1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 36 del 6-9-2006
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 284 ORDINANZA (Atto di promovimento) 14 dicembre 2005
Ordinanza emessa il 14 dicembre 2005 (pervenuta alla Corte costituzionale il 4 luglio 2006) dal tribunale di Trieste nel procedimento penale a carico di Mbar Ya ed altri Straniero e apolide - Espulsione amministrativa - Delitto di trattenimento, senza giustificato motivo, nel territorio dello Stato, in violazione dell'ordine di allontanamento impartito dal questore - Trattamento sanzionatorio - Reclusione da uno a quattro anni - Violazione del principio di proporzionalita' e di ragionevolezza della pena, anche con riferimento al trattamento sanzionatorio previsto per analoghe fattispecie - Lesione del principio della finalita' rieducativa della pena. - Decreto legislativo 25 luglio 1998, n. 286, art. 14, comma 5-ter, sostituito dall'art. 1, comma 5-bis, del decreto legge 14 settembre 2004, n. 241, convertito con modificazioni nella legge 12 novembre 2004, n. 271. - Costituzione, artt. 3 e 27, comma terzo. (006C0732) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.36 del 6-9-2006)

IL TRIBUNALE

Nel processo nei confronti di: 1) Mbar Ya; 2) Cheikh Diop; 3)
Dara Dji, tutti generalizzati in atti; ha emesso la seguente
ordinanza.
1. - I tre imputati venivano tratti in arresto in ordine al
delitto punto dall'art. 14, comma 5-ter, d.lgs. n. 286/1998; fissata
l'udienza del 21 settembre 2005, l'arresto veniva convalidato, dopo
di che gli imputati chiedevano che si procedesse con il rito
abbreviato, che veniva ammesso dal tribunale. Veniva altresì
disposta l'acquisizione di documentazione, ritenuta necessaria ai
fini del decidere.
Orbene, rispetto agli apprezzamenti dovuti sul merito dell'accusa
elevata a carico dell'imputato, appare preliminare la valutazione
dovuta in ordine alla conformità alla Carta costituzionale delle
previsioni edittali stabilite per il reato in esame, peraltro nei
limiti in cui tale valutazione è consentita dall'art. 1 della legge
costituzionale 9 febbraio 1948, n. 1 e dall'art. 23, comma 3 della
legge 11 marzo 1953, n. 87.
In relazione ad identica fattispecie, tra gli altri, anche il
Tribunale di Trieste in composizione monocratica ha proposto
questione di legittimità costituzionale, il cui contenuto questo
Tribunale condivide appieno e che qui si riporta, facendolo proprio.
2. - Il testo originario dell'art. 14 non prevedeva alcuna
sanzione penale per lo straniero che non avesse ottemperato
all'ordine emesso da questore in esecuzione del decreto di espulsione
del prefetto.
La fattispecie penale di cui trattasi è stata introdotta dalla
legge n. 189/2002, come reato contravvenzionale punibile con
l'arresto da sei mesi a un anno, prevedendo per tale reato l'arresto
obbligatorio.
Con la sentenza n. 223 del 15 luglio 2004 la Corte costituzionale
ha dichiarato l'illegittimità costituzionale dell'art. 14,
comma 5-quinquies per contrasto con gli art. 3 e 13 Cost. «nella
parte in cui stabilisce che per il reato previsto dal comma 5-ter del
medesimo art. 14 è obbligatorio l'arresto dell'autore del fatto»,
per la manifesta irragionevolezza della previsione di misura
precautelare non suscettibile di sfociare in alcuna misura cautelare
in base al vigente ordinamento processuale;
È quindi intervenuto il d.l. 14 settembre 2004, n. 241, che non
modificava per la fattispecie in esame la pena prevista dalla legge
189/2002, ma riformulava il testo dell'art. 14, comma 5-quinquies
limitando l'arresto obbligatorio all'ipotesi di cui al comma 5-quater
(reingresso nel territorio dello Stato dello straniero espulso), già
prevista come delitto punibile con la reclusione da uno a quattro
anni.
