1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 38 del 24-9-2003
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 753 ORDINANZA (Atto di promovimento) 30 giugno 2003
Ordinanza emessa il 30 giugno 2003 dal tribunale di Terni nel procedimento penale a carico di Seck Khadim Straniero - Espulsione amministrativa - Reato di trattenimento nel territorio dello Stato in violazione dell'ordine di allontanamento impartito dal questore - Arresto - Convalida - Obbligo per il giudice di rilasciare all'esito del giudizio di convalida il nulla osta all'espulsione richiesto dal questore - Lesione del diritto dell'imputato ad una efficace difesa nel processo - Violazione del principio di non colpevolezza - Contrasto con il principio di indipendenza del giudice. - D.lgs. 25 luglio 1998, n. 286, art. 14, comma 5-ter, nel testo modificato dalla legge 30 luglio 2002, n. 189 e di conseguenza artt. 13, commi 3 e 13, e 17 del medesimo decreto legislativo. - Costituzione, artt. 24, 27, 104 e 111. (003C1038) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.38 del 24-9-2003)

IL TRIBUNALE

Ha pronunciato la seguente ordinanza di convalida di arresto e di
eccezione di incostituzionalità da trasmettersi alla Corte
costituzionale.
Letti gli atti del procedimento penale n. 1266/2003 a carico di
Seck Khadim, arrestato, difeso di fiducia dall'avv. Claudio Biscetti
del foro di Terni, vista la richiesta formulata dal pubblico
ministero in ordine alla convalida dell'arresto in questione avvenuto
il 29 c. m. ad opera della Polstato relativamente alla imputazione in
atti indicata (violazione art. 14, comma 5-ter e quinquies decreto
legislativo n. 286/1998, perchè non ottemperava all'ordine di
espulsione imposto con provvedimento di rito, non abbandonando il
territorio nazionale nei termini impartiti);
Rilevato che l'arresto risulta legittimamente eseguito ai sensi
del codice di procedura penale, ricorrendone tutti i presupposti in
violazione all'art. 14, comma 5-ter e quinquies decreto legislativo
n. 286/1998;
Ritenuto che si evidenziano indizi di colpevolezza a supporto
dell'avvenuto arresto, come si evince dalla relazione dell'ufficiale
di polizia giudiziaria;
Considerato che il pubblico ministero non ha richiesto nessuna
misura cautelare e che dunque Seck Khadim deve essere comunque
rimesso in libertà se non arrestato o detenuto per altra causa;
Ritenuto tuttavia che il giudice deve rilasciare in questa sede
il nulla osta per l'espulsione e contestualmente disporre il
successivo giudizio a carico del preveduto;
Considerato che la difesa solleva eccezione di
incostituzionalità della norma contestata come da verbale pregresso
e da memoria presentata e allegata agli atti;
Rileva il giudice che il Tribunale di Terni, nella sua
composizione monocratica odierna, con la presente ordinanza intende
aderire alla richiesta della difesa ritenuta non manifestamente
infondata e sollevare questione di illegittimità costituzionale,
art. 14, comma 5-ter del decreto legislativo n. 286/1998 così come
modificato dall'art. 13 della legge n. 189/2002 nella parte in cui
stabilisce, unitamente al combinato disposto degli art. 13 comma 3,
13 e 17 della legge citata, che l'imputato extracomunitario, una
volta rimesso in libertà, nell'ambito del procedimento instaurato
nei suoi confronti a seguito dell'avvenuto arresto per inosservanza
dell'ordine impartitogli dal questore di lasciare il territorio,
debba essere immediatamente espulso ancor prima che il procedimento
penale nei suoi confronti sia stato definito con sentenza di condanna
o di assoluzione.
