1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 50 del 13-12-2023
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 156 ORDINANZA (Atto di promovimento) 10 novembre 2023
Ordinanza del 10 novembre 2023 del Tribunale di Firenze nel procedimento penale a carico di M. R.. Straniero - Espulsione a titolo di sanzione sostitutiva della detenzione - Revoca della sanzione sostitutiva nell'ipotesi di rientro illegale nel territorio dello Stato prima del termine previsto - Giudice competente - Denunciata attribuzione della competenza a disporre la revoca, nell'interpretazione della Corte di cassazione, al giudice dell'esecuzione anziche' al giudice che accerti il reato di violazione del divieto di reingresso ex art. 13, comma 13-bis, del d.lgs. n. 286 del 1998, pur quando il reato non sia stato ancora accertato con sentenza definitiva. - Decreto legislativo 25 luglio 1998, n. 286 (Testo unico delle disposizioni concernenti la disciplina dell'immigrazione e norme sulla condizione dello straniero), art. 16, comma 4. (23C00203) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.50 del 13-12-2023)

IL TRIBUNALE DI FIRENZE
Prima sezione penale

Il giudice dell'esecuzione, dott. Franco Attinà;
Nel procedimento sopra indicato a carico di M.... R...., nato in
... l'... (C.U.I....), alias P.... R...., nato in... l'....,
libero, irreperibile;
difeso dall'avvocato d'ufficio Lorenzo Nizzi Grifi Gargiolli
del foro di Firenze;
Sentiti il P.M. ed il difensore all'udienza del 30 ottobre 2023;
Premesso che:
con sentenza del 25 luglio 2019 (irrev. il 9 dicembre 2019),
il Tribunale di Firenze, nella persona di un altro magistrato,
condannava M.... R.... per i reati di furto aggravato e furto in
abitazione aggravato alla pena di anni ... di reclusione ed euro ...
di multa; con la stessa sentenza era disposta ai sensi dell'art. 16
decreto legislativo n. 286/1998 la sostituzione della citata pena
detentiva con l'espulsione del territorio dello Stato;
in data 1° agosto 2019 in esecuzione della citata sentenza il
predetto era espulso con accompagnamento alla frontiera (volo ...
diretto a ...);
con istanza presentata il 25 novembre 2021 il Pubblico
Ministero presso il Tribunale di Firenze ai sensi dell'art. 16, comma
4 decreto legislativo n. 286/1998 domandava a questo Tribunale quale
giudice dell'esecuzione - di revocare la sanzione sostitutiva
dell'espulsione disposta nei confronti di M... R... con sentenza del
25 settembre 2019 (irrev. il 9 dicembre 2019) per avere il predetto
fatto rientro illegalmente nel territorio dello Stato prima del
termine previsto; era allegato un verbale dei Carabinieri di ... del
... da cui risultava che in detta data - e dunque a distanza di
neanche due anni e quattro mesi dall'espulsione - il prevenuto,
identificato con rilievi dattiloscopici (la visura era allegata), era
stato rintracciato dai citati Carabinieri del Comune di .... (..);
nell'occasione il prevenuto esibiva un passaporto (rilasciato dalle
.... il ...) da cui risultano le generalità «P... R..., nato in ...
l'...»;
con provvedimento dello stesso 25 novembre 2021 questo
giudice dichiarava la propria incompetenza e disponeva trasmettersi
gli atti al Tribunale di Trieste, nel cui circondario il prevenuto
era stato rintracciato; riteneva infatti - anche sulla base della
sentenza della Corte di cassazione Sez. 1, Sentenza n. 6451 del 21
dicembre 2004 Rv. 231627 - che la revoca ai sensi dell'art. 16, comma
4 decreto legislativo n. 286/1998 della sostituzione della pena
detentiva con l'espulsione spettasse «al giudice del merito dinanzi
al quale viene accertata la sussistenza o meno del reato di cui
all'art. 13, comma tredicesimo bis, del decreto legislativo n. 286
del 1998» (Cass. Sez. 1, Sentenza n. 6451 del 21 dicembre 2004, Rv.
231627); è infatti detto giudice del merito a disporre di tutti gli
elementi necessari per la decisione in proposito, con particolare
riguardo all'accertamento - con tutte le garanzie proprie del
giudizio di merito - dell'illegalità del rientro nel territorio
dello Stato; si riteneva quindi competente il Tribunale di Trieste
(competente per il Comune di ... e quindi per l'ipotetico reato ex
art. 13, comma 13-bis decreto legislativo n. 286/1998), cui si
disponeva trasmettersi gli atti (per quanto il giudice del merito sia
legittimato ai sensi dell'art. 16, comma 4 decreto legislativo n.
286/1998 a prescindere dall'input di parte);
con ordinanza dell'8 giugno 2022 il Tribunale di Trieste,
quale giudice dell'esecuzione, ritenendo competente il Tribunale di
Firenze, sollevava conflitto negativo di competenza;
dalla motivazione del citato provvedimento dell'8 giugno 2022
si evince che la questione era stata portata all'attenzione del
giudice dell'esecuzione triestino in quanto per il delitto di cui
all'art. 13, comma 13-bis decreto legislativo n. 286/1998 (R.G. N.R.
