1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 46 del 5-11-2014
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 194 ORDINANZA (Atto di promovimento) 6 agosto 2014
Ordinanza del 6 agosto 2014 emessa dal Tribunale di Verona nel procedimento penale a carico di Andrioli Gabriele ed altri. Edilizia e urbanistica - Opere su beni paesaggistici eseguite in assenza di autorizzazione o in difformita' da essa - Trattamento sanzionatorio - Casi in cui i lavori ricadono su immobili o aree che, per le loro caratteristiche paesaggistiche, siano stati dichiarati di notevole interesse pubblico con apposito provvedimento emanato in epoca antecedente alla realizzazione dei lavori - Lamentata previsione della pena della reclusione da uno a quattro anni, anziche' delle pene, di natura contravvenzionale, di cui all'art. 44, lettera c), del d.P.R. n. 380 del 2001 - Disparita' di trattamento sanzionatorio rispetto alle condotte materialmente identiche su beni non dichiarati di notevole interesse pubblico con apposito provvedimento, ma che quell'interesse pubblico hanno in forza della legge - Parita' di trattamento rispetto alle condotte piu' gravi di cui all'art. 181-bis, lettera b), del d.lgs. n. 42 del 2004 - Violazione del principio di ragionevolezza e del principio della finalita' rieducativa della pena. - Decreto legislativo 22 gennaio 2004, n. 42, art. 181, comma 1-bis, lettera a). - Costituzione, artt. 3 e 27. In via subordinata: Edilizia e urbanistica - Opere su beni paesaggistici eseguite in assenza di autorizzazione o in difformita' da essa - Previsione che per determinate condotte, ferma restando l'applicazione delle sanzioni amministrative di cui all'art. 167 del d.lgs. n. 42 del 2004, qualora l'autorita' amministrativa competente accerti la compatibilita' paesaggistica, non si applicano le pene di cui all'art. 44, lettera c), del d.P.R. n. 380 del 2001 - Lamentata non operativita' della disposizione anche rispetto ai casi indicati dall'art. 81, comma 1-bis, lettera a), del d.lgs. n. 42 del 2004 - Disparita' di trattamento - Violazione del principio di ragionevolezza e del principio della finalita' rieducativa della pena. - Decreto legislativo 22 gennaio 2004, n. 42, art. 181, commi 1-ter, 1-quater e 1-quinquies. - Costituzione, artt. 3 e 27. (14C00286) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.46 del 5-11-2014)

TRIBUNALE DI VERONA


Ordinanza

Il giudice, dott. Giorgio Piziali, nel procedimento a carico di
Andrioli Gabriele + 4, oltre ad altri reati qui non rilevanti,
risultano contestati le seguenti violazioni dell'art. 181 comma 1-bis
lett. a) del dlvo 42 del 2004:
a Gabriele Andrioli e Chiara Salzani (capo b) per avere
realizzato in assenza della prescritta autorizzazione paesaggistica
un mutamento di destinazione d'uso da annesso rustico a civile
abitazione di un immobile da loro realizzato in zona dichiarata di
notevole interesse pubblico e sottoposta a vincolo paesaggistico con
DM 23.5.1957;
ancora a Gabriele Andrioli e Chiara Salzani (capo b) per
avere realizzato in assenza della prescritta autorizzazione
paesaggistica una piscina parzialmente interrata sempre nella stessa
zona dichiarata di notevole interesse pubblico e sottoposta a vincolo
paesaggistico con DM 23.5.1957;
ancora a Gabriele Andrioli e Chiara Salzani (capo e) per
avere pavimentato con colate di calcestruzzo un tratto di capezzagna,
in assenza della prescritta autorizzazione, nella stessa zona
dichiarata di notevole interesse pubblico e sottoposta a vincolo
paesaggistico con DM 23.5.1957;
infine a Gabriele Andrioli, Pietro Venturini e Michele
Giacopuzzi (capo e) per aver realizzato un corpo di fabbrica in
difformità dalla prescritta autorizzazione, per essere l'opera più
alta di 40 cm rispetto a quanto autorizzato, nella zona dichiarata di
notevole interesse pubblico e sottoposta a vincolo paesaggistico con
DM 23.5.1957;
rispetto a queste violazioni la difesa degli imputati
Gabriele Andrioli e Chiara Salzani, con memoria depositata in data
3.6.2014, ha eccepito l'illegittimità costituzionale della norma
sanzionatoria così contestata, nella parte in cui esclude
l'operatività della sanatoria prevista dai commi 1-ter e 1-quater
dello stesso art. 181 citato, malgrado il carattere minore degli
interventi eseguiti, avendo documentato nel corso del giudizio che la
locale Sovrintendenza ha espresso un «parere favorevole circa la
compatibilità delle opere ...rispetto al contesto paesaggistico di
riferimento».
