1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 17 del 28-4-2010
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 53 RICORSO PER LEGITTIMITA' COSTITUZIONALE 25 marzo 2010
Ricorso per questione di legittimita' costituzionale depositato in cancelleria il 1º aprile 2010 (del Presidente del Consiglio dei ministri). Appalti pubblici - Norme della Regione Umbria - Disciplina organica della materia della esecuzione di lavori e opere pubbliche da eseguirsi sul territorio regionale - Contrasto con il codice dei contratti pubblici che riserva la disciplina medesima allo Stato - Ricorso del Governo - Denunciata violazione della competenza legislativa esclusiva nelle materie della tutela della concorrenza e dell'ordinamento civile. - Legge della Regione Umbria 21 gennaio 2010, n. 3, art. 1, comma 1. - Costituzione, art. 117, secondo comma, lett. e) e l); d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, art. 4, comma 3. Appalti pubblici - Norme della Regione Umbria - Disciplina organica della materia della esecuzione di lavori e opere pubbliche da eseguirsi sul territorio regionale - Definizione dei soggetti aggiudicatori destinatari, quali soggetti attivi, della articolata disciplina in materia di contratti pubblici - Contrasto con il codice dei contratti pubblici che riserva la disciplina medesima allo Stato - Ricorso del Governo - Denunciata violazione della competenza legislativa esclusiva nelle materie della tutela della concorrenza e dell'ordinamento civile. - Legge della Regione Umbria 21 gennaio 2010, n. 3, art. 2. - Costituzione, art. 117, secondo comma, lett. e) e l); d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, artt. 3 e 4, comma 3. Appalti pubblici - Norme della Regione Umbria - Disciplina organica della materia della esecuzione di lavori e opere pubbliche da eseguirsi sul territorio regionale - Possibilita' per i soggetti aggiudicatori di utilizzare i prezziari pubblici non aggiornati, relativi all'anno precedente - Contrasto con la specifica e piu' restrittiva disposizione del codice dei contratti pubblici - Ricorso del Governo - Denunciata violazione della competenza legislativa esclusiva nella materia dell'ordinamento civile. - Legge della Regione Umbria 21 gennaio 2010, n. 3, art. 13, comma 3. - Costituzione, art. 117, secondo comma, lett. l); d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, artt. 133, comma 8, e 4, comma 3. Appalti pubblici - Norme della Regione Umbria - Disciplina organica della materia della esecuzione di lavori e opere pubbliche da eseguirsi sul territorio regionale - Incentivo per la progettazione e per le attivita' tecnico-amministrative connesse - Contrasto con la specifica disposizione del codice dei contratti pubblici - Ricorso del Governo - Denunciata violazione della competenza legislativa esclusiva nelle materie della tutela della concorrenza e dell'ordinamento civile. - Legge della Regione Umbria 21 gennaio 2010, n. 3, art. 16. - Costituzione, art. 117, secondo comma, lett. e) e l); d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, artt. 92, comma 5, e 4, comma 3. Appalti pubblici - Norme della Regione Umbria - Disciplina organica della materia della esecuzione di lavori e opere pubbliche da eseguirsi sul territorio regionale - Affidamento di incarichi architetturali ed ingegneristici - Preferenza per il criterio dell'offerta economicamente piu' vantaggiosa rispetto a quella ordinaria del prezzo piu' basso - Contrasto con la specifica disposizione del codice dei contratti pubblici - Ricorso del Governo - Denunciata violazione della competenza legislativa esclusiva nella materia della tutela della concorrenza. - Legge della Regione Umbria 21 gennaio 2010, n. 3, art. 19, comma 1. - Costituzione, art. 117, secondo comma, lett. e); d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, artt. 81, commi 1 e 2, e 4, comma 3. Appalti pubblici - Norme della Regione Umbria - Disciplina organica della materia della esecuzione di lavori e opere pubbliche da eseguirsi sul territorio regionale - Servizi attinenti all'architettura e all'ingegneria di importo inferiore a ventimila euro - Determinazione dei corrispettivi demandati alla negoziazione tra la stazione appaltante ed il progettista fiduciario - Contrasto con la specifica disposizione del codice dei contratti pubblici - Ricorso del Governo - Denunciata violazione della competenza legislativa esclusiva nelle materie della tutela della concorrenza e dell'ordinamento civile. - Legge della Regione Umbria 21 gennaio 2010, n. 3, art. 20, comma 3. - Costituzione, art. 117, secondo comma, lett. e) e l); d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, artt. 92, commi 2 e 3, e 4, comma 3. Appalti pubblici - Norme della Regione Umbria - Disciplina organica della materia della esecuzione di lavori e opere pubbliche da eseguirsi sul territorio regionale - Attivita' di manutenzione tramite la stipula di contratti aperti, privi di un importo certo e predefinito al momento della stipula, ma variabile in relazione agli interventi non predeterminati nel numero e resi necessari secondo le necessita' delle amministrazioni aggiudicatrici - Previsione di una tipologia contrattuale innovativa, in contrasto con la tassativita' delle tipologie contrattuali previste dal Codice dei contratti pubblici - Ricorso del Governo - Denunciata violazione della competenza legislativa esclusiva nelle materie della tutela della concorrenza e dell'ordinamento civile. - Legge della Regione Umbria 21 gennaio 2010, n. 3, art. 22, commi 3 e 4. - Costituzione, art. 117, secondo comma, lett. e) e l); d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, artt. 3, commi 3 e 10, 4, comma 3, e Allegato IIA. Appalti pubblici - Norme della Regione Umbria - Disciplina organica della materia della esecuzione di lavori e opere pubbliche da eseguirsi sul territorio regionale - Responsabile del procedimento - Definizione dell'organizzazione amministrativa, dei compiti e dei requisiti, in contrasto con i principi fondamentali contenuti nel Codice dei contratti pubblici, quali l'unicita' della responsabilita' del procedimento e l'appartenenza del responsabile unico alla struttura dell'amministrazione aggiudicatrice - Ricorso del Governo - Denunciata violazione della competenza legislativa statale. - Legge della Regione Umbria 21 gennaio 2010, n. 3, art. 15. - Costituzione, art. 117, terzo comma; d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, art. 10. Appalti pubblici - Norme della Regione Umbria - Disciplina organica della materia della esecuzione di lavori e opere pubbliche da eseguirsi sul territorio regionale - Commissione giudicatrice nel caso di aggiudicazione con il criterio dell'offerta economicamente piu' vantaggiosa - Composizione e funzioni della commissione - Contrasto con le disposizioni sulle cause di incompatibilita' dei commissari contenute nel Codice dei contratti pubblici - Ricorso del Governo - Denunciata violazione della competenza legislativa statale. - Legge della Regione Umbria 21 gennaio 2010, n. 3, art. 28. - Costituzione, art. 117, terzo comma; d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, art. 84, commi 4, 5 e 6. (010C0367) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.17 del 28-4-2010)

Nell'interesse della Presidenza del Consiglio dei Ministri, in
persona del Presidente pro tempore, rappresentata e difesa ex lege
dall'Avvocatura Generale dello Stato, presso i cui uffici in Roma,
via dei Portoghesi n. 12 è domiciliata;
Nei confronti della Regione Umbria, in persona del Presidente
della Giunta Regionale pro tempore, per la dichiarazione di
illegittimità costituzionale dei seguenti articoli della legge
regionale 21 gennaio 2010, n. 3, recante «Disciplina regionale dei
lavori pubblici e norme in materia di regolarità contributiva per i
lavori pubblici», pubblicata sul B.U.R. n. 5 del 27 gennaio 2010:
art. 1 (Oggetto e finalita'), comma 1;
art. 2 (Ambito di applicazione);
art. 13 (Aggiornamento dell'elenco regionale dei prezzi e dei
costi per la sicurezza), comma 3;
art. 15 (Responsabile del procedimento);
art. 16 (Incentivo per la progettazione e per le attività
tecnico-amministrative connesse);
art. 19 (Qualità dei progetti e dei soggetti partecipanti
alle gare), comma 1;
art. 20 (Servizi attinenti all'architettura e all'ingegneria
di importo inferiore a centomila euro), comma 3;
art. 22 (Attività di manutenzione), commi 3 e 4;
art. 28 (Commissione giudicatrice nel caso di aggiudicazione
con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa);
in virtù della deliberazione del Consiglio dei Ministri in data
12 marzo 2010.

