1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 18 del 23-4-2014
SENTENZE ED ORDINANZE DELLA CORTE
N. 106 SENTENZA 14 - 18 aprile 2014
Giudizio di legittimita' costituzionale in via incidentale. Circostanze del reato - Concorso di circostanze aggravanti e attenuanti - Divieto di prevalenza della circostanza attenuante di cui al terzo comma dell'art. 609-bis, cod. pen. (violenza sessuale) sull'aggravante della recidiva reiterata di cui all'art. 99, comma quarto, cod. pen.. - Codice penale, art. 69, quarto comma, come sostituito dall'art. 3 della legge 5 dicembre 2005, n. 251 (Modifiche al codice penale e alla legge 26 luglio 1975, n. 354, in materia di attenuanti generiche, di recidiva, di giudizio di comparazione delle circostanze di reato per i recidivi, di usura e di prescrizione). - (T-140106) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.18 del 23-4-2014)

LA CORTE COSTITUZIONALE

composta dai signori:
Presidente:Gaetano SILVESTRI;
Giudici :Luigi MAZZELLA, Sabino CASSESE, Giuseppe TESAURO, Paolo
Maria NAPOLITANO, Giuseppe FRIGO, Alessandro CRISCUOLO, Paolo
GROSSI, Giorgio LATTANZI, Aldo CAROSI, Marta CARTABIA, Sergio
MATTARELLA, Mario Rosario MORELLI, Giancarlo CORAGGIO,

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

nel giudizio di legittimità costituzionale dell'art. 69, quarto
comma, del codice penale, promosso dalla Corte di cassazione nel
procedimento penale a carico di D.C.L., con ordinanza del 15 ottobre
2013, iscritta al n. 275 del registro ordinanze 2013 e pubblicata
nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica n. 52, prima serie
speciale, dell'anno 2013.
Visti l'atto di costituzione di D.C.L., nonchè l'atto di
intervento del Presidente del Consiglio dei ministri;
udito nell'udienza pubblica dell'11 marzo 2014 il Giudice
relatore Giorgio Lattanzi;
uditi l'avvocato Alfredo Guarino per D.C.L. e l'avvocato dello
Stato Paolo Gentili per il Presidente del Consiglio dei ministri.

Ritenuto in fatto

1.- La Corte di cassazione, terza sezione penale, con ordinanza
del 15 ottobre 2013 (r.o. n. 275 del 2013), ha sollevato, in
riferimento agli artt. 3 e 27, terzo comma, della Costituzione,
questione di legittimità costituzionale dell'art. 69, quarto comma,
del codice penale, come sostituito dall'art. 3 della legge 5 dicembre
2005, n. 251 (Modifiche al codice penale e alla legge 26 luglio 1975,
n. 354, in materia di attenuanti generiche, di recidiva, di giudizio
di comparazione delle circostanze di reato per i recidivi, di usura e
di prescrizione), nella parte in cui stabilisce il divieto di
prevalenza della circostanza attenuante di cui all'art. 609-bis,
terzo comma, cod. pen., sulla recidiva reiterata, prevista dall'art.
99, quarto comma, cod. pen.
La Corte rimettente premette che, con sentenza del 15 luglio
2011, il Tribunale ordinario di Torre Annunziata aveva dichiarato
D.C.L. colpevole dei reati di cui agli artt. 81, capoverso, 572 e
609-bis cod. pen. e lo aveva condannato alla pena di quattro anni e
sei mesi di reclusione, ritenendo l'attenuante prevista dal terzo
comma dell'art. 609-bis cod. pen. prevalente sulla contestata
recidiva reiterata e infraquinquennale.
La Corte d'appello di Napoli, in accoglimento dell'appello del
pubblico ministero, aveva parzialmente riformato la sentenza di primo
grado, rideterminando la pena in sei anni di reclusione, perchè
aveva ritenuto che rispetto alla recidiva prevista dall'art. 99,
quarto comma, cod. pen., il giudizio di comparazione con l'attenuante
del fatto di minore gravità non potesse essere effettuato che in
termini di equivalenza.
L'imputato aveva proposto ricorso per cassazione, deducendo che
il giudice di appello aveva aggravato la pena senza tener conto delle
risultanze processuali e della valutazione dell'attenuante dell'art.
609-bis, terzo comma, cod. pen., fatta dal giudice di primo grado, e
aveva altresì sollevato questione di legittimità costituzionale
dell'art. 69, quarto comma, cod. pen., nella parte in cui prevede il
divieto di prevalenza della circostanza attenuante di cui all'art.
609-bis, terzo comma, cod. pen., sulla recidiva reiterata, prevista
dall'art. 99, quarto comma, cod. pen.
Il giudice a quo richiama la giurisprudenza costituzionale e di
legittimità che ha prospettato un'interpretazione dell'art. 99,
quarto comma, cod. pen., tale da configurare un'ipotesi di recidiva
facoltativa, che il giudice può sia escludere, sia invece
riconoscere, qualora il nuovo episodio delittuoso appaia
concretamente significativo, in rapporto alla natura e al tempo di
commissione dei precedenti, sotto il profilo della più accentuata
colpevolezza e della maggiore pericolosità del reo.
