1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 1 del 3-1-2007
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 600 ORDINANZA (Atto di promovimento) 17 febbraio 2006
Ordinanza emessa il 17 febbraio 2006 (pervenuta alla Corte costituzionale il 20 novembre 2006) dal tribunale di Roma - Sezione fallimentare, sul reclamo proposto da Antoniucci Samuele n.q. di curatore del fallimento Orsa Minore S.r.l. Fallimento e procedure concorsuali - Fallimento privo di attivo - Spese ed onorari liquidati al curatore - Mancata inclusione tra le spese anticipate dall'Erario - Violazione del diritto alla retribuzione proporzionale alla quantita' e qualita' del lavoro prestato - Ingiustificata disparita' di trattamento rispetto a tutti gli altri soggetti che prestano la propria opera a favore della massa (retribuiti con compensi posti a carico dell'Erario). - Decreto del Presidente della Repubblica 30 maggio 2002, n. 115, art. 146, comma 3, lett. c). - Costituzione, artt. 3 e 36; regio decreto 16 maggio 1942, n. 267, art. 39. Fallimento e procedure concorsuali - Fallimento privo di attivo - Spese anticipate dal curatore per ogni pubblicita', comprese quelle relative a tutti gli avvisi inviati ai creditori - Mancata inclusione tra le «spese per gli strumenti di pubblicita' dei provvedimenti dell'autorita' giudiziaria» che vengono anticipate dall'Erario - Contrasto con il principio di ragionevolezza. - Decreto del Presidente della Repubblica 30 maggio 2002, n. 115, art. 146, comma 3, lett. d). - Costituzione, art. 3. (006C1217) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.1 del 3-1-2007)

IL TRIBUNALE

Ha emesso la seguente ordinanza.
Sciogliendo la riserva presa all'udienza del 5 ottobre 2005,
premesso, che con ricorso, depositato in data 19 maggio 2005, l'avv.
Samuele Antoniucci, curatore del fallimento Orsa Minore S.rl. ha
proposto reclamo avverso il provvedimento del giudice delegato che
aveva respinto la richiesta di porre a carico dell'Erario, ai sensi
dell'art. 146 d.P.R. n. 115/2002 le spese anticipate, per la somma di
euro 269,34;
che, in particolare, il reclamante affermava che, in caso di
incapienza della procedura, le spese sostenute dal curatore
dovrebbero essere poste a carico dell'Erario, in considerazione che a
tutti i soggetti che sono chiamati ad operare a vario titolo nella
procedura fallimentare è stato riconosciuto dal combinato disposto
degli artt. 3 e 146 del d.P.R. n. 115/2002 il diritto di conseguire
il rimborso delle spese da essi sostenute, oltre che il compenso. In
caso contrario l'art 146 del d.P.R. n. 115/2002 sarebbe in contrasto
con i principi costituzionali di cui agli artt. 3 e 23 della
Costituzione, nella parte in cui non include il curatore fallimentare
tra i soggetti beneficiari del diritto al rimborso delle spese
sostenute per la gestione della procedura fallimentare e
personalmente anticipate dallo stesso organo.

O s s e r v a

La questione sollevata appare rilevante.
L'art. 146, comma 3, lettera c), del d.P.R. n. 115/2002
stabilisce che sono a carico dell'Erario, e, quindi, da questo
anticipati, le spese ed i compensi agli ausiliari del giudice nei
casi in cui la procedura fallimentare sia priva di fondi necessari.
La norma tace sui compensi ai curatori, che abbiano prestato la
propria attività nell'ambito di procedure c.d. incapienti, nonchè
sulle spese per atti che essi obbligatoriamente devono compiere,
quali le convocazioni delle parti, gli avvisi ai creditori, da
ripetersi nelle varie ipotesi previste dalla legge, le spese di
pubblicità relative a vendite anche di oggetti che poi si rivelino
privi di economicità.
Occorre subito precisare che soltanto una interpretazione
estensiva della norma citata, che riconduca la figura del curatore
nell'alveo del concetto di «ausiliario del giudice», garantendo ai
curatori, indipendentemente dalla esistenza o meno di un attivo
fallimentare sufficiente, l'effettiva remunerazione della carica,
consentirebbe di superare tutti i profili critici evidenziati dalla
reclamante e di accoglierne la domanda.
