1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 44 del 7-11-1990
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 669 ORDINANZA (Atto di promovimento) 2 maggio 1990
N. 669 Ordinanza emessa il 2 maggio 1990 dalla Corte dei conti, sezione terza giurisdizionale sul ricorso proposto da Arata Luigi Pensioni - Indennita' speciale per i magistrati istituita con la legge n. 27/1983 (recte 1981) - Mancata previsione della pensionabilita' di detta indennita' - Asserita violazione del principio della retribuzione (anche differita) proporzionata alla quantita' e qualita' del lavoro svolto, attesa la natura retributiva della indennita' in questione come riconosciuto anche dalla giurisprudenza amministrativa (Ad.pl. Consiglio di Stato, dec. n. 37 del 16 dicembre 1983) - Richiamo alle sentenze della Corte costituzionale nn. 302/1983 e 238/1990. (Legge 19 febbraio 1981, n. 27, art. 3, primo comma). (Cost., art. 36). (090C1303) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.44 del 7-11-1990)

LA CORTE DEI CONTI
Ha pronunciato la seguente ordinanza sul ricorso prodotto dal
dott.Luigi Arata, nato a Roma il 16 ottobre 1925 ed elettivamente
domiciliato in Roma, via Muzio Clementi, n. 68 (00193), presso l'avv.
Gustavo Schiavello, avverso la nota in data 25 gennaio 1989, n.
1523/200 del segretariato generale della Corte dei conti.
RITENUTO IN FATTO
Con la nota in epigrafe è stata respinta la domanda protocollata
il 6 novembre 1989, con la quale il ricorrente - consigliere della
Corte dei conti, cessato dal servizio il 2 giugno 1988 - aveva
chiesto l'inclusione nella base pensionabile dell'indenità di cui
all'art. 2 della legge 6 agosto 1984, n. 425. Il diniego è stato
motivato con espresso richiamo alla declaratoria di non
pensionabilità dell'indennità in parola contenuta nell'art. 3 della
legge 19 febbraio 1981, n. 27, istitutiva dell'emolumento in favore
dei magistrati appartenenti all'a.g.o., poi esteso anche ai
magistrati amministrativo, contabili e militari, nonchè agli
avvocati e procuratori dello Stato con l'art. 2 della legge n.
425/1984, e alla delibera 1751 del 9 aprile 1987 della sezione del
controllo di questa Corte.
Avverso la nota ha proposto ricorso l'interessato, facendo
presente che l'indennità era stata prevista come emolumento
provvisorio attribuito ai magistrati ordinari fino all'approvazione
di una nuova disciplina del trattamento economico, e pertanto, stante
la sua provvisorietà, era stata dichiarata non pensionabile. Estesa
a tutto il personale di tutte le magistrature, l'indennità avrebbe
perduto il suo carattere di provvisorietà, per diventare emolumento
di natura retributiva, come tale da considerare nella base
pensionabile.
Con atto scritto depositato il 12 febbraio 1990 nella segreteria
di questa sezione, il procuratore generale ha chiesto la reiezione
del gravame, rifacendosi all'espresso disposto della legge istitutiva
e negando che l'estensione dell'emolumento a tutte le magistrature ne
rimuova il carattere di provvisorietà.
La parte ricorrente ha depositato il 2 maggio 1990 una nota di
udienza, con la quale viene fatto rilevare che il t.a.r. Lombardia
con decisione n. 640/1987 del 13 maggio-9 dicembre 1987 ha
riconosciuto che l'indennità in parola va computata nella base
pensionistica (e come tale va assoggettata a ritenuta in conto
entrate tesoro).
Nell'odierna udienza, non presente il difensore del ricorrente, il
Pubblico ministero ha confermato l'atto conclusionale scritto, con il
quale era stato chiesto il rigetto del ricorso.
