Serie Generale n. 261 del 7-11-2002
DECRETI E DELIBERE DI ALTRE AUTORITA'
AUTORITA' PER LA VIGILANZA SUI CONTRATTI PUBBLICI DI LAVORI, SERVIZI E FORNITURE
AUTORITA' PER LA VIGILANZA SUI CONTRATTI PUBBLICI DI LAVORI, SERVIZI E FORNITURE
DETERMINAZIONE 16 ottobre 2002
Prime indicazioni sulla applicazione della legge 1 agosto 2002, n. 166. (Determinazione n. 27/2002). (GU Serie Generale n.261 del 07-11-2002)

IL CONSIGLIO
Premesso:
Sono pervenute da più parti all'Autorità richieste di chiarimenti
sull'applicazione delle variazioni e integrazioni introdotte nella
legge 11 febbraio 1994, n. 109 e successive modificazioni dall'art. 7
della legge 1 agosto 2002, n. 166, pubblicata nel supplemento
ordinario alla Gazzetta Ufficiale n. 18 del 3 agosto 2002, e,
pertanto, entrata in vigore il 18 agosto successivo. Data
l'importanza di queste modifiche, e considerata la non
dilazionabilità d'un primo ed immediato intervento, per la parte
almeno riguardante i formulati quesiti, onde evitare che si renda
incerta e difforme, da stazione appaltante a stazione appaltante,
l'applicazione delle nuove disposizioni, si offrono di seguito i
risultati di una prima analisi ed interpretazione delle nuove norme.
Considerato:
Preliminarmente, va rilevato che la legge 1 agosto 2002, n. 166 -
come del resto quasi tutte le altre precedenti versioni della
legge-quadro in materia di lavori pubblici (ad eccezione della
cosiddetta "Merloni bis" decreto-legge 3 aprile 1995, n. 101,
convertito, con modificazioni, dalla legge 2 giugno 1995, n. 216) -
manca, tranne che per alcune norme, di specifiche disposizioni
transitorie, che possano agevolare la soluzione dei relativi problemi
interpretativi. Questi vanno risolti sulla base sia del criterio
intertemporale comunemente indicato dalla giurisprudenza (v. ad
esempio Cons. Stato, V, 11 maggio 1998, n. 226; Cons. Stato, V, 14
aprile 2000, n. 2237; Cons. Stato, V, 22 settembre 2001, n. 4989),
nel senso della vincolatività della lex specialis fissata con gli
atti di gara, ancorchè non coerente con lo ius superveniens
eventualmente intervenuto dopo la loro emanazione (con la conseguenza
di assoggettare il procedimento alla disciplina vigente all'epoca di
pubblicazione del bando, e di considerare irrilevanti le modifiche
normative intervenute successivamente a tale data), sia di quello
seguito in via interpretativa in occasione dell'entrata in vigore
della cosiddetta "Merloni ter" (legge 18 novembre 1998, n. 415 e
circolare del Ministero dei lavori pubblici, 22 dicembre 1999, n.
2100/UL) secondo cui, ed analogamente, le innovazioni normative
intervenute si è inteso dovessero applicarsi esclusivamente ai bandi
di gara pubblicati a partire dalla data di entrata in vigore delle
nuove disposizioni, mentre le procedure di gara in corso erano da
assoggettare alle previgenti regole, anche se il relativo iter si
fosse protratto successivamente all'entrata in vigore della nuova
legge.
Questo criterio intertemporale ha poi avuto conferma con il
regolamento di cui al decreto del Presidente della Repubblica 21
dicembre 1999, n. 554, il cui art. 232, comma 3, espressamente
prevede l'applicabilità delle proprie norme relative alle modalità
di svolgimento delle procedure di gara ove i bandi fossero stati
pubblicati successivamente alla propria entrata in vigore. Questi
medesimi principi sono stati poi a base della determinazione
dell'Autorità del 7 dicembre 2000, n. 54, riguardante il regime
transitorio del decreto del Presidente della Repubblica 21 dicembre
1999, n. 554.
A) Nel merito dei quesiti avanzati, va in primo luogo osservato
che, sul piano della delimitazione dell'ambito oggettivo
d'applicazione della legge-quadro (art. 2, comma 1), non vi sono
indicazioni da fornire in quanto il testo introdotto dalla legge n.
166/2002 non ha apportato modifiche specifiche a quello previgente.
Va rilevato soltanto che, anche per i contratti di fornitura e di
servizi, ai sensi del comma 11-septies aggiunto all'art. 8 della
legge-quadro, i lavori, ove previsti ed anche se accessori e di
rilievo economico inferiore al 50 per cento dell'importo
dell'appalto, devono essere eseguiti esclusivamente da imprese in
possesso di attestazione di qualificazione. Ciò pone la necessità
che, ove la stazione appaltante ritenga che gli stessi debbano essere
eseguiti direttamente dall'aggiudicatario, il bando di gara deve
limitare la partecipazione alle associazioni temporanee o consorzi
costituiti da fornitori o prestatori di servizi e da imprese di
costruzioni munite delle relative necessarie qualificazioni.
L'Autorità ha espresso il proprio avviso in ordine ai presupposti
che consentono di classificare una prestazione come un appalto di
lavori oppure come un contratto misto di forniture e di lavori
accessori nella determinazione del 31 gennaio 2001, n. 5 che si
ritiene sia utile richiamare ai fini di interpretare correttamente la
nuova disposizione.
B) Altri quesiti riguardano l'ambito d'applicazione della
legge-quadro per i soggetti operanti nei settori speciali (ex
esclusi). Va rilevato che ai sensi del nuovo comma 4 dell'art. 2,
tali soggetti, sono assoggettati alle disposizioni della
legge-quadro, nei limiti previsti per gli "altri enti aggiudicatori",
per quanto riguarda i lavori di qualsiasi importo relativi alle opere
indicate nel decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri n.
517/1997 attuativo dell'art. 8, comma 6, del decreto legislativo n.