Nel caso di specie, prosegue la Corte rimettente, il giudice di
secondo grado aveva ritenuto che la contestata recidiva non potesse
essere esclusa, perchè «i reati contestati all'imputato, già
gravato di precedenti per evasione e violazione della normativa sugli
stupefacenti, costituivano espressione di maggior colpevolezza e
pericolosità sociale in quanto si inquadravano "senza dubbio alcuno
in una progressione criminosa ulteriore, essendo ampliato il
ventaglio di beni aggrediti dalle condotte antigiuridiche del
D.C.L."», e aveva ritenuto che il giudizio di comparazione tra la
ritenuta recidiva e la circostanza attenuante di cui all'art.
609-bis, terzo comma, cod. pen., potesse essere espresso in termini
di equivalenza, dato «il tassativo disposto di cui all'art. 69, comma
4, c.p.» da cui discende automaticamente «l'impossibilità di
ritenere la prevalenza della circostanza attenuante».
Ritenuta perciò la rilevanza della questione, e facendo
riferimento alla sentenza di questa Corte n. 68 del 2012, la Corte di
cassazione rileva che «al pari della configurazione delle fattispecie
astratte di reato anche la commisurazione delle sanzioni per ciascuna
di esse è materia affidata alla discrezionalità del legislatore in
quanto involge apprezzamenti tipicamente politici. Le scelte
legislative sono pertanto sindacabili soltanto ove trasmodino nella
manifesta irragionevolezza o nell'arbitrio, come avviene a fronte di
sperequazioni sanzionatorie tra fattispecie omogenee non sorrette da
alcuna ragionevole giustificazione», sicchè la Corte costituzionale
avrebbe il compito di verificare che l'uso della discrezionalità
legislativa rispetti sia il limite della ragionevolezza, sia il
principio di proporzionalità tra qualità e quantità della
sanzione, da un lato, e offesa, dall'altro.
Ciò posto, la questione sarebbe non manifestamente infondata con
riferimento ai principi di uguaglianza, ragionevolezza e
proporzionalità sanciti dagli artt. 3 e 27, terzo comma, Cost.
La Corte rimettente ricorda che la legge 15 febbraio 1996, n. 66
(Norme contro la violenza sessuale), ricorrendo all'unitaria nozione
di atti sessuali, ha unificato nella violenza sessuale le fattispecie
di congiunzione carnale violenta e di atti di libidine violenti,
previste dalla precedente normativa, e che «la "unificazione" in una
sola [ipotesi] criminosa di ogni attentato alla sfera sessuale ha
indotto il legislatore, per differenziare sul piano sanzionatorio le
ipotesi meno gravi (rientranti secondo la previgente disciplina negli
atti di libidine), a configurare una circostanza attenuante
speciale». Così, mentre l'art. 609-bis, primo comma, cod. pen.,
prevede una pena da cinque a dieci anni di reclusione, il terzo comma
stabilisce che «nei casi di minore gravita'» la pena è diminuita in
misura non eccedente i due terzi, sicchè, in caso di riconoscimento
di siffatta attenuante, la stessa «(applicandosi l'attenuante nella
massima estensione) può variare da un minimo di 1 anno e 8 mesi di
reclusione ad un massimo di 3 anni e 4 mesi».
La Corte aggiunge che «il massimo della pena edittale, previsto
nell'ipotesi di riconoscimento della circostanza attenuante speciale
di minore gravità (anni 3 a mesi 4), è [...], in modo
considerevole, inferiore al minimo della pena prevista per l'ipotesi
di cui al comma 1 (anni 5)», e ciò perchè le ipotesi di minore
gravità di cui al terzo comma dell'art. 609-bis cod. pen. si
differenziano, rispetto a quelle delineate dal primo comma, per la
minore offesa alla libertà sessuale cagionata dal fatto di reato.
Questa differenza, peraltro, era stata tenuta presente dal
legislatore anche in materia di misure cautelari, in quanto, prima
della sentenza n. 265 del 2010, con cui la Corte costituzionale ha
dichiarato l'illegittimità dell'art. 275, comma 3, secondo e terzo
periodo, del codice di procedura penale (nella parte in cui - nel
prevedere che, quando sussistono gravi indizi di colpevolezza in
ordine ai delitti di cui agli articoli 600-bis, primo comma, 609-bis
e 609-quater del codice penale, è applicata la custodia cautelare in
carcere, salvo che siano acquisiti elementi dai quali risulti che non
sussistono esigenze cautelari - non fa salva, altresì, l'ipotesi in
cui siano acquisiti elementi specifici, in relazione al caso
concreto, dai quali risulti che le esigenze cautelari possono essere
soddisfatte con altre misure), la presunzione prevista da tale comma
non si applicava, per espressa esclusione normativa, alle ipotesi di
minore gravità previste dal terzo comma dell'art. 609-bis cod. pen.
Richiamata la giurisprudenza di legittimità sull'attenuante
speciale in oggetto, la Corte rimettente conclude che questa
circostanza rappresenta un «temperamento dell'unificazione in un
unico reato di condotte che si differenziano nettamente in relazione
alla diversa intensità della lesione del bene giuridico tutelato»,
con la conseguenza che «la norma di cui all'art. 69 co. 4 c.p. che
[ne] prevede il divieto di prevalenza [...] sulla recidiva di cui
all'art. 99 co. 4 c.p. impedisce sostanzialmente l'applicazione di
una sanzione adeguata e proporzionata all'entità (anche se minima)
dell'aggressione alla sfera sessuale della vittima, ponendo l'accento
esclusivamente sulle condizioni soggettive del reo».
