le pronunce giurisdizionali de quibus, allegate dal
pubblico ministero su supporto informatico, si fondano su un corposo
compendio istruttorio, attentamente vagliato dalle Autorità
giudiziarie dinanzi alle quale gli imputati sono stati tratti in
giudizio, nell'ambito del quale particolare pregnanza hanno assunto
le dichiarazioni collaborative rese dall'odierno coindagato.
Quest'ultimo, nell'ambito del propalato acquisito nel corso del
procedimento penale ha, in particolare, delineato i rapporti
intercorrenti con commercialista legato da rapporti di vecchia data
ad alcuni magistrati della Procura di , e con S D ,
consulente tecnico di fiducia e punto di riferimento dei predetti
requirenti.
In particolare emerge dalle dichiarazioni del una specifica
vicenda attinente all'intervento posto in essere dal su
sollecitazione del Pm , presso S.D., quale giudice tributario, al
fine di ottenere la soluzione di una controversia con l'Agenzia delle
entrate del valore di circa 30.000 euro in favore dello stesso .
Secondo l'organo d'Accusa detta vicenda, pur rinvenendo adeguato
riscontro probatorio in una serie di elementi documentali, captativi
e dichiarativi versati agli atti dei rispettivi processi penali,
risulta tuttavia circoscritta ad annualità talmente risalenti -
2010/2011 - da imporre la richiesta di archiviazione per intervenuta
prescrizione, essendo decorso il termine minimo di dieci anni
previsto per il reato di cui all'art. 319-ter codice penale ritenuto
ascrivibile agli odierni indagati nella formulazione vigente illo
tempore.
Sempre il compendio dichiarativo offerto dal ha, inoltre,
delineato altra vicenda consumatasi tra i mesi di febbraio ed il
marzo 2016 e riguardante la consegna nelle mani del della somma di
euro 120.000 da destinare all'azienda gestita dal cognato del S
quale controprestazione per l'intervento di quest'ultimo sul
Presidente della Corte d'Appello di al fine di garantire
all'assoluzione nell'ambito del procedimento penale pendente a suo
carico in secondo grado dinanzi alla predetta Corte.
L'episodio - qualificato dall'organo di accusa in termini di
millantato credito in considerazione dell'assenza di indizi relativi
al coinvolgimento del Presidente della Corte d'Appello - è però
risultato privo di idonei elementi di riscontro in quanto l'effettiva
destinazione delle somme al S si fondava su mere dichiarazioni de
relato sprovviste di riscontri oggettivi individualizzanti.
Il sin qui detto ha, quindi, condotto ad una richiesta di
archiviazione per i restanti reati contestati a carico del S per
mancanza di elementi sufficienti a sostenere l'accusa in giudizio.
Sulla scorta delle argomentazioni esposte dal pubblico ministero
il giudice per le indagini preliminari presso il Tribunale di in data
29 settembre 2021 ha disposto l'archiviazione del procedimento
espressamente richiamando e condividendo le motivazioni sottese alla
richiesta formulata dall'organo inquirente.
2. Il reclamo proposto nell'interesse dell'indagato
Con il reclamo in oggetto S D A R rappresenta che dal
mese di gennaio del 2020 - mese in cui aveva ricevuto notifica della
richiesta di proroga delle indagini formulata dal pubblico ministero
ed in seguito accolta dal giudice per le indagini preliminari
nonostante la propria opposizione - non aveva più ricevuto alcuna
notizia in ordine al procedimento in esame, nell'ambito del quale il
reato di cui all'art. 319-ter codice penale veniva indicato come
semplicemente «accertato a ottobre 2018». Pertanto, con atto
depositato in data 25 ottobre 2021 richiedeva al pubblico ministero
di assumere le necessarie determinazioni, senza però ricevere alcun
riscontro.
Avveniva però che nell'ambito di altro procedimento (R.G.N.R. n.
1456/2019) - instaurato a seguito di denuncia per calunnia e
diffamazione presentata dallo stesso contro il ed il per le accuse di
corruzione dai predetti mosse nei suoi confronti proprio per la
richiamata vicenda tributaria - l'odierno reclamante veniva
informato, quale persona offesa, della richiesta di archiviazione
formulata in data 13 ottobre 2021 per i suddetti reati sulla scorta
del fatto che le dichiarazioni accusatorie degli indagati erano state
dall'organo inquirente considerate assolutamente veritiere, come
confortato dal fatto che nel procedimento penale dalle stesse
generato - id est il procedimento per cui è stato proposto reclamo -
era stata richiesta l'archiviazione soltanto perchè maturata la
prescrizione dei reato.
A quel punto il S con atti datati 26 ottobre 2021 e 28
ottobre 2021 dichiarava di rinunciare alla prescrizione comunicando
tale determinazione al pubblico ministero ed al Gip.
Con atto del 2 novembre 2021 il pubblico ministero dichiarava il
non luogo a provvedere rilevando che era ormai intervenuto decreto di
archiviazione depositato dal giudice per le indagini preliminari in
data 29 settembre 2021 e che non sussistevano i presupposti per la
riapertura delle indagini ai sensi dell'art. 414 codice di procedura
penale (essendo stata chiesta l'archiviazione dopo approfondite
investigazioni e tenendo conto anche della memoria difensiva
depositata dallo stesso indagato). Con riguardo alla rinuncia alla
prescrizione il PM, dopo aver evidenziato la sua intempestività
attesa la conoscenza della pendenza del procedimento da parte
dell'indagato, richiamava la pronuncia n. 818/2015 con cui la Suprema
Corte di cassazione aveva sancito l'impossibilità per l'indagato di
proporre opposizione o ricorso per Cassazione avverso il decreto di
archiviazione del giudice per le indagini preliminari in quanto atto
non pregiudizievole dei suoi interessi nonchè altro arresto n.
