1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 39 del 23-9-2020
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 124 ORDINANZA (Atto di promovimento) 23 giugno 2020
Ordinanza del 23 giugno 2020 del Tribunale per i minorenni di Reggio Calabria sull'istanza proposta da B. G. . Ordinamento penitenziario - Misure urgenti anti-COVID-19 per gli istituti penitenziari e gli istituti penali per i minorenni - Colloqui dei detenuti - Mancata previsione che i colloqui cui hanno diritto i detenuti e gli internati sottoposti a regime speciale di cui all'art. 41-bis della legge n. 354 del 1975 possono essere svolti a distanza con i figli minorenni mediante, ove possibile, apparecchiature e collegamenti di cui dispone l'amministrazione penitenziaria e minorile. - Decreto-legge 10 maggio 2020, n. 29 (Misure urgenti in materia di detenzione domiciliare o differimento dell'esecuzione della pena, nonche' in materia di sostituzione della custodia cautelare in carcere con la misura degli arresti domiciliari, per motivi connessi all'emergenza sanitaria da COVID-19, di persone detenute o internate per delitti di criminalita' organizzata di tipo terroristico o mafioso, o per delitti di associazione a delinquere legati al traffico di sostanze stupefacenti o per delitti commessi avvalendosi delle condizioni o al fine di agevolare l'associazione mafiosa o con finalita' di terrorismo, nonche' di detenuti e internati sottoposti al regime previsto dall'articolo 41-bis della legge 26 luglio 1975, n. 354, nonche', infine, in materia di colloqui con i congiunti o con altre persone cui hanno diritto i condannati, gli internati e gli imputati), art. 4. Ordinamento penitenziario - Detenuti sottoposti al regime speciale di detenzione - Colloqui dei detenuti - Mancata previsione che i colloqui sostitutivi con i figli minorenni possono essere autorizzati a distanza, in alternativa a quelli telefonici, con modalita' audiovisive. - Legge 26 luglio 1975, n. 354 (Norme sull'ordinamento penitenziario e sulla esecuzione delle misure privative e limitative della liberta'), art. 41-bis, comma 2-quater, lettera b), terzo periodo. (20C00207) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.39 del 23-9-2020)

IL TRIBUNALE PER I MINORENNI
di Reggio Calabria

Il Tribunale per i minorenni di Reggio Calabria, riunito in
camera di consiglio, con l'intervento dei sigg.:
- dott. Roberto Di Bella, presidente;
- dott. Paolo Ramondino, giudice;
- dott. Claudia De Santi, giudice onorario;
- dott. Giuseppe Marino, giudice onorario;
esaminati gli atti del procedimento n. 81/2020 VG., relativo alla
minore B. S., nata a ..... il ......;
letta l'istanza avanzata nell'interesse del detenuto B. G.;
esaminata la richiesta del Procuratore della Repubblica per i
minorenni in sede;

