1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 24 del 17-6-2015
SENTENZE ED ORDINANZE DELLA CORTE
N. 108 SENTENZA 13 maggio - 9 giugno 2015
Giudizio di legittimita' costituzionale in via incidentale. Arbitrato in materia di contratti pubblici - Preventiva autorizzazione motivata della pubblica amministrazione a pena di nullita' della clausola compromissoria - Clausole pattuite anteriormente all'entrata in vigore della legge n. 190 del 2012. - Legge 6 novembre 2012, n. 190 (Disposizioni per la prevenzione e la repressione della corruzione e dell'illegalita' nella pubblica amministrazione), art. 1, comma 25; decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 (Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE), art. 241, comma 1, come sostituito dall'art. 1, comma 19, della legge n. 190 del 2012. - (T-150108) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.24 del 17-6-2015)

LA CORTE COSTITUZIONALE

composta dai signori:
Presidente:Alessandro CRISCUOLO;
Giudici :Paolo Maria NAPOLITANO, Giuseppe FRIGO, Paolo GROSSI,
Giorgio LATTANZI, Aldo CAROSI, Marta CARTABIA, Mario Rosario
MORELLI, Giancarlo CORAGGIO, Giuliano AMATO, Silvana SCIARRA, Daria
de PRETIS, Nicolò ZANON,

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

nel giudizio di legittimità costituzionale dell'art. 1, comma
25, della legge 6 novembre 2012, n. 190 (Disposizioni per la
prevenzione e la repressione della corruzione e dell'illegalità
nella pubblica amministrazione), e dell'art. 241, comma 1, del
decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 (Codice dei contratti
pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle
direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE), come sostituito dall'art. 1,
comma 19, della legge n. 190 del 2012, promosso dal Collegio
arbitrale di Roma nel procedimento vertente tra la Seriana 2000
società cooperativa sociale Onlus e l'AUSL Roma E, con ordinanza del
16 giugno 2014, iscritta al n. 186 del registro ordinanze 2014 e
pubblicata nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica n. 45, prima
serie speciale, dell'anno 2014.
Visto l'atto di intervento del Presidente del Consiglio dei
ministri;
udito nella camera di consiglio del 13 maggio 2015 il Giudice
relatore Daria de Pretis.

Ritenuto in fatto

1.- Con ordinanza del 16 giugno 2014, il Collegio arbitrale
costituito in Roma per la risoluzione della controversia tra la
Seriana 2000 società cooperativa sociale Onlus (d'ora in avanti,
«Seriana 2000») e l'AUSL Roma E, ha sollevato questione di
legittimità costituzionale dell'art. 1, comma 25, della legge 6
novembre 2012, n. 190 (Disposizioni per la prevenzione e la
repressione della corruzione e dell'illegalità nella pubblica
amministrazione), in riferimento agli artt. 3, 24, 25, 41, 108 e 111
della Costituzione, nonchè dell'art. 241, comma 1, del decreto
legislativo 12 aprile 2006, n. 163 (Codice dei contratti pubblici
relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive
2004/17/CE e 2004/18/CE), come sostituito dall'art. 1, comma 19,
della legge n. 190 del 2012, in riferimento agli artt. 3, 24, 25, 41,
97, 102 e 111 Cost.
La questione è sorta nel corso di un giudizio arbitrale relativo
a due contratti d'appalto del 27 marzo 2007, con i quali l'AUSL Roma
E ha affidato a Seriana 2000 l'espletamento dei servizi di assistenza
ai disabili adulti, a integrazione del personale dipendente,
necessari alla realizzazione di centri sperimentali di riabilitazione
integrata a carattere semiresidenziale, a favore di utenti disabili e
affetti da disabilità stabilizzata a patologia complessa per
soggetti residenti nel territorio della AUSL Roma E.