26289/2018 con cui il Supremo Consesso aveva riconosciuto il diritto
dell'indagato ad impugnare il decreto di archiviazione emesso de
plano solo in caso di preventiva rinuncia alla prescrizione e di
concreto interesse ad una pronuncia di merito (ad esempio in vista
della successiva richiesta di indennizzo per riparazione per ingiusta
detenzione).
Con il reclamo in esame, dunque, l'indagato si duole della
nullità del decreto di archiviazione per violazione del principio
del contraddittorio, non essendo egli stato messo in grado di
conoscere preventivamente le determinazioni del pubblico ministero in
modo da poter assumere le necessarie decisioni in punto di rinuncia
alla prescrizione.
L'interessato, invero, assume che tale omissione ben può essere
fatta valere in sede di reclamo ex art. 410-bis c.p., a dispetto
dell'apparente tassatività delle ipotesi ivi previste, avendo la
Suprema Corte già avuto modo di statuire in fattispecie simile
l'annullamento della sentenza dichiarativa dell'estinzione del reato
per intervenuta prescrizione attesa l'intervenuta rinuncia alla
prescrizione formulata dall'indagato non previamente interpellato
(Cass. pen. n. 4671/2019).
Con riguardo al caso di specie nel reclamo viene nello specifico
evidenziato che, sebbene il S fosse a conoscenza del
procedimento penale a suo carico, egli, tuttavia, non aveva alcuna
contezza delle specifiche condotte a lui ascritte (non essendo stata
formulata dall'organo inquirente neanche l'incolpazione provvisoria
ed essendo il tempus commissi delicti indicato con la mera data
dell'accertamento effettuato ad ottobre 2018).
Nè il reclamante ritiene possa ragionevolmente esigersi da parte
dell'indagato una dichiarazione di rinuncia alla prescrizione senza
che egli sia stato previamente messo in grado di avere esatta
conoscenza degli addebiti mossi nei suoi confronti e delle
conseguenti determinazioni assunte dall'organo di accusa, tenuto
conto - tra l'altro - che il diritto di rinunciare alla prescrizione
può essere esercitato in ogni stato e grado del giudizio. Invero,
secondo quanto statuito dalla stessa Corte costituzionale nella
sentenza n. 580/1990, nel caso di emersione di una causa di
estinzione del reato rinunciabile da parte dell'indagato, il Gip,
anzichè pronunciare immediata declaratorie di proscioglimento ex
art. 129 c.p.p., sarebbe tenuto a restituire gli atti al pubblico
ministero il quale, avvalendosi dei poteri di cui all'art. 375
c.p.p., dovrebbe a sua volta invitare l'indagato a comparire per
consentirgli di esprimersi sull'esercizio del diritto a rinunciare
alla causa estintiva.
Il reclamante rileva, altresì, la violazione dell'art. 6
Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle
libertà fondamentali sotto il profilo del principio del
contraddittorio letto alla luce del «diritto ad essere ascoltati»
(«right to be heard» art. 6 § 3 lettera d CEDU) in cui deve
sussumersi il diritto di rinunciare alla prescrizione (Corte EDU
Dvorski c. Croazia § 101; Pishchalnikov c. Russia § 77-79). Tra
l'altro nell'atto viene evidenziato che anche le Sezioni Unite della
Suprema Corte di cassazione hanno da tempo sancito che «rinunciare ad
un diritto già maturato, ossia a quello di far valere gli effetti
dell'estinzione del reato per il decorso del termine prescrizionale,
significa - in definitiva - esercitare il «diritto al processo» e,
quindi, alla prova, nell'ambito dell'inalienabile diritto alla
difesa, sancito dall'art. 24 Cost., in sintonia, peraltro, con la
presunzione di innocenza, di cui all'art. 27, comma 2, della stessa
Carta costituzionale, ed all'art. 6, par 2, CEDU. La rinuncia
implica, dunque, opzione per la prosecuzione del processo verso
l'epilogo di una pronuncia nel merito della regiudicanda e comporta,
pertanto, anche rivitalizzazione della pretesa punitiva statuale,
altrimenti affievolita dal decorso del termine di prescrizione» (SSUU
n. 18953/2016).
3. Lo strumento del reclamo di cui al comb. disp. degli articoli
410-bis e 411 c.p.p.
È noto che, nell'ambito dei numerosi interventi di riforma del
sistema processuale penale posti in essere con la legge 23 giugno
2017 n. 103, si è provveduto altresì all'inserimento dell'art.
410-bis codice di procedura penale con contestuale interpolazione dei
precedenti articoli 408 e 409 codice di procedura penale e del
conseguente art. 411 codice di procedura penale nonchè prevedendo
l'abrogazione dell'ultimo comma dell'art. 408 codice di procedura
penale in ordine alla ricorribilità in Cassazione dell'ordinanza di
archiviazione nei soli casi di nullità previsti dall'art. 127 comma
5 c.p.p.
