1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 11 del 17-3-2010
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 71 ORDINANZA (Atto di promovimento) 29 ottobre 2010
Ordinanza del 13 novembre 2009 emessa dal Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia - Sez. staccata di Brescia sul ricorso proposto da Oviesse S.p.A. contro Comune di Curno ed altri. . Commercio - Norme della Regione Lombardia - Disposizioni in materia di orari degli esercizi commerciali - Previsione che gli esercizi commerciali di vendita al dettaglio in sede fissa, nel corso dell'anno solare e nel rispetto dei limiti di cui ai commi 2, 3 e 11, possono restare aperti al pubblico, nella prima domenica dei mesi da gennaio a novembre; nell'ultima domenica dei mesi di maggio, agosto o novembre; nelle giornate domenicali e festive del mese di dicembre; in altre cinque giornate domenicali e festive scelte dai comuni in relazione alle esigenze locali - Previsione che, nel rispetto dei limiti di cui ai commi 2, 3 e 11, l'apertura al pubblico nelle giornate domenicali e festive e' consentita, con riferimento all'intero anno solare, agli esercizi commerciali in sede fissa aventi superficie di vendita fino a 250 metri quadrati - Contrasto con la disciplina statale in materia (d.lgs. 114/1998) - Violazione del principio comunitario di proporzionalita'. - Legge della Regione Lombardia 3 aprile 2000, n. 22, art. 5-bis, commi 5 e 9. - Costituzione, art. 117, primo e secondo comma. (010C0163) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.11 del 17-3-2010)

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE

Ha pronunciato la presente ordinanza sul ricorso numero di
registro generale 475 del 2009, proposto da: Oviesse S.p.A.,
rappresentato, e difeso dagli avv. Andrea Guarino, Cecilia Martelli,
Augusto Mosconi, con domicilio eletto presso Augusto Mosconi in
Brescia, c.so Palestro, 38;
Contro Comune di Curno, non costituito in giudizio; nei confronti
di Atelier di Leidi Flavia &amp; Co. Sas, Impresa Individuale Meringhetti
Graziella, Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato -
Antitrust, tutti non costituiti in giudizio;
Per l'annullamento dell'ordinanza del Sindaco del Comune di Curno
n. 18 del 6 marzo 2009, che ha disciplinato il regime delle aperture
domenicali e festive degli esercizi commerciali ubicati nel
territorio comunale per l'anno 2009; di ogni altro atto connesso,
presupposto e/o consequenziale.
Visto il ricorso con i relativi allegati;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti di atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 29 ottobre 2009 la
dott.ssa Mara Bertagnolli e uditi per le parti i difensori come
specificato nel verbale;

Fatto e diritto

1. - La ricorrente conduce un esercizio commerciale nel Comune di
Curno, il cui Sindaco ha, con il provvedimento censurato, individuato
il regime delle aperture domenicali degli esercizi commerciali
ubicati nel territorio comunale, consentendo le stesse nelle giornate
indicate dal comma 5 dell'art. 5-bis della legge regionale 3 aprile
2000, n. 22 e sostanzialmente riproponendo la distinzione tra
esercizi commerciali con superficie di vendita superiore a 250 mq e
esercizi commerciali con superficie di vendita inferiore a 250 mq
prevista dall'art. 5-bis della legge regionale n. 22/2000.
Poichè tale regime prevede la liberalizzazione delle aperture
domenicali e festive, per queste ultime (fatte salve le giornate
espressamente previste dalla legge in cui non è in alcun caso
ammessa l'apertura), la ricorrente ritiene l'ordinanza n. 18 del 6
marzo 2009 lesiva della propria posizione di esercente il commercio
con una superficie di vendita di 1499 mq che, proprio in
considerazione di tale estensione dell'esercizio, vede limitata la
propria possibilità di apertura domenicale alla prima domenica dei
mesi da gennaio a novembre, all'ultima domenica dei mesi di maggio,
agosto e novembre, nonchè a tutte le giornate domenicali e festive
del mese di dicembre, oltre a tre ulteriori giornate a discrezione
dell'esercente stesso.
