1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 40 del 5-10-2022
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 104 ORDINANZA (Atto di promovimento) 5 agosto 2022
Ordinanza del 5 agosto 2022 del Magistrato di Sorveglianza di Spoleto nel procedimento di sorveglianza nei confronti di F.M.. Ordinamento penitenziario - Detenuti sottoposti al regime speciale di detenzione - Colloqui dei detenuti - Previsione che il colloquio visivo del detenuto in regime differenziato avvenga in locali attrezzati in modo da impedire il passaggio di oggetti, anche quando si svolga con i figli e i nipoti in linea retta minori di anni quattordici. - Legge 26 luglio 1975, n. 354 (Norme sull'ordinamento penitenziario e sulla esecuzione delle misure privative e limitative della liberta'), art. 41-bis, comma 2-quater, lettera b). (22C00171) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.40 del 5-10-2022)

IL MAGISTRATO DI SORVEGLIANZA

Ha pronunciato, a scioglimento della riserva di cui al verbale
d'udienza in data 5 luglio 2022, sentiti P.M. e difesa, la seguente
ordinanza letto il reclamo n. SIUS 2021/5996 presentato da F M , nato
... a ... il ..., detenuto presso la Casa Circondariale di Terni in
regime differenziato ex art. 41-bis ord. pen., con il quale
l'interessato si duole del divieto, impostogli dall'amministrazione
penitenziaria in ragione della sua sottoposizione al predetto regime,
di svolgere colloqui visivi senza vetro divisorio con il suo figlio
maggiore, che ha compiuto i dodici anni di età mentre erano in
vigore le restrizioni determinate dalla pandemia da COVID19;

Osserva

Il F... ,·si lamenta, nel suo reclamo poi precisato in udienza,
delle modalità con le quali l'istituto penitenziario, sulla scorta
dei contenuti dell'art. 41-bis comma 2-quater ord. penit. e della
circolare ministeriale che regola la vita nella sezione a regime
differenziato, gli consente di svolgere il colloquio visivo con il
proprio figlio G..., nato l' ..., che ha compiuto dodici anni nel ...
dell'anno 2021, quando erano ancora in vigore le restrizioni dovute
all'esigenza di prevenire il pericolo di contagio da COVID19
all'interno degli istituti penitenziari.
Si ricorda infatti che l'amministrazione consente che il detenuto
in 41-bis svolga i predetti colloqui in locali privi del vetro
divisorio, soltanto con i figli ed i nipoti minori di dodici anni.
Tuttavia tra il 2020 ed il 2021 queste modalità sono state sospese
per tutti, perchè rischiose sotto il descritto profilo del contagio.
Ne deriva che il reclamante ha cessato di abbracciare il figlio
quando questi aveva dieci anni e ora non può più farlo, avendone
quest' ultimo compiuti dodici. Si chiede un intervento del magistrato
di sorveglianza, cui si ricorda che comunque anche l'altra figlia del
reclamante, I... , nata il , presto compirà dodici anni e si
troverà nella stessa condizione, della quale il reclamante chiede la
rimozione. L'interessato propone in subordine almeno un intervento
che gli consenta, eccezionalmente, di fruire di ulteriori colloqui
con il figlio ormai ultradodicenne, compensativi di quelli che non ha
potuto svolgere, eventualmente fintanto che lo stesso non compia
quanto meno tredici anni, l'
Il reclamo dell'interessato trova spazio nell'ambito segnato
dagli artt. 35-bis e 69 comma 6, lett. b) ord. pen., ed infatti i
provvedimenti dell'Amministrazione penitenziaria che, eventualmente
inosservanti di disposizioni dell'ordinamento penitenziario o del
relativo regolamento di esecuzione, incidano in modo grave ed attuale
su diritti della persona detenuta sono sindacabili in sede
giurisdizionale mediante reclamo al magistrato di sorveglianza.
Quest'ultimo decide con ordinanza reclamabile dinanzi al Tribunale di
sorveglianza, e ricorribile per cassazione, avente carattere
immediatamente vincolante per l'amministrazione, anche in pendenza di
impugnazione alle predette a.g., in ragione delle finalità di tutela
urgente che l'art. 69, comma 6, lett. b) ord. pen. persegue e per
come disposto in via generale dall'art. 666 comma 7 cod. proc. pen ..
Nel caso di specie l' interessato allega un pregiudizio grave e
perdurante all'esercizio del proprio diritto a subire una pena non
disumana ai sensi dell'art. 27 Cost. e, ai sensi dell'art. 3 Cost.,
come consentito alle altre persone detenute in sezioni diverse da
quella a regime differenziato in cui si trova, mantenendo un legame,
qui innanzitutto fisico, con il proprio nucleo familiare, e
segnatamente con i figli minori, diritto che trova una tutela, nella
legge penitenziaria, ai sensi dell'art. 28 ord. penit., tra gli
altri, e a livello costituzionale negli art. 29, 30 e 31 Cost.
I diritti allegati, tutti per altro addirittura di rango
costituzionale, sono quindi ampiamente riconosciuti nell'ordinamento
penitenziario, ed è perciò doveroso per il magistrato di
sorveglianza utilizzare le movenze procedimentali previste nel citato
art. 35-bis ord. pen ..
