1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 42 del 21-10-2009
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 267 ORDINANZA (Atto di promovimento) 27 aprile 2009
Ordinanza del 27 aprile 2009 emessa dal Tribunale di Biella nel procedimento civile promosso da Samar S.r.l. in liquidazione . Fallimento e procedure concorsuali - Concordato preventivo - Presupposti per l'ammissione alla procedura - Proposta di concordato formulata dall'imprenditore in stato di crisi ai creditori e fondata su un piano che puo' prevedere, tra l'altro, la suddivisione dei creditori in classi secondo posizione giuridica e interessi economici omogenei - Dichiarazione del tribunale di apertura della procedura, previo positivo riscontro dei presupposti per l'ammissione e, ove siano previste diverse classi di creditori, previa valutazione della correttezza dei criteri di formazione delle diverse classi - Istanza di ammissione alla procedura proposta da societa' in stato di liquidazione che ha presentato un piano contraddistinto dalla mancata suddivisione dei creditori in classi - Omessa previsione che il tribunale dichiari aperta la procedura di concordato preventivo previa valutazione anche della correttezza della mancata suddivisione dei creditori in classi secondo posizione giuridica e interessi economici omogenei - Irragionevolezza - Asserita incoerenza della censurata scelta legislativa rispetto alla ratio di sterilizzare tempestivamente potenziali conflitti di interessi tra le diverse posizioni giuridiche e categorie economiche dei creditori concorsuali passivi destinatari della proposta di concordato, e di garantire, gia' nella fase di ammissione alla procedura, la concreta operativita' degli spazi di eterotutela giurisdizionale degli interessi dei creditori. - Regio decreto 16 marzo 1942, n. 267, art. 163, primo comma, in relazione agli artt. 162, comma secondo, e 160, primo comma, lett. c), del medesimo decreto, nel testo novellato dal decreto-legge 14 marzo 2005, n. 35, convertito, con modificazioni, nella legge 14 maggio 2005, n. 80, dal decreto legislativo 9 gennaio 2006, n. 5, e dal decreto legislativo 12 settembre 2007, n. 169. - Costituzione, art. 3. (009C0626) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.42 del 21-10-2009)

IL TRIBUNALE
Sulla domanda di ammissione alla procedura di concordato
preventivo depositata in data 19 marzo 2009 da SAMAR s.r.l. in
liquidazione con sede in Mottalciata (Biella), via Martiri della
Libertà n. 68, in persona del liquidatore rag. Fausto Colombo,
elettivamente domiciliato in Biella, via Lamarmora, 21 presso gli
avv.ti Carlo e Luca Boggio, a tanto ritualmente autorizzato (ai sensi
del combinato disposto degli artt. 161 e 152 l.f.) con delibera
dell'assemblea straordinaria dei soci in data 27 febbraio 2009 a
rogito notaio Massimo Ghirlanda;

Esaminata la documentazione acquisita;
Sentito il legale rappresentante della società ricorrente,
comparso all'udienza in camera di consiglio del 2 aprile 2009
(fissata ai sensi dell'art. 162 l.f.);
Dato atto che il p.m., al quale veniva comunicato il ricorso
(unitamente al decreto di fissazione della predetta udienza di
comparizione), non ha inteso depositare alcun parere nè rassegnare
conclusioni in merito alla domanda di concordato;
Sciogliendo la riserva assunta all'udienza del 2 aprile 2009, ha
pronunciato la seguente ordinanza avente ad oggetto il rilievo
d'ufficio della questione di legittimità costituzionale dell'art.
163, primo comma, in relazione all'art. 162, secondo comma, e
all'art. 160, primo comma, lett. c) (come modificati dal d.l. 14
marzo 2005, n. 35, convertito, con modificazioni, nella legge 14
maggio 2005, n. 80, dal d.lgs. 9 gennaio 2006, n. 5 e dal d.lgs. 12
settembre 2007, n. 169) del r.d. 16 marzo 1942, n. 267 (Disciplina
del fallimento, del concordato preventivo e della liquidazione coatta
amministrativa), per violazione dell'art. 3 Cost.
In punto di fatto deve preliminarmente rilevarsi come possano
ritenersi adeguatamente documentate sia la qualifica in capo alla
società ricorrente di imprenditore commerciale soggetto alle
disposizioni sul concordato preventivo, la cui attuale ed effettiva
«dimensione» patrimoniale, economica e finanziaria supera i parametri
definitori previsti dall'art. 1, comma 2, l.f. (come modificato dal
d.lgs. n. 169 del 2007), sia la prospettata sussistenza di uno stato
di crisi, nella specie qualificabile in termini di insolvenza,
desumibile dalla messa in liquidazione della società e dal deficit
patrimoniale emergente dallo stesso contenuto della proposta di
concordato. Risultano, del pari, riscontrate la completezza e la
coerenza intrinseca del giudizio in ordine alla fattibilità del
piano concordatario formulato nella relazione, ex art. 161, comma 3,
l.f., redatta dal dott. Andrea Foglio Bonda in data 19 marzo 2009
(integrata in data 17 aprile 2009): giudizio che - in quanto ancorato
ad una ponderata «validazione esterna» dell'affidabilità dei dati
aziendali e del sistema di rilevazione contabile della società
ricorrente (anche con riferimento alle perizie di stima delle
attività immobiliari e mobiliari allegate alla domanda di
concordato) ed alla ragionevolezza delle concrete modalità di
esecuzione del piano e dei risultati attesi in termini di entità e
tempi di soddisfazione dei crediti -, risulta idoneo a fornire un
adeguato supporto informativo al ceto creditorio chiamato ad
esprimere le proprie valutazioni sulla «convenienza» del piano
concordatario.
