1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 32 del 13-8-2003
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 487 ORDINANZA (Atto di promovimento) 21 marzo 2003
Ordinanza emessa il 21 marzo 2003 dal G.U.P. del Tribunale di Milano nel procedimento penale a carico di Finocchietti Jean Bruno Processo penale - Giudizio abbreviato - Richiesta da parte del difensore di ufficio dell'imputato contumace, irreperibile ovvero latitante, non munito di procura speciale - Mancata previsione - Disparita' di trattamento tra imputati - Lesione del diritto di difesa tecnica. - Codice di procedura penale, art. 438, comma 3. - Costituzione, artt. 3, 24 e 111. (003C0758) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.32 del 13-8-2003)

IL GIUDICE PER L'UDIENZA PRELIMINARE

Ha pronunziato la seguente ordinanza.
Premesso che il difensore di ufficio, avv. Claudio Cicciò,
dell'imputato Finocchietti Jean Bruno, dichiarato irreperibile, ha
sollevato questione di legittimità costituzionale dell'art. 438,
comma 3 c.p.p., per contrasto con gli artt. 3, 24, 111 della
Costituzione, nonchè 6 convenzione europea dei diritti dell'uomo
come ratificata nell'ordinamento italiano, nella parte in cui
preclude che la richiesta di giudizio abbreviata in forma semplice,
ovvero condizionata possa essere effettuata anche dal difensore di
ufficio dell'imputato contumace, irreperibile ovvero latitante, non
munito di procura speciale;
Lette le diffuse motivazioni a sostegno della questione come
depositate dal detto difensore con memoria in data 11 marzo 2001;
Preso atto delle osservazioni del p.m. e delle altre parti;

O s s e r v a

La disamina della materia rimessa alla valutazione di questo
giudice in riferimento alla valutazione di non manifesta infondatezza
della questione proposta ed alla rilevanza della stessa ai fini del
giudizio presuppone necessariamente una considerazione della norma
che si assume essere in contrasto con gli indicati principi alla luce
della evoluzione normativa dell'intero istituto del giudizio
abbreviato quale si è avuta a seguito degli interventi della Corte
costituzionale e delle novelle legislative.
Ciò in quanto l'istituto del giudizio abbreviato quale risulta
disciplinato a seguito della c.d. legge Carotti (legge 16 dicembre
1999, n. 479), peraltro preceduta da interventi del giudice
costituzionale, è profondamente diverso dall'istituto regolamentato
nella prima stesura dei codice di rito di cui al decreto del
Presidente della Repubblica 22 settembre 1988, n. 447.
Differenza quella conseguente all'intervento del legislatore che
accentua le caratteristiche di giudizio di cognizione piena del
giudizio abbreviato rispetto a quelle che il medesimo istituto aveva
nella originaria formulazione e rispetto all'altro rito speciale
disciplinato dal codice, cioè il rito di applicazione pena, nel
senso che più avanti sarà esplicitato.
Il parallelismo tra i due diversi istituti e la valutazione
comparativa delle caratteristiche di entrambi si impone atteso che
entrambi gli istituti, quello di cui all'art. 438 e ss. c.p.p., e
quello di cui all'art. 444 e ss. c.p.p., hanno - allo stato - la
comune caratteristica di necessitare per la loro rituale
instaurazione la formulazione della richiesta da parte dell'imputato
personalmente ovvero tramite il difensore munito di procura speciale
(art. 438 comma 1 e comma 3, ed art. 446, comma 3 c.p.p.).
Si insegna comunemente in dottrina ed in giurisprudenza che la
ratio giustificatrice della previsione (espressa richiesta da parte
dell'imputato ovvero da parte del difensore munito di procura
speciale) risiede nella circostanza che con la richiesta di giudizio
abbreviato ovvero di applicazione pena si decide di diritti
personalissimi ed indisponibili, con la conseguenza che necessita una
espressa, consapevole e specifica manifestazione di volontà
dell'imputato per l'accesso ai due riti alternativi.
Il difensore del Finocchietti ciò contesta.
Anche questo giudice condivide le osservazioni avanzate.
Ed invero, per cogliere la assoluta diversità di situazioni
regolamentate dai due diversi istituti del giudizio abbreviata e
della applicazione della pena (gli unici a richiesta di arte privata,
oltre l'oblazione, che consentono una definizione anticipata del
procedimento) basta elencare le differenze tra i due diversi
istituti, quali sono state in particolare accentuate a seguito della
novella legislativa.