5157/2021) non era ancora stata esercitata l'azione penale; il
Tribunale di Trieste riteneva che «la competenza a pronunciarsi sulla
revoca dell'espulsione quale sanzione sostitutiva spetti sia al
giudice dell'esecuzione sia al giudice chiamato a pronunciarsi in
ordine al delitto di cui all'art. 13, comma 13-bis, decreto
legislativo n. 286/1998, come peraltro accade in materia di
sospensione condizionale della pena»; sempre secondo detta ordinanza,
«la revoca dell'espulsione quale sanzione sostitutiva è
indiscutibilmente questione attinente al titolo e alla sua
esecuzione, circostanza che induce a ritenere la suddetta questione
ricompresa nella giurisdizione esecutiva. Del resto, la competenza
del giudice dell'esecuzione, pacificamente affermata da una
pluralità di pronunce di legittimità, sotto il profilo sistematico
consente un più tempestivo intervento sul titolo con un più rapido
ripristino della misura detentiva, evitando anche fasi di stallo come
altrimenti si registrerebbe nel caso in esame. Infatti, allo stato
degli atti, l'unico giudice in grado di pronunciarsi sulla richiesta
di cui in premessa risulta essere proprio il giudice dell'esecuzione,
in quanto il procedimento per il delitto di cui all'art. 13, comma
13-bis, decreto legislativo n. 286/1998 è ancora pendente in fase di
indagini preliminari»;
con sentenza del 2 dicembre 2022 (dep. 18 maggio 2023) la
Corte di cassazione, decidendo sul conflitto, dichiarava la
competenza del Tribunale di Firenze quale giudice dell'esecuzione,
disponendo conseguentemente trasmettersi gli atti a questo Tribunale;
questa la motivazione della Suprema Corte: «come ha correttamente
osservato il giudice rimettente, la revoca dell'espulsione quale
sanzione sostitutiva è questione attinente al titolo e alla sua
esecuzione, così da rientrare nella giurisdizione esecutiva. Da ciò
deriva che la competenza a revocare la misura dell'espulsione,
applicata come sanzione sostitutiva della pena detentiva prevista
dall'art. 16, comma primo, decreto legislativo n. 286 del 1998
(introdotto dall'art. 15, della legge 30 luglio 2002, n. 189), spetta
allo stesso giudice che l'ha disposta con la sentenza di condanna, e
in questi termini si è già espressa la preferibile giurisprudenza
di questa Corte (Sez. 1, n. 34703 del 1º luglio 2004, Confl. comp. in
procedimento ...., Rv 229910). In definitiva, si indica la competenza
del giudice dell'esecuzione del Tribunale di Firenze, in tali termini
dovendosi risolvere il conflitto di competenza»;
questo giudice fissava conseguentemente udienza; il decreto
era in particolare notificato all'interessato M... , risultato
irreperibile, presso il relativo difensore ex art. 159 c.p.p.; non
essendo pervenuta una nomina fiduciaria, il prevenuto è inoltre
assistito da un difensore d'ufficio;
nel corso dell'udienza del 30 ottobre 2022 erano sentite le
parti; in particolare il Pubblico ministero insisteva nella propria
richiesta di revoca della sostituzione della pena detentiva; il
difensore d'ufficio, dopo avere premesso di non avere avuto alcun
contatto con l'interessato, ha chiesto il rigetto della richiesta
della Procura, non essendo il reato ex art. 13, comma 13-bis decreto
legislativo n. 286/1998 stato accertato con sentenza irrevocabile;
questo Tribunale deve deliberare in ordine alla richiesta di
revoca della sostituzione della pena detentiva con l'espulsione,
preliminare è però la valutazione circa la propria competenza;
il presente giudice dovrebbe conformarsi al principio
affermato dalla Corte di cassazione con la sentenza che ha deciso il
conflitto negativo di competenza, indicando come competente il
Tribunale di Firenze quale giudice dell'esecuzione;
pare però necessario il pronunciamento della Corte
costituzionale in ordine alla legittimità costituzionale - per
contrasto con l'art. 27 comma 2, con l'art. 3 e con l'art. 24, comma
2 della Costituzione - della norma di cui all'art. 16, comma 4
decreto legislativo n. 286/1998 interpretata nel senso che competente
a disporre la revoca della sanzione sostitutiva sia il giudice
dell'esecuzione pur quando non sia ancora stato accertato con
sentenza definitiva il reato ex art. 13, comma 13-bis decreto
legislativo n. 286/1998, anzichè il giudice che accerti il reato ex
art. 13, comma 13-bis decreto legislativo n. 286/1998;
Ciò premesso;

Osserva

1. Rilevanza della questione.
1.1. Con la citata sentenza del 2 dicembre 2022 (dep. 18 maggio
2023) la Corte di cassazione, decidendo sul conflitto negativo di
competenza, dichiarava la competenza del Tribunale dì Firenze quale
giudice dell'esecuzione in relazione al procedimento di revoca della
sanzione sostitutiva dell'espulsione. Nella propria ordinanza dell'8
giugno 2022 il Tribunale di Trieste aveva evidenziato che il
procedimento relativo al reato ex art. 13, comma 13-bis decreto
legislativo n. 286/1998 era ancora pendente in fase d'indagini
preliminari; dal certificato del casellario aggiornato ancora alla
data odierna (tanto a nome di «M... R... », quanto a nome di «P...
R... ») non risulta alcuna evidenza in relazione a tale ipotetico
reato.
1.2. Questo giudice dovrebbe conformarsi al principio affermato
dalla Corte di cassazione con la sentenza che ha deciso il conflitto
negativo di competenza, indicando come competente il Tribunale di
Firenze quale giudice dell'esecuzione; la competenza attribuita dalla
Corte di cassazione, in base all'art. 25 codice di procedura penale,
in sede di risoluzione del conflitto di giurisdizione o di competenza
non può essere nuovamente messa in discussione, salvo che risultino
fatti nuovi, comportanti una diversa definizione giuridica, da cui
derivi la competenza di un giudice superiore (Cass. Sez. 5, Sentenza
n. 47086 dell'11 giugno 2013, Rv. 257703-01, motivazione allo stato
non disponibile; nello stesso senso anche Cassazione Sez. U, Sentenza
n. 18621 del 23 giugno 2016 - Rv. 269586 - 01).
1.3. In più pronunce la Corte costituzionale ha affermato che
«il giudice del rinvio è abilitato a sollevare dubbi di legittimità
costituzionale concernenti l'interpretazione della norma, quale
risultante dal principio di diritto enunciato dalla Corte di
cassazione nella pronuncia di annullamento. Da un lato, infatti,
detta norma deve ricevere ancora applicazione nell'ambito del
giudizio di rinvio, onde non si è al cospetto di un rapporto
«esaurito»; dall'altro, la proposizione di una simile questione di
legittimità costituzionale rappresenta l'unico mezzo a disposizione
del giudice del rinvio per contestare la regula iuris che sarebbe
costretto altrimenti ad applicare, in forza dell'art. 627, comma 3,
cod. proc. pen. (ex plurimis, sentenze n. 197 del 2010, n. 58 del
1995 e n. 257 del 1994). Resta pertanto irrilevante, nella presente
sede, l'interrogativo se l'interpretazione sottoposta a scrutinio
[..] possa qualificarsi come «diritto vivente». Anche qualora, in via
di ipotesi, si rispondesse in senso negativo al quesito, non verrebbe
comunque meno il vincolo di conformazione del giudice del rinvio al
principio di diritto, così da consentirgli l'adozione di soluzioni
interpretative differenti da quella in essa cristallizzata (tra le
molte, sentenze n. 305 del 2008, n. 78 del 2007 e n. 408 del 2005)»
(così la sentenza della Corte costituzionale n. 293 del 2013).