Sotto tale profilo non appare superfluo evidenziare come la
proposta di concordato, nei termini definitivamente prospettati dalla
ricorrente all'esito dell'udienza del 2 aprile 2009 (ed ottemperando
alle richieste di chiarimenti formulate, ai sensi dell'art. 162,
comma 1, l.f., dal tribunale con decreto del 30 marzo 2009: vd.
memoria integrativa depositata il 17 aprile 2009) - risulti
riassuntivamente connotata: a) dall'offerta di cessione ai creditori
di tutti i beni (aziendali e non) di proprietà della ricorrente,
senza quindi la previsione di apporti finanziari esterni, nel caso di
specie «qualificata», con riguardo al preventivato conseguimento di
una plusvalenza patrimoniale quantificata nella proposta in €
1.420.000,00 (vd. in dettaglio i dati del rendiconto finanziario
previsionale richiamati nella citata memoria del 17 aprile 2009),
dalla deliberata autorizzazione dell'esercizio provvisorio (fino al
31 dicembre 2009) quale modalità di liquidazione del patrimonio
aziendale, ex combinato disposto degli artt. 2487 e 2447 c.c. (vd.
delibera assemblea straordinaria dei soci in data 27 febbraio 2009);
b) dalla mancata suddivisione dei creditori in «classi», risultando
invero l'intero ceto creditorio collocato nelle due «categorie»
normative dei privilegiati e dei chirografari, le cui prospettive di
soddisfacimento in caso di approvazione della proposta (anch'esse
criticamente attestate nella relazione integrativa redatta dal dott.
Foglio Bonda) risultano indicate in termini di pagamento integrale
dei primi (tenendo conto anche del calcolo degli interessi maturandi
in corso di procedura) e, quanto ai creditori chirografari, nella
percentuale (del 51,64 %) risultante dal valore residuo dei beni
offerti in cessione, dopo il pagamento delle spese di procedura e dei
creditori privilegiati; esulando dall'ambito delle valutazioni da
operare in questa sede quella concernente l'individuazione specifica
dei creditori muniti di diritto di voto (art. 177, comma 2, l.f.).
Ciò posto, con specifico riferimento alla predetta mancata
previsione di una differenziazione dei creditori chirografari, non
può, tuttavia, non rilevarsi come la proposta di concordato denoti
un assoluto deficit motivazionale sul punto; e ciò ancorchè
l'oggettiva disomogeneità degli interessi economici (quantomeno)
della massa creditoria rappresentata dagli istituti di credito e di
quella dei fornitori «ordinari» emerga in modo evidente dalle stesse
allegazioni fattuali e documentali della ricorrente. In particolare,
indubbia valenza logico-induttiva in tal senso riveste il fatto
(implicitamente ammesso dalla società ricorrente) dell'avvenuta
individuazione del «ceto bancario» quale categoria di creditori
destinata a rivestire un ruolo strategico e determinante ai fini
della concreta attuazione del pianificato regolamento concordatario
dello stato di insolvenza della Samar S.r.l.: ruolo che, invero, già
nella fase immediatamente precedente al deposito della domanda di
concordato, risulta avere di fatto indirizzato (se non addirittura
«condizionato») le più recenti scelte gestorie e di ingegneria
finanziaria degli organi amministrativi della odierna ricorrente,
alcune delle quali effettivamente attuate (vd. la complessa
operazione di cessione delle quote di partecipazione della Samar
S.r.l. nella controllata CED Italia S.p.A., analiticamente illustrata
dal legale della società nel corso dell'udienza di comparizione del
2 aprile 2009 e descritta nella memoria integrativa depositata in
data 17 aprile 2009) Si evidenzia, infatti, nella citata memoria
integrativa che «nella prima proposta di risanamento - risalente al
settembre 2008 - Samar, recependo quelle stime, chiese alle banche
non solo il consolidamento del debito esistente, ma anche «nuova
finanza» per circa € 17.200.000, parte della quale - circa €
4.200.000 - avrebbe dovuto essere destinata a far fronte allo
sbilancio patrimoniale di Ced Italia a fine 2009 in dipendenza delle
perdite stimate (€ 2.550.000 circa) e degli ulteriori oneri di
liquidazione (€ 1.650.000 circa dovuti in gran parte alla necessità
di risolvere anzitempo contratti pluriennali di franchising in
essere), posto che per il «sistema bancario» non sarebbe stato
accettabile rifinanziare la capogruppo (Samar) di una società
eventualmente fallita (Ced Italia). Sebbene senza prendere
formalmente posizione le banche, il legale delle banche, avv. Carlo
Alberto Giovanardi, faceva sapere all'avv. Luca Boggio che, per le
banche assistite, non era accettabile l'utilizzo della nuova finanza
per la copertura di perdite e il finanziamento di una liquidazione
societaria, potendo essere utilizzata solo per la continuità
dell'esercizio dell'azienda. Fu così che, preso atto dei
(comprensibili) vincoli nei quali si trovavano le banche creditrici
nel rifinanziare Samar, si decise di trovare un acquirente per le
azioni Ced Italia o per l'azienda da questa posseduta, alfine di
trovare la soluzione meno onerosa e più rapida tale che rendesse
possibile a Samar di accedere al rifinanziamento bancario, condizione
necessaria per non cessare l'attività aziendale ...». , altre
soltanto programmate (vd. proposta di piano di risanamento aziendale
e di riequilibrio finanziario del «Gruppo Samar», indirizzata agli
istituti di credito, datata 18 settembre 2008 e correlativa relazione
di «attestazione» redatta in data 18 dicembre 2008 dal professionista
nominato dal Tribunale di Biella ai sensi dell'art. 67, comma 3,
lett. d), l.f. nonchè il piano di ristrutturazione definitivo del 24
dicembre 2008) e poi «assorbite» dalla decisione di deliberare la
messa in liquidazione della società debitrice e la presentazione
della presente proposta di concordato preventivo. Del resto, a fronte
della prospettata «giuridica» omogeneità di trattamento della
categoria dei creditori chirografari, la oggettiva eterogeneità
degli interessi economici, distintamente riferibili al ceto bancario
e alla parte residua della predetta comunità dei creditori, nel caso
di specie trova ulteriore conferma fattuale nelle peculiari modalità
di accesso della società debitrice alle fonti di finanziamento
offerte nel corso degli anni dai vari istituti di credito e di fatto
«congelate» a partire dal mese di maggio 2008: modalità operative
caratterizzate, in sostanza, dall'utilizzo di linee di credito a
breve termine su anticipazione di fatture di importazione merci,
quale ordinario mezzo di pagamento dei numerosi fornitori stranieri,
nei confronti dei quali il già manifestatosi comportamento
inadempiente da parte della debitrice Samar S.p.A. non può non
ragionevolmente atteggiarsi - alla stregua del criterio
dell'interesse economico indicato dall'art. 160, comma 1, lett. c),
ed in funzione delle reali aspettative di recupero delle correlative
ed esigibili ragioni creditorie (numericamente maggioritarie e
quantitativamente comunque significative, indicate nella relazione
ex art. 161, comma 3, l.f., in complessivi € 9.292.440) - in termini
«differenziati» e, quindi, di potenziale «conflitto» rispetto alle
eventuali strategie di voto sulla proposta di concordato da parte del
predetto ceto bancario, titolare della (sola) maggioranza
«quantitativa» del credito chirografario concorsuale (€ 34.402.005, a
fronte di un totale della predetta massa passiva chirografaria
indicato nella relazione ex art. 161, comma 3, l.f. in complessivi €
45.694.449).
