1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 34 del 21-8-1996
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 722 ORDINANZA (Atto di promovimento) 10 novembre 1995- 19 giugno 1996
N. 722 Ordinanza emessa il 10 novembre 1995 (pervenuta alla Corte costituzionaleil 19 giugno 1996) dal tribunale amministrativo regionale per la Sicilia, sezione staccata di Catania, sul ricorso proposto da Ferraloro Marco contro la provincia regionale di Messina ed altro. Giustizia amministrativa - Poteri del giudice amministrativo - Mancata previsione del potere del giudice amministrativo di sospendere i provvedimenti negativi ed i silenzi-rifiuto della p.a. con ordinanze cautelari propulsive - Ingiustificata diversa disciplina del potere di sospensione rispetto a quello di annullamento - Incidenza sul diritto di difesa e sul principio della tutela giurisdizionale - Riferimenti alle sentenze della Corte costituzionale nn. 284/1974, 227/1975, 8/1982, 444/1990, 367/1991, 419 e 435 del 1995. (Legge 6 dicembre 1971, n. 1034, art. 21, ultimo comma). (Cost., artt. 3, primo comma, 24, secondo comma, e 113, primo e secondo comma). (096C1032) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.34 del 21-8-1996)

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE
Ha pronunciato la seguente ordinanza sul ricorso n. 5569/95
proposto da Ferraloro Marco, rappresentato e difeso dall'avv.
Francesco Cacciola ed elettivamente domiciliato in Catania, viale XX
Settembre n. 19, presso lo studio dell'avv. P. Paterniti La Via;
contro la provincia regionale di Messina, in persona del Presidente
pro-tempore, rappresentata e difesa dall'avv. Francesco Marullo,
domiciliata per legge presso questa segreteria; l'assessore
provinciale sviluppo economico pro-tempore di Messina, non
costituitosi in giudizio; per l'annullamento del provvedimento di
rigetto della domanda di concessione di contributo in conto capitale
ad impresa artigiana, comunicato dall'assessore prov.le allo sviluppo
economico con lettera raccomandata a.r. del 19 giugno 1995 pervenuta
il 22 giugno 1995.
Visto il ricorso con i relativi allegati;
Vista la domanda di sospensione dell'efficacia del provvedimento
negativo impugnato col predetto ricorso;
Visto l'atto di costituzione in giudizio della provincia regionale
di Messina;
Visti gli atti tutti della causa;
Udito alla Camera di Consiglio del 10 novembre 1995 il relatore
presidente dott. Vincenzo Zingales, e uditi l'avv. F. Cacciola per il
ricorrente, e il dott. proc. M. Scurria, su delega dell'avv. F.
Marullo, per la Provincia regionale di Messina;
Visto l'art. 21 della legge 6 dicembre 1971, n. 1034;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue;
F a t t o
Col ricorso in esame, notificato il 2 ottobre 1995 e depositato il
27 ottobre 1995, il sig. Ferraloro Marco, titolare dell'omonima
impresa artigiana di lavorazione marmi, con sede in Capo d'Orlando,
via Cordovena ha impugnato il provvedimento n. 35213 del 19 giugno
1995 col quale l'assessore allo sviluppo economico della provincia
regionale di Messina ha rigettato la domanda di concessione di
contributo in conto capitale da egli presentata, in data 29 marzo
1994, a norma dell'art. 43 della legge regionale 18 marzo 1986, n. 3,
per l'acquisto di attrezzature e macchinari.
Dopo aver premesso che tale provvedimento negativo è motivato
esclusivamente con riferimento alla circostanza che "le fatture
inerenti l'investimento effettuato risultano pagate a saldo dopo la
presentazione dell'istanza", che per l'investimento in questione ha
effettuato una spesa complessiva di L. 91.352.500, e che il
contributo in conto capitale previsto dal predetto art. 43 legge
regionale n. 3/1986 è determinato nella misura del 30% della spesa,
il ricorrente deduce, a sostegno dell'impugnativa, il seguente unico
ed articolato mezzo di gravame:
Violazione e falsa applicazione degli artt. 2 e 4 della legge
regionale 6 giugno l975, n. 41, e dell'art. 43 della legge regionale
18 febbraio 1986, n. 3. Eccesso di potere per sviamento, travisamento
dei fatti e per contraddizione con una precedente manifestazione di
volontà.
Sostiene il ricorrente che l'asserita, ma non specificata
violazione di legge posta a base dell'impugnato provvedimento
negativo non sussiste.
Infatti, nè la legge regionale 6 giugno 1975, n. 41, nè la legge
regionale 18 febbraio 1986, n. 3, prevederebbero che la richiesta di
contributo possa essere avanzata solo dopo che sia stato totalmente
saldato il costo dell'investimento per cui si richiede la concessione
del contributo.
La normativa che disciplina la concessione del contributo in conto
capitale prevederebbe, al contrario, un procedimento che inizia con
la domanda di contributo, prosegue con l'istruttoria, le cui funzioni
sono demandate alle commissioni provinciali competenti, e si conclude
con l'emissione del provvedimento da parte degli organi provinciali.
Il ricorrente prosegue evidenziando che in materia è stata emanata
da parte dell'Assessorato regionale alla cooperazione - commercio -
artigianato la circolare 12 aprile 1986, n. 3/1986, che puntualizza i
criteri e le modalità per la concessione ed erogazione dei
contributi in conto capitale, e che dalla lettura e dalla
applicazione di tale circolare appare evidente l'illegittimità della
motivazione del provvedimento di diniego.
Al riguardo viene rilevato che nella parte intitolata "Domanda e
documentazione", dopo la precisazione che "il contributo regionale
viene concesso a consuntivo, dopo l'istruttoria della competente
commissione provinciale", la circolare prevede che per la
"concessione" del contributo dovrà essere presentata una certa
documentazione puntualmente elencata.
Dal sistema normativo delineato, quindi, emergerebbe con chiarezza
la suddivisione del procedimento in due fasi, la prima comprendente
l'istanza e l'istruttoria, la seconda comprendente la concessione e
la liquidazione del contributo.
La distinzione nelle due fasi, precisa ancora il ricorrente, è
tenuta ben presente nella circolare sopra richiamata laddove si
prevede espressamente che la documentazione elencata dalla stessa
circolare "deve essere in ogni caso completa all'atto di erogazione
del contributo".
Nella specie, la documentazione presentata con l'istanza è stata
integrata, dopo la richiesta della provincia (che quindi per altro
verso mostra di ben conoscere il procedimento), anche con la
produzione delle lettere liberatorie da parte delle due ditte
fornitrici delle attrezzature che nel frattempo avevano ricevuto il
saldo del corrispettivo dei beni acquistati (dalla data di acquisto
alla data del saldo sono trascorsi appena quattro mesi).
Una volta dimostrato, con la produzione delle lettere liberatorie,
l'avvenuto integrale pagamento dell'investimento effettuato nel
termine di sei mesi dall'acquisto, è assurdo - afferma il ricorrente
- che il contributo possa essere denegato sol perchè al momento
della proposizione dell'istanza il saldo non era stato ancora
integralmente pagato.
In caso contrario, agli artigiani, che la legge regionale intende
agevolare, verrebbe preclusa o fortemente ridimensionata la
possibilità di ottenere un pagamento dilazionato dai propri
fornitori, e quindi, in buona sostanza, di godere sotto altro
aspetto, di una agevolazione finanziaria.
Nè si potrebbe obiettare - si afferma ancora nell'atto
introduttivo del giudizio - che la dimostrazione dell'integrale
pagamento dell'investimento debba essere contestuale alla domanda al
fine di evitare la concessione di contributi a chi poi non paghi i
propri fornitori, dato che, come già precisato, tale dimostrazione
deve essere in ogni caso data prima della concessione del contributo
e della sua effettiva erogazione.
Secondo il ricorrente, infine, sarebbe palese la contraddizione tra
la motivazione del provvedimento impugnato e la precedente
manifestazione di volontà esplicitata dalla p.a. attraverso la
comunicazione inviata al ricorrente con lettera racc. a.r. del 24
settembre 1994, con cui lo si invitava, nel corso dell'istruttoria
della pratica, a produrre le fatture regolarmente quietanzate o le
lettere liberatorie rilasciate dalle ditte fornitrici.
Con lo stesso gravame il ricorrente ha chiesto la sospensione del
provvedimento negativo impugnato, affermando di non potere attendere
la decisione di merito per ottenere la concessione del contributo in
questione, sul quale aveva fatto affidamento nel momento in cui ha
deciso di compiere l'investimento, e che pertanto è indispensabile
la adozione di una ordinanza cautelare "propulsiva" da cui derivi per
l'Amministrazione provinciale, prima della decisione del merito,
l'obbligo di riesaminare la predetta domanda di contributo basandosi
su tutta la documentazione prodotta nel corso dell'istruttoria della
pratica.
Alla Camera di consiglio del 10 novembre 1995, fissata per la
trattazione della suddetta domanda incidentale di sospensione del
provvedimento impugnato proposta dal ricorrente in seno al ricorso,
l'intimata provincia regionale di Messina si è costituita in
giudizio, depositando soltanto copia del ricorso notificatole, con in
calce la procura speciale alla lite.
Con ordinanza cautelare n. 2831/1995, deliberata nella predetta
Camera di consiglio del 10 novembre 1995, la terza sezione di questo
tribunale (ritenendo fondato, ad un primo esame, il ricorso, e
ritenendo altresì sussistente il requisito del danno grave e
irreparabile prescritto dall'art. 21, ultimo comma, legge 6 dicembre
1971, n. 1034), ha accolto temporaneamente la domanda di sospensione
dell'efficacia del provvedimento negativo impugnato, ordinando alla
provincia regionale di Messina di riesaminare la situazione
controversa regolandola nuovamente a titolo provvisorio, vale a dire
concedendo al ricorrente il contributo in conto capitale di cui
trattasi, od anche, ove ne ricorrano i presupposti, negando
nuovamente il richiesto provvedimento ampliativo qualora sussistano
altre legittime ragioni ostative non evidenziate con l'impugnato
provvedimento negativo, e ciò entro settanta giorni dalla
notificazione dell'ordinanza di sospensione presso la sede di ufficio
della predetta Amministrazione; rinviando l'ulteriore e definitiva
trattazione della domanda cautelare alla prima Camera di consiglio
utile dopo la restituzione degli atti del giudizio da parte della
Corte costituzionale a seguito della decisione della questione di
costituzionalità - che ha deciso di sollevare con la presente
separata ordinanza, deliberata in pari data (10 novembre 1995) -
dell'art. 21, ultimo comma, legge 6 dicembre 1971, n. 1034, nella
parte in cui non prevede espressamente il potere del giudice
amministrativo di sospendere i provvedimenti negativi
dell'Amministrazione.
D i r i t t o
1. - Come già esposto in epigrafe e nelle premesse di fatto che
precedono, l'impugnativa proposta è rivolta avverso il provvedimento
n. 35213 del 19 giugno 1995 col quale l'Assessore allo sviluppo
economico della provincia regionale di Messina ha rigettato la
domanda di concessione di contributo in conto capitale da egli
presentata, in data 29 marzo 1994, a norma dell'art. 43 della legge
regionale 18 febbraio 1986, n. 3, per l'acquisto di attrezzature e
macchinari.
2. - La terza sezione di questo tribunale, come si è pure esposto
in narrativa, con ordinanza cautelare n. 2831/1995 deliberata nella
Camera di consiglio del 10 novembre1995, ritenendo sussistenti i
presupposti del fumus boni juris e del danno grave e irreparabile
richiesti dall'art. 21, ultimo comma, della legge 6 dicembre 1971, n.
1034, per l'erogazione della tutela cautelare nel processo
amministrativo, ha accolto temporaneamente la domanda di sospensione
dell'efficacia del provvedimento negativo impugnato, ordinando alla
provincia regionale di Messina di riesaminare la situazione
controversa regolandola nuovamente a titolo provvisorio, vale a dire
concedendo al ricorrente il contributo in conto capitale di cui
trattasi, od anche, ove ne ricorrano i presupposti, negando
nuovamente il richiesto provvedimento ampliativo qualora sussistano
altre legittime ragioni ostative non evidenziate con l'impugnato
provvedimento negativo, e ciò entro settanta giorni dalla
notificazione dell'ordinanza di sospensione presso la sede di ufficio
della predetta Amministrazione; rinviando l'ulteriore e definitiva
trattazione della domanda cautelare alla prima Camera di consiglio
utile dopo la restituzione degli atti del giudizio da parte della
Corte costituzionale a seguito della decisione della questione di
costituzionalità - che ha deciso di sollevare con la presente
separata ordinanza, deliberata in pari data (10 novembre 1995) -
dell'art. 21, ultimo comma, legge 6 dicembre 1971, n. 1034, nella
parte in cui non prevede espressamente il potere del giudice
amministrativo di sospendere i provvedimenti negativi
dell'Amministrazione.
