1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 45 del 10-11-2010
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 342 ORDINANZA (Atto di promovimento) 11 febbraio 2010
Ordinanza del 22 febbraio 2010 emessa dal Tribunale di Brescia sul reclamo proposto da Ipprio Fabio contro Galesi Giovanni ed altri. Edilizia e urbanistica - Norme della Regione Lombardia per il governo del territorio - Recupero ai fini abitativi dei sottotetti esistenti - Qualificazione dell'intervento come ristrutturazione edilizia realizzabile anche in deroga ai limiti e alle prescrizioni degli strumenti di pianificazione comunale - Conseguente ritenuta possibilita' di ampliamenti di edifici in deroga ai limiti di distanza tra fabbricati stabiliti dall'art. 9 del decreto interministeriale n. 1444 del 1968, cui gli strumenti urbanistici (salvo che per assetti specifici) sono vincolati - Denunciato contrasto con i principi fondamentali della legislazione statale e con le definizioni degli interventi edilizi in essa stabilite - Esorbitanza dalla potesta' legislativa concorrente delle Regioni in materia di «governo del territorio» ed interferenza nella materia «ordinamento civile», di esclusiva spettanza statale - Irragionevole incidenza sul diritto di proprieta' dei fondi finitimi - Richiamo alla sentenza n. 232 del 2005 della Corte costituzionale. - Legge della Regione Lombardia 11 marzo 2005, n. 12, art. 64, comma 2, come sostituito dall'art. 1, comma 1, lett. d), della legge della Regione Lombardia 27 dicembre 2005, n. 20. - Costituzione, artt. 2, 3, 42 e 117, commi secondo, lett. l), e terzo (in relazione agli artt. 873 cod. civ., 41-quinquies della legge 17 agosto 1942, n. 1150, 9 del decreto interministeriale 2 aprile 1968, n. 1444 e 3 del d.P.R. 6 giugno 2001, n. 380). (010C0771) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.45 del 10-11-2010)

IL TRIBUNALE

Letto il reclamo proposto da Ippro Fabio avverso l'ordinanza resa
in data 17 novembre 2009 dal Tribunale di Brescia ex art. 1170 c.c. e
703 c.p.c., con la quale, in accoglimento dell'azione di manutenzione
svolta da Galesi Giovanni, Galesi Evelina, Bordogna Maurizio e Loda
Marietta, gli è stata ordinata la demolizione di una porzione
dell'ultimo piano della casa di abitazione «onde assicurare il
rispetto del distacco di mt. 10,00 tra sopralzo e fabbricato dei
ricorrenti»;
Letta la comparsa di costituzione dei reclamati e sentite le
parti all'udienza fissata per la discussione;
Rilevato che, in punto di fatto, è incontestato che il sopralzo
realizzato dal reclamante, pur rispettando la distanza civilistica di
metri tre dall'edificio confinante, violi la disposizione in tema di
distanze fissata dall'art. 76 del N.T.A. del P.R.G. vigente nel
comune di Brescia, che, sul punto, recepisce il disposto dell'art. 9
d.m. n. 1444/1968;
Rilevato che non è del pari in discussione che il manufatto in
contestazione integri ipotesi di recupero a fini abitativi di
preesistente sottotetto e che lo stesso sia stato realizzato in
conformità a quanto prescritto degli artt. 63 e 64 legge regionale
n. 12/2005, come modificati dalla legge regionale n. 20/2005 (ossia,
nello specifico, che ci fosse un sottotetto preesistente avente le
caratteristiche date e che nell'esecuzione del sopralzo sono state
rispettate le prescrizioni in materia di urbanizzazione, igienico
sanitarie, di altezza, di rapporti areoilluminanti, di asservimento
di aree a parcheggio mediante atto di costituzione di vincolo
pertinenziale, di abbattimento delle barriere architettoniche e di
isolamento termico dell'edificio al fine del contenimento dei consumi
energetici, di corresponsione degli oneri e contributi di legge; la
pratica edilizia risulta inoltre corredata del parere favorevole
espresso dalla Commissione per il paesaggio; cfr. CTU a firma arch.
