1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 45 del 2-11-2000
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 655 ORDINANZA (Atto di promovimento) 12 maggio 1999
Ordinanza emessa il 12 maggio 1999 dal giudice di pace di Palermo nel procedimento civile vertente tra azienda U.s.l. n. 6 di Palermo e Marocco Gabriella Giustizia amministrativa - Devoluzione al giudice amministrativo delle controversie riguardanti le attivita' e le prestazioni di ogni genere, anche di natura patrimoniale, rese nell'espletamento dei pubblici servizi, ivi comprese quelle inerenti al servizio farmaceutico e al servizio sanitario nazionale - Mancata esclusione delle controversie concernenti indennita', canoni ed altri corrispettivi - Eccesso di delega. - D.lgs. 31 marzo 1998, n. 80, art. 33, commi 1, 2, lett. f), e 3. - Costituzione, art. 76. (000C1128) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.45 del 2-11-2000)

IL GIUDICE DI PACE
Ha emesso la seguente ordinanza nella causa iscritta al
n. 916/1999 del ruolo generale degli affari civili contenziosi,
promossa dall'azienda U.s.l. n. 6 di Palermo, difesa dall'avv.
Giuseppe Giardina, nei confronti della dott.ssa Gabriella Marrocco,
titolare della omonima farmacia, corrente in Palermo, difesa
dall'avv. Massimo Pollina.

Premesso in fatto

Con decreto ingiuntivo n. 4540/1998, emesso dal giudice di pace
di Palermo il 6 ottobre 1998, veniva ingiunto, sul ricorso della
dott.ssa Gabriella Marrocco, titolare della omonima farmacia,
all'azienda U.s.l. n. 6 di Palermo il pagamento, in favore della
ricorrente, del chiesto corrispettivo per le prestazioni erogate
agli assistiti dal servizio sanitario nazionale nel mese di luglio
1998.
Avverso il soprarichiamato decreto proponeva opposizione
l'azienda U.s.l. n. 6, la quale svolgeva le proprie difese
eccependo in via principale il difetto di giurisdizione
dell'autorità giudiziaria ordinaria con riferimento alle
disposizioni contenute nell'art. 33 del decreto legislativo n. 80
del 31 marzo 1998.
Si costituiva la farmacia opposta, la quale contestando
l'eccepito difetto di giurisdizione, deduceva che l'azionato
diritto di credito, integrando semplice corrispettivo della
adempiuta fornitura, piuttosto che essere conseguente ad
un'attività svolta nell'ambito di un servizio pubblico, si
inseriva in un rapporto di natura privatistica nascente da
contratto in favore della pubblica amministrazione.
La parte ne faceva derivare che competente a conoscere della
relativa controversia era soltanto il giudice ordinario e che
laddove si ritenesse applicabile alla controversia oggetto
dell'odierno giudizio la disposizione contenuta nell'art. 33 del
decreto legislativo n. 80/1998, tale norma dovrebbe comunque
ritenersi affetta da vizio di incostituzionalità, per avere
trasferito alla giurisdizione amministrativa tutte le controversie
in materia di pubblici servizi, esorbitando dai limiti posti dal
legislatore delegante.
Ulteriori censure l'opposta formulava in ordine all'art. 35 del
soprarichiamato decreto legislativo per violazione del principio di
eguaglianza e del diritto all'azione, nonchè in ordine all'art. 34
del medesimo decreto.
Chiedeva, pertanto dichiararsi la non manifesta infondatezza
delle sollevate questioni di costituzionalità con conseguente
rimessione degli atti alla Corte costituzionale.
La causa, quindi, sulle precisate conclusioni delle parti, veniva
posta in decisione.
Ritenuto in diritto
1.1 - Ai fini di accertare la applicabilità alla presente
controversia delle disposizioni contenute nell'art. 33 del decreto
legislativo 31 marzo 1998, n. 80, occorre, anzitutto, stabilire se
si verta nella specie in materia rientrante fra quelle qualificate
siccome "pubblici servizi".
La domanda introduttiva del giudizio di che trattasi, invero, è
volta alla condanna della amministrazione sanitaria al pagamento
del corrispettivo per il servizio reso dalla farmacia opposta, in
adempimento di convenzione stipulata fra l'assessore regionale
della sanità della Regione siciliana e la Federfarma Sicilia, in
rappresentanza delle farmacie private, e resa esecutiva con decreto
dello stesso assessore.