In ragione di tutto ciò, la società ricorrente ha formulato
domanda di annullamento del provvedimento sindacale, portando
all'attenzione del collegio la complessa questione del rapporto tra
principi a tutela della concorrenza (anche ed in primo luogo
comunitari) e regolamentazione delle aperture domenicali, alla luce
della normativa regionale adottata e contenente disposizioni diverse
da quelle di cui al d.lgs. n. 114/1998.
Nel caso di specie, infatti, il collegio è stato chiamato a
pronunciarsi sulla legittimità di un provvedimento che, nel dare
applicazione all'art. 5-bis della l.r. n. 22/00 ha differenziato il
regime delle aperture domenicali, consentendo agli esercizi con
superficie di vendita inferiore ai 250 mq l'apertura in ogni domenica
e giorno festivo (con la sola esclusione delle giornate
specificamente individuate dalla stessa legge in cui sussiste
l'obbligo generalizzato di chiusura) e limitando, invece, le aperture
possibili per quegli esercizi aventi una superficie di vendita
superiore ai 250 mq alla prima domenica dei mesi da gennaio a
novembre, all'ultima domenica dei mesi di maggio, agosto e novembre e
ad ulteriori tre giornate a libera scelta degli stessi.
Secondo parte ricorrente il provvedimento in questione sarebbe
illegittimo in quanto adottato sulla scorta di una legge regionale
costituzionalmente illegittima in parte qua, cioè laddove, in
violazione dei limiti contenuti nell'art. 117 della Costituzione, ha
individuato un regime più restrittivo di quello riconosciuto dalla
normativa nazionale, così incidendo sulla materia della tutela della
concorrenza, pacificamente riservata alla competenza legislativa
esclusiva dello Stato.
2.1. - Il collegio ritiene tale deduzione fondata e ravvisa i
presupposti della rilevanza e della non manifesta infondatezza della
questione di legittimità costituzionale posta con il ricorso.
2.2. - Per entrare nel merito della questione è necessario
premettere che l'art. 11 del d.lgs. n. 114/1998 recita: «4. Gli
esercizi di vendita al dettaglio osservano la chiusura domenicale e
festiva dell'esercizio e, nei casi stabiliti dai comuni, sentite le
organizzazioni di cui al comma 1, la mezza giornata di chiusura
infrasettimanale.
5. Il comune, sentite le organizzazioni di cui al comma 1,
individua i giorni e le zone del territorio nei quali gli esercenti
possono derogare all'obbligo di chiusura domenicale e festiva. Detti
giorni comprendono comunque quelli del mese di dicembre, nonchè
ulteriori otto domeniche o festività nel corso degli altri mesi
dell'anno.».
L'art. 5-bis della l.r. della Lombardia n. 22 del 2000, così
come introdotto nel testo dalla l.r. 30 del 2007, prevede, invece,
per quanto di interesse - dopo aver premesso (al comma 2) che gli
esercizi commerciali di vendita al dettaglio in sede fissa possono
restare aperti al pubblico nei giorni feriali dalle ore sette alle
ore ventidue - che (comma 5) «Gli esercizi commerciali di vendita al
dettaglio in sede fissa, nel corso dell'anno solare e nel rispetto
dei limiti di cui ai commi 2, 3 e 11, possono restare aperti al
pubblico: a) nella prima domenica dei mesi da gennaio a novembre; b)
nell'ultima domenica di uno dei mesi di maggio, agosto o novembre; c)
nelle giornate domenicali e festive del mese di dicembre; d) in altre
cinque giornate domenicali e festive scelte dai comuni in relazione
alle esigenze locali.».
Al successivo comma 9 stabilisce altresì, che «Nel rispetto dei
limiti di cui ai commi 2, 3 e 11 (che vieta l'apertura al pubblico
delle attività di vendita nelle seguenti giornate domenicali o
festive: a) 1° gennaio; b) Pasqua; c) 25 aprile; d) 1° maggio; e) 15
agosto; f) 25 dicembre pomeriggio; g) 26 dicembre, n. d.r.)
l'apertura al pubblico nelle giornate domenicali e festive è
consentita, con riferimento all'intero anno solare, agli esercizi
commerciali di vendita al dettaglio in sede fissa aventi superficie
di vendita fino a 250 metri quadrati.».