158/1995 ed ai rilevati aeroportuali e ferroviari. Non è dettata
disciplina alcuna per i lavori cosiddetti "specialistici" e,
pertanto, il loro affidamento deve essere effettuato, qualora
d'importo pari o superiore alla soglia di cui al decreto legislativo
n. 158/1995, secondo le norme del detto decreto e, qualora d'importo
inferiore, secondo i regimi propri dei soggetti che devono comunque
avere la necessaria rispondenza ai principi comunitari.
Il disposto, infine, di cui all'ultimo periodo del nuovo comma 4
dell'art. 2 con disposizione chiara, anche alla luce del comma
14-septies dell'art. 17 della legge-quadro, stabilisce che gli enti
in esame per gli appalti dei servizi d'ingegneria e architettura, con
esclusione di quelli relativi a lavori assoggettati alla
legge-quadro, riguardanti lavori previsti in contratti di fornitura e
di servizi, applicano le disposizioni di cui al detto decreto
legislativo n. 158/1995.
C) Per quanto riguarda, poi, il sistema di qualificazione (art. 8),
sono stati formulati quesiti concernenti la data di entrata in vigore
delle modifiche apportate con la legge n. 166/2002, con particolare
riferimento alla durata delle attestazioni di qualificazione
rilasciate prima e dopo il 18 agosto 2002; è stato chiesto, inoltre,
se debba considerarsi abrogata la disposizione che consente di
autorizzare soggetti operanti nel settore della certificazione di
qualità a svolgere l'attività di attestazione, oppure se tale
autorizzazione possa essere ancora concessa e se per questi soggetti
sussistono ancora particolari divieti nella loro attività. È stato
chiesto, infine, di chiarire il contenuto della disposizione prevista
dal quarto periodo della nuova lettera g), del comma 4, dell'art. 8
della legge n. 109/1994 riguardante le attestazioni relative alla
categoria OS2.
Al riguardo, va in primo luogo osservato che non è possibile, nè
per le attestazioni rilasciate prima del 18 agosto 2002, nè per
quelle rilasciate dopo il 18 agosto 2002 ma prima dell'introduzione
della prevista modifica al decreto del Presidente della Repubblica n.
34/2000, procedere alla verifica delle attestazioni entro il terzo
anno del quinquennio di loro validità come introdotta dalla nuova
lettera g) del comma 4 dell'art. 8, stante la mancanza, allo stato,
di indicazioni normative in merito alla ricorrenza dei requisiti di
"capacità strutturale" per la prima volta richiamati nella suddetta
disposizione.
Sulla base, inoltre, del fatto che quasi tutte le innovazioni
introdotte in materia sono inserite in disposizioni che richiamano il
regolamento di qualificazione che il Governo deve provvedere a
modificare, si può ritenere che le stesse potranno entrare in vigore
successivamente alla data di entrata in vigore della nuova stesura
del regolamento indicato. In base allo stesso principio, la durata
delle attestazioni rilasciate prima del 18 agosto 2002 continua ad
essere pari a tre anni e così analogamente hanno durata triennale
quelle rilasciate dopo il 18 agosto 2002 ma prima dell'entrata in
vigore del nuovo regolamento di qualificazione. È auspicabile che il
regolamento medesimo disponga circa l'eventuale possibilità di
procedere a verifica delle vecchie attestazioni, prorogandone di
conseguenza la validità.
È da ritenere, invece, che sia venuta meno, a partire dal 18
agosto 2002, la possibilità di autorizzare i soggetti operanti nella
certificazione di qualità a svolgere anche l'attività di
attestazione, stante la mancata riproduzione della previsione circa
tale facoltà nel nuovo testo della lettera b) del comma 4 dell'art.
8 della legge e stante la perdurante vigenza della disposizione (art.
7, comma 3, del decreto del Presidente della Repubblica n. 34/2000)
secondo cui lo statuto delle SOA deve prevedere come oggetto
esclusivo l'attività di attestazione. Resta, tuttavia, in vigore il
divieto per i soggetti operanti nella certificazione di qualità che,
alla data del 18 agosto 2002, erano autorizzati a svolgere
l'attività di attestazione, a svolgerla nei riguardi di soggetti cui
essi hanno rilasciato la certificazione di qualità.
La disposizione, infine, prevista dal quarto periodo della nuova
lettera g) del comma 4 dell'art. 8 della legge n. 109/1994
riguardante le attestazioni relative alla categoria OS2 è da
considerarsi di immediata applicazione; essa prevede che le
attestazioni nella categoria OS2, comunque rilasciate alla data di
entrata in vigore della legge n. 166/2002, hanno validità per tre
anni ma consentono di partecipare alle gare soltanto se attestano il
possesso dei requisiti previsti dal regolamento di cui all'art. 8,
comma 11-sexies (oggi decreto 3 agosto 2000, n. 294, come modificato
dal decreto ministeriale 24 ottobre 2001, n. 420) vigente al momento
della pubblicazione del bando. Il che comporta l'opportunità di
prevedere nel bando di gara che qualora l'attestazione sia stata
rilasciata antecedentemente alla data di entrata in vigore del
regolamento vigente al momento della pubblicazione del bando
medesimo, gli eventuali nuovi requisiti speciali previsti dal
regolamento stesso devono essere dimostrati in sede di gara.
D) Alcuni quesiti riguardano le disposizioni relative ai consorzi
stabili. È stato chiesto, in particolare, quale sia il rapporto tra
le nuove norme di cui all'art. 12, commi 8-bis e 8-ter, della
legge-quadro e quelle contenute nel regolamento sulla qualificazione,
e come debba essere interpretato il suddetto comma 8-bis.