1.4. A conclusioni analoghe a quelle cui è già più volte
giunta la Corte costituzionale nell'ipotesi di annullamento con
rinvio, pare potersi pervenire nel caso simile di decisione del
conflitto di competenza. Anche in questa ipotesi la norma della cui
legittimità si dubita deve ricevere ancora applicazione nell'ambito
del giudizio di rinvio (la valutazione circa la propria competenza è
preliminare rispetto al vaglio del merito); anche in questa ipotesi
il giudice individuato come competente dalla Corte di cassazione ha
nella questione dì legittimità costituzionale l'unica possibilità
di contestare la regola di diritto (in questo caso in tema di
competenza), cui diversamente dovrebbe conformarsi.
1.5. Per analoghi motivi non pare dirimente la circostanza che la
regola di diritto affermata dalla Corte di cassazione nel decidere il
conflitto di competenza assurga o meno al rango di «diritto vivente».
D'altro canto, nel caso di specie pare potersi affermare la
sussistenza di una giurisprudenza di legittimità ormai consolidata
nel senso che competente - in ordine alla revoca della sostituzione
della pena detentiva con l'espulsione - sia il giudice
dell'esecuzione, potendo rilevarsi solo talora (come nella sentenza
del 2 dicembre 2022) un riferimento anche al giudice che ha disposto
con la sentenza di condanna la sanzione sostitutiva dell'espulsione
(giudice che in realtà potrebbe anche non coincidere con il giudice
dell'esecuzione); si vedano - oltre alla sentenza 21351/2023 del 2
dicembre 2022 - anche Cass. Sez. 1, Sentenza n. 34703 del 1° luglio
2004 Rv. 229910 - 01, Cass. Sez. 1, Sentenza n. 38653 del 2004, Cass.
Sez. 1, Sentenza n. 16976 del 2006, Cass, Sez. 1, Sentenza n. 13051
del 2021.
Il solo precedente di legittimità in senso difforme - che questo
giudice aveva valorizzato nel provvedimento del 25 novembre 2021,
onde evitare le criticità di cui si dirà - è la sentenza della
Corte di cassazione n. 6451 del 21 dicembre 2004 Rv. 231627. Si
tratta però di una pronuncia isolata, in cui peraltro si affermava
semplicemente la competenza del giudice «del merito dinanzi al quale
si dibatte la sussistenza o meno del reato previsto dall'art, 13,
comma 13-bis decreto legislativo n. 286/98», senza escludere la
competenza del giudice dell'esecuzione (si negava viceversa la
competenza della Magistratura di Sorveglianza); ad ogni modo, si
tratta di un orientamento che pare abbandonato dalle pronunce
successive sopra citate.
1.6. Sempre in punto di rilevanza, si deve osservare che il
giudice nella sentenza del 25 luglio 2019 ha disposto la sostituzione
della pena detentiva applicata al M.... con l'espulsione dal
territorio dello Stato, senza indicare la durata del divieto di
rientro.
Come sottolineato dalla recente sentenza Cass. Sez. 2 - Sentenza
n. 17946 del 31 gennaio 2023 Rv. 284394 - 01, ai sensi dell'art. 16,
comma 1-bis decreto legislativo n. 286/1998 la durata del divieto
deve essere indicata dal giudice della cognizione in misura non
inferiore a cinque anni (essendo il termine da tre a cinque anni di
cui all'art. 13, comma 14 previsto solo per i reati di cui all'art.
10-bis o all'art. 14, comma 5-ter e 5-quater decreto legislativo n.
286/1998 ed essendo il termine predeterminato di dieci anni previsto
dall'art. 16 comma 8 solo per l'espulsione disposta a titolo di
misura alternativa alla detenzione): «essendo l'espulsione una
sanzione sostitutiva della detenzione, disporla appartiene alla
discrezionalità del giudice, dal momento che nella norma è indicato
il verbo «puo'», nell'esercizio di tale discrezionalità, dunque, il
giudice è anche tenuto a stabilirne la durata».
In casi di impugnazione per mancata indicazione della durata del
divieto, la Corte di cassazione ha annullato la sentenza e disposto
il rinvio affinchè il giudice di merito stabilisse la predetta
durata (Cass. Sez. 2 - Sentenza n. 17946 del 31 gennaio 2023 Rv.
284394 - 01; Cass. Sez. l, Sentenza n. 4317 del 25 gennaio 2012 Rv.
251859 - 01).
Nel caso di specie tuttavia la sentenza non è stata impugnata ed
è divenuta irrevocabile.
Ad avviso di questo giudice, essendo la sentenza diventata
irrevocabile senza alcuna previsione della durata del divieto di
rientro, tale durata va individuata nella minima possibile, vale a
dire cinque anni.
Ad ogni modo, ai fini della questione che qui s'intende
sottoporre alla Corte, tale profilo non è dirimente: da un lato la
questione attiene alla competenza, la cui valutazione è preliminare
rispetto alla verifica della violazione del divieto; dall'altro, in
ogni caso, il rintraccio del prevenuto nel territorio dello Stato
sarebbe avvenuto ad una distanza temporale di circa due anni e
quattro mesi dall'esecuzione dell'espulsione, e dunque prima ancora
del decorso del citato termine minimo.
2. Non manifesta infondatezza.
2.1. Pare opportuno preliminarmente procedere ad una breve
ricognizione del quadro normativo.