Ai fini istruttori è stata richiesta alla Casa Circondariale di
Terni una relazione circa le ragioni poste a base dei divieti sopra
descritti.
La Direzione dell'istituto penitenziario, con la nota fatta
pervenire per l'odierna udienza, ha evidenziato di attenersi a quanto
previsto nella circolare ministeriale che regola la vita all'interno
delle sezioni 41-bis.
Infatti la circolare ministeriale 3626 del 2 ottobre 2017, che ha
per oggetto la «organizzazione del circuito detentivo speciale
previsto dall'art. 41-bis O.P.», si occupa in particolare della
materia nell'art. 16, nel quale si legge anche che: «(l)o svolgimento
dei colloqui visivi avviene presso locali all'uopo adibiti, muniti di
vetro a tutta altezza, tale da non consentire il passaggio di oggetti
di qualsiasi specie, tipo o dimensione. Il chiaro ascolto reciproco
da parte dei colloquianti sarà garantito con le attuali
strumentazioni all'uopo predisposte. In una prospettiva di
bilanciamento di interessi di pari rilevanza costituzionale, tra
tutela del diritto del detenuto/internato di mantenere rapporti
affettivi con i figli e i nipoti e quello di garantire la tutela
dell'ordine e della sicurezza pubblica, il detenuto/internato potrà
chiedere che i colloqui con i figli e con i nipoti in linea retta
minori di anni 12, avvengano senza vetro divisorio per tutta la
durata, assicurando la presenza del minore nello spazio riservato al
detenuto e la contestuale presenza degli altri familiari dall'altra
parte del vetro. Detto colloquio è sottoposto a videoregistrazione
ed ascolto, previo provvedimento motivato dell'A.G. Il posizionamento
del minore nello spazio destinato al detenuto/internato dovrà
avvenire evitando forme di contatto diretto con ogni familiare
adulto. In ogni caso il predetto posizionamento e la successiva
riconsegna del minore ai familiari dovrà avvenire sotto stretto
controllo da parte del personale di polizia addetto alla vigilanza,
con le cautele e gli accorgimenti del caso, al fine di contemperare
le esigenze di sicurezza con quelle del minore e lo stato di disagio
in cui lo stesso può venirsi a trovare.»
Su una questione largamente sovrapponibile, per quanto non
segnata dall'ulteriore criticità rappresentata dall'interruzione
improvvisa e inaspettata dei colloqui senza vetro, toccata al
reclamante per via delle restrizioni connesse al COVID19, la S.C. si
è pronunciata con la sent. 3 novembre 2021, n. 46719.
Con quel provvedimento la cassazione rigetta il reclamo proposto,
avverso le contrarie pronunce del magistrato di sorveglianza prima e
del Tribunale di sorveglianza poi, dall'interessato, che voleva
continuare a fruire di colloqui senza vetro con i figli minori ormai
ultradodicenni. Nel reclamo si sottolineava in particolare come
l'attuale testo dell'art. 18 ord. penit., modificato con decreto
legislativo n. 123/2018, avesse introdotto un riferimento espresso
alla particolare cura con la quale devono svolgersi i colloqui dei
detenuti con i figli infraquattordicenni, invocando l'applicazione
della disposizione anche per i figli e nipoti di detenuti che, come
lui, siano ristretti in regime differenziato.
La S.C. riconosce come i colloqui visivi costituiscano un diritto
fondamentale della persona detenuta al mantenimento delle relazioni
familiari (di cui si occupano, soprattutto, l'art. 28 e poi anche gli
art. 18, comma 3, 1 comma 6 e 15 ord. penit. - che definiscono anche
il significato trattamentale di tali relazioni). Diritto tanto
essenziale da non poter essere compromesso neppure in caso di
isolamento disciplinare (art. 73, comma 3, reg. es. ord. penit.) e
radicato in principi costituzionali e convenzionali (in particolare
l'art. 8 CEDU che, secondo anche la giurisprudenza di Strasburgo, in
caso di persone detenute, persino per i più gravi reati, può
prevedere limitazioni all'esercizio del diritto al rispetto della
propria vita familiare, ma non può sopprimerlo totalmente,
determinando un completo isolamento del detenuto).
Su tale scorta, si aggiunge, il diritto ai colloqui è
contemplato anche per i detenuti ristretti in regime differenziato,
pur essendo previste numerose limitazioni, che concernono tanto la
durata e la frequenza dei colloqui visivi (e telefonici), quanto la
platea di soggetti ammessi al colloquio (di regola soltanto familiari
e conviventi), quanto ancora, per i colloqui visivi, le modalità di
svolgimento: in locali attrezzati in modo da impedire il passaggio di
oggetti e con ascolto e audio/videoregistrazione disposti dall'a.g.
Tali limitazioni, prosegue la S.C., devono sempre giustificarsi
per via di esigenze di tutela dell'ordine e della sicurezza sottese
al regime differenziato, pena un contrasto con gli art. 3 e 27 Cast.
(si citano in particolare, in passaggi successivi della motivazione,
le pronunce della Consulta n. 97/2020 e 143/2013).