L'istituto del giudizio abbreviato era originariamente regolato
nel senso che si trattava di giudizio esclusivamente allo stato degli
atti, sottoposto a consenso da parte del p.m. (su questo è poi
intervenuto il giudice costituzionale), con la assoluta
impossibilità per il giudice di integrare la prova, ovvero per
l'imputato di subordinare l'accesso al rito al previo esperimento di
prova.
Completano il quadro normativo in cui l'originario istituto si
inseriva la assenza di previsioni riferite allo svolgimento di
indagini difensive (titolo VI-bis del libro V del codice, se si
eccettua la limitata possibilità per i difensori di esercizio del
diritto alla prova di cui all'art. 38 disp. att.) e la previsione di
cui all'art. 571, comma 3 c.p.p. parte seconda, che consentiva al
difensore di proporre impugnazione avverso una sentenza contumaciale
solo se munito di procura speciale, previsione abolita dalla medesima
novella legislativa introdotta con legge 16 dicembre 1999, n. 479.
Per vero però in allora la sentenza emessa a seguito di giudizio
abbreviato non era tecnicamente qualificabile quale sentenza
contumaciale, atteso che la previsione di cui all'art. 420-quater
c.p.p., relativa alla contumacia dell'imputato nella udienza
preliminare è stata introdotta dalla novella legislativa testè
citata.
Pertanto, con l'assetto normativo del giudizio abbreviato or ora
riepilogato è ben più fondato sostenere che in realtà con
l'accesso a quel genere di giudizio poteva effettivamente realizzarsi
la disposizione di diritti personalissimi e indisponibili. E ciò
principalmente per la rinunzia preventivamente operata al diritto
alla prova ed al contraddittorio.
Tutta la tematica del giudizio abbreviato è invero incentrata
proprio sulla prova e sul diritto alla prova.
Come è noto, a partire dal 24 ottobre 1988, con la abrogazione
del vecchio codice di rito, la assunzione della prova, che prima si
operava fin dal primo atto di indagine - rectius di istruzione
sommaria -, può avvenire soltanto nel contraddittorio delle parti
nella fase del giudizio, tecnicamente qualificata dibattimentale,
salvo talune eccezioni di acquisizione anticipata espressamente
disciplinate.
Il giudizio abbreviato, invece, si avvale appunto per il
giudizio, di tutti quegli atti che nel corso dell'iter procedimentale
vengono assunti in una fase - quella delle indagini preliminari - che
tecnicamente è preposta alla raccolta di quelle che l'art. 429,
lettera d) c.p.p., qualifica fonti di prova e che concettualmente il
legislatore del nuovo codice tende a differenziare, sul piano
ontologico, ma anche nominativo dalle vere e proprie prove, alla
raccolta delle quali è preposta l'istruttoria dibattimentale.
Si vedrà che anche nell'uso della terminologia il legislatore
non è preciso, qualificando talora prove anche quelle raccolte nella
fase delle indagini preliminari, laddove nell'art. 421 c.p.p.,
statuisce che il p.m. espone i risultati delle indagini preliminari e
gli elementi di prova che giustificano la richiesta di rinvio a
giudizio, e nell'art. 422 c.p.p. prevede la assunzione di prove delle
quali appare evidente la decisività ai fini della sentenza di non
luogo a procedere.
A tal punto è necessario puntualizzare che gli elementi che ad
esito del giudizio abbreviato l'art. 442 c.p.p., consente di
utilizzare, da un lato, è materiale inutilizzabile tout court nella
successiva eventuale fase del giudizio a cognizione piena, salvo
talune eccezioni che appare superfluo elencare; dall'altro lato, non
è materiale inutilizzabile perchè affetto da inutilizzabilità
patologica.
In altri termini, il materiale di cui è consentita la
utilizzazione ai fini della pronunzia di giudizio abbreviato è
materiale inutilizzabile nel tipo di rito di impronta accusatoria che
regola la fase tecnicamente qualificata del giudizio, in cui la
inutilizzabilità attiene non già a vizi dell'atto. In tal senso si
tratta di materiale probatorio assunto secundum legem, ma
inutilizzabile perchè incompatibile con i principi del rito
accusatorio.