2.1.1. L'art. 16, comma l decreto legislativo n. 286/1998
prevede: «Il giudice, nel pronunciare sentenza di condanna per un
reato non colposo [...] nei confronti dello straniero che si trovi in
taluna delle situazioni indicate nell'art. 13, comma 2, quando
ritiene di dovere irrogare la pena detentiva entro il limite di due
anni e non ricorrono le condizioni per ordinare la sospensione
condizionale della pena ai sensi dell'art. 163 del codice penale
[...], qualora non ricorrano le cause ostative indicate nell'art. 14,
comma 1, del presente testo unico, che impediscono l'esecuzione
immediata dell'espulsione con accompagnamento alla frontiera a mezzo
della forza pubblica, può sostituire la medesima pena con la misura
dell'espulsione [...]».
Ai sensi del comma 1-bis «In caso di sentenza di condanna per i
reati di cui all'art. 10- bis o all'art. 14, commi 5-ter e 5-quater,
la misura dell'espulsione di cui al comma 1 può essere disposta per
la durata stabilita dall'art. 13, comma 14. Negli altri casi di cui
al comma 1, la misura dell'espulsione può essere disposta per un
periodo non inferiore a cinque anni.».
Ai sensi del comma 2 «L'espulsione di cui al comma 1 è eseguita
dal questore anche se la sentenza non è irrevocabile, secondo le
modalità di cui all'art. 13, comma 4»
2.1.2. Lo stesso art. 16 al successivo comma 4 decreto
legislativo n. 286/1998 prevede: «Se lo straniero espulso a norma del
comma 1 rientra illegalmente nel territorio dello Stato prima del
termine previsto dall'art. 13, comma 14, la sanzione sostitutiva è
revocata dal giudice competente.».
2.1.3. Allo stesso tempo l'art. 13, comma 13 decreto legislativo
n. 286/1998 prevede «Lo straniero destinatario di un provvedimento di
espulsione non può rientrare nel territorio dello Stato senza una
speciale autorizzazione del Ministro dell'interno. In caso di
trasgressione lo straniero è punito con la reclusione da uno a
quattro anni ed è nuovamente espulso con accompagnamento immediato
alla frontiera. La disposizione di cui al primo periodo del presente
comma non si applica nei confronti dello straniero già espulso ai
sensi dell'art. 13, comma 2, lettere a) e b), per il quale è stato
autorizzato il ricongiungimento, ai sensi dell'art. 29.».
2.1.4. L'art. 13, comma 13-bis così recita: «Nel caso di
espulsione disposta dal giudice, il trasgressore del divieto di
reingresso è punito con la reclusione da uno a quattro anni. [...]»
2.1.5. Il successivo comma 13-ter dello stesso articolo prevede
che «Per i reali previsti dai commi 13 e 13-bis è obbligatorio
l'arresto dell'autore del fatto anche fuori dei casi di flagranza e
si procede con rito direttissimo.»
2.1.6. Dunque, a fronte della sostituzione da parte del giudice
in sentenza della pena detentiva con l'espulsione dal territorio
nazionale, con divieto di rientro per un certo numero di anni dopo
l'effettiva esecuzione dell'espulsione, la trasgressione di detto
divieto integra il delitto ex art. 13, comma 13-bis decreto
legislativo n. 286/1998 (per il quale sono previsti arresto
obbligatorio anche fuori dai casi di flagranza e rito direttissimo
obbligatorio) e al tempo stesso costituisce causa di revoca della
sanzione sostitutiva dell'espulsione.
2.2. In tale contesto, allorchè non sia ancora intervenuto
l'accertamento irrevocabile del reato ex art. 13, comma 13-bis
decreto legislativo n. 286/1998 (la cui sussistenza o meno dovrebbe
peraltro essere acclarata tendenzialmente in tempi brevi, stante la
previsione dell'arresto obbligatorio anche fuori dai casi di
flagranza e del rito direttissimo obbligatorio), l'attribuzione al
giudice dell'esecuzione della competenza in ordine alla richiesta di
revoca della sanzione sostitutiva dell'espulsione pare violare sia il
principio di ragionevolezza sia la presunzione d'innocenza di cui
all'art. 27, comma 2 Cost.
2.3. Pare essenziale rilevare che il fatto che ai sensi dell'art.
16, comma 4 decreto legislativo n. 286/1998 comporta la revoca della
sanzione sostitutiva - vale a dire il rientro illegale nel territorio
dello Stato prima del termine previsto - è lo stesso fatto che
integra il delitto di illecito reingresso di cui all'art. 13, comma
13-bis decreto legislativo n. 286/1998.
In particolare, come evincibile dalla lettera dell'art. 16, comma
4, affinchè il giudice competente revochi la sanzione sostitutiva
non è sufficiente il reingresso nel territorio dello Stato, ma è
necessario che detto reingresso avvenga (prima del termine previsto
e) illegalmente.
2.4. L'accertamento del reingresso e della relativa illiceità
non è necessariamente semplice e potrebbe anzi essere controverso.
Nel caso in esame il prevenuto è stato sottoposto a controllo da
parte dei Carabinieri ed è stato identificato mediante passaporto
.... e rilievi dattiloscopici, per cui - pur in assenza di un
contraddittorio effettivo sul punto da parte dell'interessato
(irreperibile e assistito da un difensore d'ufficio con cui non ha
avuto alcun contatto) - non pare potersi ragionevolmente dubitare del
citato reingresso. In altri casi l'accertamento del reingresso in
Italia potrebbe però essere più articolato: si pensi all'ipotesi in
cui, anzichè essere ricavabile da una formale identificazione da
parte della Polizia Giudiziaria, la presenza dello straniero sul
territorio italiano (in data successiva all'esecuzione
dell'espulsione) sia rilevata attraverso la visione di un filmato
(più o meno nitido) e il riconoscimento (più o meno affidabile)
della persona visibile nel medesimo, oppure sia oggetto delle
dichiarazioni di un altro soggetto (la cui credibilità e
attendibilità potrebbe essere discutibile).
In ogni caso, come si è accennato, oltre all'elemento del
reingresso può essere controversa l'illiceità dello stesso, in
relazione al rilascio di un'apposita autorizzazione del Ministero
dell'interno o in presenza di un ricongiungimento familiare
autorizzato.