Premessa

1. - La Regione Umbria ha emanato la legge regionale indicata in
epigrafe, con la quale ha inteso regolare in maniera organica la
materia della esecuzione di lavori e opere pubbliche da eseguirsi sul
territorio regionale, nonchè la regolarità contributiva per i
lavori pubblici, con le finalità specificate al comma 2 dell'art. 1.
Alcune delle norme della Legge Regionale in questione non risultano
in linea con i principi costituzionali che presiedono al riparto
delle competenze legislative tra Stato e regioni; per tale motivo il
Consiglio dei Ministri ha ritenuto di doverle impugnare, ed a tanto
in effetti si provvede mediante il presente ricorso.
2. - È noto che la questione del riparto di competenza
legislativa fra Stato e regioni nel settore degli appalti pubblici ha
avuto un notevole contributo interpretativo ad opera di svariati
pronunciamenti di codesta Corte costituzionale, segnatamente ad opera
delle sentenze nn. 303 e 304/2003, n. 345/2004, e n. 322/2008,
nonchè una precisa regolamentazione ad opera del c.d. «Codice degli
appalti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture» (d.lgs. n.
163/2006). In particolare, in relazione alla tematica sopra
richiamata, il suddetto Codice ha espressamente previsto che «le
regioni e le province autonome di Trento e di Bolzano esercitano la
potestà normativa nelle materie oggetto del presente codice nel
rispetto dei vincoli derivanti dall'ordinamento comunitario e delle
disposizioni relative a materie di competenza esclusiva dello Stato»,
mentre «relativamente alle materie oggetto di competenza concorrente,
le regioni e le province autonome di Trento e di Bolzano esercitano
la potestà normativa nel rispetto dei principi fondamentali
contenuti nelle norme del presente codice, in particolare, in tema di
programmazione di lavori pubblici, approvazione dei progetti ai fini
urbanistici ed espropriativi, organizzazione amministrativa, compiti
e requisiti del responsabile del procedimento, sicurezza del lavoro»
(art. 4, commi 1 e 2).
Dipoi, il comma 3 del medesimo art. 4 ha ulteriormente precisato
l'operatività dell'art. 177, secondo comma, Cost. in relazione al
settore degli appalti pubblici, disponendo quanto segue: «Le regioni,
nel rispetto dell'art. 117, comma secondo, della Costituzione, non
possono prevedere una disciplina diversa da quella del presente
codice in relazione: alla qualificazione e selezione dei concorrenti;
alle procedure di affidamento, esclusi i profili di organizzazione
amministrativa; ai criteri di aggiudicazione; al subappalto; ai
poteri di vigilanza sul mercato degli appalti affidati all'Autorità
per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e
forniture; alle attività di progettazione e ai piani di sicurezza;
alla stipulazione e all'esecuzione dei contratti, ivi compresi
direzione dell'esecuzione, direzione dei lavori, contabilità e
collaudo, ad eccezione dei profili di organizzazione e contabilità
amministrative; al contenzioso. Resta ferma la competenza esclusiva
dello Stato a disciplinare i contratti relativi alla tutela dei beni
culturali, i contratti nel settore della difesa, i contratti
segretati o che esigono particolari misure di sicurezza relativi a
lavori, servizi, forniture».

3. - Sulla base dei principi desumibili dalle pronunce
costituzionali e dalle norme ora richiamate, è pertanto possibile
affermare che la materia degli appalti pubblici - ancorchè non
espressamente menzionata dall'art. 117 Cost. - non appartiene per
residualità alla competenza legislativa delle regioni. In effetti,
come ritenuto da codesta Corte, si tratta di ambiti di legislazione
che non integrano una vera e propria materia, ma si qualificano a
seconda dell'oggetto al quale afferiscono, e, pertanto, possono
essere ascritti di volta in volta a potestà legislative dello Stato,
ovvero a potestà legislative concorrenti.
Se dunque si procede a scomporre la disciplina degli appalti
pubblici in tutti i suoi momenti (dell'organizzazione, della
programmazione, del finanziamento, della scelta del contraente, della
sua qualificazione, dell'esecuzione del contratto, delle
controversie), si ha che ciascuno di essi può essere ricondotto
all'ambito di legislazione cui appartiene la relativa materia, e, di
conseguenza, può essere individuato il soggetto titolare della
connessa potestà legislativa.
4. - A grandi linee, si può affermare dunque che tutto ciò che
attiene alla fase dell'affidamento dell'appalto (contenuto dei bandi
di gara, criteri di aggiudicazione, commissioni aggiudicatrici,
disciplina della gara, qualificazione dei concorrenti) rientra nel
generale concetto di regolamentazione della concorrenza e di
regolazione del mercato; ed in questa prospettiva è la genesi di
tutta la normativa comunitaria in materia, nonchè la ragione della
predominanza di questa sulla normativa interna: regolamentazione che,
in quanto tale, appartiene allo Stato in via esclusiva. In tal senso
si è espressamente indirizzato l'orientamento di codesta Corte
Costituzionale, affermando che l'acquisto di beni e servizi da parte
delle pubbliche amministrazioni secondo le procedure ad evidenza
pubblica costituisce la concreta attuazione della pienezza dei
rapporti concorrenziali: «Le procedure ad evidenza pubblica, anche
alla luce delle direttive della Comunità Europea (cfr. da ultimo la
direttiva 2004/18l/CE del 31 marzo 2004, relativa al coordinamento
delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori,
di forniture e servzi), hanno assunto un rilievo fondamentale per la
tutela della concorrenza tra i vari operatori economici interessati
alle commesse pubbliche. Viene in rilievo, a questo proposito, la
disposizione di cui all'art. 117, secondo comma, Cost., secondo cui
spetta allo Stato legiferare in via esclusiva in tema di tutela della
concorrenza» (sentenza n. 345/2004).
La ragione di quanto sopra risiede nella insopprimibile esigenza
che il mercato degli appalti pubblici (da considerarsi in maniera
unitaria sul territorio nazionale, ove non addirittura europeo) e le
sue regole non soffrano della frantumazione conseguente alla
pluralità di possibili discipline, articolate secondo le
differenziazioni del territorio regionale e ciascuna rispondente a
finalità politiche diverse, ed abbiano viceversa una disciplina
omogenea ed unitaria su tutto il territorio nazionale.