Il giudizio arbitrale è stato promosso da Seriana 2000, che si
è avvalsa della clausola compromissoria prevista dall'art. 37 del
capitolato d'oneri per il lotto 1, a tenore del quale "La risoluzione
di eventuali controversie che dovessero insorgere nell'applicazione
della convenzione sarà demandata ad un collegio arbitrale composto
da un rappresentante per ciascuna delle parti e da un rappresentante
scelto di comune accordo".
Con la domanda d'arbitrato del 13 maggio 2013, Seriana 2000 ha
chiesto la condanna dell'AUSL Roma E al pagamento dell'importo di
1.105.634,95 euro, oltre a interessi, a titolo di "adeguamenti ISTAT"
e di "rinnovi" del contratto collettivo nazionale di lavoro per le
cooperative sociali.
Il Collegio arbitrale, dopo la sua costituzione, ha richiesto
alla AUSL Roma E, ritenendolo "necessario", una motivata conferma
dell'autorizzazione all'arbitrato, e il 18 marzo 2014 la stessa
comunicava con una nota "di non ritenere di aderire all'arbitrato
nell'ottica del contenimento dei costi derivante da tale tipologia di
contenzioso".
Con successiva memoria, presentata nel termine concesso dal
Collegio, Seriana 2000 ha eccepito l'illegittimità costituzionale
dell'art. 241, comma 1, del d.lgs. n. 163 del 2006, come sostituito
dall'art. 1, comma 19, della legge n. 190 del 2012.
1.1.- Il rimettente osserva che l'arbitrato in oggetto non
rientra nella sfera di efficacia della norma transitoria di cui
all'art. 1, comma 25, della legge n. 190 del 2012, ricadendo invece
nella disciplina del novellato art. 241, comma 1, giacchè è stato
«conferito» dopo l'entrata in vigore della legge n. 190 del 2012,
malgrado la clausola arbitrale sia stata pattuita anteriormente,
atteso che gli arbitri sono stati nominati nel 2013 e che non è
intervenuta alcuna autorizzazione da parte della AUSL Roma E, nè
un'autorizzazione poteva ragionevolmente intervenire in precedenza,
trattandosi di un requisito introdotto dalla stessa legge n. 190 del
2012.
Ad avviso del rimettente, le norme appena richiamate determinano
retroattivamente l'inefficacia della clausola d'arbitrato anteriore
all'entrata in vigore della legge e riservano alla parte pubblica il
potere di decidere in ordine all'azionabilità della clausola
arbitrale. Ciò solleverebbe dubbi di legittimità costituzionale,
dando origine a una questione la cui rilevanza deriva dalla sua
pregiudizialità rispetto alla definizione nel merito della lite,
riguardando l'ammissibilità dell'arbitrato, a causa del diniego
frapposto dalla AUSL Roma E.
In particolare, il rimettente dubita della legittimità dell'art.
1, comma 25, della legge n. 190 del 2012, per contrasto con gli artt.
3, 24, 25, 41, 108 e 111, Cost., in quanto, consentendo di porre nel
nulla una clausola compromissoria con effetti retroattivi, la norma
disattende il principio della certezza e della stabilità del diritto
e dell'ordinamento giuridico, che impone di non introdurre
disposizioni che operano retroattivamente su clausole contrattuali
esistenti e su rapporti giuridici ancora in essere, ledendo principi
e diritti di rango costituzionale, quali la libertà di iniziativa
economica e l'autonomia negoziale e di impresa, ai sensi dell'art. 41
Cost.
Nel caso di specie neppure sussisterebbero ragioni che, nel
bilanciamento con altri interessi di rango costituzionale,
giustificano la decisione del legislatore di privare retroattivamente
di efficacia le clausole compromissorie. Le finalità di prevenzione
della corruzione, alle quali è ispirata la legge in cui è inserita
la norma, non sembrano difatti idonee a giustificare il meccanismo
autorizzatorio introdotto dal legislatore in via retroattiva, a meno
di non volere attribuire, scorrettamente, un disvalore sociale a un
istituto, quale l'arbitrato, tutelato a livello comunitario e
costituzionale, ai sensi degli artt. 24, 41, 108 e 111 Cost.