Laddove poi assolutamente inutilizzabile anche nel rito
abbreviato è il materiale in cui la inutilizzabilità ovvero la
nullità è di natura patologica, in quanto trattasi di atti
probatori assunti contra legem, la cui utilizzazione è vietata non
soltanto in dibattimento, ma anche in modo assoluto in tutte le fasi
del processo, ivi comprese quelle delle indagini preliminari,
dell'udienza preliminare, dei procedimenti speciali.
Fin qui la disciplina del rito abbreviato precedente alla novella
legislativa 16 dicembre 1999, n. 479.
A ben vedere tale tipo di giudizio, pertanto, si caratterizzava
per due peculiarita': la prima che atteneva - come detto - al tipo di
materiale probatorio utilizzabile, in cui la differenza rispetto al
materiale probatorio utilizzabile nella diversa fase dibattimentale
del giudizio era riferita soltanto ai principi - rispettivamente del
rito inquisitorio, ovvero di quello accusatorio - in ordine alla
raccolta della prova.
La seconda che atteneva alla limitazione alla integrazione
probatoria e, quindi al diritto alla prova, limitazione che
riguardava tutte le parti, p.m. ed imputato, ma anche il giudice.
Si ricorderà infatti, come sopra anche accennato, che quel
giudizio andava necessariamente svolto allo stato degli atti, senza
che il p.m. ovvero l'imputato, infine il giudice, potessero procedere
alle integrazioni probatorie ritenute rispetto alle proprie
prospettazioni necessarie o utili.
Necessario corollario era, nel rispetto dell'equilibrio delle
parti, che intanto il rito poteva avere luogo in quanto l'imputato lo
richiedeva, il p.m. vi acconsentiva, il giudice riteneva il
procedimento definibile allo stato degli atti.
Sotto questo profilo la comune rinunzia ad articolare prova da
parte dell'imputato e del p.m. costituiva disposizione di diritti e
rinunzia agli stessi, specie ove si consideri che il soggetto terzo
chiamato a giudicare, nella specie il g.u.p., non poteva provvedere
ad alcuna integrazione probatoria qualora eventualmente a seguito
delle discussione ritenuta utile o necessaria nell'interesse di
taluna delle parti del procedimento e della amministrazione della
giustizia in genere.
Tale situazione è radicalmente mutata con la novella legislativa
più volte richiamata.
I punti fondamentali della quale attengono alla impossibilità da
parte del p.m. di precludere l'accesso al giudizio abbreviato, alla
possibilità da parte dell'imputato di condizionare il giudizio
abbreviato alla assunzione di prova ed alla possibilità per il
giudice, e cioè per il soggetto imparziale chiamato a decidere, di
integrare il materiale probatorio qualora ritenuto insufficiente
(art. 441, comma 5 c.p.p.).
Potere quest'ultimo indicato dal legislatore nel superiore
interesse della giustizia e, comunque, a bilanciamento della
impossibilità adesso prevista per il p.m. di impedire la
celebrazione del giudizio abbreviato con un diniego di consenso allo
svolgimento dello stesso.
Sempre per l'equilibrio delle parti del processo al p.m., è
consentito in caso di abbreviato condizionato ad assunzione
probatoria richiedere prova contraria.
Ne consegue che il giudizio abbreviato come disciplinato a
seguito della riforma legislativa non è da ricondurre al concetto di
disponibilità di diritti che soltanto la persona interessata, quale
appunto l'imputato personalmente o a mezzo di procura speciale, può
esercitare.
E ciò per una serie di considerazioni che si passa ad elencare.
Come già detto, gli elementi utilizzabili ai fini della
decisione di cui all'art. 442 comma 1-bis c.p.p. sono elementi
probatori raccolti non già contra legem ovvero liberamente secondo
regole non prestabilite, bensì sulla scorta delle regole che
presidiano la raccolta di elementi nella fase delle indagini
preliminari, utilizzabili oltre che espressamente nel giudizio
speciale di cui agli artt. 438 e ss. c.p.p., anche ai fini del rinvio
a giudizio ovvero in giudizi incidentali quali quello - delicatissimo
- di natura cautelare.
La peculiarità rispetto al tipo di materiale probatorio raccolto
nel giudizio sta soltanto nel riferimento al sistema di tipo
accusatorio che presiede quest'ultimo, rispetto ai connotati di tipo
inquisitorio che caratterizzano la raccolta del materiale nella fase
delle indagini preliminari, ferma l'osservanza delle norme di legge
che regolano comunque anche detta fase ed anche tale tipo di
acquisizione probatoria.