In tale ottica si deve leggere dunque, secondo la cassazione, la
previsione contenuta nell'art. 16 della Circolare DAP sulla vita
detentiva presso le sezioni a regime differenziato, già sopra
citata, quale scelta organizzativa non irragionevole, nell'ambito
della discrezionalità che si afferma riconosciuta
all'amministrazione, mediante la quale si contente di derogare alle
«cautele ordinarie previste dalla richiamata disposizione
legislativa, ovvero (lo svolgimento del colloquio) in locali muniti
di vetro divisorio» quale «prudente contemperamento tra esigenze di
rango costituzionale in potenziale conflitto», quando i colloqui si
svolgano con figli e nipoti minori di età inferiore ai dodici anni.
Da un lato infatti i colloqui possono essere certamente occasione
privilegiata per il passaggio di possibili ordini e istruzioni
all'esterno, e quindi le misure restrittive nella generalità dei
casi sono legittime (si cita ampia giurisprudenza della CEDU in
proposito: c. Italia 2010, c. Italia, 2009, c. Italia 2010, ...),
mentre dall'altro derogare a tale criterio per i soggetti
infradodicenni che, «in ragione dell'età, più difficilmente possono
essere strumentalizzati per aggirare le finalità proprie del regime
differenziato» appare rispondere ad una esigenza di contemperamento
che impone il sacrificio minimo necessario dei diritti fondamentali.
Non invocabile sarebbe, nel caso di specie, la disposizione
contenuta nell'art. 18 ord. penit. relativa alla particolare cura
nello svolgimento dei colloqui con i minori infraquattordicenni,
perchè nella legge delega 103 del 2017, nell'esercizio della quale
ha operato il decreto legislativo n. 123/2018, apparivano esclusi
interventi concernenti condannati per i delitti di mafia, e dunque
non può ritenersi che la stessa novella abbia inciso determinando
una illegittimità della antecedente indicazione
dell'amministrazione: «infradodicenni».
Ad ogni modo, si conclude, sarebbe stata necessaria una espressa
volontà del legislatore per superare il principio, normativamente
espresso, che impone che i colloqui dei detenuti sottoposti al 41-bis
avvengano con il vetro divisorio.
Ad avviso dello scrivente magistrato di sorveglianza è
necessario sottoporre alla Corte Costituzionale la questione di
legittimità costituzionale, in rapporto agli art. 3, 27, 31 Cast.,
nonchè all'art. 117 Cast. in relazione all'art. 3 della Convenzione
delle Nazioni Unite sui Diritti dell'Infanzia e dell'Adolescenza e
all'art. 8 della Convenzione europea dei diritti dell'uomo, della
limitazione contenuta nell'art. 41-bis comma 2-quater, lett. b) ord.
penit. secondo la quale i colloqui visivi del detenuto con i propri
familiari, anche minori di età, si svolgono sempre «in locali
attrezzati in modo da impedire il passaggio di oggetti».
Tale questione appare innanzitutto rilevante, poichè lo
scrivente è chiamato a valutare della legittimità della limitazione
imposta dall'amministrazione penitenziaria al reclamante nel poter
svolgere il colloquio visivo con il figlio, ultradodicenne, ma
infraquattordicenne, soltanto in sale attrezzate con separazione tra
familiare e detenuto mediante un vetro divisorio a tutta altezza.
Nonostante non si ignori, infatti, il punto di vista espresso
dalla S.C. con l'arresto giurisprudenziale sopra ampiamente citato,
che ritiene ragionevole la soluzione intervenuta mediante la
circolare, appare a questo magistrato di sorveglianza dirimente
confrontarsi innanzitutto con una disposizione normativa decisamente
tranciante in senso negativo, che sembra interdire sempre e con
chiunque i colloqui visivi senza vetro divisorio, e rispetto alla
quale non appare residuare una discrezionalità amministrativa, anche
ove volta a mitigare gli effetti potenzialmente incostituzionali
della lettera della legge.
Se tale disposizione normativa dovesse dunque ritenersi
compatibile con i richiamati profili costituzionali, ciò
comporterebbe inevitabilmente il rigetto del reclamo, conducendo
invece ad una valutazione di segno opposto, nell'ipotesi in cui la
questione di legittimità costituzionale sia accolta. Da ciò la
rilevanza.
La questione appare al magistrato di sorveglianza scrivente
inoltre non manifestamente infondata. Per come già accennato,
nell'art. 41-bis, comma 2-quater, lett. b) ord. penit. è contenuta
una inequivocabile espressione, secondo la quale l'unico colloquio
mensile consentito con i soli familiari e conviventi de lla persona
detenuta in regime differenziato si svolge in locali attrezzati in
modo da impedire il passaggio di oggetti.
Si tratta di una disposizione cardine del 41-bis, costituendo il
colloquio con il familiare un momento essenziale, per come già
ricordato, per preservare l'umanità della pena e garantire il
diritto della persona detenuta al mantenimento di rapporti, pur
fortemente compressi dalle limitazioni imposte, con la propria
famiglia (ai sensi dell'art. 8 Convenzione Edu). Al contempo i
colloqui visivi costituiscono una occasione) particolarmente
favorevole all'eventuale scambio di informazioni, in forma scritta o
mediante il dialogo, tale quindi da richiedere speciali accortezze
connesse con la peculiare pericolosità sociale dei detenuti
destinatari di un decreto ministeriale impositivo del regime
differenziato, tra le quali è rilevantissima la particolare
conformazione della sala ove il colloquio si svolge.