Alberto Crescini, in atti);
Rilevato che la prima questione oggetto del contendere, sollevata
dal reclamante, è se la legge regionale intendesse o meno derogare
alle disposizioni dettate in materia di distanze; ciò in quanto il
sig. Ipprio Fabio ha presentato al comune di Brescia la prevista
D.I.A. e la pratica amministrativa, acquisito anche il parere della
commissione paesaggistica comunale, ha avuto esito positivo, senza
che il comune sollevasse alcun rilievo; ciononostante l'Ipprio è
risultato soccombenze nell'azione di manutenzione svolta dal
proprietario confinante in quanto, secondo il giudice di prime cure,
«il riferimento alla legislazione regionale in tema di recupero dei
sottotetti» deve «considerarsi ininfluente»;
Ritenuto che la soluzione interpretativa offerta dal giudice di
prime cure, così come dalle sentenze del giudice amministrativo
dallo stesso richiamate (TAR Lombardia - Milano sent. n. 1991/2007,
TAR Lombardia - Brescia sent. n. 832/2007) non convinca in quanto,
dovendo affrontare due problemi da tenere distinti, ossia quello
dell'accertamento dell'intenzione del legislatore regionale e quello
dei limiti del potere legislativo regionale, elude la necessità di
affrontare compiutamente il primo, pervenendo ad una conclusione che
contrasta con il principio di legalità;
Ritenuto che il percorso argomentativo offerto dalle suddette
pronunce sia il seguente: posta la necessità di verificare se il
recupero del sottotetto sia soggetto «al rispetto dei parametri e
degli indici urbanistici ed edilizi, tra cui - in special modo - le
regole in tema di distanze», viene esaminata la disciplina statale di
riferimento in materia di distanze, ne viene sottolineata
l'inderogabilità in pejus ad opera della legislazione regionale
concorrente nella materia del «governo del territorio», e viene
conseguentemente affermato che l'art. 64, comma 2 «non opera» a
fronte di disposizione inderogabile, qual è appunto il decreto
interministeriale n. 1444/1968, nella parte in cui disciplina le
distanze tra fabbricati, trattandosi altresì di materia inerente
l'ordinamento civile e dunque di competenza esclusiva dello Stato;
Ritenuto che, di fatto, siffatta soluzione risolva un'antinomia -
stante la presenza nel sistema di due norme che connettono alla
medesima fattispecie conseguenze giuridiche incompatibili, l'una
affermando l'altra negando la derogabilità della distanza di metri
10 tra fabbricati - in favore della normativa statale ed in forza del
principio per cui la legge regionale non può dettare disposizione
che incidono nei rapporti tra privati, o che comunque disattendono i
principi fondamentali dettati in materia; viene quindi fornita
un'interpretazione adeguatrice della norma regionale che, com'è
noto, rappresenta, piuttosto, attività di integrazione del diritto;
Rilevato che la cd. interpretazione adeguatrice, che si ispira al
dogma della coerenza del diritto e che risulta finalizzata a
conservare la validità del testo normativo, al pari di ogni ipotesi
di interpretazione correttiva deve essere sostenuta da argomenti che
screditino come impraticabile l'interpretazione letterale, argomenti
che sono essenzialmente tre: 1) l'argomento logico, che fa appello
allo scopo del legislatore; 2) l'argomento apagogico, che fa appello
alla ragionevolezza del legislatore, cui non sono attribuibili leggi
assurde; 3) l'argomento naturalistico, che fa appello alla natura
delle cose per screditare il testo normativo come non aderente alla
realtà;
Rilevato che il carattere «primario» dell'interpretazione
letterale e quello secondario dell'interpretazione correttiva sono
state confermate in più occasioni dalla Corte costituzionale, che ha
tra l'altro sottolineato che «il giudice non può sottrarsi al
compito ineludibile nel nostro ordinamento di applicare la norma
secondo l'interpretazione che le consente di concretamente e meglio
realizzare lo scopo perseguito dal legislatore» (Cfr. Corte cost. n.