Ad avviso del rimettente, le richiamate finalità attengono
esclusivamente alla parte pubblica, l'interesse della quale non può
incidere, in via retroattiva e con il riconoscimento a suo favore del
diritto potestativo di negare il ricorso all'arbitrato, sui principi
di parità delle armi e di autonomia negoziale, ai sensi degli artt.
111 e 41 Cost.
Inoltre, la norma non sarebbe solo lesiva dell'affidamento nella
stabilità dell'ordinamento giuridico di coloro che hanno stipulato
le clausole compromissorie prima dell'entrata in vigore della legge
n. 190 del 2012, senza poter prevedere che ne sarebbero scaturite
conseguenze negative in ordine alle condizioni di accesso al giudizio
arbitrale, ma distoglie le parti dal giudice naturale
contrattualmente individuato, in violazione degli artt. 24, 25 e 111
Cost.
1.2.- L'art. 241, comma 1, del d.lgs. n. 163 del 2006, come
sostituito dall'art. 1, comma 19, delle legge n. 190 del 2012,
contrasterebbe a sua volta, in primo luogo, con gli artt. 3 e 111
Cost., perchè attribuisce alla pubblica amministrazione il potere di
autorizzare il ricorso all'arbitrato, che si risolve in un vero e
proprio diritto potestativo all'instaurazione del giudizio arbitrale,
tale da pregiudicare la parità delle parti nel processo e da
determinare uno sbilanciamento in favore della parte pubblica, tenuto
altresì conto della natura giurisdizionale dell'arbitrato, che è
assistito dalle stesse garanzie di tutela del contradditorio e di
imparzialità del giudice proprie della giurisdizione ordinaria.
Il giudice a quo reputa che sussista, in secondo luogo, la
violazione degli artt. 3, 24 e 111 Cost., per disparità di
trattamento normativo fra gli arbitrati in materia di contratti
pubblici e quelli disciplinati dal codice di rito civile, in mancanza
di valide ragioni che giustificano la diversità di accesso alla
giurisdizione, solo per i primi subordinato all'autorizzazione
motivata della pubblica amministrazione, a pena di nullità del lodo,
mentre nei secondi il rifiuto di una delle parti di aderire
all'arbitrato, o il suo mero silenzio, consentono all'altra di
ricorrere al tribunale per la nomina dell'arbitro non designato, non
senza considerare che la nullità del lodo, negli arbitrati in esame,
potrebbe derivare anche da un vizio del provvedimento di
autorizzazione (ad esempio, per incompetenza dell'organo che lo ha
emesso), con ulteriore violazione degli artt. 3 e 111 Cost.
Infine, la norma si porrebbe in contrasto con l'art. 97 Cost.,
là dove attribuisce il potere di autorizzare ogni singolo arbitrato
all'organo di governo dell'amministrazione anzichè alla dirigenza,
pur trattandosi di un atto di gestione connotato da discrezionalità
tecnica e non di un atto di indirizzo politico-amministrativo, da
riservare all'organo di governo, con conseguente vulnus al principio
di buon andamento e di imparzialità dell'azione amministrativa, che
impone una chiara e netta separazione tra attività di indirizzo
politico-amministrativo e funzioni gestorie.
2.- È intervenuto in giudizio il Presidente del Consiglio dei
ministri, che ha concluso per la declaratoria di infondatezza della
questione.
A sostegno della richiesta, la difesa dello Stato richiama la
giurisprudenza costituzionale che ha escluso la violazione degli
stessi parametri evocati dal rimettente con riferimento all'art. 3,
comma 2, del decreto-legge 11 giugno 1998, n. 180 (Misure urgenti per
la prevenzione del rischio idrogeologico ed a favore delle zone
colpite da disastri franosi nella regione Campania), convertito, con
modificazioni, dall'art. 1, comma 1, della legge 3 agosto 1998, n.
