1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 43 del 26-10-2005
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 522 ORDINANZA (Atto di promovimento) 6 aprile 2005
Ordinanza emessa il 6 aprile 2005 (pervenuta alla Corte costituzionale l'11 ottobre 2005) dal tribunale di Modena nel procedimento penale a carico di Amri Fati Straniero e apolide - Espulsione amministrativa - Delitto di trattenimento, senza giustificato motivo, nel territorio dello Stato in violazione dell'ordine di allontanamento impartito dal questore - Trattamento sanzionatorio - Reclusione da uno a quattro anni - Lesione del principio di ragionevolezza e di proporzionalita' della pena - Disparita' di trattamento rispetto a fattispecie analoghe o piu' gravi - Lesione del principio della finalita' rieducativa della pena. - Decreto legislativo 25 luglio 1998, n. 286, art. 14, comma 5-ter, prima parte, sostituito dall'art. 1, comma 5-bis, del decreto-legge 14 settembre 2004, n. 241, convertito con modificazioni nella legge 12 novembre 2004, n. 271. - Costituzione, artt. 3, primo comma, e 27, comma terzo. (005C1072) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.43 del 26-10-2005)

IL TRIBUNALE

In data 20 gennaio 2005 alle ore 15.20 il cittadino
extracomunitario Amri Fati, sedicente, nato in Algeria il 10 ottobre
1976, veniva arrestato dai Carabinieri di Modena per violazione
dell'art. 14, comma 5-ter, primo periodo, del d.lgs. n. 286 del 25
luglio 1998 (come modificato dalla legge n. 271 del 12 novembre 2004,
di conversione del decreto-legge n. 241 del 14 settembre 2004). Egli
risultava inottemperante all'ordine, impartitogli dal Questore di
Modena il 16 dicembre 2004, di allontanarsi entro cinque giorni dal
territorio italiano ai sensi dell'art. 14, comma 5-bis, del medesimo
d.lgs., provvedimento notificatogli in pari data. L'ordine era stato
preceduto dal decreto di espulsione del Prefetto di Modena, ai sensi
dell'art. 13, comma 2, lett. a), del citato d.lgs. per essersi lo
straniero sottratto ai controlli di frontiera e non essendo egli
stato respinto al momento dell'ingresso.
All'udienza di convalida dell'arresto fissata per il giorno 21
gennaio 2005 Amri Fati risultava sedicente e precedentemente
identificato con diciotto diversi alias. Nel corso
dell'interrogatorio egli non forniva alcun giustificato motivo circa
il suo mancato allontanamento dal territorio italiano. Dopo la
convalida dell'arresto, instaurato il giudizio direttissimo, il
difensore chiedeva un termine a difesa, che veniva concesso.
Il 3 febbraio 2005 l'imputato personalmente faceva richiesta di
procedersi nelle forme del giudizio abbreviato. Il difensore
presentava apposita istanza chiedendo che venisse sollevata questione
di costituzionalità della norma violata per lesione degli artt. 3 e
27, comma 3, della Costituzione ed illustrava la propria richiesta
mediante deposito di memoria. Il p.m. chiedeva invece che la stessa
fosse rigettata per manifesta infondatezza. Il giudice, per la
decisione in sede di rito alternativo in uno con l'eccezione
proposta, differiva il procedimento al 6 aprile 2005.
All'odierna udienza si provvede con la seguente ordinanza.
Dubita il sottoscritto della legittimità costituzionale
dell'art. 14, comma 5-ter, primo periodo, del d.lgs. n. 286/1998
(così come modificato dall'art. 1, comma 5-bis, della legge
n. 271/2004) nella parte in cui prevede la pena della reclusione da
uno a quattro anni per il cittadino extracomunitario il quale si
trattenga nel territorio italiano senza giustificato motivo in
violazione dell'ordine impartito dal questore ai sensi dell'art. 14,
comma 5-bis, medesimo decreto legislativo, e ciò con riferimento
agli articoli 3 e 27, terzo comma della Costituzione, rispettivamente
per irragionevolezza della pena prevista dalla norma perchè
eccessiva nonchè per ingiustificata disparità di trattamento
rispetto a situazioni analoghe, e per sproporzione tra la pena
edittale prevista da detta norma ed il disvalore dell'illecito, con
conseguente svilimento della finalità rieducativa del condannato.
