1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 40 del 17-10-2007
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 39 RICORSO PER LEGITTIMITA' COSTITUZIONALE 20 settembre 2007
Ricorso per questione di legittimita' costituzionale depositato in cancelleria il 20 settembre 2007 (del Presidente del Consiglio dei ministri) Appalti pubblici - Norme della Regione Toscana - Procedure di affidamento di contratti pubblici - Verifica di congruita' da effettuarsi comunque e limitatamente al costo della manodopera o al costo della sicurezza, ove l'offerta risultata provvisoriamente aggiudicataria non sia soggetta alla valutazione di anomalia di cui agli artt. 86 e seguenti del d.lgs. n. 163/2006 - Ricorso del Governo - Lamentata adozione da parte della Regione di norme divergenti da quelle statali - Denunciata violazione della competenza legislativa esclusiva dello Stato nella materia della tutela della concorrenza. - Legge della Regione Toscana 13 luglio 2007, n. 38, art. 15, comma 2. - Costituzione, art. 117, secondo comma, lett. e); d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, artt. 86 e 122. Appalti pubblici - Norme della Regione Toscana - Subappalto - Pagamento diretto a carico della stazione appaltante delle retribuzioni del personale del subappaltatore in caso di ritardo nel pagamento da parte dell'appaltatore del corrispettivo del subappalto - Ricorso del Governo - Lamentata adozione da parte della Regione di norma notevolmente divergente dalla previsione statale - Denunciata violazione della competenza legislativa esclusiva dello Stato nella materia del diritto civile. - Legge della Regione Toscana 13 luglio 2007, n. 38, art. 18. - Costituzione, art. 117, secondo comma, lett. l); d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, art. 118. Appalti pubblici - Norme della Regione Toscana - Subappalto - Divieto per le imprese che hanno partecipato alla gara di rendersi subappaltatrici dell'impresa aggiudicataria - Ricorso del Governo - Lamentato contrasto con la legge nazionale che non prevede tale divieto - Denunciata violazione della competenza legislativa esclusiva dello Stato nella materia della tutela della concorrenza. - Legge della Regione Toscana 13 luglio 2007, n. 38, art. 20, comma 2. - Costituzione, art. 117, secondo comma, lett. e); d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, art. 118. Appalti pubblici - Norme della Regione Toscana - Subappalto - Ricorso al subappalto per le sole prestazioni che rivestono carattere di specializzazione nella categoria di riferimento - Ricorso del Governo - Lamentato contrasto con la legge nazionale che non prevede alcun limite in tal senso - Denunciata violazione della competenza legislativa esclusiva dello Stato nella materia della tutela della concorrenza. - Legge della Regione Toscana 13 luglio 2007, n. 38, art. 20, comma 6. - Costituzione, art. 117, secondo comma, lett. e); d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, art. 118, comma 2. Appalti pubblici - Norme della Regione Toscana - Redazione di piani di sicurezza - Ricorso del Governo - Lamentato contrasto con la disciplina nazionale recettiva delle direttive comunitarie - Denunciata violazione della competenza legislativa esclusiva dello Stato in materia di diritto civile e penale e di ordine pubblico e sicurezza. - Legge della Regione Toscana 13 luglio 2007, n. 38, art. 21. - Costituzione, art. 117, secondo comma, lett. l) ed h); d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, art. 31; d.lgs. 14 agosto 1996, n. 494. Appalti pubblici - Norme della Regione Toscana - Divieto di affidamento in economia per i lavori ed i servizi «ad alto rischio», da definirsi con successiva regolamentazione amministrativa - Ricorso del Governo - Lamentata limitazione dei casi nei quali l'amministrazione puo' procedere ad affidamento diretto dei contratti, non prevista dalla legislazione statale - Denunciata violazione della competenza legislativa esclusiva dello Stato in materia di ordine pubblico e sicurezza e di tutela della concorrenza. - Legge della Regione Toscana 13 luglio 2007, n. 38, art. 27, comma 2. - Costituzione, art. 117, secondo comma, lett. e) ed h); d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, art. 125. Appalti pubblici - Norme della Regione Toscana - Cause di esclusione dalle gare - Divieto quinquennale di partecipazione alle procedure di affidamento per le imprese che siano incorse in determinati comportamenti, nonche' esclusione biennale per le imprese che non abbiano provveduto alla