Peraltro il tipo di sistema di riferimento - accusatorio o
inquisitorio - non si traduce nella compressione di diritti
disponibili soltanto personalmente dall'imputato, dipendendo la detta
scelta dalla volontà del legislatore, che ferma la possibilità di
aderire all'uno o all'altro sistema (salve le limitazioni imposte con
la recente formulazione dell'art. 111 Cost.), prevede nell'ambito del
medesimo codice di rito soluzioni diverse non soltanto in riferimento
alle diverse fasi processuali (indagini preliminari o giudizio), ma
anche a fini decisori, mediante le previsioni di riti di stampo
assolutamente inquisitorio e decisioni inaudita altera parte (si
pensi al giudizio per decreto, mitigato soltanto dalla previsione
della opposizione esperibile da parte dell'imputato), ovvero di
ispirazione più prettamente accusatoria.
In ogni caso è prevista la possibilità del ricorso a
sollecitazione - rectius richiesta - di integrazione probatoria, nel
senso della condizione posta al giudizio abbreviato riferita alla
assunzione di specifico materiale probatorio segnalato dall'imputato
ovvero dal suo difensore.
Il giudice, nell'interesse superiore del sistema, ma anche
nell'interesse particolare dell'imputato ovvero della parte pubblica,
può autonomamente proporre assunzione probatoria integrativa.
Ma il quadro di riferimento normativo del giudizio abbreviato è
radicalmente mutato rispetto al passato non soltanto in
considerazione della nuova regolamentazione dell'istituto conseguito
alla legge 16 dicembre 1999, n. 479, ma anche a seguito della legge
7 dicembre 2000, n. 397. L'imputato (più tecnicamente il difensore
dello stesso), infatti, in ogni caso, ha, fin dal primo atto di
indagine, la possibilità di esperire tutte le indagini difensive, i
risultati delle quali compongono il materiale probatorio utile ai
fini della decisione di cui al comma 1-bis dell'art. 442 c.p.p.
Sulla scorta di quanto precede, e, segnatamente, della
considerazione che il materiale probatorio valutabile dal giudice ai
fini della decisione non è più, come nel sistema precedente la
legge c.d. Carotti, soltanto quello che il p.m. aveva raccolto e
sottoposto alla attenzione del giudice (salva la limitata
possibilità anche in allora del ricorso all'art. 38 disp. att. da
parte del difensore), ma è il più composito, raccolto dal p.m. nel
corso delle indagini preliminari, dal difensore nel corso dello
svolgimento delle indagini difensive, dal giudice nel superiore
interesse di tutte le parti e della giustizia, non si vede, pertanto,
in quale misura la richiesta di definizione del procedimento nelle
forme del giudizio abbreviato possa tradursi nella disponibilità di
diritti personalissimi, che può essere autorizzata appositamente
soltanto dall'imputato, personalmente o a mezzo di procura speciale.
La differenza pertanto rispetto al diverso istituto della
applicazione pena, per il quale è parimenti richiesta la
manifestazione di volontà dell'imputato espressa personalmente o a
mezzo di procuratore speciale, è più che evidente, ove si consideri
che in tale forma di giudizio l'imputato in definitiva chiede la
applicazione di una pena, rinunziando al diritto alla prova ed alla
prova contraria, e senza possibilità che il giudice, salva sempre il
ricorso all'art. 129 c.p.p., possa avere la possibilità di integrare
il materiale probatorio.
Pare superfluo aggiungere che il rito di cui all'art. 444 c.p.p.,
si conclude sempre con la applicazione di una pena mentre quello di
cui agli artt. 438 e ss. c.p.p., può essere oltre che affermativo di
penale responsabilità, anche assolutorio.
Se così è, non si vede effettivamente la ratio della diversità
di trattamento tra la posizione dell'imputato presente ovvero che ha
rilasciato procura speciale e quella dell'imputato contumace,
irreperibile o latitante assistito dal difensore.
E ciò va detto specialmente ove si consideri che il sistema
sopra riassunto, delineato dal nuovo legislatore non soltanto con la
legge n. 479/1999 ma anche con la legge n. 397/2000, accentua,
correlativamente ai poteri ed alle facoltà difensive nell'ambito del
procedimento l'aspetto e la rilevanza della difesa tecnica.