La questione appare innanzitutto rilevante nel presente giudizio
in quanto ad Amri Fati sono stati notificati un decreto di espulsione
ed un ordine di allontanamento motivati e completi di tutti i
requisiti di legge (di talchè non ne sarebbe possibile la
disapplicazione per illegittimità degli stessi), provvedimenti
amministrativi da lui perfettamente compresi (egli risulta vivere in
Italia da molti anni ed ha una buona padronanza del nostro idioma).
Infine in sede di interrogatorio nel corso del procedimento di
convalida dell'arresto Amri Fati non ha fornito un giustificato
motivo circa il suo mancato allontanamento dal territorio italiano.
In caso di condanna pertanto il sottoscritto, giudice dovrebbe
applicare proprio quella sanzione della cui legittimità
costituzionale si dubita. In altre parole il presente giudizio non
può essere definito indipendentemente dalla risoluzione della
questione che qui si intende sollevare.
La questione appare inoltre non manifestamente infondata.
Quanto ai limiti posti al sindacato del giudice delle leggi va
rilevato come, pur l'art. 28 della legge n. 87 dell'11 marzo 1953
prevedendo che «il controllo di legittimità della Corte
costituzionale su una legge o un atto avente forza di legge esclude
ogni valutazione di natura politica e ogni sindacato sull'uso del
potere discrezionale del Parlamento», la stessa Corte ha più volte
riconosciuto come «il principio d'uguaglianza, di cui all'art. 3,
primo comma, Costituzione, esige che la pena sia proporzionata al
disvalore del fatto illecito commesso, in modo che il sistema
sanzionatorio adempia, nel contempo, alla funzione di difesa sociale
ed a quella di tutela delle posizioni individuali ... le valutazioni
all'uopo necessarie rientrano nell'ambito del potere discrezionale
del legislatore, il cui esercizio può essere censurato, sotto il
profilo della legittimità costituzionale, soltanto nei casi in cui
non sia stato rispettato il limite della ragionevolezza» (così Corte
costituzionale n. 409/1989). Ed ancora essa ha sostenuto: «perchè
sia dunque possibile operare uno scrutinio che direttamente investa
il merito delle scelte sanzionatorie operate dal legislatore è
pertanto necessario che l'opzione normativa contrasti in modo
manifesto con il canone della ragionevolezza, vale a dire si appalesi
in concreto come espressione di un uso distorto della
discrezionalità che raggiunga una soglia di evidenza tale da
atteggiarsi alla stregua di una figura per così dire sintomatica di
eccesso di potere e, dunque, di sviamento rispetto alle attribuzioni
che l'ordinamento assegna alla funzione legislativa. Non è quindi
qualsiasi mutamento del costume o della coscienza collettiva a poter
indurre nuove gerarchie di valori idonee a compromettere, sul piano
della ragionevolezza costituzionalmente rilevante, la ponderazione
che dei beni coinvolti sia stata operata in sede normativa attraverso
l'individuazione delle condotte penalmente rilevanti e la
determinazione del trattamento sanzionatorio. L'apprezzamento in
ordine alla manifesta irragionevolezza della quantità o qualità
della pena comminata per una determinata fattispecie incriminatrice
finisce, dunque, per saldarsi intimamente alla verifica circa
l'effettivo uso del potere discrezionale, nel senso che ove uno o
più fra i valori che la norma investe apparissero sviliti al punto
da risultare in concreto compromessi ad esclusivo vantaggio degli
altri, sarà la stessa discrezionalità a non potersi dire
correttamente esercitata, proprio perchè carente di alcuni dei
termini sui quali la stessa poteva e doveva fondarsi» (così Corte
costituzionale n. 313/1995). In proposito si vedano anche le sentenze
nn. 26/1979, 72/1980, 103/1982, 49/1989, 313/1990, 343/1993,
422/1993, 25/1994, 341/1994, 368/1995).