La norma censurata sarebbe, pertanto, in contrasto con il
principio di uguaglianza perchè fatti anche di minima entità
vengono, per effetto del divieto in questione, ad essere
irragionevolmente sanzionati con la stessa pena, prevista dal primo
comma dell'art. 609-bis cod. pen., per le ipotesi di violenza più
gravi, vale a dire per condotte che, pur aggredendo il medesimo bene
giuridico, sono completamente diverse, sia per le modalità, sia per
il danno arrecato alla vittima. L'autore di condotte di minore
gravità, che sia recidivo ex art. 99, quarto comma, cod. pen.,
sarebbe infatti punito con la stessa pena prevista per chi pone in
essere comportamenti ben più gravi sotto il profilo dell'offesa alla
libertà sessuale della vittima.
Tale incongruità sarebbe più evidente quando non si tratta di
recidiva specifica, perchè in tal caso il reo non potrebbe essere
ritenuto incline a commettere reati della stessa indole.
Sussisterebbe, inoltre, la violazione del principio di
proporzionalità della pena, in quanto, come già rilevato dalla
Corte costituzionale nella sentenza n. 251 del 2012, l'incidenza
della regola preclusiva sancita dall'art. 69, quarto comma, cod.
pen., attribuisce alla risposta punitiva i connotati di una sanzione
palesemente sproporzionata e, dunque, inevitabilmente avvertita come
ingiusta dal condannato. Perciò, secondo la Corte rimettente, deve
concludersi che la norma censurata è in contrasto anche con la
finalità rieducativa della pena, che implica un costante «principio
di proporzione» tra qualità e quantità della sanzione, da una
parte, e offesa, dall'altra.
2.- È intervenuto nel giudizio di legittimità costituzionale,
con memoria depositata il 16 gennaio 2014, il Presidente del
Consiglio dei ministri, rappresentato e difeso dall'Avvocatura
generale dello Stato, e ha chiesto che la questione sia dichiarata
inammissibile o, comunque, non fondata.
Ad avviso della difesa dello Stato, la Corte rimettente non
avrebbe descritto sufficientemente la fattispecie oggetto del
giudizio, in quanto non avrebbe specificato «i fatti in base ai quali
sia stata valutata giuridicamente corretta la non praticabilità
della esclusione dell'aggravante della recidiva». Il giudice a quo,
in particolare, non avrebbe «illustrato per quale motivo nel caso di
specie sia da negare la possibilità di tenere conto della lesività
oggettiva del fatto, escludendo rilievo ad una condizione soggettiva
dell'imputato che non è affatto espressione di una medesima
devianza». La questione sarebbe, pertanto, inammissibile per difetto
di motivazione sulla rilevanza.
L'Avvocatura generale dello Stato aggiunge che, comunque, la
questione non è fondata. Con la riforma dell'art. 69 cod. pen.,
introdotta dal decreto-legge 11 aprile 1974, n. 99 (Provvedimenti
urgenti sulla giustizia penale), convertito, con modificazioni,
dall'art. 1, comma 1, della legge 7 giugno 1974, n. 220, si sarebbe
gravato il giudice di un potere discrezionale estremamente lato, con
il pericolo di provocare disparità e incertezze in sede applicativa.
La dilatazione del giudizio di bilanciamento conseguente alla riforma
del 1974 avrebbe in seguito indotto più volte il legislatore a
circoscriverlo o ad escluderlo per talune circostanze, e in tale
contesto si inserirebbe la modifica dell'art. 69, quarto comma, cod.
pen., la cui ratio è chiaramente volta a «inasprire il regime
sanzionatorio di coloro che versano nella situazione di recidiva
reiterata, impedendo che tale importante circostanza sia sottratta
alla commisurazione della pena in concreto»: si tratterebbe di una
scelta discrezionale del legislatore, immune dalle censure denunciate
dal giudice rimettente.
La norma censurata non sarebbe in contrasto con il principio di
ragionevolezza, in quanto tenderebbe ad attuare «una forma di
prevenzione generale della recidiva reiterata, inasprendone il regime
sanzionatorio». Essa, inoltre, non comporterebbe un'applicazione
sproporzionata della pena, perchè sanziona coloro che hanno commesso
un altro reato essendo già recidivi, così dimostrando un alto e
persistente grado di antisocialità. Inoltre, non si potrebbe
ragionevolmente ritenere che la previsione di trattamenti
sanzionatori più rigorosi per i recidivi reiterati possa determinare
l'applicazione di una pena di per sè sproporzionata, e ciò sarebbe
sufficiente per escludere anche qualsiasi conflitto con la funzione
rieducativa della pena. La commisurazione della pena, sottolinea
l'Avvocatura generale dello Stato, è demandata al giudice alla
stregua dei principi fissati dal legislatore, che nel caso di specie
avrebbe inteso sanzionare il fenomeno della recidiva reiterata in
sè, a prescindere dalla gravità dei fatti commessi, dai loro tempi
e modi e dalle sanzioni irrogate, in quanto «il fatto stesso della
persistenza nelle condotte antisociali, quali che esse siano,
dimostra che la funzione rieducativa non ha potuto efficacemente
esplicarsi nei confronti del soggetto, e quindi è necessario
assicurare la possibilità (quantomeno escludendo la prevalenza delle
attenuanti) che, attraverso l'applicazione della pena, tale funzione
trovi una nuova occasione di svolgimento».