Sentite le parti all'udienza del 5.6.2014 osserva quanto segue.
1. Rilevanza.
In atti (prodotto all'udienza del 18.7.2013 dalla difesa
Giacopuzzi) risulta effettivamente il parere reso in data 19.4.2011
dalla locale Sovrintendenza e confluito anche nel permesso di
costruire in sanatoria con il quale è stato espresso «parere
favorevole circa la compatibilità delle opere ...rispetto al
contesto paesaggistico di riferimento» in relazione alle modifiche
prospettiche e degli esterni di cui alle opere confluire nel capo di
imputazione.
In aggiunta a ciò è, altresì, emerso dall'istruttoria che la
piscina di cui al capo b) è stata rimossa.
Si deve, quindi, convenire che ove effettivamente fosse
illegittima l'esclusione delle violazioni dell'art. 181 comma 1-bis
del dlvo 42 del 2004 dalla disciplina dai commi 1-ter e 1-quater
dello stesso art. 181 l'esito del procedimento sarebbe diverso per le
opere comprese nel citato parere favorevole reso dalla
Sovrintendenza.
Ma va aggiunto che l'esito sarebbe diverso anche per la
realizzazione della piscina, ove si estendesse, per l'evidente
omogeneità, la medesima eccezione anche al comma 1-quinquies, il
quale in caso di rimessione in pristino delle aree o degli immobili
soggetti a vincoli paesaggistici da parte del trasgressore, prima che
venga disposta d'ufficio dall'autorità amministrativa, e comunque
prima che intervenga la condanna, estingue il reato di cui al comma
1, ma non quello di cui al comma 1-bis.
Ma, in modo ancor più ampio, l'esito del procedimento sarebbe
del tutto diverso, incidendo direttamente anche sul regime
sanzionatorio e sui termini di prescrizione, per tutte le condotte,
anche quelle non comprese nel parere favorevole circa la
compatibilità delle opere ...rispetto al contesto paesaggistico di
riferimento» o non rimosse, se emergesse un'ancora più radicale
illegittimità costituzionale della differenziazione realizzata dal
comma 1-bis lettera a) rispetto al comma 1, e rispetto anche al
disposto dell'art. 734 c.p., nonchè, per altro verso ,
dell'identità di disciplina dettata nel comma 1-bis tra i casi
assolutamente incomparabili di cui alla lettera a) e quelli di cui
alla lettera b).
Aspetto quest'ultimo, che involge più radicalmente il regime
sanzionatorio, sul quale, come si vedrà subito, appare parimenti
fortemente fondato il dubbio di illegittimità costituzionale.
2. Non manifesta infondatezza.
Fermo quanto detto circa la rilevanza, si ritiene che non sia
manifestamente infondata, in relazione al parametro costituzionale di
cui agli artt. 3 e 27 della Costituzione, l'eccezione di
illegittimità dell'art. 181, commi 1-ter e 1-quater del dlvo 2004 n.
42, nonchè la questione di legittimità dello stesso art. 181, comma
1-quinquies, nella parte in cui ne è esclusa l'operatività rispetto
alle condotte di cui al comma 1-bis, lettera a) dell'art. 181.
Ma, in modo anche più radicale, come si è anticipato, si
ritiene che non sia manifestamente infondata, sempre in relazione al
parametro costituzionale di cui agli artt. 3 e 27 della Costituzione
anche la questione relativa alla differenza sanzionatoria tra i fatti
di cui al comma 1 e quelli di cui al comma 1-bis lettera a) del
citato art. 181, e, per converso, l'omogeneità sanzionatoria tra i
fatti di cui al comma 1-bis lettera a) e quelli di cui al comma 1-bis
lettera b) del citato art. 181.
2.a Il tessuto normativo di riferimento.
Per affrontare la questione è necessario, in primo luogo,
ricostruire il tessuto normativo di riferimento.
L'art. 181 del Codice dei beni culturali e del paesaggio,
dedicato alle «opere eseguite in assenza di autorizzazione o in
difformità da essa», prevede al comma l che «chiunque, senza la
prescritta autorizzazione o in difformità di essa, esegue lavori di
qualsiasi genere su beni paesaggistici è punito con le pene previste
dall'articolo 44, lettera c), del decreto del Presidente della
Repubblica 6 giugno 2001, n. 380». Pene di natura contravvenzionale.