Convenzione, codesta, che realizza un rapporto di tipo
concessorio avente ad oggetto immediato e diretto, da un lato, la
prestazione della erogazione dei presidi sanitari in regime di
assistenza diretta e, dall'altro, la correponsione da parte della
stessa pubblica amministrazione al farmacista del prezzo del
prodotto erogato, nella misura consentita dalla convenzione
medesima.
Sembra potersi, quindi, agevolmente affermare che l'azione
esperita della farmacia ha ad oggetto prestazione avente natura
patrimoniale conseguente ad attività svolta nell'ambito di un
servizio pubblico, con ciò escludendosi che la fattispecie possa
sussumersi nel paradigma del contratto di fornitura avente natura
privatistica, così come ipotizzato da parte convenuta.
La suddetta affermazione trova ampia conferma nella
giurisprudenza secondo la quale i rapporti tra il servizio
sanitario nazionale e le farmacie, relativi alla erogazione agli
aventi diritto dei farmaci o altri presidi sanitari, rientrano
nello schema della concessione di un pubblico servizio, con la
conseguenza che i compensi dovuti per il servizio reso
costituiscono il corrispettivo delle prestazioni effettuate in
forza della concessione (Cass. civ. sez. un. n. 12077 del
9 novembre 1992).
Principio, codesto, ribadito dalla suprema Corte con sentenza
n. 9500 del 1997, laddove si osserva che l'attuazione del servizio
sanitario nazionale compete allo Stato, alle Regioni ed agli Enti
territoriali locali, di guisa che l'esercizio di esso da parte dei
soggetti privati può avvenire solo in regime di concessione in
forza della quale i soggetti convenzionati, a norma degli articoli
43 e 48 della legge n. 833/1978, perseguono finalità di ausiliare
la pubblica amministrazione, fornendo agli assistiti le prestazioni
gratuite o semigratuite in luogo delle strutture pubbliche.
E d'altra parte, l'art. 28 della legge n. 833/1978 prevede
espressamente che l'assistenza farmaceutica è resa dalla unità
sanitaria locale "attraverso le farmacie, di cui sono titolari enti
pubblici e le farmacie di cui sono titolari i privati, tutte
convenzionate secondo i criteri e le modalità di cui agli articoli
43 e 48" della stessa legge.
Indiscutibile, dunque, è la circostanza che l'erogazione
dell'assistenza farmaceutica avviene sulla base di una convenzione
con il servizio sanitario nazionale secondo la disciplina dettante
dall'art. 48 della citata legge n. 833/1978.
E la disposta attribuzione alla pubblica amministrazione del
compito della assistenza sanitaria farmaceutica (art. 28 della
legge soprarichiamata) non può non qualificare conseguentemente il
rapporto tra la stessa amministrazione sanitaria e le farmacie,
attraverso le quali quel compito viene assolto.
In coerenza a detta previsione normativa, l'art. 33 del decreto
legislativo n. 80/1998 annovera tra le materie relative a servizi
pubblici anche il servizio farmaceutico.
Con ciò, risulta ampiamente dimostrato che l'erogazione della
assistenza farmaceutica agli utenti da parte delle farmacie
convenzionate con il servizio sanitario nazionale configura
espletamento da parte di un soggetto privato di un pubblico
servizio. Dal che la natura pubblica della prestazione e della
relativa controprestazione.
Sicchè, indubbia risulta la circostanza che il diritto di
credito azionato dalla convenuta trova il proprio riferimento nella
convenzione stipulata con carattere di generalità dalla
amministrazione sanitaria con le associazioni dei farmacisti -
dalla quale il privato resta obbligato attraverso suo atto di
adesione - e non già in un diverso contratto di fornitura di beni
avente natura privatistica, ipotizzabile solo ove i farmaci o
presidi sanitari fossero acquistati dalla pubblica amministrazione
per essere dalla stessa successivamente e direttamente distribuiti
agli assistiti.