La giurisprudenza costituzionale, osserva ancora l'Avvocatura
generale dello Stato, ha chiarito come, salvo che per i reati
previsti dall'art. 407, comma 2, lettera a), cod. proc. pen., la
recidiva conservi il carattere discrezionale o facoltativo, così
restando integro il potere del giudice di escludere l'applicazione
della circostanza qualora ritenga che la ricaduta nel reato non sia
«indice di insensibilità etico/sociale del colpevole». Perciò,
anche nelle ipotesi di recidiva reiterata, il giudice di merito
sarebbe tuttora in grado, motivando adeguatamente la decisione, di
commisurare il trattamento sanzionatorio alla effettiva gravità del
fatto e alla reale necessità di rieducazione mostrata dal colpevole.
3.- Nel giudizio di costituzionalità si è costituito, con
memoria depositata il 3 gennaio 2014, D.C.L., che ha sostenuto
l'illegittimità costituzionale della norma censurata.
Secondo la difesa dell'imputato la normativa in oggetto rende la
pena, per le ipotesi di cui all'art. 609-bis, terzo comma, cod. pen.,
«irragionevolmente eccessiva» e non rispondente alla necessità di
«prevenzione generale e speciale», sia perchè la circostanza
attenuante speciale può riguardare «anche soltanto lievi toccamenti,
sfregamenti, baci, come nel caso di specie [in cui l'imputato] aveva
tentato di ristabilire il rapporto con la moglie da cui era separato,
con atti di eccessiva affettuosità, in un momento in cui la consorte
non era consenziente a ricevere», sia perchè «l'assenza di recidiva
specifica non manifesta alcuna proclività alla commissione di reati
della stessa indole».
La difesa dell'imputato richiama la sentenza n. 251 del 2012 con
cui la Corte costituzionale ha dichiarato l'illegittimità
costituzionale dell'art. 69, quarto comma, cod. pen, nella parte in
cui prevede il divieto di prevalenza della circostanza attenuante di
cui all'art. 73, comma 5, del d.P.R. 9 ottobre 1990, n. 309 (Testo
unico delle leggi in materia di disciplina degli stupefacenti e
sostanze psicotrope, prevenzione, cura e riabilitazione dei relativi
stati di tossicodipendenza) sulla recidiva di cui all'art. 99, quarto
comma, cod. pen., ritenendo che «i medesimi argomenti [...] sono
ancor più validi e pregnanti quando riferiti all'ipotesi di cui
all'art. 609-bis comma 3 c.p.», in quanto in tal caso «anche se vi è
lesione del medesimo bene giuridico rispetto all'art. 609-bis c.p.,
cioè l'autodeterminazione sessuale e la violazione della integrità
fisica e psichica, la struttura ontologica del reato, con riferimento
alla condotta, denota fattispecie di assai diversa rilevanza,
offensività e pericolosità, dal momento che, ad esempio, una
bestiale violenza sessuale, cagionante gravi danni fisici e psichici
alla vittima, non può essere comparata, in relazione alla struttura
della condotta, ad un tentativo, sia pure illecito e maldestro, di un
contatto sessuale».
L'applicazione della norma censurata, quindi, produrrebbe
conseguenze irragionevoli ed elusive dell'art. 27, terzo comma,
Cost., imponendo al giudice la necessità di infliggere, anche in
caso di recidiva specifica, sia pure per reati di minore intensità,
una pena che non sia inferiore a 5 anni di reclusione, e di dare un
peso irragionevolmente e sproporzionatamente eccessivo a qualsivoglia
precedente penale rispetto alle concrete modalità della condotta
offensiva. Si lede così, ad avviso della difesa dell'imputato, un
principio cardine dell'ordinamento, secondo cui la pena deve essere
determinata «in relazione alle condizioni soggettive del reo e in
relazione alla gravità oggettiva del fatto». Peraltro, il principio
di proporzionalità della pena rispetto al fatto di reato è
enunciato non solo dalla Costituzione, ma anche dalla Carta dei
diritti fondamentali dell'Unione europea, proclamata il 7 dicembre
2000 a Nizza e, in una versione adattata, il 12 dicembre 2007 a
Strasburgo, con conseguente violazione dell'art. 117, primo comma,
Cost.

Considerato in diritto

1.- La Corte di cassazione, terza sezione penale, con ordinanza
del 15 ottobre 2013 (r.o. n. 275 del 2013), ha sollevato, in
riferimento agli artt. 3 e 27, terzo comma, della Costituzione,
questione di legittimità costituzionale dell'art. 69, quarto comma,
del codice penale, come sostituito dall'art. 3 della legge 5 dicembre
2005, n. 251 (Modifiche al codice penale e alla legge 26 luglio 1975,
n. 354, in materia di attenuanti generiche, di recidiva, di giudizio
di comparazione delle circostanze di reato per i recidivi, di usura e
di prescrizione), nella parte in cui stabilisce il divieto di
prevalenza della circostanza attenuante di cui all'art. 609-bis,
terzo comma, cod. pen., sulla recidiva reiterata, prevista dall'art.
