1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 4 del 27-1-2016
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 6 ORDINANZA (Atto di promovimento) 8 ottobre 2015
Ordinanza dell'8 ottobre 2015 del Tribunale amministrativo regionale per la Puglia sul ricorso proposto da De Marco Vincenzo, Abbinante Antonio e Giannelli Michelangelo contro Regione Puglia. Lavoro - Medici incaricati definitivi degli istituti penitenziari - Orario di lavoro - Tetto massimo di quarantotto ore settimanali. - Legge della Regione Puglia 25 febbraio 2010, n. 4 (Norme urgenti in materia di sanita' e servizi sociali), art. 21, comma 7. (16C00012) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.4 del 27-1-2016)

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER LA PUGLIA
(Sezione Seconda)

Ha pronunciato la presente ordinanza sul ricorso numero di
registro generale 333 del 2015, proposto da: Vincenzo De Marco,
Antonio Abbinante, Michelangelo Giannelli, rappresentati e difesi
dall'avv. Raffaele Guido Rodio, con domicilio eletto presso il suo
studio in Bari, Via Putignani, 168;
Contro Regione Puglia, in persona del Presidente pro tempore,
rappresentata e difesa dall'avv. Francesco Silvio Dodaro, con
domicilio eletto presso il suo studio in Bari, Via F. S. Abbrescia,
83/B; Azienda Sanitaria Locale di Bari;
Per l'annullamento della deliberazione del Commissario
Straordinario della ASL BA n. 99 del 5 febbraio 2015, avente ad
oggetto l'adeguamento dell'assistenza sanitaria carceraria alla
deliberazione di Giunta Regionale n. 1076 del 27 maggio 2014, nonchè
di ogni altro atto a questo presupposto, connesso e conseguente ed,
in particolare, della deliberazione di Giunta Regionale n. 1076 del
27 maggio 2014, già impugnata con ricorso iscritto al n. 925/14,
nella parte in cui, nel richiamare tutte le ASL, ai sensi dell'art.
21, comma 7 della l.r. n. 4/2010, al rispetto della normativa in
materia di lavoro che individua il tetto massimo di 48 ore
settimanali, ha stabilito modalità alternative per la copertura
delle carenze orarie che si andranno a ravvisare in virtù
dell'applicazione del suddetto limite;
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Visto l'atto di costituzione in giudizio della Regione Puglia;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 16 aprile 2015 la
dott.ssa Paola Patatini e uditi per le parti i difensori avv.
Antonella Martellotta, su delega dell'avv. Raffaele Guido Rodio e
avv. Antonio legge Deramo, su delega dell'avv. Francesco S. Dodaro;
Con il ricorso in epigrafe, i ricorrenti, dirigenti medici in
servizio presso la casa circondariale di Bari, il cui rapporto di
lavoro è disciplinato dalla legge n. 740/70, hanno impugnato la
deliberazione del Commissario Straordinario dell'ASL BA in epigrafe
che, in esecuzione della delibera di Giunta Regionale n. 1076/2014,
ha rideterminato l'orario lavorativo e l'impegno settimanale dei
ricorrenti riconducendolo al tetto massimo di 48h settimanali.
La vicenda trae invero origine dalla sopra citata delibera - già
impugnata dalle parti innanzi questo Tribunale con separato ricorso
rubricato al n. 925/2014 - con cui la Giunta Regionale ha inteso
richiamare tutte le ASL al rispetto della normativa nazionale ed
europea che individua il tetto massimo orario di lavoro in 48 ore
settimanali, stabilendo altresì le modalità con cui sopperire ad
eventuali carenze orarie all'interno degli istituti di pena derivanti
dall'applicazione del suddetto limite.
Il contenzioso in esame concerne infatti la vicenda applicativa
conseguente all'approvazione della legge Regionale n. 4/2010, con cui
la Regione Puglia ha dettato norme urgenti in materia di sanità e
servizi sociali, prevedendo in particolare all'art. 21, comma 7, in
materia di personale degli istituti penitenziari, che «ai contratti
di lavoro di cui ai commi 5 e 6, nonchè nei confronti dei medici
incaricati definitivi, si applicano le deroghe previste dall'art. 2
della legge n. 740/1970 (...) nel rispetto della normativa nazionale
ed europea in tema di orario di lavoro, individuando il tetto massimo
orario in quarantotto ore settimanali».