Seguendo tale orientamento è stata così dichiarata
l'illegittimità costituzionale per contrasto con il principio di
uguaglianza sancito dall'art. 3, primo comma, della Costituzione
degli artt.:
a) 8, comma 2, della legge n. 772/1972 (norme per il
riconoscimento dell'obiezione di coscienza) nella parte in cui
prevedeva una pena edittale superiore per il militare che rifiutasse
il servizio per motivi di coscienza rispetto alla pena di cui
all'art. 151 c.p.m.p. prevista per chi rifiutasse il medesimo
servizio senza addurre motivi od adducendone di futili (così Corte
costituzionale n. 409/1989 e, più o meno nello stesso senso, con
riferimento a diversa fattispecie in tema di obiezione di coscienza,
Corte costituzionale n. 343/1993);
b) 341, comma 1, c.p. nella parte in cui prevedeva la
reclusione minima di mesi sei ( per il reato di oltraggio a pubblico
ufficiale norma definitivamente abrogata nel 1999 (così Corte
costituzionale n. 343/1994).
Non va infine dimenticato come tale principio sia stato
recentemente fatto proprio anche dalla Comunità europea che nella
redazione della propria Carta costituzionale ha previsto all'art. II,
109, comma 3 «le pene inflitte non devono essere sproporzionate
rispetto al reato».
Analogamente la Corte costituzionale ha più volte affermato che
laddove la pena non sia congrua, perchè sproporzionata per eccesso,
non possa neppure realizzarsi la finalità rieducativa prevista
dall'art. 27, terzo comma, della Costituzione. «Il parametro
costituzionale di cui all'art. 27, terzo comma... impone al giudice
di valutare l'osservanza del principio di proporzione fra quantitas
della pena e gravità dell'offesa, e quindi il concreto valore
rieducativo della pena in relazione alla sua pregnante finalita»
(così Corte costituzionale n. 313/1990, ma in proposito si vedano
anche le sentenze nn. 50/1980, 343/1993, 422/1993). Una sanzione non
corrispondente per eccesso al disvalore del fatto sarebbe infatti
avvertita dal reo come immeritata e perciò non ne consentirebbe la
rieducazione.
Circa la valutazione in concreto in ordine all'irragionevolezza
della norma di cui all'art. 14, comma 5-ter, del d.lgs. n. 286/1998 e
successive modifiche va esaminato in primo luogo l'iter legislativo
che ne ha determinato l'ingresso nell'ordinamento.
Nella sua formulazione originaria l'art. 14 del d.lgs.