99, quarto comma, cod. pen.
Il giudice a quo ricorda che la legge 15 febbraio 1996, n. 66
(Norme contro la violenza sessuale), ricorrendo all'unitaria nozione
di atti sessuali, ha unificato nella violenza sessuale le fattispecie
di congiunzione carnale violenta e di atti di libidine violenti,
previste dalla precedente normativa. Ad avviso della Corte
rimettente, proprio «la "unificazione" in una sola [ipotesi]
criminosa di ogni attentato alla sfera sessuale ha indotto il
legislatore, per differenziare sul piano sanzionatorio le ipotesi
meno gravi (rientranti secondo la previgente disciplina negli atti di
libidine), a configurare una circostanza attenuante speciale», che
ricorre quando il fatto di reato ha recato una minore offesa alla
libertà sessuale della vittima.
La conclusione che l'attenuante dei casi di minore gravità
concerna le condotte caratterizzate da una minore «intensità della
lesione del bene giuridico tutelato» troverebbe conferma nella
divaricazione delle cornici edittali stabilite dal legislatore per la
fattispecie base del primo comma dell'art. 609-bis cod. pen., per la
quale è prevista una pena da cinque a dieci anni di reclusione, e
per la fattispecie circostanziata del terzo comma del medesimo
articolo, il quale stabilisce che «nei casi di minore gravita'» la
pena è diminuita in misura non eccedente i due terzi.
Ad avviso del giudice a quo, quindi, la norma censurata sarebbe
irragionevole e violerebbe il principio di uguaglianza di cui
all'art. 3 Cost., in quanto fatti anche di minima entità vengono,
per effetto del divieto in questione, ad essere irragionevolmente
sanzionati con la stessa pena, prevista dal primo comma dell'art.
609-bis cod. pen., per le ipotesi di violenza più gravi, vale a dire
per condotte che, pur aggredendo il medesimo bene giuridico, sono
completamente diverse, sia per le modalità, sia per il danno
arrecato alla vittima, con la conseguenza che l'autore di condotte di
minore gravità, che sia recidivo ex art. 99, quarto comma, cod.
pen., è punito con la stessa pena prevista per chi pone in essere
comportamenti ben più gravi sotto il profilo dell'offesa alla
libertà sessuale della vittima.
Inoltre, la norma impugnata sarebbe in contrasto con il principio
di proporzionalità della pena (art. 27, terzo comma, Cost.),
perchè, come è stato già rilevato da questa Corte nella sentenza
n. 251 del 2012, «l'incidenza della regola preclusiva sancita
dall'art. 69, quarto comma, cod. pen. [...] attribuisce alla risposta
punitiva i connotati di una pena palesemente sproporzionata e,
dunque, inevitabilmente avvertita come ingiusta dal condannato
(sentenza n. 68 del 2012)», soprattutto con riferimento alle ipotesi
di minore gravità previste dal terzo comma dell'art. 609-bis cod.
pen., che si differenziano, rispetto a quelle delineate dal primo
comma, per la minore offesa alla libertà sessuale cagionata dal
fatto di reato.
2.- L'Avvocatura generale dello Stato ha eccepito
l'inammissibilità della questione per difetto di motivazione sulla
rilevanza: la Corte rimettente, infatti, non avrebbe descritto
sufficientemente la fattispecie oggetto del giudizio, non avendo
specificato «i fatti in base ai quali sia stata valutata
giuridicamente corretta la non praticabilità della esclusione
dell'aggravante della recidiva». Il giudice a quo, in particolare,
non avrebbe «illustrato per quale motivo nel caso di specie sia da
negare la possibilità di tenere conto della lesività oggettiva del
fatto, escludendo rilievo ad una condizione soggettiva dell'imputato
che non è affatto espressione di una medesima devianza».
L'eccezione è infondata.
La Corte rimettente ha adeguatamente descritto la fattispecie
sottoposta al suo esame nel giudizio a quo, spiegando per quali
ragioni il giudice di appello ha ritenuto di dover applicare la
contestata recidiva, peraltro già riconosciuta dalla sentenza di
primo grado, e di dovere conseguentemente procedere al giudizio di
bilanciamento tra la recidiva e la circostanza attenuante di cui
all'art. 609-bis, terzo comma, cod. pen.
Inoltre, tra i motivi del ricorso per cassazione indicati dal
giudice a quo, manca quello relativo all'erronea applicazione della
recidiva, sicchè può ben ritenersi che al riguardo, nel caso di
specie, si sia verificata una preclusione.
Non spettava pertanto alla Corte rimettente valutare «la
possibilità di tenere conto della lesività oggettiva del fatto,
escludendo rilievo ad una condizione soggettiva dell'imputato che non
è affatto espressione di una medesima devianza».
3.- Nel merito, la questione è fondata.