267, che vietano il ricorso all'arbitrato per le controversie in
materia di opere pubbliche eseguite in attuazione dell'indicato
decreto, fatti salvi i giudizi arbitrali pendenti alla data della sua
entrata in vigore.
In particolare, la Corte avrebbe escluso, in quei casi, la
violazione dell'art. 3 Cost. sia sotto il profilo della
ragionevolezza "intrinseca", rientrando nella discrezionalità del
legislatore la scelta di sottrarre le controversie in determinate
materie alla definizione arbitrale, sia sotto il profilo del
principio di uguaglianza, essendo giustificata la diversità di
trattamento di situazioni diverse, come sono quelle che, derivando
dalla notifica della domanda d'arbitrato prima o dopo l'entrata in
vigore della legge, vengono selezionate sulla base del fluire del
tempo. Ha, inoltre, rilevato che il divieto di ricorrere
all'arbitrato nelle controversie che non sono incardinate al momento
di entrata in vigore della legge non configura una norma retroattiva,
bensì una norma rispettosa della regola di cui all'art. 5 cod. proc.
civ., ai sensi del quale la giurisdizione e la competenza si
determinano con riferimento alla legge vigente al momento della
proposizione della domanda (sentenza n. 376 del 2001).
L'intervenuto richiama altresì l'orientamento della Corte di
cassazione, che, sempre a proposito del divieto di ricorso
all'arbitrato ai sensi del decreto-legge n. 180 del 1998, ha
dichiarato manifestamente infondata la questione di legittimità
costituzionale anche in riferimento ai parametri di cui agli artt.
24, 25, 41, 102 e 111 Cost., e contesta che siano pertinenti i
riferimenti all'art. 97 Cost., giacchè le disposizioni impugnate non
riguardano l'organizzazione dei pubblici uffici ma l'ambito della
giurisdizione, e all'art. 108 Cost., sulla violazione del quale il
rimettente non spenderebbe alcuna motivazione.

Considerato in diritto

1.- Il Collegio arbitrale costituito in Roma per la risoluzione
della controversia tra la Seriana 2000 società cooperativa sociale
Onlus e l'AUSL Roma E dubita della legittimità dell'art. 1, comma
25, della legge 6 novembre 2012, n. 190 (Disposizioni per la
prevenzione e la repressione della corruzione e dell'illegalità
nella pubblica amministrazione), per contrasto con gli artt. 3, 24,
25, 41, 108 e 111 della Costituzione, nella parte in cui non esclude
dall'applicazione delle disposizioni di cui all'art. 1, comma 19,
della stessa legge, che ha sostituito l'art. 241, comma 1, del
decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 (Codice dei contratti
pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle
direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE), anche gli arbitrati che, come
quello di cui si tratta, sono stati «conferiti» dopo l'entrata in
vigore della legge n. 190 del 2012, sulla base di clausole
compromissorie pattuite anteriormente.
In particolare, la norma consentirebbe irragionevolmente
l'applicazione retroattiva delle disposizioni del richiamato comma
19, a tenore del quale «Le controversie su diritti soggettivi,
derivanti dall'esecuzione dei contratti pubblici relativi a lavori,
servizi, forniture, concorsi di progettazione e di idee, comprese
quelle conseguenti al mancato raggiungimento dell'accordo bonario
previsto dall'articolo 240, possono essere deferite ad arbitri,
previa autorizzazione motivata da parte dell'organo di governo
dell'amministrazione. L'inclusione della clausola compromissoria,
senza preventiva autorizzazione, nel bando o nell'avviso con cui è
indetta la gara ovvero, per le procedure senza bando, nell'invito, o
il ricorso all'arbitrato, senza preventiva autorizzazione, sono
nulli».
L'inefficacia sopravvenuta, che ne conseguirebbe, delle clausole
compromissorie pattuite prima dell'entrata in vigore della legge n.
190 del 2012, e non autorizzate dalla pubblica amministrazione, si
porrebbe in contrasto con il principio di certezza e di stabilità
dell'ordinamento giuridico e con la libertà di iniziativa economica.