Si sottolinea che il giudice monocratico affronta la questione di
illegittimità costituzionale, in aderenza a quanto sostenuto dalla
difesa, in questa fase procedurale e cioè nella ordinanza di
convalida di arresto, dopo avere convalidato l'arresto e prima di
rilasciare il nulla osta che, dal tenore della legge, si desume
essere obbligatorio e vincolante per il giudicante penale. La
remissione in libertà dell'extracomunitario arrestato è dunque
formalmente il presupposto cardine prima della emissione del
successivo nulla osta e su questo punto il giudice ritiene di dover
operare l'eccezione di incostituzionalità, soffermando l'analisi sul
punto se alla luce della legge sull'immigrazione il cittadino
extracomunitario rimesso in libertà all'esito del giudizio di
convalida debba essere: caso primo, immediatamente espulso; caso
secondo o alternativo, espulso solo una volta che la vicenda penale
nei suoi confronti sia esaurita.
Il giudice del Tribunale di Terni ritiene che dalla stretta
lettura della norma si debba ritenere che la legge propenda per la
prima ipotesi, e cioè che il cittadino extracomunitario debba essere
comunque immediatamente espulso, prima del giudizio successivo in
sede penale.
Tale deduzione il giudice la trae dai seguenti elementi: uno, dal
tenore letterale degli articoli 14, comma 5-ter, 13, comma 3, 13
della legge n. 189/2002, i quali intendono impedire la prosecuzione
dell'illegale permanenza nel territorio dello Stato ed assicurare la
cessazione della condotta antigiuridica con l'esecuzione coattiva ed
immediata dell'espulsione.
In proposito si rileva infatti che l'art. 13, comma 3 stabilisce
che l'espulsione è disposta in ogni caso con decreto motivato
immediatamente esecutivo, anche se sottoposto a gravame o ad
impugnativa da parte dell'interessato. Quando lo straniero è
sottoposto al procedimento penale e non si trova in stato di custodia
cautelare in carcere, il questore prima di eseguire l'espulsione
richiede il nulla osta all'autorità giudiziaria, che può negarlo
solo in presenza di inderogabili esigenze processuali, valutate in
relazione all'accertamento della responsabilità di eventuali
concorrenti nel reato e imputati in procedimenti per reati connessi e
ad interesse della persona offesa. In tal caso l'esecuzione del
provvedimento è sospeso fino a quando l'autorità giudiziaria
comunica la cessazione delle esigenze processuali.
Il questore, ottenuto il nulla osta, provvede all'espulsione con
le modalità di cui al comma 4. Il nulla osta si intende concesso
qualora l'autorità giudiziaria non provveda entro quindici giorni
dalla data di ricevimento della richiesta e, a seguito della
decisione di nulla osta, il questore può adottare la misura del
trattenimento presso un circolo di permanenza temporanea ai sensi
dell'art. 14.
A sua volta, il successivo art. 13, comma 13 stabilisce che lo
straniero espulso non può rientrare nel territorio dello Stato senza
una speciale autorizzazione del Ministero dell'interno. In caso di
trasgressione, lo straniero è punito con l'arresto da sei mesi ad un
anno ed è nuovamente espulso con accompagnamento immediato alla
frontiera.
Ancora il giudice trae il proprio convincimento dalla previsione
contenuta nell'art. 17 nella parte in cui stabilisce che lo straniero
parte offesa, ovvero sottoposto a procedimento penale, è autorizzato
a rientrare per il tempo strettamente necessario per l'esercizio del
diritto di difesa al solo fine di partecipare al giudizio o al
compimento di atti per i quali è necessaria la sua presenza.
L'autorizzazione è rilasciata dal questore anche per il tramite di
una rappresentanza diplomatica o consolare, su documentata richiesta
della parte offesa o dell'imputato.
Una volta che il giudicante del tribunale giunge a tali
conclusioni, e cioè che l'imputato rimesso in libertà deve essere
immediatamente espulso come si evince dal tenore letterale della
legge, è inevitabile per il giudice medesimo sollevare questione di
illegittimità costituzionale ritenendo che, sempre ad avviso del
giudicante di questo processo, tale interpretazione vada in conflitto
con:
l'art. 24 della Costituzione, posto che impedisce al cittadino
extracomunitario di difendersi nel processo penale;
con l'art. 27 della Costituzione, posto che non tiene conto
della possibilità che l'imputato possa andare assolto;
con l'art. 111 della Costituzione, recentemente riformato per
la ritenuta necessità di parificare il procedimento penale tra
accusa e difesa, posto che non assicura all'imputato un'efficace
difesa nel processo penale;
ancora in contrasto con l'art. 104 della Costituzione, posto
che impedisce all'autorità giurisdizionale di esplicare i poteri
conferitigli dall'ordinamento di fatto e subordina lo svolgimento di
tale attività ai provvedimenti emessi dall'autorità amministrativa.