L'attività esercitata dall'odierna ricorrente non rientra in
alcuna delle ipologie soggette ai regimi derogatori di cui ai commi 7
e 13 ed il Comune di Curno, nel cui territorio si colloca il punto
vendita, non rientra nè nei particolari ambiti territoriali
(distretti di commercio) di cui all'art. 4-bis della l.r. 23 luglio
1999, n. 14 (soggetti al regime speciale del comma 8-bis dell'art.
5-bis della l.r. n. 22/2000), nè in quelli qualificati come «di
forte attrattività (di cui al comma 10 del citato art. 5-bis).
Considerata, inoltre, la superficie di vendita, pari a 1.499 mq, la
medesima non può nemmeno godere del regime di libera apertura
dettato dal comma 9 dell'art. 5-bis della l.r. n. 22/2000.
In altre parole, è incontestato che rispetto alla stessa debba
trovare applicazione l'ordinaria disciplina della giornata
domenicale, in ragione della quale la regola è rappresentata
dall'obbligo della chiusura domenicale, salvo la possibilità
dell'apertura nella prima domenica dei mesi da gennaio a novembre,
nell'ultima domenica di uno dei mesi di maggio, agosto o novembre,
nelle giornate domenicali e festive del mese di dicembre; e in altre
cinque giornate domenicali e festive scelte dai comuni in relazione
alle esigenze locali, purchè tali giornate non coincidano con quelle
in cui l'apertura è comunque preclusa dal comma 11 del medesimo art.
5 bis della l.r. n. 22/2000.
2.3. - Così enucleata la normativa regionale applicabile con
riferimento alla fattispecie concreta, le norme sospettate di
incostituzionalità sono, quindi, rappresentate:
dal comma 5 dell'art. 5-bis della l.r. della Lombardia 3
aprile 2000, n. 22, nella misura in cui introduce ad opera del
legislatore regionale la predeterminazione delle possibili aperture
domenicali, riservando al Comune la sola individuazione di ulteriori
cinque domeniche;
dal comma 9 dell'art. 5-bis della l.r. della Lombardia 3
aprile 2000, n. 22, il quale consente ai soli esercizi di vendita con
superficie inferiore a 250 metri quadrati l'apertura al pubblico in
tutte le domeniche e giornate festive nell'arco di tutto l'anno
solare.
La norma costituzionale di cui si sospetta la violazione è
rappresentata dall'art. 117, commi 1 e 2, in relazione ai vincoli
dell'ordinamento comunitario ed al sistema di riparto delle
competenze legislative Stato-Regione.
2.4. - Per quanto attiene alla rilevanza della questione di
legittimità costituzionale, si è già evidenziato come il
provvedimento amministrativo impugnato avanti Tribunale
Amministrativo Regionale sia il frutto della pedissequa applicazione
della normativa regionale ora ricordata, tant'è che il ricorso non
deduce, avverso tale atto, altra illegittimità che non sia quella
derivante dall'incostituzionalità della normativa regionale
lombarda, nell'assunto che quest'ultima dettando una disciplina
sostanzialmente diversa da quella contenuta nella legge n. 114/98,
avrebbe violato i limiti alla potestà regionale rappresentati di cui
all'art. 117 della Costituzione, introdotto un trattamento
discriminatorio alla luce dell'art. 3 della Costituzione e violato il
principio fondamentale, di derivazione comunitaria, della
proporzionalità.
In altri termini, la fonte legislativa regionale ha direttamente
determinato in modo cogente il contenuto lesivo dell'atto impugnato,
senza lasciare o consentire alcuna mediazione discrezionale in capo
all'Autorità amministrativa circa l'apertura domenicale o meno degli
esercizi commerciali con superficie di vendita inferiore a 250 mq.:
ne consegue che lo scrutinio di legittimità del provvedimento
amministrativo dipende indissolubilmente dal previo vaglio di
costituzionalità della normativa regionale, nel senso che ove questa
fosse ritenuta costituzionalmente legittima anche il consequenziale
provvedimento amministrativo applicativo sarebbe esente da vizi di
legittimità e viceversa nel caso di declaratoria di illegittimità
costituzionale della norma applicata.