Il legislatore, nel seguito della disposizione, elenca poi due
altri accorgimenti, e cioè la sottoposizione alla registrazione ed
all'ascolto, previa autorizzazione dell'autorità giudiziaria, e
comunque la videoregistrazione del colloquio.
La stessa lettera del testo, e sulla sua scorta la giurisprudenza
della S.C. (vd. la già citata sent. cass. 46719/2021 ), mostrano che
tali ultimi due fondamentali meccanismi di controllo si aggiungono
all'accorgimento logistico relativo ai locali in cui si svolgono i
colloqui.
La formula adoperata dal legislatore secondo la quale gli stessi
si svolgono «in locali attrezzati in modo da impedire il passaggio di
oggetti» è stata univocamente interpretata nel senso che si deve
trattare di locali dotati di vetro a tutta altezza: l'unica struttura
fisica in grado di consentire ai familiari di guardarsi e parlarsi,
ma al contempo di impedire il passaggio di oggetti, per come
richiesto dal testo normativa.
In questa chiave, dunque, a fronte della lettera, non equivoca,
della legge, la circolare ministeriale, pur particolarmente
apprezzabile nelle motivazioni sul punto fornite, e condivisibile
negli obbiettivi perseguiti, finisce per determinare una apertura
favorevole alle persone detenute e ai propri figli e nipoti minori di
dodici anni, ma in contrasto con la normativa primaria. Non residua
infatti all'amministrazione una discrezionalità nel valutare se una
limitazione, imposta dal legislatore, si riveli giustificata da
esigenze di ordine e sicurezza, e ciò si deduce per altro ampiamente
proprio dalla giurisprudenza della Corte Costituzionale che, a fronte
di altre limitazioni, ritenute non giustificate in tal senso o frutto
di un mancato adeguato bilanciamento tra sacrificio imposto e
obbiettivo di sicurezza perseguito, è dovuta intervenire a rimuovere
la disposizione normativa contrastante (si vedano proprio le pronunce
anche citate dalla S.C. nella sent. 46719/2021: sent. 97/2020 e
143/2013, ma anche, da ultimo, 18/2022).
La S.C., occupandosi in passato, prima della introduzione della
circolare del 2017, del tema della durata del colloquio da svolgersi
senza vetro divisorio con il minore infradodicenne (un tempo limitata
dall'amministrazione ai soli ultimi dieci minuti dell'ora complessiva
concessa dalla legge), e più di recente prendendo posizione in senso
affermativo sulla legittimità della circolare ministeriale nella
parte in cui prevede un limite all'accesso al colloquio senza vetro
ai minori infradodicenni (cfr. ancora una volta la sent. cass.
46719/2021), non evidenzia la sussistenza di un contrasto con la
severa lettera del testo normativa, che appare invece al magistrato
di sorveglianza dirimente.
Di recente la sent. Corte Cost. 18/2022, sempre in materia di
limitazioni al trattamento di persone sottoposte al regime
differenziato, è intervenuta censurando la formulazione lacunosa del
comma 2-quater, lett. e) dell' art. 41-bis ord. penit., nella parte
relativa al divieto di sottoporre a censura la corrispondenza
intrattenuta con i difensori, pur a fronte di una disposizione della
circolare ministeriale in materia di quotidianità penitenziaria al
41-bis che già raccoglieva l'interpretazione favorevole al divieto,
che ha però richiesto l'intervento della Corte Costituzionale,
proprio a fronte di un testo normativo di segno ritenuto opposto a
quello suggerito dalla circolare (e seguito, in quel caso, anche da
parte di alcune pronunce della cassazione).
Si dubita dunque in questa sede della compatibilità
costituzionale dell'attuale testo dell'art. 41-bis, comma 2-quater,
lett. b) nella parte in cui non esclude i minori (e resta poi da
approfondire se tutti o soltanto quelli di età infantile o della
prima adolescenza) dall'obbligo di rapportarsi con il genitore o il
nonno detenuti in regime differenziato unicamente all'interno di sale
colloqui approntate con un vetro divisorio a tutta altezza, e dunque
senza alcun contatto fisico con gli stessi.
Viene in rilievo il diritto della persona detenuta a mantenere
rapporti con il proprio nucleo familiare. Secondo le espressioni
della S.C.: «(u)n diritto, quello ai colloqui, che, peraltro,
presenta un saldo radicamento sul piano costituzionale (cfr. gli
artt. 29, 30 e 31 Cost. posti a tutela della famiglia e dei suoi
componenti) e convenzionale (v. l'art. 8, Convenzione europea dei
diritti dell'Uomo, il quale stabilisce che «ogni persona ha diritto
al rispetto della sua vita privata e familiare ...»), sicchè le
limitazioni all'esercizio di tale diritto devono essere previste
dalla legge e devono essere giustificate da esigenze di pubblica
sicurezza, di ordine pubblico e prevenzione dei reati, di protezione
della salute, dei diritti e delle libertà altrui (così Sez. 1, n.
23819 del 22 giugno 2020, in motivazione; nella giurisprudenza
sovranazionale v. Cedu, sez. II, 4 febbraio 2003, Van der Ven c.
Paesi Bassi, secondo cui la detenzione, per quanto giustificata dalla
condanna per gravi reati e da esigenze di tutela della collettività,
non può sopprimere in modo assoluto la relazionalità e la vita
affettiva mediante l'isolamento completo del detenuto).» (cfr.,
ancora una volta la sent. 46719/2021).