Invero, la figura dei cd. «medici incaricati» è stata introdotta
e disciplinata per la prima volta dall'art. 1, legge n. 740/70
(Ordinamento delle categorie di personale sanitario addetto agli
istituti di prevenzione e pena non appartenenti ai ruoli organici
dell'Amministrazione penitenziaria), che così qualifica i medici
«non appartenenti al personale civile di ruolo dell'Amministrazione
degli istituti di prevenzione e di pena, i quali prestano la loro
opera presso gli istituti o servizi dell'amministrazione stessa».
In base alla predetta disciplina statale dunque, le prestazioni
rese da questi ultimi non ineriscono ad un rapporto di lavoro
subordinato, ma sono inquadrabili nella prestazione d'opera
professionale in regime di parasubordinazione, come la Corte
costituzionale ha più volte riconosciuto (da ultimo sentenza n.
149/2010) affermando che, diversamente dagli impieghi civili dello
Stato, i medici incaricati possono esercitare liberamente la
professione e assumere altri impieghi o incarichi.
Sotto tale aspetto, la natura giuridica del contratto di lavoro
di tali figure non è stata alterata dal loro trasferimento al
Servizio Sanitario regionale in forza del decreto del Presidente del
Consiglio dei ministri 1° aprile 2008.
I ricorrenti infatti, sono transitati presso le ASL pugliesi ed
inseriti in un apposito ruolo unico, fino alla scadenza dei relativi
rapporti di lavoro, per effetto del sopra citato DPCM, il quale ha
altresì disposto che i rapporti di lavoro, instaurati ai sensi della
legge n. 740/70 e trasferiti alle Aziende Sanitarie Locali del SSN
nei cui territori sono ubicati gli istituti penitenziari di
riferimento, continuino ad essere disciplinati dalla legge sopra
citata fino alla relativa scadenza.
Ora, l'art. 2 della legge n. 740 cit. stabilisce in particolare
che «ai medici incaricati non sono applicabili le norme relative alla
incompatibilità e al cumulo di impieghi nè alcuna altra norma
concernente gli impiegati civili dello Stato. A tutti i medici che
svolgono, a qualsiasi titolo, attività nell'ambito degli istituti
penitenziari non sono applicabili altresì le incompatibilità e le
limitazioni previste dai contratti e dalle convenzioni con il SSN».
In ragione di tale disposizione, le parti, dirigenti medici, pur
svolgendo servizio presso gli istituti penitenziari, prestano quindi
attività anche in qualità di medici ospedalieri o medici di base o
medici del SSN.
La Regione Puglia, come sopra visto, pur riconoscendo ai medici
«incaricati» degli istituti le deroghe stabilite dalla legge
nazionale, con l'art. 21, comma 7, l.r. citata, ha fissato per essi
il tetto massimo orario di lavoro in 48 ore settimanali, nel rispetto
della normativa nazionale ed europea in tema di lavoro.
Col presente gravame dunque, i ricorrenti hanno dedotto avverso
la delibera aslina diversi motivi di illegittimità, per vizi propri
e derivati, riconducibili in sostanza all'eccesso di potere e alla
violazione e falsa applicazione di legge, nonchè all'illegittimità
derivata dall'illegittimità costituzionale dell'art. 21, comma 7,
l.r. n. 4/10 per violazione dell'art. 117, comma 2, Cost.
Hanno pertanto chiesto l'annullamento, previa sospensione
dell'efficacia, della delibera dell'ASL nonchè della presupposta
delibera regionale, chiedendo altresì l'eventuale rimessione degli
atti alla Corte costituzionale nonchè il rinvio pregiudiziale alla
Corte di Giustizia UE per il contrasto tra la normativa regionale e
la disciplina comunitaria sull'orario di lavoro.
La Regione Puglia, costituitasi in giudizio, ha chiesto il
rigetto dell'avversa impugnativa previa reiezione dell'istanza
cautelare.
Alla camera di consiglio del 1° aprile 2015, il Collegio, sentite
le parti sulla giurisdizione ai sensi dell'art. 73, comma 3, c.p.a.,
e preso atto della rinuncia alla domanda cautelare fatta dal
difensore di parte ricorrente, ha fissato la trattazione del merito
alla successiva udienza del 16 aprile 2015 - la medesima fissata per
il connesso ricorso n. 925/14 - previa rinuncia delle parti a tutti i
termini processuali, dando termine fino al 12 aprile 2015, per
eventuale deposito di memorie.