Rilevata, pertanto, sulla base della documentazione allegata alla
domanda di concordato e delle specifiche deduzioni ivi contenute, la
sussistenza di indici fattuali di «disomogeneita» di interessi
economici caratterizzanti la composizione della categoria dei
creditori chirografari (destinatari del piano concordatario, la cui
regolarità formale sotto tutti i restanti presupposti di legalità e
di concreta «fattibilita», criticamente verificata ed attestata nella
relazione redatta ai sensi dell'art. 161, comma 3, l.f. dal dott.
Andrea Foglio Bonda, come già evidenziato, può ritenersi
ragionevolmente riscontrata), s'impone la pregiudiziale verifica,
già nella presente fase procedimentale (deputata al riscontro dei
presupposti di ammissibilità della domanda di concordato), della
sussistenza in capo a questo tribunale del potere di sindacare la
scelta - rimasta in parte qua immutata anche dopo i chiarimenti e le
integrazioni documentali forniti all'esito dell'udienza di
comparizione dinanzi al collegio del 2 aprile 2009 - della debitrice
ricorrente di prospettare detta strutturazione del ceto creditorio
(anche) Risulta, invero, controversa in dottrina l'affermazione
secondo cui in alcune ipotesi sarebbe auspicabile (se non doverosa)
la suddivisione in classi anche dei creditori muniti di prelazione;
dovendo essere salvaguardato, in assoluto, anche nei confronti di
costoro il principio della omogeneità delle posizioni economiche,
soprattutto nei casi in cui viene prospettato dal debitore un
soddisfacimento (sia pure integrale) di tale tipologia di crediti in
tempi non specificamente preventivati o comunque, in quanto, ad
esempio (come nella fattispecie concreta oggetto del presente
giudizio), eziologicamente ancorati al realizzo di beni immobili
offerti in cessione ai creditori concorsuali: realizzo, a sua volta,
spesso oggettivamente influenzato da imprevedibili variabili di
aleatorietà del mercato, nel caso di specie comunque criticamente
valutate nella relazione ex art. 161, comma 3, l.f. allegata alla
proposta di concordato presentata dalla Samar S.r.l., sulla base
anche della perizia di stima autonomamente richiesta dal
professionista incaricato della redazione della predetta relazione.
chirografario come «unitaria», senza, appunto, alcuna suddivisione in
classi non omogenee: scelta che - ancorchè formalmente legittima, in
quanto espressamente consentita dall'art. 160, comma 1, lett. c),
l.f. - tuttavia rende rilevante e non manifestamente infondato il
dubbio di legittimità costituzionale dell'art. 163, comma 1, ultima
parte, l.f., individuato (ex art. 23, comma 1, legge 11 marzo 1953,
n. 87) quale disposizione normativa applicabile ai fini della
decisione in ordine all'ammissione della società ricorrente alla
procedura di concordato preventivo.
Com'è noto, la possibilità per l'imprenditore (individuale o
collettivo) - in possesso dei requisiti soggettivi di cui all'art. 1,
l.f. e che alleghi di trovarsi in uno stato di crisi o di insolvenza
- di configurare nella proposta di concordato preventivo più classi
di creditori costituisce una delle novità più significative
introdotte dalla riforma di tale procedura concorsuale (e di quella
del concordato fallimentare) sull'esempio dei principali ordinamenti
stranieri e rinviene il proprio antecedente normativo nella legge 18
febbraio 2004, n. 39, specificamente dettata per il concordato delle
grandi imprese in stato di insolvenza.