In sede di conversione del d.l. citato il reato di cui
all'art. 14, comma 5-ter veniva previsto come delitto punibile con la
reclusione da uno a quattro anni (ad eccezione dell'ipotesi di
espulsione motivata dall'essere scaduto il permesso di soggiorno,
ipotesi per la quale veniva mantenuta la pena dell'arresto da sei
mesi a un anno); veniva nuovamente stabilito l'arresto obbligatorio.
3. - È dunque intervenuto un notevole inasprimento della pena,
della cui proporzionalità e ragionevolezza si dubita.
Deve essere qui richiamato il criterio costantemente adottato
dalla Corte costituzionale, che, pur riservando alla
«discrezionalità del legislatore stabilire quali comportamenti
debbano essere puniti, determinare quali debbano essere la qualità e
la misura della pena ed apprezzare parità e disparità di
situazioni», ha però affermato che «l'esercizio di tale
discrezionalità può essere censurato quando esso non rispetti il
limite della ragionevolezza e dia quindi luogo ad una disparità di
trattamento palese e ingiustificata» (sentenza 25 del 1994; il
principio è richiamato anche nella sentenza 333 del 1992,
nell'ordinanza 220 del 1996, nella sentenza 84 del 1997). Ancora, è
stato chiarito (sentenza 409 del 1989) «che il principio di
uguaglianza, di cui all'art. 3, primo comma, Cost. esige che la pena
sia proporzionata al disvalore del fatto illecito commesso, in modo
che il sistema sanzionatorio adempia nel contempo alla funzione di
difesa sociale ed a quella di tutela delle posizioni individuali».
Tale funzione non verrebbe adempiuta qualora non venisse rispettato
il limite della ragionevolezza. A ciò si aggiunge (sempre nella
sentenza citata) che il principio di proporzionalità porta a negare
legittimità alle «incriminazioni che, anche se presumibilmente
idonee a raggiungere finalità statuali di prevenzione producono,
attraverso la pena, danni all'individuo (ai suoi diritti
fondamentali) ed alla società sproporzionatamente maggiori dei
vantaggi ottenuti (o da ottenere) da quest'ultima con la tutela dei
beni e dei valori offesi dalle predette incriminazioni».
Questo principio è ora recepito anche dalla Costituzione europea
«le pene inflitte non devono essere sproporzionate rispetto al
reato», art. II-109).
Inoltre, la Corte ha ripetutamente affermato (sentenze 313 del
1995 e 343 del 1993) che la manifesta mancanza di proporzionalità
rispetto ai fatti reato vanifica il fine rieducativo della pena
sancito dall'art. 27, terzo comma Cost.
4. - In primo luogo, poichè il dubbio di costituzionalità
riguarda un inasprimento della pena, non può omettersi di ricordare
quanto affermato dalla Corte costituzionale su un'eccezione
concernente l'elevazione nel 1991 del minimo edittale per il reato di
cui all'art. 629 c.p. Nel dichiarare manifestamente infondata
l'eccezione, la Corte (ordinanza 368 del 1995) ritenne rispettato il
limite della ragionevolezza rilevando che l'inasprimento in quel caso
non dava luogo «a macroscopiche differenze rispetto al trattamento
sanzionatorio previsto per il reato di rapina - fattispecie peraltro
non del tutto assimilabile a quella della estorsione».
La questione oggi in esame è totalmente diversa per due ordini
di ragioni.
Innanzitutto, l'inasprimento è, in questo caso, certamente
macroscopico: il massimo edittale della pena detentiva in precedenza
prevista per lo stesso fatto, qualificato come contravvenzione,
corrisponde ora al minimo edittale previsto per il delitto.
In secondo luogo, l'aumento di pena per il delitto di estorsione,
come rileva tra le righe la Corte con il riferimento alla «difficile
individuazione in concreto dell'aggravante di far parte
dell'associazione di tipo mafioso», costituiva la risposta al
fenomeno del «pizzo» emerso con particolare gravità in alcune
regioni nel corso degli anni ottanta e, quindi, a decenni di distanza
(e quindi in un contesto sociale certamente diverso) da quando
vennero scritte le sanzioni per la rapina e l'estorsione.