Osserva

Con istanza pervenuta in data 6 maggio 2020, il difensore di B.
G.
detenuto al regime speciale di cui all'art. 41-bis ord. pen. ,
sollecitava - previa disapplicazione della Circolare DAP n. 101903/AG
del 27 marzo 2020, l'autorizzazione per il suo assistito ad
intrattenere, durante l'emergenza epidemiologica Covid-19, un
colloquio audiovisivo mediante la piattaforma Skype con la figlia
minorenne B. S.
Con altra istanza in data 27 maggio 2020, il predetto difensore
reiterava la richiesta di autorizzazione al colloquio, in presenza o
a mezzo Skype, preso atto della sopravvenienza legislativa ex art. 4
D.L. nr. 29/2020.
Con richiesta in data 3 giugno 2020, il Procuratore della
Repubblica in sede sollecitava: 1) la declaratoria di decadenza di B.
G. dalla responsabilità genitoriale nei confronti della figlia
minorenne, con previsione di un sostegno alla genitorialità da
attuarsi con educatori e figure esperte intranee al sistema
penitenziario; 2) la limitazione della analoga responsabilità
genitoriale della madre D. G.; 3) il co-affido della minore B. S. ai
Servizi sociali territoriali; 4) l'inserimento della minore nel
progetto Liberi di Scegliere; 5) la nomina di un curatore speciale.
Con la medesima istanza, il Procuratore della Repubblica
richiedeva di sollevare la questione di legittimità costituzionale
dell'art. 4 del decreto-legge 10 maggio 2020, n. 29 per violazione
degli articoli 2, 3, 30, 31, comma secondo, 32, 10 e 117 Cost. nella
parte in cui essa non prevede la possibilità del giudice di
autorizzare, sino al 30 giugno 2020, colloqui a distanza tra il
detenuto in regime speciale ex art. 41-bis o. p. e ciascun figlio
minorenne, negli stessi termini e condizioni applicabili ai colloqui
a distanza tra il detenuto in regime ordinario e ciascun figlio
minorenne, nel caso cui non militi in senso contrario una prevalente
esigenza di sicurezza.
Nel contempo, chiedeva a questo giudice «di concedere
contestualmente (in via immediata, provvisoria, lato sensu cautelare
e urgente) i colloqui a distanza di cui trattasi (in termini da
prevedere - almeno - sino alla data del 30 giugno 2020) - previa
delibazione della questione di legittimità dianzi prospettata e
disapplicazione delle situazioni della circolare del DAP n. 101903/AG
del 27 marzo 2020, ove ritenute rilevanti (in senso potenzialmente
ostativo) ai fini della conferma delle disposizioni già emesse de
potestate, ...e della norma di legge presunta illegittima - e
subordinando la conferma della detta misura interinale alla
declaratoria di incostituzionalità sopraggiunta».
A tal fine, la medesima autorità giudiziaria segnalava che non
ostavano esigenza di sicurezza all'accoglimento della richiesta, in
quanto la Procura della Repubblica di Reggio Calabria - Direzione
Distrettuale Antimafia aveva espresso parere favorevole ai colloqui
via Skype tra il detenuto in regime speciale e la figlia minorenne,
di appena anni cinque.
Ciò premesso, può senz'altro anticiparsi che ricorrono le
condizioni per dichiarare B. G. decaduto dalla responsabilità
genitoriale nei confronti della figlia minorenne B. S.
Dalle indagini esperite dal Procuratore della Repubblica in sede
è infatti emerso che risultano precedenti penali nei confronti di B.
G. , tra l'altro per il reato p. e p. ex art. 416-bis c.p.
pluriaggravato, in materia di stupefacenti, falsità documentale,
lesioni personali e resistenza a pubblico ufficiale (con condanne ad
anni sei e mesi otto di reclusione e ad anni dodici e mesi dieci di
reclusione). Tali accertamenti sono rilevanti nel caso di specie in
quanto, tra le pene accessorie risulta anche l'irrogazione
dell'interdizione legale per la durata della pena, in atto in corso
di espiazione, che comporta de jure anche l'attuale sospensione del
prefato dalla responsabilità genitoriale sulla figlia minorenne
suindicata.
Dall'informativa redatta dalla Tenenza Carabinieri di ... in data
28 maggio 2020 risulta inoltre che numerosi congiunti della minore
sono sottoposti a misure restrittive e che, più in generale, il
nucleo familiare de quo gravita nel contesto delinquenziale
'ndranghetistico facente capo all'omonima Cosca B.
Ciò premesso, dal quadro conoscitivo in atti è agevole inferire
che la minorenne B. S. Si trova attualmente esposta a grave
pregiudizio per il suo sviluppo e il benessere psicologico, emotivo,
relazionale e personale, derivante dal complessivo quadro
genitoriale, familiare e ambientale in cui ella vive.
Quanto alla posizione del padre, detenuto da lunga data in regime
speciale ex art. 41-bis o. p., e con una prospettiva di prosecuzione
della restrizione carceraria di lunghissimo orizzonte temporale,
dovuta alla commissione, alla condanna e al coinvolgimento in plurimi
fatti e contesti delinquenziale, anche di stampo `ndranghetistico,
non può che prendersi atto della sua sostanziale assenza come figura
genitoriale.
Assenza (imputabile e colpevole) che espone la minorenne al
gravissimo trauma della mancanza della figura paterna nella
fanciullezza e nella gioventù. Inoltre, la stessa caratura criminale
del padre e la pesante condanna a pena detentiva consentono di
affermare che egli non possa neppure offrire prospettive di recupero
di una funzionalità genitoriale efficace, in tempi e modi
compatibili on le esigenze evolutive della minore e il suo superiore
interesse allo sviluppo della sua personalità nel segno della
serenità psicologica, personale, familiare e relazionale. Deve,
pertanto, ritenersi conforme al preminente interesse della bambina la
declaratoria di decadenza - in sostanziale sovrapposizione alla pena
accessoria - di B. G. dalla responsabilità genitoriale.
Ciò premesso, la declaratoria anticipata non esclude la
necessità di tentare - con attenta programmazione, preparazione,
vigilanza e controllo - il recupero, sempre nell'interesse preminente
della minorenne, della figura paterna quantomeno nella dimensione
affettiva.
Questo tribunale e di avviso che un'iniziale concessione di
opportunità di colloquio tra la minore e il padre, da monitorare e
supportare nei termini sotto indicati, possa rivelarsi funzionale
alla salute e all'interesse preminente della minore.
Tale sforzo, che risulterà in concreto compatibile con l'avvio
di un processo di rivisitazione autocritica della sua vita e della
funzione genitoriale da parte del B. potrà, in esito a una verifica
positiva, condurre a ritenere conforme all'interesse preminente della
minorenne il mantenimento di un processo comunicativo atto ad
aumentare nella bambina la sua consapevolezza, quale figlia e quale
persona, nella delicata fase di sviluppo che caratterizza l'età
della medesima.
Per tale finalità, B. S. dovrà essere sottoposta a un
individualizzato percorso di sostegno, anche psicologico, che la
supporti nei contatti con il padre e a sviluppare in modo corretto la
sua personalità nel difficile contesto familiare e ambientale in cui
vive, che la espone a rischi di contatti con ambiti di criminalità
organizzata, ovvero anche di marginalizzazione ed esclusione sociale.
Per contro, il necessario supporto psicologico ed educativo in
favore del detenuto, finalizzato a rendere funzionali i colloqui
(visivi, telefonici e, possibilmente, audiovisivi), dovrà essere
garantito dalle figure specializzate proprie del sistema carcerario.
Ciò premesso, ricorrono i presupposti per l'applicazione in
favore della medesima minore del sistema a rete di interventi, azione
e misure di cui al Protocollo di Intesa interministeriale «Liberi di
Scegliere», nella versione rinnovata di cui al protocollo siglato in
data 5 novembre 2019. (1)
Ne segue che B. S. deve essere co-affidata al Servizio Sociale
competente per territorio per il necessario sostegno educativo,
psicologico e relazionale, da svolgersi in collaborazione con
l'Equipe interdisciplinare permanente e la rete di associazioni
antimafia «Libera», con previsione della possibilità di accesso
domiciliare da parte delle superiori agenzie territoriali per
l'attuazione degli interventi previsti.
Quanto, poi, alla posizione della madre, ricorrono allo stato
degli atti i presupposti per adottare - d'urgenza e in via cautelare
- il provvedimento limitativo sollecitato dal P.M., dovendosi meglio
approfondire il quadro d'indagine e le dinamiche relazionali
familiari, con accesso presso il domicilio e controllo delle scelte
educativo-normative.
In altri termini, la necessità di imporre dei controlli
educativi domiciliari e un sostegno psicologico in favore della
minore, onde consentirle di elaborare - nonostante la tenerissima
età - la figura paterna e le ragioni della sua assenza, in uno con
la necessità di prepararla ai contatti telefonici e a quelli visivi
anche in carcere, non consentono altra soluzione.
Resta fermo l'assunto che il presente provvedimento de potestate,
finalizzato esclusivamente a verificare la condizione di B. S. e ad
attuare gli interventi (psicologici ed educativi) funzionali al
superiore interesse della minore, potrà essere revocato nel momento
in cui gli accertamenti svolti evidenzieranno un'attivazione ed una
collaborazione funzionale della medesima donna.
Il potenziale conflitto di interessi tra la minore e i genitori
impone poi la nomina di un curatore speciale, che potrà rivestire la
contestuale qualifica di difensore tecnico di B. S. nel presente
procedimento.
Quanto ai programmati colloqui tra la minorenne e il padre non
sembra superfluo ribadire che gli stessi appaiono funzionali al
benessere della minore e, pertanto, devono essere immediatamente
attivati.
Così ricostruita la vicenda processuale, deve osservarsi che le
statuizioni di questo tribunale in ordine ai colloqui tra la minore
ed il padre detenuto al regime speciale dell'art. 41-bis o. p. sono
al momento impediti - sia dal punto di vista telefonico che a
distanza nei termini auspicati - dalla normativa primaria e
secondaria emessa per l'emergenza Covid 19.
L'emergenza sanitaria dettata dal propagarsi del contagio
epidemico da SarsCov-2 sul territorio nazionale ha determinato
un'immane esigenza di adattamento di tutti i settori dello Stato.
Pure il sistema giustizia ha dovuto plasmarsi in relazione alle
mutate necessità di limitazione del contagio virale su diversi
fronti. In questo contesto Si innesta la questione attinente ai
colloqui dei minorenni con genitori detenuti in regime di 41-bis o.
p., che risulta di particolare interesse giuridico, implicando il
coinvolgimento e l'interazione, sinora inesplorata, di giurisdizioni
diverse, di norme sovranazionali e nazionali, norme a tutela dei
minori e della genitorialità, norme che garantiscono la stabilità
della sanzione penale e allo stesso tempo la protezione dei diritti
fondamentali.
Il quadro normativo di riferimento: le norme nazionali.
Oltre alle norme sovranazionali direttamente o indirettamente
applicabili che di seguito si esamineranno, le norme costituzionali
offrono un ampio ventaglio di garanzie per i minorenni, per la
genitorialità e per i detenuti.
Agganci generici di tutela sono gli articoli 2 e 3 Cost. in
merito alla protezione della dignità umana, l'uguaglianza ed i
diritti fondamentali che interessano l'uomo in quanto tale.
Gli articoli 29, 30, 31 Cost. realizzano il fulcro della tutela
della famiglia come nucleo fondamentale della società, fissano i
principi generali relativi alla genitorialità e riconoscono i
diritti dei minorenni. In particolare, i diritti/doveri di istruzione
e di educazione dei quali anche lo Stato deve essere pronto a farsi
carico.
Tuttavia, il riconoscimento dei legami affettivi non sempre
risulta essere preso in diretta considerazione dalla legislazione
nazionale; spesso queste relazioni non risultano espressamente
regolate dal diritto positivo sebbene vengano alla luce come
posizioni giuridiche meritevoli di tutela, perchè costituzionalmente
garantite, in rapporto a discipline che hanno ad oggetto altri
settori dell'ordinamento.
È il caso dell'ordinamento penitenziario.
Le conseguenze dell'applicazione delle norme sulla restrizione
della libertà personale a seguito della pronuncia giurisdizionale di
condanna si riversano su posizioni giuridiche di pari interesse
costituzionale. L'esigenza di «punizione» statale costituzionalmente
prevista invade certamente la sfera dei rapporti affettivi, anche
essi garantiti da norme di assoluto rilievo costituzionale.
Più volte la giurisprudenza si è occupata del rapporto