Ciò posto, va consolidandosi in seno alla più attenta dottrina
in materia l'opinione che - al di là della formula (alquanto vaga)
Al riguardo, è stato acutamente osservato come la nozione di
«correttezza» che la legge evoca non abbia nulla a che vedere con la
correttezza intesa come «buona fede». Corretta formazione delle
classi significa, essenzialmente, omogeneità nella distribuzione
delle risorse alla luce della diversità delle posizioni dei
creditori; significa attenta e analitica frammentazione del ceto
creditorio in modo che tutte le differenze vengano evidenziate in
funzione di sollecitare un consenso genuino ed «imparziale» da parte
della maggioranza del creditori ammessi al voto. utilizzata dal
legislatore della riforma, nell'art. 163, comma 1, l.f., per
individuare il relativo parametro di giudizio («...il tribunale
provvede analogamente previa valutazione della correttezza dei
criteri di formazione delle diverse classi..») -, da un lato colloca
l'esercizio del potere-dovere del tribunale di verificare, già nella
fase di ammissione alla procedura, (anche) la correttezza della
formazione delle classi nell'ambito del più generale controllo
preventivo di legittimità del piano concordatario, dall'altro
individua la ragionevole giustificazione giuridica di tale intervento
«esterno» dell'autorità giudiziaria nella operatività dei limiti
(negativi e positivi) imposti, in via generale ed a livello di
garanzia costituzionale, all'autonomia privata (art. 1322, comma 1,
c.c.) dagli artt. 2 e 41, commi 2 e 3 Cost.; risultando in tal modo -
e alle predette «condizioni» - comunque salvaguardata l'innovativa
ottica (adottata dal legislatore della riforma) di privilegiare la
risoluzione delle situazioni di «crisi» imprenditoriale attraverso
l'utilizzo di strumenti di matrice privatistica in fattispecie che
riflettono anche esigenze di tutela di interessi di natura
«collettiva» (e quindi pubblica in senso lato), riferite, nel
concordato preventivo, agli interessi dell'intera massa dei
creditori; e ciò, proprio in relazione a quelle situazioni
potenzialmente 'patologichè in cui la ripartizione in classi, nei
termini prospettati dal debitore, non risponda ad uno scopo
meritevole di tutela da parte dell'ordinamento giuridico. In
particolare, a sostegno della intrinseca coerenza di tale
ricostruzione della ratio sottesa alla previsione di un potere di
sindacato del tribunale nei limiti espressamente delineati dall'art.
163, comma l, ultima parte l.f., è stato osservato come, a ben
vedere, il piano di concordato (in quanto non preceduto da una fase
di trattative con la «controparte» interessata) non possa non
qualificarsi giuridicamente in termini di (mero) atto gestorio
programmatico di ristrutturazione dei debiti (e tendenzialmente
finalizzato anche all'eventuale conservazione dell'impresa), la cui
potenziale efficacia quale proposta contrattuale (sottoposta
all'accettazione del ceto creditorio concorsuale), tuttavia, risulta
essere stata, di fatto, «sospensivamente condizionata» dal
legislatore al superamento del preliminare vaglio di «proponibilita»
da parte del tribunale.
Del pari, largamente condivisa risulta l'affermazione secondo cui
tale controllo «esterno» del tribunale trova il proprio fondamento -
ma nel contempo anche il proprio limite intrinseco di operatività -
nel delicato potere-dovere di sindacare, esclusivamente, la
congruità (rectius: correttezza) dei criteri utilizzati dal debitore
per la formazione delle diverse classi dei creditori, con esclusione
di qualsiasi interferenza di carattere «sostitutivo» rispetto alle
specifiche scelte negoziali al riguardo liberamente effettuate dal
debitore medesimo: non essendo, ad esempio, consentita al tribunale
in questa fase procedimentale non contenziosa (a differenza di quanto
previsto nella successiva fase dell'omologazione in caso di
presentazione di opposizioni da parte dei creditori dissenzienti)
un'autonoma riformulazione della suddivisione in classi del ceto
creditorio, nè tanto meno una valutazione in merito alle concrete
modalità ed ai criteri di distribuzione delle risorse in favore dei
creditori concorsuali, salvo il divieto generale imposto al debitore
di non alterare l'ordine delle cause legittime di prelazione (art.
160, comma 2, ultima parte, l.f.).Così delimitato il thema
decidendum e positivamente riscontratane, pertanto, la rilevanza ai
fini del vaglio di ammissibilità della preposta di concordato
presentata da Samar S.r.l. in liquidazione, appare in primo luogo
insuperabile - in quanto ancorata al chiaro tenore letterale
dell'art. 160, comma 1, lett. d), l.f. («L'imprenditore che si trova
in stato di crisi può proporre ai creditori un concordato preventivo
sulla base di un piano che può prevedere: d) trattamenti
differenziati tra creditori appartenenti a classi diverse....») -
l'obiezione, patrocinata da una parte della dottrina, secondo cui la
discrezionalità (ancorchè «vincolata» Come desumibile (anche) dal
principio generale sancito nel comma 2, ultima parte, del citato art.
160 ( «..Il trattamento stabilito per ciascuna classe non può avere
l'effetto di alterare l'ordine delle cause legittime di
prelazione..»). del debitore di suddividere i creditori in classi non
può ritenersi normativamente (e necessariamente) correlata alla
previsione di un trattamento differenziato dei creditori appartenenti
a classi diverse Al riguardo, è stato efficacemente evidenziato che
va senza dubbio ammessa la possibilità di creare classi diverse di
creditori ai quali si prospetta il medesimo trattamento, purchè vi
siano posizioni non omogenee fra i creditori. In particolare, se la
proposta prevede il pagamento di una certa misura ai creditori
chirografari obbligazionisti e ai fornitori, è sicuramente lecito
porli in classi diverse, posto che i loro interessi si fondano su
presupposti diversi (l'occasionalità o la continuità dei rapporto
da cui è sorto il credito). In altri termini, priva di solido
aggancio normativo deve ritenersi ogni diversa ricostruzione (della
volontà del legislatore) che, passando attraverso una eccessiva
valorizzazione del disposto di cui all'art. 160, comma 1, lett. d),
l.f., mirasse a sostenere l'esistenza di un divieto per il tribunale
di sindacare l'omessa formazione di classi quando nella proposta di
concordato preventivo (di cui rimane dominus il debitore) sia
previsto lo stesso trattamento per tutti i creditori chirografari.
Orbene, nel senso della infondatezza giuridica di tale ricostruzione
depone il rilievo che, in realtà, la norma in questione pone l'unico
limite di trattamenti differenziati fra creditori che fanno parte di
una stessa classe, restando, per contro, impregiudicata la facoltà
del debitore di riservare lo stesso trattamento a creditori che
appartengono a classi differenti, nell'ambito di ciascuna delle quali
va verificato il raggiungimento della maggioranza prevista dall'art.