n. 286/1998 non prevedeva alcuna sanzione penale per lo straniero che
non avesse ottemperato all'atto di intimazione del questore ad
allontanarsi dal territorio italiano, unica conseguenza di detta
omissione essendo l'immediato accompagnamento alla frontiera a mezzo
della forza pubblica. Con la modifica normativa del 2002 (legge
n. 189) veniva invece introdotta l'ipotesi contravvenzionale
originariamente punita con l'arresto da sei mesi ad un anno,
prevedendosi sotto il profilo processuale l'arresto obbligatorio del
contravventore. La sentenza della Corte costituzionale n. 223/2004 ha
dichiarato l'illegittimità costituzionale dell'art. 14, comma
5-quinquies, del d.lgs. n. 286/1998 per contrasto con gli articoli 3
e 13 della Costituzione laddove esso prevedeva per l'autore
dell'illecito penale dell'art. 14, comma 5-ter l'arresto
obbligatorio. Il giudice delle leggi aveva in questo caso ravvisato
la manifesta irragionevolezza di una norma che consentiva, anzi
obbligava, ad una misura precautelare insuscettibile di sfociare in
una successiva misura cautelare in base all'ordinamento processuale
vigente. Va precisato che la sentenza n. 223/2003, a differenza delle
conseguenze derivanti dalla n. 222/2003 in materia di procedura per
l'espulsione, non aveva provocato alcun vuoto normativo tale da
rendere necessario un intervento legislativo urgente posto che la
contravvenzione conseguente alla violazione, senza giustificato
motivo, dell'ordine del questore di lasciare l'Italia entro cinque
giorni restava a pieno titolo nell'ordinamento, essendo stata
dichiarata incostituzionale soltanto la norma processuale che
prevedeva l'arresto obbligatorio nel caso di sua violazione. Infatti
il n. 241/2004, facendo espresso riferimento alla straordinaria
necessità ed urgenza determinatasi a seguito della sentenza
n. 222/2003, non modificava il trattamento sanzionatorio per
l'art. 14, comma 5-ter ma riformulava il solo testo dell'art. 14,
comma 5-quinquies limitando l'arresto obbligatorio all'ipotesi di cui
al comma 5-quater, ovvero per il reingresso dello straniero espulso,
fattispecie già in precedenza punibile con la reclusione da uno a
quattro anni.
Senonchè in sede di conversione del d.l. n. 241/2004 si è
ritenuto opportuno approvare una serie di emendamenti che hanno
modificato, a livello sanzionatorio, buona parte degli illeciti
penali commessi per le immigrazioni illegali. Poichè tali modifiche
non sono affatto conseguenti ai citati interventi della Corte
costituzionale se ne deduce che gli innalzamenti sanzionatori sono
dettati da una scelta di politica legislativa autonoma. Si è colta
cioè l'occasione dell'intervento della Corte di legittimità per
metter mano all'inasprimento di una serie di illeciti penali.
In particolare in sede di conversione del citato d.l. il reato di
cui all'art. 14, comma 5-ter diveniva delitto punibile con pena
edittale da uno a quattro anni di reclusione (ad eccezione del caso
di espulsione motivata in ragione della scadenza del permesso di
soggiorno), ciò che consentiva di prevedere nuovamente l'arresto
obbligatorio, posto che il limite massimo edittale permetteva ai
sensi dell'art. 280 c.p.p. l'emissione di misure cautelari.
Allo stesso modo la condotta del reingresso dello straniero
effettivamente espulso (art. 13, comma 13, primo periodo, del d.lgs.
n. 286/1998) da contravvenzione punita con l'arresto da sei mesi ad
un anno diveniva delitto punito con pena edittale da uno a quattro
anni di reclusione, di talchè anche in questo caso diveniva
possibile introdurre normativamente l'arresto obbligatorio
dell'autore del reato.
A non altrettanto significativi aumenti di pena si addiveniva
invece con riferimento ad altre ipotesi incriminatorie connesse con
l'immigrazione illegale. Così ad esempio in caso di secondo illecito
reingresso di persona già denunciata per aver violato l'art. 13,
comma 13, secondo periodo, del d.lgs. n. 286/1998 la pena veniva
aumentata nel solo massimo fino a cinque anni di reclusione (ora da
uno a cinque anni di reclusione, in precedenza da uno a quattro anni
di reclusione). E analogo aumento era previsto per il reingresso
dello straniero già espulso ai sensi dell'art. 14, comma 5-ter.