genitoriale in caso di detenzione ed in virtù del disposto di cui
all'art. 31 Cost., potendo la «formazione del bambino essere
gravemente pregiudicata dall'assenza di una figura genitoriale», ha
attribuito preminenza all'interesse del minore a crescere a contatto
con la madre (e con il padre, in via residuale), rispetto alle
esigenze punitive dello Stato. (2)
Ed infatti, in diverse disposizioni dell'ordinamento
penitenziario, e del relativo regolamento di esecuzione, la rilevanza
dei legami familiari e elemento indispensabile nel concreto attuarsi
della carcerazione, soprattutto al fine di salvaguardare il minore
dai danni che la detenzione del .genitore può innegabilmente
provocare.
Due sono gli istituti che maggiormente rilevano dal punto di
vista della tutela dei diritti umani dell'individuo detenuto in
rapporto ai suoi legami familiari: da un lato, i permessi previsti
dall'art. 30 o. p. e dall'altro, i colloqui.
La disciplina generale dei colloqui concessi al detenuto e
dettata, principalmente, dagli art. 18 della L. n. 354 del 1975 e 37
del Decreto del Presidente della Repubblica 30 giugno 2000, n. 230.
In essi si riconosce il diritto del recluso allo svolgimento di
colloqui sia con i propri familiari, previa autorizzazione del
direttore dell'istituto penitenziario sia - in presenza di
ragionevoli motivi - anche con persone diverse dai congiunti e
conviventi (art. 37, 10 comma). Particolare favore, comunque, e
accordato ai colloqui con i familiari (art. 18, 3° comma),
soprattutto al fine di preservare, per quanto compatibile con la
condizione carceraria. «il mantenimento di un valido rapporto con i
figli, specie in età minore». (3)
Se si sposta l'attenzione sul versante della pericolosità
sociale e si considera quindi l'art. 41-bis comma 2 o. p., che,
parallelamente all'art. 4-bis o. p., è stato introdotto con
obiettivi di neutralizzazione dei detenuti appartenenti alla
criminalità organizzata, il discorso è evidentemente più delicato.
Le statuizioni relative ai colloqui subiscono un restringimento
per i detenuti sottoposti al regime speciale di cui all'art. 41-bis
o. p. (L. n. 354 del 1975), comma 2-quater, lett. b), che prevede per
i detenuti sottoposti al regime speciale un solo colloquio al mese
con i familiari e i conviventi, da svolgersi ad intervalli di tempo
regolari e con modalità di sicurezza (locali attrezzati ad impedire
il passaggio di oggetti, registrazione e controllo auditivo).
L'ammissione al colloquio di persone diverse da familiari e
conviventi, per i detenuti sottoposti al regime carcerario speciale
previsto dall'art. 41-bis o. p., è subordinata alla presenza di
«casi eccezionali, determinati volta per volta, dal direttore
dell'istituto».
Dall'esame della normativa relativa al regime speciale di cui
all'art. 41-bis o. p., agevole intuire come le conseguenze della
restrizione in carcere non si riversino esclusivamente sul detenuto,
ma colpiscano indirettamente anche i familiari: si coglie al riguardo
la c.d. portata bilaterale della pena, che colpisce in modo
emblematico i figli minori del detenuto lesi, senza colpa, nel
diritto di crescere accanto ai propri genitori e in un ambiente che
ne favorisca il sano sviluppo psicofisico, come rilevato dalla Corte
costituzionale in diverse pronunce.
Ciò premesso, non ci si può esimere dal segnalare che la
garanzia di tutela di soggetti «fragili» dell'ordinamento e un
compito irrinunciabile per ogni potere dello Stato. Le singole
istituzioni si devono fare carico di supportare i singoli ancor più
se minori, offrendo la più ampia protezione possibile attraverso
strumenti di natura amministrativa e giurisdizionale.
Per consentire l'adeguata cura del preminente interesse dei
minorenni figli di detenuti (v. art. 3 della Convenzione di New York
del 20 novembre 1989, ratificata dall'Italia con legge 27 maggio
1991, n. 176) e fondamentale il coordinamento istituzionale ed una
legislazione ampia e puntuale sugli aspetti della vita che li
coinvolgono direttamente e indirettamente, facendosi anche carico del
loro benessere psicofisico (art. 32 Cost.) ove non realizzato in
ambito familiare.
L'equilibrio tra la lotta alla criminalità organizzata, ove il
41-bis o. p. assurge ad emblema, e la tutela degli interessi
preminenti dei minori, comporta una seria riflessione che non può
prescindere dalle valutazioni bilanciate del caso concreto, come più
volte ha stabilito la Corte costituzionale pur in riferimento a
fattispecie diverse.
A supporto di tale assunto si segnala la sentenza 12 febbraio
2012 n. 31 della Corte costituzionale che ha dichiarato
l'incostituzionalità dell'art. 569 c.p., nella parte in cui
stabilisce che, in caso di condanna pronunciata contro il genitore
per il delitto di alterazione di stato, previsto dall'art. 567, comma
2, e.p., consegua di diritto la perdita della responsabilità
genitoriale, così precludendo al giudice ogni possibilità di
valutazione dell'interesse del minore nel caso concreto.
Un bilanciamento ricercato anche dall'Amministrazione
penitenziaria con la circolare n. 3676/616 del 2 ottobre 2017 in
materia di organizzazione del circuito detentivo speciale di cui
all'art. 41-bis o. p. a cui si affianca un allegato contenente
specifiche misure applicative detto «Modello 72», che tiene conto di
una serie di aspetti di vita quotidiana dei soggetti posti in
isolamento al fine di rendere l'esecuzione della pena sempre conforme
al rispetto dei diritti umani costituzionalmente (e non solo)
garantiti.
Il quadro normativo di riferimento: la disciplina emergenziale
sull'ordinamento penitenziario.
L'improvviso impatto del virus Sars Cov-2 nel nostro territorio
ha imposto l'emanazione di una serie di norme emergenziali per
disciplinare in via d'urgenza tutti i settori dell'ordinamento, tra
questi anche quello giudiziario e penitenziario. Per quanto qui di
interesse, il decreto-legge 10 maggio 2020, n. 29 prevede «Misure
urgenti in materia di detenzione domiciliare o differimento
dell'esecuzione della pena, nonchè in materia di sostituzione della
custodia cautelare in carcere con la misura degli arresti
domiciliari, per motivi connessi all'emergenza sanitaria da COVID-19,
di persone detenute o internate per delitti di criminalità
organizzata di tipo mafioso, terroristico e mafioso, o per delitti di
associazione a delinquere legati al traffico di sostanze stupefacenti
o per delitti commessi avvalendosi delle condizioni o al fine di
agevolare l'associazione mafiosa, nonchè di detenuti e internati
sottoposti al regime previsto dall'art. 41-bis della legge 26 luglio
1975, n. 354, nonchè, infine, in materia di colloqui con i congiunti
o con altre persone cui hanno diritto i condannati, gli internati e
gli imputati.»
Quanto agli istituiti penitenziari, l'art. 4 del decreto
emergenziale dispone: «Al fine di consentire il rispetto delle
condizioni igienico-sanitarie idonee a prevenire il rischio di
diffusione del COV1D-19, negli istituti penitenziari e negli istituti
penali per minorenni, a decorrere dal 19 maggio 2020 e sino alla data
del 30 giugno 2020, i colloqui con i congiunti o con altre persone
cui hanno diritto i condannati, gli internati e gli imputati a norma
degli articoli 18 della legge 26 luglio 1975, n. 354, 37 del decreto
del Presidente della Repubblica 30 giugno 2000, n. 230, e 19 del
decreto legislativo 2 ottobre 2018, n. 121, possono essere svolti a
distanza, mediante, ove possibile, apparecchiature e collegamenti di
cui dispone l'amministrazione penitenziaria e minorile o mediante
corrispondenza telefonica, che può essere autorizzata oltre i limiti
di cui all'art. 39, comma 2, del predetto decreto del Presidente
della Repubblica n. 230 del 2000 e all'art. 19, comma 1, del decreto
legislativo n. 121 del 2018.
Il direttore dell'istituto penitenziario e dell'istituto penale
per minorenni, sentiti, rispettivamente, il provveditore regionale
dell'amministrazione penitenziaria e il dirigente del centro per la
giustizia minorile, nonchè l'autorità sanitaria regionale in
persona del Presidente della Giunta della Regione stabilisce, nei
limiti di legge, il numero massimo di colloqui da svolgere con
modalità in presenza, fermo il diritto dei condannati, internati e
imputati ad almeno un colloquio al mese in presenza di almeno un
congiunto o altra persona».
Dunque, appare evidente che nella necessità di garantire il
diritto al mantenimento delle relazioni affettive sia stato ampliato
il novero dei contatti telefonici o audiovisivi nella consapevolezza
del rischio di contagio determinato dall'ingresso di soggetti esterni
dentro le strutture penitenziarie.
La ratio della norma ha un chiaro fondamento nell'esigenza
sanitaria, il legislatore ha dunque voluto adattare le norme
dell'ordinamento penitenziario alle mutate circostanze della realtà
sociale, nel rispetto delle indicazioni mediche sul contenimento del
contagio virale.
Il limite agli spostamenti non può dunque comportare un
ulteriore restringimento delle libertà concesse ai detenuti, le
stesse possono ben realizzarsi - con modalità diverse - nel rispetto
delle norme di sicurezza.
È tuttavia da ritenere che la disposizione de qua, nel rinviare
esclusivamente agli articoli 18 L. 26 luglio 1975, n. 354 e 37
decreto del Presidente della Repubblica 30 giugno 2000, n. 230,
quanto alla determinazione del suo ambito e delle sue modalità di
applicazione, sia riferibile solo al regime ordinario di detenzione e
non a quello speciale ex art. 41-bis o. p.. Tale interpretazione è
stata ribadita dal direttore generale dei detenuti e del trattamento
del DAP con missiva inviata 18 maggio 2020 a questo tribunale, in
relazione ad altro procedimento civile avente il medesimo oggetto.
I provvedimenti di attuazione dei decreti emanati in relazione
all'emergenza Covid: le circolari.
La circolare 101903/AG del 27 marzo 2020 avente ad oggetto «la
concessione di un ulteriore colloquio telefonico, in aggiunta a
quello sostitutivo spettante, per i detenuti sottoposti al regime
speciale di cui all'art. 41-bis comma 2 o. p.» reca l'organizzazione
per la realizzazione di un colloquio aggiuntivo da tenersi con
modalità telefonica in alternativa al colloquio visivo mensile a cui
hanno diritto - per il tempo dell'emergenza Covid 19 - i detenuti
ristretti in regime di isolamento. I colloqui che si ritengono
necessari in ragione dell'impossibilità di spostamento delle persone
sul territorio per effetto della legislazione «anticontagio» possono
dunque essere svolti in modo alternativo e con particolari cautele:
la chiamata dovrà partire dall'istituto penitenziario verso la
caserma dei carabinieri del comune più vicino ai destinatari
(familiari), luogo in cui gli stessi si recheranno in modo da poter
essere identificati ed al fine di registrare la conversazione. La
sorveglianza risulta, pertanto, essere perfettamente attuata.
Ancora, secondo quanto previsto dalla circolare, i familiari -
muniti di dispositivi di protezione individuate - che potranno
recarsi presso la caserma per il colloquio, non dovranno essere più
di due, con esclusione della presenza al colloquio dei minori.
La circolare dunque - a differenza della successiva disposizione
legislativa di cui all'art. 4 D.L. 29 del 2020 - non prevede neppure
per i detenuti ordinari collegamenti a distanza diversi dal contatto
telefonico ed esclude i minorenni. Un'esclusione non presente nelle
precedenti circolari, sia in quelle «pre-covid» che in quelle emesse
successivamente.
In particolare, la circolare più recente del 12 maggio 2020 -
che segue il decreto-legge n. 29/2020 - consente la ripresa dei
colloqui in presenza mediante la predisposizione delle cautele
«anticontagio» (dpi, plexiglas, distanziamento fisico) ove possibile,
previa valutazione dei rischi di spostamento; in alternativa, prevede
che rimarranno ferme, le opportunità di colloquio con mezzi
telefonici e, per i detenuti ordinari; anche informatici audiovisivi.
Anche in questa circostanza, l'Amministrazione penitenziaria
nulla afferma circa la presenza dei minori nei colloqui a distanza.
La ratio dell'esigenza di esclusione dei colloqui a distanza tra
i minorenni ed i genitori detenuti al 41-bis o. p. ha dunque dei
contorni sfumati e sfuggenti. Inoltre, la distinzione tra minori e
maggiorenni, quanto alle relazioni familiari esplicantesi
nell'istituto dei colloqui, non viene in rilievo nè nel
decreto-legge n. 29/20 nè nelle altre circolari che involgono il
sistema penitenziario.