Ma, anche ad ammettersi diverso avviso sulla natura concessoria
del rapporto tra pubblica amministrazione e farmacista, non pare
possa revocarsi in dubbio che, una volta venuto meno nella nuova
normativa il riferimento al rapporto di concessione quale criterio
necessario per l'affermazione della giurisdizione amministrativa,
la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo deve
intendersi, ora, radicata a fronte di qualsiasi modulo
organizzativo predisposto per la gestione di un pubblico servizio.
1.2. - Posto quanto sopra, ai fini della valutazione della
fondatezza della eccezione di difetto di giurisdizione sollevata
dalla opponente azienda U.s.l., giova analizzare la normativa
nell'ambito della quale si colloca la odierna controversia.
In attuazione dell'art. 11, comma 4, lettera g), della legge
15 marzo 1997, n. 59 - con la quale il Governo della Repubblica è
stato delegato a realizzare, in uno con il trasferimento al giudice
ordinario delle controversie in materia di pubblico impiego, "la
contestuale estensione della giurisdizione del giudice
amministrativo alle controversie aventi ad oggetto diritti
patrimoniali consequenziali, ivi comprese quelle relative al
risarcimento del danno, in materia di pubblici servizi" - l'art. 33
comma 1, del decreto 31 marzo 1998 n. 80, prevede che sono devolute
alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo tutte le
controversie in materia di pubblici servizi, ivi compresi quelli
afferenti il servizio farmaceutico.
Il successivo secondo comma, con elencazione esemplificativa
delle controversie rimesse alla cognizione del giudice
amministrativo in sede di giurisdizione esclusiva, include, per
quel che qui rileva, alla lettera b) quelle "tra amministrazioni
pubbliche ed i gestori comunque denominati di pubblici servizi" ed
alla lettera f) quelle "riguardanti le attività e le prestazioni
di ogni genere, anche di natura patrimoniale, rese
nell'espletamento di pubblici servizi, ivi comprese quelle rese
nell'ambito del servizio sanitario nazionale" facendo, tuttavia,
espressa esclusione "dei rapporti individuali di utenza con
soggetti privati".
È ben vero che la norma in esame non definisce la nozione di
servizio pubblico, ma, per la generalità delle attribuzioni in
materia al giudice amministrativo, sembra recepire una nozione
oggettiva di servizio pubblico, che nella sua portata più ampia
comprende tutte le attività svolte da qualsiasi soggetto,
riconducibile ad un ordinamento di settore, sottoposte a controllo,
vigilanza od a mera autorizzanone di una pubblica aministrazione
(in tal senso, Consiglio di Stato, adunanza generale del 12 marzo
1998.
Il legislatore delegato, dunque, nell'attribuire alla
giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, "tutte le
controversie in materia di pubblici servizi" (art. 33, comma 1)
delinea un ambito di competenza significativamente più ampio
rispetto al preesistente regime in quanto non più riferito alla
impugnazione di atti e provvedimenti relativi ai soli rapporti di
concessione, così come previsto dalla precedente normativa (art. 5
della legge 1034/1971, ma esteso a tutti gli aspetti del rapporto
intercorrente fra amministrazione e soggetto gestore. In tal senso,
peraltro, si ha espressa conferma nella disposizione contenuta nel
secondo comma, lettera b) del medesimo articolo.
In tale logica, l'articolo richiamato, al secondo comma, lettera
f), attribuisce in maniera esplicita alla competenza del giudice
amministrativo le attività e le prestazoni di ogni genere anche di
natura patrimoniale rese nell'espletamento di pubblici servizi, ivi
comprese quelle rese nell' ambito del servizio sanitario nazionale.
La conferma, poi, che l'oggetto della controversia per cui è
causa rientri nella competenza esclusiva della giurisdizione
amministrativa ulteriormente si ritrova nella disposizione
contenuta nel terzo comma dell'art. 33, in esame, laddove viene
prevista la soppressione dall' art. 5, primo comma, della legge
n. 1034/1971, delle parole "o di servizi".
Com'è noto, il precitato art. 5, primo comma, attribuiva al
giudice amministrativo la cognizione dei ricorsi contro atti e
provvedimenti relativi a rapporti di concessione di beni o di
servizi pubblici.
Il secondo comma dello stesso articolo riservava all'autorità
giudiziaria ordinaria la controversie concernenti indennità,
canoni ed altri corrispettivi nelle materie di cui al primo comma
(beni e servizi).