CONSIDERATO IN DIRITTO
Il ricorrente chiede che nella base pensionabile per la
liquidazione del trattamento di quiescenza sia incluso l'importo
dell'indennità speciale prevista, dall'art. 3 della legge 19
febbraio 1981, n. 27, per i magistrati ordinari ed estesa a tutti gli
altri magistrati, nonchè agli avvocati e procuratori dello Stato,
con l'art. 2 della legge 6 agosto 1984, n. 425 (peraltro con diversa
decorrenza: 1º gennaio 1983 invece che 1º luglio 1980).
Ciò premesso si osserva che la legge n. 27/1981 stabilisce
espressamente che l'indennità non è pensionabile, mentre la legge
n. 425/1z984 non riproduce la clausola relativa alla non
pensionabilità.
E muovendo dalla constatazione di tale diversità, il t.a.r.
Lombardia, investito della questione della pensionabilità
dell'emolumento in parola sotto il profilo preliminare
dell'assoggettamento alle ritenute in conto entrate tesoro dello
stesso, ha ritenuto di poter dare una risposta affermativa, tenuto
conto della natura essenzialmente retributiva dell'indennità,
rafforzata dall'ormai intervenuta estensione a tutti i magistrati e
agli avvocati e procuratori dello Stato; per il t.a.r. l'indenità di
cui all'art. 2 della legge n. 425/1984 sarebbe un emolumento diverso
da quello di cui all'art. 3 della legge n. 27/1981 (dec. n.
640/1987).
La sezione non ritiene di poter condividere tale assunto, stante
il tenore letterale della disposizione estensiva ("l'indennità di
cui al... è estesa..."); il legislatore ha inteso estendere ai
magistrati non appartenenti all'ordine giudiziario e agli avvocati e
procuratori dello Stato l'indennità speciale già attribuita ai
magistrati ordinari dall'art. 3 della legge n. 27/1981.
Quanto sopra ricordato, peraltro, il collegio ritiene che la
questione della pensionabilità dell'indennità in argomento sia
meritevole di ulteriore approfondimento.
La natura retributiva riconosciuta alla pensione individua il
tratto fondamentale e caratteristico dell'istituto e fornisce alcune
direttive essenziali per poterne definire l'esatta configurazione e
inquadramento giuridico nel nostro ordinamento. Si tratta di un
istituto che è stato caratterizzato da una intensa dinamica
normativa, ma che sin dalle sue origini - cioè, intendiamo, da
quando fu riconosciuto come diritto - venne individuato come una
"ricompensa" per servizi resi (art. 1 della legge n. 3 del 22 agosto
1790, emanata dall'assemblea costituente francese: "L'E'tat doit
re'compenser les services rendus au Corps").
L'istituto, giuridico dell'indennità, sempre nella sua
configurazione generale, ha invece natura diversa; l'indennità è un
compenso non per servizi resi, ma per sacrifici, diminuzioni,
lesioni, limitazioni di diritti. Se questa può considerarsi la
configurazione generale dell'indennità, deve però anche essere
ricordato come il termine, nell'ambito soprattutto del diritto del
lavoro e di quello pubblico in particolare, è stato utilizzato in
accezione diversa, e cioè per individuare forme di compenso (usiamo
qui volutamente questa espressione generica) distinte dalla
retribuzione fondamentale e che hanno (o dovrebbero avere) una loro
giustificazione particolare, distinta dall'emolumento principale,
quello cioè che rappresenta il corrispettivo diretto della
prestazione dell'attività lavorativa, nell'ambito del rapporto
sinallagmatico tra datore di lavoro e lavoratore.
Il già rilevato carattere estremamente dinamico della normazione,
la frammentarietà e l'evidente assenza di coordinamento fra gli
interventi legislativi (il cui numero è veramente indefinito), il
reale conflitto di tendenze (da un lato quella pubblica
all'uniformità e alla semplificazione del trattamento economico dei
pubblici dipendenti, pur nella diversità e molteplicità dei
compiti, delle funzioni e delle mansioni; dall'altro la spinta di
gruppi, settori, comparti, categorie alla differenziazione e
specificazione retributiva, in relazione alla preparazione
professionale, alle caratteristiche e ai rischi del lavoro prestato,
alla modalità di svolgimento delle prestazioni), tutti questi
elementi hanno portato a un uso estremamente vario dell'istituto
dell'indennità, sia per le finalità che attraverso di esso si sono
volute perseguire, sia per le svariate configurazioni giuridiche che
allo stesso sono state date.