Il nuovo art. 410-bis codice di procedura penale ha un'indubbia
valenza sistematica poichè nei primi due commi codifica patologie
del provvedimento di archiviazione attribuendo loro una precisa
natura sanzionatoria (nullita'), mentre nei successivi altri due
commi predispone, per la loro neutralizzazione, un nuovo rimedio
(reclamo) diverso dal previgente ricorso per Cassazione.
È da evidenziare che, se per l'ordinanza di archiviazione
adottata all'esito dell'udienza in Camera di consiglio la novella
disciplina ribadisce il rinvio ai casi di nullità espressamente
previsti nell'art. 127, comma 5, c.p.p., per il decreto emesso de
piano si colma invece una lacuna del sistema, stilando ex novo
l'elenco delle ipotesi determinanti nullità da tempo note nella
prassi giurisprudenziale.
Il primo gruppo di patologie afferisce agli strumenti informativi
che pongono la persona offesa nelle condizioni di contraddire
rispetto alle determinazioni dell'ufficio del pubblico ministero che
formula una richiesta di archiviazione.
Un'altra ipotesi riconducibile al genus «oneri informativi» -
contraddistinta dall'omesso invio del relativo avviso - riguarda la
persona sottoposta alle indagini e la persona offesa nell'ipotesi in
cui sia richiesta l'archiviazione per particolare tenuità del fatto
(art. 411, comma l bis, c.p.p.).
Sono poi prese in considerazione ulteriori possibili patologie
del provvedimento di archiviazione perchè adottato prima che il
termine concesso per proporre opposizione sia inutilmente decorso
ossia senza pronunciarsi sulla doglianza ritualmente depositata
oppure dichiarandola inammissibile al di fuori dell'ipotesi ex art.
410 comma 1 c.p.p.
Sostanzialmente, quindi, l'istituto in esame serve a presidiare
la tutela del diritto al contraddittorio, individuando nullità
tassativamente indicate e prevedendo quale rimedio alla sua
pretermissione il reclamo al tribunale in composizione monocratica,
che decide con ordinanza non impugnabile.
In ordine al sindacato spettante al giudice del reclamo la
Suprema Corte ha insistito in maniera granitica sulla natura
dell'impugnativa, consentita rispetto ai provvedimenti di
archiviazione solo per il mancato rispetto delle regole poste a
garanzia del contradditorio e senza possibilità di censurare le
valutazioni espresse dal giudice a fondamento dell'ordinanza (cfr. ex
multis Cassazione penale sez. V, 9 luglio 2018 n. 40127).
Quanto alla non impugnabilità del provvedimento che decide sul
reclamo, la giurisprudenza di legittimità ha da tempo avuto modo di
rilevare che, atteso il principio di tassatività dei mezzi di
impugnazione, il ricorso per Cassazione non è esperibile avverso
siffatto provvedimento conclusivo e, ove proposto, deve essere
dichiarato inammissibile ai sensi dell'art. 591 c.p.p., comma 1,
lettera b), ribadendo nel contempo la legittimità della scelta del
legislatore e la conformità della stessa ai principi fondamentali
interni e convenzionali (cfr. da ultimo Cassazione penale sez. II, 23
ottobre 2020 n. 35192; Cassazione penale sez. VI, 24 giugno 2020 n.
21050; Cassazione penale sez. III, 5 aprile 2018 n. 32508; Cassazione
penale sez. VI, 23 marzo 2018 n. 17535).
Dunque l'attuale sede processuale in cui le doglianze
dell'indagato si esplicano converge il proprio campo di valutazione
nell'ambito di un controllo a carattere prevalentemente formale,
limitato alla verifica del rispetto del principio del
contraddittorio - sotto il duplice profilo dei suoi limiti esterni ed
interi costituiti dall'osservanza degli obblighi informativi, delle
tempistiche e delle comici contenutistiche fissate dalla legge - in
margini operativi strettamente delineati dalle ipotesi tassative di
nullità normativamente indicate e destinato a sfociare in un esito
sostanzialmente definitivo insuscettibile di essere rivisitato in
gradi di giudizio successivi.
4. Profili di illegittimità costituzionale della normativa
applicabile e loro rilevanza nel caso di specie Tanto premesso ai
soli fini di un rapido inquadramento dell'istituto in esame e dei
margini di manovra delibativa consentiti al Tribunale da esso
investito - rilevanti per comprendere la portata della problematica
in oggetto e dei suoi possibili riflessi su diritti di rilevanza
costituzionale - si ritiene utile a questo punto ricordare che nel
caso di specie il reclamante richiede l'annullamento del decreto di
archiviazione impugnato in quanto emesso in assenza di qualsivoglia
preventiva interlocuzione con l'indagato il quale, di contro, appena
avuta notizia del provvedimento, ha manifestato il proprio interesse
alla prosecuzione del procedimento al fine di ottenere una
delibazione di merito.
L'impugnazione, dunque, avrebbe ad oggetto la violazione di un
diritto al contraddittorio per elusione di un onere informativo non
previsto da alcuna norma e, conseguentemente, non sussumibile in via
immediata e diretta in alcuna delle ipotesi di nullità del
provvedimento di archiviazione tassativamente previste dagli articoli
410-bis e 411 c.p.p.