Al contrario non veniva in alcun modo modificata (rimanendo la
previsione da uno a quattro anni di reclusione) la pena per il caso
di primo illecito reingresso a seguito di espulsione dell'autorità
giudiziaria, reato previsto all'art. 13, comma 13-bis. Ed allo stesso
modo non venivano modificate le pene (sempre da sei mesi ad un anno
di arresto) per chi risultava inottemperante all'ordine di espulsione
conseguente alla mancata richiesta di rinnovo del permesso di
soggiorno entro sessanta giorni (art. 14, comma 5-ter, secondo
periodo) e per l'ipotesi di reingresso dello straniero già
effettivamente espulso ai sensi dell'art. 14, comma 5-ter, secondo
periodo (sempre da uno a quattro anni di reclusione).
L'analisi di queste fattispecie evidenzia con chiarezza come dopo
la modifica contenuta nella legge n. 271/2004 sia ora prevista (con
l'unica eccezione, rimasta di natura contravvenzionale,
dell'inottemperanza all'ordine del questore di soggetto che non abbia
rinnovato entro il termine di sessanta giorni il permesso di
soggiorno scaduto) la possibilità di emettere misure cautelari per
tutti gli illeciti penali in materia di immigrazione illegale, ciò
che ha consentito una previsione generalizzata dell'arresto
obbligatorio.
Tale mutamento sanzionatorio non si giustifica peraltro sotto il
profilo della lotta alla immigrazione clandestina. Nei due anni
intercorsi tra la legge n. 189/2002 e la legge n. 271/2004 il
fenomeno non ha infatti subito variazioni tali da determinare la
trasformazione in delitti dei due reati in precedenza previsti come
contravvenzionali o una elevazione così macroscopica delle pene per
essi previste (un raddoppio di quella minima e addirittura una
quadruplicazione di quella massima).
Ne consegue in conclusione che con l'inasprimento sanzionatorio
previsto per l'art. 14, comma 5-ter, primo periodo del d.lgs.
n. 286/1998 (oltre che per quello di cui all'art. 13, comma 13, primo
periodo) si è determinata da parte del legislatore una sorta di
«eterogenesi» dei fini, quello perseguito essendo il governo delle
espulsioni mediante lo strumento dell'arresto obbligatorio, quello
realizzato un inasprimento delle pene non determinato da esigenze di
politica criminale.
Tale interpretazione trova conferma nella considerazione che la
stessa pena (da uno a quattro anni di reclusione) è ora prevista sia
per la violazione dell'art. 14, comma 5-ter, primo periodo, del
d.lgs. n. 286/1998, sia per l'ipotesi di reingresso in territorio
nazionale dopo una espulsione disposta dal giudice (art. 13, comma
13-bis, primo periodo), fattispecie quest'ultima certamente ben più
grave in quanto presuppone la commissione di un reato o quantomeno la
pendenza di un procedimento penale (tale differenza di trattamento
verrà ripresa infra avuto riguardo al confronto con analoghe
fattispecie incriminatici).
Pare al sottoscritto giudicante che la realizzazione di
un'esigenza meramente processuale (o paraprocessuale) attraverso gli
strumenti del diritto penale sostanziale sia arbitraria in quanto non
sorretta da criteri logici e razionali (quale potrebbe essere un
recente maggior allarme sociale determinato dall'improvviso
incremento sul territorio dello Stato degli stranieri clandestini) e
non integri pertanto già di per sè il criterio della
ragionevolezza, ponendosi così in contrasto con i principi
costituzionali di cui agli artt. 3, primo comma, e 27, terzo comma,
Costituzione.