177, comma 1, l.f., ma plausibilmente risponde all'autonoma esigenza
di fondo (cui deve ritenersi senza dubbio ispirata tutta la novellata
disciplina del concordato preventivo) di consentire al debitore (in
stato di crisi o insolvente) di strutturare il proprio ceto
creditorio (sia privilegiato Vd. art. 160, comma 2, prima parte. che
chirografario) in funzione del conseguimento del consenso sulla
proposta di concordato, attraverso il pronosticato voto favorevole
delle «maggioranze» previste dall'art. 177, comma 1, l.f. («Il
concordato è approvato, dai creditori che rappresentano la
maggioranza dei crediti ammessi al voto. Ove siano previste diverse
classi di creditori, il concordato è approvato se tale maggioranza
si verifica inoltre nel maggior numero di classi.»). Sotto tale
profilo va condivisa l'opzione ricostruttiva che individua la ratio
della suddivisione in classi nella avvertita esigenza da parte del
legislatore della riforma «a tappe» della legge fallimentare
(iniziata con il d.l. 14 marzo 2005, n. 35, convertito, con
modificazioni, nella legge 14 maggio 2005, n. 80, e proseguita con
il d.lgs. 9 gennaio 2006, n. 5 e con il d.lgs. 12 settembre 2007, n.
169) di prevedere un primo livello di «sterilizzazione » di
potenziali conflitti di interessi tra le diverse posizioni giuridiche
e categorie economiche dei creditori in concreto interessati alla
proposta di concordato formulata dal «comune» debitore; e ciò, in
funzione preventiva rispetto alla eventuale «concretizzazione» di
tali conflitti al momento del voto vincolante della maggioranza del
ceto creditorio (solo in parte ed in via generale, a sua volta,
neutralizzata dal necessario raggiungimento anche della maggioranza
«..nel maggior numero di classi..», ove, appunto, previste sin
dall'inizio nella proposta di concordato).
Ed invero, può ritenersi dato di comune esperienza il fatto che,
benchè nel concordato preventivo il comune interesse dei creditori
è in definitiva rappresentato dalla aspirazione alla massima
realizzazione del credito, spesso (e la «composizione» del ceto
creditorio evidenziata nella proposta di concordato che ci occupa ne
costituisce una emblematica conferma) le scelte di alcune tipologie
di creditori sono condizionate dal perseguimento di interessi
diversi. Non mancano, anche nella più recente giurisprudenza di
merito (cfr. Trib. Milano, ord., 4 dicembre 2008), esempi di
fattispecie concrete caratterizzate dalla posizione di coloro che
istituzionalmente erogano finanziamenti (che rappresentano,
generalmente, una parte rilevante dei crediti ammessi al voto) o che
vantano garanzie da parte di terzi ovvero di coloro che ricavano
dall'esecuzione dei rapporti commerciali con il debitore una parte
cospicua delle proprie entrate, i quali sono più disposti a votare
in.favore di ristrutturazioni, anche sensibili, dei debiti, pur di
consentire la prosecuzione dell'attività imprenditoriale,
eventualmente previo rilascio di garanzie, a differenza dei creditori
cd. involontari ovvero dei clienti titolari di crediti derivanti da
inadempimenti contrattuali, i quali vedono con maggiore favore
soluzioni che consentano di conseguire una percentuale più alta del
credito vantato.

Ma se quanto sopra evidenziato è il reale fondamento normativo
che sta alla base della facoltà del debitore di formazione delle
classi e che, di per sè, rende coerente e giustificata sul piano
sistematico (e già nella fase di ammissione alla procedura
concorsuale) la previsione del potere di sindacato in capo al
tribunale, ex art. 163, comma l, ultima parte l.f., appare, per
contro, del tutto irragionevole non riconoscere il medesimo spazio
valutativo giurisdizionale sulla «scelta» - anch'essa senz'altro
espressione della medesima libertà «negoziale» offerta
dall'ordinamento al debitore di proporre un determinato regolamento
del proprio stato di crisi (o di insolvenza: vd. art. 160, ultimo
comma, l.f.) - di non tenere conto della effettiva e documentata
(dallo stesso debitore) eterogeneità, della posizione giuridica e
sul piano degli interessi economici, del ceto creditorio concorsuale:
scelta quest'ultima che - laddove risultasse, anche in astratto,
ispirata dal fine di evitare il rischio che il voto contrario di una
classe (strumentalmente «non prevista») possa pregiudicare
l'approvazione del concordato - rimarrebbe di fatto (in caso di
positivo riscontro della sussistenza di tutti gli altri presupposti
di ammissibilità previsti dagli artt. 160, commi primo e secondo, e
161 l.f.) priva di adeguata e tempestiva «sanzione» processuale, pur
restando in tale ipotesi immutati sul piano sostanziale (art. 3
Cost.) i presupposti per l'esercizio del predetto sindacato
dell'autorità giudiziaria. Non a caso, al dichiarato fine di tentare
di superare (in via interpretativa) tale aporia normativa (resa
evidente dal tassativo tenore letterale del citato art. 163 l.f.