2.5. - Chiarito il profilo della rilevanza della questione, per
quanto attiene all'ulteriore profilo della non manifesta infondatezza
il Collegio si sente di dubitare della Osservanza, da parte della
normativa regionale de qua, dei limiti posti alla potestà
legislativa regionale dall'art. 117 della Costituzione commi 1 e 2.
Viene in considerazione in primo luogo il comma 2, che individua
le materie riservate alla competenza legislativa statale.
La legge regionale della Lombardia n. 22 del 2000, rubricata
«Disciplina delle vendite straordinarie e disposizioni in materia di
orari degli esercizi commerciali», individua quale proprio ambito di
applicazione (cfr. art. 1, comma 1) il seguente: «La presente legge,
nell'esercizio della potestà legislativa di cui all'art. 117, quarto
comma, della Costituzione, disciplina le vendite straordinarie di
liquidazione, di fine stagione e promozionali, nelle quali
l'esercente dettagliante offre condizioni favorevoli, reali ed
effettive, di acquisto dei propri prodotti; disciplina, inoltre, i
giorni e gli orari di apertura degli esercizi commerciali di vendita
al dettaglio in sede fissa nella Regione Lombardia».
2.6. - Il dato letterale sembrerebbe, quindi, condurre ad una
qualificazione della norma come attinente alla materia del
«commercio», attribuita alla legislazione residuale regionale ex art.
117, quarto comma della Cost. Un più specifico esame delle
disposizioni della cui applicazione concreta si controverte fa,
però, propendere per ricondurre le stesse nell'ambito del più
appropriato alveo della «tutela della concorrenza», rimesso alla
competenza legislativa esclusiva dello Stato e assoggettato
all'applicazione della disciplina di derivazione comunitaria.
A tale conclusione conduce un attento excursus delle pronunce in
argomento della Corte costituzionale, la quale ha avuto modo di
chiarire, nella sentenza n. 430 del 2007 come «secondo la
giurisprudenza di questa Corte, l'espressione ''tutela della
concorrenza'', utilizzata dal legislatore costituzionale all'art.
117, secondo comma, lettera e), coerentemente con quella operante nel
sistema giuridico comunitario, comprende, tra l'altro, interventi
regolatori che a titolo principale incidono sulla concorrenza, quali:
le misure legislative di tutela in senso proprio, che hanno ad
oggetto gli atti ed i comportamenti delle imprese che incidono
negativamente sull'assetto concorrenziale dei mercati e ne
disciplinano le modalità di controllo, eventualmente anche di
sanzione; le misure legislative di promozione, che mirano ad aprire
un mercato o a consolidarne l'apertura, eliminando barriere
all'entrata, riducendo o eliminando vincoli al libero esplicarsi
della capacità imprenditoriale e della competizione tra imprese, in
generale i vincoli alle modalità di esercizio delle attività
economiche. In tale maniera, vengono perseguite finalità di
ampliamento dell'area di libera scelta sia dei cittadini, sia delle
imprese, queste ultime anche quali fruitrici, a loro volta, di beni e
di servizi (sentenza n. 401 del 2007). Si tratta, in altri termini,
dell'aspetto più precisamente di promozione della concorrenza, che
è una delle leve della politica economica del Paese (sentenze n. 80
del 2006; n. 242 del 2005; n. 175 del 2005; n. 272 del 2004).Per
siffatti caratteri, la ''tutela della concorrenza'', proprio in
quanto ha ad oggetto la disciplina dei mercati di riferimento di
attività economiche molteplici e diverse, non è una "materia di
estensione certa", ma presenta i tratti "di una funzione esercitabile
sui più diversi oggetti" ed è configurabile come "trasversale"».
Al fine di accertare se determinate disposizioni possano essere
ricondotte alla «tutela della concorrenza» è quindi necessario,
continua la sentenza ora richiamata, verificare «se le norme adottate
dallo Stato siano essenzialmente finalizzate a garantire la
concorrenza fra i diversi soggetti del mercato (sentenza n. 285 del
2005), allo scopo di accertarne la coerenza rispetto all'obiettivo di
assicurare un mercato aperto e in libera concorrenza. Una volta che
tale scrutinio abbia esito positivo, l'attribuzione delle misure alla
competenza legislativa esclusiva dello Stato comporta sia
l'inderogabilità delle disposizioni nelle quali si esprime, sia che
queste legittimamente incidono, nei limiti della loro specificità e
dei contenuti normativi che di esse sono proprie, sulla totalità
degli ambiti materiali entro i quali si applicano (sentenza n. 80 del
2006).».