Come già precedentemente esposto, infatti, la disciplina
codicistica in tema di richiesta di archiviazione impone la
notificazione di un avviso esclusivamente nei riguardi della persona
offesa, fatta eccezione per il caso di archiviazione per particolare
tenuità del fatto, avendo il legislatore in tale specifica ipotesi
previsto un onere informativo gravante sul pubblico ministero anche
nei riguardi dell'indagato tramite l'inserimento del comma 1-bis
dell'art. 411 c.p.p.
Ci si deve, pertanto, domandare se l'omessa previsione della
possibilità di un contraddittorio preventivo con l'indagato in caso
di archiviazione per estinzione del reato per intervenuta
prescrizione, così come l'omessa previsione della nullità del
provvedimento di archiviazione che accolga la richiesta del pubblico
ministero che quell'interlocuzione obliteri, non costituiscano un
vulnus all'interno dell'ordinamento, contrastante con norme aventi
rango costituzionale.
Naturalmente l'eventuale risposta positiva alla questione avrebbe
diretta rilevanza nel presente procedimento incidendo sul suo esito
in quanto, in assenza dell'obbligatorietà di suddetto incombente
informativo, nessuna nullità si potrebbe profilare in sede di
reclamo e, pertanto, lo stesso andrebbe dichiarato inammissibile con
ordinanza non impugnabile, così sbarrando definitivamente la strada
all'istanza di prosecuzione procedimentale avanzata dall'interessato
mediate il legittimo esercizio del suo diritto a rinunciare alla
prescrizione del reato a lui ascritto.
Non vi è, invero, spazio - a parere di chi scrive - per
svolgere, come auspicato dalla difesa, un'interpretazione
costituzionalmente orientata della disciplina in tema di reclamo sì
da renderla applicabile anche all'ipotesi in esame.
Ed infatti a tal fine il reclamante ha invocato una recente
decisione della Corte di cassazione (Cassazione penale sez. I - 3
ottobre 2019, n. 4671) che ha annullato la sentenza di
proscioglimento per intervenuta prescrizione emessa dal giudice per
le indagini preliminari investito di una richiesta di decreto penale
di condanna a seguito della dichiarazione di rinuncia alla
prescrizione formulata dall'imputato con l'impugnazione stessa.
In realtà nel richiamato arresto il Supremo Consesso ha ritenuto
il ricorso ammissibile sulla scorta del disposto di cui all'art. 568
comma 2 codice di procedura penale che prevede la ricorribilità in
Cassazione di tutte le sentenze. Soltanto una volta «assodato il
corretto inquadramento dell'impugnazione quale ricorso per
cassazione» la Corte ha proceduto a vagliare la compatibilità della
tutela del diritto di difesa di cui all'art. 24 Cost. con la
disciplina regolatrice della fase decisoria connessa alla richiesta
di decreto penale di condanna.
Non è chi non veda che il medesimo principio non sarebbe
mutuabile in sede di reclamo, non essendovi similare addentellato
normativo che consenta di superare la tassatività delle ipotesi di
impugnabilità del provvedimento di archiviazione prevista dal codice
di rito con la conseguenza che l'eventuale accoglimento del reclamo
nei termini auspicati dalla difesa, pur non costituendo provvedimento
abnorme (in quanto, sebbene contra ius, non determinerebbe la stasi
del procedimento e l'impossibilità di proseguirlo; cfr. Sez. U, n.
17 del 10 dicembre 1997 - dep. 1998 - Di Battista; Sez. U, n. 26 del
24 novembre 1999 - dep. 2000 Magnani; da ultimo Cassazione penale
sez. V, 28 giugno 2022, n. 36028), determinerebbe tuttavia
un'illegittima regressione del procedimento sulla scorta di
un'ipotesi di nullità non prevista dalla legge.
5. Non manifesta infondatezza della questione di legittimità
costituzionale dell'art. 411 codice di procedura penale in comb.
disp. con l'art. 410-bis c.p.p.
Ciò posto, ritiene il Tribunale che l'assenza di un onere
informativo previsto dalla legge in caso di richiesta di
archiviazione avanzata per intervenuta prescrizione del reato
ingiustificatamente pretermetta il diritto dell'indagato a rinunciare
alla causa estintiva e, conseguentemente, risulti violare:
l'art. 3 della Costituzione, creando evidente disparità di
trattamento rispetto a chi ben può agevolmente avvalersi del diritto
di rinuncia alla prescrizione soltanto perchè la maturazione della
causa estintiva casualmente coincide con una diversa fase processuale
(o perchè può rinunciare alla prescrizione nel corso del giudizio o
perchè, in caso di sentenza di proscioglimento emessa de plano, ha
diritto a far valere la rinuncia con l'impugnazione della sentenza);
l'art. 24 comma 2 della Costituzione in quanto la rinuncia o
meno alla prescrizione rientra in una precisa scelta processuale
dell'indagato/imputato formulabile in ogni stato e grado del processo
ed esplicativa del proprio inviolabile diritto di difesa inteso come
diritto al giudizio e con esso a quello alla prova;
l'art. 111 comma 2 e 3 della Costituzione attesa l'elusione del
contraddittorio con l'indagato necessario ad assicurargli la piena
facoltà di esercitare i suoi diritti, tra cui quello alla rinuncia
alla prescrizione.