Si è invero fatto riferimento a tutta una serie di possibilità
normativamente recentemente previste che anticipano la fase del
contraddittorio (non già contraddittorio in senso tecnico, ma inteso
in senso lato, quale raccolta di prove ovvero di fonti di prova anche
da parte del difensore dell'imputato) fin dall'inizio delle indagini
preliminari. A tali fini la figura preponderante e normativamente
regolamentata è quella del difensore, che esercita tutte le facoltà
di cui alle investigazioni difensive introdotte nel codice con la
novella 7 dicembre 2000, n. 397.
Il presupposto alla base del concetto di indagini difensive è
costituito oltre che da una situazione di auspicata (e perseguita dal
legislatore) parità tra difesa e accusa, dalla preminenza della
figura del difensore rispetto a quella dell'imputato, che a tal fine
svolge tutte le facoltà finalizzate a compiere indagini
specificamente rivolte in senso difensivo.
Pertanto, sul duplice presupposto della assenza di diritti
indisponibili e personali nella scelta del rito abbreviato, nel senso
sopra precisato, e della nuova figura del difensore quale risulta
delineata nel titolo VI-bis del libro V del codice di rito, può
sostenersi - da un lato - che nulla dovrebbe ostare a che la
richiesta di giudizio abbreviato nella specifica materia della
assistenza e della difesa tecnica possa essere articolata dal
difensore autonomamente, in assenza dell'imputato che sia contumace,
irreperibile o latitante, non munito di procura speciale dall'altro
lato, che ritenere preclusa tale possibilità concretizzi una
situazione di contrasto con norme costituzionali.
A tal riguardo il difensore dell'imputato irreperibile ha
argomentato la disparità di trattamento tra l'imputato presente
ovvero che ha rilasciato procura speciale e l'imputato contumace,
irreperibile o latitante, e quindi, la violazione dell'art. 3 della
Costituzione.
Specie se il ricorso al rito alternativo del giudizio abbreviato
viene guardato dal punto di vista dell'imputato in specifico
riferimento al ben più favorevole trattamento sanzionatorio rispetto
al rito ordinario, nel caso in cui il giudizio dovesse concludersi
con la affermazione di responsabilità, non vi è chi non veda come
si profili una disparità di trattamento che appare tanto più
ingiustificata ove si consideri che non vi sono ragioni sostanziali
(nel senso sopra precisato, nella specie disposizione di diritti
personalissimi dell'imputato) che tale disparità di trattamento
legittimino.
Nè può sostenersi che tale disparità di trattamento riposa su
una sostanziale differenza di situazioni connessa alla presenza
ovvero alla diligenza dell'imputato, che si è reso contumace,
irreperibile ovvero latitante senza rilasciare previamente procura
speciale, ove si consideri che quella di partecipare al processo è
una facoltà per l'imputato, al cui mancato esercizio non possono
riconnettersi previsioni negative o in qualche modo pregiudizievoli.
Ma anche l'ulteriore profilo di contrasto sollevato dalla difesa
tra la previsione di cui all'art. 438, comma 3 c.p.p. nella parte in
cui esclude che il giudizio abbreviato possa essere richiesto dal
difensore non munito di procura speciale e la disposizione di cui
all'art. 24 della Costituzione può essere condiviso.
Deve considerarsi, infatti,che il mandato difensivo relativo ad
imputato contumace, irreperibile ovvero latitante, che non possa
esplicarsi liberamente mediante il ricorso alle plurime soluzioni che
il codice di rito consente, tra le quali quella di accedere al rito
abbreviato nel caso in cui il difensore lo reputi vantaggioso per il
proprio assistito (si pensi ad esempio a reato di cui il difensore
ritiene provata la sussistenza a carico del suo patrocinato punito
con elevata pena edittale, ovvero addirittura con l'ergastolo), non
si traduce in altro che in una preventiva ingiustificata rinunzia ad
usufruire del più favorevole trattamento sanzionatorio di cui
all'art. 442, comma 2 c.p.p., solo perchè difetta la procura
speciale, ed, in definitiva, nella grave limitazione delle
prerogative difensive.
Si realizza, pertanto, per tale via la pratica frustrazione della
assistenza tecnica del difensore e delle facoltà difensive che il
legislatore ha pure previsto nell'interesse dell'imputato, mediante
la limitazione all'accesso a rito che consentirebbe all'imputato
celerità nella definizione della sua posizione (si pensi al caso di
imputato che può essere assolto già nel corso della udienza
preliminare, anche se a tal punto le differenze tra la soluzione
favorevole di cui all'art. 442 e 530 c.p.p., e quella ex art. 425
c.p.p., sono assolutamente sfumate), ovvero trattamento sanzionatorio
più favorevole.