Appaiono quindi perfettamente confacenti al caso di specie le
espressioni utilizzate dalla Corte costituzionale nella sentenza
n. 313/1995 sopra citata, e che appare opportuno ora nuovamente
richiamare: «perchè sia dunque possibile operare uno scrutinio che
direttamente investa il merita delle scelte sanzionatorie operate dal
legislatore è pertanto necessario che l'opzione normativa contrasti
in modo manifesto con il canone della ragionevolezza, vale a dire si
appalesi in concreto come espressione di un uso distorto della
discrezionalità che raggiunga una soglia di evidenza tale da
atteggiarsi alla stregua di una figura per così dire sintomatica di
eccesso di potere e, dunque, di sviamento rispetto alle attribuzioni
che l'ordinamento assegna alla funzione legislativa. Non è quindi
qualsiasi mutamento del costume o della coscienza collettiva a poter
indurre nuove gerarchie di valori idonee a compromettere, sul piano
della ragionevolezza costituzionalmente rilevante, la ponderazione
che dei beni coinvolti sia stata operata in sede normativa attraverso
l'individuazione delle condotte penalmente rilevanti e la
determinazione del trattamento sanzionatorio. L'apprezzamento in
ordine alla manifesta irragionevolezza della quantità o qualità
della pena comminata per una determinata fattispecie incriminatrice
finisce, dunque, per saldarsi intimamente alla verifica circa
l'effettivo uso del potere discrezionale, nel senso che ove uno o
più fra i valori che la norma investe apparissero sviliti al punto
da risultare in concreto compromessi ad esclusivo vantaggio degli
altri, sarà la stessa discrezionalità a non potersi dire
correttamente esercitata, proprio perchè carente di alcuni dei
termini sui quali la stessa poteva e doveva fondarsi».
La sanzione oggi prevista per la norma in oggetto non pare
peraltro in ragionevole rapporto con la condotta tenuta. In
particolare il minimo edittale di un anno di reclusione risulta
sproporzionato per eccesso, e ciò con particolare riferimento ai
casi in cui il soggetto attivo del reato non appaia in concreto
socialmente pericoloso (ad esempio perchè incensurato o privo di
pendenze giudiziarie a carico). In proposito non va dimenticato che
la violazione sanzionata è un mero reato di pericolo, la cui
incriminazione ha il solo scopo di «rendere effettivo il
provvedimento di espulsione, rimuovendo situazioni di illiceità o di
pericolo correlate alla presenza dello straniero nel territorio dello
Stato» (così Corte costituzionale, ordinanza n. 302/2004).
Oltre alla sopra riferita irragionevolezza «finalistica» della
norma l'art. 14, comma 5-ter, primo periodo, risulta altresì in
contrasto con gli artt. 3 e 27, terzo comma della Costituzione avuto
riguardo al raffronto con altre norme incriminatici poste a tutela
dei medesimi interessi connessi all'ordine e alla sicurezza pubblica.
In primo luogo si appalesa il contrasto, già sopra esaminato,
tra l'art. 14, comma 5-ter, primo periodo, e l'art. 13, comma 13-bis,
primo periodo. Nel primo caso si punisce ora infatti con la pena da
uno a quattro anni di reclusione il soggetto che risulti
inottemperante all'ordine di espulsione del questore a seguito di
decreto prefettizio di espulsione, nel secondo si punisce
analogamente con la reclusione da uno a quattro anni il trasgressore
al divieto di reingresso nello Stato italiano conseguente ad una
espulsione disposta dal giudice. Le due condotte appaiono prima facie
assai differenti, la seconda essendo ben più grave della prima in
quanto da un lato consistente in un comportamento attivo (il
reingresso in Italia dopo una effettiva espulsione), dall'altro
perchè commessa da soggetto già condannato o quanto meno, ai sensi
degli artt. 15 e 16 del d.lgs. n. 286/1998, dichiarato concretamente
pericoloso per la collettività. Già si è detto della ragione per
la quale il legislatore ha innalzato da uno a quattro anni di
reclusione la pena per la violazione dell'art. 14, comma 5-ter, primo
periodo, motivazione come riferito estranea ad esigenze di politica
sanzionatoria. Resta il fatto che appare irragionevole punire nel
medesimo modo condotte così differenti tra loro in punto gravità.
Consapevolezza questa che aveva avuto il legislatore del 2002
allorquando aveva previsto per l'art. 14, comma 5-ter, l'arresto da
sei mesi ad un anno e per l'art. 13, comma 13-bis, la reclusione da
uno a quattro anni.