Al riguardo, va in primo luogo osservato che le disposizioni di cui
al nuovo comma 8-ter dell'art. 12 della legge-quadro sono di
immediata applicazione ed hanno, quindi, di fatto abrogato tutte le
norme sulla qualificazione dei consorzi stabili previste dal decreto
del Presidente della Repubblica n. 34/2000 e dal decreto del
Presidente della Repubblica n. 554/1999. A partire dal 18 agosto
2002, i consorzi stabili acquisiscono, quindi, la qualificazione nel
rispetto delle nuove disposizioni e, per quanto riguarda, la
qualità, nel rispetto di quanto precisato dall'Autorità nella
determinazione n. 15 del 16 luglio 2002. La soppressione, invece, del
divieto per le imprese facenti parte di un consorzio stabile di
partecipare alle gare come consorziato di consorzi di diversa natura
e/o di associazioni di imprese trova applicazione, sulla base di
quanto precedentemente osservato in ordine alla successione delle
leggi nel tempo, alle gare indette successivamente al 18 agosto 2002.
Per quanto riguarda, poi, le disposizioni del comma 8-bis
concernenti l'incrementazione della cifra d'affari, esse si applicano
solo agli appalti d'importo superiore a euro 20.658.276 (pari a 40
miliardi di vecchie lire) per i quali, oltre al possesso
dell'attestazione di qualificazione, che il regolamento di
qualificazione considera condizione necessaria e sufficiente per la
dimostrazione dell'esistenza dei requisiti previsti ai fini
dell'affidamento di lavori pubblici (art. 1, commi 3 e 4, del decreto
del Presidente della Repubblica n. 34/2000), occorre dimostrare di
aver realizzato, nel quinquennio antecedente la data di pubblicazione
del bando, una cifra d'affari pari ad almeno a tre volte l'importo a
base di gara (art. 3, comma 6, del decreto del Presidente della
Repubblica n. 34/2000). La detta cifra d'affari è pari
esclusivamente alla somma di quelle conseguite da tutti i singoli
consorziati facenti parte del consorzio, indipendentemente dal fatto
che siano o meno indicati come consorziati per i quali il consorzio
concorre (art. 13, comma 4, secondo periodo) e, quindi, senza
considerare la cifra d'affari del consorzio. Le rispettive cifre
d'affari delle imprese consorziate vanno documentate sulla base di
quanto previsto dal decreto del Presidente della Repubblica n.
34/2000 ed il quinquennio antecedente la data di pubblicazione del
bando va identificato con i cinque esercizi per i quali risultino
approvati, alla data di pubblicazione del bando, i relativi bilanci.
L'incrementazione percentuale della somma delle cifre d'affari delle
imprese consorziate è, poi, da ritenersi pari alla:
a) misura del 20% per quella relativa all'anno antecedente cinque
anni da quello del bando di gara;
b) misura del 15% per quella relativa all'anno antecedente
quattro anni da quello del bando di gara;
c) misura del 10% per quella relativa all'anno antecedente tre
anni da quello del bando di gara;
d) misura del 10% per quella relativa all'anno antecedente due
anni da quello del bando di gara;
e) misura del 10% per quella relativa all'anno antecedente un
anno da quello del bando di gara.
Va poi considerato al riguardo che dette disposizioni hanno, di
fatto, abrogato quella di cui all'art. 97, comma 4, del decreto del
Presidente della Repubblica n. 554/1999 che, tra l'altro, limitava la
sua applicazione ai soli primi cinque anni dalla costituzione del
consorzio.
E) Con riferimento alla disciplina relativa al divieto di
subappalto, alcuni dei proposti quesiti riguardano gli effetti
dell'intervenuta sostituzione nell'art. 13, comma 7, della
legge-quadro della parola "ciascuna" con le parole "una o piu'". Per
effetto dell'apportata modifica il nuovo testo dell'indicato comma 7
è nel senso che sussiste il divieto del subcontratto nel caso in cui
nell'oggetto dell'appalto o della concessione rientrino "opere per le
quali sono necessari lavori o componenti di notevole contenuto
tecnologico o di rilevante complessità tecnica", "e qualora una o
più di tali opere superi altresì in valore il 15 per cento
dell'importo totale dei lavori".
In proposito, va in primo luogo ricordato che in vigenza del
precedente testo (... e qualora ciascuna di tali opere superi
altresì in valore il 15 per cento dell'importo totale dei lavori,
esse ...) il Ministero dei lavori pubblici (circolare 182/400/93 del
1 marzo 2000) e l'Autorità (determinazioni n. 15 del 18 luglio 2001,
e n. 25 del 20 dicembre 2001) avevano interpretato la norma nel senso
che il divieto di subappalto sussistesse soltanto se tutte le
lavorazioni, previste dal bando di gara in aggiunta alla categoria
prevalente, appartenenti alle categorie elencate nell'art. 72, comma
4, del decreto del Presidente della Repubblica n. 554/1999 oppure
alle categorie generali, fossero, singolarmente considerate,
d'importo superiore al 15% dell'importo complessivo dell'appalto. Il
TAR del Lazio, (sentenza 1 agosto 2001, n. 6895, sezione III-bis)
sovvertiva l'interpretazione di cui sopra sostenendo che il divieto
sussisteva per le lavorazioni appartenenti alle categorie elencate
nell'art. 72, comma 4, del decreto del Presidente della Repubblica n.
554/1999 le quali, singolarmente considerate, superavano il 15%
dell'importo complessivo dell'appalto, e ciò anche nel caso che le
altre fossero di importo inferiore al 15% indicato. Di avviso
contrario era, invece, il TAR dell'Emilia e Romagna (sentenza
21 agosto 2002, n, 1097., Sez I) che confermava l'interpretazione del
Ministero dei lavori pubblici e dell'Autorità, rilevando come la
stessa fosse rispondente al principio comunitario (sentenza della
Corte di giustizia CE del 2 dicembre 1999, cd. "Holst Italia") che
consente ai concorrenti di provare il possesso dei richiesti
requisiti tecnici e finanziari avvalendosi delle referenze di altra
impresa "qualunque sia la natura giuridica dei vincoli, a condizione
che sia in grado di disporre effettivamente di tali capacita'".