Una simile ragione non è invece dato rinvenire per
l'inasprimento di pena per lo straniero che non ottempera all'ordine
del questore. Nei soli due anni che intercorrono tra legge 189 e la
legge 271, il fenomeno dell'immigrazione clandestina (per contrastare
il quale vennero scritte le norme della legge 189 del 2002) non ha
subito variazioni tali da giustificare la conversione in delitto
dell'inottemperanza dello straniero all'ordine di allontanamento del
questore e l'elevazione macroscopica di pena introdotta in sede di
conversione in legge del d.l. n. 241/2002. Nè una tale
giustificazione si rinviene nella relazione all'emendamento del d.l.
n. 241/2004 che ha introdotto una sanzione così elevata, posto che i
relatori fanno riferimento soltanto alla necessità di adeguarsi alla
sentenza 223 del 2004 della Corte costituzionale, intendendo tale
adeguamento come un inasprimento della pena, così da consentire
l'arresto obbligatorio per coloro che non ottemperino all'ordine del
questore. Che questo fosse l'unico fine per il quale è stata elevata
in misura così rilevante la sanzione è confermato dall'essere la
stessa pena prevista per il fatto di chi rientra nel territorio
nazionale dopo un'espulsione disposta dal giudice (fatto
evidentemente ben più grave, in quanto presuppone la commissione di
un reato o quantomeno la pendenza di un procedimento penale). È
evidente che la trasposizione di un'esigenza processuale nel diritto
penale sostanziale non integra il criterio della ragionevolezza e si
pone in contrasto con i principi costituzionali posti dagli art. 3 e
27, comma 3 Cost.
5. - Per valutare se l'inasprimento di pena introdotto dalla
legge n. 271/2004 sia compatibile con l'art. 3 Cost. si deve poi fare
riferimento a norme incriminatrici poste a tutela degli stessi
interessi (individuati nell'ordine pubblico e nella sicurezza
pubblica) con previsione di analoghe modalità di condotta. Tale
comparazione è stata effettuata dalla Corte costituzionale al fine
di valutare la proporzionalità e la ragionevolezza della pena
prevista per il reato di cui all'art. 8, comma 2, legge n. 772/1972
(sentenza 409 del 1989) e della pena prevista per il reato di cui
all'art. 341 c.p. (sentenza 341 del 1994).
In questo caso, deve essere preso in considerazione l'art. 650
c.p. che punisce con l'arresto fino a tre mesi o con la sola ammenda
l'inottemperanza ad un provvedimento legalmente dato dall'autorità
per ragioni di sicurezza pubblica o d'ordine pubblico. Ancora, sempre
alla tutela dell'ordine pubblico e della pubblica sicurezza è
ispirata la fattispecie di cui all'art. 2 della legge 1423/1956.
Anche qui vi è un ordine della pubblica autorità (il questore, come
nella fattispecie di cui all'art. 14, comma 4-ter) concernente
persone ritenute «pericolose per la sicurezza pubblica» (si osserva
che si tratta non di una pericolosità «potenziale», quale è quella
dello straniero clandestino, ma di una pericolosità concreta) e
anche qui l'inottemperanza configura una contravvenzione, per la
quale è previsto l'arresto da uno a sei mesi. Marginalmente si
osserva che completamente diversa è la fattispecie del delitto
previsto dall'art. 9 della legge citata. Si tratta della violazione
da parte del sorvegliato speciale dell'obbligo o del divieto di
soggiorno impostogli dal tribunale e, sebbene gli interessi tutelati
dalla norma siano ancora quelli della sicurezza pubblica e
dell'ordine pubblico, non soltanto vi è una valutazione in concreto
della pericolosità sociale (effettuata dal tribunale e non
dall'autorità amministrativa), ma soprattutto è prevista una
condotta attiva dell'autore, consistente nella violazione di un
obbligo o di un divieto (anche questo imposto dal tribunale), al
quale è già stata data esecuzione a cura del questore (art. 7,
legge cit.) e quindi nell'allontanamento dal luogo di soggiorno
obbligato ovvero nel ritorno nel territorio per il quale sussiste il
divieto. L'ipotesi in questione potrebbe quindi costituire parametro
di riferimento per il delitto previsto dall'art. 14, comma 5-quater
del d.lgs. 286/1998 (reingresso dello straniero espulso nel
territorio dello Stato), ma non per la norma oggetto della presente
questione, norma che sanziona la mera inosservanza di un ordine
dell'autorità di polizia.