Per altro verso, occorre tener presente che la normativa di
settore non risponde soltanto all'esigenza di assicurare la massima
concorrenzialità fra le imprese (in attuazione di principi
sovranazionali soprattutto di matrice comunitaria), ma anche
all'esigenza, altrettanto rilevante, della Pubblica Amministrazione
di individuare un contraente che sia affidabile sia sotto il profilo
tecnico che finanziario. Si può quindi affermare che, nella misura
in cui la normativa di settore risponde anche all'esigenza della
stazione appaltante di poter aggiudicare l'appalto ad un soggetto che
sia in possesso di adeguati requisiti (indice della sua capacità
finanziaria e tecnica), incide direttamente anche sulla libertà di
iniziativa economica (che costituisce, in qualche misura, l'altra
faccia della medaglia rispetto al concetto di concorrenza) tutelata
ex articolo 41 Cost.: è evidente, infatti, che la normativa in
materia di contratti pubblici preordinata alla individuazione dei
requisiti occorrenti per l'aggiudicazione di un determinato appalto
integra e completa la menzionata norma costituzionale, e finisce per
conformare il diritto di iniziativa economica o, per meglio dire,
l'attività d'impresa nello specifico settore qui considerato.
In conclusione, nella specifica materia che in questa sede viene
in considerazione, lo Stato dispone di una potestà legislativa
esclusiva, che trova il suo fondamento non soltanto nell'articolo
117, secondo comma, lett. e) (tutela della concorrenza), ma anche
nell'articolo 117, secondo comma, lett. I), nella parte in cui
stabilisce una riserva di legge in suo favore per tutto quanto
attiene all'ordinamento civile.
Le Regioni (e le Province Autonome di Trento e Bolzano), quindi,
non possono emanare autonome norme di legge destinate a disciplinare
le procedure di affidamento di contratti pubblici, in contrasto con
la disciplina statale.
5. - Il discorso ovviamente si pone negli stessi termini con
riguardo ad altri aspetti della materia dei lavori pubblici (e dei
contratti pubblici in genere), quali la progettazione, la
sottoscrizione dei contratti, l'individuazione del loro oggetto, la
loro esecuzione, il subappalto, la disciplina delle controversie.
È infatti evidente che tutta la vicenda contrattuale appartiene
alla disciplina civilistica delle obbligazioni, delle loro fonti, del
loro adempimento, del loro inadempimento e delle relative conseguenze
giuridiche (non a caso il contratto di appalto trova compiuta
disciplina negli articoli del codice civile, e l'appalto pubblico è
tradizionalmente ritenuto un contratto di diritto privato, ancorchè
speciale), e come tale rientra a pieno titolo nella potestà
legislativa esclusiva dello Stato, cui spetta, sempre a norma
dell'art. 117 Cost., legiferare in tema di ordinamento civile e
penale. Le Regioni (e le Province Autonome), quindi, non possono
nemmeno emanare norme proprie volte a regolare gli aspetti
contrattuali degli appalti pubblici.
Al riguardo, la sentenza n. 401/2007 della Corte ha avuto modo di
segnalare che «sussiste, infatti, l'esigenza, sottesa al principio
costituzionale di eguaglianza, di garantire l'uniformità di
trattamento, nell'intero territorio nazionale, della disciplina della
fase di conclusione ed esecuzione dei contratti di appalto avente,
tra l'altro - per l'attività di unificazione e semplificazione
normativa svolta dal legislatore -, valenza sistematica (punto 6.8).
Quanto poi alla progettazione degli appalti pubblici, la cennata
sentenza n. 401/2007 ha del pari chiarito - in sede di ermeneusi del
richiamato articolo 4, comma 3, del Codice dei contratti pubblici -
che detta materia appartiene bensì all'ambito di competenza
legislativa esclusiva dello Stato, con la precisazione che «la
riconduzione dell'attività di progettazione alla competenza
esclusiva dello Stato opera esclusivamente per quanto attiene alla
fissazione dei criteri in base ai quali tale attività deve essere
svolta in modo da assicurare in ogni caso la più ampia
competitività e la libera circolatone degli operatori economici nel
segmento di mercato in questione» (punto 6.10).
Possono invece emanare norme dirette a disciplinare argomenti ed
istituti che sono oggetto di competenza legislativa concorrente
(programmazione, esercizio ed effetti dei poteri approvativi
specialmente per quanto attiene all'ambito urbanistico ed
espropriativo, ecc.), ma ciò nel rispetto dei principi fondamentali
desumibili dalle norme statali.
6. Sulla base delle suesposte considerazioni di carattere
preliminare e generale, il Presidente del Consiglio dei Ministri,
giusta delibera del Consiglio dei Ministri del 12 marzo 2010, intende
impugnare la Legge della Regione Umbria n. 3 del 21 gennaio 2010, e
le specifiche disposizioni della stessa che comportano senza dubbio
il superamento della linea di demarcazione della potestà legislativa
tra Stato e regioni tracciata dalla Costituzione, così come dianzi
sommariamente delineata, e comunque travalicano i limiti della
competenza legislativa regionale in materia.
Ciò è avvenuto, secondo la Presidenza del Consiglio ricorrente,
in relazione alle norme che di seguito specificamente si elencano e
si censurano.
1. - Art. 1, comma 1: contrasto con l'art. 117, secondo comma, lett.
e) ed l), Cost.
L'art. 1, comma 1, della L.R. n. 3/2010, dispone quanto segue:
«Con la presente legge la Regione nei limiti e nel rispetto della
Costituzione, dei vincoli derivanti dall'ordinamento comunitario e
dagli obblighi internazionali, nonchè della normativa statale, detta
la disciplina per la esecuzione di lavori e opere pubbliche da
eseguirsi sul territorio regionale, di competenza della Regione e
degli altri soggetti di cui all'art. 2, nonchè disposizioni in
materia di regolarità contributiva per i lavori pubblici». La
presente disposizione intende dunque definire l'oggetto del
complessivo intervento normativo regionale, attribuendo all'ente
locale il potere di dettare la disciplina per la «esecuzione» di
lavori pubblici genericamente di interesse regionale, nonchè in
materia di regolarità contributiva per i lavori pubblici.
Le considerazioni espresse nella premessa del presente ricorso
circa l'assenza di alcuna competenza legislativa regionale in materia
di esecuzione dei contratti pubblici, risultano avvalorate dalla
pertinente previsione dell'art. 4, comma 3, del d.lgs. n. 163/2006,
il quale si rammenta, prevede che «le regioni, nel rispetto dell'art.
117, comma secondo, della Costituzione, non possono prevedere una
disciplina diversa da quella del presente codice in relazione (...)
alla stipulazione e all'esecuzione dei contratti, ivi compresi
direzione dell'esecuzione, direzione dei lavori, contabilità e
collaudo (...)». Sicchè la esaminata disposizione regionale, pur
nella sua portata meramente enunciativa e programmatica, lede nella
descritta guisa l'ambito esclusivo di competenza legislativa statale,
per come fissato dall'articolo 117, secondo comma, lett. e) (tutela
della concorrenza), e lett. l) (ordinamento civile).
2. - Articolo 2: : contrasto con l'articolo 117, secondo comma, lett.
e) ed l), Cost.
L'art. 2 della L.R. n. 3/2010, rubricato «Ambito di
applicazione», recita come segue:
«1. Le disposizioni di cui alla presente legge si applicano: a)
alla Regione Umbria, alle agenzie e agli enti da essa istituiti; b)
agli enti locali, alle loro associazioni, unioni e consorzi, ai
consorzi di bonifica, c) alle aziende unità sanitarie locali, alle
aziende ospedaliere, agli enti di gestione delle residenze sanitarie
assistenziali per anziani e disabili e alle Istituzioni pubbliche di
assistenza e beneficienza (IPAB); d) agli organismi di diritto
pubblico; e) ai soggetti, diversi da quelli di cui alle lettere
precedenti, relativamente a lavori od opere pubbliche o di pubblica
utilità che beneficiano di finanziamenti pubblici in conto interesse
o in conto capitale, assegnati in attuazione di piani e programmi
approvati dall'amministrazione regionale, di importo attualizzato
pari o superiore al cinquanta per cento dell'importo dei lavori.
