1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 27 del 9-7-2003
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 405 ORDINANZA (Atto di promovimento) 10 aprile 2003
Ordinanza emessa il 10 aprile 2003 dal tribunale di Bologna nel procedimento penale a carico di Namrouch Kamel Straniero - Espulsione amministrativa - Reato di trattenimento, senza giustificato motivo, nel territorio dello Stato in violazione dell'ordine di allontanamento, entro il termine di cinque giorni, impartito dal questore - Arresto obbligatorio in flagranza - Disparita' di trattamento rispetto ad ipotesi di reato analoghe o piu' gravi. - D.Lgs. 25 luglio 1998, n. 286, art. 14, comma 5-quinquies, aggiunto dalla legge 30 luglio 2002, n. 189. - Costituzione, art. 3. (003C0666) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.27 del 9-7-2003)

IL TRIBUNALE

Sulla richiesta del p.m. di convalida dell'arresto di Namrouch
Kamel, nato in Marocco il 5 marzo 1980 arrestato a Bologna il 10
aprile 2003 ai sensi dell'art. 14 comma 5-quinquies d.lgs.
n. 286/1998 - come modificato dalla legge n. 182/2002 - per la
contravvenzione prevista e punita dall'art. 14 comma 5-ter stessa
legge;
Premesso che l'arrestato è stato colpito da provvedimento di
espulsione del Prefetto di Bologna in data 28 marzo 2003 e in pari
data - il questore di Bologna gli ha ordinato di allontanarsi dal
territorio dello Stato entro 5 giorni, ai sensi dell'art. 14 comma
5bis d.lgs. n. 286/1998, come modificato dalla legge n. 189/2002;
Dato atto che l'arrestato è privo di documenti di
identificazione validi ed è stato sottoposto a rilievi
dattiloscopici per la sua identificazione, in base ai quali si è
accertato che lo stesso è privo di qualunque pregiudizio;
Osservato che: il decreto legislativo n. 286/1998 come
recentemente modificato dalla legge n. 189/2002 prevede l'espulsione
dello straniero che sia entrato nel territorio dello stato
sottraendosi ai controlli di frontiera o vi si sia trattenuto senza
permesso di soggiorno valido (art. 13 comma 2 lett. A-B);
l'espulsione è disposta dal prefetto ed è sempre eseguita
dal questore con accompagnamento alla frontiera a mezzo della forza
pubblica (art. 13 comma 4), salvo nei casi concernenti lo straniero
il cui permesso di soggiorno sia scaduto da più di sessanta giorni e
non ne sia stato chiesto il rinnovo, per il quale l'espulsione
eseguita mediante accomapagnamento alla frontiera viene sostituita
dal'intimazione a lasciare il territorio dello stato entro quindici
giorni (art. 13 comma 5);
la regola fissata dal comma 4 dell'art. 13 può essere
derogata quando non è possibile eseguire con immediatezza
l'espulsione mediante accompagnamento alla frontiera ovvero il
respingimento, perchè occorre procedere al soccorso dello straniero,
accertamenti supplementari in ordine alla sua identità o
nazionalità, ovvero all'acquisizione di documenti per il viaggio,
ovvero per l'indisponibilità di vettore o altro mezzo di trasporto
idoneo (art. 14 commna 1);
in tal caso il questore dispone che lo straniero sia
trattenuto per il tempo strettamente necessario presso il centro di
permanenza temporanea e assistenza più vicino;
come rimedio ulteriore ed estremo, qualora non sia stato
possibile trattenere lo straniero nel centro, o trattenerlo
ulteriormente (essendo decorso il termine massimo di giorni trenta +
trenta di cui al comma 5 dell'art. 14), il questore ordina allo
straniero di lasciare il territorio dello stato entro 5 giorni
(art. 14 comma 5-bis);
orbene, implicitamente confermando che la clandestinità in
sè non è reato ma solo l'inottemperanza al relativo provvedimento
di espulsione, il legislatore ha contemplato diverse ipotesi
sanzionatorie per l'inosservanza dei diversi tipi di espulsione;
la disobbedienza che si realizzi per la prima volta, di
regola, è un illecito contravvenzionale (l'eccezione è costituita
dalla trasgressione all'espulsione disposta dal giudice a titolo di
sanzione sostitutiva o alternativa alla detenzione; art. 16 commi 1 e
5); le condotte sanzionate sono il rientro nel territorio dello stato
senza speciale autorizzazione del ministero dell'interno (art. 13
comma 13) e il trattenimento ingiustificato nel territorio dello
stato in violazione dell'ordine impartito dal questore ai sensi
dell'art. 14 comma 5-bis; per entrambe le contravvenzioni la pena
prevista è l'arresto da sei mesi ad un anno ed è previsto che si
proceda a nuova espulsione con accompagnamento alla frontiera (art.
