1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 4 del 27-1-2016
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 5 ORDINANZA (Atto di promovimento) 8 ottobre 2015
Ordinanza dell'8 ottobre 2015 del Tribunale amministrativo regionale per la Puglia sul ricorso proposto da Risplendente Pietro Gaetano ed altri contro Regione Puglia. Lavoro - Medici incaricati definitivi degli istituti penitenziari - Orario di lavoro - Tetto massimo di quarantotto ore settimanali. - Legge della Regione Puglia 25 febbraio 2010, n. 4 (Norme urgenti in materia di sanita' e servizi sociali), art. 21, comma 7. (16C00011) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.4 del 27-1-2016)

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER LA PUGLIA
(Sezione Seconda)

Ha pronunciato la presente ordinanza sul ricorso numero di
registro generale 1044 del 2014, proposto da:
Pietro Gaetano Risplendente, Nicola Riefolo, Vincenzo
Ventura, Giuliano Lopopolo, Nicola Roberto Massimo Cecca, Leonardo Di
Corato, Domenico Battaglia, Nicola Cotugno Depalma, Michele Tarì,
Pasquale Pasculli, Giacomina Abbatista, Gianluca Boccaforno, Maria
Rosaria Giobbe, Giuseppe Storelli, tutti rappresentati e difesi
dall'avv. Giacomo Valla, con domicilio eletto presso il suo studio in
Bari, via Q. Sella, 36;
Contro la Regione Puglia, in persona del Presidente pro tempore,
rappresentata e difesa dall'avv. Francesco Silvio Dodaro, con
domicilio eletto presso il suo studio in Bari, via F. S. Abbrescia,
82/B;
Per l'annullamento:
della delibera di G.R. n. 1076 del 27 maggio 2014 (in BUR n.
80 del 23 giugno 2014), avente ad oggetto: «Decreto del Presidente
del Consiglio dei ministri 1° aprile 2008 Sanità penitenziaria.
Adeguamento dell'assistenza sanitaria carceraria al modello
organizzativo previsto dal Servizio sanitario regionale. Attuazione
della fase transitoria»;
di ogni altro atto presupposto, connesso e consequenziale,
compresa la conforme proposta dell'Assessore alle politiche della
salute;
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Visto l'atto di costituzione in giudizio della Regione Puglia;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 16 aprile 2015 la
dott.ssa Paola Patatini e uditi per le parti i difensori avv. Giacomo
Valla e l'avv. Antonio L. Deramo, su delega dell'avv. Francesco S.
Dodaro;
Con il ricorso in epigrafe, i ricorrenti, tutti medici di guardia
o infermieri presso alcuni istituti di pena pugliesi svolgenti
altresì attività libero professionale o ospedaliera, con rapporto
di lavoro disciplinato dalla legge n. 740/1970, hanno impugnato la
delibera di Giunta Regionale in oggetto, che ha inteso richiamare
tutte le ASL al rispetto della normativa nazionale ed europea che
individua il tetto massimo orario di lavoro in 48 ore settimanali,
dettando nel contempo disposizioni per l'organizzazione del servizio.
Il contenzioso in esame concerne infatti la vicenda applicativa
conseguente all'approvazione della legge regionale n. 4/2010, con cui
la Regione Puglia ha inteso dettare norme urgenti in materia di
sanità e servizi sociali, prevedendo in particolare all'art. 21,
comma 7, in materia di personale degli istituti penitenziari, che «ai
contratti di lavoro di cui ai commi 5 e 6, nonchè nei confronti dei
medici incaricati definitivi, si applicano le deroghe previste
dall'art. 2 della legge n. 740/1970 (...) nel rispetto della
normativa nazionale ed europea in tema di orario di lavoro,
individuando il tetto massimo orario in quarantotto ore settimanali».
Invero, la figura dei cosiddetti «medici incaricati» è stata
introdotta e disciplinata per la prima volta dall'art. 1, legge n.
740/1970 (Ordinamento delle categorie di personale sanitario addetto
agli istituti di prevenzione e pena non appartenenti ai ruoli
organici dell'Amministrazione penitenziaria), che così qualifica i
medici «non appartenenti al personale civile di ruolo
dell'Amministrazione degli istituti di prevenzione e di pena, i quali
prestano la loro opera presso gli istituti o servizi
dell'amministrazione stessa».