3. - Ciò premesso, deve innanzitutto osservarsi che il Collegio
ritiene che la predetta questione di costituzionalità, sollevata
d'ufficio, sia rilevante ai fini del decidere e non manifestamente
infondata ai sensi e per gli effetti dell'art. 1 della legge
costituzionale 9 febbraio 1948, n. 1, e dell'art. 23, secondo comma,
della legge 11 marzo 1953, n. 87, e ciò nei limiti e per le
considerazioni che seguono.
4.1. - Quanto alla rilevanza di tale questione, occorre premettere
che, alla stregua dell'orientamento giurisprudenziale segnato dalla
stessa Corte costituzionale con le sentenze 27 dicembre 1974, n.
284, 17 luglio 1975, n. 227, e 1 febbraio 1982, n. 8, in conformità
ai principi e valori costituzionali fissati dagli artt. 3, primo
comma, 24, secondo comma, 103, primo comma, e 113 della Costituzione,
e seguito, dall'adunanza plenaria del Consiglio di Stato con la
sentenza n. 6 del 30 aprile 1982 e con le ordinanze n. 17 dell'8
ottobre 1982 e n. 14 del 1 giugno 1983, e come sarà meglio precisato
in sede di delibazione di non manifesta infondatezza della questione
di costituzionalità in esame, la tutela cautelare deve ammettersi
anche in relazione al silenzio-rifiuto ed ai provvedimenti negativi
dell'Amministrazione che incidono sugli interessi legittimi alla
acquisizione di un bene della vita (c. d. interessi legittimi
pretensivi), affinchè l'autorità amministrativa competente, nel dar
doverosa esecuzione all'ordinanza di sospensione del comportamento
omissivo o del provvedimento negativo impugnato, disponga con
riserva, e quindi sino alla definizione nel merito della
controversia, l'emanazione di provvedimenti legittimi finalizzati a
tale esecuzione. Il predetto orientamento giurisdizionale è stato
condiviso sin dal 1985 dal T.A.R. Sicilia - Catania che, con numerose
ordinanze ha sospeso provvedimenti negativi e comportamenti omissivi
dell'Amministrazione agli effetti sopra indicati, e quindi affermando
l'obbligo della stessa Amministrazione di procedere (entro termini di
volta in volta assegnati in relazione alla maggiore o minore
intensità del periculum in mora) al riesame della situazione
controversa ed alla conseguente riemanazione a titolo provvisorio di
un nuovo provvedimento, positivo o anche negativo purchè il - in
questa seconda ipotesi - emanato in base ad altre legittime ragioni
ostative prima non evidenziate od esplicitate, e cioè, nelle ipotesi
di provvedimento negativo, sulla base di presupposti di fatto e di
diritto del tutto diversi da quelli precedentemente individuati
dall'Autorità amministrativa (nel primo diniego impugnato) con
motivazioni già ritenute illegittime in sede cautelare dal giudice
amministrativo.
4.2. - Ma il Consiglio di giustizia amministrativa per la regione
siciliana, unico giudice d'appello avverso le sentenze ed ordinanze
del T.A.R. Sicilia, con ordinanza n. 358 del 18 maggio 1994 - che si
allega - ha annullato l'ordinanza di questa terza sezione n. 503 del
23 febbraio 1994 (che aveva sospeso il provvedimento negativo prot.
19585 del 13 novembre 1993 emanato dall'ispettorato provinciale
dell'agricoltura di Enna, ordinando alla predetta Amministrazione di
riesaminare la situazione controversa a titolo provvisorio,
accogliendo o, se del caso, rigettando nuovamente per altri motivi
l'istanza del ricorrente diretta ad ottenere i benefici finanziari di
cui alla legge n. 31/1991). Con tale ordinanza - emanata com'è
evidente, in fattispecie analoga a quella in esame (sia per il genus
che per la species, in quanto concernente non soltanto, in generale,
l'ammissibilità della tutela cautelare in materia di provvedimenti
negativi e guindi di interessi legittimi pretensivi, ma soprattutto,
in particolare, un diniego di concessione di finanziamenti pubblici -
il C.G.A. reg. sic., pur ammettendo in linea di principio la
sospendibilità, dei provvedimenti negativi e dei silenzi-rifiuti, ha
affermato in via generale che l'esercizio del potere cautelare del
giudice amministrativo in materia resta subordinato a determinate e
rigide condizioni; condizioni che, in realtà, circondano siffatto
potere di limitazioni tali da escludere sostanzialmente dall'area
della tutela cautelare una larga fascia di interessi pretensivi, o da
rendere, comunque, estremamente difficoltosa, aleatoria, ed
evanescente tale tutela. In particolare, dopo avere inizialmente
affermato che "il giudice amministrativo in sede cautelare, in
relazione a ricorsi proposti avverso provvedimenti negativi, può
ordinare all'Amministrazione l'adozione di un provvedimento
interinale a condizione che: a) abbia deliberato l'illegittimità
del provvedimento impugnato e l'esistenza dei presupposti di fatto e
di diritto per l'adozione di un nuovo provvedimento da parte
dell'amministrazione" (enunciati motivatori, questi, assolutamente ed
ovviamente condividibili, alla luce dei principi generali processuali
e del menzionato orientamento giurisprudenziale dell'adunanza
plenaria del Consiglio di Stato seguito da gran parte della
giurisprudenza amministrativa cautelare di primo grado e d'appello),
il C.G.A. sviluppa la sequenza argomentativa, a sostegno della tesi
restrittiva accolta con la menzionata ordinanza n. 358/1944,
proseguendo nell'elencazione delle ulteriori condizioni ritenute
necessarie per "ordinare all'amministrazione l'adozione di un
provvedimento interinale", che vengono testualmente individuate come
segue: b) la situazione sia suscettibile di essere definita da un
provvedim ento la cui efficacia sia limitata alla fase cautelare e
che non immuti in modo tendenzialmente irreversibile la situazione
controversa; c) sia rispettato il principio del doppio grado di
giurisdizione, nel senso che, salvo casi eccezionali in cui il
ritardo nel provvedere comprometterebbe irreversibilmente l'interesse
del ricorrente (come ad esempio avviene quando sia necessario
disporre l'ammissione con riserva ad un concorso: cfr. la citata
giurisprudenza dell'adunanza plenaria), l'obbligo
dell'amministrazione di provvedere, al fine di un'adeguata tutela
anche dell'interesse pubblico, operi soltanto nell'ipotesi in cui la
decisione cautelare di primo grado non sia appellata; d) la decisione
cautelare, emessa sulla base di una semplice delibazione della res
litigiosa, non procuri al ricorrente effetti favorevoli maggiori di
quelli che potrebbe conseguire da una sentenza di accoglimento o
quanto meno non sia integralmente satisfattiva dell'interesse
concreto del ricorrente, al fine di non rendere di fatto inutile la
successiva fase della decisione nel merito, con conseguente
attenuazione della garanzia della tutela giurisdizionale che si
realizza appieno solo in questa seconda fase, la cui decisione viene
adottata previo un analitico e motivato esame dei vari motivi di
gravame. Il C.G.A. conclude, quindi, la motivazione dell'ordinanza
in question e affermando: che nella fattispecie in esame non
ricorrono le condizioni: sub b), in quanto la situazione controversa
non può ritenersi suscettibile di essere definita da un
provvedimento positivo interinale, tenuto anche conto che esso da una
parte provocherebbe una immutazione tendenzialmente irreversibile
della situazione controversa, attesa la problematicità di un
eventuale recupero di finanziamenti indebitamente concessi, e
dall'altra non inciderebbe su eventuali legittime aspettative
dell'aspirante ai finanziamenti, che - al limite, in sede di
esecuzione di giudicato - potrebbe sempre conseguire quanto
dovutogli; sub c), in quanto l'obbligo di provvedere è stato imposto
senza che sussistessero eccezionali esigenze di urgenza, tali da
richiederlo; sub d), in quanto la decisione cautelare procurerebbe al
ricorrente effetti favorevoli maggiori di quelli che potrebbe
conseguire da una sentenza di accoglimento, che solo a seguito del
suo passaggio in giudicato e dell'esperimento positivo del giudizio
d'ottemperanza potrebbe dare luogo agli effetti stessi. La suesposta
tesi restrittiva è stata successivamente confermata dal C.G.A. con
numerose ordinanze cautelari che, in accoglimento degli appelli
proposti dalle amministrazioni soccombenti in primo grado, hanno
reiteratamente annullato le ordinanze "propulsive" di sospensione di
provvedimenti negativi emesse da questa sezione. Si vedano, fra le
tante le seguenti ordinanze del C.G.A. (anch'esse allegate):
n. 569 del 20 luglio 1994 (fattispecie in materia di diniego di
autorizzazione, da parte del Comandante del porto di Augusta,
all'esercizio del trasporto di merci e passeggeri in tale porto);
n. 570 del 20 luglio 1994 (fattispecie identica a quella di cui
sopra);
n. 571 del 20 luglio 1994 (fattispecie identica a quella di cui
sopra);
n. 607 del 21 luglio 1994 (fattispecie in materia di diniego di
autorizzazione ex art. 7 legge n. 1497/1939 per la realizzazione di
un progetto edilizio);
n. 665 del 14 settembre 1994 (fattispecie analoga a quella di cui
sopra);
n. 674 del 14 settembre 1994 (fattispecie in materia di mancato
conferimento di supplenze scolastiche);
n. 675 del 14 settembre 1994 (fattispecie identica a quella di
cui sopra);
n. 720 del 19 ottobre 1994 (fattispecie in materia di diniego di
nulla-osta, ex art. 7 legge n. 1497/1939, alla realizzazione di un
fabbricato);
n. 775 del 20 ottobre 1994 (fattispecie analoga a quella di cui
sopra);
n. 178 del 15 marzo 1995 (fattispecie in materia di diniego, da
parte del Ministero delle poste e telecomunicazioni, di concessione
per radiodiffusione sonora in ambito locale);
n. 262 del 17 maggio 1995 (fattispecie analoga alla precedente,
in materia di radiodiffusione televisiva privata in ambito locale);
n. 284 del 14 giugno 1995 (fattispecie analoga a quella di cui
sopra).
In particolare, la summenzionata ordinanza n. 178 del 15 marzo
1995, dopo aver richiamato, trascrivendole, le condizioni - già
individuate con la precedente ordinanza n. 358 del 18 maggio 1994 (la
cui motivazione in diritto è stata sopra integralmente riportata) -
ritenute necessarie dal C.G.A. affinchè, in sede di giudizio
cautelare avverso provvedimenti negativi, "il giudice amministrativo
possa ordinare all'amministrazione l'adozione di un provvedimento
interinale", così testualmente enuncia le ulteriori motivazioni a
sostegno della sua tesi di pressocchè totale chiusura all'evoluzione
giurisprudenziale in tema di sospensione di provvedimenti negativi,
in contrasto non solo col cennato indirizzo dell'adunanza plenaria
del Consiglio di Stato, ma anche, come si vedrà appresso in sede di
delibazione del presupposto della non manifesta infondatezza della
presente questione di costituzionalità, della stessa Corte
costituzionale:
Considerato: che l'ordinanza impugnata è sostanzialmente fondata
su tre ordini di considerazioni: a) che il giudizio cautelare, al
pari del giudizio d'ottemperanza, debba ricondursi nell'ambito della
giurisdizione di merito; b) che pertanto, nei casi in cui la
sospensione del provvedimento impugnato non sia di per sè idonea ad
offrire piena tutela all'interesse fatto valere dal ricorrente, come
accade nei casi di impugnazione di provvedimenti negativi relativi ad
interessi pretensivi o partecipativi, il giudice amministrativo possa
adottare tutte le misure di esecuzione in forma specifica da lui
ritenute necessarie, indipendentemente dalla considerazione che in
tal modo la pronunzia cautelare possa attribuire all'interessato
un'utilità eguale o superiore a quella conseguibile da un'eventuale
sentenza di accoglimento o possa determinare una situazione
irreversibile; c) che alla pubblica amministrazione non possa
consentirsi la scelta tra l'ottemperanza immediata alla statuizione
cautelare e l'attesa dell'esito dell'appello già proposto o da
proporre; che le suddette considerazioni non possono essere condivise
in quanto:
1) l'opinamento che l'intera giurisdizione cautelare debba
ricondursi nell'ambito della giurisdizione di merito,
indipendentemente dalla materia alla quale si riferisce, non ha
alcuna base normativa e va pertanto ritenuto non conforme a legge,
attesa la tassatività delle materie in cui il giudice amministrativo
ha giurisdizione anche in merito;
2) che, contrariamente a quanto opinato dal TAR, tra giudizio
cautelare e giudizio d'ottemperanza non sussiste alcuna significativa
analogia funzionale (esistente, al più, tra giudizio di esecuzione
dell'ordinanza cautelare e giudizio d'esecuzione della sentenza). Il
giudizio cautelare, infatti, ha per oggetto un'attività
amministrativa già svolta e non collegata a precedenti pronunce
giurisdizionali; ed è preordinato al riconoscimento dell'esistenza o
dell'inesistenza di un semplice fumus boni iuris che, potendo
successivamente non essere condiviso sia dallo stesso primo giudice
in sede di sentenza sia dal giudice d'appello, giustifica solo
l'adozione di misure interinali che consentano di pervenire alla
decisione definitiva re adhuc integra, con esclusione pertanto di
quegli effetti irreversibili che svuoterebbero di contenuto concreto
un'eventuale decisione definitiva di segno contrario. Il giudizio
d'ottemperanza invece, non a caso l'unico ad essere espressamente
inserito dalla legge nella giurisdizione di merito, è finalizzato ad
un'attività amministrativa ancora da svolgere in relazione a
precedenti pronunce giurisdizionali passate in giudicato; ed è
preordinato ad adeguare l'amministrazione ad una verità legale ormai
certa ed incontrovertibile, tale da giustificare l'adozione di misure
sostitutive atte a realizzare in via definitiva la conseguenziale
esigenza di conformazione da parte dell'amministrazione stessa;
3) che non può condividersi l'avviso che il giudice
amministrativo, in sede di giurisdizione generale di legittimità
(qual è quella in esame), possa adottare nella fase cautelare misure
sostitutive che gli sarebbero precluse nella successiva fase di
merito; possa cioè imporre con ordinanza, e sulla base di un
semplice fumus, incisivi obblighi di esecuzione che, se imposti con
sentenza e sulla base di un approfondito esame della questione,
risulterebbero frutto di un difetto assoluto di giurisdizione;
4) che l'adozione di provvedimenti cautelari ad effetti
irreversibili non può altresì ritenersi conforme all'art. 24 della
Costituzione, tenuto anche conto che la nota crescente divaricazione
temporale tra ordinanza cautelare e sentenza definitiva, e quindi la
crescente divaricazione temporale tra l'accertamento del fumus e
l'accertamento dell'effettiva fondatezza del ricorso, impongono al
giudice un particolare self restraint nell'adottare misure
sostitutive in sede cautelare; che pertanto, con riferimento a quanto
già rilevato da questo Consiglio con la citata ordinanza 18 maggio
1994, n. 358, la tutela cautelare di interessi pretensivi o
partecipativi possa tradursi in ordini di fare solo nei limiti in cui
l'azione dell'Amministrazione sia vincolata e non discrezionale, e
qualora la situazione controversa sia suscettibile di essere definita
da un provvedimento positivo interinale e l'effettività della tutela
dell'interesse azionato non consenta l'indugio connesso all'attesa
della sentenza definitiva; che i presupposti da ultimo indicati non
ricorrono nella controversi a in esame, pur essendo il ricorso
introduttivo assistito dal prescritto fumus, sotto il profilo che
nella fattispecie si sarebbe verificata una semplice variazione della
struttura soggettiva del concessionario; che pertanto l'appello va
accolto limitatamente all'obbligo dell'Amm inistrazione di
riesaminare la situazione controversa delineandola con un
provvedimento positivo entro un termine predeterminato.