Si ritiene utile evidenziare, a riguardo, che recentemente si è
registrata una particolare sensibilità delle pronunce emesse dalla
Corte di cassazione sul tema, che ha così ricevuto una maggiore
valorizzazione rispetto al passato, specialmente in relazione alla
riscontrata caratura della problematica a livello costituzionale.
Basti pensare alla stessa sentenza della Cassazione penale sez. I
n. 4671 del 3 ottobre 2019 richiamata dal reclamante che ha
espressamente riconosciuto che «l'atto di rinuncia costituisce
l'oggetto di una facoltà riconnessa a diritto personalissimo che il
titolare può esercitare in ogni stato e grado del giudizio, mediante
una dichiarazione di volontà espressa e specifica che non ammette
equipollenti, nel rispetto dell'art. 157 cp., comma 7, così da
aprire la strada alla celebrazione del giudizio di merito o,
comunque, al dispiegamento della piena cognitio della fattispecie,
altrimenti preclusa dall'obbligo di immediata declaratoria della
causa di estinzione del reato fissato dall'art. 129 c.p.p., comma 1
(v. sull'argomento Sez. U, n. 43055 del 30 settembre 2010, Dalla
Serra, cit., Rv. 248379). 4.2. Non si esclude, d'altro canto, che, in
relazione alla struttura del rito monitorio, proprio allo scopo di
perfezionare il contraddittorio nelle ipotesi di emersione di causa
di estinzione del reato per le quali sia esercitabile il diritto
dell'imputato alla loro rinuncia, il giudice per le indagini
preliminari non emetta il chiesto decreto penale, nè renda
immediatamente la corrispondente sentenza di proscioglimento, ma
restituisca gli atti al pubblico ministero che, a sua volta, inviti
l'imputato a comparire onde consentirgli di esprimersi sull'esercizio
del diritto di rinunciare alla causa estintiva (esplicitamente Corte
Cost. n. 580 del 1990, ha osservato che il pubblico ministero, in
particolare avvalendosi dei poteri di cui all'art. 375 c.p.p., ha
titolo a invitare la persona interessata, con il contestuale invio
dell'informazione di garanzia ex art. 369 c.p.p., a presentarsi,
precisando il tipo di atto per il quale l'invito è predisposto e,
quindi, rendendo chiaro che il destinatario viene sollecitato a
dichiarare se intenda o meno rinunciare, in quel caso, all'amnistia
ai sensi del decreto del Presidente della Repubblica n. 75 del 1990,
art. 5 al fine di conseguire un giudizio di merito, con l'avvertenza
che altrimenti si procederà alla declaratoria di estinzione del
reato). 4.3. In ogni caso, deve ritenersi che - ove il giudice di
merito non abbia perseguito, nel modo suddetto o mediante forme
equipollenti, l'obiettivo di informare in modo compiuto l'imputato
della situazione procedimentale determinatasi nel rito monitorio, in
ragione dell'emersione del reato a lui contestato e della causa di
estinzione del reato stesso, allo scopo di consentirgli di
determinarsi sulla scelta se rinunciare o meno alla causa estintiva
(quando la rinuncia sia contemplata dall'ordinamento), nella specie
per prescrizione - la sentenza di proscioglimento che venga emessa
per essersi il reato estinto per prescrizione è suscettibile di
essere utilmente impugnata dall'imputato, a condizione che egli
contestualmente formuli validamente l'atto di rinuncia alla
prescrizione».
Parimenti la Suprema Corte di cassazione penale sez. III con
pronuncia n. 15758 del 30 gennaio 2020 ha ritenuto che «allorquando
l'imputato, condannato in primo grado e ricorrente per cassazione
avverso la sentenza di non doversi procedere per estinzione del reato
- emessa de plano in secondo grado, in violazione del contraddittorio
- abbia rinunciato alla prescrizione e conseguentemente alleghi un
interesse concreto ed attuale alla celebrazione del giudizio di
appello da lui promosso, per ottenere una più favorevole pronuncia
di proscioglimento nel merito, la sentenza impugnata dev'essere
annullata senza rinvio con trasmissione degli atti al giudice
d'appello per la celebrazione del giudizio».
Tra l'altro anche le Sezioni Unite della Cassazione (Sez. U, n.
28954 del 27 aprile 2017, Iannelli, Rv. 269810), richiamate dalla
pronuncia appena indicata e richieste di pronunciarsi in merito alle
sorti di una sentenza d'appello di non doversi procedere per
intervenuta prescrizione emessa in fase predibattimentale, pur
sancendo la prevalenza della causa estintiva sulla nullità della
sentenza per violazione del principio del contraddittorio, hanno
tuttavia affermato che «l'eventuale interesse dell'imputato a
proseguire l'attività processuale, in vista di un auspicato
proscioglimento con formula liberatoria di merito, sarebbe tutelato
dalla possibilità di rinunciare alla prescrizione e deve
bilanciarsi, alla luce della normativa vigente, con l'obiettivo, di
pari rilevanza, della sollecita definizione del processo, che trova
fondamento nella previsione di cui all'art. 111 Cost., comma 2, che
codifica il principio della ragionevole durata del processo».