costituzione della cauzione provvisoria - Ricorso del Governo - Lamentata introduzione di una disciplina del tutto diversa da quella statale - Denunciata violazione della competenza legislativa esclusiva dello Stato nelle materie della tutela della concorrenza e del diritto civile. - Legge della Regione Toscana 13 luglio 2007, n. 38, art. 35. - Costituzione, art. 117, secondo comma, lett. e) ed l); d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, art. 38. Appalti pubblici - Norme della Regione Toscana - Cauzione - Facoltativita' della cauzione provvisoria a corredo dell'offerta - Ricorso del Governo - Lamentata introduzione di regola contrastante con quella statale che prevede l'obbligatorieta' della cauzione provvisoria - Denunciata violazione della competenza legislativa esclusiva dello Stato nella materia della tutela della concorrenza. - Legge della Regione Toscana 13 luglio 2007, n. 38, art. 37. - Costituzione, art. 117, secondo comma, lett. e); d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, art. 75. Appalti pubblici - Norme della Regione Toscana - Giustificazioni ai fini della verifica delle offerte anormalmente basse - Prevista presentazione da parte dei soli offerenti da assoggettare a verifica di anomalia, a seguito di specifica richiesta - Ricorso del Governo - Lamentata introduzione di regola contrastante con quella statale che prevede la preventivita' e l'obbligatorieta' della predetta presentazione per tutti i concorrenti - Denunciata violazione della competenza legislativa esclusiva dello Stato nella materia della tutela della concorrenza. - Legge della Regione Toscana 13 luglio 2007, n. 38, art. 39. - Costituzione, art. 117, secondo comma, lett. e); d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, art. 87, comma 2. Appalti pubblici - Norme della Regione Toscana - Facolta' di prevedere nel bando di gara il subentro di altro concorrente nel contratto di appalto sciolto per fallimento dell'appaltatore o risolto per suo inadempimento - Ricorso del Governo - Lamentata introduzione di regola contrastante con quella statale che prevede come obbligatorio l'inserimento nel bando di gara della possibilita' di interpello degli altri concorrenti classificati ai fini del subentro - Denunciata violazione della competenza legislativa esclusiva dello Stato nelle materie della tutela della concorrenza e del diritto civile. - Legge della Regione Toscana 13 luglio 2007, n. 38, art. 41. - Costituzione, art. 117, secondo comma, lett. e) ed l); d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, art. 140. (007C1152) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.40 del 17-10-2007)

Ricorso per il Presidente del Consiglio dei ministri
rappresentatore difeso per mandato ex lege dall'Avvocatura generale
dello Stato, presso i cui uffici ha domicilio in Roma, via dei
Portoghesi n. 12, ricorrente;

Contro Regione Toscana, in persona del presidente della giunta
regionale attualmente in carica, resistente, per la dichiarazione di
illegittimità costituzionale degli articoli 15, comma 2, 18, 20,
commi 2 e 6, 21, 27, comma 2, 35, 37, 39, 41 della legge della
Regione Toscana 13 luglio 2007, n. 38, recante «Norme in materia di
contratti pubblici e relative disposizioni sulla sicurezza e
regolarità del lavoro», pubblicata nel B.U.R. n. 20 del 18 luglio
2007.
Nell'esercizio della propria competenza legislativa, la Regione
Toscana ha emanato la legge regionale n. 38/2007 per dettare una
disciplina organica in materia di contratti pubblici di lavori,
servizi e forniture.
Detta legge, che consta di ben 74 articoli, si dirige a tutti i
soggetti appaltanti individuati come insistenti sul territorio
regionale e si propone, nel dichiarato (ma, come si vedrà, non
attuato) rispetto della normativa statale di cui al decreto
legislativo n. 163/2006, di applicarsi a tutti gli appalti pubblici,
disciplinando l'attività dell'Osservatorio come strumento di
monitoraggio e supporto, la sicurezza e la regolarità sul e del
lavoro con un sistema di controlli e verifiche valido sia per la fase
dell'affidamento che per quella della esecuzione, la programmazione
dell'attività contrattuale e la snellezza dei procedimenti. Punto
qualificante della normativa regionale è infine quello che riguarda
la qualificazione, razionalizzazione e ed esemplificazione
dell'attività amministrativa.
Sennonchè, alcune delle norme della legge regionale in questione
non appaiono in linea con i principi costituzionali che presiedono al
riparto delle competenze legislative nella materia.