Anche ulteriori fattori potrebbero incidere sull'illegalità del
reingresso e sulla stessa applicabilità della disposizione di cui
all'art. 16, comma 4 decreto legislativo n. 286/1998: si pensi
all'ipotesi in cui, successivamente all'esecuzione dell'espulsione,
il soggetto abbia acquisito la cittadinanza italiana o anche solo di
un Paese membro dell'Unione europea e quindi non sia più
qualificabile come «straniero» ai fini della disciplina di cui
all'art. 13, comma 13-bis e all'art. 16, comma 4 decreto legislativo
n. 286/1998 (l'art. 1 limita l'ambito di applicabilità «ai cittadini
di Stati non appartenenti all'Unione europea e agli apolidi»,
denominati nel prosieguo «stranieri»). Si noti incidentalmente che
nell'occasione del rintraccio, in data ..., il prevenuto esibiva un
passaporto albanese recante le generalità «P... R... nato in.....»;
era cioè intervenuto un cambio di cognome; è notorio che in vari
Paesi europei - alcuni dei quali aderenti all'Unione europea (ad es.
la Romania (1) ) - al momento del matrimonio il marito può assumere
il cognome della moglie; la circostanza che il M..... possa avere
contratto matrimonio con una cittadina comunitaria ed eventualmente
acquisito la cittadinanza di un Paese membro dell'Unione europea è
evidentemente una mera illazione, non essendo dedotta nè tanto meno
comprovata dal prevenuto (che anzi al momento del controllo esibiva
un passaporto albanese e non un passaporto comunitario); tuttavia, a
fronte di un interessato che non è neppure a conoscenza del
procedimento, anche le mere ipotesi astratte paiono meritevoli di
considerazione.
2.5. Alla luce di quanto precede pare allora necessario che il
fatto dell'illecito reingresso - che integra il reato di cui all'art.
13, comma 13-bis e al tempo stesso giustifica la revoca della
sanzione sostitutiva - debba essere accertato con una sentenza di
condanna definitiva.
In mancanza di detta sentenza, la revoca della sanzione
sostitutiva da parte del giudice dell'esecuzione - in ragione di un
fatto (l'illecito reingresso) che coincide con il fatto di reato ex
art. 13, comma 13-bis decreto legislativo n. 286/1998 - pare porsi in
contrasto con la presunzione d'innocenza di cui all'art. 27, comma 2
della Costituzione.
2.6. Per rispettare il citato principio costituzionale pare
dunque necessario che «competente» ai sensi dell'art. 16, comma 4
decreto legislativo n. 286/1998 sia il giudice del merito dinanzi al
quale si svolga il processo per il reato ex art. 13, comma 13-bis
decreto legislativo n. 286/1998: all'esito di detto processo il
giudice - qualora accerti il reato ex art. 13 comma 13-bis decreto
legislativo n. 286/1998 - nel pronunciare sentenza di condanna
disporrà la revoca della sanzione sostitutiva dell'espulsione,
revoca che produrrà effetto al momento della (eventuale)
definitività della sentenza.
2.7. Si potrebbe sostenere che - a prescindere dal processo per
il delitto ex art. 13, comma 13-bis decreto legislativo n. 286/1998 -
il giudice dell'esecuzione cui sia richiesta la revoca della sanzione
sostitutiva possa accertare autonomamente il fatto dell'illecito
reingresso.
Tale soluzione pare però irragionevole e, per certi versi, non
adeguatamente rispettosa del diritto di difesa (di qui la possibile
violazione dell'art. 24, comma 2 Cost).
2.7.1. Innanzi tutto, posto che il processo per il delitto ex
art. 13, comma 13-bis decreto legislativo n. 286/1998 ha ad oggetto
lo stesso fatto (l'illecito reingresso), non pare sensato che si
debbano svolgere due distinti procedimenti (un processo di merito e
un incidente di esecuzione) aventi ad oggetto l'accertamento della
medesima vicenda, con il rischio peraltro non trascurabile che i due
procedimenti giungano ad esiti contrapposti (ove ad esempio il
giudice dell'esecuzione revocasse la sanzione sostitutiva e il
giudice del merito assolvesse l'imputato dal reato ex art. 13, comma
13-bis decreto legislativo n. 286/1998 per insussistenza del fatto),
cosi dando luogo ad un'incoerenza del sistema non agevolmente
risolvibile.
Tale irragionevolezza appare tanto più evidente ove si consideri
che per il reato di reingresso illegale l'art. 13, comma 13-ter
decreto legislativo n. 286/1998 prevede l'obbligatorietà
dell'arresto, anche fuori dai casi di flagranza, e del rito
direttissimo, con la conseguente possibilità di addivenire
celermente ad un accertamento definitivo (dall'ordinanza del
Tribunale di Trieste non emergono i motivi per cui il citato rito,
pur obbligatorio, non sia stato seguito nel caso di specie; risulta
solo che il procedimento fosse ancora in fase d'indagini; neppure
emerge se nel caso di specie sia intervenuto l'arresto).
2.7.2. In secondo luogo, si consideri che il fatto dell'illecito
reingresso - proprio perchè integra il reato ex art. 13, comma
13-bis decreto legislativo n. 286/1998 - dovrebbe essere accertato
con i crismi e le garanzie proprie del giudizio di cognizione.
È si vero che anche il giudice dell'esecuzione potrebbe
acquisire elementi di prova, ma il procedimento di esecuzione è
contrassegnato da una minore oralità (molti dati sarebbero acquisiti
nella forma di annotazioni di P.G., senza che la prova si formi
dinanzi alle parti, nel relativo contraddittorio).
Inoltre, mentre nel procedimento di cognizione il diritto di
difesa dell'imputato trova un presidio essenziale nella disciplina
sulla procedibilità in assenza di cui agli articoli 420-bis e ss.
c.p.p., nel procedimento di esecuzione tale disciplina non trova
applicazione.
Tale vulnus è evidente nel caso oggetto del presente
procedimento. Non avendo dato esito le relative ricerche, M.... è
stato dichiarato irreperibile e la notifica al medesimo del decreto
di fissazione dell'udienza è avvenuta ex art. 159 codice di
procedura penale presso il difensore. Inoltre, non essendovi stata
nomina di un difensore di fiducia, è stato nominato un difensore
d'ufficio, che ha dichiarato di non essere riuscito ad avere avuto
alcun contatto con il prevenuto. In tale situazione (il soggetto
interessato è solo formalmente a conoscenza del procedimento, ma di
fatto certamente ignaro; il difensore d'ufficio non ha avuto alcun
contatto con l'assistito) è evidente come nessun contributo
effettivo possa fornire la Difesa all'accertamento del fatto ed in
particolare dell'eventuale non illiceità del reingresso in Italia
del prevenuto.