In altre parole, ciò che risulta essere necessario è «accertare
se, alla stregua del succitato scrutinio, la disposizione sia
strumentale ad eliminare limiti e barriere all'accesso al mercato ed
alla libera esplicazione della capacità imprenditoriale» (sentenza
n. 430 del 2007).
2.7. - A parere del Collegio, una tale verifica conduce ad esito
positivo nel caso degli articoli da 11 a 13 del d.lgs. n. 114/1998.
Come evidenziato nella più volte citata sentenza n. 430 del
2007, lo stesso d.lgs. n 114 del 1998 ha espressamente posto quali
finalità della disciplina in materia di commercio, tra le altre,
quelle di realizzare da trasparenza del mercato, la concorrenza, la
libertà di impresa e la libera circolazione delle merci,
«l'efficienza, la modernizzazione e lo sviluppo della rete
distributiva, nonchè l'evoluzione tecnologica dell'offerta», in
un'ottica di riforma volta a «rimuovere vincoli e privilegi,
realizzando una maggiore eguaglianza di opportunità per tutti gli
operatori economici» e perseguendo, quindi, l'intento di «favorire
l'apertura del mercato alla concorrenza» (sentenza C. Cost. n. 64 del
2007).
Tutto ciò premesso in linea generale, il Collegio ritiene,
condividendo quanto affermato sul punto dal Consiglio di Stato nella
sentenza n. 1761 del 23 marzo 2009 - nella quale si legge che
«l'intento avuto di mira con detto decreto legislativo n. 114/1998 è
stato comunque quello di "favorire l'apertura del mercato alla
concorrenza" garantendo i mercati ed i soggetti che in essi operano»
-, che alle disposizioni contenute negli articoli da 11 a 13 del
d.lgs. n. 114/1998, debba essere riconosciuto - così come affermato
dall'Autorità Garante della Concorrenza nella segnalazione AS480 del
1624 ottobre 2008 -, carattere «pro-concorrenziale», tenuto conto, in
particolare, che «la liberalizzazione degli orari e dei giorni di
apertura al pubblico degli esercizi commerciali favorisce, a
beneficio dei consumatori, la creazione di un mercato più dinamico e
più aperto all'ingresso di nuovi operatori» (segnalazione
dell'Autorità Garante della Concorrenza sopra citata).
Inoltre, a tali norme deve essere riconosciuto quell'effetto di
ampliare «l'area di libera scelta sia dei cittadini che delle
imprese» che, nella sentenza della Corte costituzionale n. 430 del
2007, è individuato come scopo delle misure legislative di
promozione e cioè di quelle norme che, come l'art. 11 del d.lgs. n.
114/1998, tendono ad eliminare limiti e barriere alla libera
esplicazione della capacità imprenditoriale.
Si ravvisano, quindi, con riferimento alle norme in parola,
proprio quelle condizioni che, negli autorevoli avvisi ora ricordati,
debbono far propendere per la qualificazione delle stesse come norme
poste a «tutela della concorrenza».
2.8. - Ritenuta dimostrata siffatta qualificazione e data
l'attribuzione della materia trasversale della «tutela della
concorrenza» alla competenza legislativa esclusiva dello Stato ai
sensi del comma 2, lettera e) dell'art. 117 della Costituzione, ne
discende il dovere della legge regionale di non circoscrivere o
delimitare in alcun modo l'effetto ampliativo della legge statale che
persegue l'obiettivo della concorrenza e della tutela del consumatore
con particolare riguardo alla possibilità di approvvigionamento
(art. 1, comma 3 del d.lgs. n. 114/1998).
Ben può accadere, invero, come espressamente riconosciuto dalla
stessa Corte costituzionale «che una misura che faccia parte di una
regolamentazione stabilita dalle Regioni nelle materie attribuite
alla loro competenza legislativa, concorrente o residuale, a sua
volta abbia marginalmente una valenza pro-competitiva. Ciò deve
ritenersi ammissibile, al fine di non vanificare le competenze
regionali, sempre che tali effetti siano marginali o indiretti e non
siano in contrasto con gli obiettivi delle norme statali che
disciplinano il mercato, tutelano e promuovono la concorrenza»
(sentenza n. 430/2007).