Al comma 1-bis, invece, è sanzionata con la più grave pena
«della reclusione da uno a quattro anni» la condotta di chi esegue i
medesimi lavori di cui al comma 1, se (lettera a) «ricadano su
immobili od aree che per le loro caratteristiche paesaggistiche siano
stati dichiarati di notevole interesse pubblico con apposito
provvedimento emanato in epoca antecedente alla realizzazione dei
lavori», oppure, disgiuntamente, se (lettera b) «ricadano su immobili
od aree tutelati per legge ai sensi dell'articolo 142 ed abbiano
comportato un aumento dei manufatti superiore al trenta per cento
della volumetria della costruzione originaria o, in alternativa, un
ampliamento della medesima superiore a settecentocinquanta metri
cubi, ovvero ancora abbiano comportato una nuova costruzione con una
volumetria superiore ai mille metri cubi».
La differenza sanzionatoria tra il comma 1 e il comma 1-bis è da
ricondurre all'intervento effettuato con l'articolo 1, comma 36,
della legge 15 dicembre 2004, n. 308, che ha aggiunto, appunto, il
comma 1-bis, unitamente ai successivi commi 1-ter 1-quater e
1-quinquies.
Commi ulteriori il cui contenuto è il seguente:
«1-ter. Ferma restando l'applicazione delle sanzioni
amministrative pecuniarie di cui all'articolo 167, qualora
l'autorità amministrativa competente accerti la compatibilità
paesaggistica secondo le procedure di cui al comma 1-quater, la
disposizione di cui al comma l non si applica:
a) per i lavori, realizzati in assenza o difformità
dall'autorizzazione paesaggistica, che non abbiano determinato
creazione di superfici utili o volumi ovvero aumento di quelli
legittimamente realizzati;
b) per l'impiego di materiali in difformità
dall'autorizzazione paesaggistica;
c) per i lavori configurabili quali interventi di
manutenzione ordinaria o straordinaria ai sensi dell'articolo 3 del
decreto del Presidente della Repubblica 6 giugno 2001, n. 380.
1-quater. Il proprietario, possessore o detentore a qualsiasi
titolo dell'immobile o dell'area interessati dagli interventi di cui
al comma 1-ter presenta apposita domanda all'autorità preposta alla
gestione del vincolo ai fini dell'accertamento della compatibilità
paesaggistica degli interventi medesimi. L'autorità competente si
pronuncia sulla domanda entro il termine perentorio di centottanta
giorni, previo parere vincolante della soprintendenza da rendersi
entro il termine perentorio di novanta giorni.
1-quinquies. La rimessione in pristino delle aree o degli
immobili soggetti a vincoli paesaggistici da parte del trasgressore,
prima che venga disposta d'ufficio dall'autorità amministrativa, e
comunque prima che intervenga la condanna, estingue il reato di cui
al comma 1».
L'effetto complessivo che residua all'innesto effettuato nel 2004
con la legge n. 308 è, quindi, una disciplina che sanziona in modo
estremamente più contenuto le condotte poste in essere su beni
paesaggistici così definiti per legge, rispetto alle identiche
condotte poste in essere su beni dichiarati di notevole interesse
pubblico con apposito provvedimento e che ammette, rispetto alle sole
condotte poste in essere su beni paesaggistici così definiti per
legge, sia eventi estintivi del reato (la rimessione in pristino) che
vere e proprie sanatorie successive (in questo caso con alcuni
limiti).
2.b Irragionevolezza del trattamento deteriore che subisce l'autore
del reato di cui al comma 1-bis lettera a).
Ora, questo serio aggravio di pena, e l'esclusione di ogni
successiva sanatoria o estinzione del reato, è evidentemente
comprensibile e ragionevole per gli interventi di cui alla lettera b)
dell'art. 181 comma 1-bis, perchè in questo caso si è in presenza
di opere di impatto estremamente rilevante, per aver comportato un
aumento dei manufatti superiore al trenta per cento della volumetria
della costruzione originaria o, in alternativa, un ampliamento della
medesima superiore a settecentocinquanta metri cubi, ovvero ancora
abbiano comportato una nuova costruzione con una volumetria superiore
ai mille metri cubi.
L'identico aggravio di pena, invece, appare del tutto privo di
giustificazione razionale rispetto alla lettera a) della medesima
norma, perchè è inspiegabile e ingiustamente iniquo il trattamento
deteriore che subisce l'autore del reato di cui al comma 1-bis
lettera a), rispetto all'autore della condotta di cui al comma 1.
E cio':
a) sia rispetto al soggetto che pone in essere condotte
materialmente identiche, su beni non dichiarati di notevole interesse
pubblico con apposito provvedimento, ma che quell'interesse pubblico
hanno in forza della legge;
b) sia rispetto al soggetto che pone in essere le ben più
gravi condotte di cui alla ricordata lettera b) dell'art. 181 comma
1-bis.
a) Infatti, per dirlo con riferimento al caso specifico qui
in esame, per aver realizzato un corpo di fabbrica più alto di 40 cm
rispetto a quanto autorizzato, viene integrato un delitto e non una
contravvenzione, e senza la possibilità di godere ai fini penali
dell'autorizzazione successivamente rilasciata in sanatoria, solo
perchè la zona in cui è ubicato l'immobile è dichiarata di
notevole interesse pubblico e sottoposta a vincolo paesaggistico con
un apposito provvedimento, nel caso il DM 23.5.1957, e non già
dichiarata tale ex lege.