2. Ai sensi della presente legge si intendono: a) per
«amministrazioni aggiudicatrici» i soggetti di cui al comma 1,
lettere a), b), c) e d); b) per «soggetti aggiudicatori» i soggetti
di cui al comma 1. In sostanza, quindi, la Legge Regionale delinea,
con la presente disposizione, i «soggetti aggiudicatori» destinatari,
quali soggetti "attivi" della articolata disciplina in materia di
contratti pubblici.
Anche tale previsione contrasta con la riserva legislativa
statale di cui all'art. 117 Cost., in quanto impinge inevitabilmente
- nella sua genericità, ed in virtù della disciplina dipoi
precisata nel prosieguo della Legge Regionale - anche quegli ambiti
relativi agli appalti pubblici (ad es., le procedure di
aggiudicazione, l'esecuzione dei contratti, ecc.) la cui disciplina
è per l'appunto oggetto di esclusiva competenza dello Stato.
D'altronde le definizioni fornite al ripetuto art. 2 della L.R.
n. 3/2010, contrastano sotto svariati profili con quelle previste
dall'art. 3 del d.lgs. n. 163/2006. Basti al riguardo segnalare che
la generica previsione per cui la legge regionale si applica anche
alle agenzie e agli enti istituiti dalla Regione (cfr. il comma 1,
lett. a) consentirebbe in astratto di applicare la normativa locale
anche a soggetti che, purchè «istituiti dalla Regione», non si
comprende in che forma, magari anche privatistica, non siano
suscettibili di rientrare nelle più precise definizioni di cui al
richiamato art. 3 del Codice dei contratti pubblici. Sotto altro
profilo, la definizione di «soggetti aggiudicatori» di cui al comma
2, lett. b), e che assorbe - tra l'altro - quella di cui al comma 1,
lett. e), non coincide, ed è anzi decisamente più restrittiva, di
quella desumibile dall'art. 3, comma 31, del d.lgs. n. 163/2006,
concernente gli «altri soggetti aggiudicatori»: il che comporta
quindi una sensibile differenziazione della portata applicativa della
relativa norma rispetto ai non derogabili parametri offerti dalla
normativa statale.
Non appare inutile rammentare, infine, che la sentenza n.
401/2007 ha avuto modo di precisare la impossibilità di «tracciare
una netta linea di demarcazione che faccia unicamente perno sul
profilo soggettivo, distinguendo le procedure di gara indette da
amministrazioni statali da quelle poste in essere da amministrazioni
regionali o sub-regionali, per inferirne che solo le prime sarebbero
di spettanza statale, mentre le seconde rientrerebbero nell'ambito
della potestà legislativa regionale»: ciò in quanto «la
perimetrazione delle sfere materiali di competenza non può, infatti,
essere determinata avendo riguardo esclusivamente alla natura del
soggetto che indice la gara o al quale è riferibile quel determinato
bene o servizio, in quanto, come già sottolineato, occorre fare
riferimento, invece, al contenuto delle norme censurate al fine di
inquadrarlo negli ambiti materiali indicati dall'art. 117 Cost.».
3. - Art. 13, comma 3: contrasto con l'articolo 117, secondo comma,
lett. 1), Cost.
L'art. 13, comma 3, della L.R. n. 3/2010, dispone quanto segue:
«I soggetti aggiudicatori possono utilizzare l'elenco regionale dei
prezzi e dei costi per la sicurezza non aggiornato per i progetti di
livello almeno preliminare, approvati prima della data di
pubblicazione dell'aggiornamento a condiione che i relativi bandi,
avvisi o lettere di invito per l'esecuzione dei lavori vengano,
rispettivamente, pubblicati o trasmesse, entro il successivo mese di
giugno».
La presente previsione consente dunque ai soggetti aggiudicatori
l'utilizzazione dei prezziari pubblici non aggiornati, ossia relativi
all'anno precedente, in relazione a progetti che siano approvati
entro una non meglio precisata data dell'anno successivo (relativa
all'aggiornamento dei prezzi dell'anno successivo), e semprechè - in
sostanza - l'avvio delle procedure di aggiudicazione di quella
progettazione sia intervenuto entro il giugno dell'anno successivo a
quello dei prezziari «scaduti».
Tale previsione si pone in evidente contrasto con l'art. 133,
comma 8, del d.lgs. n. 163/2006, il quale dispone come segue: «Le
stazioni appaltanti provvedono ad aggiornare annualmente i propri
prezzari, con particolare riferimento alle voci di elenco correlate a
quei prodotti destinati alle costruzioni, che siano stati soggetti a
significative variazioni di prezzo legate a particolari condizioni di
mercato. I prezzari cessano di avere validità il 31 dicembre di ogni
anno e possono essere transitoriamente utilizzati fino al 30 giugno
dell'anno successivo per i progetti a base di gara la cui
approvazione sia intervenuta entro tale data. In caso di inadempienza
da parte dei predetti soggetti, i prezzari possono essere aggiornati
dalle competenti articolazioni territoriali del Ministero delle
infrastrutture di concerto con le regioni interessate».
Diversamente dalla norma regionale qui impugnata, dunque, la
disciplina statale pone termini più stringenti e certi per
l'utilizzazione dei prezziari «scaduti», prevedendo che essi possano
essere applicati in relazione a progetti già approvati alla data del
30 giugno dell'anno successivo, e che comunque - in caso di mancato
aggiornamento anche per l'ulteriore periodo - l'aggiornamento andrà
effettuato ad opera delle articolazioni locali dell'Amministrazione
delle infrastrutture. Tale previsione statale, ed i termini più
solleciti ivi previsti per l'aggiornamento dei prezziari della P.A.,
è evidentemente posta «al fine di assicurare che i costi degli
interventi indicati nel progetto e quindi posti a base di gara
corrispondano alla reale situazione di mercato (e per questa via sia
assicurato l'interesse pubblico alla corretta esecuzione
dell'intervento)» (TAR Umbria, Perugia, I, 7 giugno 2008, n. 247).
In ogni caso, è indubitabile che la previsione regionale de qua
impinga il tema della esecuzione dei contratti pubblici, incidendo
sulla disciplina dei prezzi contrattuali, ossia di un elemento
essenziale dei contratti medesimi, e comporti pertanto la violazione
dell'articolo 4, comma 3, del d.lgs. n. 163/2006, e con esso del
riparto di competenze ex art. 117 Cost.
4. - Art. 16: contrasto con l'art. 117, secondo comma, lett. e) ed
l), Cost.
L'art. 16 della L.R. n. 3/2010, rubricato «Incentivo per la
progettazione e per le attività tecnico-amministrative connesse»,
dispone quanto segue: «Le amministrazioni aggiudicatrici ripartiscono
una somma non superiore al due per cento dell'importo posto a base di
gara di un'opera o di un lavoro, comprensiva anche degli oneri
previdenziali e assistenziali a carico dell'amministrazione, per ogni
singola opera o lavoro, con le modalità e i criteri previsti in sede
di contrattazione decentrata ed assunti in un regolamento adottato
dall'amministrazione, tra il responsabile del procedimento e gli
incaricati della redazione del progetto, del piano della sicurezza,
della direzione dei lavori, del collaudo, nonchè tra i loro
collaboratori».