26/1984), che «la lettera della legge segna un limite invalicabile
della possibilità di interpretazione adeguatrice» e che
«l'interpretazione antilitterale» sia ammissibile solo quando risulti
evidente che il legislatore sia caduto «in un errore di linguaggio o
in una falsa demonstratio» (Corte cost. n. 109/1989);
Dato atto che il testo della disposizione regionale di cui parte
ricorrente invoca l'applicazione recita quanto segue: «Il recupero ai
fini abitativi dei sottotetti esistenti è classificato come
ristrutturazione edilizia ai sensi dell'art. 27, comma 1, lett. d).
Esso non richiede preliminare adozione ed approvazione di piano
attuativo ed è ammesso anche in deroga ai limiti ed alle
prescrizioni degli strumenti di pianificazione comunale vigenti ed
adottati ad eccezione del reperimento di spazi per parcheggi
pertinenziali secondo quanto disposto dal comma 3»;
Ritenuto che, interpretando siffatta la disposizione secondo il
«significato proprio delle parole» utilizzate dal legislatore, sia
reso palese il senso della stessa (art. 12 preleggi), che non può
considerarsi, in proposito, nè vaga nè generica;
Ritenuto infatti che la lettera (e dunque il «senso») della
legge, sia quello di escludere l'assoggettamento degli interventi di
recupero alla pianificazione esecutiva, e di ammetterli anche in
deroga ai limiti ed alle prescrizioni non solo degli strumenti
urbanistici generali, ma anche di quelli attuativi, tranne che per
gli spazi destinati a parcheggi;
Ritenuto che, essendo state utilizzate espressioni che si
avvalgono di un linguaggio in parte ordinario ed in parte tecnico,
debba considerarsi evidente che «i limiti e le prescrizioni degli
strumenti di pianificazione comunali» altro non sono che i cd.
standards urbanistici, espressione d'etimo inglese che individua
l'insieme delle grandezze fisiche e dei fattori di qualità che
caratterizzano un insediamento; peraltro, lo stesso art. 41-quinques
della legge n. 1150/1942, introdotto dalla legge urbanistica n.
765/1967, utilizza proprio la parola «limiti» per indicare quella
serie di precetti che devono inderogabilmente essere osservati nella
formazione degli strumenti urbanistici, e ciò con espresso
riferimento alla «densità edilizia», «all'altezza» ed alla «distanza
tra fabbricati», attribuendo poi alla normativa regolamentare il
compito di individuare siffatti limiti «per zone territoriali
omogenee» (normativa che è stata conseguentemente «delegificata» e
che, in «sede di prima applicazione», ha avuto attuazione per
l'appunto attraverso il d.m. n. 1444/1968);
Ritenuto che l'intenzione del legislatore regionale sia resa
ancor più chiara dalla scelta di ricondurre gli interventi di
recupero dei sottotetti, in quanto di «ristrutturazione edilizia», a
tutte le norme applicabili a detta categoria di opere, e non quindi a
quelle applicabili alle nuove costruzioni, tra le quali figurano, in
primo luogo, le norme sulle distanze;
Ritenuto che l'aver esplicitamente individuato, tra i limiti e le
prescrizioni dettate dallo strumento urbanistico comunale, una sola
ipotesi di inderogabilità (quella degli spazi per parcheggi
pertinenziali), confermi ed avvalori l'interpretazione letterale
sopra proposta;
Ritenuto che nel caso di specie ben possa ricorrersi
all'argomento a contrario, per cui ubi lex voluit dixit, ubi tacuit
noluit, ossia: il legislatore ha detto esattamente ciò che intendeva
dire e, quanto a ciò che non ha detto, evidentemente non intendeva
dirlo;