4.3. - Tale essendo il tralaticio e conservatore disegno
ricostruttivo che il giudice amministrativo d'appello effettua del
sistema della tutela cautelare in materia di provvedimenti negativi
(ed in particolare, per quanto qui rileva, di quelli concernenti
contributi e finanziamenti pubblici), e quindi di interessi legittimi
pretensivi, osserva il Collegio che, se è vero, ovviamente, che
siffatta restrittiva e poco garantistica ricostruzione ermeneutica
non può costituire un precedente vincolante nei confronti dei
giudici di primo grado (dato che, a norma dell'art. 101, secondo
comma, della Costituzione, "i giudici sono soggetti soltanto alla
legge", e che l'unico vincolo interpretativo previsto nel nostro
ordinamento processuale è quello imposto dall'art. 384, primo comma,
C.P.C. al giudice di rinvio che "deve uniformarsi" al principio di
diritto enunciato dalla Corte di cassazione allorchè accoglie il
ricorso per violazione o falsa applicazione di norme di diritto), è
altresì vero che la costante interpretazione del C.G.A. al riguardo
- che ha condotto e continua a condurre all'annullamento sistematico
di tutte le ordinanze cautelari "propulsive" od "ordinatorie" di
questa sezione che, ancorchè emanate indubitabilmente in presenza
dei presupposti del fumus boni juris" e del danno grave e
irreparabile richiesti dall'ultimo comma dell'art. 21 della legge n.
1034/1971, contrastino con le cennate "condizioni" restrittive -
assume indubbiamente rilievo in relazione all'esigenza insopprimibile
di assicurare, sempre nei limiti della libertà di coscienza del
giudice, la certezza del diritto. Ed invero, è appena il caso di
rilevare in proposito che una delle esigenze fondamentali di ogni
ordinamento giuridico è la sua certezza, vale a dire la sicurezza,
che tutti i soggetti debbono poter avere, in ordine al trattamento
che ad essi sarà riservato qualora divengano, in conseguenza del
verificarsi di determinati fatti giuridici previsti dalle norme,
destinatari concreti di situazioni giuridiche soggettive attive o
passive astrattamente contemplate dalle stesse norme, e quindi
titolari di rapporti giuridici; di guisa che può affermarsi che la
certezza del diritto, o sicurezza giuridica, costituisce un
corollario dell'astrattezza e generalità della norma giuridica.
Vero è che l'incertezza è spesso causata dal sovrapporsi di norme
(primarie e secondarie) contraddittorie, dalla loro oscurità, dalla
loro abnorme e disorganica proliferazione, che rende arduo il loro
coordinamento e quindi meno evitabili le antinomie. Ma è altresì
vero che la causa d'incertezza più insidiosa, e purtroppo egualmente
frequente, è costituita dalle interpretazioni erronee degli organi
giurisdizionali, ed in particolare da quelle che (come nella specie)
rappresentano un ritorno a schemi concettuali ed orientamenti
superati da tempo dalla consolidata evoluzione giurisprudenziale,
rispetto alla quale si pongono come deviazioni ingiustificate e non
più accettabili dalla coscienza giuridica maturata e acquisita dalla
collettività in un dato momento storico (ed è noto che tale
coscienza consiste, in estrema sintesi, nel complesso dei precetti -
ai quali devono informarsi il legislatore e l'interprete - che
conferiscono l'impronta ad un determinato ordinamento giuridico nel
suo continuo divenire e progredire plasmato dall'indirizzo
storico-politico del tempo). Ciò posto, osserva il collegio che un
contrasto giurisprudenziale prolungato nel tempo si rivela quanto mai
dannoso sia in relazione all'azione della pubblica amministrazione a
tutela degli interessi pubblici che in relazione all'assetto degli
interessi legittimi in contestazione. Pertanto il tribunale,
prendendo atto di tale costante interpretazione contraria del proprio
giudice di appello, che assume come "diritto vivente" del quale deve
fare applicazione nel giudizio cautelare, osserva che la questione di
costituzionalità di cui trattasi riveste necessariamente il
prescritto carattere di rilevanza al fine della decisione definitiva
sulla domanda di sospensione del provvedimento negativo impugnato col
ricorso in esame. Come reiteratamente affermato dalla Corte
costituzionale, infatti, deve ritenersi rilevante e quindi
ammissibile la questione di costituzionalità di una norma di legge
allorchè il giudice rimettente, pur mostrando di non condividere
l'interpretazione consolidatasi nella giurisprudenza, non ne pretende
una revisione sul piano ermeneutico (effettivamente non consentita:
cfr. le ordinanze della Corte nn. 410 e 44 del 1994), bensì,
assumendo proprio quella interpretazione come "diritto vivente", ne
chiede una verifica sul piano della costituzionalità, il che
innegabilmente invece rientra nel sindacato di legittimità riservato
alla Corte (cfr. in termini, fra le più recenti, le sentenze: n.
188 del 23 maggio 1995, punto 3.2 della motivazione; n. 58 del 24
febbraio 1995, punto 2 della motivazione; n. 110 del 6 aprile 1995,
punto 2.1 della motivazione; n. 345 del 21 luglio 1995, punto 2 della
motivazione; n. 456 del 27 luglio 1989, punto 2 della motivazione).
La stessa Corte ha, anzi, significativamente precisato che la
question e di costituzionalità è validamente posta anche quando il
giudice a quo, affermando motivatamente di dubitare dell'orientamento
giurisprudenziale prevalente o dominante, ritiene di dovere applicare
la disposizione contestata in un diverso o opposto significato
normativo, semprechè l'intepretazione offerta non risulti del tutto
implausibile, e cioè palesemente arbitraria" (così la sentenza n.
58 del 1995, sopra citata, punto 2 della motivazione, che richiama
numerosi altri precedenti giurisprudenziali della Corte nello stesso
senso). Nella specie, invero, risulta evidente che l'eventuale
adesione acritica di questo collegio alla tesi interpretativa
propugnata dal C.G.A., quale esclusivo giudice d'appello avverso
tutte le pronunzie giurisdizionali del T.A.R. Sicilia, avrebbe
determinato il rigetto della domanda di sospensione, con ordinanza
"propulsiva", del provvedimento negativo impugnato col ricorso in
esame; laddove, se l'ultimo comma dell'art. 21 della legge n.
1034/1971 venisse dichiarato incostituzionale dal giudice delle leggi
nella parte in cui non prevede espressamente la sospendibilità dei
provvedimenti negativi dell'Amministrazione con ordinanze cautelari
"propulsive", il collegio potrà pervenire all'accoglimento
definitivo della predetta domanda cautelare. La risoluzione della
questione in esame, quindi, si pone assolutamente ed
incontrovertibilmente, a norma dell'art. 23, secondo comma, della
legge 11 marzo 1953, n. 87, quale necessaria pregiudiziale per la
definizione della lite cautelare portata alla cognizione del
collegio, dato che, come si è detto, soltanto la declaratoria di
illegittimità costituzionale parziale della disposizione di legge
denunziata consentirà al collegio di pronunziarsi definitivamente e
positivamente sulla predetta domanda cautelare (temporaneamente
accolta, come si è già precedentemente accennato, sino alla prima
Camera di consiglio utile dopo la restituzione degli atti del
giudizio da parte della Corte costituzionale a seguito della
decisione in ordine alla sollevata questione di costituzionalita') e
sulla eventuale domanda di esecuzione dell'ordinanza di sospensione
"propulsiva" ove l'Amministrazione non vi ottemperasse
spontaneamente. In proposito, poi, è appena il caso di osservare:
1) che il requisito della rilevanza permane, ovviamente, anche
nei casi (come quello in esame) in cui il giudice amministrativo
disponga con separata ordinanza - contemporaneamente all'ordinanza di
rimessione alla Corte - la sospensione provvisoria e temporanea dei
provvedimenti impugnati fino alla ripresa del giudizio cautelare dopo
l'incidente di costituzionalità, posto che una tale pronunzia, per
la sua natura meramente temporanea ed interinale, non determina
l'esaurimento del potere cautelare del giudice a quo (cfr., fra
altre, Corte costituzionale, 23 luglio 1991, n. 367, punto 2 della
motivazione, e 12 ottobre 1990, n. 444, punto 3 della motivazione);
2) e che la sussistenza della predetta rilevanza va valutata allo
stato degli atti al momento della emanazione dell'ordinanza di
rimessione, restando guindi ininfluenti le eventuali pronunzie
adottande o adottate successivamente dal giudice d'appello (cfr., fra
altre, la predetta sentenza n. 367/1991, ibidem). Muovendo, quindi,
dalla incontrovertibile constatazione di fatto della suesposta
costante interpretazione del C.G.A. che si pone in palese e stridente
contrasto con i richiamati principi e valori costituzionali in
materia (oltre che con le menzionate pronunzie dell'adunanza plenaria
e della Corte costituzionale), ed alla luce dei cennati principi, il
tribunale non può che trarne le logiche ed inevitabili conclusioni
affermative in ordine alla sussistenza del primo requisito prescritto
dalla legge (la rilevanza della questione) affinchè il giudice a quo
possa sollevare questioni di costituzionalità.
5. - Quanto al requisito della non manifesta infondatezza della
questione di costituzionalità di cui si discute, ritiene il
Tribunale che, alla stregua della costante interpretazione
restrittiva del C.G.A. (sopra diffusamente esposta) da assumere quale
"diritto vivente", l'ultimo comma dell'art. 21 della legge n.
1034/1971, che attribuisce al giudice amministrativo il potere
cautelare di sospendere l'esecuzione dei provvedimenti impugnati
allorchè il ricorrente alleghi danni gravi e irreparabili, si ponga
effettivamente in stridente contrasto, sotto molteplici profili, con
gli artt. 3, primo comma, 24, secondo comma, e 113, primo e secondo
comma, della Costituzione.
6.1. - Occorre innanzitutto osservare in proposito che gli
interessi legittimi alla acquisizione, e non alla mera conservazione,
di un bene della vita (c.d. interessi legittimi pretensivi) sono
caratterizzati, per quanto qui rileva, dal fatto che l'annullamento
giurisdizionale dei provvedimenti negativi e dei comportamenti
omissivi illegittimi, lesivi di tali situazioni giuridiche
soggettive, non costituisce il loro momento finale di realizzazione.