Tale disposizione riproduce, nella prima parte, quanto già
disposto dall'articolo 92, comma 5, del Codice n. 163/2006 (come
modificato con D.L. n. 162/2008, convertito con Legge n. 201/2008),
ma omette di dettagliare - come fa invece la norma statale - i
criteri per la determinazione della percentuale effettiva destinata
ad ogni singola attività svolta. Si riporta, per comodità di
lettura, il testo del richiamato art. 92, comma 5: «Una somma non
superiore al due per cento dell'importo posto a base di gara di
un'opera o di un lavoro, comprensiva anche degli oneri previdenziali
e assistenziali a carico dell'amministrazione, a valere direttamente
sugli stanziamenti di cui all'art. 93, comma 7, è ripartita, per
ogni singola opera o lavoro, con le modalità e i criteri previsti in
sede di contrattazione decentrata e assunti in un regolamento
adottato dall'amministrazione, tra il responsabile del procedimento e
gli incaricati della redazione del progetto, del piano della
sicurezza, della direzione dei lavori, del collaudo, nonchè tra i
loro collaboratori. La percentuale effettiva, nel limite massimo del
due per cento, è stabilita dal regolamento in rapporto all'entità e
alla complessità dell'opera da realizzare. La ripartizione tiene
conto delle responsabilità professionali connesse alle specifiche
prestazioni da svolgere. La corresponsione dell'incentivo è disposta
dal dirigente preposto alla struttura competente, previo accertamento
positivo delle specifiche attività svolte dai predetti dipendenti;
limitatamente alle attività di progettazione, l'incentivo
corrisposto al singolo dipendente non può superare l'importo del
rispettivo trattamento economico complessivo annuo lordo; le quote
parti dell'incentivo corrispondenti a prestazioni non svolte dai
medesimi dipendenti, in quanto affidate a personale esterno
all'organico dell'amministra.zione medesima, ovvero prive del
predetto accertamento, costituirono economie. I soggetti di cui
all'articolo 32, comma 1, lettere b) e c), possono adottare con
proprio provvedimento analoghi criteri».
Pure al di là della evidenziata difformità tra la disciplina
statale e quella regionale qui in contestazione, non è dubbio che
quest'ultima attenga al tema della progettazione degli appalti
pubblici, nella misura delineata da codesta Corte nella più volte
richiamata pronuncia n. 401/2007, non essendo revocabile in dubbio
che la disciplina degli incentivi alla progettazione (oggetto della
impugnata disposizione regionale) riguardi i «criteri in base ai
quali tale attività deve essere svolta in modo da assicurare in ogni
caso la più ampia competitività e la libera circolazione degli
operatori economici nel segmento di mercato in questione»: essa
disciplina invero una qualificata modalità di individuazione di
emolumenti accessori, da destinare ai soggetti coinvolti nella fase
latu sensu progettuale degli appalti, chiaramente indirizzata nel
senso di incentivare lo svolgimento della relativa attività intra
moenia alla Pubblica Amministrazione, e di implementare la qualità
della stessa.
È quindi entro tale ottica che la norma in questione è quindi
certamente violativa dell'ambito statale di competenza legislativa ex
articolo 117 Cost. ed articolo 4, comma 3, del d.lgs. n. 163/2006.
5. - Art. 19, comma 1: contrasto con l'articolo 117, secondo comma,
lett. e), Cost.
L'art. 19, comma 1, della L.R. n. 3/2010, dispone quanto segue:
«Nell'affidamento di servizi attinenti all'architettura e
all'ingegneria, al fine di promuovere la qualità dei progetti e dei
soggetti partecipanti alle gare, i soggetti aggiudicatori, nella
scelta dell'offerta migliore, utilizzano, di preferenza, il criterio
dell'offerta economicamente più vantaggiosa». In sostanza, pertanto,
il legislatore regionale esprime una tendenziale preferenza al
criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa per
l'affidamento di incarichi architetturali ed ingegneristici (ossia
quelli riguardanti le attività progettuali, di coordinamento della
sicurezza e di direzione lavori), rispetto a quella ordinaria del
prezzo più basso.
Tale previsione si pone in contrasto con l'articolo 81, commi 1 e
2, del d.lgs. n. 163/2006, il quale dispone che il criterio di
selezione delle offerte negli appalti pubblici (ed anche in quelli
relativi all'architettura ed all'ingegneria, giusta il rinvio
all'uopo effettuato dal successivo art. 91, comma 1, del medesimo
d.lgs. n. 163/2006) possa essere alternativamente «il criterio del
prezzo più basso o (...) il criterio dell'offerta economicamente
più vantaggiosa» (comma 1 dell'art. 81), e che «le stazioni
appaltanti scelgono, tra i criteri di cui al comma 1, quello più
adeguato in relazione alle caratteristiche dell'oggetto del
contratto» (comma 2).
La differenza tra la norma regionale e quella statale è
radicale, e risiede dunque in una preconfezionata scelta della prima
in favore del criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa,
mentre la seconda affida opportunamente la scelta del criterio da
adottare nella specie alla natura dell'appalto, ed alle peculiarità
dello stesso.
Risulta, quindi, evidente il contrasto con l'art. 117, secondo
comma, lett. e), Cost. ("tutela della concorrenza"), alla stregua del
quale si è ritenuto che nella specifica materia dei lavori e
contratti pubblici lo Stato è titolare di potestà legislativa
esclusiva per tutto quanto attiene alle procedure attraverso le quali
deve pervenirsi all'affidamento ovvero all'aggiudicazione degli
appalti, cui si affiancano indiscutibilmente le procedure per
l'affidamento di tutti quegli incarichi aventi ad oggetto
l'espletamento di attività tecnico-amministrativa strumentale,
prodromica e comunque connessa alla progettazione e esecuzione degli
appalti pubblici: non a caso si tratta di procedure che trovano la
loro regolamentazione sia a livello di disciplina statale che a
livello di disciplina regionale nel medesimo contesto normativo
concernente l'affidamento degli appalti. Trattasi invero di un
complesso normativo attraverso il quale deve essere massimamente
assicurato il confronto concorrenziale (non a caso si tratta di
materia su cui è intervenuto in modo assai penetrante il legislatore
dell'Unione europea), e destinato a conformare sensibilmente
l'esercizio dell'attività d'impresa.
È invero in attuazione del surrichiamato precetto costituzionale
che l'art. 4, comma 3, del d.lgs. n. 163/2006 ha perspicuamente
prescritto che «le regioni, nel rispetto dell'articolo 117, comma
secondo, della Costituzione, non possono prevedere una disciplina
diversa da quella del presente codice in relazione (...) alle
procedure di affidamento, esclusi i profili di organizzazione
amministrativa; ai criteri di aggiudicazione; alle attività di
progettazione e ai piani di sicurezza (. .)»
6. - Articolo 20, comma 3: contrasto con l'articolo 117 secondo
comma, lett. e) ed l), Cost.
L'art. 20, comma 3, della L.R. n. 3/2010, dispone quanto segue:
"Il responsabile del procedimento o il dirigente competente delle
amministrazioni aggiudicatrici possono procedere all'affidamento
diretto dei servizi attinenti all'architettura e all'ingegneria di
importo stimato inferiore a ventimila euro indicati nei propri
provvedimenti per l'acquisizione in economia, a soggetti esterni alle
amministrazioni con le procedure e le modalità indicate negli stessi
provvedimenti, scegliendoli anche negli eventuali elenchi di cui al
comma 1. In tal caso il ribasso sull'importo delle prestazioni,
stimato ai sensi delle tariffe professionali di cui al D.M. 4 aprile
2001 del Ministro della giustizia (Corrispettivi delle attività di
progettazione e delle altre attività, ai sensi dell'art. 17, comma
4-bis, della legge 11 febbraio 1994, n. 109, e successive modifiche),
è negoziato tra il responsabile del procedimento o il dirigente
competente e il professionista cui si intende affidare il servizio".