Ora, è noto che la questione del riparto di competenza
legislativa fra Stato e regioni in materia di affidamento ed
esecuzione di commesse pubbliche ha avuto di recente un notevole
contributo interpretativo ad opera delle sentenze n. 303 e 304 del
2003 e n. 345 del 2004 della Corte costituzionale, nonchè una
precisa regolamentazione ad opera del c.d. «codice degli appalti» di
cui al decreto legislativo n. 163/2006.
In base ai principi desumibili dalle pronunce e dalle norme ora
richiamate, è possibile affermare che la materia degli appalti
pubblici - ancorchè non espressamente menzionata dall'art. 117 della
Costituzione - non appartiene per residualità alla competenza
legislativa delle regioni.
Come affermato dalla Corte costituzionale a proposito dei lavori
pubblici, ma con espressioni e concetti idonei a ricomprendere tutti
gli appalti pubblici (e quindi anche servizi e forniture), «si tratta
di ambiti di legislazione che non integrano una vera e propria
materia, ma si qualificano a seconda dell'oggetto al quale
afferiscono, e pertanto possono essere ascritti di volta in volta a
potestà legislative dello Stato, ovvero a potestà legislative
concorrenti».
Se dunque si procede a scomporre la disciplina degli appalti
pubblici in tutti i suoi momenti (dell'organizzazione, della
programmazione, del finanziamento, della scelta del contraente, della
sua qualificazione, dell'esecuzione del contratto, delle
controversie) si ha che ciascuno di essi può essere ricondotto
all'ambito di legislazione cui appartiene la relativa materia, e di
conseguenza può essere individuato il soggetto titolare della
connessa potestà legislativa.
Per grandi linee, si può affermare dunque che tutto ciò che
attiene alla fase dell'affidamento dell'appalto - contenuto dei bandi
di gara, criteri di aggiudicazione, disciplina della gara,
qualificazione dei concorrenti - rientra nel generale concetto di
regolamentazione della concorrenza e di regolazione del mercato (ed
in questa prospettiva è la genesi di tutta la normativa comunitaria
in materia, nonchè la ragione della predominanza di questa sulla
normativa interna), regolamentazione che, in quanto tale, appartiene
allo Stato in via esclusiva.
In tal senso è espressamente l'orientamento della Corte
costituzionale, che ha affermato che l'acquisto di beni e servizi da
parte delle pubbliche amministrazioni secondo le procedure ad
evidenza pubbliche costituisce la concreta attuazione della pienezza
dei rapporti concorrenziali. «Le procedure ad evidenza pubblica,
anche alla luce delle direttive della comunità europea (cfr. da
ultimo, la direttiva 2004/18/CE del 31 marzo 2004, relativa al
coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti
pubblici di lavori, di forniture e servizi), hanno assunto un rilievo
fondamentale per la tutela della concorrenza tra i vari operatori
economici interessati alle commesse pubbliche. Viene in rilievo, a
questo proposito, la disposizione di cui all'art. 117, secondo comma,
della Costituzione, secondo la quale spetta allo Stato legiferare in
via esclusiva in tema di tutela della concorrenza» (Corte cost.
n. 345/2004).
E la ragione è più che evidente e risiede nella insopprimibile
esigenza che il mercato e le sue regole non soffrano della
frantumazione conseguente alla pluralità di possibili discipline,
articolate secondo le differenziazioni del territorio regionale e
ciascuna rispondente a finalità politiche diverse, ed abbiano
viceversa una disciplina omogenea ed unitaria su tutto il territorio
nazionale.
La regione, dunque, non può emanare autonome norme di legge
destinate a disciplinare le procedure di affidamento di contratti
pubblici.
Analogamente va ritenuto con riguardo ad altri aspetti della
materie dei contratti pubblici, quali la sottoscrizione del contratto
e la sua esecuzione, il subappalto, la disciplina delle controversie.
È infatti evidente che tutta la vicenda contrattuale appartiene
alla disciplina civilistica delle obbligazioni, delle loro fonti, del
loro adempimento, del loro inadempimento e delle relative conseguenze
giuridiche (non a caso il contratto di appalto trova compiuta
disciplina negli articoli del codice civile, e l'appalto pubblico è
tradizionalmente ritenuto un contratto di diritto privato, ancorchè
speciale), e come tale rientra a pieno titolo nella potestà
legislativa esclusiva dello Stato, cui spetta, sempre a norma
dell'art. 117 della Costituzione, legiferare in tema di ordinamento
civile e penale.