Ad avviso del rimettente, la norma viola, sotto altro profilo,
gli artt. 41 e 111 Cost., in quanto, riconoscendo retroattivamente a
favore della parte pubblica il diritto potestativo di negare il
ricorso all'arbitrato, contrasterebbe con i principi di parità delle
armi e di autonomia negoziale, nonchè con gli artt. 24, 25 e 111
Cost., in quanto distoglierebbe le parti dal giudice naturale da esse
contrattualmente individuato.
1.1.- Il rimettente dubita inoltre della legittimità dello
stesso art. 1, comma 19, della legge n. 190 del 2012, che ha
sostituito l'art. 241, comma 1, del d.lgs. n. 163 del 2006, per
contrasto, in primo luogo, con gli artt. 3 e 111 Cost., perchè
attribuirebbe alla pubblica amministrazione un potere di autorizzare
il ricorso all'arbitrato, che si risolve in un vero e proprio diritto
potestativo all'instaurazione del giudizio arbitrale, tale da
pregiudicare la parità delle parti nel processo e da determinare uno
sbilanciamento in favore della parte pubblica.
La norma contrasterebbe ulteriormente con gli artt. 3, 24, 25,
102 e 111 Cost., per disparità di trattamento fra gli arbitrati in
materia di contratti pubblici, il ricorso ai quali è subordinato
alla preventiva autorizzazione motivata della pubblica
amministrazione, a pena di nullità del lodo, e gli arbitrati
disciplinati dal codice di rito civile, in mancanza di valide ragioni
che giustifichino la diversità di accesso alla giurisdizione. La
discriminazione riguarderebbe anche il fatto che solo per i primi la
nullità del lodo potrebbe derivare anche da un vizio del
provvedimento di autorizzazione (ad esempio, per incompetenza
dell'organo che lo ha emesso).
Infine, sarebbe violato anche l'art. 97 Cost., in quanto la norma
attribuisce il potere di autorizzare ogni singolo arbitrato
all'organo di governo dell'amministrazione anzichè alla dirigenza,
pur trattandosi di un atto di gestione connotato da discrezionalità
tecnica e non di un atto di indirizzo politico-amministrativo, da
riservare all'organo di governo, con la conseguenza di un vulnus al
principio di buon andamento e di imparzialità dell'azione
amministrativa, che impone una chiara e netta separazione tra
attività di indirizzo politico-amministrativo e funzioni gestorie.
2.- Quanto alla censura dell'art. 1, comma 25, della legge n. 190
del 2012, che ha natura di norma transitoria, si osserva che il
rimettente muove dal presupposto implicito, ma evidente, che con
l'espressione «Le disposizioni di cui ai commi da 19 a 24 non si
applicano agli arbitrati conferiti o autorizzati prima della data di
entrata in vigore della presente legge», il legislatore abbia inteso
stabilire, riferendosi al comma 19, che esso non si applica a quelle
clausole compromissorie per le quali l'incarico arbitrale è stato
conferito o autorizzato prima della data di entrata in vigore della
legge. Da ciò trae la conseguenza che le clausole compromissorie
pattuite, senza autorizzazione, prima dell'entrata in vigore della
legge sarebbero retroattivamente colpite da inefficacia, in mancanza
di anteriore conferimento dell'incarico agli arbitri o di anteriore
autorizzazione dell'arbitrato, rimanendo al di fuori della sfera di
applicazione della norma transitoria di cui al comma 25, che si
espone così ai sollevati dubbi di legittimità.
La questione non è fondata.
L'art. 1, comma 19, della legge n. 190 del 2012, là dove prevede
la preventiva autorizzazione motivata da parte dell'organo di governo
dell'amministrazione, a pena di nullità della clausola
compromissoria, è una norma imperativa che condiziona l'autonomia
contrattuale delle parti. Essa si applica, ai sensi del comma 25
dello stesso art. 1, anche alle clausole compromissorie inserite nei
contratti pubblici anteriormente all'entrata in vigore della legge n.