4.- L'art. 3 della legge n. 251 del 2005 ha sostituito il quarto
comma dell'art. 69 cod. pen., sul giudizio di bilanciamento delle
circostanze, stabilendo, tra l'altro, il divieto di prevalenza delle
attenuanti sulla circostanza prevista dall'art. 99, quarto comma,
cod. pen., e il giudice a quo prospetta l'illegittimità
costituzionale di tale norma, nella parte in cui prevede il divieto
di prevalenza della circostanza attenuante di cui all'art. 609-bis,
terzo comma, cod. pen., sulla recidiva reiterata.
L'art. 609-bis, terzo comma, cod. pen., prevede una circostanza
attenuante ad effetto speciale, che comporta una riduzione della pena
base (reclusione da cinque a dieci anni) «in misura non eccedente i
due terzi», sicchè, come ha rilevato il giudice a quo, ove ritenuta
sussistente, «la pena (applicandosi l'attenuante nella massima
estensione) può variare da un minimo di 1 anno e 8 mesi di
reclusione a un massimo di 3 anni e 4 mesi»; se però si applica la
recidiva reiterata, i casi di violenza sessuale di minore gravità,
per i quali l'art. 609-bis, terzo comma, cod. pen., prevede la pena
della reclusione da un anno e otto mesi a tre anni e quattro mesi,
devono essere puniti con la reclusione da cinque a dieci anni.
Come questa Corte ha già rilevato (sentenza n. 251 del 2012),
l'attuale formulazione dell'art. 69, quarto comma, cod. pen.,
costituisce il punto di arrivo di un'evoluzione legislativa dei
criteri di bilanciamento, iniziata con l'art. 6 del decreto-legge 11
aprile 1974, n. 99 (Provvedimenti urgenti sulla giustizia penale),
convertito, con modificazioni, dall'art. 1, comma 1, della legge 7
giugno 1974, n. 220, che ha esteso il giudizio di comparazione alle
circostanze autonome o indipendenti e a quelle inerenti alla persona
del colpevole. «L'effetto è stato quello di consentire il
riequilibrio di alcuni eccessi di penalizzazione, ma anche quello di
rendere modificabili, attraverso il giudizio di comparazione, le
cornici edittali di alcune ipotesi circostanziali, di aggravamento o
di attenuazione, sostanzialmente diverse dai reati base; ipotesi che
solitamente vengono individuate dal legislatore attraverso la
previsione di pene di specie diversa o di pene della stessa specie,
ma con limiti edittali indipendenti da quelli stabiliti per il reato
base», come nel caso regolato dall'art. 609-bis, terzo comma, cod.
pen.
È rispetto a questo tipo di circostanze che il criterio
generalizzato, introdotto con la modificazione dell'art. 69, quarto
comma, cod. pen., ha mostrato delle incongruenze, inducendo il
legislatore a intervenire con regole derogatorie, come è avvenuto
con l'aggravante della «finalità di terrorismo o di eversione
dell'ordine democratico», prevista dall'art. 1 del decreto-legge 15
dicembre 1979, n. 625 (Misure urgenti per la tutela dell'ordine
democratico e della sicurezza pubblica), convertito, con
modificazioni, dall'art. 1, comma 1, della legge 6 febbraio 1980, n.
15, e, «in seguito, con varie altre disposizioni, generalmente
adottate per impedire il bilanciamento della circostanza c.d.
privilegiata, di regola un'aggravante, o per limitarlo, in modo da
escludere la soccombenza di tale circostanza nella comparazione con
le attenuanti; ed è appunto questo il risultato che si è voluto
perseguire con la norma impugnata» (sentenza n. 251 del 2012).
Il giudizio di bilanciamento tra circostanze eterogenee consente
al giudice di «valutare il fatto in tutta la sua ampiezza
circostanziale, sia eliminando dagli effetti sanzionatori tutte le
circostanze (equivalenza), sia tenendo conto di quelle che aggravano
la quantitas delicti, oppure soltanto di quelle che la diminuiscono»
(sentenza n. 38 del 1985). Deroghe al bilanciamento però sono
possibili e rientrano nell'ambito delle scelte del legislatore, che
sono sindacabili da questa Corte «soltanto ove trasmodino nella
manifesta irragionevolezza o nell'arbitrio» (sentenza n. 68 del
2012), ma in ogni caso «non possono giungere a determinare
un'alterazione degli equilibri costituzionalmente imposti nella
strutturazione della responsabilità penale» (sentenza n. 251 del
2012); alterazione che, come si vedrà, emerge per più aspetti nella
situazione normativa in questione.
5.- Come questa Corte ha già rilevato, la legge n. 66 del 1996,
che ha riformato la disciplina dei delitti contro la libertà
sessuale, ha realizzato una «concentrazione nell'unico delitto di
violenza sessuale (art. 609-bis cod. pen.) delle fattispecie di
violenza carnale e di atti di libidine violenti, rispettivamente
previste negli artt. 519 e 521 del testo originario del codice
penale» (sentenza n. 325 del 2005) e, nel descrivere la condotta del
nuovo delitto di violenza sessuale, l'attuale art. 609-bis cod. pen.
impiega, quale termine di riferimento dell'attività costrittiva,
l'espressione «atti sessuali», che costituisce il fulcro della nuova
fattispecie incriminatrice, volta a sintetizzare, mediante una
formula particolarmente ampia, le nozioni di congiunzione carnale e
di atti di libidine presenti nella precedente normativa.