Proprio tale condizione individuata dal Giudice delle leggi non
sembra ricorrere, invece, nel caso di specie, dove la Regione
Lombardia, nell'ambito di una normativa destinata a regolamentare
specifici aspetti del settore del commercio ha, con i censurati commi
5 e 9 dell'art. 5-bis della l.r. n. 22/2000, finito per incidere
tutt'altro che marginalmente sull'assetto concorrenziale all'interno
del mercato regionale, differenziandolo in maniera sostanziale da
quello risultante dalla disciplina contenuta nel d.lgs. n. 114 del
1998.
2.9. - A tale proposito appare opportuno ricordare che la Corte
di giustizia della Comunità europea, in più occasioni, non ha
trovato contrastanti le normative nazionali degli stati membri sulla
chiusura domenicale rispetto al principio di libera circolazione
delle merci (sentenza 16 dicembre1992, causa C-169/91 e sentenza 20
giugno 1996, V sezione, relativa ad una pluralità di cause tra cui
la C-69/93 e la C-258/93).
In quest'ultima si legge che «le normative in questione
perseguivano un obiettivo legittimo alla luce del diritto
comunitario. Invero, le discipline nazionali che limitano l'apertura
domenicale di esercizi commerciali costituiscono l'espressione di
determinate scelte, rispondenti alle peculiarità socioculturali
nazionali o regionali. Spetta agli Stati membri effettuare queste
scelte attenendosi alle prescrizioni del diritto comunitario, in
particolare al principio di proporzionalita'».
L'avvenuto esercizio, da parte dello Stato italiano, di tale
scelta con apposito provvedimento avente forza di legge (il d.lgs. n.
114/1998) determina però, quale conseguenza immediata e diretta, la
preclusione, in capo al legislatore regionale della possibilità di
adottare una propria disciplina normativa che abbia l'effetto di
restringere o distorcere la concorrenza al di fuori dei casi in cui
sia lo stesso d.lgs. n. 114/1998 a consentirlo in un'ottica di
contemperamento con la necessità di tutelare altri principi e valori
di rango pari a quello attribuito alla tutela della concorrenza.
La riserva di legge statale in materia esclude, dunque, che le
regioni possano, nel preteso esercizio della competenza legislativa
in materia di commercio:
introdurre limitazioni alla disciplina delle aperture
domenicali in particolare circoscrivendo e delimitando ulteriormente
le potestà riconosciute dalla disciplina statale alle
amministrazioni in senso proconcorrenziale, o addirittura rendendo
impossibile (totalmente o parzialmente) alle stesse di agire in tal
senso;
ovvero delineare regimi differenziati tra gli operatori di
settore in contrasto con i principi comunitari.
2.10. - Per quanto attiene al primo profilo, si deve evidenziare
come l'ars 11 della legge n. 114/1998, pur dettando il principio
generale dell'obbligo della chiusura domenicale, preveda che la
valutazione dell'opportunità dell'apertura domenicale venga
effettuata dal singolo Comune sulla base delle condizioni e delle
circostanze concretamente sussistenti, senza introdurre alcun limite
massimo alla facoltà di consentire l'apertura domenicale e festiva.
Al contrario, il comma 5 dell'art 5-bis della legge regionale
della Lombardia n. 22 del 2000 vede tale potere del Sindaco
sostanzialmente sostituito da una valutazione eseguita
aprioristicamente ed in maniera astratta dal legislatore in ordine
alle possibili giornate di apertura domenicale che sono
specificamente individuate dalla legge stessa, eccezion fatta per le
cinque giornate di ulteriore apertura di cui alla lettera d) del
comma stesso, la cui individuazione è rimessa alla discrezionalità
del singolo Comune.
La Regione Lombardia ha, quindi, in primo luogo fissato un numero
massimo e non derogabile (con riferimento ai Comuni che non rientrano
nelle particolari categorie di cui ai successivi commi, quale il
Comune di Curno che ha adottato il provvedimento censurato), di
domeniche in cui è possibile l'apertura, spingendosi poi fino ad
individuarle puntualmente, fatta eccezione per il numero limitato di
cinque ulteriori giornate rimesse alla discrezionalità dei singoli
Comuni.