Il trattamento sanzionatorio ora previsto per la fattispecie in
esame appare quindi sproporzionato per eccesso e perciò in contrasto
con il principio di uguaglianza di cui all'art. 3, primo comma,
Costituzione e con la finalità rieducativa di cui all'art. 27, terzo
comma della Costituzione, se raffrontata detta norma con quella di
cui all'art. 13, comma 13-bis, primo periodo del d.lgs. n. 286/1998.
Analogamente si ravvisa una disparità tra il trattamento
sanzionatorio previsto dall'art. 14, comma 5-ter, primo periodo e
quello previsto dall'art. 13, comma 13-bis, secondo periodo, del
d.lgs. n. 286/1998. Se è vero che quest'ultima fattispecie
incriminatrice è stata modificata dalla legge n. 271/2004 (la quale
ha previsto un innalzamento della pena edittale massima da quattro a
cinque anni) non vi è chi non veda come una così minima differenza
sanzionatoria tra le due norme non trovi giustificazione nella
gravità delle condotte, ben differenti nelle diverse ipotesi. Mentre
nel primo caso il cittadino extracomunitario risulta inottemperante
all'ordine di allontanamento conseguente al decreto di espulsione,
nel secondo caso esso risulta effettivamente espulso e rientrato una
prima volta (e denunciato per tale fatto), quindi effettivamente
espulso e rientrato una seconda volta. La rilevante diversità tra le
due ipotesi, anche in questo caso, non era sfuggita al legislatore
del 2002 che aveva previsto un trattamento sanzionatorio ben
differenziato per le stesse (da sei mesi ad un anno di arresto nel
primo caso, da uno a quattro anni di reclusione nel secondo).
Il trattamento sanzionatorio ora previsto per la fattispecie in
esame appare quindi sproporzionato per eccesso e perciò in contrasto
con il principio di uguaglianza di cui all'art. 3, primo comma,
Costituzione e con la finalità rieducativa di cui all'art. 27, terzo
comma, della Costituzione, anche se raffrontata detta norma con
quella di cui all'art. 13, comma 13-bis, secondo periodo del d.lgs.
n. 286/1998.
L'entità della pena prevista all'art. 14, comma 5-ter, primo
periodo, del d.lgs. n. 286/1998 risulta irragionevolmente
sproporzionata per eccesso non solo con riferimento alle scelte
complessivamente operate dal legislatore in sede di conversione del
d.l. n. 241/2004, ma anche se raffrontata con quella prevista per
altre fattispecie incriminatrici, analoghe sotto il profilo oggettivo
e del bene giuridico tutelato.
In primo luogo il parallelo va fatto con l'art. 650 c.p. che
punisce con l'arresto fino a tre mesi o con l'ammenda fino a 206 euro
l'inosservanza di un provvedimento legalmente dato dall'autorità per
ragioni di sicurezza pubblica o d'ordine pubblico. La fattispecie di
cui all'art. 14, comma 5-ter, primo periodo, appare rispetto ad essa
una ipotesi speciale, e ciò in considerazione degli elementi
peculiari che caratterizzano la disposizione di cui al citato decreto
legislativo, ravvisabili nella individuazione dell'organo investito
del potere di emettere la sanzione, nella tipologia dei soggetti
destinatari di tale ordine e nella specificazione delle ragioni che
possono dar luogo all'espulsione. Pur tuttavia detti elementi (in
particolare la condizione di cittadino extracomunitario illegalmente
presente sul territorio italiano) non paiono giustificare una così
rilevante differenza di trattamento (oscillante tra i tre anni e nove
mesi e i quattro anni di detenzione), a fronte di una condotta
illecita sostanzialmente omogenea.