Proprio l'introduzione dell'unitaria nozione di atto sessuale -
la quale, pur continuando «ad avere come punti di riferimento da un
lato la congiunzione carnale e dall'altro gli atti di libidine, [...]
intende distaccarsi dalla fisicità e materialità della distinzione
per apprestare una più comprensiva ed estesa tutela contro qualsiasi
comportamento che costituisca una ingerenza nella piena
autodeterminazione della sfera sessuale» - ha fatto sorgere
«l'esigenza di introdurre una circostanza attenuante per i casi di
minore gravità (art. 609-bis, terzo comma, cod. pen.). Mediante una
consistente diminuzione (in misura non eccedente i due terzi) della
pena prevista per il delitto di violenza sessuale (fissata, nel
minimo, in cinque anni di reclusione), risulta così possibile
rendere la sanzione proporzionata nei casi in cui la sfera della
libertà sessuale subisca una lesione di minima entita'» (sentenza n.
325 del 2005).
La circostanza attenuante prevista dal terzo comma dell'art.
609-bis cod. pen. per i «casi di minore gravita'» si pone, pertanto,
«quale temperamento degli effetti della concentrazione in un unico
reato di comportamenti, tra loro assai differenziati, che comunque
incidono sulla libertà sessuale della persona offesa, e della
conseguente diversa intensità della lesione dell'oggettività
giuridica del reato» (sentenza n. 325 del 2005). Peraltro, la
concorde giurisprudenza della Corte di cassazione considera
l'attenuante in esame applicabile «in tutte quelle fattispecie in cui
avuto riguardo ai mezzi, alle modalità esecutive ed alle circostanze
dell'azione, sia possibile ritenere che la libertà sessuale,
personale della vittima sia stata compressa in maniera non grave, ed
implica la necessità di una valutazione globale del fatto, non
limitata alle sole componenti oggettive del reato, bensì estesa
anche a quelle soggettive ed a tutti gli elementi menzionati
nell'art. 133 cod. pen.» (Cassazione, sezione quarta penale, 12
aprile 2013, n. 18662, nonchè sezione terza penale, 13 novembre
2007, n. 45604 e 7 novembre 2006, n. 5002).
6.- Ciò posto, la censura relativa al principio di
proporzionalità della pena (art. 27, terzo comma, Cost.) è fondata.
L'art. 69, quarto comma, cod. pen., nel precludere la prevalenza
delle circostanze attenuanti sulla recidiva reiterata, realizza «una
deroga rispetto a un principio generale che governa la complessa
attività commisurativa della pena da parte del giudice, saldando i
criteri di determinazione della pena base con quelli mediante i quali
essa, secondo un processo finalisticamente indirizzato dall'art. 27,
terzo comma, Cost., diviene adeguata al caso di specie anche per
mezzo dell'applicazione delle circostanze» (sentenze n. 251 del 2012
e n. 183 del 2011); nel caso in esame, infatti, il divieto di
soccombenza della recidiva reiterata rispetto all'attenuante
dell'art. 609-bis, terzo comma, cod. pen., impedisce il necessario
adeguamento, che dovrebbe avvenire appunto attraverso l'applicazione
della pena stabilita dal legislatore per il caso di «minore
gravita'».
L'incidenza della regola preclusiva sancita dall'art. 69, quarto
comma, cod. pen., sulla diversità delle cornici edittali prefigurate
dal primo e dal terzo comma dell'art. 609-bis cod. pen., che viene
annullata, attribuisce così alla risposta punitiva i connotati di
«una pena palesemente sproporzionata» e, dunque, «inevitabilmente
avvertita come ingiusta dal condannato» (sentenza n. 68 del 2012).
È stato già affermato da questa Corte (sentenza n. 251 del
2012) che «la legittimità, in via generale, di trattamenti
differenziati per il recidivo, ossia per "un soggetto che delinque
volontariamente pur dopo aver subito un processo ed una condanna per
un delitto doloso, manifestando l'insufficienza, in chiave
dissuasiva, dell'esperienza diretta e concreta del sistema
sanzionatorio penale" (sentenza n. 249 del 2010), non sottrae allo
scrutinio di legittimità costituzionale le singole previsioni», e
questo scrutinio nel caso in esame rivela il carattere palesemente
sproporzionato del trattamento sanzionatorio determinato dall'innesto
della deroga al giudizio di bilanciamento sull'assetto delineato
dall'art. 609-bis cod. pen.
La recidiva reiterata, infatti, «riflette i due aspetti della
colpevolezza e della pericolosità, ed è da ritenere che questi, pur
essendo pertinenti al reato, non possano assumere, nel processo di
individualizzazione della pena, una rilevanza tale da renderli
comparativamente prevalenti rispetto al fatto oggettivo». Sia
nell'individuazione dell'attenuante dei casi di minore gravità, sia
nella determinazione complessiva e finale della pena, insomma, la
rilevanza dell'offensività della fattispecie base non può essere
«"neutralizzata" da un processo di individualizzazione
prevalentemente orientato sulla colpevolezza e sulla pericolosita'»
(sentenza n. 251 del 2012).