Già per questo aspetto il confronto non trova alcuna
giustificazione razionale comprensibile, perchè, anzi, dovrebbero
semmai essere i beni la cui evidenza paesaggistica è talmente chiara
e importante da avere un riconoscimento generale e astratto di fonte
direttamente legislativa a meritare una tutela maggiore, non già un
bene il cui rilievo paesaggistico non deriva direttamente dalla
legge, ma da un atto amministrativo.
Con questa soluzione legislativa, per dirlo con riferimento
al caso specifico, risulta più grave alzare di 40 centimetri un
edificio sito nella Valpolicella, che non realizzare un aumento dei
manufatti entro il trenta per cento della volumetria della
costruzione originaria, oppure realizzare una nuova costruzione con
una volumetria entro i mille metri cubi sul territorio costiero
compreso in una fascia della profondità di 300 metri dalla linea di
battigia.
E ciò in quanto il territorio costiero compreso in una
fascia della profondità di 300 metri dalla linea di battigia riceve
una tutela ex lege, per cui per ogni opera su esso eseguita
l'intervento sanzionatorio previsto è di natura esclusivamente
contravvenzione, per di più sanabile, a meno che non ricorrano i
casi della lettera b) del comma 1-bis dell'art. 181.
Quindi l'affermazione che è stabilmente fatta dalla Corte di
cassazione per cui la differenziazione del regime sanzionatorio
complessivo tra il comma 1 e il comma 1 si giustificherebbe perchè
«si tratta di una scelta del legislatore e che riguarda situazioni in
realtà non omogenee» (ad esempio Sez. 3, Sentenza n. 33542 del
19/6/2012) è altamente insoddisfacente, perchè se davvero sono
situazioni non omogenee (e ciò, come si vedrà, è fortemente
dubbio) di certo ad essere trattate in maniera deteriore sono le
situazioni semmai meno gravi, perchè riguardano beni di rilievo
ambientale inferiore, in quanto non qualificate come tali dalla legge
per l'intrinseca valenza ambientale che li caratterizza.
E certamente non è tollerabile da un sistema sanzionatorio
che si incentra ex art. 27 Cost. sulla finalità rieducativa della
pena che vi siano esiti sanzionatori così macroscopicamente ingiusti
sul piano della comparazione delle situazioni, perchè esisti così
macroscopicamente ingiusti rendono la pena ingiusta e, quindi, non
rieducativa.
b) Ma vi è dell'altro, perchè un'altra evidente distonia
del sistema sanzionatorio emerge dal raffronto interno alle due
lettere del comma 1-bis dell'art. 181, queste sì relative a due
situazioni del tutto non omogenee, ma trattate, sotto il profilo
penale, allo stesso modo.
Infatti, per restare sempre al caso di specie, per aver
realizzato un corpo di fabbrica più alto di 40 cm rispetto a quanto
autorizzato, in ragione del solo fatto che l'intervento è stato
effettuato in una zona dichiarata di notevole interesse pubblico e
sottoposta a vincolo paesaggistico con un apposito provvedimento e
non già ex lege, il trattamento sanzionatorio viene ad essere
identico a quello previsto per l'esecuzione, su beni dichiarati di
notevole interesse pubblico e sottoposti a vincolo paesaggistico ex
lege, di opere di straordinario impatto ambientale: come effettuare
un aumento dei manufatti superiore al trenta per cento della
volumetria della costruzione originaria o, in alternativa, eseguire
un ampliamento della medesima superiore a settecentocinquanta metri
cubi, ovvero ancora realizzare una nuova costruzione con una
volumetria superiore ai mille metri cubi.
Anche ciò è certamente non tollerabile da un sistema
sanzionatorio che per la finalità rieducativa che la pena deve
avere, come detto, non può ammettere esiti sanzionatori così
macroscopicamente ingiusti sul piano della comparazione delle
situazioni.
c) Ma vi è in aggiunta da segnalare, a questo riguardo, che
il trattamento sanzionatorio dettato dall'art. 181 comma 1-bis
lettera a), tanto più risulta incomprensibile, in presenza di
situazioni in cui l'amministrazione preposta alla tutela del vincolo
ritiene il bene non leso, se lo si confronta con il trattamento
sanzionatorio previsto dall'art. 734 c.p., che si occupa del caso in
cui le bellezze naturali soggette a speciale protezione
dell'Autorità siano state distrutte o alterate.