Ne consegue che, in moltissimi casi, gli aspetti "retributivi" di
determinati emolumenti non sono facilmente distinguibili da quelli
non retributivi, con ovvie conseguenti difficoltà di orientamento
interpretativo.
Questa situazione ha originato rilevanti problemi nell'ambito
della giurisdizione pensionistica della sezione per quanto concerne
il sistema pensionistico degli istituti di previdenza, nel cui ambito
la legge fornisce solo alcuni criteri generali per la valutabilità
(ai fini della determinazione della base pensionabile) di indennità,
assegni, emolumenti vari, che traggono origine da svariate fonti
normative (non solo da leggi, ma da regolamenti di enti dotati di
autonomia, territoriali o non territoriali, contratti collettivi di
lavoro in alcuni particolarissimi casi, e, di recente, decreti del
Presidente della Repubblica che approvano accordi di lavoro). Già
l'art. 12, terzo comma, della legge 11 aprile 1955, n. 379, ri
riferiva alla sola parte fissa e continuativa della retribuzione ed
elencava poi una serie di indennità, assegni, compensi che dovevano
essere ricompresi nella retribuzione ai fini delle contribuzioni
pensionistiche e poi della determinazione della base pensionabile. La
successiva legge 5 dicembre 1959, n. 1077, ha invece individuato un
complesso di criteri per la determinazione della base contributiva
pensionabile, precisando la fonte normativa dell'emolumento (legge,
regolamento o contratto collettivo di lavoro) e le caratteristiche
dello stesso (assegno fisso e continuativo o ricorrente, costituente
parte fondamentale della retribuzione per la normale attività
lavorativa richiesta per il posto ricoperto). Infine la più recente
legge 26 aprile 1983, n. 131, di conversione del d.-l. 28 febbraio
1983, n. 55 (art. 30, secondo comma) lascia maggiori margini di
interpretazione nel confermare la natura per sua essenza retributiva
dell'assegno pensionabile, peraltro in un quadro di normazione dei
rapporti di lavoro e del connesso trattamento economico più
uniformemente disciplinato (sistema dei decreti del Presidente della
Repubblica, che approvano agli accordi nazionali unici di lavoro,
all'interno del quale l'autonomia degli enti risulta di portata
affatto marginale, come è stato chiarito dalla più recente
giurisprudenza costituzionale). L'art. 30 della legge n. 131/1983
conferma la natura retributiva degli assegni pensionabili, purchè
fissi e continuativi.
Può essere utile ricordare a questo punto, a puro titolo
esemplificativo, l'avvenuto riconoscimento della natura pensionabile
- ad opera della giurisprudenza di questa sezione - di taluni assegni
e indennità quali:
l'indennità di alloggio, purchè l'alloggio fosse concesso in
ragione delle esigenze delle prestazioni dovute (in genere mansioni
di custodia);
l'indennità di vestiario, in relazione all'uso obbligatorio
della divisa per i vigili urbani;
l'indennità di reggenza e l'indennità per i servizi simultanei
in favore dei segretari comunali;
l'indennità di tempo pieno per i medici ospedalieri;
l'indennità primariale per i primari ospedalieri;
l'indennità di aggiornamento e di rimborso spese per il
medesimo personale medico.