Rilevanza della questione

Ciò premesso, occorre verificare la rilevanza e non manifesta
infondatezza della questione proposta.
Il vaglio di rilevanza della questione attiene alla verifica
dell'impossibilità, per il Giudice a quo, di risolvere il caso
pratico sottoposto alla sua attenzione, indipendentemente dalla
risoluzione della questione stessa.
Ebbene, nel caso che occupa, questo giudice dovrebbe applicare
quello specifico articolo di legislazione primaria (art. 4 d.l.
29/20) per rigettare l'istanza del detenuto che ha chiesto di poter
vedere la figlia minorenne con sistemi telematici o audiovisivi.
L'applicazione di tale norma ai fini del rigetto rende rilevante la
questione, in quanto si tratterebbe di applicare una norma che si
asserisce incostituzionale. Ciò premesso, ne consegue la rilevanza
della questione nel presente giudizio, in quanto l'applicazione della
norma precluderebbe la valutazione del merito dell'istanza del
detenuto e, nel contempo, non consentirebbe alle statuizioni del
presente provvedimento (tra cui anche quella relativa ai contatti a
distanza in modalità audio visive, che sicuramente potrebbero
portare un enorme beneficio per il benessere psico-fisico della
bambina) di potere dispiegare la sua efficacia per un rilevante lasso
di tempo.
Sebbene la norma dell'ordinamento penitenziario sia destinata
prevalentemente a disciplinare il rapporto del detenuto con i
familiari, non vi è dubbio che la stessa ha contestualmente dirette
ripercussioni sul diritto della minorenne B. ad intrattenere rapporti
con il padre detenuto, prospettiva - preclusa, o meglio non
considerata, dalla normativa emergenziale - che principalmente
interessa questa autorità giudiziaria.
Sotto altra direttrice, la rilevanza della questione emerge anche
dal contenuto del presente provvedimento, finalizzato ad agevolare il
percorso rieducativo del detenuto B. al fine del recupero/sostegno
delle sue competenze genitoriali in funzione del preminente interesse
della figlia minorenne.
Come anticipato, questo tribunale ha richiesto al detenuto B. di
intraprendere un percorso psicologico e di sostegno per un corretto
approccio educativo-affettivo con la figlia minorenne, privata
dell'importante figura paterna dalla sua vita quotidiana.
Orbene, l'interruzione per lunghi mesi dei contatti e, in specie,
l'impossibilità di accedere a colloqui telefonici e a contatti
visivi durante l'emergenza epidemiologica Covid 19 e una situazione
di fatto che, ritardando l'esecuzione delle statuizioni di questo
tribunale, incide sulla prospettiva rieducativa prevista in favore
del detenuto e, dall'altro, determina una grave compromissione del
diritto fondamentale della figlia minorenne ad intrattenere - senza
soluzione di continuità e a maggior ragione durante la difficile
situazione emergenziale - rassicuranti contatti anche visivi con il
padre.
A conforto della superiore proposizione va evidenziato che la
norma derivante dal combinato disposto dell'art. 4 del D.L. nr.
29/2020 e dell'art. 18 o. p., è una norma giuridica primaria di
relazione che incide non solo sulla posizione del detenuto (e il cui
diniego da parte dell'amministrazione penitenziaria puo essere
dedotto con i rimedi dell'ordinamento penitenziario, innanzi la
magistratura di sorveglianza), ma anche (e innanzitutto) sulla
posizione della minore (i cui diritti sono deducibili innanzi la
magistratura minorile).
La bilateralità della relazione giuridica tra figlio minore e
detenuto pone pertanto la preliminare questione della legittimazione
di questo Tribunale per i minorenni a sollevare il quesito di
costituzionalità della norma indicata.
Non vi e dubbio che nel rapporto giuridico genitore/figlio
minorenne, la posizione preminente (anche se non assoluta) - così
come stabilito dall'art. 3 della Convenzione di New York del 20
novembre 1989 - è quella di diritto soggettivo del minore a
mantenere rapporti affettivi e a ricevere dal genitore - anche se
detenuto - un'educazione coerente ai valori costituzionali, fattori
tutti idonei a consentire al minorenne un adeguato sviluppo della sua
personalità (diritto inviolabile di rango costituzionale che connota
i valori della persona umana).
Tale preminenza assiologica comporta l'affermazione della
giurisdizione e della competenza del giudice civile minorile, quale
giudice naturale de potestate (art. 25 Cost.). Competenza che, nel
caso che occupa, è rafforzata dalla circostanza che non risulta
pendente un contestuale procedimento di sorveglianza e dall'ulteriore
rilievo che l'interesse pubblico (primario dal punto di vista
dell'Amministrazione penitenziaria) alla sicurezza nella gestione del
detenuto in regime speciale e garantita dal parere espresso dalla
Procura della Repubblica presso il tribunale di Reggio Calabria, che
non ha segnalato esigenze di sicurezza ostative alla concessione di
colloqui audiovisivi a distanza nel caso in esame.
In conclusione, non si può ritenere che sussista in materia di
rapporti affettivi tra un figlio minorenne e un genitore detenuto
un'implicita preferenza legislativa per l'autorità amministrativa o
per la competenza del giudice di sorveglianza o ordinario, capace di
attrarre per connessione anche la cognizione sulla posizione (invero
preminente sub specie juris) del minore, in quanto ciò apparirebbe
contrario alla logica stessa della specializzazione (anche nella
composizione mista dei collegi) e delle funzioni della magistratura
minorile.
Ritenere che una simile competenza specializzata sia
(implicitamente) recessiva di fronte alla competenza del direttore
dell'istituto penitenziario o del giudice di sorveglianza (relativa
alla posizione penitenziaria del detenuto) costituirebbe un quid
juris irragionevole, a sua volta da elevare a sospetto di
incostituzionalità sotto il profilo della violazione delle garanzie
giurisdizionali della condizione del minore e della effettiva tutela
in giudizio del suo diritto a mantenere i rapporti affettivi con il
genitore mediante il colloquio (a distanza).
Aggiungasi, inoltre, che l'eventuale (sopravvenuto) diniego ai
colloqui/collegamenti a distanza del direttore dell'istituto
penitenziario, del magistrato di sorveglianza o del giudice penale
che procede sino alla sentenza di primo grado, fondato sulla
disposizione di cui si sospetta l'incostituzionalità, non
costituisce neppure - ad avviso di questa autorità giudiziaria - un
dato oggettivo idoneo per escludere la rilevanza della questione nel
giudizio a quo.
Non vi è dubbio che, nonostante il tribunale per i minorenni non
sia un'autorità giudiziaria contemplata nella disposizione
emergenziale in oggetto (così come nell'art. 41-bis o. p.), la
risoluzione della questione di legittimità costituzionale nel senso
auspicato (ovvero, con la rimozione del divieto dei colloqui
audiovisivi a distanza) consentirebbe a questo giudice di
interloquire istituzionalmente (e sinergicamente) in ordine alla
necessità dei contatti previsti - per la tutela dell'integrità
psico-fisica dei minorenni - con le autorità amministrative e
giudiziarie preposte ad autorizzarli dalla prospettiva del detenuto,
ovvero con il direttore dell'istituto penitenziario (nel caso si
tratti di condannato in via definitiva), con il magistrato di
sorveglianza in sede di reclamo avverso un provvedimento di diniego
di un'autorizzazione al colloquio o, nei casi residui, con
l'autorità giudiziaria che procede.
Ciò premesso, ne consegue che la competenza a pronunciarsi sulla
rilevanza della questione non potrebbe essere sottratta al tribunale
per i minorenni, senza «amputare» la competenza del giudice civile
minorile, con violazione così dei canoni di effettività e pienezza
della tutela giurisdizionale della minorenne B. e delle regole (anche
costituzionali) del giusto processo (civile minorile).