13 comma 13 in fine e art. 14 comma 5-ter in fine);
la reiterazione della condotta disobbediente (ovverosia il
rientro dello straniero già denunciato per il reato di cui
all'art. 13 comma 13 o il rinvenimento nel territorio dello Stato
dello straniero espulso ai sensi dell'art. 14 comma 5-ter) realizza
un delitto, punito con la reclusione da 1 a 4 anni (art. 13 comma
13-bis in fine e art. 14 comma 5-quater);
quanto agli aspetti processuali, gli articoli 13 e 14
prevedono per i reati in ciascuno di essi contemplati rispettivamente
l'arresto facoltativo in flagranza (art. 13 comma 13ter; per le
violazione dell' art. 13bis è consentito anche il fermo fuori dei
casi di flagranza) e l'arresto obbligatorio (art. 14 comma
5-quinquies) e sempre il rito direttissimo;
Ritenuto che: la questione di legittimità costituzionale
dell'art. 14 comma 5-quinquies nella parte in cui prevede come
obbligatorio l'arresto per il reato di cui al comma 5-ter appare non
manifestamente infondata e rilevante e va sollevata d'ufficio per le
ragioni che seguono, con riferimento ai parametri costituzionali di
cui all'art. 3 della Costituzione;
i reati contravvenzionali previsti dagli articoli 13 e 14
rivestono quanto meno pari gravità; infatti sono sanzionati con la
medesima pena edittale, prevedono identiche conseguenze sul piano
amministrativo (nuova espulsione con accompagnamento alla frontiera)
e penale (lo straniero che, dopo essere stato denunciato per la
contravvenzione, viene nuovamente colto nel territorio dello Stato
commette un delitto punito con la reclusione da 1 a 4 anni) in caso
di reiterazione della condotta;
in realtà, a ben vedere, la condotta descritta all'art. 14
comma 5-ter appare meno grave di quella di cui all'art. 13 comma 13;
in quest'ultimo caso lo straniero che, dopo essere stato accompagnato
coattivamente alla frontiera a mezzo della forza pubblica e
fisicamente espulso dal territorio dello Stato, vi rientra, pone in
essere una condotta attiva di trasgressione non solo ad un ordine
legalmente dato ma anche ad attività che hanno impegnato lo Stato
con risorse umane e materiali, e ha quindi mostrato un atteggiamento
volitivo particolarmente forte; la condotta di cui all'art. 14 comma
5-ter è invece meramente omissiva, nel senso che lo straniero
«intimato» si limita a non adempiere l'ordine e a non presentarsi
alla frontiera nel termine indicato, atteggiamento che è compatibile
anche con la semplice colpa;
se è dunque corretto ritenere che la contravvenzione di cui
all'art. 14 comma 5-ter è di gravità pari o addirittura minore
rispetto a quella di cui all'art. 13 comma 13 non vi è alcuna
ragione che giustifichi la previsione di un arresto obbligatorio nel
primo caso e facoltativo nel secondo;
ma v'è di più; l'art. 13 comma 13-ter prevede come facoltativo
l'arresto anche in caso di commissione di uno dei delitti previsti
dal precedente comma 13-bis; e fra essi, oltre a quello dello
straniero che, già denunciato per la contravvenzione di cui al comma
13 e nuovamente espulso con nuovo accompagnamento alla frontiera, sia
rientrato nel territorio dello Stato, vi è anche quello di
violazione dell'espulsione disposta dal giudice; orbene, tale
espulsione ai sensi dell'art. 16 del decreto può essere disposta con
la sentenza, come sanzione sostitutiva di condanna per reato non
colposo ad una pena detentiva entro il limite di due anni, e quindi
anche in relazione a soggetti che hanno dimostrato già, m concreto,
di essere pericolosi, tenuto conto dell'entità della condanna loro
inflitta; non vi è alcun dubbio che tali soggetti debbano essere
ritenuti più pericolosi e il loro reingresso nel territorio dello
Stato più allarmante del semplice permanere di uno straniero la cui
unica «colpa» è quella di avere trasgredito ad un ordine del
questore che gli intimava di uscire dallo Stato entro cinque giorni;
sembra pertanto indiscutibile che nel sistema degli artticoli
13 e 14 il legislatore abbia trattato in maniera difforme situazioni
quanto meno uguali (prevedendo l'arresto obbligatorio per la
contravvenzione di cui all'art. 14 comma 5-ter e quello per la