La previsione soppressiva di cui innanzi risponde ad un duplice
ordine di esigenze: l'una, data dal fatto che la materia dei
servizi è organicamente disciplinata in altra sede, dal che
l'esigenza di evitare duplicazioni con la possibilità
dell'insorgere di conflitti interpretativi; l'altra, dal fatto che
la materia dei servizi pubblici viene dal nuovo impianto normativo
devoluta al giudice amministrativo con maggiore ampiezza di
competenza rispetto alla preesistente normativa.
L'avere escluso dal testo dell'art. 5, primo comma, le
controversie relative alla concessione di servizi pubblici rende
conseguenziale che la citata previsione normativa del secondo comma
torna applicabile alle disposizioni del primo comma nel testo
residuato, con la conseguenza che le controversie concernenti
indennità, canoni ed altri corrispettivi in materia di servizi
pubblici vengono del pari trasterite alla generale competenza del
giudice amministrativo.
In altri termini, per effetto della modifica come sopra apportata
all'art. 5 della legge n. 1034/1971, non vi ha dubbio che tutte le
controversie relative alla materia dei servizi pubblici, ivi
comprese quelle attinenti a indennità, canoni ed altri
corrispettivi, rientrano nella giurisdizione esclusiva del qiudice
amministrativo.
Per le dedotte considerazioni, quindi, ogni controversia tra la
pubblica amministrazione concedente ed i gestori, comunque
denominati, di pubblici servizi si appartiene alla cognizione del
giudice ammninistrativo sia che attenga al rapporto concessorio sia
che riguardi i corrispettivi reclami del gestore.
Si osserva, infine, con riferimento alla disposizione di cui
all'art. 45, comma 18, del decreto legislativo n. 80/1998 per cui
il nuovo criterio di riparto della giurisdizione opera con riguardo
al momento della instaurazione della lite, che all'odierna
controversia, anche sotto il profilo temporale, torna applicabile
la normativa di che trattasi, atteso che il decreto ingiuntivo
opposto risulta notificato il 14 ottobre 1998.
2. - Riteruto, sulla base delle esposte considerazioni, il
difetto di giurisdizione del giudice ordinario nella sottoposta
controversia, occorre affrontare la questione, sollevata dalla
convenuta farmacia, circa la corrispondenza tra la normativa
attuata ed i criteri direttivi indicati dal legislatore delegante.
Si premette che non rilevano nella presente sede i denunciati
profili di illegittimità costituzionale dagli articoli 34 e 35 del
decreto legislativo in esame, nella considerazione che il primo
disciplina materia diversa dall'assistenza farmaceutica, mentre le
censure mosse ne confronti del secondo possono formare oggetto di
valutazione soltanto da parte del giudice competente in materia,
che, come ampiamente esposto, nella specie, è il giudice
amministrativo.
Particolare notazione meritano, invece, i rilievi formulati in
ordine all'art. 33 del citato decreto legislativo.
A tali fini, occorre fare riferimento alla legge di delega 15
marzo 1997, n. 59, che all'art. 11, comma 4, lettera g), prevede la
estensione della giurisdizione del giudice ammistrativo alle
controversie aventi ad oggetto diritti patrimoniali conseguenziali,
ivi comprese quelle relative al risarcimento del danno, per ciò
che qui interessa, in materia di servizi pubblici.
Da una interpretazione rigorosa della norma delegante non può
non farsi derivare che l' estensione della giurisdizione
amministrativa doveva intendersi circoscritta alle controversie
riguardanti i diritti patrimoniali conseguenziali, ivi compreso il
risarcimento del danno, relative a quelle materie che già
dall'art. 5 (primo comma) della legge 1034/1971 erano attribuite
alla cognizone del giudice amministrativo.
La giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, quindi,
per quanto concerne i servizi pubblici, avrebbe dovuto continuare a
riguardare soltanto i ricorsi contro atti e provvedimenti relativi
ai rapporti di concessione, mentre da siffatta estensione dovevano
ritenersi escluse le controversie concernenti indennità, canoni ed
altri corrispettivi, che il precitato art. 5, aI secondo comma,
riservava alla cognizione del giudice ordinario.