Ritenuto che, sul punto, appaia fragile l'opposto argomento speso
nella sentenza TAR Lombardia - Brescia n. 832/2007, secondo cui «non
sembra ... che il legislatore regionale abbia inteso incidere sulle
relazioni intersoggettive tra privati»; ciò in quanto, risultando
richiamati tutti i limiti e prescrizioni ai fini della loro
dichiarata derogabilità, ad eccezione di uno, pare problematico sia
desumere una volontà legislativa, rimasta sottintesa, di operare una
ulteriore eccezione, sia affermare che il legislatore regionale, se
avesse voluto derogare ai limiti in materia di distanze, avrebbe
dovuto chiaramente esplicitare siffatta volontà;
Ritenuto che sia infine insostenibile (ed infatti non
argomentata) la tesi secondo cui la qualificazione del recupero del
sottotetto quale «intervento di ristrutturazione edilizia» abbia
«valenza soltanto ai fini pubblicistico - amministrativi nell'ambito
del rapporto pubblicistico tra pubblica amministrazione e privato
richiedente o costruttore, senza estendersi ai rapporti tra privati»;
tesi che non solo non ha alcun riscontro nel testo legislativo
regionale, ma che ridimensiona ingiustificatamente, e tuttavia in
termini assai significativi, il potere legislativo regionale in
materia di governo del territorio; (1)
Rilevato che, come sottolineato dalla Corte costituzionale nella
sentenza n. 196 del 2004, il «governo del territorio» è materia ben
più ampia dell'edilizia e dell'urbanistica, perchè comprende
«l'insieme delle norme che consentono di identificare e graduare gli
interessi in base ai quali possono essere regolati gli usi
ammissibili del territorio»; ne consegue che deve ritenersi elemento
essenziale del governo del territorio quello di conformare e
funzionalizzare il diritto di proprietà (art. 42, comma 2 Cost.);
Rilevato che nella stessa sentenza della Corte costituzionale n.
232/2005 richiamata dal giudice di prime cure (così come dalle
sentenze del TAR dallo stesso citate) si afferma che se è vero che
la «disciplina delle distanze (...) rientri nella materia
dell'ordinamento civile», «tuttavia, poichè i fabbricati insistono
su di un territorio, (...) la disciplina che li riguarda (...)
esorbita dai limiti propri dei rapporti interprivati e tocca anche
interessi pubblici», tanto è vero che lo stesso codice civile «ha
attribuito rilievo agli ordinamenti locali, in un'epoca in cui unica
fonte di normativa primaria era lo Stato»;
Ritenuto quindi che la tesi in esame, oltre a negare, nei fatti,
al legislatore regionale il potere di dettare norme in materia di
distanze con «valenza» anche ai fini civili (potere riconosciuto ai
regolamenti locali dall'art. 873 c.c.), ometta di considerare che la
stessa disciplina statale di riferimento in materia di distanze
stabilisce sì dei limiti inderogabili (ulteriori rispetto a quelli
«minimi» di cui all'art. 873 c.c.), ma consente al tempo stesso
«deroghe alle distanze minime con normative locali, purchè siffatte
deroghe siano previste in strumenti urbanistici funzionali ad un
assetto complessivo ed unitario di determinate zone del territorio»
(cfr. art. 9. u.c. d.m. n. 1444/1968, come interpretato da Corte
cost. n. 232/2005); ne consegue che la tesi interpretativa da ultimo
esaminata, oltre ad escludere immotivatamente il potere della legge
regionale di conformare e funzionalizzare la proprietà privata,
individua un «confine» della potestà legislativa regionale più
ampio di quello effettivo, giacchè i limiti di cui al d.m. n.