Meritano di essere in sintesi riportate le argomentazioni sulla
base delle quali è stata riconosciuta la pensionabilità di
quest'ultima indennità. L'aggiornamento professionale, con le spese
che vi sono connesse, è il lavoro reso necessario in relazione al
continuo evolversi della ricerca scientifica, cui consegue la rapida
obsolescenza delle esperienze in precedenza acquisite. L'attività di
aggiornamento costituisce un'indispensabile connotazione della
prestazione lavorativa e rappresenta uno specifico obbligo di
servizio; il relativo compenso ha quindi natura retributiva e
rappresenta aspetto del sinallgma del rapporto di lavoro. Si tratta
di un onere che fa carico al prestatore d'opera per poter assolvere
compiutamente ai molteplici e impegnativi compiti necessari per la
tutela e la conservazione della salute dei cittadini (coll'Anul 24
giugno 1980 l'indennità in parola è diventata indennità "di medico
ospedaliero"). Quanto al rimborso spese, cui l'indennità è pure
intesa a far fronte, va osservato (e la sezione ha inteso qui
riferirsi a giurisprudenza della Corte di cassazione, in materia di
analoghe questioni insorte con l'I.N.P.S. e l'I.N.A.) che in realtà
non si tratta di un vero e proprio rimborso, in quanto non c'è
correlazione con spese che siano state effettivamente anticipate, ma
che si presume che siano comunque connesse con l'aggiornamento
professionale (dall'acquisto di libri e riviste alla partecipazione a
momenti di dibattito collettivo e simili). L'indennità acquista
quindi la funzione di un ulteriore compenso di carattere generale,
obbligatorio, fisso, continuativo, predeterminato anche
nell'ammontare; essa quindi entra a far parte della retribuzione
pensionabile anche sotto questo profilo, che pure siu inquadra
nell'orbita del corrispettivo, cioè del sinallagma fondamentale del
rapporto di lavoro.
Nè va dimenticato, ha osservato ancora la sezione in margine alle
proprie motivazioni, come l'esperienza della contrattazione
collettiva ha evidenziato che - nella presente situazione - il
frazionamento della retribuzione in una serie di voci rappresenta lo
strumento più idoneo per introdurre miglioramenti retributivi (tra
le tante decisioni in proposito può essere ricordata quella n. 57508
del 21 dicembre 1984-4 gennaio 1985).
Nella legislazione concernente i dipendenti dello Stato, civili e
militari, la pensionabilità delle indennità ed asssegni accessori
è stabilita direttamente dalle leggi istitutive dei singoli
emolumenti particolari; non esiste cioè alcuna disposizione di
carattere generale alla quale fare riferimento per poterne stabilire
la pensionabilità. Di conseguenza fa d'uopo rilevare come, stante
l'estrema variegatezza di indennità, assegni, premi, percentuali,
aggiunzioni, aggi, mensilità supplementari, quote, supplementi,
aumenti, competenze accessorie,... e stante la non minore varietà
delle disposizioni di legge che regolano la pensionabilità degli
assegni accessori (che non si rivela ispirata da alcun criterio di
carattere generale), resti affidato al giudice delle leggi, sulla
base della normativa costituzionale, il compito di individuare
criteri di uniformità e di razionalizzazione in una materia nella
quale la discrezionalità del legislatore appare essere stata
esericitata con illimitata estensione. Gli stessi assegni accessori,
originariamente non pensionabili, lo sono poi diventati in prosieguo
di tempo (ma questa evoluzione non appare costante); assegni analoghi
sono pensionabili per talune categorie, ma non per altre; altri lo
sono soltanto in parte e per quote variabili secondo diversi ruoli di
personale o diverse qualifiche (tipiche al riguardo le indennità di
aeronavigazione, volo e paracadutismo del personale militare).
L'indennità mensile per i servizi di istituto (personale dei Corpi
di polizia) e l'indennità per servizio penitenziario sono divenute
progressivamente pensionabili attraverso varie disposizioni
legislative (ultima la legge 11 luglio 1980, n. 312); è sempre stata
pensionabile l'indennità di funzione del personale dirigenziale.