In forza dell'art. 734 c.p., infatti, la pena per chi
distrugge o altera le bellezze naturali soggette a speciale
protezione dell'Autorità è della sola ammenda fino a 6197,00 euro.
A questo giudice non sfugge che può essere opportuno, in
termini di corretta finalità della pena, sanzionare maggiormente un
reato di pericolo, per anticipare la soglia di tutela del bene, ma di
certo non pare tollerabile, nel confronto con l'art. 27 Cost. e con
l'art. 3 Cost., che chi abbia omesso di chiedere l'autorizzazione (o
abbia disatteso l'autorizzazione chiesta) per eseguire opere in zone
soggette a speciale protezione dell'Autorità per la loro
caratteristica di bellezza naturale possa subire una condanna fino a
quattro anni di reclusione, malgrado l'amministrazione preposta alla
tutela del bene ritenga questo non leso, e, invece, ove il bene sia
distrutto o alterato, incorra nella sanzione dell'ammenda fino a
6197,00 euro.
2b. Possibile ratio della differenza di regime sanzionatorio.
È necessario, però, che ci si confronti anche con l'assunto per
cui la logica di questo sistema sanzionatorio differenziato sarebbe
da ricercare proprio nel fatto che l'ordinamento intenderebbe punire
più gravemente chi pone in essere la medesima condotta pericolosa
per il paesaggio se questa riguarda un bene dichiarato espressamente,
con un apposito provvedimento, di rilievo paesaggistico, proprio
perchè la presenza di un provvedimento espresso, adottato con le
forme pubbliche e partecipate dettate dagli artt. 136 ss del dlvo in
esame 2004/42, darebbe al bene un rilievo ed un'evidenza maggiore
rispetto alle aree che sono, invece, protette «solo» ex lege.
Rispetto all'ipotesi che sia questa la spiegazione della strana
differenza sanzionatoria, occorre, però, per prima cosa, segnalare
che nella versione originaria probabilmente il comma 1-bis in esame
intendeva effettivamente ispirarsi a questa idea, visto che nella
lettera a) il regime sanzionatorio deteriore era riferito ai beni
dichiarati di specifico interesse paesaggistico «ai sensi
dell'articolo 136»: ossia in esito ad una procedura pubblica e
partecipata definita nel dettaglio dall'art. 136 del dlvo 2004/42.
Tuttavia, con l'articolo 28 del d.lgs. 24 marzo 2006, n. 157
quell'inciso è stato soppresso, rendendo, quindi, evidente che il
regime sanzionatorio deteriore si applica ai beni dichiarati di
specifico interesse paesaggistico con qualsiasi provvedimento, anche
diverso da quello pubblico e partecipato di cui all'art. 136, e nello
specifico con tutti i provvedimenti già resi in passato in varie
forme e fatti salvi dall'art. 157 del Codice in esame.
In conseguenza, infatti, la Corte di cassazione ha affermato che
«il delitto paesaggistico previsto dall'art. 18, comma primo bis,
lett. a), del d.lgs. 22 gennaio 2004, n. 42 (esecuzione di lavori di
qualsiasi genere su beni paesaggistici ricadenti su immobili od aree
che, siano stati dichiarati di notevole interesse pubblico con
apposito provvedimento emanato in epoca antecedente alla
realizzazione dei lavori), è configurabile anche se la dichiarazione
di notevole interesse pubblico sia intervenuta con provvedimento
emesso ai sensi delle disposizioni previgenti. (Fattispecie relativa
all'abusiva realizzazione di una pista di atterraggio in zona
vincolata, dichiarata di notevole interesse pubblico con D.M. 21
febbraio 1958)» (sez, III, sentenza n. 9278 del 26/01/2011).
A fronte di ciò l'unico dato differenziante tra i casi del comma
1 e del comma 1-bis lettera a) sarebbe allora semplicemente da
ricercare nella fonte del vincolo, da riportare al comma 1 se la
fonte è la legge e da riportare al comma 1-bis se la fonte è uno
specifico provvedimento.
Ma questo esito impone numerose ulteriori osservazioni che
confermano l'assoluta assenza di ragionevolezza di fondare una così
grave differenziazione sanzionatoria sulla fonte da cui promana il
vincolo.
a) La prima osservazione è che, in questo modo, contando
solamente (per giustificare la sanzione più elevata) la presenza o
meno di un provvedimento specifico di vincolo, si finisce, di fatto,
con il sanzionare maggiormente una condotta solo perchè include il
mancato rispetto del provvedimento (amministrativo) che il vincolo ha
deliberato.