contravvenzione di cui all'art. 13 comma 13) e maniera più grave
reati gravità (la contravvenzione di cui all'art. 14 comma 5-ter
rispetto ai delitti di cui all'art. 13 comma 13-bis);
peraltro l'arresto obbligatorio è istituto riservato,
nell'attuale ordinamento, solo ai delitti e fra essi a quelli
particolarmente gravi indicati nell'art. 380 c.p.p.; nessuna
contravvenzione prevede l'arresto obbligatorio e solo una (art. 6
d.lgs. n. 122/1993 convertito con legge n. 205/1993) lo consente come
facoltà; anche in tale ultima ipotesi, inoltre, la condotta che
viene sanzionata in via preprocessuale con l'arresto in flagranza
appare di notevole pericolosità sociale (porto nelle pubbliche
riunioni di armi o strumenti atti ad offendere e porto di armi o
strumenti atti ad offendere per ragioni di odio razziale, etnico
ecc.) in confronto alla condotta di chi contravviene all'obbligo del
questore di lasciare il territorio dello Stato entro cinque giorni;
nè la disparità di trattamento sembra trovare alcuna
giustificazione di natura processuale o di politica criminale;
infatti da un lato, poichè nel nostro ordinamento è
consentito procedere nella contumacia dell'imputato, non appare
necessario garantirne fisicamente la presenza di fronte al giudice,
nè l'obbligatorietà dell'arresto è necessariamente collegata al
rito processuale adottabile (rito direttissimo), giacchè lo stesso
decreto legislativo n. 286/1998 prevede il rito direttissimo
obbligatorio anche per i reali di cui all'art. 13 commi 13-bis e
13-ter, per i quali - come detto - l'arresto è facoltativo, in tal
ruolo introducendo una deroga al generale principio secondo cui
l'adozione del rito direttissimo è generalmente collegata
all'arresto (peraltro già il comma 5 dell'art. 449 c.p.p prevede una
ipotesi diversa di rito direttissimo, collegato alla confessione
dell'imputato e non all'avvenuto arresto; analogamente l'art. 12-bis
d-l 8 giugno 1992 n. 302 stabilisce che per i reati concernenti le
armi e gli esplosivi il pubblico ministero procede al giudizio
direttissimo anche fuori dei casi previsti dagli articoli 449 e 558
c.p.p.);
per quanto concerne le eventuali ragioni di politica
criminale perseguite dal legislatore, va rammentato che la ratio
della norma incriminatrice è quella di sanzionare un soggetto che si
è sottratto all'esecuzione volontaria di un ordine dell'autorità,
ordine che è stato emanato perchè egli si trova bensì in una
condizione soggettiva particolare (senza documenti di identificazione
e dunque non passibile di espulsione coatta verso un determinato
stato) ma in sè non illecita, non integrando alcuna ipotesi di reato
l'essere clandestino e non identificato; inoltre, scegliendo il reato
di natura contravvenzionale (del resto conformemente ad altre
fattispecie analoghe; v. art. 650 c.p. e art. 2 legge n. 1423/1956)
lo stesso legislatore ha qualificato la condotta in termini di minore
gravità, rendendo anche impossibile l'adozione di qualunque misura
cautelare; è ben vero che nella sfera della discrezionalità
legislativa rientrano le scelte sulla qualità e quantità delle
sanzioni e sui presupposti di applicabilità delle misure cautelari e
precautelari, ma è altrettanto vero che l'uso della discrezionalità
legislativa può essere censurato sotto il profilo della legittimità
costituzionale nei casi in cui non sia stato rispettato il limite
della ragionevolezza (cfr. sentenze Corte costituzionale 26/1979,
n. 103/1982, n. 409/1989, n. 341/1994; secondo Corte costituzionale
n. 53/1958 «non si compiono valutazioni di natura politica e nemmeno
si controlla l'uso del potere discrezionale del legislatore se si
dichiara che il principio dell'uguaglianza è violato quando il
legislatore assoggetta ad una indiscriminata disciplina situazioni
che esso stesso considera e dichiara diverse»);
nè può dubitarsi che il principio di uguaglianza,
nonostante il riferimento letterale dell'art. 3 cost. ai «cittadini»,
debba ritenersi esteso anche agli stranieri, allorchè si tratti
della tutela dei diritti inviolabili dell'uomo (corte cost.