Non vi è chi non veda infatti l'aperto contrasto tra la
impossibilità per il difensore di seguire la soluzione processuale
che meglio egli ritenga - nell'esercizio del suo mandato difensivo -
si attagli al caso di specie nel senso più favorevole all'imputato e
l'art. 24, secondo comma Cost., laddove espressamente il legislatore
costituzionale ha previsto che la difesa e cioè la difesa tecnica è
diritto inviolabile in ogni stato e grado del procedimento.
I principi testè esposti devono essere raccordati alle nuove
prescrizioni in tema di prova provenienti dal dettato di cui
all'art. 111 della Costituzione nel testo novellato dalla legge
costituzionale 23 gennaio 1999, n. 2.
Può sinteticamente affermarsi che tale disposizione rende
costituzionale il principio del contraddittorio nel processo penale.
Pare superfluo sottolineare che il principio è dettato per il
processo penale e non già per il procedimento.
Nondimeno, due osservazioni sono formulabili.
La prima: in senso lato anche nel procedimento per giudizio
abbreviato, quale può ritenersi essere il risultato delle novelle
legislative 16 dicembre 1999, n. 479 e 7 dicembre 2000, n. 397, è
rispettato il diritto al contraddittorio, nel senso sopra specificato
(possibilità di subordinare il giudizio abbreviato ad integrazione
probatoria, possibilità di integrazione probatoria da parte
dell'organo terzo, possibilità di svolgere sin dal primo atto di
indagine indagini difensive).
La seconda: il contraddittorio in senso stretto, nel senso della
realizzazione immediata del contraddittorio nella formazione della
prova, che risulta assicurato dalle norme che disciplinano il
giudizio, nei riti alternativi e, segnatamente, nel giudizio
abbreviato anche richiesto dall'imputato personalmente ovvero tramite
il difensore munito di procura speciale non si realizza mai.
Delle due l'una: o vi è contrasto dell'intero istituto del
giudizio abbreviato con il dettato dell'art. 111 Cost., ovvero il
contrasto non vi è mai, e cioè, neppure nel caso in cui l'eventuale
giudizio abbreviato sia richiesto dal difensore non munito di procura
speciale.
Nè pare possa sostenersi che l'art. 111 Cost., nel
costituzionalizzare il diritto al contraddittorio abbia reso
rinunziabile e quindi disponibile tale diritto solo espressamente da
parte dell'avente diritto, nella specie l'imputato, che può
rinunziarvi chiedendo personalmente o a mezzo di procuratore speciale
l'accesso al rito alternativo del giudizio abbreviato. E ciò perchè
la norma da un lato non sembra costruita in forma di diritto
disponibile, bensì di principio generale dell'ordinamento diretto al
legislatore ordinario e immediatamente vincolante per lo stesso;
secondariamente perchè la medesima norma è dettata in riguardo al
processo in senso stretto e non già anche genericamente al
procedimento.
Le valutazioni che immediatamente precedono riferite alla
sintonia in termini costituzionali della prospettazione difensiva
relativa alla possibilità di accesso al rito alternativo del
giudizio abbreviato da parte del difensore non munito di procura
speciale, nulla tolgono alla esistenza di contrasto tra l'art. 438,
comma 3 c.p.p. e l'art. 111, terzo comma Cost., come peraltro
rilevato dal difensore.
Ed invero, il disposto di cui all'art. 111, terzo comma Cost., da
un lato, rappresenta una specificazione del più generale diritto
alla difesa di cui all'art. 24, secondo comma Cost.; dall'altro lato,
impone al legislatore ordinario di rendere concrete le condizioni -
ovviamente normative - volte a far si che l'imputato sia posto in
condizioni di preparare adeguata difesa.
Orbene, il precludere, come nella attuale formulazione
dell'art. 438, comma terzo c.p.p., la possibilità del ricorso al
giudizio abbreviato all'imputato contumace, irreperibile ovvero
latitante, a null'altro equivarrebbe che a frustrare proprio la
preparazione della difesa nel senso precisato dal disposto di cui al
comma terzo dell'art. 111 Cost., laddove si consideri che a fronte di
una preparazione e predisposizione di difesa tecnica che preveda - in
termini utili ed efficaci per l'interesse dell'imputato - il ricorso
al giudizio abbreviato, tale possibilità risulterebbe preclusa ove
solo il difensore non fosse munito della procura speciale.