In base alla predetta disciplina statale dunque, le prestazioni
rese da questi ultimi non ineriscono ad un rapporto di lavoro
subordinato, ma sono inquadrabili nella prestazione d'opera
professionale in regime di parasubordinazione, come la Corte
costituzionale ha più volte riconosciuto (da ultimo sentenza n.
149/2010) affermando che, diversamente dagli impieghi civili dello
Stato, i medici incaricati possono esercitare liberamente la
professione e assumere altri impieghi o incarichi.
Sotto tale aspetto, la natura giuridica del contratto di lavoro
di tali figure non è stata alterata dal loro trasferimento al
Servizio sanitario regionale in forza del decreto del Presidente del
Consiglio dei ministri 1° aprile 2008.
I ricorrenti infatti, sono transitati presso le ASL pugliesi ed
inseriti in un apposito ruolo unico, fino alla scadenza dei relativi
rapporti di lavoro, per effetto del sopra citato decreto del
Presidente del Consiglio dei ministri, il quale ha altresì disposto
che i rapporti di lavoro, instaurati ai sensi della legge n. 740/1970
e trasferiti alle Aziende sanitarie locali del Servizio sanitario
nazionale nei cui territori sono ubicati gli istituti penitenziari di
riferimento, continuino ad essere disciplinati dalla legge sopra
citata fino alla relativa scadenza.
Ora, l'art. 2 della legge n. 740 cit. stabilisce in particolare
che «ai medici incaricati non sono applicabili le norme relative alla
incompatibilità e al cumulo di impieghi nè alcuna altra norma
concernente gli impiegati civili dello Stato. A tutti i medici che
svolgono, a qualsiasi titolo, attività nell'ambito degli istituti
penitenziari non sono applicabili altresì le incompatibilità e le
limitazioni previste dai contratti e dalle convenzioni con il SSN».
In ragione di tale disposizione, le parti, dirigenti medici, pur
svolgendo servizio presso gli istituti penitenziari, prestano quindi
attività anche in qualità di medici ospedalieri o medici di base o
medici del Servizio sanitario nazionale.
La Regione Puglia, come sopra visto, pur riconoscendo ai medici
«incaricati» degli istituti le deroghe stabilite dalla legge
nazionale, con l'art. 21, comma 7, legge regionale citata, ha fissato
per essi il tetto massimo orario di lavoro in 48 ore settimanali, nel
rispetto della normativa nazionale ed europea in tema di lavoro.
I ricorrenti hanno quindi impugnato la delibera in oggetto
applicativa della norma in questione, chiedendone l'annullamento per
i seguenti motivi: eccesso di potere per sviamento ed erroneità dei
presupposti; falsa applicazione dell'art. 21, legge regionale n.
4/2010; violazione dell'art. 117 Cost., eccependo espressamente la
questione di legittimità costituzionale della citata norma regionale
laddove interpretabile unicamente nel senso di regolamentare l'orario
massimo di lavoro dei sanitari addetti agli istituti di pena nel
cumulo con altra attività professionale.
Con successivo atto, depositato in data 23 ottobre 2014, i
ricorrenti hanno inoltre presentato istanza di concessione di misure
cautelari, anche in via provvisoria ex art. 56 c.p.a.,
rispettivamente accolte con decreto n. 577/14 ed ordinanza n. 659/14.
Con atto del 3 marzo 2015, si è costituita in giudizio la
Regione Puglia, chiedendo il rigetto dell'avversa impugnativa perchè
infondata.
All'esito dell'udienza del 16 aprile 2015 - in cui l'avv. Valla
ha dedotto il sopravvenuto difetto di interesse alla decisione per i
signori Battaglia, Tarì e Boccaforno, confermando viceversa
l'interesse per i rimanenti ricorrenti - fatte discutere le parti
sulla giurisdizione ai sensi dell'art. 73, comma 3 c.p.a. la causa è
stata introitata per la decisione, e successivamente riportata in
Camera di Consiglio il 3 giugno 2015 con una nuova e modificata
decisione.
Il Collegio, ritenuta infatti sussistente, ad un più
approfondito esame, la propria giurisdizione, ha ravvisato la non
manifesta infondatezza della questione di costituzionalità sollevata
dai ricorrenti.