Tale interpretazione, peraltro, non appare plausibile, atteso
che, come più volte evidenziato dalla migliore dottrina, quella del
curatore è figura del tutto peculiare, essendo quest'ultimo titolare
di specifici poteri e doveri - in ragione dell'eccezionalità della
procedura fallimentare -, di cui tutti gli ausiliari del giudice sono
privi; si tratta di un organo necessario, che esclude qualsiasi
connotazione caratteristica di «ausiliarieta».
In ogni caso - ed il rilievo appare assorbente - lo stesso
legislatore elenca, con efficacia sicuramente tassativa, i soggetti
che rientrano nel concetto di «ausiliario del magistrato», sotto
l'art. 3 dello stesso d.P.R. n. 115/2002, ove leggesi: «ai fini del
presente testo unico, se non diversamente ed espressamente indicato»
(...) «ausiliario del magistrato» è il perito, il consulente
tecnico, l'interprete, il traduttore e qualunque altro soggetto
competente, in una determinata arte o professione o comunque idoneo
al compimento di atti, che il magistrato o il funzionario addetto
all'ufficio può nominare a norma di legge» e tra questi sicuramente
non è rinvenibile un richiamo applicabile al curatore.
È, quindi, evidente la rilevanza della questione sollevata, ai
fini della decisione del reclamo sottoposto al vaglio di questo
Collegio: nel caso di specie, infatti, il curatore, non trovando
nell'attivo fallimentare denaro sufficiente non ha ottenuto non solo
la richiesta liquidazione degli onorari, ma neppure il semplice
rimborso delle rilevanti spese vive sostenute per atti doverosi, non
essendovi alcuna norma che disponga in tale senso, ovvero essendovene
una, quella citata, che ostacola interpretazione estensiva.
Neppure può ritenersi che l'art. 146, comma 3, lettera d) già
indicato sia riferibile anche alle spese per strumeriti di
«pubblicità degli avvisi» imposti dalla normativa in tema di
espropriazione (v. artt. 105, 108 L.F. e art. 490 c.p.c.).
2) La questione prospettata appare nuova, con riferimento al T.U.
n. 115/2002.
La Corte costituzionale, più volte interpellata sul punto, prima
dell'entrata in vigore del T.U. in materia di spese di giustizia
(d.P.R. n. 115/2002), che, tra l'altro, ha compiutamente disciplinato
l'istituto del patrocinio a spese delle stato, abrogando l'art. 91
l.f. ed intervenendo ex novo sulle questioni relative al carico delle
spese in caso di procedura fallimentare priva di fondi, ovvero con
fondi insufficienti, si è sempre pronunciata nel senso della non
fondatezza o della inammissibilità delle questioni proposte,
richiamandosi ad un principio di «rotazione degli incarichi» (per cui
la mancata corresponsione del compenso in caso di procedura priva di
fondi sarebbe compensata, secondo l'id quod plerumque accidit, dalla
remuneratività di altri incarichi), alla non obbligatorietà
dell'accettazione della funzione e più in generale alla
impossibilità di riconoscere alla prestazione svolta il carattere di
«lavoro», tutelato dall'art. 36 l.f. (cfr. sentenza n. 302/1985; ord.
n. 488/1993; sentenza n. 326/1996).
In particolare, appare rilevante ricordare che, prima
dell'intervento del citato testo unico, in materia fallimentare,
costituiva norma fondamentale - per l'argomento che ci riguarda -
l'art. 91 l.f. il quale sanciva che, qualora nel fallimento non vi
fossero i fondi sufficienti per fare fronte «alle spese giudiziali
per gli atti richiesti dalla legge», queste erano anticipate
dall'Erario e che veniva generalmente interpretata come norma
riferentesi a tutte le spese connesse ad atti necessari alla
procedura.
Orbene, il quadro descritto è stato profondamente modificato (in
senso restrittivo, per quanto attiene al «rimborso delle spese
vive»), dall'intervento del citato testo unico.
Infatti, limitando naturalmente l'analisi all'ambito
fallimentare, la nuova disciplina prevede:
l'anticipazione a carico dell'Erario delle spese ed onorari
degli ausiliari del giudice (art. 146, comma 3, lettera c), d.P.R.
n. 115/2002);
l'ammissione al gratuito patrocinio, nel processo in cui è
parte un fallimento privo di fondi, in forza del decreto del giudice
delegato, che attesta la mancanza di disponibilità della liquidità
necessaria (art. 144, d.P.R. n. 115/2002);
la conseguente possibilità - in tale ultimo caso - di porre
a carico dell'Erario le spese e gli onorari riconosciuti ai
difensori, ai consulenti di parte, agli ausiliari del magistrato, sia
per i procedimenti penali, che per quelli civili, ammimstrativi e
tributari (cfr. artt. 74 e segg. d.P.R. citato) eventualmente ridotti
questi ultimi, della metà (141).
