Serie Generale n. 220 del 21-9-2007
CIRCOLARI
PRESIDENZA DEL CONSIGLIO DEI MINISTRI DIPARTIMENTO DELLA FUNZIONE PUBBLICA
PRESIDENZA DEL CONSIGLIO DEI MINISTRI DIPARTIMENTO DELLA FUNZIONE PUBBLICA
CIRCOLARE 1 agosto 2007, n. 9
Somministrazione a tempo determinato nelle pubbliche amministrazioni. Determinazione dei costi del personale in somministrazione. (GU Serie Generale n.220 del 21-09-2007)

Alla Presidenza del Consiglio dei
Ministri - Segretariato generale
Alle Amministrazioni dello Stato anche
ad ordinamento autonomo
Al Consiglio di Stato - Ufficio del
Segretario generale
Alla Corte dei conti Ufficio del
Segretario generale
All'Avvocatura generale dello Stato
Ufficio del Segretario generale
Alle Agenzie
All'ARAN
Agli enti pubblici non economici
(tramite i Ministeri vigilanti)
Agli enti pubblici (ex art. 70 del
decreto legislativo n. 165/2001)
Agli enti di ricerca (tramite i
Ministeri vigilanti)
Alle istituzioni universitarie (tramite
il Ministero dell'università e della
ricerca)
Alle Camere di commercio, industria,
agricoltura e artigianato (tramite il
Ministero dello sviluppo economico)
Alla Scuola superiore della pubblica
amministrazione
e p. c.
Alla Conferenza dei rettori delle
Università italiane
All'Unioncamere
Alla Conferenza dei Presidenti delle
regioni
All'ANCI
All'UPI
Premessa.
Le pubbliche amministrazioni ricorrono sempre più di frequente a
contratti di somministrazione a tempo determinato in considerazione
del favor dimostrato dal legislatore verso tale tipologia
contrattuale a seguito della modifica apportata all'art. 36 del
decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, dal decreto-legge
10 gennaio 2006, n. 4, convertito dalla legge 9 marzo 2006, n. 80.
Ciò considerato appare opportuno fornire i necessari indirizzi
alle pubbliche amministrazioni che stipulano tali contratti, in
particolare per quanto concerne la corretta individuazione del costo
dei singoli lavoratori, l'imputazione degli obblighi risarcitori per
danni causati dal lavoratore somministrato e gli obblighi di
sicurezza.
Preliminarmente si ricordano sinteticamente le caratteristiche del
contratto di somministrazione.
Il contratto intercorre fra l'amministrazione utilizzatrice e
l'agenzia di somministrazione mentre l'unica relazione contrattuale
che coinvolge direttamente il lavoratore somministrato è costituita
dal rapporto di lavoro subordinato che si instaura fra questi e
l'agenzia, rapporto che può essere a tempo determinato o
indeterminato e che non rileva ai fini della somministrazione ad una
pubblica amministrazione.
L'elemento tipizzante del contratto di lavoro è costituito dalla
dissociazione dei poteri del datore di lavoro. Infatti il comma 2
dell'art. 20 del decreto legislativo 10 settembre 2003, n. 276
stabilisce che «Per tutta la durata della somministrazione i
lavoratori svolgono la propria attività nell'interesse nonchè sotto
la direzione e il controllo dell'utilizzatore». L'esercizio del
potere direttivo datoriale spetta, dunque, all'utilizzatore e non al
somministratore che altrimenti, in quanto formale datore di lavoro,
secondo lo schema generale dell'art. 2094 del codice civile, ne
sarebbe il titolare per così dire «naturale».
L'evidenziata «dissociazione» di poteri tra utilizzatore e
somministratore comporta, ovviamente, numerose peculiarità che si
riverberano direttamente sul rapporto di lavoro.
In primo luogo l'art. 22, comma 5, del decreto citato chiarisce che
i lavoratori somministrati non sono computati nell'organico
dell'utilizzatore ai fini dell'applicazione di normative di legge o
di contratto collettivo, ad eccezione di quelle relative alle materie
dell'igiene e sicurezza del lavoro.
Si ricorda, inoltre, che il lavoratore somministrato, sebbene sia
inserito funzionalmente all'interno della struttura
dell'amministrazione, trova nell'agenzia di somministrazione il suo
formale datore di lavoro.