Va osservato che la modifica apportata al testo della norma dalla
legge n. 166/2002 (... e qualora una o più di tali opere superi
altresì in valore il 15 per cento dell'importo totale dei lavori,
esse ...) non appare di interpretazione univoca; nè contribuiscono
ad alcun chiarimento i relativi lavori parlamentari. Infatti, la
nuova disposizione, anche con riferimento agli articoli 72, 73 e 74
del decreto del Presidente della Repubblica n. 554/1999 nonchè
all'art. 18, comma 12, della legge 19 marzo 1990, n. 55, può essere
anch'essa interpretata in tre modi diversi: ritenendo, cioè, che il
divieto di subappalto sussista qualora la somma degli importi delle
lavorazioni - previste dal bando di gara oltre alla categoria
prevalente - appartenenti alle categorie elencate nell'art. 72, comma
4, oppure alle categorie generali, superi il 15% dell'importo
complessivo dell'appalto; ovvero che il divieto di subappalto trovi
applicazione per tutte le suddette lavorazioni, indipendentemente dai
loro singoli importi, qualora l'importo di almeno una di esse superi
il 15% dell'importo complessivo dell'appalto; ovvero ancora, che il
divieto di subappalto si applichi soltanto per quelle delle suddette
lavorazioni il cui importo, singolarmente considerato, superi il 15%
dell'importo complessivo dell'appalto.
Ciò posto, sembra all'Autorità che la prima interpretazione si
traduca, in sostanza, in un divieto quasi assoluto di subappalto. La
seconda interpretazione, pur non comportando l'effetto indicato,
implica anch'essa un eccessivo irrigidimento del sistema, in quanto
il divieto di subappalto riguarderebbe anche lavorazioni di importo
molto limitato, con la conseguente necessità di un quasi obbligo per
le imprese di partecipare alle gare costituendo raggruppamenti di
tipo verticale. Sembra, quindi, che l'unica lettura della norma che
sia coerente con quanto prescritto dal comma 3, dell'art. 18, della
legge n. 55/1990, - che prevede la subappaltabilità di tutte le
lavorazioni previste dal bando diverse da quelle della prevalente - e
con i principi comunitari richiamati nella citata sentenza del TAR
dell'Emilia e Romagna, sia quella di cui alla terza delle indicate
soluzioni, secondo cui il divieto di subappalto si applica alle sole
lavorazioni, previste dal bando di gara oltre alla categoria
prevalente, appartenenti alle categorie elencate nell'art. 72, comma
4, oppure alle categorie generali, il cui importo, singolarmente
considerato, supera il 15% dell'importo complessivo dell'appalto;
Interpretazione, quella indicata, che trova conferma nell'ultimo
periodo aggiunto dalla legge n. 166/2002 al comma 7, dell'art. 13,
della legge n. 109/1994, secondo cui "per le medesime speciali
categorie di lavori, che siano indicate nel bando di gara, il
subappalto, ove consentito, non può essere artificiosamente
suddiviso in più contratti". La norma lascia intendere, infatti, che
le lavorazioni indicate nel bando, oltre alla categoria prevalente,
sono di due tipi: quelle subappaltabili e scorporabili in quanto di
importo pari o inferiore al 15 per cento dell'importo complessivo dei
lavori e quelle solo scorporabili in quanto di importo superiore al
15 per cento dell'importo complessivo dei lavori.
Va precisato che la nuova normativa non ha inciso sul fatto che le
lavorazioni delle categorie a qualificazione obbligatoria (secondo le
indicazioni della tabella A allegata al decreto del Presidente della
Repubblica n. 34/2000), indipendentemente se subappaltabili o non
subappaltabili, debbono essere eseguite (sia come aggiudicatario e
sia come subappaltatore) soltanto da imprese qualificate nella
specifica categoria con la conseguenza che non esiste nessun problema
per quanto riguarda la qualità dell'esecuzione. Restano, quindi,
ancora valide le indicazioni in materia di bandi di gara e
d'esecuzione dei lavori, fatto salvo quanto prima precisato in ordine
al divieto di subappalto, contenute nella determinazione
dell'Autorità n. 25 del 20 dicembre 2001.
In merito al divieto di subappalto, si è posto anche il problema
se lo stesso operi, nel presupposto prima precisato, nei riguardi
delle sole lavorazioni indicate nel bando di gara oltre alla
categoria prevalente che siano appartenenti all'elenco dell'art. 72,
comma 4, del decreto del Presidente della Repubblica n. 554/1999, o
anche nei riguardi di quelle appartenenti alle categorie generali.
L'Autorità ha espresso l'avviso, nella richiamata determinazione n.
25/2001, che il divieto operi anche nei riguardi delle categorie
generali in quanto così va interpretato l'art. 74, comma 2, del
decreto del Presidente della Repubblica n. 554/1999 ed in quanto le
lavorazioni delle categorie generali presentano sicuramente aspetti
tecnici non inferiori a quelli di molte delle lavorazioni di cui alla
suddetta elencazione. A tal proposito si suggerisce alle stazioni
appaltanti di specificare nei bandi di gara che, come è noto,
costituiscono la lex specialis della stessa il suddetto avviso in
modo che i concorrenti siano resi edotti delle specifiche regole per
essa previste.
Va infine precisato che sicuramente fra le categorie cui, nel
presupposto prima specificato, si applica il divieto di subappalto è
da ricomprendere la categoria OG11 in quanto questa è da
considerarsi appartenente all'elenco delle strutture impianti ed
opere speciali di cui all'art. 72, comma 4, del decreto del
Presidente della Repubblica n. 554/1999 per la ragione che non è
altro che la somma delle lavorazioni indicate nelle lettere b), d),
ed e) del suddetto comma, e cioè delle categorie specializzate OS3,
OS5, OS28 e OS30 per le quali nessun dubbio o incertezza esiste in
ordine al suddetto divieto di subappalto. Va anche confermato
l'avviso contenuto nel punto B della determinazione dell'Autorità
del 7 maggio 2002, n. 8 in ordine alla possibilità per le imprese
qualificate nella categoria OG11 di partecipare alle gare che
prevedano una o più delle suddette quattro categorie specializzate,
possibilità che è indipendente dall'eventuale previsione dei bandi
(TAR Veneto sez. I, 1 agosto 2002, n. 3837), ma che è opportuno sia
indicata negli stessi.