Per quanto poi riguarda il subappalto, oltre alla già rilevata
considerazione del suo appartenere all'ambito del diritto civile
(art. 1656 c.c.). vi è l'ulteriore e non meno rilevante aspetto
dell'assoggettamento dell'istituto in questione a normativa speciale
(la legge 19 marzo 1990, n. 55) di chiara ispirazione di ordine
pubblico, e ciò costituisce ulteriore elemento per ricondurre la
disciplina del subappalto nell'esclusiva signoria dello Stato,
competente a legiferare sempre ai sensi dell'art. 117 della
Costituzione in materia di ordine pubblico e sicurezza.
Le regioni pertanto non possono emanare norme proprie volte a
regolare gli aspetti contrattuali degli appalti pubblici.
Possono invece emanare norme dirette a disciplinare argomenti ed
istituti che sono oggetto di competenza legislativa concorrente
(programmazione, esercizio ed effetti dei poteri approvativi
specialmente per quanto attiene all'ambito urbanistico ed
espropriativo, ecc.) ma ciò nel rispetto dei principi fondamentali
desumibili dalle norme statali.
Questo è l'assetto delle competenze legislative nella materia
degli appalti pubblici di lavori, servizi e forniture quale risulta
dalla più corretta interpretazione dei principi costituzionali, e
quale attualmente accolta nella più recente normativa emanata dallo
Stato sul punto: l'articolo 4 del decreto legislativo 12 aprile 2006,
n. 163.
Sulla base di questi concetti e considerazioni preliminari e
generali, la legge regionale n. 12/2006 che qui si impugna si
presenta per molti versi esuberante rispetto alle linee di
demarcazione della potestà legislativa tra Stato e regioni tracciata
dalla Costituzione, e sembra aver travalicato i limiti della
competenza legislativa regionale in materia.
Ciò è avvenuto, secondo la Presidenza del Consiglio ricorrente,
in relazione a molteplici norme, che di seguito si elencano e si
censurano.
1) Articolo 15, comma 2, in relazione all'art. 117, secondo comma,
della Costituzione.
La disposizione in parola prevede che, ove l'offerta risultata
provvisoriamente aggiudicataria di una gara non sia stata nel corso
della procedura sottoposta alla valutazione di anomalia, essa deve
comunque sottostare ad una verifica di congruità da parte della
stazione appaltante relativamente - e limitatamente - alla componente
riferita al costo della manodopera, o per gli appalti di servizi al
costo della sicurezza.
La disciplina è diversa da quella dettata dallo Stato
nell'ambito della propria competenza esclusiva con gli articoli 86 e
122 del decreto legislativo n. 163/2006. Secondo le norme di fonte
statale, infatti, nelle gare per l'affidamento di contratti di valore
superiore alla soglia comunitaria le stazioni appaltanti valutano
(cioè, «devono valutare») l'anomalia delle offerte che si collocano
al di là di un certo valore preventivamente stabilito, ma «possono»
valutare la congruità di ogni altra offerta che, in base ad elementi
specifici, appaia anormalmente bassa; nelle gare per l'affidamento di
contratti di valore inferiore alla soglia comunitaria, quando esse si
aggiudicano con il criterio del massimo ribasso, la stazione
appaltante «puo» prevedere nel bando che il giudizio di anomalia sia
affidato ad un meccanismo automatico che si attua - senza alcuna
valutazione di merito - con l'esclusione delle offerte collocate al
di là del valore di sospetto.
Il che significa che, nella riforma degli appalti pubblici
ispirata dal recepimento delle recenti direttive comunitarie, il
legislatore italiano ha abbandonato la secca corrispondenza «gare
soprasoglia/verifica di anomalia - gare sottosoglia/esclusione
automatica» che era stata una delle (sofferte) caratteristiche della
legge «Merloni», lasciando alla singola stazione appaltante un
notevole margine di discrezionalità da esercitarsi, ovviamente, caso
per caso.