All'udienza pubblica del 16 aprile 2015, la causa è quindi
passata in decisione e successivamente riportata in camera di
consiglio in data 3 giugno 2015 con una nuova e modificata decisione.
Il Collegio infatti, ritenuta sussistente, ad un più
approfondito esame, la propria giurisdizione, ha ravvisato la non
manifesta infondatezza della questione di costituzionalità sollevata
dai ricorrenti.
Prima ancora, la questione di legittimità costituzionale appare
rilevante nel presente giudizio, in quanto la norma regionale
censurata preclude il percorso che porterebbe all'accoglimento del
ricorso atteso che l'atto gravato costituisce diretta e immediata
conseguenza della sua applicazione.
Invero, la circostanza che il giudizio non possa essere definito
indipendentemente dalla risoluzione della suddetta questione emerge
alla luce della stessa esposizione dei fatti di causa, atteso che il
provvedimento impugnato trova un'indefettibile base normativa nel
più volte citato art. 21, comma 7, l.r., di modo che solo il suo
eventuale annullamento per illegittimità costituzionale
comporterebbe l'illegittimità derivata della delibera impugnata e
degli eventuali successivi atti applicativi con il conseguente
accoglimento del ricorso che altrimenti dovrebbe essere respinto,
avendo l'Amministrazione operato in virtù della citata normativa
regionale.
Nè il Collegio ravvisa un'interpretazione normativa
costituzionalmente orientata, della norma regionale censurata.
Passando quindi all'esame della non manifesta infondatezza della
questione, è opportuna una breve ricognizione del quadro normativo
di riferimento.
In particolare, la Direttiva 2003/88/CE del 4 novembre 2003,
concernente taluni aspetti dell'organizzazione dell'orario di lavoro,
ha stabilito all'art. 6 che la durata media dell'orario di lavoro per
ogni periodo di 7 giorni non superi 48 ore, comprese le ore di lavoro
straordinario, prevedendo altresì all'art. 17 una deroga quando si
tratti di dirigenti o di altre persone aventi potere di decisione
autonomo.
La normativa comunitaria ha trovato attuazione in Italia col
decreto legislativo n. 66/2003 che ha riportato quasi testualmente il
contenuto della direttiva, statuendo all'art. 17, comma 5, che "nel
rispetto dei principi generali della protezione della sicurezza e
della salute dei lavoratori, le disposizioni di cui agli articoli
..., 4 (relativo alla durata massima dell'orario di lavoro,
n.d.r.),.... non si applicano ai lavoratori la cui durata dell'orario
di lavoro, a causa delle caratteristiche dell'attività esercitata,
non è misurata o predeterminata o può essere determinata dai
lavoratori stessi e, in particolare, quando si tratta:
a) di dirigenti, di personale direttivo delle aziende o di
altre persone aventi potere di decisione autonomo ...Omissis.
Con l'art. 41, comma 13, decreto-legge n. 112/2008, conv. in
legge n. 133/2008, il legislatore nazionale ha poi previsto che «Al
personale delle aree dirigenziali degli Enti e delle Aziende del
Servizio Sanitario Nazionale, in ragione della qualifica posseduta e
delle necessità di conformare l'impegno di servizio al pieno
esercizio della responsabilità propria dell'incarico dirigenziale
affidato, non si applicano le disposizioni di cui agli articoli 4 e 7
del decreto legislativo 8 aprile 2003, n. 66».
In tale quadro, si è quindi inserito il legislatore regionale
che, con l'art. 21 della legge censurata, ha previsto all'art. 7, che
«Ai contratti di lavoro di cui ai commi 5 e 6 - già dichiarati
incostituzionali dal Giudice delle Leggi con Sentenza n. 68/2011 per
contrasto con l'art. 117, comma 2, lettera l, Cost., n.d.r. - nonchè
nei confronti dei medici incaricati definitivi, si applicano le
deroghe previste dall'art. 2 della legge n. 740/1970, come modificato
dall'art. 6 del decreto-legge 14 giugno 1993, n. 187, convertito, con
modificazioni, dalla legge 12 agosto 1993, n. 296, nel rispetto della
normativa nazionale ed europea in tema di orario di lavoro,
individuando il tetto massimo orario in quarantotto ore settimanali
(art. 6 della direttiva 2003/88/CE del Parlamento europeo e del
Consiglio del 4 novembre 2003)».