Tale norma si pone a propria volta in evidente contrasto con la
disciplina portata dall'articolo 92, commi 2 e 3, del d.lgs. n.
163/2006, a mente della quale è demandato ad un decreto del Ministro
della Giustizia, da adottare di concerto con il Ministro delle
Infrastrutture e dei Trasporti, la determinazione dei corrispettivi
previsti per le attività dei progettisti di opere pubbliche (sulla
base delle tariffe previste per le categorie professionali
interessate); e dipoi è prevista la modalità concreta di calcolo
dei corrispettivi per quelle attività nel seguente modo: «I
corrispettivi delle attività di progettazione sono calcolati,
applicando le aliquote che il decreto di cui al comma 2 stabilisce
ripartendo in tre aliquote percentuali la somma delle aliquote
attualmente fissate, per i livelli di progettazione, dalle tariffe in
vigore per i medesimi livelli. Con lo stesso decreto sono
rideterminate le tabelle dei corrispettivi a percentuale relativi
alle diverse categorie di lavori, anche in relazione ai nuovi oneri
finanziari assicurativi, e la percentuale per il pagamento dei
corrispettivi per le attività di supporto di cui all'articolo 10,
comma 7 nonchè le attività del responsabile di progetto e le
attività dei coordinatori in materia di sicurezza introdotti dal
decreto legislativo 14 agosto 1996, n. 494. Per la progettazione
preliminare si applica l'aliquota fissata per il progetto di massima
e per il preventivo sommario; per la progettazione definitiva si
applica l'aliquota fissata per il progetto esecutivo; per la
progettazione esecutiva si applicano le aliquote fissate per il
preventivo particolareggialo, per i particolari costruitivi e per i
capitolati e i contratti» (art. 92, comma 3).
A fronte pertanto della normativa statale che prescrive criteri
rigidi ed uniformi per la determinazione di siffatti corrispettivi,
la norma regionale demanda invece tale determinazione alla
negoziazione tra la stazione appaltante ed il progettista fiduciario.
Anche tale previsione normativa regionale risulta chiaramente lesiva
dell'ambito di competenza statale in materia di tutela della
concorrenza, fissato dall'articolo 117, lett. e), Cost., e
pacificamente applicabile alla materia delle gare per
l'aggiudicazione di contratti pubblici, secondo quanto dianzi già
segnalato. Al contempo, risulta inciso anche l'ambito di competenza
di cui alla lett. 1) dell'articolo 117 Cost., riguardante
l'ordinamento civile, in quanto viene ad essere interessato il
contenuto economico di siffatti contratti di progettazione (rectius:
relativi a servizi attinenti all'architettura e all'ingegneria),
ossia le modalità di calcolo dei corrispettivi.
7. - Art. 22, commi 3 e 4: contrasto con l'art. 117, secondo comma,
lett. e) ed 1), Cost.
I commi 3 e 4 dell'art. 22 della L.R. n. 3/2010 dispongono
rispettivamente quanto segue: «Le amministrazioni aggiudicatrici
possono provvedere all'espletamento dell'attività di manutenzione
tramite la stipula di contratti aperti della durata massima di
quattro anni. Per contratto aperto si intende il contratto in cui la
prestazione è pattuita con riferimento ad un determinato arco di
tempo, per interventi non predeterminati nel numero, ma resi
necessari secondo le necessità delle amministrazioni aggiudicatrici»
(comma 3), e "Qualora, nel caso di contratti aperti, l'importo dei
lavori da eseguire ecceda l'importo contrattuale, il direttore dei
lavori dà comunicazione al responsabile del procedimento per le
opportune determinazioni. Il responsabile del procedimento può
autorizzare l'ulteriore spesa fino ad un totale complessivo pari
all'importo originario posto a base di gara, e comunque non superiore
a duecentomila euro. In caso di contratto pluriennale la ulteriore
spesa riferita alla singola annualità può essere autorizzata fino
ad un totale complessivo pari all'importo originario posto a base di
gara previsto per il singolo anno, e comunque non può essere
superiore a duecentomila euro" (comma 4). La norma regionale, in
buona sostanza, delinea una tipologia contrattuale innovativa, non
conosciuta nè tipizzata dal Codice dei contratti pubblici n.
163/2006, e che in realtà assume connotati riconducibili all'appalto
di servizi di manutenzione: cfr., al riguardo, l'Allegato IIA al
Codice, il quale prevede, come categoria n. 1, i "servizi di
manutenzione e riparazione". In ispecie, le richiamate disposizioni
umbre disciplinano, riguardo questi rinnovati "contratti aperti":
la definizione e l'oggetto della nuova tipologia
contrattuale;
le modalità di determinazione del corrispettivo, che pare
doversi determinare nel corso della esecuzione pluriennale di tali
contratti;
l'adeguamento del corrispettivo, e le modalità di copertura
dello stesso in caso di sopravvenuta eccedenza dell'importo dei
lavori rispetto a quello contrattuale.
In buona sostanza, questi contratti verrebbero a configurarsi -
almeno così sembra dalla invero scarna disciplina regionale che qui
si contesta - come privi di un importo certo e predefinito al momento
della loro stipula, ma variabile in relazione agli «interventi [di
manutenzione] non predeterminati nel numero, ma resi necessari
secondo le necessità delle amministrazioni aggiudicatrici».
Fermo quanto sopra, è evidente il contrasto di tali previsioni
con la tassatività delle tipologie contrattuali previste dal d.lgs.
n. 163/2006, come emergente dalle pertinenti definizioni di cui
all'art. 3 (cfr. commi 3 e 10, concernenti rispettivamente le
definizioni di «contratti» e «contratti pubblici», e di «appalti
pubblici di servizi»), e quindi la violazione dell'art. 4, comma 3,
del medesimo Codice, nella parte in cui - lo si è a più riprese
segnalato con la presente impugnazione - assicura allo Stato la
competenza esclusiva riguardo la normazione legislativa in materia di
contratti pubblici, in aderenza ed applicazione dell'art. 117, lett.
1), Cost..
Ne risulta interessato anche l'ambito di disciplina della
concorrenza, in quanto - intendendosi rimodulare l'oggetto di
siffatti contratti in maniera difforme da quanto emergente dal
sistema del Codice n. 163/2006 - anche i criteri per i relativi
affidamenti possono risultare diversificati, con compromissione
appunto del legittimo esplicarsi della concorrenza nel relativo
settore: sicchè, anche in tal caso, risulta indebitamente violata la
competenza esclusiva statale a legiferare in materia.
8. - Art. 15: contrasto con l'art. 117, terzo comma, Cost.
8.1 L'art. 15 della L.R. n. 3/2010, rubricato «Responsabile del
procedimento», recita come segue:
«1. Le amministrazioni aggiudicatrici nominano un
responsabile del procedimento di attuazione di ogni singolo
intervento, unico per tutte le fasi.
2. Con specifico riferimento alla propria struttura
organizzativa, le amministrazioni aggiudicatrici nell'ambito
dell'unitario procedimento di attuazione dell'intervento, possono
individuare sub procedimenti la cui responsabilità può essere posta
in capo a soggetti diversi dal responsabile del procedimento di cui
al comma 1, al quale gli stessi rispondono direttamente.
3. Il responsabile del procedimento è un tecnico in possesso
di titolo di studio e competenza adeguati in relazione ai compiti per
i quali è nominato.
4. In caso di carenza di dipendenti tecnici in servizio in
possesso di professionalità adeguate, le amministrazioni
aggiudicatrici possono: a) avvalersi, nel rispetto delle norme
vigenti in materia di pubblico impiego, di dipendenti tecnici di
pubbliche amministrazioni in possesso di adeguate competenze
professionali; b) assumere idonee figure professionali, in possesso
di competenze, ai sensi delle vigenti norme in materia di pubblico
impiego.