«..ove siano previste diverse classi di creditori, il tribunale
provvede..») parte della più attenta dottrina in materia ha
intrapreso percorsi ermeneutici Sostanzialmente parametrati sulla
trasposizione nella sede concordataria dei principi elaborati in tema
di invalidità delle delibere di assemblea di società per azioni,
con il necessario adattamento imposto dalla presenza dell'istituto
delle classi, dall'oggetto del giudizio e dai poteri officiosi
riconosciuti al tribunale che, tuttavia, a parere di questo tribunale
non appaiono immuni da profili di artificiosità argomentativa, nella
parte in cui si afferma che, a ben vedere, la proposta di concordato
senza classi è come se fosse articolata con classe unica
(pervenendo, di conseguenza, alla conclusione di ritenere non
incompatibile il sindacato sulla corretta formazione delle classi,
affidato alla autorità giudiziaria, con una affermazione di
inammissibilità della proposta «perchè l'unica classe non consente
di differenziare posizioni economiche disomogenee»). A dimostrazione
della infondatezza (logica, prima ancora che giuridica) di tale
opzione interpretativa possono richiamarsi le obiezioni di chi ha
evidenziato come la (mera) suddivisione dei creditori in prelatizi e
chirografari si risolva in un rinvio implicito alle categorie
giuridiche imposte dall'ordine segnato dalla legge, con esclusione,
pertanto, in tale ipotesi di qualsiasi scelta da parte del debitore
in ordine alla reale differenziazione nell'ambito di ciascuna delle
categorie in questione in attuazione della autonomia che il
legislatore (con l'art. 160, comma 1, lett. c), l.f.) ha inteso
riconoscere proprio attraverso la previsione della possibilità della
formazione delle classi Peraltro, secondo la condivisibile opinione
che si sta citando, se nel caso ipotizzato si considerano formate due
classi (con l'anomalia di una intera classe, quella dei creditori
preferenziali, che non vota), diventa impossibile stabilire se il
concordato è approvato, posto che la nuova formulazione del primo
comma dell'art. 177 richiede per l'approvazione che la maggioranza
sia raggiunta «inoltre nel maggior numero di classi». In particolare,
se si ritiene che, nell'ipotesi fatta, la classe sia solo quella dei
chirografari, si raggiunge l'obiettivo di avere un numero dispari di
classi, ma si evidenzia anche l'inutilità del fantomatico
classamento, perchè, considerato che i privilegiati non votano, che
la massa dei chirografari sia considerata o non una classe nulla
cambia ai fini del voto. In una diversa, ma connessa, prospettiva si
colloca altra parte della dottrina che - valorizzando gli strumenti
di tutela (nella specie, l'opposizione) offerti ai singoli creditori
nella successiva fase della omologazione - individua in una
interpretazione costituzionalmente orientata dell'art. 180, comma 4,
l.f. (norma completamente riscritta dal d.lgs. n. 169 del 2007) la
valvola di sicurezza per la tenuta del microsistema del concordato
preventivo; evidenziando, in particolare, come anche nelle ipotesi di
omessa formazione della classi al creditore dissenziente deve essere
comunque riconosciuta la facoltà di proporre opposizione per
sostenere che il concordato non è conveniente per la massa dei
creditori, non prevedendo la legge alcun limite in tal senso.



Ciò posto, ritiene il collegio che entrambe le sopra richiamate
opzioni interpretative - in quanto specificamente incentrate sulla
ricerca di appaganti (ed opposte) soluzioni della complessa
problematica relativa alla possibile individuazione di spazi
normativi da cui desumere un eventuale obbligo di formazione delle
classi in capo al debitore -scontino un difetto di concreta
irrilevanza ai fini del superamento del dubbio di costituzionalità
che si prospetta nel presente giudizio; e ciò sull'assorbente ed
insuperabile rilievo che la risposta in senso affermativo a tale
interrogativo di fondo non possa - de iure condito, stante il chiaro
tenore letterale dell'art. 160, comma 1, l.f. («..può proporre ai
creditori un concordato preventivo sulla base di un piano che può
prevedere...») - Rilievo quest'ultimo che obiettivamente sembra
ricevere ulteriore riscontro di plausibilità ermeneutica sia dal
disposto di cui all'art. 177 l.f., laddove prevede, ai fini della
formazione delle maggioranze, che «ove siano previste diverse classi
di creditori, il concordato è approvato... », sia, e soprattutto,
dall'attuale tenore letterale (dopo le modifiche apportate dal d.l.
29 novembr 2008, n. 185, convertito con ulteriori modifiche nella L.
28 gennaio 2009 n. 2) dell'art. 182-ter l.f., attestante la
inequivoca scelta operata dal legislatore nel senso della
facoltatività della formazione delle classi («se il credito
tributario o contributivo ha natura chirografaria, il trattamento non
può essere differenziato rispetto a quello degli altri creditori
chirografari, ovvero, nel caso di suddivisioni in classi, dei
creditori rispetto ai quali è previsto un trattamento più
favorevole»), desumibile dalla espressa previsione di un trattamento
differenziato dei crediti chirografari tributari «condizionato»
proprio alla eventualità della formazione delle classi. prescindere
da un espresso (e discrezionale) intervento del legislatore in tal
senso. In realtà, come già evidenziato in premessa, si tratta,
più riduttivamente (anche con riferimento alle consequenziali ed
inevitabili ricadute sul piano sistematico) Alla stregua di tale
specifica prospettazione della rilevanza della questione di
legittimità costituzionale che questo tribunale reputa di sollevare
in relazione al (solo) parametro generale di cui all'art. 3 Cost.,
non appare superfluo osservare (al fine di sgombrare il campo da
qualsiasi equivoco argomentativo) come nella fattispecie concreta
possano escludersi autonomi profili di eventuale illegittima
interferenza pregiudizievole con altri principi costituzionali: primo
fra tutti quello della tutela (sia sostanziale che processuale) dei
diritti soggettivi individuali sancito nell'art. 24 Cost. (cfr. Corte
sost., sent. n. 110 del 1995 e n. 155/1994 cit.). di verificare la
coerenza interna, e quindi la compatibilità con il generale
principio costituzionale di ragionevolezza (art. 3 Costa.), della
scelta, così come in concreto operata dal legislatore della riforma,
di calibrare - già nella fase di ammissione al concordato
preventivo - la concreta operatività dei (pur fortemente
ridimensionati) spazi di eterotutela giurisdizionale degli interessi
dei creditori «concorsuali» destinatari «passivi» (nel senso della
mancanza in detta fase di qualsiasi contraddittorio) della proposta
di concordato formulata dal debitore: proposta la cui potenziale
efficacia «vincolante» nei confronti della predetta comunità dei
creditori, se, da un lato, trova il suo fondamento oggettivo nello
stato di crisi o di insolvenza del «comune» debitore (e quindi
nell'esigenza di favorire un regolamento dei conflitti di interessi
trai creditori, da ritenersi tuttora parametrato sula tendenziale
rispetto del principio della par conditio creditorum, sia pure
rimodulato secondo i più ristretti limiti imposti dai criteri di
«classamento» indicati dal legislatore della riforma) In tale
prospettiva non sembrano del tutto superate le affermazioni di
principio evidenziate, prima delle recenti e radicali riforme della
legge fallimentare, da Corte cost., sent. n. 155 del 1994. ,
dall'altro non può ritenersi sottratta - proprio in considerazione
dell'assenza di un preventivo contraddittorio tra le potenziali parti
«contrattuali» e nell'ambito del rispetto dei generali limiti imposti
dall'ordinamento alla libera esplicazione dell'autonomia privata - al
sindacato «esterno» di legittimità tuttora riservato all'autorità
giudiziaria; sindacato che nel sistema normativo delineato dal
combinato disposto degli artt. 163, comma 1, 160, comma 1, lett. c,
177 e 180, comma 4, l.f. trova la sua massima espressione, e nel
contempo (forse) il profilo più delicato e problematico, proprio
laddove rapportato alla verifica della «correttezza» della scelta del
debitore di suddividere i creditori in classi sulla base dei criteri
(espressamente enucleati dal legislatore della riforma delle
procedure concorsuali) della identità di posizione giuridica e di
quello (per la verità, connotato da evanescenza definitoria e
contenutistica) della omogeneità degli interessi economici.