Non manifesta infondatezza

Per quanto attiene al profilo della non manifesta infondatezza,
il giudice a quo non è chiamato a pronunciarsi sulla fondatezza o
meno, esame che è appunto rimesso alla sola Corte costituzionale, ma
deve semplicemente respingere la questione quando palesemente, prima
facie, gli appaia priva di ogni fondamento giuridico. La Corte
costituzionale ha poi aggiunto che il giudice a quo, prima di
rimettere la questione, deve preliminarmente tentare
l'interpretazione conforme a Costituzione, che tuttavia nel caso che
occupa non appare possibile, in quanto tale operazione ermeneutica
comporterebbe un'invasione delle prerogative del legislatore,
dovendosi estendere l'applicazione di una norma ad una categoria di
soggetti - ovvero, i detenuti al regime speciale dell'art. 41-bis o.
p. - che la stessa implicitamente esclude.
In merito, non sembra superfluo segnalare che la Corte di
Cassazione in diverse occasioni ha escluso la possibilità di
un'interpretazione estensiva dell'art. 41-bis o. p., con riferimento
ai colloqui audiovisivi a distanza, ritenendo (v., a tal proposito,
Cass. I sezione penale n. 16557 del 2019) la necessità che sia il
legislatore a fornire le indicazioni vincolanti per i vari ambiti
della vita penitenziaria.
Tale indirizzo è stato tuttavia sconfessato da una diversa
lettura conforme del sistema normativo derivante dall'art. 41-bis o.
p. operato dalla stessa Corte di Cassazione (cfr. Cass. Penale Sent.
n. 7654/2014, dep. 19.02.2015) elle, chiamata ad esprimersi in regime
di colloqui audiovisivi fra padre e figlio entrambi detenuti e
soggetti al regime di cui al 41-bis o. p., ha accolto il ricorso
avverso la decisione di diniego.
La Corte si è posta il problema del bilanciamento tra i due
interessi in conflitto, cioè quello della tutela dell'ordine e della
sicurezza, sia interna agli istituti che nei riguardi della
generalità dei cittadini sotto il profilo della prevenzione di
ulteriori reati, e il diritto alla coltivazione della vita familiare
ed affettiva del detenuto al 41-bis o. p. attraverso i colloqui, la
cui preclusione integra un grave pregiudizio sotto il profilo
trattamentale, esistenziale, di compressione della personalità del
detenuto e del percorso rieducativo. Partendo da tale impostazione,
ha accolto il ricorso del detenuto prospettando la possibilità di
una soluzione che contempera entrambi gli interessi, ovvero la
videoconferenza come strumento atto a superare i limiti di
costituzionalità che, altrimenti, porrebbe la lettura restrittiva
dell'art. 41-bis o. p..
In sostanza, la video-conferenza come strumento idoneo a
garantire tanto i criteri di sicurezza e pericolo che sono alla
radice del trattamento differenziato, quanto il rispetto dei diritti
fondamentali dell'essere umano che ad ogni detenuto, per quanto
severamente ristretto, devono essere riconosciuti.
In modo conforme, si e di recente pronunciato il tribunale di
Sorveglianza di Roma (ordinanza del 16 gennaio 2020, n. 291/2020),
che ha autorizzato il colloquio via skype tra due detenuti - tra loro
congiunti - sottoposti al regime del 41-bis o. p..
In merito, il predetto giudice ha evidenziato che, altrimenti,
«ci sarebbe un grave pregiudizio al diritto del detenuto al
mantenimento di relazioni di diretta presenza con i più stretti
congiunti. I contatti con i parenti hanno rilevanza come strumento
volto ad impedire effetti negativi sulla personalità del detenuto
determinati dallo stato detentivo. Pertanto, i colloqui rientrano
nell'attività di recupero e rieducazione del condannato, anche per
coloro che sono sottoposti al regime penitenziario del 41-bis o. p..
In altri termini, da un lato c'è l'esigenza di recidere i contatti
criminali e dall'altro il mantenimento del diritto al colloquio
diretto e di presenza con i congiunti quale minima e basilare
opportunità relazionale, in quanto altrimenti si finirebbe per
sopprimere completamente la vita affettiva del detenuto con ulteriore
svilimento delle condizioni umane di restrizione e con effetti
negativi sulla sua personalità e con gravi pregiudizi sul percorso
di reinserimento sociale».
Ciò stabilito, il predetto giudice ha precisato che «la
valorizzazione della insopprimibilità di tale diritto sia ancora
più preminente nella prospettiva della attuazione dei principi
costituzionali della finalità rieducativa della pena e del divieto
del trattamento contrario al senso di umanità indicati CEDU
considerato che per le restrizioni di movimento e di comunicazione
imposta dal regime di cui all'art. 41-bis, l'accesso alle altre
opportunità trattamentali ordinarie sono assai ridotte se non
escluse del tutto».
Ancora, secondo il medesimo Tribunale, «il sacrificio del diritto
in questione non risponde alla concreta esigenza del 41-bis o. p. di
garantire l'ordine e la sicurezza pubblica, in quanto il collegamento
tramite Skype - già promosso con una circolare del Dap (30 gennaio
2019) per effettuare colloqui di detenuti inseriti nel circuito di
media sicurezza con i familiari - garantisce la visione dell'immagine
senza comportare spostamenti e contatti fisici diretti. Inoltre, il
contatto distanza e controllabile, registrabile e non comporta
rischi, in quanto l'interruzione del colloquio in caso di anomalie e
un'opzione agevolmente percorribile», Infine, «non vi sarebbero
problemi legati alla sicurezza in quanto sia il sistema di
videoconferenza sia quello Skype, sono già utilizzati per i video
collegamenti dei detenuti al 41-bis in occasione delle udienze».
Ciò premesso, deve osservarsi che nel caso in argomento tale
interpretazione estensiva, costituzionalmente orientata, fornita dal
tribunale di sorveglianza di Roma, così come dalla Corte di
Cassazione, non è percorribile nel caso che occupa per la
sopravvenuta disciplina emergenziale, che preclude implicitamente e
con una precisa scelta di campo - non richiamandoli - i collegamenti
audiovisivi distanza con i familiari per i detenuti sottoposti al
regime del 41-bis o. p..
Di fronte alla chiara struttura della relatio formate ed
esplicita tra l'art. 4 del D.L. nr. 29/2020 e l'art. 18 o. p. non
appare possibile estendere l'interpretazione della legge, in maniera
correttiva e conforme a un'inespressa ratio legis maggiormente ampia,
senza prima ottenere la caducazione/demolizione di tale norma
legislativa di divieto.
Ne consegue che un'esegesi costituzionalmente orientata della
disposizione censurata, potrebbe dar luogo ad un'interpretazione
evolutiva e non estensiva della norma, vietata perchè snatura la
funzione di giudice da organo di applicazione in quello di formazione
della legge (cfr. Corte di Cassazione sez. 3, n. 2230 dell'11 gennaio
1980, Pasculli).
Ciò premesso, può anticiparsi che la preclusione automatica
prevista dall'art. 4 d.l. 29/20 espone al sospetto di legittimità
costituzionale la medesima disposizione per contrasto con gli art. 2,
3, 27, 30, 31 comma secondo, 32, 117 della Costituzione, nella parte
in cui non prevede il medesimo trattamento per i detenuti ordinari e
quelli sottoposti al regime speciale di cui all'art. 41-bis o. p. (o,
dalla prospettiva che interessa, per i minorenni figli di detenuti
ordinari e i minorenni figli di detenuti in regime speciale),
relativamente alla disciplina dei colloqui audiovisivi a distanza.
Prima questione: sospetta violazione degli articoli 2, 3, 27, 30
e 31, comma secondo, 32 costituzione
Come anticipato, l'art. 4 d.l. 29/20 ha un riflesso indiretto
anche sui diritti fondamentali dei minori, i quali sono privati della
relazione visiva a distanza con il genitore ristretto al regime
speciale di cui all'art. 41-bis o. p.. Si tratta, quindi, di un vizio
materiale consistente nella violazione di norme costituzionali e, in
particolare, degli articoli 2, 3, 27, 30, 31, comma secondo, e 32.
La sospetta violazione degli articoli 2, 3 e 30 Cost. emerge
dall'evidente disparità di trattamento riservata ai figli minorenni
dei detenuti sottoposti al 41-bis o. p. rispetto ai minorenni figli
di detenuti ordinari, con la correlata violazione di diritti
inviolabili come quello di intrattenere rapporti affettivi con i
familiari detenuti, idonei a garantire un corretto sviluppo della
personalità ed una condizione di benessere psico-fisico del minore.
Nel caso specifico, non vi è dubbio che risponde ad un'esigenza
affettiva della minorenne B. - specialmente in un momento delicato
come quello rappresentato dall'emergenza Covid 19 - quella di
mantenere il contatto visivo con il padre detenuto,
nell'impossibilità di accedere ai colloqui presso la casa
circondariale di Novara. Per converso, la violazione sospetta esiste
anche sotto la diversa prospettiva del condannato.
Parimenti, la violazione costituzionale potrebbe apprezzarsi
sotto il profilo degli articoli 31, comma secondo, e 32 Cost.,
intimamente connessi tra loro e con le disposizioni costituzionali
prima richiamate.
Non vi è dubbio che l'impossibilità di fruire per un lungo
lasso di tempo di un contatto telefonico e visivo con il padre stia
arrecando alla piccola S. un indubbio pregiudizio alla sua integrità
psico-fisica e al corretto sviluppo della sua personalità, che vede
nella relazione affettiva con il padre un punto cardine.
Parimenti, la preclusione introdotta non appare in linea con
l'art. 31 comma secondo Cost., secondo cui «La Repubblica protegge la
maternità, l'infanzia e la gioventù, favorendo gli istituti
necessari a tale scopo».
Ne consegue che sembra in contrasto con le disposizioni
costituzionali sopra richiamate una norma che non open il necessario
bilanciamento tra le esigenze di sicurezza e ordine pubblico e quelle
di «protezione dell'infanzia e della gioventu'», privilegiando
automaticamente le prime.
Preme ancora sottolineare come l'emergenza non possa giustificare
la conculcazione di diritti fondamentali della persona nell'ottica di
una asserita generica ed indiscriminata tutela della salute pubblica
e di un'apodittica esigenza di sicurezza. Occorre bensì valutare,
caso per caso, le condizioni contingenti, per bilanciare nel modo il
più possibile rispondente alla fattispecie concreta, la supremazia
di un diritto fondamentale rispetto ad un altro.
Ne l'emergenza può giustificare l'emanazione di una normativa
contraddittoria e ingiusta, atta a disciplinare casi simili in
maniera irragionevolmente diversa.
Ciò posto, appare incomprensibile la differenziazione tra i
minori figli di detenuti «ordinari» e quelli di detenuti sottoposti
al regime di 41-bis o. p. Sebbene la disciplina del regime speciale
sia ritenuta conforme a Costituzione in virtù della specificità dei
reati per i quali viene applicata e si giustifichi con la precisa
ratio di recidere legami tanto stretti come quelli di stampo mafioso,
che per loro natura intrinseca non sono destinati a cessare con la
carcerazione, questo non può dare la stura alla creazione di zone
d'ombra non soggette al controllo costituzionale. Ciò trova,
peraltro, conferma nella recente pronuncia della Corte costituzionale
con la quale è stato dichiarato illegittimo l'art 41-bis, comma
2-quater, lett. f) nella parte in cui non consente ai detenuti di
cuocere cibi. (4)
In altri termini, la normativa esaminata appare di difficile
sostenibilità nel nostro quadro costituzionale, avendo analoghe
questioni già trovato puntuale risposta in altro recente
pronunciamento della Corte delle Leggi del 2020/97.
Nell'occasione, la Corte costituzionale, entrando nel merito
della congruità dei divieti del 41-bis rispetto agli scopi per i
quali è prevista detta norma, ha affermato che «la giurisprudenza
costituzionale ha chiarito che, in base all'art. 41-bis, comma 2,
ordin. penit., è possibile sospendere solo l'applicazione di regole
e istituti dell'ordinamento penitenziario che risultino in concreto
contrasto con le richiamate esigenze di ordine e sicurezza.
Correlativamente, ha affermato non potersi disporre misure che, a
causa del loro contenuto, non siano riconducibili a quelle concrete
esigenze, poichè si tratterebbe in tal caso di misure palesemente
incongrue a inidonee rispetto alle finalità del provvedimento che
assegna il detenuto al regime differenziato. Se ciò accade, non solo
le misure in questione non risponderebbero più al fine in vista del
quale la legge consente siano adottate, ma acquisterebbero un
significato diverso, «divenendo ingiustificate deroghe all'ordinario
regime carcerario, con una portata puramente afflittiva non
riconducibile alla funzione attribuita dalla legge al provvedimento
ministeriale» (sentenza n. 351 del 1996)».
In sostanza, la compressione della possibilità di intrattenere
colloqui visivi a distanza con i familiari (figli minorenni) e la
conseguente deroga all'applicazione delle regole ordinarie, potrebbe
giustificarsi non in via generale ed astratta, ma solo se esista,
nelle specifiche condizioni date, la necessità in concreto di
garantire la sicurezza dei cittadini e la motivata esigenza di
prevenire - come recita l'art. 41-bis, comma secondo-quater, lettera
a) ord. pen. - «contatti con l'organizzazione criminale di
appartenenza o di attuale riferimento, contrasti con elementi di
organizzazioni criminali contrapposte o interazioni con altri
detenuti o internati appartenenti alla medesima organizzazione ovvero
ad altre ad essa alleate».
Da questo punto di vista, l'applicazione necessaria e
generalizzata del divieto di collegamenti a distanza, sconta il
limite di essere frutto di un bilanciamento condotto ex ante dal
legislatore, a prescindere, perciò, da una verifica in concreto
dell'esistenza delle ricordate, specifiche, esigenze di sicurezza, e
senza possibilità di adattamenti calibrati sulle peculiarità dei
singoli casi.
Questa verifica, operata sulla disposizione censurata, fornisce
esito negativo, sicchè la questione sollevata non risulta
manifestamente infondata, per sospetta violazione delle norme
costituzionale sopra richiamate.
È, in definitiva, la previsione ex lege del divieto automatico
ed assoluto a costituire misura sproporzionata anche sotto questo
profilo in contrasto con gli articoli 3 e 27 Cost.. In questo caso,
alla compressione di una forma minima di socialità -
estrinsecantesi, peraltro, nell'ambito di una cerchia assai ristretta