Si deve inoltre sottolineare che quella sopra descritta non è
una situazione eccezionale, frutto di un'anomala coincidenza di
fattori straordinari, come tale non idonea ad evidenziare
l'irragionevolezza della norma (come interpretata dalla
giurisprudenza di legittimita'). In realtà - posto che si tratta di
soggetti stranieri irregolari sul territorio italiano (semprechè gli
stessi si trovino ancora sul territorio italiano al momento del
procedimento di esecuzione), come tali privi di residenza anagrafica,
di contratti di locazione intestati, di occupazioni lavorative
regolari, ecc. - è del tutto prevedibile, verrebbe da dire scontato,
che nel momento in cui, a distanza di tempo dall'occasionale
controllo sul territorio italiano, viene fissata l'udienza per il
procedimento di esecuzione, l'interessato non sia più agevolmente
reperibile; è dunque pressochè inevitabile che il soggetto (nei cui
confronti si chiede la revoca della sanzione sostitutiva) sia
irreperibile. Analogamente, è assai probabile che nella situazione
sopra descritta non vi sia una nomina fiduciaria. In definitiva,
attribuire al giudice dell'esecuzione la competenza in ordine
all'accertamento del fatto di illecito reingresso - e dunque alla
revoca della sanzione sostitutiva - significa quasi inesorabilmente
prescindere di fatto dal contributo dell'interessato alla
ricostruzione della vicenda, con buona pace per il diritto del
prevenuto di difendersi rispetto al possibile ripristino nei suoi
confronti della pena detentiva originariamente sostituita e con il
rischio che non emergano possibili profili di liceità del
reingresso.
Come è «normale» che del procedimento di esecuzione il prevenuto
sia ignaro, è altrettanto fisiologico viceversa che egli sia
consapevole e anche fisicamente presente nel procedimento di
cognizione per il reato ex art. 13, comma 13-bis decreto legislativo
n. 286/1998. Proprio in ragione dell'obbligatorietà dell'arresto e
del rito direttissimo, in tale processo l'interessato sarà
normalmente presente (portato direttamente in aula dalla Polizia
Giudiziaria) e potrà esplicare compiutamente le proprie prerogative
difensive. La circostanza che in situazioni eccezionali - per errore
di chi proceda o per altri fattori straordinari - arresto e rito
direttissimo non siano praticati non può certo valere a sovvertire
la citata caratteristica di idoneità del processo di merito per il
reato ex art. 13, comma 13-bis decreto legislativo n. 286/1998 ad una
ricostruzione della vicenda più rispettosa dei diritti di difesa e
quindi anche più aderente alla realtà.
Infine, non pare trascurabile il profilo che, mentre la sentenza
relativa al reato ex art. 13, comma 13-bis decreto legislativo n.
286/1998 è appellabile, con conseguente possibile correzione di
errori di valutazione del merito del processo, rispetto all'ordinanza
del giudice dell'esecuzione che revocasse la sanzione sostitutiva non
sarebbe possibile una seconda valutazione nel merito, ma solo un
controllo di legittimità.
2.7.3. Pare poi utile il raffronto - operato proprio dal
Tribunale di Trieste nell'ordinanza dell'8 giugno 2022 - con
l'istituto della revoca della sospensione condizionale della pena
(«la competenza a pronunciarsi sulla revoca dell'espulsione quale
sanzione sostitutiva spetti sia al giudice dell'esecuzione sia al
giudice chiamato a pronunciarsi in ordine al delitto di cui all'art.
13, comma 13-bis decreto legislativo n. 286/1998, come peraltro
accade in materia di sospensione condizionale della pena»).
In ordine alla revoca della sospensione condizionale della pena,
infatti, il giudice dell'esecuzione è sì competente ex art. 674
codice di procedura penale (per le sole ipotesi di revoca di diritto
di cui all'art. 168, comma 1 e 3 c.p.: cfr. Cass. Sez. 1, Sentenza n.
42363 del 25 settembre 2019, Rv. 277142 - 01), ma solo dopo che sia
divenuta irrevocabile la sentenza di condanna per l'ulteriore reato
che determina la revocabilità del beneficio precedentemente concesso
(e a condizione che non abbia già provveduto alla revoca il giudice
della cognizione nella nuova sentenza di condanna). Il giudice del
processo di merito relativo al nuovo reato di cui alle varie ipotesi
contemplate dall'art. 168 c.p., nel pronunciare sentenza di condanna,
in presenza dei presupposti normativi deve provvedere alla revoca del
beneficio (o può provvedervi nelle ipotesi di revoca facoltativa di
cui all'art. 168, comma 2 c.p.).
Si consideri inoltre che, con riguardo alla revoca della
sospensione condizionale della pena, il giudice del processo di
cognizione relativo al nuovo reato potrebbe non essere a conoscenza
della precedente concessione del beneficio da revocare (ad esempio a
causa del non tempestivo aggiornamento del Casellario giudiziale e
quindi della non indicazione della precedente condanna con
sospensione condizionale nel certificato penale a disposizione del
giudice). Il giudice del processo relativo al reato ex art. 13, comma
13-bis decreto legislativo n. 286/1998 viceversa è sempre
necessariamente a conoscenza della sanzione sostitutiva da revocare,
posto che l'oggetto del suo processo attiene proprio alla violazione
del divieto di reingresso connesso alla sanzione sostitutiva
dell'espulsione.
2.7.4. Più in generale, nei casi in cui la commissione di un
reato costituisce il presupposto di un provvedimento del giudice
dell'esecuzione sfavorevole per l'interessato - con riguardo alla
sorte di benefici, effetti premiali, sanzioni sostitutive, ecc. -
l'ordinamento richiede normalmente che detto reato sia oggetto di un
previa accertamento definitivo.