Se ne doveva correttamente dedurre che la giurisdizione esclusiva
del giudice amministrativo rimaneva dalla legge delega estesa alle
controversie relative ai soli diritti patrimoniali conseguenzali
alla pronuncia di illegittimità dell'atto oggetto del ricorso, che
l'art. 7, comma 3, della legge 1034/1971 in precedenza riservava al
giudice ordinario.
In altri termini, la volontà del legislatore delegante sarebbe
stata esclusivamente quella di incidere sulla disposizione del
precitato art. 7, per nulla innovando in ordine alla ripartizione
di competenza prevista dell'art. 5, della stessa legge.
Ampliato, quindi, avrebbe dovuto intendersi soltanto il novero
delle azioni ammesse davanti al giudice amministrativo, ferma
restando l'area della relativa gurisdizione, con i limiti fissati
dal richiamato art. 5 della legge 1034 /1971.
Ove, diversamente, il legislatore delegante avesse inteso
attribuire al Governo il potere di estendere l'area della
giurisdizione esclusiva, avrebbe di certo molto più chiaramente
previsto che la delega era intesa a devolvere al giudice
amministrativo le materie dell'edilizia, dell'urbanistica e dei
pubblici servizi ivi compresi i diritti patrimoniali
conseguenziali.
E tuttavia, il legislatore delegato, con la soppressione dal
precitato art. 5, primo comma, delle parole "o di servizi",
disposta con il terzo comma dell' art. 33 in esame, ha
sostazialmente modificato anche il secondo comma dello stesso
articolo, con la conseguenza che il testo residuato torna
applicabile soltanto alle controversie in materia di concessione di
beni, mentre, per quanto riguarda i servizi pubblici, la norma
soppressiva ha operato l'estensione al giudice amninistrativo anche
delle controversie concernenti canoni, indennità ed altri
corrispettivi, ampliando in tal modo l'ambito di attuazione
prefigurato dal legislatore delegante.
Le esposte considerazioni inducono a ritenere che il legislatore
delegato abbia travalicato i limiti fissati dal legislatore
delegante con l'art. 11, comma 4, lettera g), della legge 15 marzo
1997 n. 59, nella parte in cui devolve alla giurisdizione
amministrativa esclusiva le controversie relative a indennità,
canoni ed altri corrispettivi prima riservati al giudice ordinario,
con ciò incorrendo in eccesso di delega con riferimento
all'art. 76 della Costituzione.
Devesi, pertanto, concludere che la eccezione di illegittimità
cosituzionale dell'art. 33 del decreto legislativo n. 80/1998,
sollevata da parte convenuta, non appare manifestamente infondata.
Ritenuta la rilevanza che la questione di legittimità
costituzionale innanzi prospettata assume per la definizione del
processo in corso, atteso che la relativa soluzione condiziona la
decisione dell'odierna controversia, non può mancarsi di rimettere
gli atti alla Corte costituzionale, con conseguente sospensione del
presente giudizio.

P. Q. M.
Previa rimessione della causa sul ruolo;
Visti gli artt. 134 della Costituzione e 23 della legge 87/1953;
Dichiara rilevante e non manifestamente infondata, con
riferimento all'art. 76 della Costituzione, la questione di
legittimità costituzionale dell'art. 33, comma 1, comma 2, lettera
f) e comma 3, del decreto legislativo 31 marzo 1998, n. 80, nella
parte in cui, devolvendo alla giurisdizione esclusiva del giudice
amministrativo le controversie anche di natura patrimoniale in
materia di pubblici servizi, non fa espressamente salvezza della
giurisdizione dell'autorità giudiziaria ordinaria in ordine alle
controversie concernenti indennità, canoni ed altri corrispettivi
di cui al secondo comma dell'art. 5 della legge 1034/1971, giusta
la previsione normativa dell'art. 11, comma 4, lettera g), della
legge 15 marzo 1997, n. 59;
Sospende il presente giudizio; Ordina che a cura della
cancelleria gli atti vengano trasmessi alla Corte costituzionale;
Ordina la notificazione della presente ordinanza alle parti in
causa, nonchè al Presidente del Consiglio dei Ministri;
Dispone che la presente ordinanza sia comunicata ai Presidenti
dei due rami del Parlamento della Repubblica.
Palermo, addì 12 maggio 1999.
Il giudice: Geraci
00C1128