190 del 2012, fatti salvi gli arbitrati nei quali gli incarichi
arbitrali siano stati conferiti o per i quali sia intervenuta
l'autorizzazione prima di tale data.
Un simile effetto si sottrae alle censure sollevate dal
rimettente.
Lo ius superveniens consistente nel divieto di deferire le
controversie ad arbitri senza una preventiva e motivata
autorizzazione non ha l'effetto di rendere nulle in via retroattiva
le clausole compromissorie originariamente inserite nei contratti,
bensì quello di sancirne l'inefficacia per il futuro, in
applicazione del principio, espresso dalla costante giurisprudenza di
legittimità, secondo il quale la nullità di un contratto o di una
sua singola clausola, prevista da una norma limitativa dell'autonomia
contrattuale che sopravvenga nel corso di esecuzione di un rapporto,
incide sul rapporto medesimo, non consentendo la produzione di
ulteriori effetti, sicchè il contratto o la sua singola clausola si
devono ritenere non più operanti. Non si pone conseguentemente alcun
problema di retroattività della norma censurata o di ragionevolezza
della supposta deroga all'art. 11 delle disposizioni sulla legge in
generale.
Quanto esposto priva di fondamento le ragioni addotte dal
rimettente a sostegno della questione relativa al comma 25 dell'art.
1 della legge n. 190 del 2012, giacchè contraddice il presupposto,
comune a tutte le censure, secondo il quale la norma attribuirebbe
efficacia retroattiva al divieto di arbitrato senza preventiva
autorizzazione.
3.- L'infondatezza della questione con riferimento alla norma
transitoria impone l'esame delle censure mosse all'art. 241, comma 1,
del d.lgs. n. 163 del 2006, come sostituito dall'art. 1, comma 19,
della legge n. 190 del 2012.
Nemmeno tale questione è fondata.
Secondo il rimettente, la norma contrasterebbe in primo luogo con
gli artt. 3 e 111 Cost., perchè attribuisce alla pubblica
amministrazione il potere di autorizzare il ricorso all'arbitrato.
Tale potere si risolverebbe in un vero e proprio diritto potestativo
all'instaurazione del giudizio arbitrale, tale da pregiudicare la
parità delle parti nel processo e da determinare uno sbilanciamento
in favore della parte pubblica, non tollerabile tenuto altresì conto
della natura giurisdizionale dell'arbitrato, che è assistito dalle
stesse garanzie di tutela del contradditorio e di imparzialità del
giudice proprie della giurisdizione comune.
Nello scrutinare la legittimità costituzionale del divieto di
arbitrato nelle controversie relative all'esecuzione di opere
pubbliche rientranti nei programmi di ricostruzione dei territori
colpiti da calamità naturali, ai sensi dell'art. 3, comma 2, del
decreto-legge 11 giugno 1998, n. 180 (Misure urgenti per la
prevenzione del rischio idrogeologico ed a favore delle zone colpite
da disastri franosi nella regione Campania) convertito, con
modificazioni, dall'art. 1, comma 1, della legge 3 agosto 1998, n.
267, questa Corte ha avuto modo di precisare che «la discrezionalità
di cui il legislatore sicuramente gode nell'individuazione delle
materie sottratte alla possibilità di compromesso incontra il solo
limite della manifesta irragionevolezza. Siffatto limite non può
certo dirsi superato nella specie, considerato il rilevante interesse
pubblico di cui risulta permeata la materia relativa alle opere di
ricostruzione dei territori colpiti da calamità naturali, anche in
ragione dell'elevato valore delle relative controversie e della
conseguente entità dei costi che il ricorso ad arbitrato
comporterebbe per le pubbliche amministrazioni interessate» (sentenza
n. 376 del 2001).
A maggior ragione, la scelta discrezionale del legislatore di
subordinare a una preventiva e motivata autorizzazione amministrativa
il deferimento ad arbitri delle controversie derivanti
dall'esecuzione dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi,
forniture, concorsi di progettazione e di idee, non è manifestamente
irragionevole, configurandosi come un mero limite all'autonomia
contrattuale, la cui garanzia costituzionale non è incompatibile con
la prefissione di limiti a tutela di interessi generali (ordinanza n.