È vero, infatti, che ad ogni sentenza amministrativa d'annullamento
consegue immediatamente - stante la sua esecutività anche prima del
passaggio in giudicato (art. 33 legge n. 1034/1971) - oltre che
l'effetto costitutivo o di eliminazione del provvedimento impugnato,
e quello di ripristinazione delle situazioni e degli atti e
provvedimenti travolti dal provvedimento annullato in sede
giurisdizionale, anche il c.d. effetto conformativo od obbligo di
conformarsi (a meno che non si tratti, ovviamente, di sentenze c.d.
autoesecutive), consistente, com'è noto, nell'identificazione,
esplicita o implicita, del modo corretto di esercizio del potere,
nella fissazione della corretta sistemazione degli interessi
coinvolti nella pronunzia, nella determinazione cioè - con valore
vincolante per la successiva azione amministrativa - del contenuto
precettivo del dovere dell'Amministrazione nel singolo caso concreto
(cfr., fra le tante: C. S., VI, 12 aprile 1986, n. 310; C.G.A., 23
giugno 1984, n. 79; T.A.R. Sicilia - Catania, II, 8 febbraio 1993, n.
92, 18 febbraio 1981, n. 84, e 9 dicembre 1981, n. 625; T.A.R.
Campania - Salerno, 19 marzo 1983, n. 135). Ma è egualmente vero,
però, che l'esecuzione delle sentenze di annullamento di
provvedimenti negativi e silenzi-rifiuti assumono una rilevanza od
una valenza meramente strumentale in quanto la loro esecuzione
richiede la rinnovazione da parte della p.a. del provvedimento
negativo annullato o (nel caso di silenzio-rifiuto) l'effusione, per
la prima volta, di attività amministrativa, finalizzate entrambe (la
rinnovazione del provvedimento o la sua prima emanazione) alla
realizzazione del c.d. effetto conformativo nascente dalla pronunzia
giurisdizionale (combinato disposto dell'art. 26, secondo comma,
legge n. 1034/1971, e dell'art. 45, primo comma, R.D. 26 giugno 1924,
n. 1054, che prevedono l'emanazione di "ulteriori provvedimenti
dell'autorità amministrativa" a seguito dell'annullamento
giurisdizionale, nonchè dell'art. 88 R.D. 17 agosto 1907, n. 642, il
quale prescrive che "l'esecuzione delle decisioni si fa in via
amministrativa", e del precedente art. 65, n. 5, che prescrive
l'inserimento nella sentenza dell'ordine che la stessa "sia eseguita
dall'autorità amministrativa"); attività dalle quali soltanto - o,
in difetto, dal giudizio di ottemperanza previsto dall'art. 27, n. 4,
R.D. n. 1054/1924 e dall'art. 37 legge n. 1034/1971 - il ricorrente
vittorioso potrà conseguire effettivamente il bene della vita
oggetto dell'interesse legittimo di cui è titolare (cfr. in tal
senso, fra altre, C. S., V, ordinanza 28 settembre 1987, n. 530-bis,
punto 3 della motivazione). Ciò posto, occorre ora rilevare che da
oltre un ventennio la stessa Corte Costituzionale (si vedano le già
menzionate sentenze 27 dicembre 1974, n. 284, 17 luglio 1975, n. 227,
e 1 febbraio 1982, n. 8), in conformità ai principi e valori
costituzionali fissati dagli artt. 3,primo comma, 24, secondo comma,
103, primo comma, e 113 Cost., ha posto in luce il carattere
essenziale del procedimento cautelare amministrativo e la sua intima
compenetrazione con il processo di merito nell'ambito della giustizia
amministrativa, dato che in essa si avverte maggiormente l'esigenza
di misure cautelari che consentano di anticipare, sia pure a titolo
provvisorio, l'effetto tipico della pronunzia finale del giudice
amministrativo, permettendo che questa intervenga re adhuc integra,
rendendo in concreto possibile la soddisfazione dell'interesse che
risulti nel processo meritevole di tutela (così, in particolare, la
sentenza n. 8/1982, punto 3 della motivazione).
6.2. - A seguito, quindi, della cennata giurisprudenza della Corte
che ha reiteratamente affermato il principio secondo cui la tutela
cautelare nel giudizio amministrativo è coperta, senza alcun limite,
dalla garanzia costituzionale scaturente dai precetti contenuti nei
predetti artt. 3, primo comma, 24, secondo comma, 103, primo comma, e
113 della Carta fondamentale, anche l'Adunanza plenaria del Consiglio
di Stato, muovendosi sostanzialmente nello stesso ordine di idee, ha
recepito tale orientamento garantistico affermando che - come si
preciserà più ampiamente appresso - la tutela cautelare deve
necessariamente ammettersi anche in relazione al silenzio-rifiuto ed
ai provvedimenti negativi (in tutto o in parte) che incidono sugli
interessi legittimi alla acquisizione di un bene (c. d. interessi
pretensivi), affinchè l'Autorità competente, nel dare doverosa
esecuzione all'ordinanza di sospensione del comportamento omissivo o
dell'atto negativo impugnato disponga con riserva, e guindi sino alla
definizione nel merito della controversia, l'emanazione di
provvedimenti legittimi finalizzati a tale esecuzione (cfr. A.P.,
sentenza 30 aprile 1982, n. 6, e ordinanze n. 17 dell'8 ottobre 1982,
n. 14 del 1 giugno 1983, già citate al punto 4.1. che precede). Ed a
tale incisivo indirizzo ha finito per aderire quasi tutta la
giurisprudenza amministrativa di primo grado e parte di quella di
appello (cfr. fra le tante ordinanze nello stesso senso, con
riferimento al silenzio-rifiuto: T.A.R. Lazio, II, 14 gennaio 1986,
n. 50, C.G.A., 21 febbraio 1991, n. 64, e 18 luglio 1991, n. 260; ma
soprattutto, con riguardo a provvedimenti negativi di vario genere:
T.A.R. Lombardia - Milano, III, 6 dicembre 1988, n. 575, e I, 11
gennaio 1989, n. 45; T.A.R. Campania - Napoli, I, 13 gennaio 1993, n.
9; T.A.R. Emilia-Romagna, Bologna, I, 28 ottobre 1993, n. 734; T.A.R.
Lazio, I, 22 giugno 1994, n. 1644, e 7 dicembre 1994, n. 2915; T.A.R.
Sicilia - Catania, Sez. I: nn. 282, 561 e 619 del 1985, e nn. 567 e
732 del 1986; Sez. II: n. 542 del 1989, nn. 306 e 898 del 1990, n.
128 del 1991, e nn. 82, 136, 137, 138 e 184 del 1992; e Sez. III: nn.
291, 294, 802, 929 e 1260 del 1993, nn. 1748, 1752, 1782, 1790 e
1798 del 1994, e nn. 1368, 2831 e 2847 del 1995; C. S., V, 28
settembre 1987, n. 530-bis, punto 3 della motivazione, già sopra
citata; C. S., VI, 14 maggio 1993, n. 349; C.S., V, 24 settembre
1993, n. 1312). Con tale consolidato orientamento giurisdizionale si
è in particolare affermato - pur nella varietà degli enunciati
motivatori - che la sospensione dell'efficacia del provvedimento
negativo o del comportamento omissivo - provocando (nel primo caso)
l'inidoneità temporanea del diniego esplicito a disciplinare un
determinato rapporto giuridico amministrativo, o (nel secondo caso)
la necessità dell'emanazione di un atto che definisca per la prima
volta tale rapporto - determina (nel primo caso) la riviviscenza
giurisdizionale del dovere dell'Amministrazione di provvedere,
regolando ex novo e medio tempore la situazione, oppure (nel secondo
caso) la mera dichiarazione o riaffermazione dell'obbligo,
preesistente alla pronunzia cautelare, di imprimere per la prima
volta un assetto agli interessi pubblici e privati coinvolti in un
determinato procedimento; e ciò perchè la negazione di tali doveri
concreterebbe una inammissibile esclusione sostanziale dei
comportamenti omissivi e dei provvedimenti negativi dell'area della
tutela cautelare, in contrasto con il principio in base al quale il
potere di sospensione non può avere limiti più ristretti di quelli
del potere di annullamento, in quanto la sua esclusione o la sua
limitazione con riguardo a determinate categorie di atti
amministrativi violerebbe sia il principio di eguaglianza (art. 3,
primo comma, Cost.), sia ancora quello della inviolabilità della
difesa in ogni stato e grado del procedimento (art. 24, secondo
comma, Cost.), sia, infine, il principio dettato dall'art. 113,
secondo comma, Cost., in base al quale la "tutela giurisdizionale non
può essere esclusa o limitata a particolari mezzi di impugnazione o
per determinate categorie di atti" (cfr. Corte Cost. n. 284/1974 e n.
8/1982, citt., e, in particolare, le ordinanze di questa terza
Sezione sopra indicate). Tale emanazione, sia pure a titolo
provvisorio, e cioè sino all'esito definitivo del giudizio di
merito, di provvedimenti finalizzati alla doverosa esecuzione della
sospensione cautelare dei comportamenti omissivi o dei provvedimenti
negativi si rende necessaria in quanto gli effetti della sospensione,
in tali ipotesi, non sono ovviamente sufficienti a proteggere in via
cautelare l'interesse legittimo pretensivo del ricorrente, sicchè
l'effettività della tutela interinale può essere realizzata
soltanto attraverso strumenti diversi e ampiamente eccedenti la pura
e semplice paralisi (in forza di misure cautelari meramente
inibitorie: "sospensive") degli effetti formali dell'atto impugnato,
e quindi, innanzi tutto, attraverso l'imposizione
all'Amministrazione, con misure cautelari di tipo "ordinatorio" e
"propulsivo", di determinati comportamenti considerati necessari per
la realizzazione della tutela giurisdizionale (cfr., fra altre, A.P.,
ordinanza n. 14/1983, cit., paragrafo 3 della motivazione, e, in
particolare, le ordinanze di questa terza Sezione sopra indicate).
Tali principi sono stati affermati e ribaditi anche dalle Sezioni
unite della Corte di Cassazione in sede di regolamento preventivo di
giurisdizione (cfr, fra le più recenti pronunzie in tal senso, Cass.
S.U. 25. febbraio 1995, n. 2149).
6.3. - La rilevata esigenza costituzionale di assicurare effettiva
e non effimera tutela giurisdizionale agli interessi legittimi
pretensivi anche nella fase cautelare del giudizio amministrativo ha,
quindi, determinato, come emerge già dall'esposizione che precede,
il sorgere e l'affinarsi di tre forme atipiche ed innominate di
tutela cautelare del ricorrente titolare di un interesse legittimo
pretensivo che, per definizione, non può trovare soddisfazione con
la mera sospensione del provvedimento impugnato:
1) l'ammissione con riserva a concorsi, esami, e gare
contrattuali, a seguito della sospensione dei provvedimenti di
esclusione da tali procedimenti;
2) l'ordine all'Amministrazione di riesaminare la situazione in
base ai motivi di ricorso ritenuti fondati, ad un primo esame, dal
giudice amministrativo (c.d. remand: rinvio);
3) l'intervento sostitutivo dello stesso giudice.
1) Quanto alla prima di tali forme atipiche di tutela cautelare,
è sufficiente osservare che essa consiste nell'ordine del giudice
alla p.a. di ammettere il candidato o l'impresa ricorrente
rispettivamente alle prove concorsuali od agli esami (di maturità,
di abilitazione all'esercizio di professioni, ecc.), ovvero alla gara
contrattuale, dai quali è stato escluso, essendo evidente che la
mera sospensione del provvedimento di esclusione non consente di per
sè al soggetto escluso di partecipare effettivamente a tali
procedimenti, e che tale partecipazione può essere assicurata
soltanto imponendo all'Amministrazione un preciso obbligo di
comportamento il cui contenuto è costituito, appunto,
dall'ammissione del soggetto prima escluso ai procedimenti in
questione, con riserva dell'esito definitivo del giudizio (secondo
un'altra concezione, pure affacciata nella giurisprudenza cautelare,
l'ammissione con riserva discenderebbe invece, direttamente
dall'ordinanza cautelare del giudice amministrativo; sicchè dovrebbe
ricondursi alla categoria degli interventi sostitutivi, di cui infra
sub 3).
2) L'ordine impartito all'autorità amministrativa di
riesaminare la situazione tenendo conto delle doglianze ritenute
fondate ad un primo esame (c.d. remand: rinvio) comporta egualmente,
oltre alla sospensione del provvedimento negativo impugnato (così
come nell'ammissione con riserva), l'imposizione alla p.a. di un
preciso obbligo di comportamento il cui contenuto è costituito
dall'attività di riesame di aspetti od elementi della situazione
controversa considerati in modo incompleto o comunque inadeguato dal
provvedimento negativo, o di esame di aspetti od elementi non
valutati nel corso della sequenza procedimentale conclusasi con tale
provvedimento. Occorre peraltro rilevare in proposito che in
realtà, come messo in luce da un'autorevole dottrina (e come si è
già implicitamente accennato al punto 6.2. parlando di "riviviscenza
giudiziale del dovere dell'Amministrazione di provvedere" l'obbligo
in capo alla p.a. di adeguata e completa considerazione e valutazione
dell'interesse legittimo pretensivo, in funzione della possibile
realizzazione dell'interesse al bene della vita, preesiste all'ordine
di riesame emanato in sede cautelare dal giudice amministrativo,
essendo correlato direttamente ed immediatamente allo stesso
interesse pretensivo. Viene così a realizzarsi attraverso la misura
cautelare di cui trattasi, come pure evidenziato in altri prestigiosi
contributi dottrinari, una stretta e significativa integrazione, un
nesso indissolubile, tra procedimento e processo amministrativo,
superandosi il modello di separazione tra amministrazione e
giurisdizione e quindi tra procedimento e processo amministrativo, la
cui peculiare caratteristica, è quella di costituire un produttivo
continuum tra giurisdizione e amministrazione. Del resto, alla
stregua delle più recenti configurazioni dogmatiche, il procedimento
amministrativo, se è forma della funzione ed anzi in essa si
identifica, non può considerarsi chiuso e definito con l'emanazione
del provvedimento finale, ma deve ritenersi sostanzialmente "aperto"
nel senso che deve consentire l'apertura ad interessi successivamente
introdotti (perchè non considerati o inadeguatamente considerati)
sia attraverso l'intervento del giudice sia in sede di autotutela.