In altre parole il comma 5 dell'art. 5 della l.r. n. 22/2000 ha
sostanzialmente escluso, per i Comuni lombardi, quella potestà,
riconosciuta invece dal comma 5 dell'art. 11 del d.lgs. n. 114/1998,
di valutare discrezionalmente l'opportunità di consentire l'apertura
domenicale'e festiva degli esercizi commerciali nella misura
occorrente a garantire che l'offerta commerciale sia in grado di
eguagliare le esigenze dei consumatori.
2.11. - La normativa regionale, inoltre, ha introdotto
un'eccezione generalizzata al divieto di apertura domenicale e
festiva, consentendo sempre l'apertura in tali giornate (con
esclusione delle sole giornate festive di cui al già ricordato comma
11) agli esercizi commerciali di vendita al dettaglio in sede fissa
aventi superficie di vendita fino a 250 metri quadrati, mentre
nessuna analoga disposizione è rinvenibile nella legge n. 114/1998,
che non differenzia la possibilità di apertura domenicale e festiva
in ragione delle dimensioni dell'esercizio.
Tale norma, seppur tendente, isolatamente considerata,
all'apertura del mercato ed a garantire quella libertà di scelta del
consumatore la cui tutela si prefiggono le norme del d.lgs. n.
114/1998, finisce, però, sistematicamente considerata la stessa, per
introdurre non solo una disciplina diversa da quella voluta dal
legislatore statale preposto ad adottare quelle disposizioni che, nel
garantire la massima concorrenza, assicurino però anche un ordinata
disciplina del settore (il che integra una violazione dell'art. 117,
secondo comma della Costituzione), ma anche una disciplina
differenziata all'interno del medesimo mercato rilevante (collegato
alla diversa superficie di vendita): il che costituisce violazione
del principio comunitario di proporzionalità (di cui all'art. 5,
comma 3, del Trattato CE) il cui rispetto si impone alla Regione
anche in forza del comma 1 dell'art. 117 Cost., che individua quale
limite alla competenza legislativa regionale il rispetto dei principi
comunitari.
Nel differenziare, in termini di giornate in cui è possibile
l'apertura al pubblico, la possibilità di esercitare l'attività di
vendita, senza alcuna particolare e percepibile esigenza di tutela di
obiettivi di rango primario (la cui cura è peraltro riservata al
legislatore statale), il legislatore regionale si ritiene sia,
quindi, incorso in una violazione del principio di proporzionalità
che deve guidare le scelte dello stesso ogni volta che una previsione
possa andare ad incidere sull'assetto del mercato e quindi sulla
libera esplicazione dell'autonomia negoziale dei singoli perseguita
dall'ordinamento comunitario.
3. - Sulla base delle esposte considerazioni si ritiene rilevante
e non manifestamente infondata la sin qui esposta questione di
costituzionalità, che si solleva pertanto ai sensi dell'art. 23
della legge 11 marzo 1953, n. 87 con riferimento all'art. 5-bis,
commi 5 e 9 delle legge regionale della Lombardia 3 aprile 2000, n.
22, in relazione all'art. 117 della Costituzione, commi 1 e 2;

P. Q. M.

Visto l'art. 23 della legge 11 marzo 1953, n. 87, dichiara, nei
sensi di cui in motivazione, rilevante e non manifestamente
infondata, in relazione all'art. 117 della Costituzione, commi 1 e 2,
la questione di legittimità costituzionale dell'art. 5 bis, commi 5
e 9 delle legge regionale della Lombardia 3 aprile 2000, n. 22;
Sospende, per l'effetto, il presente giudizio ed ordina. la
trasmissione degli atti alla Corte costituzionale;
Dispone, inoltre, la notifica della presente ordinanza alle parti
in causa ed al Presidente della Regione Lombardia, nonchè la
comunicazione delle medesima al presidente del Consiglio regionale
della Lombardia.
Così deciso in Brescia nella Camera di consiglio del giorno 29
ottobre 2009.

Il Presidente: Calderoni


L'estensore: Bertagnolli