Peraltro la valutazione della questione del ricorso al giudizio
abbreviato anche da parte del difensore non munito di procura
speciale condotta anche avuto riguardo all'esperimento di mezzi di
impugnazione, conduce ad escludere la esistenza di situazioni
pregiudizievoli per l'imputato contumace, irreperibile o latitante
che non abbia rilasciato procura speciale al proprio difensore.
Ed invero, ancora una volta la legge 16 dicembre 1999, n. 497 ha
abrogato quella parte dell'art. 571 comma terzo ultima parte c.p.p.,
che prevedeva che il difensore potesse proporre impugnazione avverso
una sentenza contumaciale solo se munito di specifico mandato.
Al contempo la medesima novella legislativa ha previsto che nel
caso di mancata comparizione dell'imputato alla udienza preliminare -
nel corso della quale, come è noto, può essere chiesto anche il
giudizio abbreviato - il giudice, in assenza di legittimo impedimento
a comparire, dichiari la contumacia dell'imputato.
Pertanto, alla possibilità del ricorso al giudizio abbreviato da
parte del difensore non munito di procura speciale, in caso di
contumacia dell'imputato, ovvero anche di irreperibilità o
latitanza, non ostano neppure - sotto il profilo della eventuale
indisponibilità di diritti - le norme che disciplinano
l'impugnazione, essendo consentito senza limitazioni di sorta la
possibilità di esperire appello per conto e nell'interesse
dell'imputato autonomamente e pienamente da parte del difensore.
Nè l'indisponibilità del diritto e, quindi, il necessario
espresso consenso dell'imputato formulato personalmente ovvero
mediante procura speciale, pare possa essere argomentata con
riferimento alla composizione del giudice, monocratico, innanzi a cui
si svolge il giudizio abbreviato, ove si consideri, da un lato, che
la gran parte dei giudizi si svolge innanzi a giudice monocratico ex
art. 33-ter c.p.p.; dall'altro lato, che il legislatore ha inteso
nutrire fiducia anche in un giudice a composizione monocratica quale
è il g.u.p., attribuendogli la possibilità di giudicare anche reati
di competenza della Corte di assise.
Tutte le considerazioni che precedono dovrebbero riguardare - ad
avviso di questo decidente - sia l'imputato genericamente contumace,
che quello irreperibile, che, ancora, quello latitante, in
considerazione del fatto che i rilievi sopra formulati privilegiano
l'aspetto della difesa tecnica, che spetta al difensore a prescindere
dalla veste formale che la mancata presenza dell'imputato ha finito
con il rivestire.
Nondimeno non può omettersi di rilevare che tutte le questioni
sollevate accentuano la loro rilevanza nei confronti dell'imputato
irreperibile.
E ciò per la considerazione che la irreperibilità è una
condizione non necessariamente volontaria dell'imputato, trattandosi
invero di una situazione di fatto che può anche essere involontaria
e incolpevole e che diviene processualmente rilevante per effetto
della chiamata in giudizio, oltre che per le modalità di
accertamento ed i corrispondenti effetti. Laddove, invece, sia la
situazione di latitanza che quella di contumacia in qualche modo
presuppongono la volontà e comunque l'inerzia difensiva
dell'imputato, con la conseguenza che, in astratto, potrebbero essere
riconnesse a tali scelte personali dell'imputato conseguenze
negative.
Ciò non può affermarsi nel caso dell'irreperibile, in cui
l'imputato il più delle volte è del tutto ignaro del procedimento
penale a suo carico, dipendendo la detta condizione dalla circostanza
che semplicemente si sconosce e non si è stati in grado di
individuare il recapito dell'imputato.
Orbene non vi è chi non veda come privare oltre che il contumace
ed il latitante, anche l'irreperibile delle facoltà e delle
strategie difensive che la difesa tecnica è in grado di approntare,
costituisce un ulteriore e ben più rilevante contrasto della norma
di cui all'art. 438, comma 3 c.p.p., con gli artt. 3, 24 e 111 Cost.