5. Il responsabile del procedimento individua i livelli di
progettazione necessari e i contenuti documentali del progetto da
appaltare, in ragione delle disposizioni stabilite dalla normativa
vigente per la specifica tipologia e dimensione dei lavori da
progettare e della documentazione richiesta per il rilascio degli
atti di autorizzazione, approvazione o pareri, comunque denominati,
necessari ai fini dell'approvazione dei lavori stessi.
6. I soggetti aggiudicatori, diversi dalle amministrazioni
aggiudicatrici, in conformità ai principi della legge 7 agosto 1990,
n. 241 (Nuove norme in materia di procedimento amministrativo e di
diritto di accesso ai documenti amministrativi), individuano, secondo
i propri ordinamenti, uno o più soggetti cui affidare i compiti
propri del responsabile del procedimento.
7. La Giunta regionale, per gli interventi di competenza
regionale, disciplina con regolamento modalità, tempi e procedure
per la nomina del responsabile del procedimento di cui al presente
articolo».
La presente disposizione regionale impinge una materia (quella
dell'organizzazione amministrativa, e dei compiti e requisiti del
responsabile del procedimento), pacificamente rientrante nella
competenza legislativa concorrente delle regioni (cfr. art. 4, comma
2, del d.lgs. n. 163/2006). Ma proprio in virtù della richiamata
norma statale - oltrechè, ovviamente, del terzo comma dell'articolo
117 Cost. - tale competenza può essere esercitata soltanto «nel
rispetto dei principi fondamentali contenuti nelle norme del presente
codice».
Ciò non è avvenuto con riguardo al riportato articolo 15, che
si pone in evidente contrasto con l'art. 10 del Codice dei contratti
pubblici, sotto i seguenti profili.
8.2 - Anzitutto, dopo aver fissato il principio della unicità
del responsabile del procedimento relativamente a tutte le fasi di
attuazione di un intervento, ossia di un appalto (comma 1), la norma
consente alle amministrazioni aggiudicatrici di individuare
sub-procedimenti la cui responsabilità può esser assegnata a
soggetti diversi al responsabile «unico» del procedimento, così
consentendo di spezzettare quel fondamentale principio di unicità
della responsabilità amministrativa del procedimento, sottesa per
l'appunto alla figura del «responsabile unico». È dunque violativa
di tale principio fondamentale in materia di appalti pubblici,
desumibile dall'art. 10 del Codice dei contratti pubblici, a mente
del quale "per ogni singolo intervento da realizzarsi mediante un
contratto pubblico, le amministrazioni aggiudicatrici nominano, ai
sensi della legge 7 agosto 1990, n. 241, un responsabile del
procedimento, unico per le fasi della progettazione,
dell'affidamento, dell'esecuzione" (comma 1): principio che non
ammette deroga alcuna, come agevolmente desumibile dalla restante
disciplina portata dal cennato articolo 10. D'altronde, è
indiscutibile che l'unicità della responsabilità del procedimento -
in linea generale nel rinnovato sistema del diritto amministrativo
italiano, e segnatamente nel settore degli appalti pubblici -
costituisca un valore di primaria importanza: esso contribuisce
invero ad assicurare la visione e trattazione unitaria della
procedura relativa ad un appalto pubblico, in tutti i suoi molteplici
snodi. In tal senso depongono d'altronde le ulteriori previsioni
codicistiche che non consentono la delegabilità ad externum della
relativa funzione, consentendo esclusivamente la individuazione in
tale direzione di una struttura di «supporto» al responsabile del
procedimento (cfr. articolo 10, comma 7, del d.lgs. n. 163/2006, su
cui più diffusamente infra), cui dunque deve appuntarsi, in modo per
l'appunto "unificato", la responsabilità della gestione
amministrativa dell'appalto.
Non appare infine inutile rammentare che la sentenza n. 401/2007
ha già chiarito che «la previsione di un responsabile unico dei
relativi procedimenti non reca un vulnus alle competenze regionali»
(punto 5.8); mentre, al contrario, è certamente ammissibile
sostenere che la possibilità di frammentazione di tale figura nel
settore degli appalti pubblici, prevista dalla norma regionale in
questione, leda le competenze statali in materia.
8.3 - È del pari incostituzionale il comma 4 dell'art. 15 della
Legge Regionale impugnata, allorchè consente alle amministrazioni
aggiudicatrici, in caso di carenza di dipendenti tecnici in servizio
in possesso di professionalità adeguate, di rivolgersi ad altre
amministrazioni pubbliche in possesso di siffatte professionalità,
ovvero di assumerne ai sensi delle vigenti norme in materia di
pubblico impiego, anzichè dotarsi di un adeguato supporto
all'attività del responsabile del procedimento, mediante
espletamento di procedura di selezione prevista dal Codice medesimo
per l'affidamento di incarichi di servizi, come prescritto
dall'articolo 10, comma 7, del d. lgs. n. 163/2006.
Tale disposizione - pure essa chiaramente espressiva di un
principio fondamentale, inderogabile dalle regioni - prevede infatti
che «nel caso in cui l'organico delle amministrazioni aggiudicatrici
presenti carenze accertate o in esso non sia compreso nessun soggetto
in possesso della specifica professionalità necessaria per lo
svolgimento dei compiti propri del responsabile del procedimento,
secondo quanto attestato dal dirigente competente, i compiti di
supporto all'attività del responsabile del procedimento possono
essere affidati, con le procedure previste dal presente codice per
l'affidamento di incarichi di servizi, ai soggetti aventi le
specifiche competenze di carattere tecnico, economico - finanziario,
amministrativo, organizzativo, e legale, che abbiano stipulato
adeguata polizza assicurativa a copertura dei rischi professionali».
In buona sostanza, il principio fondamentale desumibile dal
riportato articolo 10, comma 7, del d.lgs. n. 163/2006, prevede che
la figura del responsabile del procedimento sia sempre e comunque
interna all'amministrazione aggiudicatrice, onde evidentemente
garantire la completa ascrizione a quella della responsabilità
amministrativa dell'intervento da appaltare, in ciascuna delle sue
fasi; e consente l'acquisizione delle occorrenti professionalità,
non presenti all'interno dell'organico dell'amministrazione
aggiudicatrice medesima, esclusivamente:
in termini di «supporto» al responsabile del procedimento, e
non di sostituzione dello stesso;
mediante procedure previste dal medesimo Codice dei
contratti, e quindi -all'occorrenza - mediante procedure di gara;
nei confronti di soggetti dotati dì adeguata copertura
assicurativa.
Il «principio di appartenenza» del responsabile unico del
procedimento alla struttura delle amministrazioni aggiudicatrici si
rinveniva d'altronde già nella legislazione antecedente al Codice, e
segnatamente nell'articolo 7 della Legge n. 109/1994 (c.d. Legge
quadro sui lavori pubblici), tanto nel testo originario, quanto in
quello modificato dalla legge n. 216/1995 (c.d. "Legge Merloni-bis");
ed è inoltre stato confermato anche dall'Autorità per la vigilanza
sui contratti pubblici, con la deliberazione n. 51 del 25 maggio
2005, la quale ha affermato (con pronunciamento riferimento alla
legislazione antecedente al Codice n. 163/2006, ma tranquillamente
applicabile anche alla normativa attualmente vigente) che "la nomina
quale Responsabile del procedimento (RUP) di un soggetto dipendente
da un'Amministrazione diversa dalla stazione appaltante, peraltro
limitatamente alla fase della progettazione e soltanto a partire
dalla sub-fase della progettazione definitiva ovvero da quella della
progettazione esecutiva, non si presenta conforme ai principi di
appartenenza del RUP all'organico dell'amministrazione aggiudicatrice
e di unicità del responsabile per l'intero procedimento di
attuazione dell'intervento, ossia per le fasi della progettazione,
dell'affidamento e dell'esecuzione dei lavori, come si rinviene dagli
articoli 7, commi 1 e 5, della legge 11 febbraio 1994, n. 109 e s.m.
e 7, comma 1, del D.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554 e s.m.".