In realtà proprio il corretto bilanciamento tra diritto al
processo e diritto alla ragionevole durata dello stesso è stato
impeccabilmente vagliato e sostanzialmente rivisitato di recente
dalla Corte costituzionale chiamata a pronunciarsi sempre in
fattispecie attinente ad un giudizio di appello definito con sentenza
di non doversi procedere per intervenuta prescrizione,
illegittimamente emessa in fase predibattimentale senza citazione
delle parti e comunque senza alcuna forma di contraddittorio (Corte
Cost. n. 111/2022).
È interessante osservare che la questione di legittimità
costituzionale era stata proposta dalla prima sezione penale della
Corte di cassazione che, dopo aver visto la restituzione del ricorso
da parte delle Sezioni Unite cui era stata rimessa la decisione sulla
scorta della non condivisione del principio sancito dalla precedente
sentenza delle SSUU n. 28954 del 2017, aveva ritenuto opportuno
sollevare il contrasto del diritto vivente maturato dopo suddetta
pronuncia «con i principi costituzionali di ragionevolezza, di
inviolabilità del diritto di difesa e di indefettibilità del giusto
processo, rappresentando il contraddittorio tra le parti il postulato
ineliminabile di ogni pronuncia terminativa del giudizio che abbia
forma di sentenza».
La Corte costituzionale, nel dichiarare fondata la sollevata
questione di legittimità costituzionale, ha evidenziato che «il
bilanciamento tra l'interesse dell'imputato ad impugnare per la
mancata valutazione di cause di proscioglimento nel merito, ai sensi
dell'art. 129, comma 2, codice di procedura penale, la sentenza
predibattimentale d'appello, che abbia dichiarato l'estinzione del
reato per prescrizione senza alcun contraddittorio, e il principio di
ragionevole durata del processo, come operato dalla interpretazione
radicata nella giurisprudenza di legittimità non condivisa dal
rimettente, non appare rispettoso dell'art. 24, secondo comma, e
dell'art. 111, secondo comma, Cost., stando all'elaborazione
costituzionale del diritto di difesa e della garanzia del
contraddittorio». Invero si è sottolineato che il principio di
ragionevole durata del processo sancito dall'art. 111 comma 2 Cost.
può ritenersi violato soltanto nel caso in cui risulti assolutamente
ingiustificata la dilazione dei tempi processuali in quanto non
sorretta da alcuna logica esigenza (cfr. nello stesso senso Corte
costituzionale sentenze n. 260 del 2020, n. 124 del 2019, n. 12 del
2016 e n. 159 del 2014). Esso, invero, va sempre bilanciato con la
salvaguardia di altre componenti del giusto processo, oltre che con
lo stesso diritto di difesa tutelato dall'art. 24 Cost. poichè la
comparazione dei diritti costituzionalmente rilevanti in gioco non
può in alcun modo prescindere dalla complessiva considerazione della
completezza del sistema di garanzie previste.
In altre parole, come afferma causticamente la Corte
costituzionale, «un processo non «giusto», perchè carente sotto il
profilo delle garanzie, non è conforme al modello costituzionale,
quale che sia la sua durata» in quanto diversamente ragionando si
tratterebbe di sacrificare, piuttosto che bilanciare, i diritti di
rilevanza costituzionale e convenzionale del contraddittorio (art.
111 Cost.) e di difesa (art. 24 Cost.).
Pertanto, anche dinanzi ad una pronuncia di matrice estintiva,
l'esigenza di rapida definizione processuale non può mai
pregiudicare il diritto al contraddittorio e di difesa
dell'interessato: di ciò ne è prova, ad esempio, il disposto
dell'art. 469 codice di procedura penale che consente di addivenire
ad una sentenza predibattimentale emessa in Camera di consiglio
soltanto dopo aver sentito «il pubblico ministero e l'imputato e se
questi non si oppongono».
Non sfugge, inoltre, che nel citato arresto la Corte
costituzionale, nel dichiarare l'illegittimità costituzionale
dell'art. 568 comma 4 codice di procedura penale «in quanto
interpretato nel senso che è inammissibile, per carenza di interesse
ad impugnare, il ricorso per cassazione proposto avverso sentenza di
appello che, in fase predibattimentale e senza alcuna forma di
contraddittorio, abbia dichiarato non doversi procedere per
intervenuta prescrizione del reato», ha lucidamente osservato che una
simile pronuncia de plano, sostanzialmente soppressiva di un grado di
giudizio, «limita l'emersione di eventuali ragioni di proscioglimento
nel merito e, di fatto, comprime la stessa facoltà dell'imputato di
rinunciare alla prescrizione, in maniera non più recuperabile nel
giudizio di legittimità, la cui cognizione è fisiologicamente più
limitata rispetto a quella del giudice di merito».
Ebbene, a parere di chi scrive le considerazioni da ultimo
richiamate risultano assolutamente ribaltabili al caso di specie,
sebbene con i correttivi che lo specifico contesto processuale
impone.
Ed infatti la pronuncia di un decreto di archiviazione de plano
dichiarativo dell'estinzione del reato per intervenuta prescrizione
senza che sia previsto alcun preventivo onere informativo
dell'indagato sulla determinazione conclusiva assunta dal pubblico
ministero e, conseguentemente, alcuna sanzione per la mancata
interlocuzione, elide in radice ogni possibilità per l'indagato di
attivare il proprio diritto ad una verifica di merito, rendendo
assolutamente superflua addirittura la stessa dichiarazione di
rinuncia alla causa estintiva formulata con il reclamo ex art.