Ma, ovviamente, il procedimento amministrativo resta pur sempre la
sede istituzionale per la composizione e definizione degli interessi,
dato che il giudice amministrativo non si sostituisce all'autorità
amministrativa, a meno che, come si preciserà meglio appresso,
l'ordinanza propulsiva non resti ineseguita ed il ricorrente ne
chieda l'esecuzione.
3) La misura cautelare, dell'intervento sostitutivo del giudice
amministrativo, poi, è lo strumento mediante il quale il giudice
amministrativo, nelle ipotesi in cui non è possibile o si rivela
tardivo e quindi inutile ordinare all'Amministrazione il riesame di
una situazione che non consente alcun indugio (in quanto non esiste
alcuna alternativa per evitare la perdita irrimediabile del bene
della vita), assicura l'effettività della tutela interinale
disponendo direttamente misure provvisorie sostitutive del
provvedimento negativo impugnato e sospeso (si pensi alle ipotesi di
iscrizione con riserva in elenchi o albi professionali, e che non
possono configurarsi tecnicamente come ammissioni con riserva in
senso proprio dato che tali misure cautelari non producono effetti
meramente procedimentali ma attribuiscono direttamente al soggetto,
sul piano sostanziale, quelle utilità negategli dal provvedimento di
esclusione o di rigetto della domanda di iscrizione: cfr., fra le
tante, T.A.R. Sicilia - Catania, terza Sez., ordinanze n. 2267 del 18
settembre 1995 e n. 2323 del 21 settembre 1995; per altre
fattispecie, nelle quali si è ritenuta necessaria tale attribuzione
diretta del bene della vita, si veda: T.A.R. Toscana, ordinanza 8
novembre 1989, n. 544, che autorizza con prescrizioni l'agibilità di
due gruppi termoelettrici; T.A.R. Sicilia - Catania, seconda Sez.,
ordinanza 29 luglio 1988, n. 263, che ordina il rilascio in via
provvisoria della licenza di abitabilità; T.A.R. Sicilia - Catania,
ordinanza 26 maggio 1985, n. 282, sopra già citata al punto 6.2.,
che reca autorizzazione provvisoria all'insegnamento; T.A.R. Sicilia
- Catania, terza Sez., ordinanze 14 settembre 1993, n. 802, e 29
settembre 1993, n. 929, sopra già citate al punto 6.2., con le quali
viene ordinata l'ammissione con riserva della società sportiva "Club
Calcio Catania S.p.a." al campionato di calcio serie C1, pubblicate
in Cons. Stato, n. 10/1993, parte I, pag. 1343 e sg., e pag. 1350 e
sg). Occorre appena rilevare ancora, in proposito, che in molte
delle fattispecie in relazione alle quali il giudice amministrativo
adotta pronunzie interinali riconducibili alle tre cennate categorie
atipiche di ordinanze cautelari; e precisamente in tutti i casi in
cui la realizzazione dell'interesse pretensivo al conseguimento od al
godimento di un bene della vita risulta limitata dalla normativa di
settore in un arco di tempo molto ristretto (come nelle ipotesi di
conferimenti di incarichi temporanei di insegnamento per periodi di
un anno o inferiori all'anno, di autorizzazioni o concessioni
provvisorie o stagionali, di ammissioni ad esami di maturità, a
classi scolastiche successive, ad esami di abilitazione all'esercizio
di professioni, a gare d'appalto, di iscrizioni a gare o campionati
sportivi che si esauriscono nel rapido trascorrere di un prestabilito
e breve periodo di tempo, e così via), il periculum in mora e la
conseguente esigenza di tutela immediata attraverso l'emanazione di
ordinanze "propulsive" (ammissioni con riserva e ordini di riesame),
o di ordinanze che integrano interventi sostitutivi diretti, si
rivelano immanenti, e quindi in re ipsa. E ciò sia perchè, per
l'ontologica fragilità degli interessi legittimi (soprattutto di
quelli pretensivi) e, quindi, per la loro naturale deteriorabilità a
causa dell'infruttuoso decorso del tempo, il conseguimento od il
godimento del bene della vita non è ovviamente più ottenibile, "ora
per allora", dopo che sia trascorso il periodo di tempo previsto
nelle varie ipotesi (o addirittura, nell'ipotesi di partecipazione a
gare o campionati sportivi dopo che, rispettivamente, sia iniziato a
decorrere tale periodo, o si sia consumata una parte non esigua di
tale periodo); sia anche perchè, alla stregua dei principi enucleati
ed elaborati dalla dottrina e dalla giurisprudenza in tema di effetti
dell'ordinanza cautelare, in tutti i casi in cui la situazione di
fatto o di diritto si sia ulteriormente ed irrimediabilmente
modificata nel pur breve lasso di tempo intercorrente tra la
proposizione del ricorso e la data della camera di consiglio fissata
per la discussione della domanda cautelare viene a delinearsi, sul
piano logico ancor prima che su quello giuridico, un altro ostacolo
alla sospensione del provvedimento amministrativo, di guisa che la
misura cautelare, ove non si anticipi tale data, non potrebbe
comportare alcun risultato utile per il ricorrente. Nè, a maggior
ragione, il conseguimento o godimento del bene è più ottenibile
dopo la definizione (a distanza di molti anni) del giudizio di merito
con sentenza di accoglimento passata in giudicato. L'incidenza, a
volte drammatica, del fattore tempo sul processo rende quindi
evidente, al di là di ogni ragionevole dubbio, che l'effettività
della giustizia amministrativa risiede e si esaurisce quasi sempre in
una tempestiva tutela cautelare idonea ad eliminare (o quantomeno
attenuare), anche attraverso le cennate misure atipiche, il
deterioramento della posizione sostanziale del ricorrente destinata a
subire modifiche sempre più gravi, e spesso irreversibili, per
effetto del solo decorso del tempo. Prima ancora che a far giustizia,
dunque, la tutela cautelare serve a garantire l'efficace
funzionamento della giustizia, essendo per definizione finalizzata
più che ad attuare il diritto ad assicurare l'efficacia pratica
della pronunzia di merito che servirà ad attuare direttamente il
diritto. Sicchè, come acutamente osservava uno dei più insigni
studiosi del processo civile, deve necessariamente ritenersi che in
tutti gli ordinamenti processuali le misure cautelari mirano, al pari
dei provvedimenti che il diritto inglese comprende sotto la
denominazione di "Contempt of the court" a salvaguardare l'imperium
judicis, ossia ad impedire che la sovranità dello Stato, nella sua
più alta espressione, che è quella della giustizia, si riduca ad
essere una tarda ed inutile espressione verbale, una vana
ostentazione di lenti congegni, destinati, come le guardie dell'opera
buffa, ad arrivare sempre troppo tardi.
7. - Ora, nel delineato quadro ricostruttivo del sistema della
tutela cautelare nel giudizio amministrativo, e contrariamente a
quanto affermato dal C.G.A. al punto d) dell'ordinanza n. 358/1994 (e
negli enunciati motivatori del tradizionale orientamento dottrinario
e giurisprudenziale, ormai largamente minoritario, che ritiene
inammissibile in via di principio la sospensione dei provvedimenti
negativi, ad eccezione di alcune particolari categorie di dinieghi,
quali le esclusioni da concorsi, esami, e gare di appalto, i dinieghi
di rinnovo di concessione, ed i dinieghi di dispensa dal servizio
militare), non può revocarsi in dubbio che le predette ordinanze
cautelari "ordinatorie" o "propulsive" non attribuiscono al
ricorrente alcuna utilità ulteriore rispetto a quelle che lo stesso
ritrarrebbe da una immediata decisione del merito in senso favorevole
(come pure si ritiene pacificamente possibile nelle cennate ipotesi
di ammissione con riserva a procedimenti concorsuali, ad esami, ed a
gare d'appalto). Ed invero, tali ordinanze si limitano ad anticipare
gli effetti che derivano, secondo i principi generali in materia,
dall'annullamento del provvedimento impugnato, determinando l'obbligo
per la p.a. di provvedere in senso favorevole al ricorrente, ovvero
anche di nuovo in senso sfavorevole, purchè su presupposti diversi
da quelli già esaminati in sede cautelare dal giudice
amministrativo. Del resto, è ovvio che il principio secondo cui
l'area coperta dalla tutela cautelare non può essere più estesa di
quella che la sentenza di merito possa di per sè assicurare è già
implicito nella costruzione teorica dell'istituto cautelare nel
processo amministrativo, ove si consideri che l'interesse ad agire in
via cautelare coincide, sul piano sostanziale, con la posizione
soggettiva che legittima la proposizione della domanda giudiziale di
merito, e che il potere esercitabile dal giudice amministrativo in
sede cautelare è di natura identica a quella del potere spettantegli
in sede di merito (cfr. A. P., ord. n. 17/1984, cit., punto 3 della
motivazione). Ed è altresì ovvio che, se il c.d. effetto
conformativo è (come si è già accennato al punto 6.1. che precede)
quello che caratterizza maggiormente la sentenza amministrativa ed il
giudicato amministrativo, e se l'attività amministrativa di
rinnovazione del provvedimento annullato è, così come il giudizio
di ottemperanza, funzionalmente dipendente dal giudicato, l'effetto
anticipatorio della misura cautelare, in una visione unitaria del
processo amministrativo, deve rapportarsi all'utilità finale del
provvedimento satisfattivo e non a quella, meramente strumentale,
dell'annullamento recato dalla sentenza di merito (cfr. C. S., V,
ord. n. 530-bis/1987, cit., punto 3 della motivazione). Non può
seriamente disconoscersi, quindi, la sostanziale coincidenza tra
l'ambito della tutela cautelare e quella della tutela conseguibile
con la sentenza di merito, a seguito della sua spontanea esecuzione
da parte dell'Amministrazione ovvero, nell'ipotesi di inerzia e/o
elusione del giudicato, a seguito della sua esecuzione attraverso il
giudizio di ottemperanza. Deve, quindi, ritenersi che il giudice
della cautela può spingersi fin dove può quello dell'ottemperanza.
8. - Non si può, poi, condividere in alcun modo la tesi sostenuta
dal C.G.A. al punto b) della stessa ordinanza n. 358/1994 ed al punto
4 dell'ordinanza n. 178/1995 (oltre che dal tralaticio e conservatore
orientamento dottrinario e giurisprudenziale cui sopra si accennava)
secondo cui le ordinanze "propulsive" od "ordinatorie" in questione
non sarebbero ammissibili nei casi in cui i provvedimenti interinali
che la p.a. dovrebbe emanare per ottemperarvi immutino in modo
tendenzialmente irreversibile la situazione controversa. Tali
misure, invero, non mettono affatto fine alla lite cautelata e non
rendono inutile la successiva fase processuale di cognizione piena,
in quanto il riesame dell'attività provvedimentale (o, nel caso di
comportamento omissivo, l'esercizio, per la prima volta, del potere)
viene posto in essere dall'Amministrazione interinalmente, in
esecuzione dell'ordine del giudice, e si fonda su di una
illegittimità altamente probabile delle precedenti determinazioni o
della precedente inattività (oggetto di "sospensiva"), che abbisogna
pur sempre della conferma definitiva della sentenza di merito.
Occorre poi soggiungere che anche la "sospensiva" di molti
provvedimen ti positivi restrittivi (ordini, atti di ritiro, atti di
sospensione, ecc.) può incidere in maniera irreversibile sugli
interessi in gioco, senza che sia stata mai posta in dubbio
l'ammissibilità di tali provvedimenti cautelari (basti pensare, ad
esempio, alla "sospensiva" del divieto di attività ritenuta
inquinante, che può incidere in modo irreparabile sull'ambiente, ed
alla "sospensiva" della sospensione dei lavori edilizi o
dell'annullamento di concessione edilizia che modifica l'assetto
territoriale proprio nello stesso modo in cui lo si fa attribuendo in
via cautelare la concessione edilizia richiesta e denegata), di guisa
che il cennato argomento contrario dell'irreversibilità degli
effetti e della fine della lite cautelata (addotto ex adverso) si
rivela fallace nella misura in cui finirebbe per provare troppo,
posto che, ove si aderisse a tale tesi, si dovrebbero escludere dalla
tutela cautelare tutte le categorie di provvedimenti positivi
restrittivi (quali quelli sopra indicati la cui "sospensiva" può
incidere irreversibilmente sugli interessi pubblici sottesi e
coinvolti, nè più nè meno di guanto potrebbe incidere la
"sospensiva" di provvedimenti negativi e la successiva emanazione
interinale del provvedimento richiesto.