di soggetti - non corrisponde un accrescimento delle garanzie di
difesa sociale e sicurezza pubblica.
Nel caso che occupa, in aggiunta, la Procura della Repubblica
presso il tribunale di Reggio Calabria (DDA) ha formulato parere
favorevole all'effettuazione dei colloqui anche audiovisivi a
distanza tra il detenuto B. e la figlia minorenne. Motivo per cui le
esigenze di sicurezza sono state ritenute assolutamente tutelabili
con la registrazione audio-video del colloquio, la possibilità di
interruzione e con la presenza della minorenne presso un ufficio di
polizia giudiziaria: condizioni di carattere generale che, a
prescindere dalla situazione concreta, consentirebbero di realizzare
in assoluta sicurezza colloqui a distanza per tutti i figli minorenni
e, più in generale, per i familiari dei detenuti sottoposti al
41-bis o. p..
Aggiungasi, per completezza di esposizione, che nel caso di
accoglimento della presente questione di costituzionalità, in forza
della disposizione di cui alla lett. a) del comma 2-quater dell'art.
41-bis o. p. - secondo cui la sospensione delle regole di trattamento
e degli istituti di cui al comma 2 può comportare «l'adozione di
misure di sicurezza interna ed esterna» - resterà consentito
all'amministrazione penitenziaria di disciplinare le modalità di
effettuazione dei collegamenti a distanza - così come avviene già
per i detenuti ordinari e come ipotizzato dalla stessa Corte di
Cassazione con la sentenza n. 7654/2014 per gli stessi detenuti in
regime speciale nonchè di predeterminare le condizioni per
introdurre eventuali limitazioni. Naturalmente, le limitazioni
dovrebbero risultare giustificate da precise esigenze, da motivare
espressamente, e sotto questi profili ben potrebbero essere
sindacate, di volta in volta, in relazione al caso concreto, dal
magistrato di sorveglianza, in attuazione di quanto disposto dagli
art. 35-bis, comma 3, e 69, comma 6, lettera b), ord. pen.
Ancora, seppur con riferimento diretto alle esigenze del presente
procedimento civile - ma specularmente per quelle proprie rieducative
e di umanità del trattamento sanzionatorio - la disposizione
richiamata appare in contrasto con l'art. 27 Cost., non consentendo
al detenuto di potere recuperare correttamente il rapporto con la
figlia e, indirettamente, di reinserirsi socialmente, emendando la
sua condotta che ha provocato e sta provocando (con la lunga
carcerazione) enorme sofferenza pure alla prole minorenne.
In altri termini, se è vero che la pena si realizza per effetto
della privazione della libertà, tuttavia è egualmente innegabile
che essa debba, al contempo, consentire trattamenti idonei al
recupero sociale del reo e, fra questi, indiscussa importanza va
attribuita al mantenimento dei rapporti familiari e, soprattutto, al
recupero di quelli genitoriali; prospettiva che è privilegiata da
questa autorità giudiziaria, in quanto funzionale a garantire il
superiore interesse del minore.
Seconda questione: sospetto contrasto con l'art. 117, primo
comma, Costituzione in riferimento agli articoli 3 e 8 della
Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle
libertà fondamentali (CEDU).
La valorizzazione dei rapporti tra genitori e i figli minorenni
assume una portata di più ampio respiro anche attraverso le tutele
sovranazionali.
Come anticipato, la Convenzione delle Nazioni Unite sui Diritti
dell'Infanzia e dell'Adolescenza (Convention on the Rights of the
Child - CRC) del 1989 (5) individua l'interesse del minore quale
necessario oggetto di primaria considerazione, in tutte le
statuizioni legislative, amministrative e giudiziarie: «in all
actions concerning children, whether undertaken by public or private
social welfare institutions, courts of law, administrative
authorities or legislative bodies, the best interests of the child
shall be a primary consideration». (6)
Preme all'uopo evidenziare che sono due i punti fondamentali
sottolineati, ossia il perseguimento del miglior interesse del minore
e letteralmente «tutte le azioni riguardanti i bambini».
Si è così realizzato un mutamento di prospettiva attraverso
l'introduzione del concetto di «best interest of the child» il minore
è riconosciuto titolare di diritti, portatore di un interesse, che -
dal Legislatore prima e dal Giudice poi - deve essere considerato
preminente, laddove siano coinvolte dinamiche esistenziali di
bambini, soprattutto se in tenera età.
La nozione di «actions concerning children» secondo
l'interpretazione avallata dal Comitato dei diritti del fanciullo
comprende tanto le misure che hanno un minore come destinatario
immediato, quanto quelle che sulla vita dello stesso si ripercuotono
sebbene indirizzate ad altri.
Le conseguenze indirette delle azioni non specificatamente
dirette verso i minori devono essere apprezzate caso per caso in modo
da assicurare le più adatte protezioni del fanciullo a seconda delle
circostanze concrete.
In altri termini, in presenza di «actions concerning children» il
minore deve comunque godere di «primary consideration» secondo misure
flessibili. (7)
Quanto al preminente interesse del minore in rapporto a misure
che incidono sui suoi interessi direttamente ed indirettamente si
può altresì fare riferimento, a livello sovranazionale, alla Carta
dei diritti fondamentali dell'Unione europea, firmata a Strasburgo il
12 dicembre 2007 (che sostituisce la Carta proclamata a Nizza il 7
dicembre 2000), che all'art. 24 ribadisce il diritto dei minori alla
protezione e alle cure necessarie per il loro benessere, evidenziando
altresì come «in tutti gli atti relativi a minori»,«compiuti da
autorità pubbliche» o «da istituzioni private», «l'interesse
superiore del minore deve essere considerato preminente». Sulla
stessa scia dei «diritti del bambino» il Trattato sull'Unione
europea, art. 3, paragrafo 3 si occupa della protezione dei diritti
dei minori (in generale).
Ancora, a livello europeo, la Convenzione Europea dei Diritti
dell'Uomo (CEDU) non fornisce una definizione di minore, ma il suo
art. 1 obbliga gli Stati a riconoscere i diritti della Convenzione a
«ogni persona» sottoposta alla loro giurisdizione. L'art. 14 della
CEDU assicura il godimento dei diritti riconosciuti nella Convenzione
«senza nessuna discriminazione», comprese quelle fondate sull'età.
(8) Tra le fattispecie applicabili a tutti, compresi i minori vengono
spesso valorizzate quelle di cui agli art. 8 che garantisce il
diritto al rispetto della vita privata e familiare, e 3 che vieta la
tortura nonchè pene e trattamenti inumani e degradanti.
Avvalendosi di approcci interpretativi che si concentrano sugli
obblighi positivi insiti nelle disposizioni della CEDU, la Corte EDU
ha sviluppato un ampio corpus giurisprudenziale in materia di diritti
dei minori. Varie interpretazioni della norma di cui all'art. 8 CEDU
hanno condotto all'affermazione secondo la quale tale disposizione
configura un diritto suscettibile di bilanciamento per effetto del
secondo comma, che ammette limitazioni al diritto in parola, ove
previste dalla legge e giustificate dalla tutela della sicurezza e
dell'ordine pubblico, oltre che per la protezione dei diritti e delle
libertà altrui.
In quest'ottica si giustificano le particolari disposizioni di
sicurezza adottate per i genitori sottoposti a detenzione carceraria.
Le limitazioni previste sono conseguenza di scelte sanzionatorie
collegate a violazioni di norme imperative che strutturano
l'ordinamento nazionale e la cui efficacia non è messa in
discussione a livello europeo.
Si fa riferimento alle Regole Penitenziarie Europee (EPR),
dettate al fine di uniformare le politiche penitenziarie degli Stati
membri. Agli articoli 64 e 65 previsto, in particolare, che «ogni
sforzo deve essere fatto per assicurarsi che i regimi degli istituti
siano regolati e gestiti in maniera da: [...] mantenere e rafforzare
i legami dei detenuti con i membri della famiglia e con la comunità
esterna al fine di proteggere gli interessi dei detenuti e delle loro
famiglie»; e ancora, all'art. 24, viene fissato l'obbligo di
garantire il mantenimento e lo sviluppo di relazioni familiari «il
più possibile normali».
Orbene, per quanto qui di interesse, non sembra possano esserci
difficoltà nel riconoscere che gli standard sovranazionali di tutela
dei diritti umani fondino l'esigenza di un sistema sanzionatorio nel
quale l'impatto sui figli sia oggetto di autonoma considerazione al
fine della determinazione ed esecuzione della pena a carico del
genitore. Aspetto di precipuo interesse costituzionale del quale il
Legislatore si deve fare carico e dal quale il Giudice non può non
farsi orientare nelle questioni sottoposte alla sua attenzione e che
comportano una delicata riflessione sul bilanciamento degli interessi
emergenti di volta in volta.
Ad ogni modo, i suesposti principi sono ribaditi anche
dall'Amministrazione penitenziaria che afferma che tali prescrizioni
«non sono volte a punire e non devono determinare un ulteriore
afflizione aggiuntiva alla pena già comminata». (9) A ciò va
aggiunto che non devono risultare afflizioni anche a terzi soggetti
incolpevoli che subiscono l'altrui carcerazione.
Così ricostruito il quadro normativo sovranazionale, ad avviso
di questo giudice l'art. 4 del D.L. 29/2020 è attraversato da un
altro profilo di sospetta incostituzionalità, intimamente connesso a
quelli prima esaminati. Potrebbe, infatti, prospettarsi la violazione
dell'art. 117, primo comma, Cost. per mancata attuazione dell'art. 8
CEDU, secondo cui «ogni persona ha diritto al rispetto della sua vita
privata e familiare, del suo domicilio e della sua corrispondenza.
Non può esservi ingerenza di una autorità pubblica nell'esercizio
di tale diritto a meno che tale ingerenza sia prevista dalla legge e
costituisca una misura che, in una società democratica, è
necessaria per la sicurezza nazionale, per la pubblica sicurezza, per
il benessere economico del paese, per la difesa dell'ordine e per la
prevenzione dei reati, per la protezione della salute o della morale,
o per la protezione dei diritti e delle libertà altrui».
Analoghe considerazioni posso specularmente svolgersi in
riferimento all'art. 3 della Convenzione, che vieta i trattamenti
inumani e degradanti, sia sotto il profilo del detenuto che di quello
dei figli minorenni, costretti a patire le conseguenze di una
legislazione particolarmente afflittiva.
Tanto premesso in ordine generale, seguendo le direttrici delle
sentenze «gemelle» n. 348 e n. 349 del 2007 della Corte
costituzionale, non si può non riconoscere che, tra normativa
interna di rango primario e la Costituzione, si è «interposta» una
norma, attuativa di un trattato internazionale, che, pur non
direttamente applicabile, crea obblighi del nostro paese, quale Stato
contraente.
Tali obblighi, in primo luogo, impongono al giudice comune di
«interpretare la norma interna in modo conforme alla disposizione
internazionale, entro i limiti nei quali ciò sia permesso dai testi
delle norme. Qualora ciò non sia possibile, ovvero il giudice dubiti
della compatibilità della norma interna con la disposizione
convenzionale 'interpostà, egli deve investire questa Corte della
relativa questione di legittimità costituzionale rispetto al
parametro dell'art. 117, primo comma ... spetterà poi alla Corte
...accertare il contrasto e, in caso affermativo, verificare se le
stesse norme garantiscono una tutela dei diritti fondamentali almeno
equivalente al livello garantito dalla Costituzione italiana (Corte
Cost. 349/2007).
Ciò premesso, è indubbio che il contrasto tra l'attuale
formulazione dell'art. 4 del decreto-legge n. 29 del 2020 e le norme
richiamate sia insanabile in via interpretativa.
Il contrasto segnalato deve, pertanto, essere sottoposto alla
verifica di costituzionalità del giudice ad quem. Questa appare
l'unica soluzione idonea (e propedeutica) a garantire l'adeguamento
del diritto interno agli obblighi convenzionali assunti in materia.
Per il complesso dei motivi sopra segnalati, deve prospettarsi
come rilevante e non manifestamente infondata la questione di
legittimità costituzionale dell'art. 4 del d.l. 10 maggio 2020 n.
29, per potenziale contrasto con gli art. 2, 3, 27, 30, 31 comma
secondo, 32 e 117 della Costituzione, nella parte in cui non prevede
che i colloqui con i familiari e conviventi cui hanno diritto i
detenuti o gli internati sottoposti al regime speciale di cui
all'art. 41-bis della L. 26 luglio 1975 , n. 354 possono essere
svolti a distanza con i figli minorenni mediante, ove possibile,
apparecchiature e collegamenti di cui dispone l'amministrazione
penitenziaria e minorile.
Al riguardo, non vi è dubbio che la presente questione sia
sollevata per i minorenni figli di detenuti sottoposti al 41-bis o.
p., che devono necessariamente essere inclusi nella categoria dei
congiunti, ma il petitum potrebbe in via consequenziale -
sussistendone i medesimi motivi - essere allargato dal giudice ad
quem, per derivazione causale, a tutti gli altri familiari e
conviventi.
In merito, non sembra superfluo segnalare che l'accompagnamento
del minorenne presso il luogo deputato per il contatto dovrà
necessariamente avvenire ad opera di un familiare esercente la
responsabilità genitoriale, che pertanto potrebbe svolgere nella
medesima sessione il colloquio a distanza, senza perdere la
possibilità concessa - una sola volta al mese e senza possibilità
di frazionamento - dall'art. 41-bis o. p..
Terza questione: sospetta incostituzionalità dell'art. 41-bis
2-quater lett. b), terzo periodo, L. 26 luglio 1975, n. 354 per
potenziale contrasto con gli art. 2, 3, 27, 30, 31 comma secondo, 32
e 117 della Costituzione
Per analoghi motivi e per la stessa rilevanza della questione nel
giudizio a quo, che continuerà a tutela della minorenne B. S. oltre
lo stretto periodo emergenziale (e per almeno due anni), deve
segnalarsi il potenziale contrasto tra l'art. 41-bis 2-quater lett.
b), terzo periodo, dell'ordinamento penitenziario, intimamente
connesso con l'art. 4 del d. l. 10 maggio 2020, n. 29, e le norme
costituzionali sopra richiamate, nella parte in cui non prevede che i
colloqui sostitutivi del colloquio visivo tra il detenuto sottoposto