In secondo luogo deve essere presa in considerazione la
fattispecie di cui all'art. 2 della legge n. 1423/1956, che punisce
con l'arresto da uno a sei mesi le persone pericolose per la
sicurezza pubblica che risultino inottemperanti all'ordine del
questore di fare rientro nel proprio comune di residenza. Anche qui
non pare giustificata una sì rilevante differenza di trattamento
sanzionatorio laddove quella del sottoposto a foglio di via
obbligatorio è una pericolosità valutata in concreto mentre quella
dell'extracomunitario illecitamente in Italia è pericolosità
meramente potenziale. In senso contrario non pare rilevante il
riferimento all'art. 9 della legge n. 1423/1956 posto che tale norma
ha riguardo alla condotta di chi, sorvegliato speciale, viola
l'obbligo o il divieto di soggiorno impostogli dal tribunale, con
ciò tenendo una condotta attiva e non meramente omissiva.
Non sarebbe possibile sostenere, per escludere l'irragionevolezza
della scelta legislativa, che le norme poste a raffronto facciano
parte di sistemi distinti ed autonomi, perciò non comparabili, posto
che «il canone della ragionevolezza deve trovare applicazione non
solo all'interno di singoli comparti normativi, ma anche con riguardo
all'intero sistema» (così Corte costituzionale, sentenza
n. 84/1997).
Nè si potrebbe parimenti sostenere che queste due fattispecie
divergano radicalmente da quella di cui all'art. 14, comma 5-ter,
primo periodo del d.lgs. n. 286/1998 in ragione dell'esistenza per
quest'ultimo caso di un meccanismo che consente l'espulsione quale
sanzione sostitutiva o alternativa alla detenzione (art. 16 medesimo
d.lgs.), di talchè lo Stato potrebbe raggiungere lo scopo
dell'allontanamento senza comminare effettivamente alcuna sanzione
nei confronti del condannato. Da un lato infatti detta espulsione non
costituisce un diritto dell'imputato (posto che la norma prevede che
il giudice possa ma non debba sostituire la pena con la misura
dell'espulsione), dall'altro essa non risulta possibile nei confronti
del soggetto nei cui confronti sia consentita la sospensione
condizionale della esecuzione della pena, dall'altro ancora essa non
risulta ammessa per condanne superiori a due anni, cosicchè proprio
la riforma legislativa oggi in contestazione potrebbe astrattamente
impedire che il cittadino extracomunitario ne possa godere.
Anche in relazione alle due fattispecie penali degli artt. 650
c.p. e 2 della legge n. 1423/1956 e pertanto possibile ravvisare una
sproporzione per eccesso della norma oggi in esame, con conseguente
violazione del principio di ragionevolezza ed uguaglianza di cui
all'art. 3, primo comma, Costituzione e della finalità rieducativa
della pena di cui all'art. 27, terzo comma della Costituzione.

P. Q. M.
Visto l'art. 23 della legge 11 marzo 1953, n. 87.
Solleva questione di legittimità costituzionale dell'art. 14,
comma 5-ter, primo periodo, del d.lgs. n. 286/1998, come sostituito
dall'art. 1, comma 5-bis, della legge 12 novembre 2004 n. 271 (di
conversione del d.l. 14 settembre 2004 n. 241) nella parte in cui
prevede la pena della reclusione da uno a quattro anni per lo
straniero che, senza giustificato motivo, si trattiene nel territorio
dello Stato in violazione dell'ordine impartito dal questore.
Sospende il giudizio in corso e dispone l'immediata trasmissione
degli atti alla Corte costituzionale.
Dispone altresì che la presente ordinanza sia notificata al
Presidente del Consiglio dei ministri e comunicata ai Presidenti
delle due Camere del Parlamento.
Della presente ordinanza viene data lettura alle parti presenti.
Manda alla cancelleria per gli adempimenti indicati.
Modena, addì 6 aprile 2005
Il giudice: Dall'Olio
05C1072