In particolare è qui in gioco il diritto a mantenere rapporti
con i figli ed i nipoti, in età più giovane, e a non subire una
detenzione inumana, come quella che deriverebbe dall'assoluta
privazione di ogni contatto fisico con tali soggetti, con i quali,
più e meglio di ogni dialogo, fondamentale è il mantenimento di una
relazione fatta di fisicità e di effusioni, semplici e immediate,
come quelle che derivano dai baci e dagli abbracci che costituiscono
il nucleo più intuitivo del rapporto tra genitori e figli e tra
nonni e nipoti in più tenera età.
Si è ben consci che la limitazione prevista dalla legge si
connette alle già evidenziate massime esigenze di sicurezza e che,
per quanto concerne il mantenimento di rapporti con i familiari
adulti, tale modalità costituisce un comprensibile contemperamento
tra contrapposte esigenze. Così non sembra potersi dire, però - e
la circolare ministeriale che già da tempo lo consente in parte, pur
a fronte di una contraria lettera del testo normativa, evidenzia
esplicitamente la ratio di tale scelta -quando ad essere coinvolti
sono i soggetti minori in più tenera età.
Innanzitutto infatti le limitazioni imposte dal regime
differenziato, intanto appaiono legittime, in quanto giustificate da
esigenze di tutela dell'ordine e della sicurezza (vd. sent. Corte
Cost. 97/2020, 186/2018 e 143/2013, 351/10096) e, nel caso di specie,
i minori appaiono soggetti che in tenera età non possono
ragionevolmente ritenersi strumentalizzabili quali veicoli di
informazioni da e per l'esterno, in questo senso, perciò, sembra
peccare di irragionevolezza, con un contrasto con gli art. 3 e 27
Cost., la disposizione che per altro potrebbe accontentarsi di
ascolto e audio e videoregistrazione del colloquio, comunque
effettuati secondo le previsioni normative.
È inoltre rilevante, ex art. 31 e 117 Cost. e 3 Convenzione
delle Nazioni Unite sui diritti dell'infanzia e dell'adolescenza, per
indirizzare correttamente un giudizio di bilanciamento tra esigenze
di sicurezza, massime per come detto, e diritti in gioco, una
valutazione anche concernente il superiore interesse del fanciullo e
dell'adolescente.
Tale principio fondamentale, come noto, deve orientare il
legislatore prima, e l'interprete poi, nel segno di una netta
prevalenza dei diritti del minore sulle altre esigenze confliggenti,
che già varie volte ha indotto la Corte Costituzionale ad
intervenire, ad esempio in materia penitenziaria, per rimuovere
automatismi che ne impedivano il pieno esplicarsi in funzione della
speciale pericolosità sociale dei genitori dei minori coinvolti (si
veda, tra le più recenti, la sent. Corte Cost. 76/2017).
In tal senso, dunque, il momento del colloquio visivo appare come
l'unico in cui il rapporto con il genitore può esplicarsi, se la
persona è detenuta, e tanto più se lo è in regime differenziato,
situazione nella quale nello stesso mese in cui si svolge un
colloquio visivo non è poi possibile accedere neppure a momenti di
dialogo telefonico, e comunque lo stesso tempo del colloquio visivo
è limitato alla durata massima di un'ora.
In questo contesto, quando il minore è infante o ancora nelle
fasi dello sviluppo, il rapporto fisico con il genitore acquista un
ruolo anche intuitivamente centrale, non sostituibile da un dialogo
che può non essere neppure possibile, con l'ostacolo del vetro, o
comunque rivelarsi inefficace a sviluppare un rapporto umano già
tanto compromesso dalla condizione detentiva.
Rimuovere la limitazione concernente il vetro divisorio, come
già detto, non significa per altro affatto abdicare alle esigenze di
sicurezza citate, ma affidarne la tutela agli ulteriori e diversi
strumenti della video e audio registrazione, nonchè dell'ascolto,
del colloquio, che può essere interrotto in qualsiasi momento, a
fronte di eventuali elementi di criticità.
L'esperienza di questi anni, in cui è stato consentito, sulla
sola base della circolare amministrativa, che i figli e nipoti
infradodicenni accedessero al colloquio senza vetro divisorio ha in
tal senso già dimostrato nella pratica quanto massimamente
improbabile sia una capacità del fanciullo di rendersi latore di
messaggi criminali o del genitore di strumentalizzare tale momento a
questo scopo.