Mentre come si è visto sono in varia misura pensionabili le
indennità di aeronavigazione, volo e paracadutismo, le indennità di
impiego operativo, di impiego operativo di campagna, di imbarco, di
controllo per lo spazio aereo, di marcia, di aeromanovra, di comando
navale, per particolari servizi navali, per incarichi a bordo, per
pronto intervento aereo, per piloti collaudatori, per piloti
istruttori, per allievi, per servizi presso poligoni non sono state
previste come pensionabili dalla legge 5 maggio 1976, n. 187 e di
esse, per la legge 11 luglio 1980, n. 312, sono divenute pensionabili
entro l'importo di L. 110.000 quelle di impiego operativo, di imbarco
e di controllo dello spazio aereo.
Gli esempi possono moltiplicarsi.
L'indennità della quale il ricorrente chiede l'inclusione nella
base pensionabile, ai fini della determinazione dell'importo della
pensione, è stata istituita con l'art. 3 della legge 19 febbraio
1981, n. 27, è rivalutabile come lo stipendio (secondo il meccanismo
di cui all'art. 2 della medesima legge); è di pari importo per tutte
le qualifiche (tranne che per gli uditori giudiziari, ai quali
compete in misura ridotta per il periodo anteriore al conferimento
delle funzioni giurisdizionali); è posta in relazione agli oneri che
i magistrati ordinari (e poi anche quelli aministrativi, contabili,
militari, nonchè gli avvocati e procuratori dello Stato) incontrano
nello svolgimento delle loro attività; non compete per periodi di
astensione dal servizio per cause specificamente determinate; non
computabile per il calcolo dell'indennità spettante ai membri del
Parlamento; l'emolumento è dichiarato non pensionabile. All'origine
dei lavori parlamentari, si era prevista l'istituzione, presso il
Ministero di grazia e giustizia, di un fondo pari al 30% dello
stanziamento per gli stipendi, da rinnovare annualmente e da
incrementare con le somme non spese negli anni precedenti; il fondo
andava ripartito fra i magistrati ordinari in parti uguali (salvo gli
uditori) in "relazione ad oneri incontrati nello svolgimento
dell'attività da parte dei magistrati ordinari", e in relazione al
servizio prestato; una parte del fondo era destinata per risarcimento
di danni. La relazione chiariva che con l'istituzione del fondo si
intendeva far fronte alle "particolari esigenze" dei magistrati
ordinari, assicurando loro una sorta di rimborso per gli oneri
funzionali e strumentali connessi con l'espletamento della loro
particolare attività. Ma durante l'iter parlamentare si verificano
notevoli mutamenti, perchè scompare ogni riferimento al rischio, si
istitutisce una vera e propria indennità, con le caratteristiche
già illustrate, con caratteri di generalità, di fissità, di
continuità, di rivalutabilità con gli stessi meccanismi dello
stipendio (durante i lavori parlamentari venne osservato che poteva
essere inutile istituire un'indennità di tal sorta e che si poteva
invece disporre un aumento della voce stipendiale).
Il Consiglio di Stato - adunanza plenaria, dec. n. 27 del 16
dicembre 1983 - ha affermato la natura retributiva dell'indennità
nella sua definitiva configurazione (e non più risarcitoria,
indennitaria e di rimborso forfettario delle spese come l'emolumento
era definibile inizialmente); e ciò per le seguenti considerazioni:
"a) - è legata allo status di magistrato e non già
all'esercizio effettivo delle funzioni giurisdizionali, e compete
dunque anche a quanti si trovino ad esercitare funzioni latu sensu
amministrative, oltre che agli uditori non ancora investiti delle
funzioni, sia pure in misura ridotta;
b) - è soggetta allo stesso sistema di rivalutazione periodica
previsto per lo stipendio tabellare;
c) - ne è espressamente esclusa la pensionabilità e la
rilevanza per le indennità dovute ai membri del Parlamento;
esclusione e precisazione, queste, che si giustificano soltanto per
assegni aventi natura retributiva e che, invece, sarebbero prive di
significato rispetto ad emolumenti di diversa natura;
d) - è corrisposta in ratei mensili, al pari dello stipendio;
e) - soggiace per intero al trattamento tributario previsto per
i redditi da lavoro subordinato, onde il collegamento dell'indennità
con gli 'onerì inerenti allo svolgimento dell'attività resta mera
formula verbale perchè, diversamente, sarebbe stato difficile negare
una qualche franchigia o abbattimento ai fini fiscali".