F) In ordine alle modifiche apportate all'art. 17 della legge n.
109/1994, è stato chiesto se le società di ingegneria possano
partecipare alle gare d'importo inferiore alla soglia d'applicazione
della disciplina comunitaria anche nel caso in cui le stesse siano
state indette prima del 18 agosto 2002. È stato chiesto, inoltre, se
l'obbligo degli affidatari degli incarichi professionali di
comprovare la propria regolarità contributiva (art. 17, comma 8,
ultimo periodo) si applichi o meno alle gare indette prima del 18
agosto 2002 indicato. Infine, è stato formulato il quesito di come
debba essere interpretata la disposizione (art. 17, comma 12-ter,
ultimo periodo) che prevede, per la determinazione dei corrispettivi
spettanti ai soggetti incaricati di redigere progetti, l'applicazione
del decreto del Ministro della giustizia del 4 aprile 2001, fino
all'emanazione d'un nuovo decreto interministeriale.
L'Autorità, in primo luogo, ritiene importante esprimere il
proprio avviso sulla necessità che l'innalzamento della soglia per
l'affidamento fiduciario non comporti un effetto negativo sul mercato
dei servizi di ingegneria e, pertanto, invita le stazioni appaltanti
a conformarsi alle indicazioni contenute nelle determinazioni dell'8
novembre 1999, n. 8, del 17 febbraio 2000, n. 5, del 5 aprile 2000,
n. 17, del 27 dicembre 2000, n. 57, del 26 luglio 2001, n. 18, del 27
febbraio 2002, n. 3, del 16 luglio 2002, n. 16, del 24 luglio 2002,
n. 18 e del 30 luglio 2002, n. 20, rispetto che ritiene ancora più
indispensabile stante il nuovo limite per il suddetto affidamento
fiduciario. Alle stazioni appaltanti spetta di osservare
comportamenti concreti che non facciano discendere dall'affidamento
fiduciario degli incarichi un loro frazionamento, con vanificazione
del principio della concorrenza ed una cristallizzazione del mercato
locale che rimanga riservato, sempre più, a progettisti già
specializzati nell'ambito di intervento per precedenti rapporti con
la stessa amministrazione.
Ciò premesso, per quanto riguarda il primo quesito, va considerato
che l'innovazione legislativa di cui all'art. 7 della legge n.
166/2002 riproduce un indirizzo giurisprudenziale interpretativo già
consolidato nel precedente sistema. Ne consegue l'incontestabilità
del diritto alla partecipazione per le società indicate anche con
riferimento alle gare il cui bando sia stato pubblicato prima della
riforma. Analogamente di non difficile soluzione sembra il secondo
dei formulati quesiti rispetto al quale, sulla base delle precedenti
considerazioni in ordine agli effetti della successione di leggi nel
tempo, sembra preferibile la tesi secondo cui vanno comunque
rispettate le previsioni del bando di gara, con la conseguenza che le
nuove norme non trovano applicazione per le gare già bandite al 18
agosto 2002.
Per quanto riguarda, infine, il quesito concernente la
determinazione dei compensi dovuti ai progettisti, va in primo luogo
osservato che l'interpretazione della disposizione ha effetto anche
con riferimento all'appalto integrato, (art. 19, comma 1-ter) per il
quale l'ammontare delle spese per la progettazione va determinato in
conformità alla normativa concernente le relative gare. Va poi
rilevato che la richiesta di parere è motivata dal fatto che il
decreto 4 aprile 2001, cui si fa riferimento nell'ultimo periodo del
nuovo comma 12-ter dell'art. 17, è stato annullato, integralmente e
con efficacia erga omnes, con sentenza del TAR Lazio, sez. I, del 23
luglio 2002, n. 6552 e, quindi prima dell'entrata in vigore della
legge n. 166/2002, la cui pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale è
avvenuta il 3 agosto 2002. L'annullamento è stato, poi, confermato
con sentenza dello stesso TAR dell'8 agosto 2002, n. 7067 e, quindi,
dopo la pubblicazione della legge n. 166/2002 nella Gazzetta
Ufficiale.
Al riguardo, potrebbe sostenersi sia che il richiamo al decreto
indicato contenuto nell'ultimo periodo del comma 12-ter aggiunto
all'art. 17 della legge-quadro abbia comportato una sorta di
"legificazione" dello stesso su cui non può avere inciso la sentenza
di annullamento del TAR, con la conseguenza della sua perdurante
applicazione fino all'emanazione del nuovo previsto decreto
interministeriale, sia l'inconfigurabilità di una "legificazione",
per rinvio, di un provvedimento amministrativo annullato, per giunta
antecedentemente all'entrata in vigore della legge che allo stesso
rinvia. A preferire tale ultima soluzione interpretativa sembra,
indurre il fatto che la legge n. 166/2002, pur avendo inserito
nell'art. 17 della legge-quadro il suddetto comma 12-ter, non ha
soppresso il comma 14-ter dello stesso articolo, il quale stabilisce
che, fino all'emanazione del decreto previsto dall'art. 12-bis (che
è poi quello annullato dal TAR), continuano ad applicarsi le tariffe
professionali in vigore e cioè quelle della legge 2 marzo 1949, n.
143. Al riguardo, mentre risulta pacifica la funzionalità di
approvazione di nuovo provvedimento dei Ministri della giustizia e
delle infrastrutture, risulta opportuno, comunque, al fine di evitare
contestazioni in sede di liquidazione dei corrispettivi, che di detta
interpretazione ne sia fatta esplicita indicazione nei bandi di gara
e nei contratti con i professionisti.