1. Trattamento economico dei lavoratori somministrati: il principio
di parità di trattamento.
Per quanto concerne il trattamento economico spettante ai
lavoratori somministrati l'art. 23, comma 1, del decreto legislativo
n. 276 del 2003 stabilisce che i medesimi hanno diritto ad un
trattamento economico e normativo complessivamente non inferiore a
quello dei dipendenti di pari livello dell'utilizzatore, a parità di
mansioni svolte. La norma, dunque, afferma un principio di assoluta
parità di trattamento non solo economico, e cioè concernente il
trattamento retributivo erogato, ma anche normativo, concernente
cioè la disciplina che regola nel suo complesso il rapporto di
lavoro. E ciò con l'evidente ratio di evitare ogni forma di
sfruttamento del lavoratore da parte delle agenzie di
somministrazione o delle imprese utilizzatrici.
Quanto al significato di «trattamento economico e normativo
complessivamente non inferiore» occorre precisare che la parità di
trattamento deve essere connessa non ai singoli aspetti della
retribuzione, bensì all'insieme del trattamento stesso. Mutuando i
principi elaborati dalla giurisprudenza di legittimità e di merito
in tema di individuazione dei trattamenti di miglior favore
(nell'ambito della problematica del raffronto tra la disciplina
legale e collettiva inderogabile ed eventuali accordi collettivi o
individuali), può affermarsi che il carattere più o meno favorevole
dell'una o dell'altra disciplina deve essere accertato con
riferimento non già al solo trattamento economico globalmente
previsto od alle singole clausole del contratto, bensì alla
disciplina complessiva dei singoli istituti contrattuali.
Nella determinazione delle erogazioni economiche correlate ai
risultati conseguiti nella realizzazione dei programmi concordati tra
le parti o collegati alle attività dell'amministrazione (si veda al
riguardo quanto previsto dall'art. 23, comma 4, prima parte) e dei
trattamenti relativi al rapporto, quali l'orario, le ferie, la
malattia ecc., le amministrazioni dovranno fare riferimento alla
disciplina contrattuale per esse applicabili. Vanno, inoltre,
espressamente estesi i servizi sociali ed assistenziali di cui
beneficiano i dipendenti dell'utilizzatore addetti alla medesima
unità produttiva, con esclusione di quelli il cui godimento sia
condizionato all'adesione ad associazioni o società cooperative o al
conseguimento di una determinata anzianità di servizio (art. 23,
comma 4, seconda parte).
La tutela del lavoratore somministrato è inoltre garantita, sul
piano della effettività, attraverso la previsione della natura
solidale della obbligazione retributiva e contributiva sancita
dall'art. 23, comma 3. Tale norma è rafforzata dalla previsione di
cui all'art. 21, comma 1, lettera k), che sancisce che nel contratto
di somministrazione l'utilizzatore debba assumersi espressamente
l'obbligo di versare direttamente al lavoratore il trattamento
economico nonchè di versare i contributi previdenziali dovuti in
caso di inadempimento del somministratore, fatto salvo il diritto di
rivalsa verso il somministratore.
Il principio della solidarietà comporta che l'amministrazione,
indipendentemente dallo schema di ripartizione degli obblighi tra il
somministratore e l'utilizzatore, stabilito dalla disciplina sulla
somministrazione, può essere direttamente chiamata dal lavoratore
somministrato a rispondere in caso di inadempimento del
somministratore, salva ovviamente la possibilità di rivalsa sul
somministratore - debitore principale. Inoltre, la chiara
formulazione dell'art. 23, comma 3, esclude che l'amministrazione
possa opporre al lavoratore che eserciti nei propri confronti il
credito retributivo o previdenziale la necessità di provare
l'inadempimento dell'agenzia di somministrazione (c.d. beneficium
excussionis), dovendosi, in mancanza di espressa previsione
legislativa, applicare la regola generale sulla solidarietà passiva
di cui all'art. 1292 del codice civile.