Prima ancora, la questione di legittimità costituzionale appare
rilevante nel presente giudizio, in quanto la norma regionale
censurata preclude il percorso che porterebbe all'accoglimento del
ricorso atteso che l'atto gravato costituisce diretta e immediata
conseguenza della sua applicazione.
Invero, la circostanza che il giudizio non possa essere definito
indipendentemente dalla risoluzione della suddetta questione emerge
alla luce della stessa esposizione dei fatti di causa, atteso che il
provvedimento impugnato trova un'indefettibile base normativa nel
più volte citato art. 21, comma 7, legge regionale, di modo che solo
un suo eventuale annullamento per illegittimità costituzionale
comporterebbe l'illegittimità derivata della delibera impugnata e
degli eventuali successivi atti applicativi con il conseguente
accoglimento del ricorso che altrimenti dovrebbe essere respinto,
avendo l'Amministrazione operato in virtù della citata normativa
regionale.
Nè il Collegio ravvisa un'interpretazione normativa
costituzionalmente orientata della norma regionale censurata, non
essendo nella stessa previsto, come invece auspicato da parte
ricorrente, alcun discrimen tra lavoro svolto all'interno delle
strutture sanitarie, solo relativamente al quale vigerebbe
l'osservanza del limite orario, e svolgimento di ulteriori attività
professionali da parte del personale incaricato ai sensi della legge
n. 240/1970, possibile anche nell'inosservanza del tetto delle 48
ore.
Passando quindi all'esame della non manifesta infondatezza della
questione, è opportuna una breve ricognizione del quadro normativo
di riferimento.
In particolare, la direttiva 2003/88/CE del 4 novembre 2003,
concernente taluni aspetti dell'organizzazione dell'orario di lavoro,
ha stabilito all'art. 6 che la durata media dell'orario di lavoro per
ogni periodo di 7 giorni non superi 48 ore, comprese le ore di lavoro
straordinario, prevedendo altresì all'art. 17 una deroga quando si
tratti di dirigenti o di altre persone aventi potere di decisione
autonomo.
La normativa comunitaria ha trovato attuazione in Italia col
decreto legislativo n. 66/2003 che ha riportato quasi testualmente il
contenuto della direttiva, statuendo all'art. 17, comma 5, che «nel
rispetto dei principi generali della protezione della sicurezza e
della salute dei lavoratori, le disposizioni di cui agli articoli...,
4 (relativo alla durata massima dell'orario di lavoro, n.d.r.),....
non si applicano ai lavoratori la cui durata dell'orario di lavoro, a
causa delle caratteristiche dell'attività esercitata, non è
misurata o predeterminata o può essere determinata dai lavoratori
stessi e, in particolare, quando si tratta:
a) di dirigenti, di personale direttivo delle aziende o di
altre persone aventi potere di decisione autonomo ... Omissis.
Con l'art. 41, comma 13, decreto-legge n. 112/2008, convertito in
legge n. 133/2008, il legislatore nazionale ha poi previsto che «Al
personale delle aree dirigenziali degli Enti e delle Aziende del
Servizio sanitario nazionale, in ragione della qualifica posseduta e
delle necessità di conformare l'impegno di servizio al pieno
esercizio della responsabilità propria dell'incarico dirigenziale
affidato, non si applicano le disposizioni di cui agli articoli 4 e 7
del decreto legislativo 8 aprile 2003, n. 66».
In tale quadro, si è quindi inserito il legislatore regionale
che, con l'art. 21 della legge censurata, ha previsto all'art. 7, che
«Ai contratti di lavoro di cui ai commi 5 e 6 - già dichiarati
incostituzionali dal giudice delle leggi con sentenza n. 68/2011 per
contrasto con l'art. 117, comma 2, lettera l), Cost., n.d.r. -
nonchè nei confronti dei medici incaricati definitivi, si applicano
le deroghe previste dall'art. 2 della legge n. 740/1970, come
modificato dall'art. 6 del decreto-legge 14 giugno 1993, n. 187,
convertito, con modificazioni, dalla legge 12 agosto 1993, n. 296,
nel rispetto della normativa nazionale ed europea in tema di orario
di lavoro, individuando il tetto massimo orario in quarantotto ore
settimanali (art. 6 della direttiva 2003/88/CE del Parlamento europeo
e del Consiglio del 4 novembre 2003)».