G) Per quanto riguarda le modifiche apportate all'appalto integrato
(art. 19, comma 1, lettera b), è stato richiesto se i concorrenti,
in base alla nuova normativa, debbano possedere l'attestazione di
qualificazione per la progettazione e per la costruzione, oppure
possono partecipare alla gara con la qualificazione per sola
costruzione. È stato chiesto, inoltre, se è sufficiente il possesso
dell'attestazione di progettazione e costruzione, oppure è
necessario anche la dimostrazione del possesso dei requisiti previsti
per l'affidamento dei servizi di progettazione, o di requisiti
progettuali individuati in via discrezionale dalla stazione
appaltante. Infine, è stato formulato il quesito se, nel caso che il
concorrente sia in possesso della attestazione di qualificazione per
sola costruzione, i requisiti dei progettisti dallo stesso indicati o
associati debbano essere quelli previsti per l'affidamento dei
servizi di progettazione determinati sulla base dell'importo globale
dell'appalto oppure sulla base di tale importo al netto delle spese
di progettazione.
Anche per l'appalto integrato l'Autorità, a parte ogni valutazione
sul cambiamento rispetto alla precedente netta separazione tra
progettazione e realizzazione dell'opera, precisa che spetta alle
stazioni appaltanti osservare comportamenti che comunque ne comporti
un impiego, in particolare sotto la soglia dei 200.000 euro, che non
privilegi le esigenze della realizzazione delle opere e quindi delle
imprese costruttrici rispetto a quelle esigenze che sono tutelate con
la progettazione, e cioè la qualità delle opere e i loro costi e
che non si determini un eccessivo contrarsi del mercato delle
progettazioni esecutive, e ciò con attenta comparazione, per i
piccoli lavori, tra uso dell'appalto integrato e natura degli
interventi da realizzare.
Per quanto riguarda il primo quesito, in base al combinato disposto
dell'art. 3, commi 2 e 8, del decreto del Presidente della Repubblica
n. 34/2000 e dell'art. 19, comma 1-ter, della legge n. 109/1994, si
può ritenere che, al fine di partecipare ad un appalto integrato,
qualunque ne sia l'importo, i concorrenti possono essere in possesso
sia della attestazione di qualificazione per progettazione e
costruzione, sia di quella per sola costruzione. In caso di possesso
dell'attestazione per progettazione e costruzione, è necessario che
la relativa classifica sia sufficiente a coprire la somma degli
importi dei lavori, della sicurezza e della progettazione e che il
concorrente sia inoltre in possesso dei requisiti previsti dall'art.
63, comma 1, lettera o) (nel caso che l'importo delle spese di
progettazione sia compreso fra Euro 100.000 e la soglia di
applicazione della disciplina comunitaria) oppure dall'art. 66 (nel
caso che l'importo delle spese di progettazione sia pari o superiore
alla soglia di applicazione della disciplina comunitaria), del
decreto del Presidente della Repubblica n. 554/1999. Nel caso,
invece, del possesso dell'attestazione di sola costruzione oppure del
possesso di attestazione per progettazione e costruzione ma in
carenza degli ulteriori specifici requisiti in precedenza indicati,
è necessario che la classifica dell'attestazione posseduta sia
sufficiente a coprire la somma degli importi dei lavori e della
sicurezza e che il concorrente indichi o associ un progettista e che
il progettista indicato o associato possegga i requisiti specifici di
cui alla lettera o) del primo comma dell'art. 63 o dell'art. 66 del
decreto del Presidente della Repubblica n. 554/1999.
Con specifico riferimento, poi, a detti ultimi requisiti, si
ritiene che gli stessi debbano essere quantificati, per quanto
riguarda quelli di cui all'art. 66, comma 1, lettera a), del decreto
del Presidente della Repubblica n. 554/1999, con riferimento
all'ammontare delle spese di progettazione esecutiva indicato nel
bando di gara e per quanto riguarda quelli di cui all'art. 63,
lettera o) e all'art. 66, comma 1, lettere b) e c), con riferimento
all'importo dei lavori di ognuna delle classi e categorie cui si
suddivide l'intervento, individuate sulla base delle elencazione
contenute nelle vigenti tariffe professionali. Si ritiene, poi, che i
requisiti medesimi, nel caso in cui il concorrente non indichi o
associ un progettista, debbano essere dimostrati con riferimento ai
progetti esecutivi redatti direttamente dalla struttura tecnica del
concorrente stesso, determinando, ai fini del requisito di cui
all'art. 66, comma 1, lettera a), del decreto del Presidente della
Repubblica n. 554/1999, i corrispettivi che sarebbero spettati, sulla
base della tariffa professionale vigente al momento della redazione
dei progetti, a professionisti non appartenenti alla suddetta
struttura tecnica del concorrente medesimo.
H) In merito all'estensione del criterio di aggiudicazione sulla
base dell'offerta economicamente più vantaggiosa operata dal nuovo
comma 1-ter dell'art. 21 della legge-quadro, è stato chiesto se esso
può essere impiegato solo nel caso che a base di gara sia posto il
progetto definitivo, o anche nel caso che a base di gara sia posto un
progetto esecutivo.
Va osservato in proposito che la nuova disposizione prevede che il
criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa possa essere
impiegato, oltre ai casi previsti in precedenza (appalto-concorso e
concessione), qualora siano presenti i seguenti presupposti:
l'importo dei lavori è superiore alla soglia comunitaria e
nell'intervento è prevalente la componente tecnologica, o le
soluzioni progettuali hanno particolare rilevanza tecnica e, quindi,
rendono possibile un miglioramento della progettazione da parte dei
concorrenti.
In base a tali presupposti si deve ritenere che è possibile
l'impiego del criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa,
sia se si pone a base di gara un progetto esecutivo, sia se si pone a
base di gara un progetto definitivo. Va però osservato che, qualora
la stazione appaltante ritenga di fare ricorso al criterio
dell'offerta economicamente più vantaggiosa, non è opportuno che la
stessa impegni proprie risorse per redigere un progetto esecutivo che
è destinato ad essere variato anche in aspetti rilevanti. Ne
consegue, in tal caso, l'opportunità di fare ricorso all'appalto
integrato in quanto i presupposti prima indicati coincidono con
quelli che consentono tale forma d'appalto. In ogni caso è opportuno
che le stazioni appaltanti, nel caso di ricorso al criterio in esame,
provvedano alla nomina di una commissione per la valutazione delle
offerte.