Anche avuto riguardo ai contenuti dell'art. 8 Convenzione europea
Diritti dell'uomo, si è già avuto modo di ricordare come eventuali
limitazioni ai contatti con i familiari non siano di per sè
incompatibili con il diritto di ogni persona al rispetto della vita
familiare, ma le stesse debbano sempre essere giustificate da
esigenze, altrimenti insoddisfatte, di ordine pubblico e di
prevenzione di reati, e comunque non possano mai spingersi fino a .un
completo isolamento della persona detenuta, anche quando si tratti di
detenuti di speciale pericolosità sociale (vd. Van der Ven c. Paesi
Bassi 2003; n. 2 c. Italia, 1994). In particolare, però, mentre deve
emergere una genuina inevitabilità della limitazione imposta (nel
caso che ci occupa, per come detto, la possibilità di ascoltare e
video e audioregistrare il colloquio appare invece già .di per sè
idonea a neutralizzare i rischi di un uso fraudolento del momento del
colloquio con il minore), una speciale attenzione deve pure essere
dedicata ai colloqui con i minori, con l'imposizione di obblighi
positivi sullo Stato tali da assicurare che il colloquio si svolga
anche con modalità tali da evitare, per quanto possibile, condizioni
stressanti per i bambini. Secondo la Cedu, si tratta di un obbligo
che non viene meno se si tratta di colloqui con parenti in carcere
per reati di speciale gravità, anche ristretti in regime di massima
sicurezza costretti, nel caso trattato, a svolgerli in sale con vetri
divisori a tutta altezza, raggiungibili passando attraverso vari
locali detentivi ed esponendo i minori a una condizione di stress
emotivo e di sofferenza, al punto che il loro parente detenuto aveva
poi deciso di non effettuare più colloqui con loro (si veda Horych.
C. Polonia, 2012, che stigmatizza la lunga privazione di ogni
contatto personale con le figlie per alcuni anni consecutivi).
Anche nel caso che ci occupa appare evidente come il divieto di
svolgimento del colloquio senza vetro divisorio da parte di genitori
e nonni ristretti al 41-bis con i propri parenti infanti e bambini
previsto nel testo della disposizione normativa non realizzi un
bilanciamento corretto tra le esigenze di sicurezza da assicurare,
per le ragioni sopra richiamate, e il diritto della persona detenuta
al rispetto della propria vita familiare, in particolare quando
riguardante i minori di età.
Si chiede dunque in questa sede alla Corte Costituzionale di
intervenire innanzitutto per verificare la compatibilità
costituzionale del divieto, deducibile in modo non equivoco, a parere
dello scrivente, dalla disposizione normativa dell'art. 41-bis, comma
2-quater, lett. b) ord. penit., di effettuare il colloquio visivo in
locale non attrezzato in modo da impedire il passaggio di oggetti,
anche quando ad essere coinvolti siano minori.
Occorre poi chiedersi se siano rinvenibili nella legge, in
particolare penitenziaria, parametri cui ancorare più
ragionevolmente rispetto a quanto faccia la circolare amministrativa,
nel pur lodevole intento di mitigare gli effetti più severi e meno
rispettosi del necessario contemperamento di esigenze di rango
costituzionale in conflitto, l'età del minore al di sotto della
quale l'imposizione del vetro si risolva in un pregiudizio grave al
diritto dello stesso di mantenere un contatto fisico significativo
con il genitore o il nonno detenuto.
Si tratta, d'altronde, di uno scrutinio suggerito, pur in altro
contesto, dalla stessa Corte Costituzionale (cfr. sent. 236/2016),
volto a rinvenire punti di riferimento già presenti nel «sistema
legislativo», affinchè il Giudice delle leggi possa intervenire
riconducendo «a coerenza le scelte già delineate a tutela di un
determinato bene giuridico, procedendo puntualmente, ove possibile,
all'eliminazione di ingiustificabili incongruenze». Un approccio
anche in seguito ribadito, proprio in materia penitenziaria, più di
recente con la sent. 113/2020, ove alla stessa stregua si rinviene
nel sistema una soluzione già esistente che, ove estesa, risulta
«idone(a) a eliminare il vulnus riscontrato, ancorchè non
costituente l'unica soluzione costituzionalmente obbligata».
Con la riforma del 2018, l'art. 18 della legge penitenziaria al
comma 3 fornisce un importante elemento di comparazione, indicando
che una particolare cura deve essere dedicata ai colloqui con i
minori di anni quattordici. È una soluzione che si inserisce nel
contesto di altre .previsioni contenute in differenti periodi dello
stesso comma, tutte relative a questioni logistiche, che hanno un
valore peculiare a fronte del coinvolgimento dei minori, e che ad
esempio impongono l'approntamento di locali che siano collocati e
strutturati nel modo meno traumatico per l'utente in più giovane
età.
In tal senso, per altro, è noto che l'amministrazione si sia da
anni particolarmente impegnata, anche sulla scorta di raccomandazioni
sovranazionali (cfr. Raccomandazione Comitato Ministri Consiglio
d'Europa 4 aprile 2018, che detta principi fondamentali tra i quali,
ad esempio, quelli secondo i quali i bambini con genitori detenuti
non hanno commesso reati e non devono essere considerati alla luce
delle azioni contro la legge eventualmente commesse dai loro
genitori; tutti i bambini, senza discriminazioni connesse alla
posizione giuridica dei genitori, hanno diritto al godimento dei
diritti riconosciuti dalla Convenzione ONU sui diritti dell'infanzia,
tra i quali quello a veder protetto il loro miglior interesse; a
tutti i bambini, ancora, va riconosciuto il diritto, ed il bisogno,
di mantenere un contatto personale e ricco di contenuti emotivi
«emotional and continuing relationship» - con il familiare detenuto,
che ha il diritto e il dovere di mantenere un ruolo parentale), anche
mediante la stipula di un protocollo, di recente rinnovato, con
l'Associazione Onlus Bambini senza sbarre, che ha tra i suoi
obbiettivi anche questo percorso di accesso il meno traumatico
possibile al momento del colloquio in contesto penitenziario.