Infine non si può sostenere che l'indennità di cui si discute
abbia carattere provvisorio.
Al riguardo deve essere osservato che l'art. 3 della legge 19
febbraio 1981,n. 27, istituisce la "speciale indennita'" "fino
all'approvazione di una nuova disciplina del trattamento economico
del personale di cui alla legge 2 aprilel 1979, n. 97" (cioè,
appunto, del personale di magistratura). Ora, in effetti, questa
clausola, se non è - come anche potrebbe risultare - un inciso
meramente superfluo e dal quale non deriva nessun precetto attuale di
natura cogente, contiene se mai una garanzia, stabilisce che
l'indennità non ha natura di acconto, non è riassorbibile con
futuri miglioramenti ecc. perchè dovrà essere corrisposta fino a
quando una nuova legge non regoli ex novo e compiutamente gli
emolumenti dei magistrati. Ben lungi dall'essere attribuita in via
provvisoria, l'indennità costituisce un diritto particolarmente
rafforzato.
E del resto proprio in questo senso si è espressa la stessa Corte
costituzionale con la sentenza 3-8 maggio 1990, n. 238, che ha
riconosciuto la natura retributiva dell'indennità in questione
"quale componente del 'normalè trattamento economico dei
magistrati".
L'esclusione della pensionabilità della detta indennità,
considerata la sua natura quale risulta definita in sede di
interpretazione da parte del Consiglio di Stato e nelle
considerazioni di questa Corte di merito, sembra, ad avviso del
collegio, integrare violazione dei principi costituzionali di cui
all'art. 36 della Costituzione. E al riguardo la sezione ritiene di
poter richiamare quanto affermato dal giudice delle leggi, con
sentenza n. 302 del 29 settembre e 10 ottobre 1983: "Il principio
costituzionale della retribuzione proporzionale alla quantità e
qualità del lavoro prestato si estende, innegabilmente, nella sua
ampia portata, agli emolumenti che costituiscono parte fondamentale
della retribuzione", mentre poi si conferma anche che è "concezione
ormai pacifica e fatta propria anche dalla giurisprudenza di questa
Corte, secondo cui il trattamento di quiescenza è proiezione di
quello di attività e pertanto è anche esso tutelato dell'art. 36
della Costituzione".
In relazione a quanto sopra la sezione ritiene rilevante e non
manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale
dell'art. 3, primo comma della legge 19 febbraio 1981, n. 27, nella
parte in cui dispone che l'indennità ivi istituita è "non
pensionabile" in relazione all'art. 36 della Costituzione.

P. Q. M.
Visti gli artt. 134 della costituzione, 1 della legge
costituzionale 9 febbraio 1948, n. 1 e 23 della legge11 marzo 1953,
n. 87;
Ordina che, sospeso il giudizio in corso, gli atti siano rimessi
alla Corte costituzionale affinchè sia risolta la questione di
legittimità costituzionale dell'art. 3, primo comma, della legge 19
febbraio 1983, n. 27, nella parte in cui dispone che l'indennità ivi
istituita non è pensionabile e ciò in relazione all'art. 36 della
Costituzione;
Dispone che la presente ordinanza sia notificata al procuratore
generale di questa Corte e al Presidente del Consiglio dei Ministri,
nonchè comunicata ai Presidenti del Senato della Repubblica e della
Camera dei deputati.
Così pronunciato in Roma, nella camera di consiglio del 2 maggio
1990.
Il Presidente: SARACENO

90C1303