In tal senso è stata prodotta agli atti documentazione da parte
della difesa attestante analoga eccezione di incostituzionalità
sollevata da numerosissimi altri tribunali del territorio dello
Stato. In particolare, il giudice si riporta e fa propria l'ordinanza
del tribunale monocratico di Roma, giudice Iannello, pronunciata in
data 12 novembre 2002, nella quale il Tribunale di Roma osserva
quanto segue: «Gli articoli 13, comma 13 e 14, comma 5-ter del
decreto legislativo 25 luglio 1998 n. 286, nel testo modificato dalla
legge 30 luglio 2002 n. 189, istituiscono due distinte ma analoghe
ipotesi di reato per punire il cittadino straniero colpito dal
provvedimento di espulsione amministrativa che rientri illegalmente
nel territorio dello Stato, oppure illegalmente vi si trattenga senza
ottemperare all'ordine di allontanamento.
In entrambi i casi è previsto l'arresto in flagranza di reato ed
il processo deve svolgersi con rito direttissimo.
È previsto anche che lo straniero illegalmente presente sul
territorio dello Stato venga nuovamente espulso con accompagnamento
immediato alla frontiera, art. 13, comma 13, e con accompagnamento
alla frontiera a mezzo forza pubblica, art. 14 comma 5-ter. La legge
non precisa se alla espulsione si debba procedere non appena
l'imputato venga rimesso in libertà o se l'espulsione coattiva debba
essere realizzata solo una volta esaurito il processo penale.
Tuttavia la prima soluzione sembra sostenuta sia dal tenore
letterale degli articoli richiamati, i quali intendono impedire la
prosecuzione della illegale permanenza nel territorio dello Stato ed
assicurare la cessazione della condotta antigiuridica con
l'esecuzione coattiva ed immediata dell'espulsione, sia dalla
previsione contenuta dall'art. 17 della legge (lo straniero parte
offesa, ovvero sottoposto a procedimento penale, è autorizzato a
rientrare in Italia per il tempo strettamente necessario per
l'esercizio del diritto di difesa, al solo fine di partecipare al
giudizio o al compimento di atti per i quali è necessaria la sua
presenza.
L'autorizzazione è rilasciata dal questore anche per il tramite
di una rappresentanza diplomatica consolare su documentata richiesta
della parte offesa o dell'imputato), nella quale si opera una precisa
scelta di priorità tra le esigenze di rendere effettivo
l'allontanamento dal territorio dello Stato e l'esercizio del diritto
di difesa. Le previsioni richiamate non sembrano rispondenti ai
principi affermati dagli articoli 24, 27, 104 e 111 della
Costituzione.
È innegabile che anche in presenza dei reati di facile
accertamento, quali quelli in parola, l'imputato abbia il diritto di
scegliere i percorsi difensivi più adeguati, in primo luogo
valutando l'opportunità con l'ausilio del difensore di accedere ai
riti alternativi ed in secondo luogo di predisporre una difesa
articolata mediante la raccolta e l'indicazione di prove testimoniali
e documentali, volte a dimostrare ad esempio la sussistenza di un
giustificato motivo alla permanenza nel territorio dello Stato, che
attesti la liceità della condotta e renda insussistente il reato
contestato.
Con le sentenze nn. 125/1979 e 189/1990 la Corte costituzionale
ha escluso che «diritto alla difesa» significhi nel processo penale,
oltre che diritto a farsi assistere da un difensore tecnico, anche
diritto alla autodifesa.