9. - È necessario rilevare ancora, in proposito, che egualmente
erroneo si appalesa l'ulteriore argomento contrario, addotto dai
fautori del cennato orientamento conservatore e poco garantista,
secondo cui il giudice amministrativo deve giudicare e non
amministrare, e pertanto non potrebbe sostituirsi all'Amministrazione
come invece avverrebbe con l'emanazione in sede cautelare di
provvedimenti ampliativi denegati, espressamente o implicitamente,
dall'autorità amministrativa. E ciò per varie ragioni, che
possono, in estrema sintesi, riassumersi come segue: a) perchè tale
assunto disconosce apertamente, senza alcuna plausibile
giustificazionei il potere (espressamente attribuito dall'art. 26,
secondo comma, della legge 6 dicembre 1971, n. 1034) del giudice
amministrativo, in sede di giurisdizione di merito (qual'è anche,
come si vedrà appresso sub 10.2.B), la giurisdizione cautelare), di
riformare o sostituire i provvedimenti impugnati; così finendo anche
per disconoscere la stessa peculiare funzione del giudizio di
ottemperanza o di esecuzione del giudicato e di tutte le altre
ipotesi di giurisdizione di merito; b) perchè tutta la giurisdizione
è, in ultima analisi, "sostituzio ne", in quanto, come posto in
luce da una notissima quanto autorevolissima teoria precessualistica
che ha avuto largo seguito e successo, il giudice attua norme di cui
sono destinatarie le parti, nelle ipotesi in cui tali norme non
vengano spontaneamente osservate, così sostituendosi alle parti
inadempienti, ivi comprese, ovviamente, le Pubbliche Amministrazioni;
c) perchè, alla stregua delle ricostruzioni dogmatiche del nostro
sistema effettuate dalla più autorevole ed avvertita dottrina, il
processo amministrativo costituisce momento di cooperazione
all'esercizio del potere, di guisa che, in realtà, può affermarsi
ben a ragione che, secondo la notissima espressione della dottrina
francese, "giudicare l'amministrazione è amministrare"; d) perchè
infine, e su di un piano più generale, deve necessariame nte
ritenersi che, anche in conseguenza ed in applicazione del principio
della inviolabilità del diritto di difesa in ogni stato e grado del
processo (art. 24, secondo comma, Costituzione) e dei principi in
materia di tutela giurisdizionale nei confronti dell'Amministrazione
dettati dagli artt. 103 e 113 della Costituzione, il nostro sistema
di giustizia amministrativa, quale risulta dalle relative leggi
processuali interpretate alla luce di tali precetti costituzionali,
garantisce alla parte privata il recupero nel processo amministrativo
di quell'eguaglianza di posizioni con l'Amministrazione che non ha
nei procedimenti amministrativi tipici degli Stati a diritto
amministrativo, quale il nostro.
10.1. - Non appare condividibile, inoltre, l'ulteriore tesi del
C.G.A., esposta ai punti 1, 2 e 3 della predetta ordinanza n.
178/1995, secondo cui, in sintesi, la giurisdizione cautelare non
potrebbe ricondursi nell'ambito della giurisdizione di merito in
quanto non sussisterebbe alcuna analogia funzionale tra giudizio
cautelare e giudizio d'ottemperanza, di guisa che non sarebbero
ammissibili nella fase cautelare misure sostitutive che impongano
alla P.A incisivi obblighi di esecuzione. Occorre preliminarmente
osservare in proposito che nei casi in cui l'ordinanza di sospensione
del provvedimento o del silenzio-rifiuto impugnato non sia di per sè
sufficiente a garantire l'effettività della tutela dell'interesse
fatto valere dal ricorrente, ovvero nei casi in cui l'Amministrazione
rifiuti o eluda l'esecuzione dell'ordinanza cautelare, l'interessato
ben può adire nuovamente il giudice amministrativo chiedendo
l'emanazione dei provvedimenti ritenuti idonei (e consentiti dal
sistema) per assicurare l'esecuzione della sospensione, con le forme
stabilite per l'ordinario giudizio di sospensione del quale la
domanda stessa rappresenta nulla più che una fase integrativa (cfr.,
fra altre: A.P. 30 aprile 1982, n. 6, punto 6 della motivazione,
cit.; A.P., 5 settembre 1984, n. 17, punto 1 della motivazione, cit.;
C. S., VI, 3 aprile 1985, n. 119; T.A.R. Lazio, I, 6 luglio 1985, n.
823). Ciò posto, occorre appena ricordare che con la stessa
sentenza n. 6/1982 (punto 5 della motivazione) l'Adunanza plenaria
del Consiglio di Stato ha chiaramente affermato il principio secondo
cui anche nella fase cautelare del giudizio (e non solo in sede di
esecuzione del giudicato) al giudice amministrativo deve essere
riconosciuto il potere di emanare, direttamente o per mezzo di
commissario ad acta da egli nominato, provvedimenti di vario tipo
(costitutivi, certificativi, dichiarativi di obblighi a carico
dell'Amministrazione), e di imporre alla stessa autorità
amministrativa adempimenti vari, analogamente a quanto già
riconosciuto allo stesso giudice in relazione al giudizio di
ottemperanza dalla stessa A.P. con sentenza n. 23 del 14 luglio 1978
e, già prima, dalla Corte Costituzionale con sentenza n. 75 del 12
maggio 1977. Tale estensione analogica, alla fase cautelare, degli
amplissimi poteri spettanti al giudice amministrativo in sede di
esecuzione del giudicato viene innanzi tutto motivata, con la
predetta sentenza n. 6/1982, proprio con riferimento alla "identità
della ratio della tutela" cautelare e di quella in sede di esecuzione
del giudicato (identità di ratio e conseguente analogia che, come si
è detto, vengono invece escluse dal C.G.A.), oltre che con la natura
decisoria dell'ordinanza di sospensione (A.P., 20 maggio 1978, n. 1)
e con "la medesimezza dell'attività (e dell'organo) decisionale che
- con la sola limitazione temporale degli effetti prodotti - deve
potersi esplicare in ogni caso nella pienezza delle proprie
attribuzioni". L'effettività della tutela interinale può, dunque,
essere realizzata mediante strumenti diversi e ampiamente eccedenti
la pura e semplice paralisi degli effetti del provvedimento o del
silenzio-rifiuto impugnato, e quindi anche imponendo all'autorità
amministrativa la tenuta di determinati comportamenti considerati
necessari per la realizzazione della tutela giurisdizionale, vale a
dire degli effetti sostanziali della pronuncia cautelare (cfr. A.P.,
ord. n. 14/1983, punto 3 della motivazione, cit., e Cass. S.U., n.
2149/1995, cit.).
10.2. - Occorre poi ulteriormente precisare, al riguardo, che tale
esecuzione in via giurisdizionale delle ordinanze "propulsive" di
sospensione di provvedimenti negativi o di comportamenti omissivi
deve necessariamente realizzarsi, per definizione, in forma
"specifica" e non generica, dato che, come si è succintamente
accennato, consiste nell'emanazione delle statuizioni giurisdizionali
necessarie per attuare coattivamente, e quindi concretamente,
l'ordinanza "propulsiva" di sospensione non eseguita spontaneamente
dall'Amministrazione, che avrebbe dovuto ottemperarvi mediante una
nuova e provvisoria effusione di attività amministrativa finalizzata
alla realizzazione (con altri atti) del c.d. effetto conformativo (od
obbligo di conformarsi) alla pronunzia del giudice amministrativo
(cfr., fra altre, C. S., V, ord. n. 530-bis/1987, cit., punto 3 della
motivazione). Non sembra inutile rilevare in proposito che il
delineato meccanismo di esecuzione in forma "specifica" delle
ordinanze cautelari in genere e, in particolare, di quelle di
sospensione di provvedimenti negativi o di silenzi-rifiuti (e quindi
concernenti interessi legittimi pretensivi) trova la sua base
giuridica essenzialmente in un triplice ordine di principi ed
argomentazioni.
A) Il dovere della p.a. di provvedere regolando (ex novo o per la
prima volta) interinalmente la situazione sulla quale ha inciso il
provvedimento negativo (od il comportamento omissivo) sospeso -
dovere la cui riviviscenza o riaffermazione, come già detto sub
6.2., ha "titolo" nel provvedimento cautelare del giudice
amministrativo che, in un certo senso, viene a "novare" la
preesistente potestà attribuita all'autorità amministrativa - non
può che avere per contenuto un obbligo di fare, la cui esecuzione
coattiva ad opera (esclusiva) del giudice amministrativo, stante
l'analogia con gli obblighi contrattuali di fare o di non fare,
coercibili in forma specifica e cioè attraverso la consecuzione
dello stesso oggetto dedotto in obbligazione (artt. 2931 e 2933 C.C.;
artt. 612 e sg. C.P.C.), deve necessariamente realizzarsi in forma
anch'essa "specifica" (così come previsto per i provvedimenti
d'urgenza ex art. 700 C.P.C. dall'art. 669-duodecies C.P.C.,
aggiunto dall'art. 74 della legge 26 novembre 1990, n. 353), e cioè
mediante la sostituzione di provvedimenti cautelari di esecuzione del
giudice amministrativo (direttamente o a mezzo di commissari ad acta)
a quelli che la p.a. inadempiente avrebbe dovuto emanare, stante
l'ovvia e coessenziale esecutività immediata delle ordinanze
cautelari nonostante appello (come si desume anche dall'art. 33 legge
n. 1034/1971 che prescrive l'esecutività immediata delle sentenze
dei tribunali amministrativi regionali: cfr. fra altre, A.P. n.
1/1978, punto 3 della motivazione, cit.).
B) Ed invero, la giurisdizione del giudice amministrativo in sede
cautelare, ed in particolare quella esercitata nella fase di
esecuzione delle ordinanze di sospensione alle quali l'autorità
amministrativa non ha ottemperato, ha caratteri del tutto analoghi a
quelli del giudizio di ottemperanza o di esecuzione del giudicato
previsto e disciplinato dall'art. 27, n. 4, T.U. Cons. Stato
approvato con R.D. 26 giugno 1924, n. 1054, e dall'art. 37 della
legge 6 dicembre 1971, n. 1034, istitutiva dei T.A.R. - E poichè,
com'è noto, il giudizio di ottemperanza o di esecuzione del
giudicato costituisce, per espressa previsione normativa del predetto
art. 27, n. 4, una delle ipotesi tipiche (ed anzi, com'è risaputo,
la più importante) nelle quali il giudice amministrativo ha
giurisdizione di legittimità estesa al merito (art. 7, primo comma,
legge n. 1034/1971, art. 27 R.D. n. 1054/1924, e art. 1 R.D. 26
giugno 1924, n. 1058); anche la giurisdizione cautelare deve
ricondursi nell'ambito della giurisdizione di merito, caratterizzata,
com'è altresì risaputo, dal potere del giudice amministrativo di
riformare o sostituire i provvedimenti impugnati (art. 26, secondo
comma, legge 6 dicembre 1971, n. 1034; si veda anche l'art. 45,
secondo comma, ultimo inciso, R.D. 26 giugno 1924, n. 1054). Su tale
ricostruzione del sistema in materia la giurisprudenza amministrativa
si è ormai assolutamente consolidata dopo la già ricordata
fondamentale pronunzia dell'Ad. plen. n. 6/1982 (cfr., fra le tante,
Cons. St., VI, 2 giugno 1987, n. 350 e n. 701/1989), con l'adesione
della più autorevole dottrina. L'analogia tra giudizio cautelare e
giudizio di ottemperanza, e la conseguente riconducibilità del primo
nell'ambito della giurisdizione di merito, si fondano, infatti, su
due elementi o caratteri peculiari della giurisdizione cautelare che
conducono l'interprete a tale risultato sistematico.
1) In tale prospettiva viene innanzi tutto in rilievo l'elemento
tipico della cognizione cautelare costituito dal potere del giudice
amministrativo - per l'accertamento della effettiva sussistenza del
presupposto della gravità che deve necessariamente caratterizzare
(unitamente alla irreparabilita') il danno ai fini della sua
giuridica rilevanza ai sensi e per gli effetti dell'art. 21, ultimo
comma, legge n. 1034/1971 - di effettuare una ponderazione o
valutazione discrezionale dell'interesse del ricorrente con
l'interesse pubblico dell'Amministrazione e con quello dei
controinteressati, in base a criteri o regole desumibili dalla comune
esperienza, comparando, cioè, il danno che il permanere
dell'efficacia del provvedimento impugnato produrrebbe al ricorrente
- tenuto anche conto del periodo di tempo (di solito molto lungo)
necessario per la trattazione del merito - con il danno che, in caso
di accoglimento della domanda cautelare, riceverebbero
l'Amministrazione e i controinteressati (per tale consolidato
orientamento giurisprudenziale, seguito anche dalla prevalente
dottrina, cfr., fra altre, A. P., n. 1/1978, cit., punto 3 della
motivazione; C. S., IV, n. 146/1985, C.S., VI, ord. n. 240/1987;
T.A.R. Sicilia - Catania, II, ord. 14 maggio 1992, n. 240).