Alla luce di quanto evidenziato appare opportuno che le
amministrazioni utilizzatrici inseriscano nel bando di selezione
dell'agenzia e nel capitolato speciale d'appalto strumenti che
consentano all'amministrazione utilizzatrice di verificare la
regolarità e la correttezza dell'erogazione dei trattamenti
retributivi e dei versamenti contributivi, sempre in considerazione
della responsabilità solidale prima richiamata.
2. Costo del lavoro e determinazione del prezzo del contratto di
prestazione di servizi.
Per quanto concerne il costo del personale in somministrazione
occorre evidenziare la necessità che le amministrazioni procedano ad
una sua esatta individuazione nella fase precedente alla stipula del
contratto con l'agenzia di somministrazione. Ciò in quanto tale
elemento costituisce il parametro indispensabile ad una corretta
valutazione economica delle offerte presentate, ma anche al fine di
circoscrivere la scelta fra quelle agenzie che sono effettivamente in
grado di fornire il servizio richiesto senza pregiudizio per i
lavoratori somministrati.
La stima del costo avviene attraverso una puntuale individuazione
delle voci retributive spettanti alle singole posizioni (area o
categoria e posizione economica), da ricoprire, con riferimento alle
disposizioni contrattuali vigenti, tenendo conto anche delle voci
accessorie che sono stabilite nei contratti integrativi delle singole
amministrazioni. Rispetto a tali ultime voci occorre individuare una
media annua di tutte le remunerazioni in relazione alla quale
stabilire il prezzo da stipulare con l'agenzia di somministrazione e,
conseguentemente, la retribuzione effettiva da corrispondere ai
lavoratori, anche in considerazione della natura solidale della
obbligazione retributiva e contributiva sancita dalla legge e in
precedenza sottolineata.
Il calcolo può essere effettuato secondo il seguente schema:
1) voci derivanti dall'applicazione del contratto collettivo di
categoria (retribuzione oraria, ex festività, permessi retribuiti,
ferie, tredicesima mensilità, ratei trattamento fine rapporto, oneri
assicurativi contributivi, ecc.), tenuto conto che la base per la
contribuzione previdenziale deve essere calcolata non sulla base del
contratto collettivo applicato dall'ente utilizzatore, bensì su
quello delle agenzie per il lavoro;
2) voci derivanti dall'applicazione di contratti decentrati
integrativi (ad esempio: servizio sostitutivo di mensa mediante buoni
pasto, compensi incentivanti la produttivita);
3) voci previste direttamente dalla normativa che disciplina il
contratto di somministrazione e che rappresentano degli oneri di
costo aggiuntivi rispetto ai lavoratori diretti (art. 12, commi 1 e
2, decreto legislativo n. 276 del 2003).
Al riguardo dovrà tenersi conto dei possibili scostamenti dal
costo, individuato con le modalità sopra evidenziate, dovuti ai
rinnovi contrattuali. In caso contrario il prezzo convenuto con
l'agenzia di somministrazione dovrà essere aggiornato, secondo
quanto disposto dall'art. 115 del decreto legislativo n. 163 del
2006.
Pertanto, sarà necessario considerare la possibilità di
modificare il prezzo contrattuale sia in ragione dei mutamenti del
costo del lavoro, legati ai miglioramenti contrattuali, prevedendone
un costante aggiornamento, che in ragione della revisione del margine
d'agenzia prevista dalla disposizione sopra richiamata la quale
impone a tutte le pubbliche amministrazioni che contrattano con i
privati di inserire nei contratti ad esecuzione periodica o
continuativa la previsione di una clausola di revisione del prezzo.
3. Responsabilità per danni causati dal lavoratore somministrato.
Per quanto concerne la responsabilità per danni si ricorda che i
lavoratori somministrati sono dipendenti dell'agenzia e, pertanto,
non appare possibile che ai medesimi siano affidati compiti di
gestione di strutture, intendendosi con ciò anche il coordinamento
di personale dipendente dell'amministrazione o compiti di
rappresentanza dell'amministrazione.
Infatti l'art. 28 della Costituzione stabilisce che: «I funzionari
e i dipendenti dello Stato e degli enti pubblici sono direttamente
responsabili, secondo le leggi penali, civili ed amministrative,
degli atti compiuti in violazione di diritti. In tali casi la
responsabilità civile si estende allo Stato ed agli enti pubblici».