Coerentemente con le sanzioni dettate per analoghe violazioni il
legislatore del 2002 aveva previsto come contravvenzione l'ipotesi di
cui all'art. 14, comma 5-ter, potendo a maggiore pena (da sei mesi a
un anno di arresto) dettata per lo straniero (inottemperante, ma non
necessariamente pericoloso) trovare giustificazione nell'esigenza di
contrastare il fenomeno dell'immigrazione clandestina, inesistente
all'epoca della redazione del codice penale e della legge 1423/1956.
Sussiste invece una rilevante sproporzione tra le pena ora prevista
per la stessa ipotesi, configurata come delitto e le sanzioni penali
dettate per le contravvenzioni (ad essa analoghe) di cui agli
art. 650 c.p. e 2, legge 1423/1956.
L'irragionevolezza sussiste dunque sotto un duplice profilo e
cioè sia con riferimento alla pena che il legislatore solo due anni
prima aveva ritenuto congrua per l'ipotesi in esame, sia con
riferimento alle pene previste per analoghe fattispecie.
Come si è visto, la Corte ha ripetutamente affermato che
l'art. 3 Cost. impone che il bilanciamento tra gli interessi da
tutelare e il bene della libertà personale (che, se si tratta di
straniero, non è per questo di rango inferiore a quello del
cittadino) venga effettuato con riferimento alle sanzioni previste
per condotte analoghe, che minacciano gli stessi interessi e che solo
quando la sanzione penale viene stabilita con la necessaria
proporzionalità la pena può avere la funzione rieducativa di cui
all'art. 27, comma 3 Cost.
Fermo restando che non si intende anticipare in questa sede la
valutazione in ordine alla responsabilità dell'imputato (ovvero in
ordine alla congruità della specifica pena concordata dalle parti),
va notato che il presente giudizio non può venire definito
indipendentemente dalla risoluzione della questione sopra
evidenziata, apparendo che - in caso di condanna - necessariamente
dovrebbe farsi riferimento alla vigente previsione edittale.
Per le ragioni sopra indicate, questo giudice ritiene non
manifestamente infondata l'esposta questione di legittimità
costituzionale.
Il processo perciò deve venire sospeso e gli atti immediatamente
trasmessi alla Corte costituzionale, per la risoluzione della
questione.
Va ordinata altresì, a cura della cancelleria, la notifica della
presente ordinanza al Presidente del Consiglio dei ministri e la sua
comunicazione ai Presidenti delle Camere.

P. Q. M.
Visto l'art. 23 della legge 11 marzo 1953, n. 87,
Dichiara rilevante e non manifestamente infondata la questione di
legittimità costituzionale dell'art. 14, comma 5-ter prima parte,
d.lgs. 286/1998 come sostituito dall'art. 1, comma 5-bis, legge
12 novembre 2004, n.271 (che ha convertito in legge con modificazioni
il d.l. 14 settembre 2004, n. 241) nella parte in cui prevede la pena
della reclusione da uno a quattro anni per lo straniero che senza
giustificato motivo si trattiene nel territorio dello Stato in
violazione dell'ordine impartito dal questore ai sensi del comma
5-bis, in riferimento agli art. 3 e 27, terzo comma, della
Costituzione;
Dispone la trasmissione degli arti alla Corte costituzionale per
la risoluzione della questione;
Sospende il giudizio nei confronti degli imputati;
Dispone la notifica della presente ordinanza, a cura della
cancelleria, al Presidente del Consiglio dei ministri;
Dispone la comunicazione della presente ordinanza, a cura della
cancelleria, ai Presidenti delle Camere;
Manda alla cancelleria per gli altri adempimenti di competenza.
Trieste, addì 14 dicembre 2005
Il giudice: Dainotti
06C0732