1444/1968 non sono inderogabili in assoluto (e da qui consegue
l'onere, per l'interprete, di verificare se la normativa regionale si
sia mossa nell'ambito delle deroghe consentite, come puntualmente fa
la Corte cost. nella sentenza n. 232/2005, nell'esaminare la
costituzionalità dell'art. 50, comma 8, lettera c) legge Regione
Veneto n. 11/2004; onere su cui si tornerà oltre); ciò senza
contare che «è compito del legislatore fissare l'effetto giuridico
ricollegato alla fattispecie astratta tipizzata nella disposizione
legislativa da esso emanata: effetto giuridico che è quello
risultante dalle espressioni usate nella formulazione della norma,
nel loro significato tecnico-giuridico» nè può l'interprete
«correggere la norma, nel significato tecnico-giuridico proprio delle
espressioni che la strutturano, sol perchè ritiene che l'effetto
giuridico risultante sia inadatto in quanto eccessivo (...)» (Cass.
n. 4631/1984);
Ritenuto che l'interpretazione letterale della normativa
regionale qui proposta non sia passibile di essere screditata da
argomenti di tipo logico, apagogico o naturalistico, giacchè scopo
dichiarato del legislatore regionale è quello di «contenere il
consumo di nuovo territorio e di favorire la messa in opera di
interventi tecnologici per il contenimento dei consumi energetici»
(art. 63, comma 1 legge in esame) in un'ottica di recupero e miglior
sfruttamento degli edifici già esistenti nelle zone residenziali ed
a fini abitativi; deve quindi ritenersi evidente che sia piuttosto
l'interpretazione difforme da quella letterale a rendere illogica, in
quanto sostanzialmente impraticabile, la scelta di governo del
territorio operata dal legislatore regionale rispetto a zone dal
carico insediativo già verosimilmente saturo; che, in tal senso,
appare implausibile anche una qualsiasi forma di interpretazione
costituzionalmente orientata della legge regionale de qua (nel senso
di ritenere che la legge regionale non abbia inteso derogare alla
normativa sulle distanze) conducendo tale interpretazione ad un
approdo ermeneutico illogico ed incongruo che renderebbe il dato
normativo regionale sostanzialmente impraticabile;
Rilevato che, pur trattandosi di elemento non utile
all'interprete - tenuto esclusivamente al rispetto delle regole
ermeneutiche dettate dagli artt. 12 ss. preleggi - nel caso di specie
il CTU incaricato, chiamato a pronunciarsi sulla conformità del
manufatto alla legislazione regionale in esame, ha affermato che «fra
i limiti e le prescrizioni (di cui all'art. 64, comma 2)
concettualmente è ricompresa la disciplina delle distanze minime dal
confine e quella dei distacchi fra edifici»; ha inoltre allegato
all'elaborato peritale estratto della circolare regionale n. 24/2000,
pubblicata sul Bollettino ufficiale della Regione Lombardia n. 19 del
12 maggio 2000, in cui si afferma che l'art. 2 della legge regionale
n. 15/1996, come modificato dall'art. 6 della legge regionale n.
22/1999, va inteso nel senso che nel recupero del sottotetto «non
ricorre l'obbligo di osservare le distanze da confini o tra edifici
posti dal P.R.G. o dal regolamento edilizio, fatte comunque salve le
distanze minime prescritte dal codice civile da cui non è ammessa
deroga»; va in proposito rilevato che il legislatore lombardo è
intervenuto in materia di recupero ai fini abitativi dei sottotetti
esistenti già con legge n. 15/1996, e che il percorso dallo stesso
seguito si è articolato in tre fasi (legge n. 15/1996, legge n.