Ritiene, in definitiva, il collegio che la rilevata (per quanto
sopra argomentato) intrinseca irragionevolezza (art. 3 Cost.)
dell'asimmetria normativa emergente dal tassativo tenore letterale
dell'art. 163, comma ultima parte, l.f., non appare manifestamente
infondata e può essere «sanata» soltanto attraverso un intervento di
carattere manipolativo/additivo da parte della Corte costituzionale,
che «estenda» il potere di sindacato del tribunale - espressamente
previsto dalla norma in questione solo - con riguardo al quomodo
dell'avvenuta formazione di classi - all'ipotesi di omessa, nella
proposta di concordato preventivo, suddivisione del ceto creditorio
in classi secondo posizione giuridica e interessi economici omogenei.
(1) Si evidenzia, infatti, nella citata memoria integrativa che «nella
prima proposta di risanamento - risalente al settembre 2008 - Samar,
recependo quelle stime, chiese alle banche non solo il consolidamento
del debito esistente, ma anche «nuova finanza» per circa €
17.200.000, parte della quale - circa € 4.200.000 - avrebbe dovuto
essere destinata a far fronte allo sbilancio patrimoniale di Ced
Italia a fine 2009 in dipendenza delle perdite stimate (€ 2.550.000
circa) e degli ulteriori oneri di liquidazione (€ 1.650.000 circa
dovuti in gran parte alla necessità di risolvere anzitempo contratti
pluriennali di franchising in essere), posto che per il «sistema
bancario» non sarebbe stato accettabile rifinanziare la capogruppo
(Samar) di una società eventualmente fallita (Ced Italia). Sebbene
senza prendere formalmente posizione le banche, il legale delle
banche, avv. Carlo Alberto Giovanardi, faceva sapere all'avv. Luca
Boggio che, per le banche assistite, non era accettabile l'utilizzo
della nuova finanza per la copertura di perdite e il finanziamento di
una liquidazione societaria, potendo essere utilizzata solo per la
continuità dell'esercizio dell'azienda. Fu così che, preso atto dei
(comprensibili) vincoli nei quali si trovavano le banche creditrici
nel rifinanziare Samar, si decise di trovare un acquirente per le
azioni Ced Italia o per l'azienda da questa posseduta, alfine di
trovare la soluzione meno onerosa e più rapida tale che rendesse
possibile a Samar di accedere al rifinanziamento bancario, condizione
necessaria per non cessare l'attività aziendale ...».
(2) Risulta, invero, controversa in dottrina l'affermazione secondo cui
in alcune ipotesi sarebbe auspicabile (se non doverosa) la
suddivisione in classi anche dei creditori muniti di prelazione;
dovendo essere salvaguardato, in assoluto, anche nei confronti di
costoro il principio della omogeneità delle posizioni economiche,
soprattutto nei casi in cui viene prospettato dal debitore un
soddisfacimento (sia pure integrale) di tale tipologia di crediti in
tempi non specificamente preventivati o comunque, in quanto, ad
esempio (come nella fattispecie concreta oggetto del presente
giudizio), eziologicamente ancorati al realizzo di beni immobili
offerti in cessione ai creditori concorsuali: realizzo, a sua volta,
spesso oggettivamente influenzato da imprevedibili variabili di
aleatorietà del mercato, nel caso di specie comunque criticamente
valutate nella relazione ex art. 161, comma 3, l.f. allegata alla
proposta di concordato presentata dalla Samar S.r.l., sulla base
anche della perizia di stima autonomamente richiesta dal
professionista incaricato della redazione della predetta relazione.
(3) Al riguardo, è stato acutamente osservato come la nozione di
«correttezza» che la legge evoca non abbia nulla a che vedere con la
correttezza intesa come «buona fede». Corretta formazione delle
classi significa, essenzialmente, omogeneità nella distribuzione
delle risorse alla luce della diversità delle posizioni dei
creditori; significa attenta e analitica frammentazione del ceto
creditorio in modo che tutte le differenze vengano evidenziate in
funzione di sollecitare un consenso genuino ed «imparziale» da parte
della maggioranza del creditori ammessi al voto.
(4) Come desumibile (anche) dal principio generale sancito nel comma 2,
ultima parte, del citato art. 160 ( «..Il trattamento stabilito per
ciascuna classe non può avere l'effetto di alterare l'ordine delle
cause legittime di prelazione..»).