Così, con riguardo all'ipotesi in cui un nuovo reato costituisca
causa ostativa ex art. 167 codice penale all'estinzione del reato per
il quale sia stata concessa la sospensione condizionale della pena,
la giurisprudenza di legittimità e costituzionale ha sottolineato
che «il concetto di commissione del reato, dal quale la legge fa
dipendere l'ostacolo all'effetto estintivo del reato, è ancorato
alla data di consumazione dello stesso con riferimento al
quinquennio, ma l'effetto ostativo di tale evenienza è subordinato
all'accertamento definitivo del reato medesimo, in ragione della
presunzione di non colpevolezza di cui all'art. 27, comma 1, Cost.»
(così Cass. Sez. 5 - , Sentenza n. 11759 del 22 novembre 2019 Rv.
279015 - 01; nello stesso senso anche l'ordinanza della Corte
costituzionale n. 210 del 2020);
Analogamente, ai fini di cui all'art. 445, comma 2 c.p.p., «La
commissione di un delitto nel termine di cinque anni comporta il
rigetto della richiesta di estinzione del reato per il quale è
intervenuta sentenza di patteggiamento solo se detta commissione sia
stata accertata con decisione irrevocabile, ancorchè pronunciata
oltre il quinquennio» (così Cass. Sez. 1, Sentenza n. 28616 del 27
maggio 2021, Rv. 281642 - 01).
Negli stessi termini la giurisprudenza si è pronunciata in
materia di decreto penale: «la commissione di un ulteriore reato nel
termine di cui all'art. 460, comma 5, codice di procedura penale,
decorrente dalla data di esecutività del decreto, costituisce causa
impeditiva dell'estinzione del reato per il quale il decreto stesso
è stato emesso soltanto qualora l'ulteriore reato sia accertato con
sentenza passata in giudicato, ancorchè pronunciata oltre il
quinquennio» (Cass. Sez. 1, n. 17411 del 28 marzo 2019 Rv. 275248 -
01).
Analogamente, in materia di revoca dell'indulto ai sensi
dell'art. 1, comma 3, legge n. 241/2006, la Corte di cassazione ha
evidenziato che «La revoca dell'indulto conseguente a condanna
successiva per delitto non colposo è consentita solo se quest'ultima
sia irrevocabile» (Cass. Sez. 1, Sentenza n. 20907 del 19 maggio 2010
- Rv. 247467 - 01 in cui caso in cui il giudice dell'esecuzione aveva
revocato l'indulto sulla base della sentenza di condanna di primo
grado senza che dagli atti risultasse il passaggio in giudicato della
sentenza).
In materia di sanzioni sostitutive, avendo riguardo alla vecchia
formulazione dell'art. 72 legge n. 689/1981 (revoca da parte della
Magistratura di Sorveglianza della sanzione sostitutiva a seguito di
una delle condanne previste nell'art. 59, commi primo e secondo,
lettera a), ovvero della condanna a pena detentiva per un fatto
commesso successivamente alla sostituzione della pena) la Corte di
cassazione ha affermato che «Nel corso dell'esecuzione della libertà
controllata, l'arresto in flagranza di reato del condannato, non è
assimilabile alla violazione di taluna delle prescrizioni imposte e
dare quindi luogo alla conversione del residuo periodo di libertà
controllata in pena detentiva, ai sensi dell'art. 66 della legge 24
novembre 1981, n. 689, ma può soltanto comportare, in applicazione
della specifica previsione di cui all'art. 68 della stessa legge, la
sospensione dell'esecuzione della pena sostitutiva, cui potrà far
seguito la revoca prevista dal successivo art. 72, a seguito della
condanna definitiva a pena detentiva per il reato che aveva dato
luogo all'arresto" (Cass. Sez. 1, Sentenza n. 513 del 26 novembre
2015 Rv. 265668 - 01). Il testo dell'art. 72 legge n. 689/1981 - come
riformulato dal decreto legislativo n. 150/2022 - ha previsto ora una
disciplina simile per le nuove sanzioni sostitutive dei lavori di
pubblica utilità, della detenzione domiciliare e della semilibertà
(subordinando peraltro la revoca alla condizione che la condotta
tenuta risulti incompatibile con la prosecuzione della pena
sostitutiva), anche per le ipotesi in cui la condanna (definitiva)
intervenga per i reati di allontanamento dai luoghi di esecuzione
delle citate sanzioni sostitutive (semprechè il fatto non sia di
lieve entita').
2.7.5. Anche con riguardo alla revoca della sanzione sostitutiva
dell'espulsione pare doversi pretendere - in omaggio al medesimo
principio della presunzione d'innocenza - che il rientro illegale nel
territorio dello Stato, vale a dire la trasgressione del divieto di
reingresso incriminata dall'art. 13 comma 13-bis decreto legislativo
n. 286/1998, sia accertato con sentenza definitiva.
2.8. La questione che qui si intende sollevare attiene alla
legittimità della norma di cui all'art. 16, comma 4 decreto
legislativo n. 286/1998, interpretata nel senso che competente a
disporre la revoca della sanzione sostitutiva sia il giudice
dell'esecuzione pur quando non sia ancora stato accertato con
sentenza definitiva il reato ex art. 13, comma 13-bis decreto
legislativo n. 286/1998 (anzichè il giudice che accerti il reato ex
art. 13, comma 13-bis decreto legislativo n. 286/1998).
In altri termini, non s'intende invocare una pronuncia
manipolativa che - in ordine alla revoca della sanzione sostitutiva -
escluda del tutto la competenza del giudice dell'esecuzione, bensì
una pronuncia che escluda detta competenza fin tanto che non sia
divenuta irrevocabile l'eventuale condanna per il reato ex art. 13,
comma 13-bis decreto legislativo n. 286/1998. Ne risulterebbe così
rispettato il principio della presunzione d'innocenza di cui all'art.
27, comma 2 della Costituzione; al tempo stesso, ove - per
dimenticanza o per qualunque altro motivo - il giudice del processo
di merito relativo al reato ex art. 13, comma 13-bis decreto
legislativo n. 286/1998 nel pronunciare sentenza di condanna non
provvedesse alla revoca della sanzione sostitutiva, a detta revoca
dopo il passaggio in giudicato della citata sentenza potrebbe
provvedere il giudice dell'esecuzione (così come il giudice
dell'esecuzione, nelle ipotesi di revoca di diritto di cui agli
articoli 168, comma 1 e 3 c.p., dopo il passaggio in giudicato della
sentenza di condanna per il nuovo reato procede alla revoca della
sospensione condizionale precedentemente concessa qualora non vi
abbia provveduto il giudice della cognizione che abbia accertato
quest'ultimo reato).