n. 104/1969);
nella fattispecie concreta la questione è anche rilevante;
infatti Namrouch Kamel è stato privato della libertà personale a
seguito di arresto obbligatorio, a prescindere da qualunque
valutazione di pericolosità personale (che nella fattispecie non
sussisteva, trattandosi di soggetto privo di pregiudizi) per la
violazione dell'art. 14 comma 5-ter e condotto avanti al giudice per
la convalida dell'arresto e il giudizio direttissimo ai sensi
dell'art. 558 c.p.p.;
la circostanza che la mancata convalida dell'arresto del
prevenuto nel termine previsto dagli artt. 558 e 391 u. co. c.p.p.
detemminerà la caducazione della misura, non può influire sulla
rilevanza della questione di legittimità come puntualmente osservato
dalla Corte cost. con, sentenza n. 54/1993 pella quale si legge «il
provvedimento di liberazione dell'arrestato era imposto dalla
disposizione dell'art. 391 settimo comma ultima parte del codice di
rito... poichè tale disposizione ricollega la perdita di efficacia
dell'arresto alla carenza, per qualsiasi ragione, di un provvedimento
positivo di convalida nello stesso termine, è ovvio che
l'impossibilità di rispettarlo conseguente all'elevazione della
questione comportava (o avrebbe di lì a poco ineludibilmente
comportato) l'intervento ditale autonoma causa di carenza di valido
titolo di detenzione, a prescindere dall'esaurimento del procedimento
di convalida, che... era stato contestualmente sospeso. Tale
procedimento non può perciò ritenersi esaurito, nè di esso i
giudici si sono spogliati: e la sua persistenza nonostante la
liberazione trova ragione nell'interesse generale ad una pronuncia
sulla legittimità dell'arresto, che ha pur sempre determinato una
privazione della libertà. La rilevanza della questione, dunque,
permane, trattandosi di stabilire se la liberazione dell'arrestata
debba considerarsi conseguente all'applicazione dell'art. 391 settimo
comma, ovvero, più radicalmente, alla caducazione con effetto
retroattivo della disposizione in base alla quale gli arresti furono
eseguiti».
Sulla base delle considerazioni fin qui svolte la questione di
legittimità costituzionale dell'art. 14, comma 5-quinquies d.lgs.
n. 286/1998 come modificato dalla l. n. 189/2002, nella parte in cui
prevede come obbligatorio l'arresto per il reato previsto dal comma
54-ter, in relazione all'art. 3 della costituzione appare non
manifestamente infondata e rilevante.

P. Q. M.
Visto l'art. 23, l. n. 87/1953.
Dichiara non manifestamente infondata e rilevante nel presente
giudizio la questione di legittimità costituzionale dell'art. 14,
comma 5-quinquies d.lgs. n. 286/1998 come modificato dalla l.
189/2002 per contrasto con l'art. 3 Costituzione;
Sospende il giudizio in corso;
Ordina la trasmissione degli atti alla Corte costituzionale;
Dispone che, a cura della cancelleria, la presente ordinanza sia
notificata al Presidente del Consiglio dei ministri e comunicata ai
Presidenti delle due Camere del Parlamento.
Bologna, addì 10 aprile 2003
Il giudice: Zavatti
03C0666