2) Rilevanza non minore è, poi, da attribuire all'ulteriore
carattere tipico della giurisdizione cautelare che va individuato
nella già cennata (sub. 10.1.) compenetrazione od identità
sostanziale della fase "integrativa" di esecuzione dell'ordinanza
cautelare e di quella, precedente, di emanazione della stessa
ordinanza rimasta poi ineseguita, così come inizialmente affermato
dall'Adunanza plenaria del Consiglio di Stato con la più volte
citata sentenza n. 6 del 1982 (punto 6 della motivazione) e ribadito
dalla giurisprudenza successiva (cfr., fra altre: A.P. n. 17/1984,
cit., punto 1 della motivazione; C. S., VI, n. 119/1985, e T.A.R.
Lazio, I, n. 823/1985, citate al punto 10.1. che precede; e Cass.
S.U., n. 2149/1995, citata al punto 6.2. che precede). Con tali
pronunzie viene evidenziato il carattere rigorosamente unitario del
giudizio cautelare, nel quale non sembrano identificabili
procedimenti distinti di cognizione e di esecuzione, in quanto il
potere cautelare implica anche la capacità di assicurare
l'attuazione della misura cautelare con gli ordinari rimedi, "essendo
l'eseguibilità, anche con mezzi coercitivi, connotato proprio e
indefettibile del tipo di tutela richiesto con la domanda cautelare"
(così, testualmente, A.P. n. 17/1984, cit., punto 1 della
motivazione). Tali principi sono stati recentemente affermati ed
ulteriormente precisati anche dalla Corte Costituzionale con le
sentenze n. 419 dell'8 settembre 1995 e n. 435 del 15 settembre 1995,
la cui motivazione al riguardo si articola, nelle seguenti
proposizioni:
- ... "Una volta intervenuta una pronuncia giurisdizionale la
quale riconosca come ingiustamente lesivo dell'interesse del
cittadino un determinato comportamento dell'amministrazione, o che
detti le misure cautelari ritenute opportune e strumentali
all'effettività della tutela giurisdizionale, incombe su
quest'ultima l'obbligo di conformarsi ad essa; ed il contenuto di
tale obbligo consiste appunto nell'attuazione di quel risultato
pratico, tangibile, riconosciuto come giusto e necessario dal
giudice";
- ... "In base al già ricordato principio di effettività della
tutela deve ritenersi connotato intrinseco della stessa funzione
giurisdizionale, nonchè dell'imprenscindibile esigenza di
credibilità collegata al suo esercizio, il potere di imporre, anche
coattivamente in caso di necessità, il rispetto della statuizione
contenuta nella pronuncia e, quindi, in definitiva, il rispetto della
legge stessa. Una decisione di giustizia che non possa essere
portata ad effettiva esecuzione (eccettuati i casi di impossibilità
dell'esecuzione in forma specifica) altro non sarebbe che un'inutile
enunciazione di principi, con conseguente violazione degli artt. 24 e
113 della Costituzione, i quali garantiscono il soddisfacimento
effettivo dei diritti e degli interessi accertati in giudizio nei
confronti di qualsiasi soggetto: e quindi anche nei confronti di
qualsiasi atto della pubblica autorità, senza distinzioni di sorta";
- "In questi termini la previsione di una fase di esecuzione
coattiva delle decisioni di giustizia, in quanto connotato intrinseco
ed essenziale della stessa funzione giurisdizionale, deve ritenersi
costituzionalmente necessaria";
- "Se quindi l'esercizio di poteri autoritativi al fine della
effettiva realizzazione della tutela garantita dalla Costituzione è
una fase (pur se eventuale) intrinsecamente complementare e
necessaria all'esercizio della giurisdizione, ne deriva, quale logico
corollario, l'impossibilità di operare distinzioni di sorta tra
funzioni giurisdizionali di natura diversa (ordinaria,
amministrativa, di legittimità, di merito, esclusiva) per inferirne
che solo in alcune, e non in altre, detti poteri sarebbero
legittimamente esercitabili";
- ... "In linea di principio non sono configurabili giurisdizioni
passibili di esecuzione ed altre in cui il dovere di attuare la
decisione si arresti di fronte alle particolari competenze attribuite
al soggetto il cui operato è sottoposto a giudizio. Al contrario, la
garanzia della competenza cede a fronte della contrapposta garanzia
di ogni cittadino alla tutela giurisdizionale, la quale rappresenta e
dà contenuto concreto, in definitiva, alla garanzia della pari
osservanza della legge: da parte di tutti ed in egual misura." Alla
stregua dei suesposti rilievi, quindi, non sembra che possano
residuare ragionevoli dubbi in ordine alla collocazione sistematica
della giurisdizione cautelare nell'ambito della giurisdizione di
merito, ovvio essendo che i cennati caratteri della ponderazione o
valutazione discrezionale degli interessi legittimi e degli interessi
pubblici coinvolti e sottesi nella controversia cautelare, e della
connaturale eseguibilità coattiva in forma specifica delle ordinanze
cautelari, esulano concettualmente dalla giurisdizione generale di
legittimità. Non è certo questa la sede per una approfondita
disamina della natura e del contenuto della giurisdizione di merito
che, com'è noto, è aggiuntiva rispetto a quella di legittimità e
costituisce una deroga al "limite esterno" della giurisdizione
amministrativa nella misura in cui, per determinate categorie di
controversie, il sindacato del giudice amministrativo si estende
oltre che ai profili di legittimità anche ai profili di merito.
Tuttavia, ai fini limitati della risoluzione della questione in
esame, e prescindendo quindi da più complesse ed estese
considerazioni che superano l'ambito della presente indagine, sembra
sufficiente rilevare che, secondo l'opinione più diffusa sia a
livello dottrinario che giurisprudenziale, il merito amministrativo
che può formare oggetto di sindacato giurisdizionale nelle materie
previste dalla legge deve essenzialmente intendersi, con riferimento
almeno a molte di tali materie, come un giudizio di valore sulla
opportunità, la convenienza, l'equità dell'apprezzamento compiuto
dalla p.a.; profili, questi, che in via normale sono sottratti al
sindacato del giudice amministrativo (cfr., fra altre: Cass. SS.UU.,
5 luglio 1983, n. 4501; T.A.R. Puglia, 7 dicembre 1977, n. 796,
T.A.R. Sicilia - Catania, II, 6 luglio 1992, n. 656, e 21 dicembre
1992, n. 1084), perchè assistiti da quella che è stata definita una
"riserva di amministrazione" nei confronti del giudice. Siffatta
valutazione della realtà fattuale, in quanto effettuata alla stregua
di precetti non giuridici (anche se in realtà, com'è stato
esattamente rilevato da una corrente dottrinaria, i profili di
merito, ove astrattamente configurabili, coesistono con profili
diversi in ordine ai quali è necessario procedere a valutazioni
tecniche e ad accertamenti di fatto), presenta connotazioni di
autonomia - rispetto all'accertamento di tale realtà così come
operata dalla p.a. - nel senso che è necessariamente svincolata dal
limite costituito dagli elementi e presupposti di fatto contemplati
dal provvedimento impugnato, essendo tale potere di rivalutazione
della realtà fattuale, ed il giudizio di valore in cui si
estrinseca, indispensabili, come mezzo al fine, all'esercizio del
potere decisorio di riforma o di sostituzione (dello stesso
provvedimento) previsto espressamente, come già si è accennato,
dall'art. 26, secondo comma, legge 6 dicembre 1971, n. 1034, e,
implicitamente, dall'art. 45, primo comma, ultimo inciso, R.D. 26
giugno 1924, n. 1054, che indubbiamente presuppongono l'attribuzione,
sia pure implicita, di siffatto potere di cognizione autonoma al
giudice amministrativo. D'altra parte, la riforma dell'atto o la sua
sostituzione con un altro da parte del giudice, che si sostituisce
all'autorità amministrativa chiamata in giudizio, trae la sua ragion
d'essere dalla rivalutazione e dal diverso giudizio che il giudice
esprime sull'operato dell'Amministrazione. I due poteri - quello di
rivalutazione del fatto e quello di riforma o di sostituzione del
provvedimento - presentano, quindi, aspetti peculiari di
complementarità.
C) Ma, anche a prescindere dai cennati rilievi processualistici, che
l'esecuzione delle ordinanze cautelari emanate nel processo
amministrativo non possa che effettuarsi in forma specifica
costituisce il logico e necessario corollario del noto principio,
costantemente affermato dalla Corte di Cassazione, ed essenzialmente
desunto da una lettura eccessivamente restrittiva dell'art. 2043
C.C., della irrisarcibilità della lesione degli interessi legittimi
(cfr., fra le più recenti riaffermazioni di tale principio, Cass.
S.U., 26 aprile 1994, n. 3963, 5 marzo 1993, n. 2667, e 8 agosto
1991, n. 8636), con le sole eccezioni della materia degli appalti di
lavori pubblici e delle pubbliche forniture (art. 13 legge n.
142/1992, e art. 32, terzo comma, della legge quadro sui lavori
pubblici n. 109/1994) e delle ipotesi, di mera origine
giurisprudenziale, della lesione derivante da provvedimenti di
annullamento o sospensione di concessioni edilizie o di
autorizzazioni commerciali, successivamente annullati dal giudice
amministrativo (si veda, fra le più recenti pronunzie in tal senso,
Cass., 18 novembre 1992, n. 12316). Non essendo, quindi,
configurabile ed ammissibile nella generalità dei casi (almeno allo
stato attuale dell'evoluzione legislativa e giurisprudenziale al
riguardo) una obbligazione della p.a. di risarcire ai privati il
danno ad essi provocato dalla lesione dei loro interessi legittimi
determinato dall'emanazione ed esecuzione di provvedimenti
illegittimi o dal comportamento omissivo (obbligazione che, come
tutte le obbligazioni pecuniarie, è coercibile con l'esecuzione
forzata in forma generica prevista dagli artt. 2910 e sg. C.C. e
dagli artt. 483 a 604 C.P.C.), non è conseguentemente immaginabile,
anche sotto tale profilo, una esecuzione in forma generica delle
ordinanze cautelari del giudice amministrativo in materia di
interessi legittimi, trattandosi, appunto, della forma di esecuzione
forzata prevista dall'ordinamento per la tutela dei diritti di
credito, e che presuppone l'inadempimento di obbligazioni pecuniarie.
10.3. - Nè potrebbe ritenersi che l'affermata riconducibilità (in
via analogica e di interpretazione sistematica) del giudizio
cautelare nella giurisdizione di merito costituisca una vulnerazione
del principio costituzionale della divisione dei poteri nella misura
in cui consentirebbe al giudice amministrativo di invadere la sfera
di attribuzioni riservata dalla legge all''Amministrazione. Ed
invero, per escludere in radice la configurabilità di un contrasto
della tesi quì sostenuta con il predetto principio costituzionale,
è sufficiente formulare alcuni brevi rilievi, oltre a quanto già
precedentemente osservato circa la natura della giurisdizione come
sostituzione del giudice alle parti (punto 9.b) ed in ordine
all'esecuzione coattiva in forma specifica delle ordinanze cautelari
(come pure affermato dalla Corte Costituzionale con le richiamate
sentenze nn. 419 e 435 del 1995). Preliminarmente, deve osservarsi
che, come esattamente rilevato in dottrina, il silenzio della
Costituzione sulla giurisdizione di merito non può in alcun modo
interpretarsi come divieto, mancando ogni elemento positivo in tal
senso, e non potendosi far leva sulla limitazione dei controlli
amministrativi di merito sugli enti locali prevista dall'art. 130,
secondo comma, Cost., posto che tali controlli comprimono
effettivamente le autonomie locali riconosciute dall'art. 5 Cost.,
laddove l'attività sostitutiva del giudice amministrativo in sede di
giurisdizione di merito (ed in particolare in sede di giudizio di
ottemperanza ed in sede cautelare) si esplica nei confronti di tutte
le pubbliche amministrazioni in quanto parti processuali, e trova il
suo fondamento, la sua giustificazione ed il suo fine nei principi
stabiliti dai menzionati artt. 24, secondo comma, e 113, primo e
secondo comma, Cost. Occorre poi rilevare che "il principio di
legalità dell'azione amministrativa (artt. 97, 98 e 28 Cost.)
unitamente al principio di effettività della tutela giurisdizionale
(artt. 24, 101, 103 e 113 Cost.), se da un lato affermano
l'indipendenza dell'amministrazione, dall'altro comportano
esplicitamente l'assoggettamento dell'amministrazione medesima a
tutti i vincoli posti dagli organi legittimati a creare diritto, fra
i quali, evidentemente, gli organi giurisdizionali" e che "la
Costituzione accoglie il principio in base al quale il potere
dell'amministrazione merita tutela solo sul presupposto della
legittimità del suo esercizio, demandando agli organi di giustizia
il potere di sindacato - pieno, ai sensi del secondo comma dell'art.