La disposizione è diretta a garantire al cittadino una adeguata
tutela dei diritti ad esso riconosciuti quando sia in rapporti con la
pubblica amministrazione, costituendo tale garanzia un interesse
preminente dell'ordinamento, prevedendo, dunque, l'attribuzione di
una responsabilità diretta in capo all'amministrazione per gli atti
compiuti dai funzionari, sotto il profilo penale, che è sempre
personale, sotto il profilo civile, ed amministrativo, cioè in caso
di violazione di obblighi amministrativi cui l'ordinamento collega
l'irrogazione di sanzioni amministrative.
Nel caso in cui il funzionario adotti atti in violazione di diritti
la responsabilità civile viene estesa all'amministrazione. La
dottrina prevalente, ed una consolidata giurisprudenza ritenengono
che la responsabilità per fatto proprio del pubblico funzionario
costituisca una forma di responsabilità diretta della pubblica
amministrazione in forza del rapporto di immedesimazione organica che
intercorre fra i due soggetti, in quanto la prima agisce per mezzo
dei secondi. Ne risultano collegate, dunque, le diverse tipologie di
responsabilità civile contrattuale, precontrattuale ed
extracontrattuale, nonchè la responsabilità patrimoniale e quella
contabile, quali tipologie di responsabilità interna del funzionario
nei confronti dell'amministrazione.
Per quanto attiene al tema della responsabilità per danni arrecati
a terzi dal lavoratore somministrato nell'esercizio delle sue
mansioni, intendendosi per terzo qualsiasi soggetto diverso dal
lavoratore somministrato e dalla pubblica amministrazione
utilizzatrice l'art. 26 del decreto legislativo, che si applica anche
alle pubbliche amministrazioni, pone la relativa responsabilità
civile in capo all'utilizzatore in quanto si avvale della prestazione
del lavoratore, e pertanto quale «datore di lavoro sostanziale», in
deroga alla previsione generale contenuta nell'art. 2049 del codice
civile. Ciò non comporta, tuttavia, che sia esclusa la
responsabilità diretta e solidale del lavoratore ai sensi dell'art.
2043 del codice civile, nei confronti del quale l'amministrazione
può esercitare l'azione di regresso secondo le regole ordinarie
della responsabilità civile.
Ciò considerato le amministrazioni potranno, a garanzia della
responsabilità amministrativa e contabile, stipulare apposite
polizze assicurative. Conseguentemente deve ritenersi esclusa la
possibilità di richiedere la stipula di tali polizze assicurative in
capo alle agenzie di somministrazione e, pertanto, la medesima non
può essere valutata quale requisito per l'accesso alle procedure di
gara.
4. Sicurezza e dotazione dei mezzi di prevenzione.
Per quanto concerne gli obblighi inerenti la sicurezza e la salute
del lavoratore questi sono ripartiti fra agenzia e utilizzatore,
secondo la previsione contenuta nell'art. 23, comma 5 del decreto
legislativo n. 276 del 2003. La norma stabilisce che gli obblighi di
formazione e di informazione gravano sul somministratore che è il
«formale datore di lavoro», salva diversa ed espressa pattuizione
nell'ambito del contratto di somministrazione, che può dunque
prevedere che tali obblighi siano direttamente posti a carico
dell'utilizzatore. L'utilizzatore ha inoltre l'obbligo di informare e
garantire i lavoratori per quanto riguarda la sorveglianza medica e i
rischi specifici, oltre che di dotarli dei relativi dispositivi di
protezione individuale ove adottati per gli altri lavoratori. Sarà
comunque l'amministrazione utilizzatrice a rispondere in caso di
violazione degli obblighi di sicurezza individuati dalla legge e dai
contratti collettivi.
Al riguardo le amministrazioni provvederanno ad inserire negli atti
di gara una specifica clausola che espressamente declini la duplice
responsabilità sulla sicurezza come sancito dall'articolo sopra
richiamato.
Roma, 1° agosto 2007
Il Ministro per le riforme
e le innovazioni
nella pubblica amministrazione
Nicolais
Registrato alla Corte dei conti il 30 agosto 2007
Ministeri istituzionali, Presidenza del Consiglio dei Ministri,
registro n. 9, foglio n. 252