22/1999 e legge n. 12/2005, come modificata dalla legge n. 20/2005)
improntate via via ad una radicale liberalizzazione rispetto alla
scelta iniziale, sicchè appare arduo ipotizzare che non avesse
chiari i termini del problema in esame allorquando si è nuovamente
occupato del recupero dei sottotetti;
Rilevato che, una volta interpretata la norma regionale nei
termini suesposti, per risolvere l'antinomia della stessa con la
normativa statale in materia di distanze occorra far riferimento
necessariamente ad uno dei seguenti criteri: 1) criterio di
specialità (lex specialis derogat generali); 2) criterio gerarchico
(lex superior derogat legi inferiori); 3) criterio cronologico (lex
posterior derogat legi priori);
Rilevato che (esclusa all'evidenza l'applicabilità del primo e
del terzo criterio, e dunque esaminando la questione nell'ottica del
secondo criterio), legge statale e legge regionale hanno entrambe
rango di fonte primaria, pur essendo la legge regionale tenuta al
rispetto, oltre che della legge costituzionale e dei principi
fondamentali dell'ordinamento giuridico, anche della «legge statale
che determini i principi fondamentali in materia» (art. 117, terzo
comma Cost.), non potendo altresì invadere campi riservati alla
competenza statale esclusiva; solo in tal senso si può parlare di
una relazione gerarchica tra norme, pur dotate della stessa forza
normativa;
Rilevato che in caso di legge regionale anteriore incompatibile
con legge statale successivamente intervenuta per dettare i principi
della materia, si applica il criterio in materia di successione delle
leggi nel tempo, e la norma regionale deve ritenersi implicitamente
abrogata, come confermato dall'art. 10 legge n. 62/1953;
Ritenuto che qualora una legge regionale sia in contrasto con un
principio espressamente stabilito o comunque desumibile da una legge
statale antecedente, o comunque invada la competenza riservata al
legislatore statale, essa sia costituzionalmente illegittima; (2)
Rilevato che, non esistendo nel nostro ordinamento (a differenza
che negli ordinamenti svizzero, tedesco, nordamericano, spagnolo ...)
una norma che affermi la superiorità gerarchica delle leggi dello
stato su quelle delle regioni, se è ben vero che talune leggi
statali condizionano la validità della legge regionale,
sull'esistenza di siffatto presupposto è chiamata a vigilare la
Corte costituzionale; infatti la ripartizione delle competenze tra
legge statale e legge regionale è disposta dalla costituzione,
sicchè la legge regionale invasiva della competenza della legge
statale è invalida non perchè sia in contrasto con quest'ultima, ma
perchè è in contrasto con la costituzione;
Ritenuto che solo siffatta impostazione soddisfi il principio di
legalità;
Rilevato che, per verificare se la norma regionale in questione
contrasti con le norme fondamentali dettate in materia od invada la
competenza esclusiva dello stato in materia di ordinamento civile,
occorre affrontare l'ulteriore questione oggetto del contendere,
ossia se la legge regionale potesse o meno derogare ai limiti in
materia di distanze, e dunque se sia o meno conforme al «principio»
desumibile dal d.m. n. 1444/1968, come compiutamente interpretato
dalla già richiamata sentenza Corte cost. n. 232/2005;
Dato atto che l'art. 9, u.c. d.m. n. 1444/1968 recita
testualmente come segue: «Sono ammesse distanze inferiori a quelle
indicate nei precedenti commi, nel caso di gruppi di edifici che
formino oggetto di piani particolareggiati o lottizzazioni
convenzionate con previsioni planovolutriche»;
Rilevato che nella sentenza citata, la Corte costituzionale ha
estrapolato da siffatta disposizione il principio secondo cui le
deroghe «devono essere previste in strumenti urbanistici funzionali
ad un assetto complessivo ed unitario di determinate zone del
territorio», e «devono attenere agli assetti urbanistici e quindi al
governo del territorio e non ai rapporti tra vicini isolatamente
considerati in funzione degli interessi privati dei proprietari dei
fondi finitimi»;
Ritenuto che la disciplina regionale dei sottotetti in esame non
abbia la portata normativa sopra evidenziata, essendole estranea una
visione unitaria e complessiva delle singole zone del territorio su
cui è destinata ad incidere, ossia la compiuta pianificazione
dell'attività di «trasformazione del territorio» autorizzata; nè
può ritenersi sufficiente, in proposito, l'aver previsto la
possibilità per i comuni di escluderne l'applicazione «con motivata
deliberazione del consiglio comunale» (cfr. art. 65 1.r. in esame),
ben potendo i comuni rimanere inerti;