2.9. Un'ulteriore precisazione pare necessaria.
La Corte di cassazione con la sentenza n. 21351/2023 del 2
dicembre 2022 (dep. 18 maggio 2023), decidendo sul conflitto
negativo, ha dichiarato la competenza del Tribunale di Firenze quale
giudice dell'esecuzione, ma non ha affermato (espressamente) che il
giudice dell'esecuzione debba procedere alla revoca della sanzione
sostitutiva dell'espulsione prima e a prescindere dall'eventuale
sentenza di condanna per il reato ex art. 13, comma 13-bis decreto
legislativo n. 286/1998. Formalmente si è per l'appunto limitata a
dichiarare la competenza del Tribunale di Firenze. Si potrebbe
pertanto sostenere che, ferma restando la competenza del giudice
dell'esecuzione (nel caso di specie il Tribunale di Firenze),
quest'ultimo potrebbe dover attendere il passaggio in giudicato della
eventuale sentenza di condanna per il reato ex art. 13, comma 13-bis
decreto legislativo n. 286/1998 per poter procedere alla revoca della
sanzione sostitutiva. Si terrebbero così distinti i due piani del
giudice competente per la revoca della sanzione sostitutiva (e cioè
il giudice dell'esecuzione) e del momento in cui detto giudice
potrebbe procedere alla revoca (e cioè dopo la irrevocabilità della
sentenza di condanna per il reato ex art. 13, comma 13-bis decreto
legislativo n. 286/1998).
Anche tale soluzione, che pur farebbe salvo il principio della
presunzione d'innocenza, pare però irragionevole.
In particolare, pare illogico radicare la competenza in capo a
questo Tribunale quale giudice dell'esecuzione e al tempo stesso
costringerlo ad attendere la definitività della (eventuale) sentenza
di condanna per il reato ex art. 13, comma 13-bis decreto legislativo
n. 286/1998. Inoltre, posto che il giudice dell'esecuzione va
individuato nel giudice che ha emesso il provvedimento divenuto
irrevocabile per ultimo, non avrebbe senso cristallizzare la
competenza in ordine alla revoca della sanzione sostitutiva avendo
riguardo ad un momento in cui non vi sia ancora una sentenza
irrevocabile per il reato ex art. 13, comma 13-bis decreto
legislativo n. 286/1998; d'altro canto, se si dovesse comunque
attendere la definitività di detta sentenza, il primo giudice che,
come giudice dell'esecuzione, sarebbe in condizione di procedere alla
revoca sarebbe comunque il giudice autore di detta sentenza.
In realtà, il silenzio della sentenza n. 21351/2023 del 2
dicembre 2022 pare doversi interpretare nel senso che secondo la
Corte di cassazione il giudice dell'esecuzione dovrebbe procedere
alla revoca della sanzione sostitutiva senza che sia necessario il
previo passaggio in giudicato della sentenza relativa al reato ex
art. 13, comma 13-bis decreto legislativo 286/1998. Diversamente, si
deve ritenere che la Suprema Corte avrebbe fatto quanto meno un cenno
a tale necessità posto che questo Tribunale aveva declinato la
propria competenza e ritenuto quella del Tribunale di Trieste proprio
sul presupposto che quest'ultimo giudice - svolgendo il processo per
il reato ex art. 13, comma 13-bis decreto legislativo n. 286/1998 -
disponesse di tutti gli elementi necessari per la decisione in
proposito, con particolare riguardo all'accertamento - con tutte le
garanzie proprie del giudizio di merito - dell'illegalità del
rientro nel territorio dello Stato.
3. Possibilità di un'interpretazione conforme.
Alla luce di quanto già evidenziato non pare percorribile da
parte di questo giudice un'interpretazione della norma censurata
conforme ai principi costituzionali che si assumono violati.
In particolare, nell'interpretare l'art. 16, comma 4 decreto
legislativo n. 286/1998 questo giudice risulta vincolato dalla
sentenza della Corte di cassazione 21351/2023 del 2 dicembre 2022,
che ha deciso il conflitto negativo di competenza.
Si è già inoltre evidenziato che la possibile interpretazione
conforme si scontra con la consolidata giurisprudenza di legittimità
già sopra esaminata.

__________

(1) L'art. 282 del codice civile rumeno prevede che i futuri coniugi
possono decidere se mantenere i propri cognomi originari o
assumere il cognome di uno qualsiasi di loro o i cognomi
combinati.

P.Q.M.

Visti gli articoli 134 Cost., 23 ss. legge n. 87/1953;
Ritenuta la questione rilevante e non manifestamente infondata;
Solleva d'ufficio questione di legittimità costituzionale della
norma di cui all'art. 16, comma 4 decreto legislativo n. 286/1998
interpretata nel senso che competente a disporre la revoca della
sanzione sostitutiva dell'espulsione sia il giudice dell'esecuzione,
anzichè il giudice che accerti il reato ex art. 13, comma 13-bis
decreto legislativo n. 286/1998, pur quando non sia ancora stato
accertato con sentenza definitiva il reato ex art. 13 comma 13-bis
decreto legislativo n. 286/1998, per contrasto con l'art. 27, comma
2, con l'art. 3 e con l'art. 24, comma 2 della Costituzione.
Sospende il giudizio in corso fino alla definizione del giudizio
incidentale di legittimità costituzionale.
Dispone l'immediata trasmissione alla Corte costituzionale della
presente ordinanza e degli atti del procedimento, comprensivi della
documentazione attestante il perfezionamento delle prescritte
comunicazioni e notificazioni di cui al successivo capoverso.
Manda alla cancelleria per la notificazione della presente
ordinanza all'imputato, al difensore e al pubblico ministero, nonchè
al Presidente del Consiglio dei ministri, e per la comunicazione ai
Presidenti della Camera dei deputati e del Senato della Repubblica e
per la successiva trasmissione del fascicolo processuale alla Corte
costituzionale.
Firenze, 10 novembre 2023

Il Giudice: Attinà