In tal modo, però, si realizza un'evidente sproporzione
anche rispetto al sistema sanzionatorio complessivo nel punire così
gravemente quell'inottemperanza, perchè, ad esempio, in materie di
rango costituzionale almeno pari al paesaggio e all'ambiente,
l'inottemperanza ai provvedimenti amministrativi comporta pene assai
più contenute: si veda per tutti l'art. 650 c.p.
b) La seconda osservazione è che quella differenza di regime
sanzionatorio è ancora meno giustificabile nei casi in cui, come
quello qui in esame, il provvedimento che ha dichiarato il bene di
notevole interesse pubblico e lo ha sottoposto a vincolo
paesaggistico investe un'area di dimensioni estese, com'è la
Valpolicella, e non solo un singolo e specifico bene.
Quel vincolo, infatti, in questo modo viene ad essere del
tutto identico ad alcuni di quelli di fonte legislativa e non dotato
di quella delimitazione, specificità e individuabilità da cui
discenderebbe un'ipotetica giustificazione del maggior rigore
sanzionatorio.
Col paradosso evidente e inaccettabile che la Valpolicella,
per stare sempre ancorati al processo in cui la questione si sta
ponendo, se dovesse diventare un parco o una riserva nazionale o
regionale avrebbe una tutela penale inferiore rispetto a quella che
ha oggi, proprio perchè è solo dichiarata area di interesse
paesaggistico, senza assurgere a parco o a riserva.
c) Ma la terza osservazione, che contribuisce a rendere tanto
più priva di giustificazione la differenza di regime sanzionatorio
tra comma 1 e comma 1-bis lettera a) dell'art. 181 dlvo 2004/42,
deriva dal fatto che l'art. 142 del dlgs 2004 n. 42, che elenca le
«aree tutelate per legge», quindi ricomprese nel comma 1 dell'art.
181, include alcuni beni che hanno effettivamente rilievo ambientale
in se stessi, per la loro stessa natura (stranamente per questo
ritenuti dal legislatore di minor valore) che sono: a) i territori
costieri compresi in una fascia della profondità di 300 metri dalla
linea di battigia, anche per i terreni elevati sul mare; b) i
territori contermini ai laghi compresi in una fascia della
profondità di 300 metri dalla linea di battigia, anche per i
territori elevati sui laghi; d) le montagne per la parte eccedente
1.600 metri sul livello del mare per la catena alpina e 1.200 metri
sul livello del mare per la catena appenninica e per le isole; e) i
ghiacciai e i circhi glaciali; g) i territori coperti da foreste e da
boschi, ancorchè percorsi o danneggiati dal fuoco, l) i vulcani.
Ma accanto a questi beni l'art. 142 qualifica alcuni beni aree
tutelate per legge, e quindi ricompresi nel comma 1 dell'art. 181,
solo in quanto individuate da appositi provvedimenti. Così per i
fiumi, i torrenti, i corsi d'acqua (e le relative sponde o piedi
degli argini per una fascia di 150 metri ciascuna) quella qualità di
area protetta per legge la assumono solo se si tratta di corsi
d'acqua «iscritti negli elenchi previsti dal testo unico delle
disposizioni di legge sulle acque ed impianti elettrici, approvato
con regio decreto 11 dicembre 1933, n. 1775».
Analogamente per le zone umide per acquisire la qualità di area
protetta per legge occorre che siano incluse nell'elenco previsto dal
decreto del Presidente della Repubblica 13 marzo 1976, n. 448.
Per i parchi e le riserve nazionali o regionali, nonchè i
territori dì protezione esterna dei parchi, tanto più è proprio un
provvedimento che attribuisce quella qualità.
Allo stesso modo per i territori sottoposti a vincolo di
rimboschimento, come definiti dall'articolo 2, commi 2 e 6, del
decreto legislativo 18 maggio 2001, n. 227, di nuovo è un
provvedimento che li individua.
Infine, per le aree assegnate alle università agrarie e le zone
gravate da usi civici ancora una volta sono provvedimenti specifici a
far sorgere quella qualità e quindi la qualifica di area protetta.
Pertanto, rispetto a questi beni, che trovano sì la loro tutela
nella definizione legale di aree tutelate, ma che per essere inclusi
in quella tutela richiedono un provvedimento, ancora maggiormente
sfugge cosa possa giustificare la così seria differenza nel regime
sanzionatorio penale che risulta dall'art. 181 in esame.
2.C. Omogeneità dei beni per come disciplinati nell'intero dlvo
2004/42.
Da ultimo, infine, a confermare l'irragionevolezza del sistema
sanzionatorio penale che residua all'articolazione dei commi 1 e
1-bis lettera a) dell'art. 181 dlvo 2004/42 è il fatto che in tutto
il testo del dlvo 2004/42 la disciplina dei beni di interesse
paesaggistico è esattamente identica, senza alcuna differenza in
ragione del fatto che siano tutelati dalla legge, in forza
dell'articolo 142, oppure siano tutelati in forza di provvedimenti
espressi ai sensi degli articoli 136, 143, comma 1, lettera d), e
157.