410-bis codice di procedura penale sebbene la legge sancisca la
rinunciabilità alla prescrizione in ogni stato e grado del giudizio.
Non può obliterarsi, invero, il fatto che detta facoltà è
stata inserita a seguito di intervento della stessa Corte
costituzionale (sentenza n. 275 del 1990) che, proprio valorizzando
il «diritto al giudizio» insito nel diritto di difesa esercitabile da
chi subisce un procedimento penale, ha dichiarato «l'illegittimità
costituzionale dell'art. 157 del codice penale nella parte in cui non
prevede che la prescrizione del reato possa essere rinunziata
dall'imputato» sulla scorta dell'argomentazione per cui «il
legislatore, nel disciplinare l'istituto sostanziale della
prescrizione, non poteva dunque non tener conto del carattere
inviolabile del diritto alla difesa, inteso come diritto al giudizio
e con esso a quello alla prova. Insomma è privo di ragionevolezza
rispetto ad una situazione processuale improntata a discrezionalità,
che quell'interesse a non più perseguire (sorto a causa di
circostanze eterogenee e comunque non dominabili dalle parti) debba
prevalere su quello dell'imputato, con la conseguenza di privarlo di
un diritto fondamentale».
Ovviamente una facoltà è realmente tale soltanto se si pone il
suo titolare nell'effettiva condizione di esercitarla: nel caso di
specie l'indagato non avrebbe possibilità di formulare la rinuncia
alla prescrizione prima del decreto di archiviazione in quanto
potenzialmente mai informato della relativa richiesta e la
formulerebbe inutilmente in sede di reclamo non essendo prevista la
mancata preventiva interlocuzione quale causa di nullità del
provvedimento impugnato.
Dunque, nell'attuale assetto normativo, in caso di decreto di
archiviazione per intervenuta prescrizione emesso de plano il diritto
dell'indagato al giudizio, che pur la legge costituzionale (artt. 24
e 111 Cost.) ed ordinaria (art. 157 comma 7 c.p.) gli riconosce,
verrebbe irrimediabilmente frustrato.
Nè una simile scelta legislativa potrebbe rinvenire adeguata
giustificazione costituzionalmente apprezzabile nella necessità di
non rallentare l'iter processuale con oneri informativi posti a
carico del pubblico ministero richiedente in quanto, come si è già
avuto modo di evidenziare, l'esigenza di ragionevole durata del
processo non può mai legittimare il sacrificio di altri diritti
aventi pari dignità costituzionale in assenza di alcuna esigenza
logica.
Tra l'altro appare opportuno evidenziare che la previsione di
oneri informativi risulta connaturale alla disciplina
legislativamente prevista in materia di archiviazione: ne sono un
esempio non solo l'avviso alla persona offesa prescritto dall'art.
408 comma 2 e 3-bis c.p.p., ma altresì l'avviso all'indagato
richiesto dal comma 1-bis dell'art. 411 codice di procedura penale in
caso di archiviazione richiesta per particolare tenuità del fatto.
L'assenza di una pari modalità procedimentale per l'ipotesi di
richiesta di archiviazione per intervenuta prescrizione costituisce
una disparità di trattamento che non rinviene nel sistema
giustificazione alcuna e con riflessi irrimediabilmente penetranti
nella sfera personale del soggetto che, nel caso non sia stato
attinto da alcuna misura custodiale, potrebbe scoprire anche a
distanza di notevole tempo dell'archiviazione a suo carico per causa
estintiva, con possibili effetti pregiudizievoli non più emendabili.
Questo giudice è ben consapevole che la strada indicata per il
superamento del segnalato vulnus costituzionale non appare sic et
sempliciter costituzionalmente obbligata, ben potendo il legislatore
nell'esercizio della propria potestà articolare anche diversamente
l'ipotesi in esame.
Tuttavia questo giudice ugualmente auspica un intervento della
Corte adita, segnalando che proprio la disposizione di cui al comma
1-bis dell'art. 411 codice di procedura penale offrirebbe un preciso
punto di riferimento, già presente nel sistema legislativo, in grado
di orientare l'intervento della Corte costituzionale verso una
soluzione non arbitraria.
Invero, in tema di ampiezza e limiti dell'intervento esplicabile
dalla Corte costituzionale appare sufficiente evocare alcune recenti
decisioni della giurisprudenza costituzionale (sentenze n. 185 del
2021, n. 40 del 2019, n. 233 e n. 222 del 2018, n. 236 del 2016, n.
63 del 2021, n. 252 e n. 224 del 2020, n. 242 del 2019 e n. 99 del
2019) che hanno escluso il carattere inammissibile di questioni di
legittimità costituzionale che non consentano di individuare
un'unica soluzione costituzionalmente obbligata al vulnus denunciato
«ben potendo questa Corte reperire essa stessa soluzioni
costituzionalmente adeguate, già esistenti nel sistema e idonee a
colmare temporaneamente la lacuna creata dalla stessa pronuncia di
accoglimento della questione; ferma restando poi la possibilità per
il legislatore di individuare, nell'esercizio della propria
discrezionalità, una diversa soluzione nel rispetto dei principi
enunciati da questa Corte».