In sostanza, nelle gare sopra soglia l'amministrazione può
sottoporre a verifica di congruità qualunque offerta che in base ad
elementi «specifici» si presenti sospetta, ed in particolar modo
quella che - nell'eventuale ipotesi di giudizio negativo su tutte
quelle collocate nell'area di sospetto - si presenti come la prima
«non anomala» e quindi destinataria dell'aggiudicazione per
l'esclusione delle altre precedenti in graduatoria. Nelle gare sotto
soglia l'amministrazione può o avvalersi del criterio
dell'esclusione automatica, senza evidentemente poter procedere ad
alcun giudizio di congruità sulla prima delle offerte superstiti,
oppure procedere alla verifica di anomalia secondo la regola
ordinaria. In tutti i casi, tuttavia, la valutazione di congruità
investe l'offerta nella sua integralità, senza limitazione a questa
piuttosto che a quella voce di prezzo.
La norma regionale invece non lascia alcuna libertà alla singola
stazione appaltante, che deve valutare «comunque» la congruità
dell'offerta se già non sottoposta alla verifica di anomalia (e
quindi senza alcun apprezzamento da condurre caso per caso in
relazione alle particolarità della prestazione o alla specificità
di taluni elementi), ed inoltre la valutazione è incompleta perchè
non è su tutta l'offerta nel suo complesso ma investe solo la
componente del costo del lavoro o della sicurezza.
Ora, è noto ed acquisito nell'ordinamento che la disciplina
dell'anomalia dell'offerta e la procedura per la relativa verifica di
merito appartengono alla materia della concorrenza, sin da quando la
giurisprudenza comunitaria ebbe a censurare le norme nazionali che
quella procedura limitavano o rendevano inadeguata (a partire da
Corte di giustizia CEE 27 giugno 1989 in causa n. 143/1994 tra il
comune di Milano e l'impresa Costanzo). E poichè a norma
dell'art. 117, secondo comma, lettera e), della Costituzione spetta
allo Stato la competenza legislativa esclusiva in materia di tutela
della concorrenza (Corte cost. n. 345/2004 citata), la regione non
può dettare norme in tale ambito, o comunque non ne può dettare di
portata e contenuto difforme da quelle fissate dalla normativa
statale.
2) Articolo 18, in relazione all'art. 117, secondo comma, della
Costituzione.
La disposizione in parola prevede il pagamento diretto a carico
della stazione appaltante delle retribuzioni del personale del
subappaltatore in caso di ritardo nel pagamento da parte
dell'appaltatore del corrispettivo del subappalto.
La norma differisce notevolmente dalla previsione statale nella
stessa materia, che (articolo 118 del decreto legislativo n. 163/2006
come modificato dal secondo decreto correttivo n. 113/2007) lascia
alla stazione appaltante la scelta - da preventivamente esplicitare
nel bando - tra il pagamento diretto ai subappaltatori degli importi
ad essi spettanti per le prestazioni svolte, e il mero controllo sui
pagamenti effettuati dall'appaltatore ai propri subappaltatori
tramite la verifica delle quietanze da questi ultimi rilasciate.
La differenza tra l'uno e l'altro regime è evidente. La norma
statale non effettua alcuna distinzione tra il corrispettivo di
subappalto e la parte di quel corrispettivo che il subappaltatore
destina al pagamento delle retribuzioni della propria mano d'opera.
La sola sanzione che la legge statale contempla in caso di
inadempimento dell'appaltatore nel pagamento di quanto dovuto al
subappaltatore, qualora ovviamente non sia seguita la via del
pagamento diretto, consiste nella sospensione dei pagamenti da parte
della stazione appaltante.
E del resto, l'alterazione della regola ordinaria comporta
un'indebita intromissione della stazione appaltante nel sinallagma
del contratto di subappalto, che funziona a prescindere dalle ragioni
che possano avere indotto le parti ad adempiere o meno alle proprie
obbligazioni, e che si traduce in un'attenuazione della posizione
contrattuale della stazione appaltante, costretta ad erogare somme a
prescindere dall'adempimento o meno dell'appaltatore e/o del
subappaltatore in relazione alla prestazione principale.
È noto che la materia del subappalto attiene all'ambito dei
rapporti di diritto civile, come tale di stretta competenza
legislativa esclusiva dello Stato, ai sensi dell'art. 117, secondo
comma, lettera l) della Costituzione dal momento che la regola dei
contratti non può essere diversa a seconda della regione in cui è
nata o deve essere eseguita l'obbligazione; in tale ambito la regione
non può dettare norme proprie di contenuto e di portata diversa da
quelle di diritto statale.