Infatti, l'art. 146, ad esempio, sottopone tutti i beni così
individuati alla medesima disciplina e, anzi, anche sul piano
lessicale distingue le aree tutelate ex art. 142 dalle altre in modo
estremamente tenue, definendo le prime «tutelate dalla legge» e le
altre tutelate «in base alla legge» a termini degli articoli 136,
143, comma 1, lettera d), e 157.
Ma, soprattutto, rilevante è che l'art. 167 disciplina la
possibilità di accedere ad una valutazione di compatibilità
paesaggistica successiva all'esecuzione dell'opera, senza
differenziare tra le opere che intervengono su beni tutelati ex lege
o su beni tutelati con specifici provvedimenti, escludendo, invece,
questa possibilità solo in ragione della tipologia delle opere,
ammettendo la valutazione di compatibilità paesaggistica solo: a)
per i lavori, realizzati in assenza o difformità dall'autorizzazione
paesaggistica, che non abbiano determinato creazione di superfici
utili o volumi ovvero aumento di quelli legittimamente realizzati; b)
per l'impiego di materiali in difformità dall'autorizzazione
paesaggistica; c) per i lavori comunque configurabili quali
interventi di manutenzione ordinaria o straordinaria ai sensi
dell'articolo 3 del decreto dei Presidente della Repubblica 6 giugno
2001, n. 380.
Con l'effetto che ai fini amministrativi per le opere di quel
tipo, anche se intervenute su beni riconducibili al disposto del
comma 1-bis lettera a) dell'art. 181, è possibile per l'autore del
reato ottenere la sanatoria, ma senza, però, che detta sanatoria, in
questo solo caso, precluda l'applicazione della grave sanzione
penale.
In conclusione, effettivamente, quindi, non trova sostegno, al
confronto con gli artt. 3 e 27 della Costituzione, il fatto che
l'art. 181, comma 1-bis lettera a) del decreto legislativo n. 42,
anche al di fuori dei casi indicati nell'art. 181, comma 1-bis
lettera b) del medesimo decreto legislativo, preveda la sanzione
della reclusione da uno a quattro anni, invece che le pene previste
dall'articolo 44, lettera c), del decreto del Presidente della
Repubblica 6 giugno 2001, n. 380, come stabilito per le condotte di
cui al comma 1 dell'art. 181.
2.d. Questione subordinata.
Ma in ogni caso, oppure almeno in via subordinata al rigetto
della questione principale (ove questa venisse disattesa), appare
altrettanto fondata la questione di legittimità costituzionale, per
contrarietà all'art. 3 e all'art. 27 della Costituzione, dell'art.
181, commi 1-ter, 1-quater e 1-quinquies del decreto legislativo n.
42 del 2004, nella parte in cui queste previsioni non operano anche
rispetto ai casi indicati nell'art. 181, comma 1-bis lettera a) del
decreto legislativo n. 42 del 2004.
Per questo aspetto, per prima cosa occorre richiamare quanto già
detto fin qui, perchè anche la previsione di cause di estinzione del
reato o di sanatorie che escludono la punibilità entra nel
complessivo impianto sanzionatorio, per cui, di nuovo, nulla consente
di comprendere la ragione per cui per l'identica (se non meno grave)
condotta non sia possibile ottenere alcuna sanatoria o conseguire,
con un comportamento ripristinatorio alcuna estinzione del reato.
Perchè, per dirlo sempre con riferimento ai casi oggetto del
presente procedimento, non si comprende la ragione per cui rimuovere
una piscina realizzata senza autorizzazione in Valpolicella, area
vincolata con apposito decreto ministeriale, non estingua il reato,
mentre rimuovere la stessa piscina realizzata senza autorizzazione a
venti metri dalla linea di battigia estingua il reato.
Ma per questo aspetto sembra decisivo quanto osservato dalla
stessa Corte costituzionale con l'ordinanza n. 439 del 2007,
ripetitiva dell'ordinanza n. 144 del 2007.
Se, infatti, la corte ha chiarito che in forza della propria
giurisprudenza costante «non è possibile una pronuncia additiva tesa
ad estendere una disposizione derogatoria ed eccezionale, a meno che
non sussista piena identità di funzione tra le discipline poste a
raffronto (v., ex multis, sentenza n. 149 del 2005)», tuttavia,
proprio escludendo in quel caso l'estendibilità alle violazioni
edilizie dell'art. 181 comma 1-quinquies del dlvo 2004/42 la Corte ha
osservato che in quel caso «tale estensione non è possibile,
trattandosi di fattispecie criminose analoghe, ma non identiche»,
soprattutto perchè «il reato edilizio previsto dall'articolo 44 del
d.P.R. n. 380 del 2001 ed il reato paesaggistico previsto dall'art.