È tuttavia innegabile che un imputato, allontanato dal
territorio dello Stato prima della conclusione del processo, si
verrebbe a trovare in condizioni di grave disagio nel predisporre ed
articolare una difesa adeguata, peraltro nei ristretti tempi del rito
direttissimo, che anche la difesa tecnica affidata al difensore non
potrebbe risentire ed essere fortemente condizionata dall'assenza
dell'imputato dal territorio dello Stato. Le ipotizzabili attività
difensive potrebbero essere predisposte e sollecitate con evidente
difficoltà da un imputato lontano dal territorio dello Stato per il
quale, a prescindere dal discrezionale provvedimento di
autorizzazione del questore, il rientro potrebbe essere ostacolato o
reso impossibile dalla scarsezza o dalla mancanza di mezzi economici.
La formulazione dell'art. 17 della legge sembra quindi limitare
la portata della norma ad una generica affermazione di principio,
senza assicurare nei fatti una concreta possibilità di difesa,
mentre l'art. 24 della Costituzione, affermando la possibilità per
tutti di agire in giudizio a tutela dei diritti e degli interessi
legittimi, miri a concretizzare il diritto di azione sul piano
dell'effettività e della pratica operatività. Nè può eludersi il
problema della esatta qualificazione del provvedimento di espulsione
del quale si tratta, ovvero della «nuova», espulsione disposta in
caso di inottemperanza al provvedimento emesso dal questore.
La «nuova» espulsione, per la sua diretta connessione con un
fatto reato, sembra più correttamente definibile non quale
provvedimento amministrativo ma quale misura di sicurezza;
necessiterebbe perciò di precise garanzie di carattere
giurisdizionale e dovrebbe essere disposta in sede giurisdizionale.
L'allontanamento immediato e coattivo dal territorio dello Stato
si sostanzia nella anticipazione di effetti negativi in danno del
cittadino extracomunitario a prescindere dall'esito del processo ed
in particolare dalla possibilità che venga emessa una sentenza di
assoluzione in esito al dibattimento. L'art. 27 Costituzione precisa
che l'imputato non è considerato colpevole sino alla condanna
definitiva, con la conseguenza che il legislatore ordinario ha
l'obbligo di regolamentare i processi e gli istituti processuali in
modo tale da evitare che il soggetto coinvolto nella vicenda
processuale abbia a subirne effetti negativi anticipati rispetto al
momento dell'accertamento di specifiche responsabilità.
La normativa in esame invece, col prevedere l'esecuzione coattiva
ed immediata dell'espulsione, sembra non tener conto almeno sul piano
degli effetti della possibilità che l'imputato venga assolto dal
reato ascritto e che venga di conseguenza affermata la espulsione
già avvenuta, la legittimità della sua permanenza nel territorio
dello Stato.
Non può infine non rilevarsi la dubbia costituzionalità della
legge in esame anche con riferimento alle regole dettate dall'art.
111 della Costituzione,di recente riformulato per la ritenuta
necessità di parificare nel processo penale accusa e difesa,
rendendo più incisivo il ruolo della difesa e più efficace
l'esercizio del relativo diritto.
Giusto procedimento, ai sensi del novellato art. 111
Costituzione, è quello che si svolge nel contraddittorio tra le
parti in condizioni di parità, davanti al giudice terzo ed
imparziale e nel quale la persona accusata di un reato dispone del
tempo e delle condizioni necessarie per preparare la sua difesa; ha
la facoltà davanti al giudice di interrogare o di far interrogare le
persone che rendano dichiarazioni a suo carico, di ottenere la
convocazione e l'interrogatorio di persone a sua difesa nelle stesse
condizioni dell'accusa e l'acquisizione di ogni altro mezzo di prova
a suo favore; è assistito da un interprete se non comprende o parla
la lingua italiana nel processo.
La procedura ipotizzata per lo straniero immediatamente espulso
prima della conclusione del processo si pone, a parere di questo
giudice, in palese contraddizione con il modello di processo
delineato dalla norma costituzionale richiamata, stante
l'eventualità della partecipazione al processo e l'impossibilità di
articolare e realizzare una effettiva e tempestiva difesa e di farlo
in condizioni di parità con l'accusa.