I) Con riferimento alle modifiche riguardanti la cauzione
definitiva (art. 30, comma 2), è stato chiesto come debba essere
interpretata la norma secondo cui le nuove disposizioni "si applicano
anche ai contratti in corso", con specifico riferimento al caso in
cui il contratto è stato già stipulato ed i lavori sono in corso di
esecuzione, al caso in cui il contratto è in fase di formalizzazione
e fa seguito ad un bando pubblicato prima dell'ultima modifica, al
caso in cui il contratto è relativo ad un atto aggiuntivo ad un
contratto già formalizzato.
In proposito, mentre nulla osta all'immediata applicazione a tutti
i contratti in corso d'esecuzione dei nuovi e più semplificati
meccanismi di svincolo della cauzione, (pur se l'applicazione della
normativa reca in se il rischio di costituire un disincentivo
all'adempimento corretto) non risulta ammissibile e pacifica
l'applicazione della nuova disciplina sulla quantificazione della
stessa. L'aggravio dell'aggiudicatario che scaturisce dalla prevista
incrementazione della cauzione comporta un'alterazione sostanziale ex
post dell'equilibrio contrattuale e può generare controversie tra le
parti in ordine ad un'eventuale risoluzione del contratto.
L) Con riferimento al nuovo testo dell'art. 31-bis della legge,
è stato chiesto quale sia la disciplina applicabile alle gare la cui
aggiudicazione è avvenuta precedentemente al 18 agosto 2002. La
richiesta di chiarimento trae origine dal fatto che, ai sensi del
comma 1-quater del novellato art. 31-bis le nuove disposizioni "non
si applicano ai lavori per i quali l'individuazione del soggetto
affidatario sia già intervenuta alla data di entrata in vigore della
presente disposizione.".
Al quesito si ritiene di dover rispondere nel senso che per i
lavori già aggiudicati alla data del 18 agosto 2002 debba continuare
ad applicarsi la normativa precedentemente vigente e ciò in quanto,
con la disposizione transitoria indicata, l'effetto abrogante è
diversamente cadenzato con riferimento alla data di aggiudicazione
dell'appalto. Soluzione, quella suggerita, che è anche coerente con
il principio codificato dall'art. 232, comma 2, del decreto del
Presidente della Repubblica n. 554/1999, secondo il quale i modi ed i
contenuti delle reciproche obbligazioni sono disciplinate, nel caso
di successioni di legge nel tempo, da quelle vigenti al momento della
stipulazione del contratto.
M) Altri quesiti riguardano le modifiche introdotte all'istituto
del promotore, ed in particolare concernono la possibilità di
applicare le disposizioni di cui al penultimo ed ultimo periodo
dell'art. 37-ter della legge introdotti dalla legge n. 166/2002 ai
procedimenti in corso.
In primo luogo va ricordato che la possibilità di realizzare
lavori pubblici o di pubblica utilità su iniziativa del privato e
con risorse totalmente o parzialmente private è stata introdotta
nell'ordinamento con la cosiddetta "Merloni ter" (legge n. 415/1998
che ha aggiunto nella legge-quadro gli articoli da 37-bis a
37-novies).
Come è noto, il procedimento prende l'avvio con la presentazione
di una proposta da parte di un promotore, adeguatamente qualificato
(art. 99, decreto del Presidente della Repubblica n. 554/1999),
avente ad oggetto l'esecuzione e la gestione di un intervento già
inserito dall'amministrazione nella propria programmazione triennale,
ed ivi previsto da realizzarsi con finanziamento privato (art. 14,
commi 2 e 3, art. 37-bis della legge-quadro); tale proposta è
sottoposta ad una valutazione dell'amministrazione ed in caso di
valutazione positiva è posta a base di una gara per individuare, con
il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, il
soggetto, o i due soggetti, chiamati successivamente a competere con
il promotore al fine di ottenere la concessione di costruzione e
gestione dell'intervento proposto (art. 37-quater, comma 1, lettera
a) della legge-quadro); l'affidamento della concessione avviene al
termine di una procedura negoziata "plurima", in cui
l'amministrazione mette a confronto il promotore ed il soggetto o i
soggetti selezionati mediante valutazione comparativa delle diverse
offerte (art. 37-quater, comma 1, lettera b), della legge-quadro).
Ciò premesso, le nuove disposizioni intese a rimuovere quegli
elementi di criticità che nel primo periodo di applicazione
dell'istituto hanno costituito una remora al suo sviluppo, con la
introduzione della cosiddetta prelazione a favore del promotore
(affidamento al promotore in qualità di concessionario ove adegui il
progetto a quello risultato vincitore), a parte la configurabilità
di disarmonie rispetto ai principi comunitari, se da un lato possono
incentivare la presentazione di proposte, dall'altro rischiano di
limitare l'interesse del mondo produttivo a partecipare alla gara per
la individuazione dei due partecipanti alla prevista procedura
negoziata, gara il cui risultato può essere vanificato con
l'anzidetta prelazione.
In primo luogo va osservato che le modifiche introdotte nel
procedimento del promotore dalla legge n. 166/2002, non hanno
alterato nella sostanza la fase della presentazione della proposta e
della sua valutazione da parte dell'amministrazione e sono di
immediata applicazione. Il rinvio al regolamento nel testo di cui al
novellato comma 1 dell'art. 37-bis è fatto, infatti, al solo fine di
"detta(re) indicazioni per chiarire e agevolare le attività di
asseverazione", senza alcun riferimento a modifiche di disciplina
sostanziale dell'istituto. Sono state, invece modificate le due fasi
della gara, quella per l'individuazione dei soggetti da invitare alla
procedura negoziata e quella della procedura negoziata medesima.
Relativamente alla prima fase, è ora possibile scegliere i soggetti
anche mediante appalto concorso; relativamente alla seconda, merita
soprattutto di essere segnalata la posizione di vantaggio attribuita
al promotore, che ora gode di una sorta di diritto di prelazione
sull'offerta giudicata dall'amministrazione più conveniente in esito
alla procedura negoziata.