È noto, e la S.C. lo ha affermato espressamente (cfr. ancora la
sent. 47619/2021), come la previsione normativa contenuta nell'art.
18, comma 3, ord. penit. non sia applicabile nei confronti dei
detenuti in regime differenziato, poichè la legge delega di cui il
decreto legislativo n. 123/2018 costituisce l'esercizio, impediva di
incidere sul 41-bis per puntuale indicazione normativa (Cfr. legge 23
giugno 2017, n. 103, art. 1, comma 85: «Fermo restando quanto
previsto dall'articolo 41-bis della legge 26 luglio 1975, n. 354, e
successive modificazioni, nell'esercizio della delega di cui al comma
82, i decreti legislativi recanti modifiche all'ordinamento
penitenziario, per i profili di seguito elencati, sono adottati nel
rispetto dei seguenti principi e criteri direttivi (...)».
Tuttavia è evidente come il legislatore penitenziario abbia
tracciato una asticella in relazione all'età al di sotto della quale
occorre tutelare specialmente i minori che debbano svolgere colloqui
con i propri parenti detenuti, che non può che prescindere dalla
pericolosità del congiunto ristretto e che impone, a prezzo
altrimenti di una irragionevole discriminazione, un trattamento di
analoga attenzione anche nei confronti dei figli e nipoti minorenni
infraquattordicenni di genitori e nonni ristretti in regime
differenziato.
Per altro, a differenza dell'età di dodici anni, indicata nella
circolare ministeriale del 2017 per quanto qui ci occupa, quella di
quattordici anni costituisce un parametro in plurime occasioni
adoperato dal legislatore a segnare una linea di demarcazione. Si
ricordi, nel contesto penale, come quell'età costituisca la soglia
dell'imputabilità. Si pensi anche, e non appare in questo ambito di
secondaria importanza, che quell'età coincide con la conclusione del
ciclo di scuola secondaria inferiore. Appare dunque più
immediatamente comprensibile anche per il minore che il passaggio
alla scuola superiore, e ad una certa nozione di adolescenza piena,
coincida con quello in cui si è trattati come gli adulti e, perciò,
non si possa più spendere del tempo senza vetro con il genitore o il
nonno detenuti.
Si tratta di una soglia di età, dunque, più facilmente
ostensibile, anche nel caso della compresenza di più figli o nipoti,
come nel caso che ci occupa. In questi casi infatti, allo stato, si
determina per un minore al compimento del dodicesimo anno, in un'età
ancora pienamente infantile, l'esclusione dall'accesso al colloquio
senza vetro, che invece resta possibile per il fratello o la sorella
ancora infradodicenni.
Questi due anni in più, dunque, da un lato rispondono ad una
ratio già esplicitata dal legislatore penitenziario con la
disposizione introdotta nell'art. 18 (che è idonea per la fonte a
prevalere sulle previgenti disposizioni del regolamento di
esecuzione, che indicano a volte, e non univocamente, età
inferiori), ma dall'altro sono particolarmente utili a rendere
maggiormente comprensibile il passaggio, comunque traumatico, in cui
cessano i colloqui visivi con contatto fisico, spingendo in avanti il
momento in cui si impone al minore questo sforzo, davvero arduo, di
accettazione della regola.
L'età più adulta può in tal modo rendere meno drammatico il
rischio, che altrimenti si corre, che sia il minore stesso, non
abbastanza maturo per comprendere pienamente le ragioni del divieto,
a percepirsi come causa dell'esclusione subita, con effetto
potenzialmente assai negativo e certamente contrario al suo interesse
cui, per le ragioni già sopra cennate, occorre invece dare sempre
priorità.
Il legislatore, ed in particolare quello penitenziario, ha dunque
già segnato un sottogruppo di minori, gli infraquattordicenni, ai
quali occorre rivolgere particolare attenzione, quando entrano a
colloquio con il proprio congiunto detenuto e, se è inevitabile che,
per le ragioni di massima sicurezza connesse al regime differenziato
imposto al genitore o al nonno, gli stessi si vedano impediti momenti
trascorsi fuori dal contesto penitenziario con i propri congiunti,
severamente ridotta la quantità di tempo che possono trascorrere con
loro a colloquio dentro il carcere (un'ora al mese), deprivata la
dimensione intima del contatto (video e audioregistrato e ascoltato),
compressi i luoghi dell'incontro alla sola sala colloqui, a
differenza degli altri figli di detenuti, cui è dato, dove esistono,
di fruire di aree all'aperto per incontrarsi con i congiunti, deve
dubitarsi che sia compatibile con i principi costituzionali e
convenzionali sopra succintamente richiamati, che sia loro impedito
ogni contatto fisico con i congiunti ristretti mediante l'imposizione
del vetro divisorio a tutta altezza. Di fatto l'unica cura residua,
compatibile con le esigenze di sicurezza proprie del regime
differenziato, che si può avere nei confronti di questi bambini
infraquattordicenni, congiunti di detenuti in 41 bis, sembra essere
quella di esonerarli almeno dall'ostacolo del vetro divisorio nel
corso del colloquio, in un momento ancora così delicato della loro
crescita.