Ma vi è un ulteriore profilo che induce questo giudice a
dubitare della costituzionalità della legge richiamata: esso
riguarda il rapporto e il raccordo tra i provvedimenti dell'autorità
amministrativa e quelli dell'autorità giudiziaria. Stabilire che
l'esercizio di facoltà processuali difensive è materia sottratta
alla valutazione del giudice del processo e rimessa invece alla
valutazione del questore, organo dell'amministrazione e non della
giurisdizione, è istituzione legislativa in evidente contrasto con
il principio affermato dall'art. 104 Costituzione, che configura la
magistratura quale organo autonomo ed indipendente da ogni altro
potere.
Con la sentenza n. 440 /1988 la Corte costituzionale ha
dichiarato l'illegittimità costituzionale dell'art. 9, primo comma,
legge n. 201/171 n. 1.072, norme penali sulla contraffazione o
alterazione di opere d'arte, nella parte in cui venivano adoperate le
parole «deve avvalersi» anzichè le parole «può avvalersi». La
questione sottoposta all'esame della Corte riguardava l'obbligo per
il giudice, stabilito dall'art. 9 della legge n. 162/1971, di
avvalersi di periti indicati dal Ministero per i beni culturali e
ambientali fino alla istituzione dell'albo dei consulenti tecnici in
materia di opere d'arte e sottraeva al giudice del processo la
possibilità di scegliere liberamente il perito al quale affidare la
valutazione delle opere d'arte al fine di accertarne la
falsificazione.
Nella motivazione della sentenza richiamata si è affermato che
il principio di indipendenza della magistratura sancito dal primo
comma dell'art. 104 Costituzione, con riguardo ad ogni giudice
singolo o collegiale in stretta correlazione all'autonomia
dell'ordine giudiziario garantita dal medesimo comma ed in diretta
derivazione dell'art. 101, secondo comma, Costituzione, non può
considerarsi non scalfito da una norma che condiziona ad un atto
vincolante di un' autorità amministrativa l'esercizio di una
funzione giurisdizionale, in un momento particolarmente delicato del
processo quale quello della scelta del perito.
L'indipendenza del giudice penale risulta compromessa proprio
dalla impossibilità di provvedere direttamente, una volta ritenuta
necessaria la perizia artistica alla nomina dell'esperto stante
l'obbligo di rivolgersi all'autorità amministrativa competente e di
seguire le indicazioni senza un proprio margine di discrezionalità
se non quello, per giunta eventuale, di esprimere una preferenza
quando la designazione ministeriale comprenda più nominativi in
lista di attesa.
La norma di cui all'art. 17 legge citata preclude al giudice del
processo la diretta esplicazione di attività volte all'acquisizione
di prove quali l'accompagnamento coattivo dell'imputato ex art. 490
codice di procedura penale e sottrae al medesimo giudice la
possibilità di valutare la sussistenza di valide ragioni per
assicurare la presenza dell'imputato nel processo stesso, per
garantire l'esercizio effettivo del diritto di difesa, per consentire
all'imputato di prospettare i mezzi istruttori necessari ad
articolare una difesa ammissibile e rilevante al fine di emettere una
decisione giusta, senza dimenticare che resterebbe paralizzato o
limitato l'esercizio dei poteri ex art. 507 codice di procedura
penale comunque subordinato e conseguente all'esaurimento delle
acquisizioni probatorie proposto dalle parti.
Il problema della forzata assenza dell'imputato al processo quale
delineato dalle norme in esame non sembra poter trovare adeguata
soluzione attraverso un'attività di interpretazione estensiva della
legge in esame, che consenta di renderla più aderente ai valori
costituzionali.
In tale ottica potrebbe infatti ipotizzarsi che il giudice abbia
il potere di consentire all'imputato di trattenersi nel territorio
dello Stato per il tempo necessario alla trattazione del processo.