Ciò considerato in linea generale, può esaminarsi il quesito in
ordine alla individuazione della disciplina applicabile ad una
procedura di affidamento di concessione che ha avuto inizio con una
proposta di un promotore e che era in corso (in particolare è stato
già pubblicato il bando per la individuazione dei soggetti da
invitare alla procedura negoziata) al momento di entrata in vigore
della legge n. 166/2002.
Alla luce di quanto si è premesso in ordine alla successione delle
leggi nel tempo, occorre dunque accertare quale possa essere il
momento della pubblicazione del bando nella peculiare procedura
disciplinata dagli articoli 37-bis e seguenti della legge-quadro onde
individuare il criterio temporale che consente il discrimine tra
l'applicazione della vecchia e della nuova normativa. Tale non può
ritenersi certo l'inserimento dell'intervento nella programmazione
triennale dei lavori pubblici dell'amministrazione, la quale vale
solo a rendere pubblica l'intenzione di riservare al finanziamento
privato determinati interventi.
Sulla base delle considerazioni che precedono e dei ricordati
criteri, è, invece, più corretto ritenere "bando" quello pubblicato
per la scelta di colui o coloro che competeranno con il promotore.
Tale atto infatti introduce una vera e propria procedura di gara,
stimola la presentazione delle offerte, ed inoltre produce l'effetto
di rendere vincolante come offerta la stessa proposta del promotore -
previamente garantita - in caso di mancanza di competitori, effetto
sancito dall'art. 37-quater, comma 2, della legge-quadro. Ciò
comporta che alle gare indette prima del 18 agosto 2002 non sia
possibile applicare le nuove disposizioni.
Occorre però esaminare se il vecchio assetto normativo debba
disciplinare anche la successiva fase della procedura negoziata,
oppure se in questa possano trovare ingresso le nuove previsioni
legislative e quindi le nuove disposizioni di cui al penultimo ed
ultimo periodo dell'art. 37-ter della legge-quadro come introdotti
dalla legge n. 166/2002, riguardanti in particolare la prelazione del
promotore.
Non sembra possibile la seconda soluzione in quanto il procedimento
volto all'affidamento della concessione è da considerarsi unitario
ancorchè articolato in due sottofasi che non possono essere
considerate autonome. Anzi, si può ritenere che il vero procedimento
di affidamento sia quello negoziale, rispetto al quale la fase della
gara licitazione si pone come mero subprocedimento, come è stato
rilevato nell'Atto di regolazione n. 51 del 26 ottobre 2000 di questa
Autorità. La gara, infatti, non si conclude con l'aggiudicazione, ma
solo con la individuazione delle migliori offerte funzionale alla
successiva alla conclusione della quale si aggiudica la concessione.
Il carattere unitario della procedura di affidamento della
concessione, sebbene articolata in due distinte fasi, comporta la
immodificabilità delle regole inizialmente poste fino al
provvedimento conclusivo della aggiudicazione; diversamente
verrebbero a mutare tutte quelle condizioni che hanno indotto alla
partecipazione o alla non partecipazione alla gara o alla
formulazione dell'offerta, e verrebbero quindi alterate le garanzie
della trasparenza e della par condicio.
N) È stato chiesto quale sia il rapporto fra la disposizione
inserita dall'art. 7, comma 3, della legge n. 166/2002, nel comma 9,
dell'art. 18, della legge n. 55/1990, ed il comma 12 dello stesso
art. 18.
La nuova disposizione prevede che i termini per il rilascio
dell'autorizzazione ai subappalti o ai cottimi di importo inferiore
al 2% dell'importo dei lavori affidati o di importo inferiore ad Euro
100.000 sono ridotti alla metà mentre la disposizione del comma 12
considera subappalto o contratto similare qualsiasi contratto avente
ad oggetto attività ovunque espletate che richiedono l'impiego di
mano d'opera, quali le forniture con posa in opera ed i noli a caldo
se singolarmente di importo superiore al 2% dell'importo dei lavori
affidati o di importo superiore a Euro 100.000 e qualora l'incidenza
del costo della mano d'opera e del personale sia superiore al 50%
dell'importo dei lavori da affidare. L'art. 141, comma 5, del decreto
del Presidente della Repubblica n. 554/1999 ha, poi, precisato che le
attività ovunque espletate sono quelle poste in essere nel cantiere
cui si riferisce l'appalto.
Per fornire una risposta al quesito va ricordato che l'Autorità
nella determinazione n. 12 del 22 maggio 2001 ha affermato che l'art.
18 della legge n. 55/1990, è formato da quattordici commi e che i
commi da uno ad undici e da tredici a quattordici contengono le
disposizioni da applicarsi per il subappalto delle prestazioni che
sono qualificate come lavori mentre il comma dodici opera una
definizione legale del subappalto finalizzata ad individuare le
regole da applicarsi per l'affidamento dei subcontratti relativi a
prestazioni che non sono lavori ma prevedono l'impiego di mano
d'opera, come nel caso della fornitura con posa in opera ed i noli a
caldo e cioè dei cosiddetti "contratti similari".
Tenendo conto delle suddette considerazioni si deve ritenere che la
nuova disposizione riguarda esclusivamente il subappalto o i cottimi
relativi alle prestazioni da qualificarsi come lavori e, quindi,
nessuna variazione è stata apportata alle disposizioni in materia
dei cosiddetti "contratti similari". Restano quindi pienamente valide
tutte le indicazioni che l'Autorità ha fornito in ordine ai
"contratti similari" nelle determinazioni n. 12/2001 e n. 25/2001.
Va precisato, inoltre, al fine di una migliore comprensione delle
disposizioni, che i subappalti di lavori e, quindi, anche i contratti
similari, ancorchè di importo inferiore al 2% dell'importo dei
lavori affidati o a 100.000 euro, incidono sulla percentuale del 30%
dell'importo della categoria prevalente liberamente subappaltabile.
Per tutte le esposte considerazioni, nei sensi indicati è l'avviso
dell'Autorità di vigilanza per i lavori pubblici.
Roma, 16 ottobre 2002
Il presidente: Garri