Assumono quindi i ricorrenti che la norma regionale,
disciplinando l'orario di lavoro del personale degli istituti
penitenziari, avrebbe invaso la materia dell'ordinamento civile,
invece riservata alla legislazione esclusiva nazionale, in violazione
dell'art. 117, comma 2, Cost.
A giudizio del Collegio, invero, la questione appare non
manifestamente infondata alla luce del quadro comunitario e nazionale
come sopra ricostruito, non potendosi infatti condividere le
argomentazioni della difesa dell'Amministrazione regionale, la quale
sul punto ha ritenuto che la Regione Puglia si sia limitata a
riprodurre il contenuto di una disposizione comunitaria, trasfusa
fedelmente nel nostro ordinamento con il d.lgs. n. 66/03,
argomentando altresì che le uniche deroghe possibili al tetto
massimo sarebbero quelle espressamente subordinate all'emanazione di
apposito decreto da parte del Ministro della Funzione Pubblica, o
alla contrattazione collettiva, nella fattispecie non intervenuti.
Tuttavia, il Collegio deve rilevare che le ipotesi richiamate
dall'Amministrazione quali le uniche deroghe possibili al tetto
massimo orario, fanno chiaramente riferimento ad altre ipotesi
derogatorie previste dal diverso comma 2, dell'art. 17, decreto
legislativo n. 66 citato, e non già a quelle, applicabili nella
fattispecie, previste dal successivo comma 5, lettera a), e dall'art.
41, comma 13, decreto-legge n. 112/2008, conv. in legge n. 133/2008.
Pertanto, la Regione non si sarebbe limitata a riprodurre
fedelmente la normativa nazionale, e prima ancora europea, in materia
di orario di lavoro, ma, fissando autoritativamente il tetto orario
senza fare salve tutte le diverse ipotesi derogatorie previste dal
legislatore nazionale nonchè quello comunitario, avrebbe
illegittimamente invaso la materia riservata alla competenza
esclusiva del primo in materia di ordinamento civile ed altresì -
rilevandolo d'ufficio - in spregio all'art. 117 comma 1, Cost.,
avrebbe legiferato nell'inosservanza dei vincoli derivanti
dall'ordinamento comunitario.
Alla stregua di quanto sopra, la decisione del presente ricorso
presuppone quindi la previa delibazione della questione di
costituzionalità della norma applicata (art. 21, comma 7, della
legge regionale Puglia n. 4/2010) in relazione all'art. 117, comma 1
e comma 2, lettera l), Cost.
Tanto premesso, ai sensi dell'art. 23, comma 2, legge n. 87/53,
ritenendola rilevante e non manifestamente infondata, questo
Tribunale solleva questione di legittimità costituzionale nei
termini sopra enunciati, con rimessione degli atti di causa alla
Corte costituzionale e sospensione del giudizio fino alla sua
decisione e pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica
italiana, ai sensi e per gli effetti di cui agli articoli 79 e 80
c.p.a. e 295 c.p.c..
Va riservata alla sentenza definitiva ogni ulteriore decisione,
nel merito e sulle spese.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, sede di
Bari, Sezione Seconda, pronunciando sul ricorso, come in epigrafe
proposto, visti gli articoli 79, comma 1, c.p.a. e 23, legge n.
87/53, ritenuta rilevante e non manifestamente infondata la questione
di legittimità costituzionale dell'art. 21, comma 7, della legge
Regione Puglia n. 4/2010 in relazione all'art. 117, commi 1 e 2,
lettera l, Cost., dispone la sospensione del giudizio e la rimessione
degli atti alla Corte costituzionale.
Rinvia ogni definitiva statuizione nel merito e sulle spese di
lite all'esito del promosso giudizio incidentale ai sensi degli
articoli 79 e 80 c.p.a.
Ordina che a cura della Segreteria la presente ordinanza sia
notificata alla parti costituite e al Presidente della Giunta
Regionale della Regione Puglia, nonchè comunicata al Presidente del
Consiglio Regionale.
Così deciso in Bari nelle camere di consiglio dei giorni 16
aprile 2015 e 3 giugno 2015, con l'intervento dei magistrati:
Antonio Pasca, Presidente;
Giacinta Serlenga, Primo Referendario;
Paola Patatini, Referendario, Estensore.

Il Presidente: Pasca


L'Estensore: Patatini