Appare, dunque, che con l'entrata in vigore del testo unico
citato, sia stato introdotto il principio per cui tutti i
professionisti che prestano la loro opera nel contesto di una
procedura fallimentare priva di fondi possono comunque percepire il
compenso per l'attività svolta, ai sensi degli artt. 144 e 146 cit.,
atteso che le norme in oggetto fanno espresso riferimento non solo
alle spese sostenute, ma anche agli onorari.
In particolare, non si può non evidenziare che l'art. 3 (R) del
d.P.R. n. 115/2002, alla lettera n), nell'individuare coloro che - ai
fini dell'applicazione delle norme contenute nel Testo Unico -
debbono essere considerati «ausiliario del magistrato», fa espresso
riferimento al «perito», al «consulente tecnico», all'interprete», al
«traduttore» ed a «qualunque altro soggetto competente, in una
determinata arte o professione o comunque idoneo al compimento di
atti che il magistrato o il fianzionario addetto all'ufficio può
nominare a norma di legge», ma non prende in considerazione la figura
del curatore.
La norma induce, ancora una volta, ad escludere la possibilità
di ricomprendere il curatore tra i soggetti definiti «ausiliario del
magistrato»; nè si può ritenere che lo stesso possa rientrare tra
gli «altri soggetti» di cui alla citata lettera n), atteso che,
nell'ambito del T.U., il legislatore ha in più occasioni
espressamente preso in considerazione la disciplina fallimentare,
così che l'omesso riferimento al curatore, nel caso di specie, non
pare possa essere interpretata quale mera dimenticanza.
Dunque, sembra ancora preclusa, pure dopo l'intervento del d.P.R.
n. 115/2002, la possibilità di riconoscere il concreto pagamento del
compenso al curatore di un fallimento privo di fondi, o con fondi
insufficienti, con evidente disparità di trattamento con ogni altro
professionista.
3) La questione di legittimità Costituzionale non appare
manifestamente infondata.
È, dunque, evidente che il curatore, attesa la qualifica
professionale - peraltro presupposto indefettibile per l'assunzione
della carica -, rientri nell'ambito dei soggetti che svolgono
professione intellettuale (art. 2229 c.c.) e, quindi, nell'ambito del
più ampio concetto di «lavoratore», a cui deve essere riconosciuto
il diritto alla retribuzione, proporzionata alla qualità ed alla
quantità del lavoro svolto, secondo quanto sancito dall'art. 36
Cost.
In secondo luogo, appare opportuna una ulteriore riflessione in
relazione alla affermata possibilità, per il curatore, di non
accettare l'incarico. Il curatore è un organo necessario del
fallimento per cui vi «deve» essere un professionista che ne accetti
la nomina: dunque la mancata accettazione di uno, comportando la
doverosa accettazione di altri, sposta, non elimina, il problema e
l'ipotizzato contrasto con i principi costituzionali.
Inoltre, riconoscere carattere discriminante alla facoltà di
non accettare l'incarico qualora si tratti di procedura fallimentare
con poche o nulle prospettive di acquisizione di attivo, conduce ad
avallare prassi scorrette in base alle quali l'accesso alla funzione
verrebbe di fatto consentito soltanto a coloro i quali possono fare
affidamento su altri introiti, ovvero potrebbe condurre al paradosso
della mancanza di professionisti disposti ad assumere gli incarichi,
ovvero ancora potrebbe determinare rinunce agli incarichi assunti -
una volta verificata l'assenza dell'attivo -, con ciò causando
innegabili ritardi e disfunzioni nella gestione delle procedure.
Infine, il più grave profilo di incostituzionalità della norma
in esame si palesa, a giudizio del Tribunale, sotto il profilo della
violazione dell'art. 3 Cost.
Infatti, non potendo il curatore essere considerato tout court un
ausiliario del giudice, per le motivazioni più volte richiamate, e
non potendo di conseguenza trovare applicazione la disposizione di
cui all'art. 146, comma 3, lettera c) del d.P.R. n. 115/2002, il
medesimo, al quale non può non riconoscersi una peculiare ed anche
più rilevante funzione nell'ambito della procedura fallimentare,
rimane l'unico soggetto che in caso di fallimento privo di attivo non
viene retribuito per l'attività svolta.