Nella tematica del rilevato contrasto tra la norma di cui
all'art. 438 comma 3 c.p.p., nella parte in cui prevede che la
volontà dell'imputato debba essere espressa personalmente ovvero a
mezzo di procura speciale, con gli artt. 3, 24 e 111 della
Costituzione, non possono non essere considerati anche i risvolti
pratici.
E ciò soprattutto ove si osservi che costante del legislatore
ogni qual volta ha posto mano a modifiche legislative del
procedimento penale e dei procedimenti speciali in particolare,
ovvero del giudice costituzionale nelle pronunzie susseguitesi, è
quella di agevolare il più possibile la speditezza e l'economia
processuale, facilitando il ricorso a riti alternativi, quali appunto
quello abbreviato o di applicazione della pena.
La pratica giudiziaria che si osserva presso questo ufficio,
strettamente connessa alla impossibilità per il difensore del
contumace, dell'irreperibile ovvero del latitante di accedere al rito
alternativo del giudizio abbreviato, è quella - in taluni dei casi -
della pratica frustrazione della economia processuale, atteso che,
specie in procedimenti complessi a carico di più imputati, con
posizioni definibili allo stato degli atti innanzi al g.u.p., la
definizione che tale giudice opera mediante il rito di cui agli
artt. 438 e ss. c.p.p. a carico di taluni imputati finisce, di fatto,
con il non sollevare il tribunale dalla celebrazione - e in sostanza
dalla duplicazione - del procedimento, posto che in assenza di
procura speciale per taluni imputati contumaci, irreperibili o
latitanti è doverosa la separazione della posizione processuale di
costoro ed il rinvio al giudizio del tribunale, che si trova in tal
modo a celebrare un processo (o meglio a ricelebrare il processo,
trattandosi spesso di posizioni processuali del tutto simili) che ben
poteva essere definito allo stato degli atti innanzi al g.u.p., con
grave dispendio di energia processuale (basti pensare alle operazioni
di formazione del fascicolo processuale in copia a seguito della
separazione dei procedimenti, alla deposizione di testimoni, alla
necessità di procedere a complesse operazioni di trascrizione di
conversazioni telefoniche o tra presenti fatte oggetto di ascolto
autorizzato, alla necessità di esperire perizie, e quant'altro).
Per altro aspetto, e, segnatamente, sotto il profilo della
rilevanza della questione di legittimità costituzionale come
sollevata dal difensore del Finocchietti nel presente giudizio, la
detta rilevanza si coglie pienamente ove si consideri che si è in
fase di celebrazione della udienza preliminare immediatamente
precedente la discussione, con la conseguenza che l'impossibilità di
chiedere subito il giudizio abbreviato da parte del difensore non
munito di procura speciale dell'imputato irreperibile condurrebbe
all'effetto preclusivo di cui all'art. 438, comma 2 c.p.p., e,
quindi, alla impossibilità per l'imputato - nel caso astratto in cui
si dovesse pervenire ad una pronunzia di condanna - di usufruire
della diminuzione di pena di cui all'art. 442, comma 2 c.p.p.
La questione come proposta va ritenuta, pertanto, alla stregua
delle argomentazioni che precedono, non manifestamente infondata e
rilevante nell'ambito del presente procedimento, con conseguente
doveroso interessamento della Corte costituzionale per la
risoluzione.

P. Q. M.
Visto l'art. 134 della Costituzione;
Visti ulteriormente gli artt. 438, comma 3, 159, 160, 296,
420-quater c.p.p., 3, 24 e 111 della Costituzione;
Rilevata la non manifesta infondatezza della questione di
legittimità costituzionale dell'art. 438, comma 3 c.p.p., per
contrasto con gli artt. 3, 24 e 111 della Costituzione come avanzata
dall'avv. Claudio Cicciò, difensore di ufficio dell'imputato
irreperibile Finocchietti Bruno, e ritenuta la questione rilevante ai
fini del presente procedimento;
Rimette la questione per la risoluzione alla Corte costituzionale
in Roma;
Sospende il processo;
Dispone sentite le parti, attesa la possibilità di definire
prontamente le posizioni processuali degli altri imputati, la
separazione della posizione processuale di Finocchietti Bruno da
quelle dei coimputati, con formazione di autonomo fascicolo
processuale in copia.
Manda alla Cancelleria per quanto di competenza.
Così deciso in Milano, nel corso della udienza preliminare in
data 21 marzo 2003.
Il giudice per l'udienza preliminare: Panasiti
03C0758