al regime speciale ed i figli minorenni possono essere autorizzati,
in alternativa, con modalità audiovisive.
È notorio, infatti, che l'emergenza epidemiologica ripercuoterà
i suoi effetti fino a dopo il 30 giugno 2020 (comunque fino al 31
luglio 2020, come stabilito dal decreto legge 25 marzo 2020, n. 19,
convertito nella legge 22 maggio 2020, n. 35), rendendo rischiosi per
la piccola S. - così come per altri minorenni in condizioni analoghe
- gli spostamenti sul territorio nazionale sino a quando non saranno
individuati e resi nella disponibilità dei cittadini gli antidoti
farmacologici necessari (vaccino).
A prescindere dalle motivazioni di carattere sanitario presenti
nel caso che occupa, è palese che le trasferte per i colloqui visivi
comportano oneri economici e di altro genere non facilmente
sostenibili e, per quel che concerne i minorenni, anche problematiche
di natura psicologica e scolastica. Non vi è dubbio, infatti, che la
complessa organizzazione delle trasferte presso i penitenziari
ospitanti i detenuti al 41-bis o. p. (quasi tutti collocati nel
Centro, nel Nord Italia e in Sardegna) determina nella maggior parte
dei casi situazioni stressanti e l'assenza scolastica del minorenne,
con pregiudizio di quello che è il suo superiore interesse.
Determina, in generale, un'ingiustificata e irrazionale
discriminazione tra minorenni, in relazione alle condizioni
economiche e di salute, alle condizioni familiari e alla distanza
chilometrica dagli istituti penitenziari, con la conseguenza che la
presenza ai colloqui visivi per alcuni e preclusa o comunque assai
compromessa.
Tale discriminazione è possibile coglierla, a prescindere dalla
normativa emergenziale, anche nell'impianto attuale ordinario, che
prevede tale possibilità per i detenuti appartenenti al circuito di
media sicurezza.
Il Ministero della giustizia, Dipartimento dell'amministrazione
penitenziaria, Direzione generale detenuti e trattamento, dopo un
periodo di sperimentazione iniziato nel 2015, ha diramato la
circolare del 30 gennaio 2019 n. 0031246U, contenente le indicazioni
per agevolare le attività e predisporre gli interventi necessari a
rendere fruibile - su vasta scala - l'utilizzo della piattaforma
Skype for business per l'effettuazione di video chiamate da parte del
detenuti ed internati - in questa prima fase di avvio appartenenti al
circuito di media sicurezza - con i familiari e/o conviventi. Nella
circolare, peraltro, viene effettuato espressamente l'inquadramento
giuridico della fattispecie ed il richiamo all'apparato normativo di
riferimento, con l'affermazione che la video chiamata è da
equipararsi ai colloqui previsti dagli articoli 18 o. p. e 37 decreto
del Presidente della Repubblica 230/2000. (10)
Tale possibilità è stata inoltre ampliata - con circolare
D.A.P. del 12 marzo 2020 - anche per i detenuti del circuito di Alta
Sicurezza.
Orbene, la possibilità - già prevista dall'ordinamento
penitenziario per i detenuti in regime ordinario - di colloqui
(sostitutivi) audiovisivi a distanza consentirebbe di superare le
difficoltà sopra segnalate, garantendo il superiore interesse del
minore e condizioni di uguaglianza sostanziale al figli minorenni dei
detenuti sottoposti al regime speciale di cui all'art. 41-bis o. p..
Come già evidenziato da altre autorità giudiziarie (tribunale
di sorveglianza di Roma e Corte di Cassazione), le esigenze di
sicurezza e ordine pubblico potrebbero essere adeguatamente garantite
dalla video registrazione, dalla possibilità di interruzione
contestuale del colloquio e dall'espletamento dello stesso - per la
parte relativa ai minorenni - presso una caserma dei carabinieri o
altro ufficio di polizia giudiziaria tecnicamente attrezzato, secondo
modalità già in atto e previste per legge e regolamento per i
detenuti in regime ordinario.
In ordine all'impossibilità di un'interpretazione
costituzionalmente orientata della norma in questione, deve
osservarsi che la possibilità dei colloqui audiovisivi a distanza
prevista dalle circolari del DAP sopra indicate - è stata introdotta
espressamente dall'art. 4 del decreto legge n. 29 del 10 maggio 2020
solo per i detenuti in regime ordinario; ciò a riprova di una
diversa e più rigorosa lettura dell'art. 41-bis o. p. fornita dallo
stesso legislatore.
Quanto alla pronuncia che Si richiede alla Corte costituzionale,
deve osservarsi che la stessa non comporterebbe l'invasione di
competenze riservate al legislatore. Le possibilità tecniche di
colloqui audiovisivi sono già previste per i detenuti ordinari,
sicchè - una volta intervenuta l'eventuale pronuncia di
incostituzionalità - la normativa di dettaglio (regolamentare)
potrebbe - come già in atto prevede l'art. 4 del d.l. 10 maggio 2020
n. 29 e come previsto dalle pregresse circolari del DAP - essere
demandata all'Amministrazione penitenziaria.
Invero, gli accorgimenti tecnici che si richiederebbero
all'Amministrazione penitenziaria e agli organi di polizia delegati
sono assolutamente identici, alla luce degli attuali progressi della
tecnologia legata ai telefoni, a quelli previsti per i colloqui
telefonici e audiovisivi per i detenuti in regime ordinario.
Aggiungasi, a conforto della superiore proposizione, che è stato
lo stesso Ministero della giustizia, al dichiarato fine di
«facilitare le relazioni familiari nelle strutture penitenziarie», ad
adottare un'interpretazione evolutiva della locuzione colloquio
visivo della normativa di riferimento, comprendendovi anche il
colloquio diretto fra persone presenti in video-collegamento, che è
ormai uno strumento abitualmente diffuso nella pratica comune.
Per completezza di esposizione, deve rammentarsi che nel caso di
accoglimento della presente questione di costituzionalità, in forza
della disposizione di cui alla lett. a) del comma 2-quater dell'art.
41-bis o. p. - secondo cui la sospensione delle regole di trattamento
e degli istituti di cui al comma 2 può comportare «l'adozione di
misure di sicurezza interna ed esterna» - resterà consentito
all'amministrazione penitenziaria di disciplinare le modalità di
effettuazione dei collegamenti a distanza - così come avviene già
per i detenuti ordinari e come ipotizzato dalla stessa Corte di
Cassazione con la sentenza n. 7654/2014 per gli stessi detenuti in
regime speciale nonchè di predeterminare le condizioni per
introdurre eventuali limitazioni.
In sostanza, l'ordinamento penitenziario prevede già la delega
all'amministrazione penitenziaria per l'organizzazione dei colloqui
cui hanno diritto i detenuti sottoposti al regime speciale dell'art.
41-bis o. p., sicchè l'intervento richiesto alla Corte
costituzionale non potrà comportare in alcun caso l'invasione di
prerogative del legislatore.
Dal punto di vista della previsione di spesa, non sembra
superfluo segnalare che tale possibilità e già prevista per i
detenuti ordinari che rappresentano la stragrande maggioranza della
popolazione penitenziaria, sicchè escluderla per i sottoposti al
regime speciale di cui all'art. 41-bis o. p. - che sono in numero
assai minore - appare irragionevole.
Inoltre, la possibilità di colloqui audiovisivi - realizzabile
con apparecchiature già a disposizione dell'amministrazione
penitenziaria - consentirà di evitare costose trasferte ai familiari
dei detenuti, psicologicamente stressanti per i minorenni, ed
eviterà le lunghe attese per tutte le operazioni preliminari di
identificazione e controllo negli istituti di reclusione, attività
che peraltro impegnano notevolmente il personale penitenziario.
Deve pertanto segnalarsi il potenziale contrasto tra l'art.
41-bis 2-quater lett. b), secondo periodo, dell'ordinamento
penitenziario, e gli articoli 2, 3, 27, III comma, 30, 31, secondo
comma, 32 e 117, I comma, della Costituzione, nella parte in cui non
prevede che i colloqui sostitutivi di quelli visivi tra il detenuto
ed i figli minorenni possono essere autorizzati, in alternativa ai
colloqui telefonici, a distanza con modalità audiovisive.
La presente questione e sollevata per i minorenni figli di
detenuti sottoposti al 41-bis o. p., tuttavia il petitum potrebbe in
via consequenziale - sussistendone i medesimi motivi - essere
allargato dal giudice ad quem, per derivazione causale, a tutti i
familiari e conviventi.
In merito, non sembra superfluo segnalare che l'accompagnamento
del minorenne presso il luogo deputato per il contatto dovrà
necessariamente avvenire ad opera di un familiare esercente la
responsabilità genitoriale, che pertanto potrebbe svolgere nella
medesima sessione il colloquio a distanza, senza perdere la
possibilità concessa - una sola volta al mese e senza possibilità
di frazionamento - dall'art. 41-bis o. p. 2-quater lett. b), della L.
26 luglio 1975, n. 354.
Disapplicazione della circolare amministrativa del DAP
Come anticipato, il Procuratore della Repubblica in sede ha
chiesto a questo giudice, «di concedere contestualmente (in via
immediata, provvisoria, lato sensu cautelare e urgente) i colloqui a
distanza di cui trattasi (in termini da prevedere - almeno - sino
alla data del 30.06.2020) - previa delibazione della questione di
legittimità dianzi prospettata e disapplicazione statuizioni della
circolare del DAP n. 101903/AG del 27 marzo 2020, ove ritenute
rilevanti (in senso potenzialmente ostativo) ai fini della conferma
delle disposizioni già emesse de potestate, ...e della norma di
legge presunta illegittima - e subordinando la conferma della detta
misura interinale alla declaratoria di incostituzionalità
sopraggiunta».
Ciò premesso, in ordine alla possibilità di autorizzare i
colloqui a distanza tra il B. e la figlia minorenne deve osservarsi
che, pur ribadendosene la necessità per le ragioni evidenziate, i
contatti con tale modalità non possono essere attuati per
l'intervento dell'art. 4 del d.l. 10 maggio 2020 n. 29.
Tale norma, oltretutto, fornisce anche lo spunto per una
interpretazione più rigorosa dell'art. 41-bis ord. pen. nella parte
in cui non prevede tale possibilità.
Ne consegue che la circolare del D.A.P. n. 101903/AG del 27 marzo
2020, nella parte in cui non prevede la possibilità di colloqui
audiovisivi a distanza per i detenuti al 41-bis o. p. non può essere
disapplicata, trovando la stessa il suo fondamento in disposizioni di
legge non suscettibili di un'interpretazione estensiva,
costituzionalmente orientata.
In ordine alla vexata quaestio, appare condivisibile l'indirizzo
dottrinale secondo cui, «esperito negativamente ogni tentativo di
un'interpretazione costituzionalmente orientata, la disapplicazione
di una legge ritenuta illegittima può avvenire solo a seguito di una
pronuncia di incostituzionalità, perchè nel nostro ordinamento non
può essere ritenuto proprio dei giudici il potere di disapplicare la
legge, se non vi sia stata un pronuncia di incostituzionalità da
parte della Corte costituzionale».
Nelle more della decisione della Corte costituzionale,
indispensabile per la fruibilità da parte della minorenne B. dei
colloqui audiovisivi a distanza auspicati da questo giudice, può
invece essere disapplicata la suddetta circolare nella parte in cui
esclude i minorenni dai colloqui telefonici sostitutivi, che pertanto
devono essere immediatamente organizzati per tutto il periodo
emergenziale, secondo le modalità già indicate dal DAP con la
medesima circolare per i familiari maggiorenni dei detenuti al 41-bis
o. p..
Al riguardo, deve osservarsi che appare palesemente contra legem
la suddetta circolare nella parte in cui nega ai minorenni figli di
detenuti sottoposti al regime speciale la possibilità di fruire dei
suddetti colloqui telefonici, peraltro prevista dalla norma primaria
dell'art. 41-bis o. p..
Invero, in situazione emergenziale non può costituire lo spunto
per conculcare diritti soggettivi fondamentali, seppur per un tempo
limitato.
Oltretutto, la predisposizione e l'uso dei dispositivi di
sicurezza individuali e il distanziamento sociale - attuabile sia
presso l'istituto di detenzione che presso la caserma dei carabinieri
(secondo quanto indicato dal DAP) o presso la Questura (come
suggerito da questo tribunale per i minorenni) - appaiono tutte
modalità attuative idonee a garantire in ordine alla sicurezza
sanitaria anche per i minorenni.
Con riguardo all'efficacia esterna, affermare che la circolare
possa vincolare il Giudice, vorrebbe dire che l'atto amministrativo
de quo possa avere effetti normativi e ciò è decisamente in
conflitto con il dettato costituzionale sulla riserva di legge (art.
23 cost.).
Per meglio chiarire, il Consiglio di Stato ha affermato in
proposito che: «...le circolari amministrative sono atti diretti agli
organi e uffici periferici ovvero sottordinati, che non hanno di per
se valore normativo o provvedimentale. Ne consegue che tali atti di
indirizzo interpretativo non sono vincolanti per i soggetti estranei
all'amministrazione, mentre, per gli organi destinatari esse sono
vincolanti solo se legittime, potendo essere disapplicate qualora
siano contra legem.» (11)
Il blando potere vincolante della circolare e stato ribadito
anche dalle Sezioni Unite (12) che hanno sostenuto che la stessa non
possa essere annoverata fra gli atti generali di imposizione in
quanto tali atti non possono ne contenere disposizioni derogative di
norme di legge, ne essere considerate alla stregua di norme
regolamentari vere e proprie.
Ne consegue che la circolare del DAP non può restringere il
campo applicativo di una norma di legge (nel nostro caso l'art.
41-bis o. p.) che non preclude ai minori i colloqui telefonici con i
genitori detenuti. Tale restrizione appare del tutto irragionevole e
può comportare una disapplicazione della stessa, nel giudizio in cui
viene in rilievo, da parte del giudice ordinario, in quanto proprio
la gerarchia delle fonti impone la prevalenza della norma di legge.
Ne consegue che - previa disapplicazione della suddetta circolare
amministrativa nel caso che occupa - deve demandarsi
all'Amministrazione penitenziaria (e, in specie, al Direttore della
Casa Circondariale di Novara) il compito di organizzare
immediatamente i colloqui (solo) telefonici, nei termini di legge e
secondo le modalità indicate dal presente provvedimento, tra il
detenuto B. G. e la figlia B. S.