181 del decreto legislativo n. 42 del 2004, hanno oggetti giuridici
diversi».
Una valutazione che, infatti, deve certamente essere diversa nel
raffronto tra le due previsioni sanzionatore incluse nell'art. 181,
perchè qui l'oggetto giuridico è esattamente identico.
Ma, soprattutto, la stessa Corte costituzionale ha, proprio nella
citata ordinanza, osservato: «che i reati paesistici ed ambientali
tutelano il paesaggio e l'ambiente e cioè dei beni materiali (cfr.
sentenze numeri 367 e 378 del 2007), mentre i reati edilizi tutelano
il rispetto di un bene astratto, e cioè la disciplina amministrativa
dell'uso del territorio; che, pertanto, pur avendo entrambi i reati
la natura di reati di pericolo (avendo il legislatore in ambo i casi
ritenuto necessario anticipare al massimo livello possibile la soglia
di tutela degli interessi), la diversità degli oggetti "finali"
protetti dai due reati giustifica discipline sanzionatorie e
fattispecie estintive differenziate;
che, in particolare, la materialità del bene
paesaggistico-ambientale conferisce un valore essenziale alla
rimessione in pristino del paesaggio e dell'ambiente, alla quale, in
definitiva, tende l'intero sistema sanzionatorio in questa materia;
che, proprio in considerazione della straordinaria importanza della
tutela "reale" dei beni paesaggistici ed ambientali, il legislatore,
nell'ambito delle sue scelte di politica legislativa, ha deciso di
incentivarla in varie forme: sia riconoscendo attenuanti speciali a
favore di chi volontariamente ripari le conseguenze dannose dei reati
previsti a tutela delle acque (art. 140 del decreto legislativo 3
aprile 2006, n. 152, recante "Norme in materia ambientale"), sia
subordinando alla riduzione in pristino il beneficio della
sospensione condizionale della pena nei reati collegati alla gestione
del ciclo dei rifiuti (artt. 139, 255, 257 e 260 del decreto
legislativo n. 152 del 2006), sia, infine, riconoscendo, come nel
caso in esame, valore prevalente al ripristino del bene paesaggistico
rispetto alla stessa pretesa punitiva dello Stato».
Considerazioni che certamente impongono un esito diverso,
rispetto a quello adottato con la citata decisione, nel caso in cui,
come qui si chiede, venga richiesto di estendere, per evitare
ingiustificate e irragionevoli disparità di regime, il regime del
comma 1-quinquies (ma analogo discorso deve essere compiuto per i
commi 1-ter e 1-quater) anche alle condotte di cui al comma 1-bis
dell'art. 181.

P.Q.M.

Visto l'art. 1 della legge costituzionale 9 febbraio 1948, n. 1 e
l'art. 23 della legge 11 marzo 1953, n. 87 e l'art. 159 c.p.
Dichiara non manifestamente infondata la questione di
legittimità costituzionale, per contrarietà all'art. 3 e all'art.
27 della Costituzione, dell'art. 181, comma 1-bis lettera a) del
decreto legislativo n. 42 del 2004, nella parte in cui punisce, anche
al di fuori dei casi indicati nell'art. 181, comma 1-bis lettera b)
del decreto legislativo n. 42 del 2004, con la sanzione della
reclusione da uno a quattro anni, invece che con le pene previste
dall'articolo 44, lettera c), del decreto del Presidente della
Repubblica 6 giugno 2001, n. 380, come previsto rispetto alle
condotte di cui al comma 1 dell'art. 181, le condotte in esso
disciplinate,
Dichiara, in via subordinata, non manifestamente infondata la
questione di legittimità costituzionale, per contrarietà all'art. 3
e all'art. 27 della Costituzione, dell'art. 181, commi 1-ter,
1-quater e 1-quinquies del decreto legislativo n. 42 del 2004, nella
parte in cui non operano anche rispetto ai casi indicati nell'art.
181, comma 1-bis lettera a) del decreto legislativo n. 42 del 2004,
Ordina, di conseguenza, l'immediata trasmissione degli atti alla
Corte costituzionale.
Dispone che la presente ordinanza sia integralmente notificata e
comunicata alle parti e che sia altresì notificata al Presidente del
Consiglio dei ministri e comunicata al Presidente della Camera dei
deputati e al Presidente del Senato della Repubblica.
Dispone la sospensione del procedimento.
Manda la cancelleria per gli adempimenti.

Verona, 5 agosto 2014

Il Giudice: dott. Giorgio Piziali