113 della Costituzione - sull'esistenza di tale presupposto" (così,
testualmente, Corte Cost., nn. 419 e 435/1995, citt.) Non è
assolutamente concepibile ed ammissibile, invero, che nello Stato di
diritto possa sussistere una sfera di competenze esclusivamente
riservata all'Amministrazione e sottratta, come tale, al controllo
giurisdizionale, e ciò non soltanto per il rispetto di tale precetto
costituzionale, che vieta l'esclusione o la limitazione della tutela
giurisdizionale a particolari mezzi di impugnazione o per determinate
categorie di atti, ma perchè anche quando il giudice amministrativo
esercita giurisdizione di merito agisce pur sempre come giudice, e
cioè in posizione di terzietà ed a fini di giustizia, dovendo pur
sempre accertare se il provvedimento impugnato corrisponda o vada
oltre a quanto richiede il soddisfacimento dell'interesse pubblico, e
se, conseguentemente, il sacrificio della posizione del ricorrente
sia o no giustificato. Deve inoltre osservarsi che per quanto
concerne le ordinanze "propulsi ve" di riesame della situazione in
base ai motivi di ricorso ritenuti fondati (c.d. "remand": rinvio),
che costituiscono il nucleo preponderante delle forme atipiche di
tutela cautelare, il potere discrezionale dell'autorità
amministrativa non viene ad essere soppresso ma soltanto limitato, in
quanto viene fatta espressamente salva per definizione - com'è fatto
palese dalla stessa qualificazione di "riesame" o "rinvio" di tali
ordinanze - l'alternativa dell'emanazione da parte della p.a. di un
nuovo provvedimento negativo sulla base, però, di altre legittime
ragioni ostative (non evidenziate col primo diniego) alla emanazione
di un provvedimento ampliativo, e cioè, com'è ovvio, sulla base di
ragioni e presupposti del tutto diversi da quelli precedentemente
individuati ed esplicitati dall'Amministrazione con tale diniego (e
ritenuti ad un primo esame illegittimi con l'ordinanza cautelare di
riesame).
11. - Il Collegio, poi, deve fermamente dissentire dalla ulteriore
opinione del C.G.A., esposta al punto c) della menzionata ordinanza
n. 358/1994, secondo cui deve essere "rispettato il principio del
doppio grado di giurisdizione, nel senso che, salvo casi eccezionali
in cui il ritardo nel provvedere comprometterebbe irreversibilmente
l'interesse del ricorrente ..., l'obbligo dell'amministrazione di
provvedere, al fine di un'adeguata tutela anche dell'interesse
pubblico, operi soltanto nell'ipotesi in cui la decisione cautelare
di primo grado non sia stata appellata". In altri termini, dunque,
l'operatività dell'obbligo dell'Amministrazione di eseguire
l'ordinanza "propulsiva" di sospensione e quindi di provvedere
nuovamente ed interinalmente, nonchè la stessa ammissibilità della
eventuale ulteriore fase cautelare di esecuzione coattiva in primo
grado, pur riconosciute nei limiti ristrettissimi segnati dalle
condizioni individuate nella stessa ordinanza (e già sopra
criticati) resterebbero ulteriormente subordinate alla condicio juris
risolutiva della proposizione dell'appello avverso l'ordinanza
cautelare di primo grado. Per confutare un simile assunto occorre
appena ricordare che, come pure incisivamente affermato da
un'autorevole dottrina, se perfino la pronunzia cognitoria del T.A.R.
è dichiarata esecutiva, cioè immediatamente efficace, dall'art. 33
della legge n. 1034/1971, senza che la proposizione dell'appello
possa incidere su tale efficacia (a meno che il Consiglio di Stato
non sospenda con ordinanza l'esecutività della sentenza), tanto più
ciò dovrà ritenersi per le misure cautelari il cui fondamento
stesso risiede nel modificare subito il regime giuridico delle parti,
tenuto conto, oltre tutto, che alla p.a. non può consentirsi la
scelta tra l'ottemperanza immediata e l'attesa dell'esito
dell'appello già proposto o da proporre, in quanto una simile
facoltà equivarrebbe ad una sorta di denegata giustizia, e cioè ad
affermare che per una larga parte degli interessi pretensivi la
cautela è tanto attenuata da risultare, quando contrastata da una
difesa accanita dell'Amministrazione, in parte inesistente, e ciò in
violazione dell'art. 113, secondo comma, della Costituzione. Del
resto, il cennato principio dell'esecutività immediata, nonostant e
appello, delle ordinanze cautelari dei Tribunali amministrativi è
perfettamente simmetrico e coerente con l'analogo principio vigente
nel processo civile in materia di provvedimenti d'urgenza ex art.
700 C.P.C., come risulta dal quinto comma, prima parte, dell'art.
669-terdecies C.P.C. (aggiunto dall'art. 74, legge 26 novembre 1990,
n. 353), in base al quale "il reclamo non sospende l'esecuzione dei
provvedimenti". Ma non si può sottacere, poi, il pericolo che
siffatta enunciazione di principio si riveli oggettivamente
fuorviante nella misura in cui venga interpretata dalle
Amministrazioni tenute ad eseguire le ordinanze cautelari anche come
implicita affermazione sostanziale della liceità della mancata
esecuzione dell'ordinanza cautelare di primo grado, e quindi come una
sorta di preventivo e generale giudizio di esclusione di ogni
illiceità o antigiuridicità penale di tale comportamento omissivo,
che, invece ed al di là di ogni dubbio, integra gli estremi
materiali del reato di cui all'art. 328 C.P. (rifiuto di atti
d'ufficio od omissione), come reiteratamente affermato dalla
giurisprudenza penale. Una simile interpretazione, che purtroppo ha
avuto e continua ad avere larga diffusione nelle varie
Amministrazioni per il rapporto di stretta conseguenzialità
sillogistica in cui si pone con l'enunciazione di principio che l'ha
ingenerata (o rafforzata), conduce fatalmente ad un duplice risultato
tanto perverso quanto destabilizzante per i principi generali in
materia di esecutività delle pronunzie dei giudici, di buon
andamento e imparzialità dell'amministrazione, e di legalita':
quello di "disarmare" il giudice amministrativo di primo grado, in
quanto, per la convinzione (erronea) della insussistenza di ogni
reato e per la conseguente mancanza di ogni metus poenarum nei
titolari di pubbliche funzioni amministrative, le ordinanze cautelari
del T.A.R. vengono svuotate di ogni valore ed efficacia, in contrasto
con i più volte richiamati precetti costituzionali e con il
menzionato art. 33 legge n. 1034/1971; e quello di vulnerare e
calpestare non soltanto il principio del primato della funzione
giurisdizionale nel momento interpretativo ed applicativo delle norme
dell'ordinamento ma lo stesso fondamento dello Stato di diritto,
ledendo conseguentemente, in modo intollerabile, anche il prestigio
di tutta la magistratura amministrativa, sia di primo grado che
d'appello.
12. - Non appare, infine, plausibile l'argomentazione che, al fine
di escludere che (nella fattispecie dedotta allora in giudizio)
ricorresse la "condizione" dell'assenza di irreversibilità dei
provvedimenti che l'Amministrazione dovrebbe emanare in esecuzione di
ordinanze cautelari che dispongono &gt;il riesame della situazione
controversa, viene addotta nella ripetuta ordinanza n. 358/1994 (a
pag. 5) dal C.G.A., secondo cui il provvedimento positivo interinale
(nella specie, la concessione a titolo provvisorio di un
finanziamento pubblico) "da una parte provocherebbe una immutazione
tendenzialmente irreversibile della situazione controversa, attesa la
problematicità di un eventuale recupero di finanziamenti
indebitamente concessi, e dall'altra non inciderebbe su eventuali
legittime aspettative dell'aspirante ai finanziamenti che - al
limite, in sede di esecuzione di giudicato - potrebbe sempre
conseguire quanto dovutogli". Ed invero, a prescindere dalle
considerazioni di carattere generale già svolte al precedente punto
8 per confutare la tesi secondo cui le ordinanze "propulsive" ed
"ordinatorie" potrebbero determinare effetti tendenzialmente
irreversibili nella situazione controversa, occorre contestare in
particolare la fondatezza di tale argomentazione contrapponendovi i
rilievi che seguono:
1) lo stesso problema di un "eventuale recupero di finanziamenti
indebitamente concessi" si porrebbe egualmente ove il provvedimento
di concessione venisse emanato, anzichè in esecuzione di
un'ordinanza cautelare "propulsiva", in esecuzione della sentenza di
primo grado non ancora passata in giudicato, a meno che non si voglia
arrivare ad affermare che vanno eseguite soltanto le sentenze di
accoglimento passate in giudicato e che l'esecutività delle sentenze
dei Tribunali amministrativi prescritta dall'art. 33 legge n.
1034/1971 costituisca una vuota enunciazione in quanto non potrebbero
e non dovrebbero, alla stregua di tale orientamento
giurisprudenziale, essere eseguite spontaneamente
dall'Amministrazione essendo possibile il loro annullamento in
appello;
2) il paventato rischio per l'Amministrazione del recupero di
finanziamenti indebitamente concessi non è diverso o maggiore da
quello connesso alla ripetizione di qualsiasi contributo erogato
spontaneamente dalla p.a. in assenza di ogni controversia e che
risulti successivamente non dovuto;
3) non viene a determinarsi alcuna "immutazione tendenzialmente
irreversibile della situazione controversa", perchè l'asserita
"problematicita'" per la p.a. dell'eventuale recupero di cui si
discute può essere esclusa in radice, se del caso, condizionando
l'effettiva riscossione dei contributi e finanziamenti erogati alla
concessione da parte dei beneficiari di idonee garanzie (fideiussioni
bancarie, ecc.);
4) affermare, poi, che l'aspirante ai finanziamenti, "al limite
in sede di esecuzione di giudicato, potrebbe sempre conseguire quanto
dovutogli", eguivale ancora una volta (a prescindere dalla rapida
esauribilità dei fondi stanziati dalle varie leggi) ad affermare
sostanzialmente che soltanto dopo che sia passata in giudicato la
sentenza di accoglimento, o addirittura in sede di giudizio di
ottemperanza ove l'Amministrazione non esegua spontaneamente neanche
la sentenza passata in giudicato, il privato può essere
effettivamente tutelato ed ottenere giustizia; così disconoscendo di
fatto, in contrasto con i più volte richiamati principi
costituzionali e soprattutto con quello della inviolabilità del
diritto di difesa in ogni stato e grado del procedimento (art. 24,
secondo comma, Cost.), la configurabilità del danno grave e
irreparabile anche a causa della sola incidenza del fattore tempo sul
processo, ed in ultima analisi la stessa tutela cautelare in materia
di interessi pretensivi concernenti contributi e finanziamenti
pubblici; ed esponendo i soggetti interessati che hanno i requisiti
previsti dalla legge per la loro concessione (e che su di essa hanno
fatto affidamento) anche al rischio di gravi dissesti finanziari,
senza alcun sostanziale vantaggio per gli interessi pubblici
riconosciuti e tutelati dalla legislazione in materia di benefici e
provvidenze per i vari settori economici ed imprenditoriali, ed anzi
con contestuale pregiudizio degli stessi interessi pubblici
considerati nella loro proiezione o rifrazione individuale nella
sfera giuridica dei singoli soggetti che compongono la
"collettivita'" di volta in volta contemplata dalle normative di
settore.
13. - Per le suesposte considerazioni, a norma dell'art. 23,
secondo comma, legge 11 marzo 1953, n. 87, va disposta l'immediata
trasmissione degli atti alla Corte Costituzionale per la risoluzione
della questione incidentale di costituzionalità di cui trattasi,
disponendosi conseguentemente la sospensione del giudizio cautelare
instaurato col ricorso in epigrafe.

P. Q. M.
Il tribunale amministrativo regionale della Sicilia, sezione
staccata di Catania (sez. 3), ritenuta rilevante e non manifestamente
infondata la questione di costituzionalità dell'art. 21, ultimo
comma, della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, nella parte in cui non
prevede espressamente il potere del giudice amministrativo di
sospendere i provvedimenti negativi ed i silenzi-rifiuto
dell'Amministrazione con ordinanze cautelari "propulsive" (nel senso
meglio specificato al punto 4.1. della motivazione che precede, e
precisato ed illustrato ai punti successivi della stessa
motivazione), in contrasto con gli artt. 3, primo comma, 24, secondo
comma, e 113, primo e secondo comma, Cost., dispone l'immediata
trasmissione degli atti, a cura della Segreteria, alla Corte
Costituzionale, sospendendo conseguentemente il giudizio cautelare in
corso.
Ordina, inoltre, alla segreteria, a norma dell'ultimo comma del
predetto art. 23 della legge 11 marzo 1953, n. 87, di notificare la
presente ordinanza alle parti in causa ed al Presidente del Consiglio
dei Ministri, e di darne comunicazione al Presidente del Senato della
Repubblica ed al Presidente della Camera dei deputati.
Così deciso in Catania, nella Camera di Consiglio del 10 novembre
1995.
Il presidente estensore: Zingales
96C1032