(1) Siglato dal Ministero della giustizia, dal Ministero
dell'istruzione, dal Ministero della famiglia Dipartimento pari
opportunità, dal Tribunale per i minorenni e dalla Procura della
Repubblica per i minorenni di Reggio Calabria, dalla direzione
nazionale antimafia, dalla procura della Repubblica presso il
Tribunale di Reggio Calabria, dall'associazione libera e dalla
conferenza episcopale italiana.

(2) Cass. Pen., Sez. I, sent. n. 4748/2013.

(3) art. 61, D.P.R. n. 230/2000.

(4) Cfr. sentenza Corte costituzionale n. 186 del 2018.

(5) Ratificata e resa esecutiva in Italia con legge 27 maggio 1991,
n. 176.

(6) art. 3 par. 1.

(7) Committee on the Rights of the Children, General comment No. 14
(2013) on the right of the child to have his or her best
interests taken as a primary consideration (art. 3, para. 1),
29.5.2013, CRC/C/GC/14. parr. 19 ss.

(8) Corte europea dei diritti dell'uomo, sentenza 10 giugno 2010,
Schwizgebel c. Svizzera n. 25762/07.

(9) Circolare DAP n. 3676/616 del 2 ottobre 2017.

(10) Per il collegamento i detenuti saranno accompagnati in appositi
locali degli istituti ed avranno a disposizione piattaforme
informatiche abilitate. Per assicurare completa sicurezza, i
colloqui si svolgeranno sempre sotto il controllo visivo del
personale della polizia penitenziaria che da postazione remota
potrà visualizzare le immagini che appaiono sul monitor del
computer che sta utilizzando il detenuto e, nei casi di
comportamenti non corretti del detenuto o dei familiari, il
videocollegamento verrà immediatamente interrotto.

(11) C. Stato, sez. IV, 27-11-2000, n. 6299.

(12) Cass. Civ. Sez. Un 23013/2017.

P. Q. M.

Visto l'art. 330 e ss c.c.
Dichiara B. G. decaduto dalla responsabilità genitoriale nei
confronti della figlia B. S. coaffida per anni due la minore B. S. al
Servizio sociale competente per territorio per le attività di
vigilanza, assistenza, educazione alla legalità, chiarificazione del
ruolo paterno e sostegno psicologico in motivazione indicati, da
espletarsi in collaborazione con l'Equipe interdisciplinare
permanente territorialmente competente in relazione al domicilio
attuale (da individuarsi a cura del Coordinatore delle EIP dell'ASP
n. 5) e con l'associazione di volontariato «Libera», in virtù del
protocollo relativo al progetto «Liberi di Scegliere», siglato in
data 5 novembre 2019.
Demanda alle superiori agenzie territoriali di elaborare in
favore di D. G. un percorso di sostegno delle competenze genitoriali
nei termini in motivazione indicati, avvalendosi della collaborazione
della rete di associazioni «Libera».
Prescrive a D. G. di attenersi alle prescrizioni che le saranno
impartite, nei termini in motivazione specificati, per il benessere
psico-fisico della figlia minorenne.
Autorizza i colloqui telefonici tra B. G. e la figlia minorenne
B. S.
Avvisa che i colloqui telefonici dovranno preferibilmente essere
organizzati presso la Questura di Reggio Calabria, istituzione dotata
dell'ufficio minorenni, adottando tutte le cautele necessarie a
garantire condizioni di sicurezza sanitaria per la minorenne B. S.
Richiede al Questore di Reggio Calabria di fornire l'ausilio
necessario per l'eventuale organizzazione dei colloqui telefonici
sopra indicati.
Richiede al Direttore della Casa Circondariale di Novara di
attivare, compatibilmente con il particolare regime di detenzione, i
supporti necessari (accompagnamento psicologico ed educativo) a
garantire incontri/contatti adeguati - nei termini in motivazione
indicati - tra B. G. e la figlia minorenne.
Prescrive a B. G. di attenersi alle indicazioni che gli saranno
fornite dagli operatori delegati per il recupero delle sue competenze
genitoriali ed un corretto approccio con la figlia minore.
Nomina curatore speciale di B. S. l'avv. Pasquale Cananzi del
foro di Reggio Calabria, con l'avviso che potrà rivestire la
qualifica di difensore della minore.
Demanda al giudice onorario dott. Claudia De Santi il
monitoraggio della fase esecutiva del presente provvedimento e di
tutte le attività di raccordo con la Questura di Reggio Calabria, la
Direzione della Casa Circondariale di Novara, il Servizio Sociale
territoriale, l'E.I.P. individuata e l'associazione Libera.
Differisce il contraddittorio a data da individuarsi con
successivo provvedimento.
Visto l'art. 23 legge 11 marzo 1953, n. 87.
Dichiara rilevante e non manifestamente infondata la questione di
legittimità costituzionale dell'art. 4 del decreto-legge 10 maggio
2020, n. 29, per contrasto con gli articoli 2, 3, 27, III comma, 30,
31, secondo comma, 32 e 117, I comma, della Costituzione, nella parte
in cui non prevede che i colloqui cui hanno diritto i detenuti o gli
internati sottoposti al regime speciale di cui all'art. 41-bis della
L. 26 luglio 1975, n. 354 possono essere svolti a distanza con i
figli minorenni mediante, ove possibile, apparecchiature e
collegamenti di cui dispone l'amministrazione penitenziaria e
minorile.
Dichiara rilevante e non manifestamente infondata la questione di
legittimità costituzionale dell'art. 41-bis 2-quater lett. b), terzo
periodo, della L. 26 luglio 1975, n. 354, per contrasto con gli
articoli 2, 3, 27, III comma, 30, 31, secondo comma, 32 e 117, I
comma, della Costituzione, nella parte in cui non prevede che i
colloqui sostitutivi con i figli minorenni possono essere autorizzati
a distanza, in alternativa a quelli telefonici, con modalità
audiovisive.
Sospende il procedimento civile in corso per le statuizioni
relative ai colloqui audiovisivi a distanza e dispone l'immediata
trasmissione degli atti alla Corte costituzionale.
Dispone che, a cura della cancelleria in sede, la presente
ordinanza sia notificata al Presidente del Consiglio dei ministri,
nonchè a B. G., a D. G., al curatore speciale dei minorenni avv.
Pasquale Cananzi, ai difensori e al pubblico ministero.
Ordina che, a cura della cancelleria in sede, l'ordinanza sia
comunicata ai Presidenti delle due Camere del Parlamento.
Segnala che, a norma dell'art. 52 del decreto legislativo 196/03
e succ. modifiche, in caso di diffusione del presente provvedimento
dovranno essere omessi le generalità e gli altri dati identificativi
della minorenne.
Reggio Calabria, 9 giugno 2020.

Il presidente: Di Bella