(5) Al riguardo, è stato efficacemente evidenziato che va senza dubbio
ammessa la possibilità di creare classi diverse di creditori ai
quali si prospetta il medesimo trattamento, purchè vi siano
posizioni non omogenee fra i creditori. In particolare, se la
proposta prevede il pagamento di una certa misura ai creditori
chirografari obbligazionisti e ai fornitori, è sicuramente lecito
porli in classi diverse, posto che i loro interessi si fondano su
presupposti diversi (l'occasionalità o la continuità dei rapporto
da cui è sorto il credito). In altri termini, priva di solido
aggancio normativo deve ritenersi ogni diversa ricostruzione (della
volontà del legislatore) che, passando attraverso una eccessiva
valorizzazione del disposto di cui all'art. 160, comma 1, lett. d),
l.f., mirasse a sostenere l'esistenza di un divieto per il tribunale
di sindacare l'omessa formazione di classi quando nella proposta di
concordato preventivo (di cui rimane dominus il debitore) sia
previsto lo stesso trattamento per tutti i creditori chirografari.
Orbene, nel senso della infondatezza giuridica di tale ricostruzione
depone il rilievo che, in realtà, la norma in questione pone l'unico
limite di trattamenti differenziati fra creditori che fanno parte di
una stessa classe, restando, per contro, impregiudicata la facoltà
del debitore di riservare lo stesso trattamento a creditori che
appartengono a classi differenti, nell'ambito di ciascuna delle quali
va verificato il raggiungimento della maggioranza prevista dall'art.
177, comma 1, l.f.
(6) Vd. art. 160, comma 2, prima parte.
(7) Sostanzialmente parametrati sulla trasposizione nella sede
concordataria dei principi elaborati in tema di invalidità delle
delibere di assemblea di società per azioni, con il necessario
adattamento imposto dalla presenza dell'istituto delle classi,
dall'oggetto del giudizio e dai poteri officiosi riconosciuti al
tribunale
(8) Peraltro, secondo la condivisibile opinione che si sta citando, se
nel caso ipotizzato si considerano formate due classi (con l'anomalia
di una intera classe, quella dei creditori preferenziali, che non
vota), diventa impossibile stabilire se il concordato è approvato,
posto che la nuova formulazione del primo comma dell'art. 177
richiede per l'approvazione che la maggioranza sia raggiunta «inoltre
nel maggior numero di classi». In particolare, se si ritiene che,
nell'ipotesi fatta, la classe sia solo quella dei chirografari, si
raggiunge l'obiettivo di avere un numero dispari di classi, ma si
evidenzia anche l'inutilità del fantomatico classamento, perchè,
considerato che i privilegiati non votano, che la massa dei
chirografari sia considerata o non una classe nulla cambia ai fini
del voto.
(9) Rilievo quest'ultimo che obiettivamente sembra ricevere ulteriore
riscontro di plausibilità ermeneutica sia dal disposto di cui
all'art. 177 l.f., laddove prevede, ai fini della formazione delle
maggioranze, che «ove siano previste diverse classi di creditori, il
concordato è approvato... », sia, e soprattutto, dall'attuale tenore
letterale (dopo le modifiche apportate dal d.l. 29 novembr 2008, n.
185, convertito con ulteriori modifiche nella L. 28 gennaio 2009 n.
2) dell'art. 182-ter l.f., attestante la inequivoca scelta operata
dal legislatore nel senso della facoltatività della formazione delle
classi («se il credito tributario o contributivo ha natura
chirografaria, il trattamento non può essere differenziato rispetto
a quello degli altri creditori chirografari, ovvero, nel caso di
suddivisioni in classi, dei creditori rispetto ai quali è previsto
un trattamento più favorevole»), desumibile dalla espressa
previsione di un trattamento differenziato dei crediti chirografari
tributari «condizionato» proprio alla eventualità della formazione
delle classi.
(10) Alla stregua di tale specifica prospettazione della rilevanza della
questione di legittimità costituzionale che questo tribunale reputa
di sollevare in relazione al (solo) parametro generale di cui
all'art. 3 Cost., non appare superfluo osservare (al fine di
sgombrare il campo da qualsiasi equivoco argomentativo) come nella
fattispecie concreta possano escludersi autonomi profili di eventuale
illegittima interferenza pregiudizievole con altri principi
costituzionali: primo fra tutti quello della tutela (sia sostanziale
che processuale) dei diritti soggettivi individuali sancito nell'art.
24 Cost. (cfr. Corte sost., sent. n. 110 del 1995 e n. 155/1994
cit.).
(11) In tale prospettiva non sembrano del tutto superate le affermazioni
di principio evidenziate, prima delle recenti e radicali riforme
della legge fallimentare, da Corte cost., sent. n. 155 del 1994.

P. Q. M.
Visti gli artt. 134 Cost.; 23 e ss., l. 11 marzo 1953, n. 87;
Dichiara rilevante e non manifestamente infondata - per
violazione dell'art. 3 Costituzione - la questione di legittimità
costituzionale dell'art. 163, primo comma, in relazione all'art. 162,
secondo comma e all'art. 160, primo comma, lett. c) (come modificati
dal d.l. 14 marzo 2005, n. 35, convertito, con modificazioni, nella
legge 14 maggio 2005, n. 80, dal d.lgs. 9 gennaio 2006, n. 5 e dal
d.lgs. 12 settembre 2007, n. 169) del r.d. 16 marzo 1942, n. 267
(Disciplina del fallimento, del concordato preventivo e della
liquidazione coatta amministrativa), nella parte in cui non prevede
che il tribunale dichiara aperta la procedura di concordato
preventivo previa valutazione anche della correttezza della mancata
suddivisione dei creditori in classi secondo posizione giuridica e
interessi economici omogenei;
Manda alla cancelleria per la notificazione della presente
ordinanza al Presidente del Consiglio dei ministri, alla società
ricorrente e al pubblico ministero in sede, nonchè per la
comunicazione al Presidente del Senato della Repubblica e al
Presidente della Camera dei deputati;
Dispone l'immediata trasmissione degli atti, comprensivi della
documentazione attestante il perfezionamento delle prescritte
notificazioni e comunicazioni, alla Corte costituzionale;
Sospende il procedimento.
Così deciso in Biella, nella Camera di consiglio del 23 aprile
2009.
Il Presidente: Fornace
Il giudice estensore: Tetto