Perciò deve concludersi che la norma censurata è in contrasto
con la finalità rieducativa della pena, che implica «un costante
"principio di proporzione" tra qualità e quantità della sanzione,
da una parte, e offesa, dall'altra (sentenza n. 341 del 1994)»
(sentenza n. 251 del 2012).
7.- Questa conclusione, peraltro, è resa ancor più evidente
dalla notevole divaricazione delle cornici edittali stabilite dal
legislatore per la fattispecie base, prevista dal primo comma
dell'art. 609-bis cod. pen., e per quella circostanziata, prevista
dal terzo comma del medesimo articolo: nei casi di minore gravità
infatti la pena è diminuita «in misura non eccedente i due terzi»,
con la conseguenza che, in seguito al riconoscimento dell'attenuante
speciale in questione, il massimo della pena edittale, come ha
rilevato il giudice rimettente, è, «in modo considerevole, inferiore
al minimo della pena prevista per l'ipotesi di cui al comma 1 (anni
5)».
Anche nel caso in esame quindi, come in quello oggetto della
sentenza n. 251 del 2012, dal divieto di prevalenza sancito dalla
norma censurata derivano delle conseguenze manifestamente
irragionevoli sul piano sanzionatorio, assumendo particolare rilievo
la divaricazione tra i livelli minimi, rispettivamente di cinque
anni, per il primo comma dell'art. 609-bis cod. pen., e di un anno e
otto mesi, per il terzo comma dello stesso articolo. Così, per
effetto dell'equivalenza tra la recidiva reiterata e l'attenuante
della minore gravità, l'imputato viene di fatto a subire un aumento
assai superiore a quello specificamente previsto dall'art. 99, quarto
comma, cod. pen., che, a seconda dei casi, è della metà o di due
terzi.
L'incongruità di questo risultato appare evidente se si
considerano i criteri stabiliti dall'art. 69, quarto comma, cod.
pen., prima della modificazione (in genere diretta a favorire
l'imputato) operata dall'art. 6 del d.l. n. 99 del 1974, quando
l'aumento della recidiva veniva effettuato sulla pena prevista per la
fattispecie attenuata. In un caso come quello in esame, infatti, la
pena minima sarebbe stata, a seconda del tipo di recidiva, di due
anni e sei mesi o di due anni, nove mesi e dieci giorni, vale a dire
di un anno e otto mesi per il reato attenuato previsto dall'art.
609-bis, terzo comma, cod. pen., aumentata, a seconda dei casi, della
metà o di due terzi per la recidiva, cioè, rispettivamente, di
dieci mesi o di tredici mesi e dieci giorni. Per contro il giudizio
di equivalenza, imposto dalla norma impugnata, comporta
l'applicazione della pena di cinque anni di reclusione, determinando
un aumento di tre anni e due mesi.
8.- Anche la censura relativa al principio di uguaglianza è
fondata, perchè, come ha rilevato la Corte rimettente, fatti anche
di minima entità vengono, per effetto del divieto in questione, ad
essere irragionevolmente sanzionati con la stessa pena, prevista dal
primo comma dell'art. 609-bis cod. pen., per le ipotesi di violenza
più gravi, vale a dire per condotte che, pur aggredendo il medesimo
bene giuridico, sono completamente diverse, sia per le modalità, sia
per il danno arrecato alla vittima.
Del resto, che si tratti di fatti sostanzialmente diversi, e
quindi tali da non poter essere assoggettati alla stessa pena, emerge
anche dalla giurisprudenza costituzionale che, come si è visto,
giustifica l'introduzione dell'attenuante dei casi di minore gravità
«quale temperamento degli effetti della concentrazione in un unico
reato di comportamenti, tra loro assai differenziati, che comunque
incidono sulla libertà sessuale della persona offesa, e della
conseguente diversa intensità della lesione dell'oggettività
giuridica del reato» (sentenza n. 325 del 2005).
9.- Deve pertanto dichiararsi l'illegittimità costituzionale
dell'art. 69, quarto comma, cod. pen., come sostituito dall'art. 3
della legge n. 251 del 2005, nella parte in cui prevede il divieto di
prevalenza della circostanza attenuante di cui all'art. 609-bis,
terzo comma, cod. pen., sulla recidiva di cui all'art. 99, quarto
comma, cod. pen.

per questi motivi
LA CORTE COSTITUZIONALE

dichiara l'illegittimità costituzionale dell'art. 69, quarto
comma, del codice penale, come sostituito dall'art. 3 della legge 5
dicembre 2005, n. 251 (Modifiche al codice penale e alla legge 26
luglio 1975, n. 354, in materia di attenuanti generiche, di recidiva,
di giudizio di comparazione delle circostanze di reato per i
recidivi, di usura e di prescrizione), nella parte in cui prevede il
divieto di prevalenza della circostanza attenuante di cui all'art.
609-bis, terzo comma, cod. pen., sulla recidiva di cui all'art. 99,
quarto comma, cod. pen.

Così deciso in Roma, nella sede della Corte costituzionale,
Palazzo della Consulta, il 14 aprile 2014.

F.to:
Gaetano SILVESTRI, Presidente
Giorgio LATTANZI, Redattore
Gabriella MELATTI, Cancelliere

Depositata in Cancelleria il 18 aprile 2014.

Il Direttore della Cancelleria
F.to: Gabriella MELATTI