Assumono quindi i ricorrenti che la suddetta norma regionale,
disciplinando l'orario di lavoro del personale degli istituti
penitenziari, avrebbe invaso la materia dell'ordinamento civile,
invece riservata alla legislazione esclusiva nazionale, in violazione
dell'art. 117, comma 2, Cost.
A giudizio del Collegio, invero, la questione appare non
manifestamente infondata alla luce del quadro comunitario e nazionale
come sopra ricostruito, non potendosi infatti condividere le
argomentazioni della difesa regionale, la quale sul punto ha ritenuto
che la Regione Puglia si sia limitata a riprodurre il contenuto di
una disposizione comunitaria, trasfusa fedelmente nel nostro
ordinamento con il decreto legislativo n. 66/03, argomentando
altresì che le uniche deroghe possibili al tetto massimo sarebbero
quelle espressamente subordinate all'emanazione di apposito decreto
da parte del Ministro della funzione pubblica, o alla contrattazione
collettiva, nella fattispecie non intervenuti.
Il Collegio deve invero rilevare che le ipotesi richiamate
dall'Amministrazione quali le uniche deroghe possibili al tetto
massimo orario, fanno chiaramente riferimento ad altre ipotesi
derogatorie previste dal diverso comma 2, dell'art. 17, decreto
legislativo n. 66 citato, e non già a quelle, applicabili nella
fattispecie, previste dal successivo comma 5, lettera a), e dall'art.
41, comma 13, decreto-legge n. 112/2008, convertito in legge n.
133/2008.
Pertanto, la Regione non si sarebbe limitata a riprodurre
fedelmente la normativa nazionale, e prima ancora europea, in materia
di orario di lavoro, ma, fissando autoritativamente il tetto orario
senza fare salve tutte le diverse ipotesi derogatorie previste dal
legislatore nazionale nonchè quello comunitario, avrebbe
illegittimamente invaso la materia riservata alla competenza
esclusiva del primo in materia di ordinamento civile ed altresì -
rilevandolo d'ufficio - in spregio all'art. 117, comma 1, Cost.,
avrebbe legiferato nell'inosservanza dei vincoli derivanti
dall'ordinamento comunitario.
Alla stregua di quanto sopra, la decisione del presente ricorso
presuppone quindi la previa delibazione della questione di
costituzionalità della norma applicata (art. 21, comma 7, della
legge regionale Puglia n. 4/2010) in relazione all'art. 117, comma 1
e comma 2, lettera l), Cost.
Tanto premesso, ai sensi dell'art. 23, comma 2, legge n. 87/1953,
ritenendola rilevante e non manifestamente infondata, questo
Tribunale solleva questione di legittimità costituzionale nei
termini sopra enunciati, con rimessione degli atti di causa alla
Corte costituzionale e sospensione del giudizio fino alla sua
decisione e pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica
italiana, ai sensi e per gli effetti di cui agli articoli 79 e 80
c.p.a. e 295 c.p.c.
Va riservata alla sentenza definitiva ogni ulteriore decisione,
nel merito e sulle spese.

P.Q.M.

Il Tribunale amministrativo regionale per la Puglia, sede di
Bari, Sezione Seconda, pronunciando sul ricorso, come in epigrafe
proposto, visti gli articoli 79, comma 1, c.p.a. e 23, legge n.
87/1953, ritenuta rilevante e non manifestamente infondata la
questione di legittimità costituzionale dell'art. 21, comma 7, della
legge Regione Puglia n. 4/2010 in relazione all'art. 117, commi 1 e
2, lettera l), Cost., dispone la sospensione del giudizio e la
rimessione degli atti alla Corte costituzionale.
Rinvia ogni definitiva statuizione nel merito e sulle spese di
lite all'esito del promosso giudizio incidentale ai sensi degli
articoli 79 e 80 c.p.a.
Ordina che a cura della Segreteria la presente ordinanza sia
notificata alle parti costituite e al Presidente della Giunta
Regionale della Regione Puglia, nonchè comunicata al Presidente del
Consiglio Regionale.
Così deciso in Bari nelle camere di consiglio dei giorni 16
aprile 2015 e 3 giugno 2015, con l'intervento dei magistrati:
Antonio Pasca, Presidente;
Giacinta Serlenga, Primo Referendario;
Paola Patatini, Referendario, Estensore.

Il Presidente: Pasca


L'Estensore: Patatini