Una simile possibilità interpretativa sembra tuttora preclusa
dal regime dettato dal novellato art. 13 decreto legislativo
n. 268/1998. Mentre il testo previgente prevedeva la possibilità per
il giudice di negare il nulla osta all'espulsione «per inderogabili
esigenze processuali», il testo modificato nel regolare i rapporti
tra attività amministrativa e attività giurisdizionale nel caso in
cui il prefetto debba procedere all'espulsione di un cittadino
straniero libero o liberato a carico del qual penda un procedimento
penale, stabilisce che il giudice ha la possibilitadi bloccare il
procedimento di espulsione nelle sole ipotesi di «inderogabili
esigenze processuali valutate in relazione all'accertamento della
responsabilità di eventuali concorrenti nel reato o di imputati in
procedimenti per reati connessi e all'interesse della persona
offesa».
Ne consegue che nei casi indicati dall'art. 13 il giudice, che il
novellato art. 111 della Costituzione vuole terzo ed imparziale, può
assicurare la presenza dell'imputato nel processo solo per garantire
l'esigenza dell'accusa pubblica o privata e non può invece farlo per
assicurare l'esercizio del diritto alla difesa in un effettivo
contraddittorio tra le parti.
Gli argomenti trattati, confermando la rilevanza ai fini del
decidere per le questioni proposte e la non manifesta infondatezza
delle stesse, inducono questo giudice a rimettere gli atti alla Corte
costituzionale per le valutazioni di competenza.
Il giudice monocratico del Tribunale di Terni condivide
integralmente l'ordinanza del giudice del Tribunale di Roma e ad essa
si riporta per quanto riguarda la sostanza e la forma delle
motivazioni.
Aggiunge il giudice del Tribunale di Terni che, in relazione alla
antitesi rispetto alle esigenze difensive, si pone anche il problema
delle investigazioni difensive previste nel nostro sistema
processuale e risulta evidente che, in aggiunta a quanto già
osservato dal Tribunale di Roma, appare evidente che un imputato
immediatamente espulso coattivamente nelle more del processo non
potrebbe neppure attivare in modo compiuto il sistema delle
investigazioni difensive e quindi verrebbe menomato questo suo
diritto che appare uno degli istituti più importanti recentemente
varati dal sistema parlamentare nel nostro ordinamento giuridico.
A questo punto, per i motivi sopra esposti, il giudice
monocratico del Tribunale di Terni convalida l'arresto di Seck
Khadim, ordina l'immediata liberazione dell'arrestato se non
arrestato o detenuto per altra causa. Sospende il presente
procedimento prima del rilascio obbligatorio del nulla osta per
l'espulsione e prima di disporre contestualmente il giudizio a carico
di Seck Khadim, in attesa della pronuncia della Corte costituzionale
sulla eccezione che così solleva.

P. Q. M.
Visto l'art. 23, legge 11 marzo 1953, n. 87;
Ritenuto che ai fini del presente giudizio non appaiono
manifestamente infondate le questioni di legittimità costituzionale
dell'art. 14, comma 5-ter, del decreto legislativo n. 286/1998 nel
testo modificato dalla legge n. 189/2002 e di conseguenza dagli
articoli 13, comma 13, 13, comma 3 e 17 della medesima legge ed in
relazione agli articoli 24, 27, 104 e 111 Costituzione, che le stesse
sono rilevanti ai fini del decidere, sospende il giudizio in corso;
Ordina l'immediata trasmissione degli atti alla Corte
costituzionale;
Ordina altresì che a cura della cancelleria del tribunale la
presente ordinanza sia notificata all'imputato, ai difensori, al
pubblico ministero in sede, nonchè al Presidente del Consiglio dei
ministri, inoltre che la stessa venga comunicata ai Presidente delle
due Camere del Parlamento.
La presente ordinanza, realizzata in via diretta in aula di
udienza con stenotipia computerizzata, viene notificata ai presenti
mediante dettatura e lettura contestuale in aula e si autorizza la
copia per le parti a cura della cancelleria del Tribunale sulla
richiesta.
Il procedimento viene sospeso tra la fase del rilascio del nulla
osta per l'espulsione e la fase della fissazione dell'udienza per il
giudizio successivo all'ordinanza di convalida di arresto.
Terni, addì 30 giugno 2003
Il giudice: Santoloci
03C1038