11 del 2003).
Le medesime esigenze di contenimento dei costi delle controversie
e di tutela degli interessi pubblici coinvolti valgono anche in
questa materia, nella quale a tali esigenze si accompagna la generale
finalità di prevenire l'illegalità della pubblica amministrazione.
Ad essa è dichiaratamente ispirata la censurata previsione della
legge n. 190 del 2012, che non esprime un irragionevole sfavore per
il ricorso all'arbitrato, come sostiene il rimettente, ma si limita a
subordinare il deferimento delle controversie ad arbitri a una
preventiva autorizzazione amministrativa che assicuri la ponderata
valutazione degli interessi coinvolti e delle circostanze del caso
concreto.
Neppure sussiste la denunciata violazione del principio della
parità delle parti nel processo, con riferimento agli artt. 3 e 111
Cost., in quanto la prevista autorizzazione non crea alcun privilegio
processuale della pubblica amministrazione, idoneo a ledere il
principio evocato. Il requisito introdotto dal legislatore, a pena di
nullità della clausola compromissoria, si inserisce in una fase che
precede l'instaurazione del giudizio - e la stessa scelta del
contraente - e non determina pertanto alcuno squilibrio di facoltà
processuali a favore della parte pubblica. Al contrario, lo stesso
art. 241 prevede, nel successivo comma 1-bis, un adeguato meccanismo
di tutela della libertà contrattuale della parte privata qualora
l'autorizzazione sia concessa, stabilendo che l'aggiudicatario «può
ricusare la clausola compromissoria, che in tale caso non è inserita
nel contratto, comunicandolo alla stazione appaltante entro venti
giorni dalla conoscenza dell'aggiudicazione».
La norma contrasterebbe, altresì, con gli artt. 3, 24 e 111
Cost. per disparità di trattamento normativo fra arbitrati in
materia di contratti pubblici e arbitrati disciplinati dal codice di
rito civile, in mancanza di valide ragioni che giustifichino la
diversità di accesso alla giurisdizione arbitrale, solo per i primi
subordinato all'autorizzazione motivata della pubblica
amministrazione, a pena di nullità del lodo, mentre nei secondi il
rifiuto di una delle parti di aderire all'arbitrato, o il suo mero
silenzio, consentono all'altra di ricorrere al tribunale per la
nomina dell'arbitro non designato. Negli arbitrati pubblici, inoltre,
la nullità del lodo potrebbe derivare anche da un vizio del
provvedimento di autorizzazione (ad esempio, per incompetenza
dell'organo che lo ha emesso), con ulteriore violazione degli artt. 3
e 111 Cost.
Le stesse considerazioni svolte sopra a proposito della
discrezionalità di cui il legislatore sicuramente gode
nell'individuare i limiti del ricorso all'arbitrato nella materia dei
contratti pubblici consentono di escludere che il diverso trattamento
normativo, censurato dal rimettente avendo riguardo agli arbitrati di
diritto comune, presenti caratteri di manifesta irragionevolezza.
Va rilevato, inoltre, come il rimettente ponga sullo stesso
piano, per sottolineare l'ingiustificata disparità di trattamento,
il diniego di autorizzazione preventiva della clausola compromissoria
e il rifiuto di una delle parti a nominare l'arbitro di sua
competenza (o la sua inerzia nel nominarlo), mentre è evidente che
si tratta di situazioni del tutto diverse, inerendo l'una a una fase
anteriore all'insorgenza stessa della controversia e l'altra alla
fase, immediatamente successiva all'instaurazione del giudizio, di
costituzione del collegio arbitrale, nella quale il rifiuto della
pubblica amministrazione a nominare l'arbitro o la sua inerzia sono
soggetti alla stessa disciplina del codice di rito applicabile alla
parte privata.