Ed infatti il margine di intervento riconosciuto alla Corte
costituzionale deve ritenersi privo di ostacoli quando le scelte del
legislatore «si siano rivelate manifestamente arbitrarie od
irragionevoli ed il sistema legislativo consenta l'individuazione di
soluzioni, anche alternative tra loro, che siano tali da «ricondurre
a coerenza le scelte già delineate a tutela di un determinato bene
giuridico, procedendo puntualmente, ove possibile, all'eliminazione
di ingiustificabili incongruenze» (richiamando Corte costituzionale
sentenza n. 236 del 2016; nello stesso senso Corte costituzionale n.
222/2018).
Invero in punto di sanzioni, il Supremo Consesso Costituzionale
ha già avuto modo di sottolineare che «l'ammissibilità delle
questioni di legittimità costituzionale che riguardano l'entità
della punizione risulta condizionata non tanto dalla presenza di
un'unica soluzione costituzionalmente obbligata, quanto dalla
presenza nel sistema di previsioni sanzionatorie che, trasposte
all'interno della norma censurata, garantiscano coerenza alla logica
perseguita dal legislatore (sentenza n. 233 del 2018). Nel rispetto
delle scelte di politica sanzionatoria delineate dal legislatore e ad
esso riservate, occorre, infatti, evitare che l'ordinamento presenti
zone franche immuni dal sindacato di legittimità costituzionale
proprio in ambiti in cui è maggiormente impellente l'esigenza di
assicurare una tutela effettiva dei diritti fondamentali, tra cui
massimamente la libertà personale, incisi dalle scelte sanzionatorie
del legislatore».
A sommesso parere di chi scrive la medesima osservazione ben può
attagliarsi al caso di specie in quanto la mancata previsione di una
qualsivoglia interlocuzione con l'indagato in caso di decreto di
archiviazione emesso de plano per prescrizione del reato frusta ab
origine il suo diritto di difesa ed il suo diritto al contraddittorio
senza che nell'ordinamento possano rinvenirsi ulteriori misure
compensative suscettibili di salvaguardare la dignità personale
dell'indagato che auspica l'ottenimento di una pronuncia di merito a
sè favorevole.
E la soluzione normativa che appare più adeguata e congeniale
con il sistema vigente risulta l'estensione della disciplina già
stabilita dal legislatore per il caso di richiesta di archiviazione
per particolare tenuità del fatto anche all'ipotesi di richiesta di
archiviazione per intervenuta prescrizione del reato.
Tra l'altro non sfugge che lo stesso art. 411 codice di procedura
penale al primo comma richiama anche detta ipotesi nell'alveo dei
casi di operatività della disciplina prevista in tema di
archiviazione («le disposizioni degli articoli 408, 409, 410 e
410-bis c.p,p. si applicano anche quando risulta [...] che il reato
è estinto») per cui la previsione di un'estensione applicativa del
comma 1-bis anche alla predetta causa estintiva si rivelerebbe
soluzione di chiusura in assoluta sintonia con le disposizioni già
vigenti.
Il richiamo, infine, al comma 1-bis dell'art. 411 codice di
procedura penale operato dall'art. 410-bis codice di procedura penale
consentirebbe di configurare anche in caso di mancanza del predetto
avviso un'ipotesi di nullità del decreto di archiviazione eccepibile
con lo strumento del reclamo dinanzi al Tribunale in composizione
monocratica.
Pertanto questo Giudice chiede a Codesta Corte di dichiarare
l'illegittimità costituzionale dell'art. 411 comma 1-bis codice di
procedura penale per violazione degli articoli 3, 24 e 111 Cost.
nella parte in cui non prevede che, anche in caso di richiesta di
archiviazione per estinzione del reato per intervenuta prescrizione,
il pubblico ministero debba darne avviso alla persona sottoposta alle
indagini e alla persona offesa, estendendo a tale ipotesi la medesima
disciplina prevista per il caso di archiviazione disposta per
particolare tenuità del fatto, anche sotto il profilo della nullità
del decreto di archiviazione emesso in mancanza del predetto avviso e
della sua reclarnabilità dinanzi al Tribunale in composizione
monocratica.

P.Q.M.

Visti gli articoli 134 Cost., 23 e seguenti della legge n. 87
dell'il marzo 1953 e 1 della legge costituzionale n. 1 del 9 febbraio
1948 ritenutane la non manifesta infondatezza e la rilevanza
Dispone: trasmettersi gli atti del presente giudizio alla Corte
costituzionale per la risoluzione della questione di legittimità
costituzionale dell'art. 411 comma 1-bis codice di procedura penale
nella parte in cui non prevede che, anche in caso di richiesta di
archiviazione per estinzione del reato per intervenuta prescrizione,
il pubblico ministero debba darne avviso alla persona sottoposta alle
indagini e alla persona offesa, estendendo a tale ipotesi la medesima
disciplina prevista per il caso di archiviazione disposta per
particolare tenuità del fatto, anche sotto il profilo della nullità
del decreto di archiviazione emesso in mancanza del predetto avviso e
della sua reclamabilità dinanzi al Tribunale in composizione
monocratica.
Sospende: il procedimento in corso ed ordina l'immediata
trasmissione degli atti alla Corte costituzionale.
Dispone: che a cura della cancelleria sia notificata la presente
ordinanza all'indagato, al Pm, al Presidente del Consiglio dei
ministri e che della stessa sia data comunicazione ai Presidenti
delle due Camere del Parlamento.
Lecce, 18 novembre 2022

Il giudice: Todaro