In sostanza, quindi, nel caso in cui il fallimento giunga alla
chiusura senza che si sia potuto acquisire l'attivo sufficiente per
fare fronte al pagamento integrale dei debiti assunti dalla curatela
per la gestione della procedura, mentre tutti gli altri soggetti che
prestano la propria opera a favore della massa - stimatori,
consulenti contabili e fiscali, notai, avvocati, ecc... - vengono
retribuiti con compensi posti a carico dell'Erario, diverso
trattamento patisce il curatore, che resta del tutto insoddisfatto
nelle proprie - legittime - aspettative economiche.
Il curatore, rimane l'unico professionista che svolge la propria
attività in favore della massa senza avere la garanzia di ottenere
l'effettiva remunerazione del lavoro svolto, realizzandosi, per
l'effetto, una ingiustificata disparità di trattamento.
Tutto ciò (rilevanza, non manifesta infondatezza, contrasto con
i principi costituzionali con particolare riferimento all'art. 3
Cost.) appare ancor più evidente se si considera, come nel caso in
esame, che neppure le spese vive sono restituite al curatore, che
peraltro è obbligato, per imposizione legislativa, a sostenere:
qualunque pubblicità, anche supplementare, che sia imposta dal G.D.,
tutti gli avvisi ai creditori, quali quelli imposti da modifiche alla
L.F. ad opera della Corte cost., nonchè le altre spese vive, anche
postali (artt. 92, 97, 116: si pensi alla rilevanza di tali spese nei
fallimenti di società con numerosi creditori - lavoratori - da
avvisare per ogni operazione sottoposta a pubblicita): dunque per
ogni atto dovuto dal curatore rimangono, secondo la normativa
vigente, a suo carico le spese che ha anticipato.
Infatti, l'art. 146, terzo comma, lettera d) già indicato è
riferito alle spese per strumenti di «pubblicità degli avvisi»
imposti dalla normativa in tema di espropriazione (artt. 105 e 108
L.F. e 490 c.p.c.). Se la esclusione dal pagamento degli onorari al
curatore, imposto dalla norma in questione, viola gli artt. 3 e 36
Cost., la esclusione del rimborso delle spese vive appare contraria
al principio della «ragionevolezza», più volte messo in evidenza
dalla Corte costituzionale, in quanto non è dato comprendere il
motivo per cui una legge ordinaria debba gravare il curatore di spese
imposte a favore della procedura, pur con finalità sicuramente
pubblicistiche.
Per le considerazioni esposte, ritiene il Tribunale che
l'art. 146 d.P.R. n. 115/2002 debba essere dichiarato
incostituzionale sotto i richiamati profili della violazione degli
artt. 3 Cost. e 36 Cost. nonchè sotto il profilo della violazione
dell'art. 39 l.f. in relazione all'art. 36 Cost., nella parte in cui
esclude un professionista dal pagamento di onorari o dal rimborso di
spese obbligatoriamente sostenute, a causa del suo ufficio.

P. Q. M.
Visto l'art. 23 della legge 11 marzo 1953, n. 87;
Dichiara rilevante e non manifestamente infondata la questione di
legittimità costituzionale dell'art. 146, comma 3, lettera c),
d.P.R. n. 115/2002, nella parte in cui non include, tra le spese
anticipate dall'erario qualora tra i beni compresi al fallimento non
vi sia denaro sufficiente per gli atti richiesti dalla legge, le
spese e gli onorari liquidati al curatore, ovvero dell'art. 146,
comma 3, lettera d), nella parte in cui non include le spese
anticipate dal curatore per ogni pubblicità, ivi incluse quelle
relative a tutti gli avvisi inviati ai creditori, tra le «spese per
gli strumenti di pubblicità di provvedimento dell'autorità
giudiziaria».
Sospende il presente giudizio.
Manda alla cancelleria per l'immediata trasmissione degli atti
alla Corte costituzionale, per la notificazione della presente
ordinanza alle parti ed al Presidente del Consiglio dei ministri, per
la comunicazione ai Presidenti della Camera dei deputati e del
Senato.
Così deciso, nella Camera di consiglio del tribunale - sezione
fallimentare, il giorno 25 giugno 2006.
Il Presidente: Severini
06C1217