Nessuna violazione dei parametri di cui agli artt. 3 e 111 Cost.
deriva poi dalla possibilità che il lodo sia affetto da nullità per
un vizio del provvedimento di autorizzazione, in quanto tale
eventuale conseguenza non sarebbe attribuibile al contenuto
precettivo della norma censurata, bensì alla sua non corretta
applicazione.
Le censure riferite agli artt. 24, 25 e 102 Cost. sono prive di
specifica motivazione.
La norma, infine, si porrebbe in contrasto con l'art. 97 Cost.,
in quanto attribuisce il potere di autorizzare ogni singolo arbitrato
all'organo di governo dell'amministrazione anzichè alla dirigenza,
pur trattandosi di un atto di gestione, connotato da discrezionalità
tecnica, e non di un atto di indirizzo politico-amministrativo, da
riservare all'organo di governo, con conseguente vulnus al principio
di buon andamento e di imparzialità dell'azione amministrativa, che
implica la necessità della chiara e netta separazione tra attività
di indirizzo politico-amministrativo e funzioni gestorie.
Nemmeno questa censura è fondata.
La separazione tra funzioni di indirizzo politico-amministrativo
e funzioni di gestione amministrativa costituisce, secondo il
costante orientamento di questa Corte, «un principio di carattere
generale, che trova il suo fondamento nell'art. 97 Cost.
L'individuazione dell'esatta linea di demarcazione tra gli atti da
ricondurre alle funzioni dell'organo politico e quelli di competenza
della dirigenza amministrativa, però, spetta al legislatore. A sua
volta, tale potere incontra un limite nello stesso art. 97 Cost.:
nell'identificare gli atti di indirizzo politico amministrativo e
quelli a carattere gestionale, il legislatore non può compiere
scelte che, contrastando in modo irragionevole con il principio di
separazione tra politica e amministrazione, ledano l'imparzialità
della pubblica amministrazione» (ex plurimis, sentenza n. 81 del
2013).
La scelta operata dal legislatore, di affidare all'organo di
governo il compito di autorizzare motivatamente il ricorso
all'arbitrato nei contratti pubblici, non è irragionevole. L'ampia
discrezionalità di cui gode l'amministrazione nel concedere o negare
l'autorizzazione, non solo non è riducibile alla categoria dei
semplici apprezzamenti tecnici, involgendo essa valutazioni di
carattere politico-amministrativo sulla natura e sul diverso rilievo
degli interessi caso per caso potenzialmente coinvolti nelle
controversie derivanti dall'esecuzione di tali contratti, ma, per il
suo stesso oggetto, si esprime in giudizi particolarmente delicati,
in quanto connessi all'esigenza perseguita dalla disposizione
censurata di prevenire e reprimere corruzione e illegalità nella
pubblica amministrazione, e dunque non inopportunamente affidati
all'organo di governo.

per questi motivi
LA CORTE COSTITUZIONALE

dichiara non fondata la questione di legittimità costituzionale
dell'art. 1, comma 25, della legge 6 novembre 2012, n. 190
(Disposizioni per la prevenzione e la repressione della corruzione e
dell'illegalità nella pubblica amministrazione), in riferimento agli
artt. 3, 24, 25, 41, 108 e 111 della Costituzione, e dell'art. 241,
comma 1, del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 (Codice dei
contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in
attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE), come sostituito
dall'art. 1, comma 19, della legge n. 190 del 2012, in riferimento
agli artt. 3, 24, 25, 41, 97, 102 e 111 Cost., sollevata dal Collegio
arbitrale di Roma con l'ordinanza indicata in epigrafe.
Così deciso in Roma, nella sede della Corte costituzionale,
Palazzo della Consulta, il 13 maggio 2015.

F.to:
Alessandro CRISCUOLO, Presidente
Daria de PRETIS, Redattore
Gabriella Paola MELATTI, Cancelliere

Depositata in Cancelleria il 9 giugno 2015.

Il Direttore della Cancelleria
F.to: Gabriella Paola MELATTI