Ritenuto che la disciplina in esame incida su una situazione
edificatoria ed urbanistica preesistente, e, prescindendo da una
preventiva, compiuta valutazione della stessa, autorizzi interventi
implicanti aumenti di volumetrie residenziali (peraltro senza
corrispondenti cessioni di aree per la realizzazione di opere di
urbanizzazione) e ciò non solo rispetto al patrimonio edilizio
esistente, ma altresì rispetto a quello in costruzione (edifici
assentiti da permessi di costruire rilasciati entro il 1° dicembre
2005; cfr. art. 63, comma 1-bis), senza che risulti contemplata la
necessità di una valutazione, sia pur presuntiva, della possibile
incidenza degli aumenti di volumetria autorizzati in deroga alla
pianificazione urbanistica vigente;
Ritenuto che se è indubbio che «recuperare», e dunque rendere
fruibile un sottotetto esistente consenta di assecondare esigenze
abitative (e dunque diritti primari) senza consumare suolo, la deroga
ai limiti ed alle prescrizioni degli strumenti urbanistici disposta
dalla normativa in esame renda di fatto possibile un aumento del
«peso urbanistico ed ambientale» connesso alla sommatoria dei volumi
dei sottotetti recuperabili, (ed alla sommatoria altresì dei
potenziali abitanti degli stessi, cui il comune è tenuto ad erogare
servizi ed a mettere a disposizione spazi pubblici sufficienti);
impatto che, nella disciplina in esame, sfugge ad ogni valutazione
preventiva, e per far fronte al quale nulla viene regolato (fatta
eccezione per le aree a parcheggio);
Ritenuto quindi che la disciplina in esame soddisfi taluni
interessi privati con sacrificio dei contrapposti interessi dei
proprietari dei fondi finitimi e in difetto di un adeguato
bilanciamento con l'interesse pubblico cui deve necessariamente
rispondere la disciplina del territorio (bilanciamento che, secondo
il principio ricavabile dall'art. 9, u.c. d.m. n. 1444/1968, viene
per contro garantito da un'attività di pianificazione complessiva ed
unitaria per «gruppi di edifici» o comunque per zone determinate); le
ricadute della normativa regionale sulla disciplina dei rapporti di
vicinato non sono inoltre tali da garantirne un assetto equo, con
reciprocità di diritti, od adeguata compensazione per il possibile
sacrificio di diritti acquisiti;
Ritenuto, quindi, che la disciplina di cui all'art. 64, comma 2
legge n. 12/2005 contrasti con i principi fondamentali della materia
di cui agli artt. 873 c.c., 41-quinques legge n. 1150/1943
(introdotto dall'art. 17 legge n. 765/1967) e 9 d.m. 2 aprile 1968,
n. 1444, e dunque con l'art. 117, terzo comma Cost., invadendo
altresì la materia dell'ordinamento civile dello Stato, di
competenza esclusiva del legislatore statale ex art. 117, secondo
comma, lett. l) Cost.;
Rilevato che il testo unico delle disposizioni legislative e
regolamentari in materia edilizia, emanato con d.P.R. n. 380/2001,
nel dettare i «principi fondamentali e generali e le disposizioni per
la disciplina dell'attività edilizia» (art. 1, comma 1), oltre ad
aver espressamente confermato i commi 6, 8 e 9 dell'art. 41-quinques
legge n. 1150/1942 (e dunque la normativa regolamentare da essa
prevista, ed attuata con il d.m. n. 1444/1968; cfr. art. 136, comma
2, lett. b), ha stabilito le «definizioni degli interventi edilizi»
(art. 3), ribadendo che l'intervento di «ristrutturazione edilizia»
non comporta aumento di sagoma e di volumi, e che l'ampliamento di
edificio esistente si qualifica quale «nuova costruzione»;
Ritenuto pertanto che la disciplina regionale in esame,
autorizzando ampliamenti di edifici in deroga ai limiti ed alle
prescrizioni dei piani urbanistici al di fuori delle ipotesi di
deroghe legittime ex art. 9 u.c. d.m. n. 1444/1968, si ponga altresì
in insanabile contrasto con il principio fondamentale dettato in
materia dall'art. 3 d.P.R. n. 380/2001 e quindi, nuovamente, con
l'art. 117, comma 3 Cost.;
Ritenuto infine che detta disciplina, incidendo illegittimamente
ed in termini irragionevoli sul diritto di proprietà, violi altresì
gli artt. 2, 3 e 42 Cost.;
Ritenuto che la rilevanza della questione rispetto all'oggetto
del giudizio emerga da quanto sopra esposto, giacchè la disposizione
dell'art. 64, comma 2 legge Regione Lombardia n. 12/2005 (come
sostituito dall'art. 1 legge Regione Lombardia n. 20 del 2005), cui
risulta conforme il manufatto realizzato dal reclamante, è di
applicazione vincolante per il giudice adito, sino a che non ne venga
valutata l'incostituzionalità da parte del giudice delle leggi; in
difetto, non risulta possibile accertare la lesione lamentata dal
proprietario confinante, e dunque pronunciarsi sulla relativa domanda
di tutela.