Nel bilanciamento tra esigenze di sicurezza e contenimento nel
minimo, congruo e proporzionato, di sacrificio necessario richiesto,
ma anche a fronte del diritto del minore al contatto fisico con il
genitore o nonno detenuto, nel superiore interesse del primo, appare
al magistrato di sorveglianza rimettente che possa considerarsi come
significativo punto di caduta quello che consente un regime
derogatorio rispetto all'uso del vetro divisorio a tutta altezza
quando ilcolloquio visivo si svolge con un minore
infraquattordicenne.
Si viene cosi a delimitare un sottogruppo meno vasto di quello
dei minori globalmente intesi, tutti comunque bisognosi di un
rapporto il più possibile intendo con il proprio congiunto in
carcere, costituito da chi, assai meno degli altri, possa farsi
strumento o interprete di messaggi veicolati dal contesto esterno
verso il detenuto in regime differenziato e viceversa. Ciò per altro
tenuto anche conto della sussistenza dei meccanismi di audio e
videoregistrazione, e di ascolto, che comunque garantiscono la
possibilità di monitorare i contenuti, anche gestuali, della
comunicazione che si svolge tra i soggetti interessati.
L'attuale limitazione, leggibile nel testo normativo che esclude
invece qualsiasi possibilità di svolgere il colloquio senza il
vetro, anche quando si svolga con i minori infraquattordicenni,
appare in contrasto, per quanto già detto, con gli art. 3 e 27
Cost., nella misura in cui si impone al detenuto una restrizione che
ridonda in modo esiziale sull'umanità della detenzione, deprivandolo
dal primo giorno di vita del figlio o del nipote della possibilità
di avere con lui un contatto fisico minimo e ciò fa,
irragionevolmente, senza tener conto della possibilità di
salvaguardare le esigenze di sicurezza, al contempo garantendo quel
contatto fisico così indispensabile e infungibile, mediante la video
e audioregistrazione, nonchè l'ascolto, degli indicati momenti di
colloquio, comunque già ridotti al minimo indispensabile; appare
inoltre in contrasto con l'art. 31 Cost. e con l'art. 117 Cost, 3
della Convenzione delle Nazioni Unite sui Diritti dell'Infanzia e
dell'Adolescenza ONU e 8 della Convenzione europea dei diritti
dell'uomo, poichè costituisce una limitazione che da un lato appare,
per quanto già detto, non indispensabile a fronte di a ltri
strumenti già sufficienti a garantire la sicurezza, ma dall'altro
tale da vanificare il diritto della persona detenuta al mantenimento
di un rapporto così fondamentale come quello con il proprio figlio o
nipote, in una età in cui il contatto fisico non è certamente
sostituibile dal mero colloquio al di là del vetro, e che vanifica
il superiore interesse del minore, a prescindere dalle
responsabilità del padre o del nonno e dal suo livello di
pericolosità, a mantenere un pur minimo rapporto umano che, per via
delle restrizioni necessarie per il detenuto in regime di 41-bis,
resta comunque quasi completamente compresso ma, si chiede, non
privato dell'essenziale, che risiede almeno nell'abbraccio e nel
contatto fisico, indispensabili nel corso dell'età infantile e·della
prima adolescenza del fanciullo.
Da ciò deriva, dunque, la non manifesta infondatezza, ad avviso
del magistrato di sorveglianza scrivente, della questione di
legittimità costituzionale dell'art. 41-bis, comma 2-quater, lett.
b) ord. pen., nella parte in cui dispone che il colloquio visivo
mensile del detenuto in regime differenziato avvenga in locali
attrezzati in modo da impedire il passaggio di oggetti, anche quando
si svolga con i figli e i nipoti di età inferiore ai quattordici
anni, per contrasto con gli artt. 3, 27, 31 e 117 Cost. in rapporto
all'art. 3 Convenzione Nazioni Unite sui diritti dell'infanzia e
all'art. 8 della Convenzione europea dei diritti dell'uomo, e
pertanto, presuppostane la rilevanza per l'odierno procedimento, deve
sollevarsi questione di legittimità costituzionale che si ritiene
non manifestamente infondata.

P. Q. M.

Visti gli artt. 134 della Costituzione, 23 e ss. legge 11 marzo
1953, n. 87;
Dichiara rilevante e non manifestamente infondata la questione di
legittimità costituzionale dell'art. 41-bis, comma 2-quater, lett.
b) ord. pen., nella parte in cui dispone che il colloquio visivo
mensile del detenuto in regime differenziato avvenga in locali
attrezzati in modo da impedire il passaggio di oggetti, anche quando
si svolga con i figli e i nipoti in linea retta minori di anni
quattordici, per violazione degli artt. 3, 27, 31 e 117 Cost. in
rapporto all'art. 3 della Convenzione delle Nazioni Unite sui diritti
dell'infanzia e all'art. 8 della Convenzione europea dei diritti
dell'uomo.
Dispone l' immediata trasmissione degli atti alla Corte
costituzionale.
Sospende il procedimento in corso sino all'esito del giudizio
incidentale di legittimità costituzionale.
Ordina che a cura della cancelleria la presente ordinanza di
trasmissione degli atti sia notificata alle parti in causa ed al
pubblico ministero nonchè al Presidente del Consiglio dei Ministri e
comunicata ai Presidenti delle due Camere del Parlamento.
Spoleto, 5 luglio 2022

Il Magistrato: Gianfilippi