Risulta pertanto indiscutibile che quanto riveniente
dall'articolo 10, comma 7, del D. Lgs. n. 163/2006 costituisca
principio fondamentale della legislazione statale in subiecta materia
ai sensi dell'articolo 177, comma 3, Cost., e che la norma regionale
impugnata abbia arrecato violazione al relativo ambito di competenza
legislativa dello Stato.
9. - Art. 28: contrasto con l'articolo 117, terzo comma, Cost.
9.1 L'art. 28 della L.R. n. 3/2010, rubricato "Commissione
giudicatrice nel caso di aggiudicazione con il criterio dell'offerta
economicamente più vantaggiosa", dispone quanto segue:
«1. Nel caso in cui il criterio utilizzato per la scelta
dell'offerta migliore è quello dell'offerta economicamente più
vantaggiosa, la Commissione giudicatrice è nominata
dall'amministrazione aggiudicatrice ed è composta fino ad un massimo
di cinque componenti esperti nello specifico settore di intervento,
scelti prioritariamente tra il personale dipendente della stessa
amministrazione aggiudicatrice.
2. Le amministrazioni aggiudicatrici individuano il Presidente
della Commissione secondo quanto previsto dai rispettivi ordinamenti.
Per l'affidamento di lavori e di servizi attinenti all'architettura e
all'ingegneria di competenza della Regione la Commissione di cui al
comma 1 è individuata dal responsabile del procedimento di cui
all'art. 15, comma 1.
3. In caso di accertata carenza in organico di adeguate
professionalità, i commissari diversi dal Presidente sono
individuati tra i dipendenti di altre amministrazioni aggiudicatrici
in possesso di adeguate professionalità, ovvero, con un criterio di
rotazione, tra gli appartenenti alle seguenti categorie: a)
proftssionisti, con almeno dieci anni di iscrizione nei rispettivi
albi professionali, nell'ambito di un elenco, formato sulla base di
rose di candidati fornito dagli ordini professionali; b) professori
universitari di ruolo, nell'ambito di un elenco, formato sulla base
di rose di candidati fornite dalle facoltà di appartenenza.
4. La Commissione individua l'offerta economicamente più
vantaggiosa entro il termine stabilito dal responsabile del
procedimento di cui all'articolo 15, comma 1. Tale termine può
essere prorogato una sola volta.
5. Le spese relative alla Commissione sono inserite nel quadro
economico del progetto tra le somme a disposizione
dell'amministrazione.
6. Per gli interventi di competenza regionale, la Giunta
regionale, con regolamento, disciplina modalità, tempi e procedure
per la nomina della Commissione giudicatrice».
9.2 - La riportata disposizione regionale, nel disciplinare la
composizione e le funzioni delle commissioni giudicatrici incaricate
di decidere sull'aggiudicazione di appalti con il criterio
dell'offerta economicamente più vantaggiosa, prescinde completamente
dai seguenti principi emergenti dall'articolo 84 del D. Lgs. n.
163/2006 (commi 4, 5 e 6):
«4. I commissari diversi dal Presidente non devono aver svolto
nè possono svolgere alcun'altra funzione o incarico tecnico o
amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si
tratta.
5. Coloro che nel biennio precedente hanno rivestito cariche di
pubblico amministratore non possono essere nominati commissari
relativamente a contratti affidati dalle amministrazioni presso le
quali hanno prestato servizio.
6. Sono esclusi da successivi incarichi di commissario coloro
che, in qualità di membri delle commissioni giudicatrici, abbiano
concorso, con dolo o colpa grave accertati in sede giurisdizionale
con sentenza non sospesa, all'approvazione di atti dichiarati
illegittimi».
Tali previsioni costituiscono indubitabilmente principi
fondamentali in materia di composizione delle commissioni
aggiudicatrici di appalti pubblici, in quanto fissano cause di
incompatibilità dei commissari rispettivamente:
rispetto ad altri incarichi, passati e futuri, afferenti il
medesimo appalto;
rispetto ad incarichi pubblici previamente ricoperti
nell'amministrazione aggiudicatrice;
rispetto all'accertata pregressa commissione di comportamenti
illeciti nell'ambito di procedure di gara;
e sono volte ad assicurare la più completa terzietà ed
imparzialità dei commissari nell'espletamento del loro incarico, e
quindi il più corretto svolgimento delle procedure di
aggiudicazione.
Appare dunque indiscutibile che la diversa disciplina, ad opera
della impugnata disposizione regionale, nella misura in cui prescinde
completamente dalle indicate cause di incompatibilità, si ponga in
termini dissonanti ed incongrui nel relativo settore del sistema
degli appalti pubblici: d'altronde, la stessa sentenza n. 401/2007 di
codesta Corte Costituzionale ha avuto modo di affermare che "gli
aspetti connessi alla composizione della Commissione giudicatrice e
alle modalità di scelta dei suoi componenti attengono, più
specificamente, all'organizzazione amministrativa degli organismi cui
sia affidato il compito di procedere alla verifica del possesso dei
necessari requisiti, da parte delle imprese concorrenti, per
aggiudicarsi la gara", e che quindi appartengono legittimamente alla
competenza concorrente Stato - Regioni.

P. Q. M.

Ricorre alla ecc.ma Corte costituzionale affinchè la stessa
voglia dichiarare - in accoglimento delle suesposte deduzioni - la
illegittimità costituzionale dei seguenti articoli della Legge
Regionale 21 gennaio 2010, n. 3, recante «Disciplina regionale dei
lavori pubblici e norme in materia di regolarità contributiva per i
lavori pubblici», pubblicata sul B.U.R. n. 5 del 27 gennaio 2010:
art. 1 (Oggetto e finalita'), comma 1;
art. 2 (Ambito di applicazione);
art. 13 (Aggiornamento dell'elenco regionale dei prezzi e dei
costi per la sicurezza), comma 3;
art. 15 (Responsabile del procedimento);
art. 16 (Incentivo per la progettazione e per le attività
tecnico-amministrative connesse);
art. 19 (Qualità dei progetti e dei soggetti partecipanti
alle gare), comma 1; articolo 20 (Servizi attinenti all'architettura
e all'ingegneria di importo inferiore a centomila euro), comma 3;
art. 22 (Attività di manutenzione), commi 3 e 4;
art. 28 (Commissione giudicatrice nel caso di aggiudicazione
con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa);
per contrasto con l'art. 117, secondo comma, lett. e) ed 1), nonchè
terzo comma, Cost..
Si deposita la seguente documentazione:
1) copia autentica dell'estratto del verbale relativo alla
deliberazione del Consiglio dei Ministri del 12 marzo 2010, con
l'allegata relazione;
2) copia della Legge Regionale 21 gennaio 2010, n. 3, recante
«Disciplina regionale dei lavori pubblici e norme in materia di
regolarità contributiva per i lavori pubblici», pubblicata sul
B.U.R. n. 5 del 27 gennaio 2010.
Roma, addì 25 marzo 2010

L'Avvocato dello Stato: Caselli