(1) Cfr. tesi proposta da Tribunale di Como, sez. distaccata di
Menaggio, sent. 14 novembre 2006, e, deve ritenersi,
implicitamente da TAR Lombardia, sent. sez. Brescia, n. 832/2997,
secondo cui il legislatore regionale non avrebbe avuto
l'intenzione di ingerirsi nei rapporti tra privati, e dunque di
disporre in materia di distanze tra fabbricati.

(2) Cfr. sul punto, Cass. pen. Sez. III sent. 20752/2003, in cui
viene censurata la decisione del giudice di primo grado per aver
erroneamente ritenuto il contrasto tra una disposizione regionale
ed i principi fondamentali della legislazione statale in materia,
«desumendosi da tale contrasto la ''caducabilita'' della legge
regionale - caducazione che avrebbe però richiesto una pronuncia
del giudice delle leggi investito della relativa questione di
legittimità costituzionale della predetta normativa». Siffatta
sentenza risulta quindi impropriamente invocata nella sentenza
Tribunale di Como, sez. distaccata di Menaggio, 14 novembre 2006,
che, pronunciandosi su controversia tra privati analoga a quella
in esame, stante l'intervenuto recupero di sottotetto ex l.r. n.
20/2005 ma in violazione delle distanze fissate dal d.m. n.
1444/1968, argomenta con il richiamo a siffatta decisione la
necessità di interpretare le norme regionali in modo da evitare
che collidano «con i principi legislativi statali dettati in
particolare nella materia urbanistico edilizia», giungendo alla
conclusione di escludere la derogabilità ad opera della legge
regionale della normativa statale in materia di distanze, e
dunque la piena applicazione della legge regionale, «pena il
dubbio di legittimità costituzionale della stessa».

P. Q. M.

Visti gli artt. 137 Cost., 1 legge cost. n. 1/1984 e 23 legge n.
87/1953, ritenuta la rilevanza e la non manifesta infondatezza,
solleva questione di legittimità costituzionale dell'art. 64, comma
2 legge Regione Lombardia 11 marzo 2005, n. 12, come modificata dalla
legge Regione Lombardia n. 20 del 27 dicembre 2005, con riferimento
agli artt. 2, 3, 42 e 117 comma 2, lett. l) e 3 della Costituzione.
Ordina l'immediata trasmissione degli atti alla Corte
costituzionale e sospende il giudizio in corso nonchè il
provvedimento oggetto di reclamo.
Ordina che la presente ordinanza sia notificata al Presidente del
Consiglio dei ministri ed al presidente della Regione Lombardia e che
sia comunicata ai Presidenti delle due Camere del Parlamento ed al
presidente del Consiglio regionale della Lombardia.
Così deciso in Brescia il giorno 11 febbraio 2010.

Il Presidente: Ondei