3) Articolo 20, commi 2 e 6, in relazione all'art. 117 della
Costituzione.
L'art. 20 della denunziata legge regionale prevede al comma 2 il
divieto per le imprese che hanno partecipato alla gara di rendersi
poi subappaltatrici dell'impresa aggiudicataria.
Dopo lunga discussione dottrinaria e giurisprudenziale sul punto
(vi è stato chi ritiene non esservi ostacolo alcuno, una volta
conclusa la gara, e vi è stato chi ritiene esservi preclusione
derivante dal principio di segretezza delle offerte) la legge
nazionale ha scelto di non fissare alcun divieto in materia; ed
infatti, l'art. 118 del decreto legislativo n. 163/2006 non contiene
alcuna previsione di incompatibilità tra la partecipazione alla gara
e la veste di subappaltatore.
Si tratta di una scelta che incide nell'ambito della libera
concorrenza e sulle regole della gara, notoriamente di competenza
legislativa esclusiva dello Stato, che è naturalmente sottoposta
eventualmente al vaglio successivo della giurisprudenza, ma sulla
quale la regione non può intervenire con una propria disposizione
che opti per una soluzione piuttosto che per un' altra.
Lo stesso articolo 20, al comma 6, limita il ricorso al
subappalto alle sole prestazioni che rivestono carattere di
specializzazione nella categoria di riferimento.
La norma statale invece (art. 118, comma 2, del decreto
legislativo n. 163/2006) non contiene alcun limite in tal senso,
prevedendo anzi - in coerenza con i principi comunitari - che tutte
le prestazioni e lavorazioni, a qualsiasi categoria appartengano e
qualsiasi sia la loro natura ed il loro grado di specializzazione,
siano liberamente subappaltabili, salvi i divieti ex lege e comunque
con rimando alla successiva disciplina regolamentare relativamente
all'individuazione della quota subappaltabile nell'ambito della
categoria prevalente.
Anche a questo proposito è evidente l'indebita intromissione del
potere legislativo esercitato dalla regione Toscana. L'individuazione
di limiti alla facoltà di avvalersi del subappalto comporta
conseguenze si diversi piani: quello della qualificazione degli
appaltatori, che deve sussistere in proprio per tutte le prestazioni
(nel caso della Toscana molte di più rispetto alla regola generale)
non suscettibili di essere subappaltate; quello delle regole della
gara (inciso da una forte limitazione alla possibilità di
partecipazione, con restringimento del numero di possibili
partecipanti); quello del contenuto dei contratti di subappalto.
In tutti i sensi ne viene ad essere compresso (detto per
incidens: senza alcuna giustificazione di interesse pubblico che posa
sorreggere la scelta) il principio della concorrenza, fortemente
limitato quantitativamente e qualitativamente sia relativamente agli
appaltatori sia relativamente ai possibili subappaltatori.
Ma anche a questo proposito va ricordato che le materia della
qualificazione (ossia dell'accesso al mercato), delle regole della
gara, del subappalto, e della concorrenza in genere appartengono alla
signoria dello Stato e non possono essere oggetto di difforme
disciplina regionale.
4) Articolo 21, in relazione all'art. 117 della Costituzione.
La norma della legge regionale detta disposizioni in materia di
redazione di piani di sicurezza.
I casi in cui è obbligatoria la redazione del piano di
sicurezza, i contenuti di detto piano e le modalità di sua
redazione, aggiornamento ed integrazione sono disciplinati dalla
normativa statale (art. 31 del decreto legislativo n. 163/2006 e
soprattutto decreto legislativo n. 494/2006) anche in funzione del
recepimento delle direttive comunitarie, e sono di competenza dello
Stato; la legislazione regionale può tutt'al più avere portata
concorrente, senza tuttavia poter dettare una disciplina difforme da
quella contenuta nella legge dello Stato.
5) Articolo 27, comma 2, in relazione all'art. 117 della
Costituzione.
La disposizione della legge regionale prevede un divieto di
affidamento in economia (ossia a trattativa privata) per i lavori ed
i servizi «ad alto rischio», demandando alla successiva
regolamentazione amministrativa la definizione delle prestazioni
suscettibili di essere così definite.
Nessuna disposizione di questo tipo si rinviene nella normativa
statale, contenuta nell'art. 125 del decreto legislativo n. 163/2006.
A prescindere dal grado di indeterminatezza della disposizione e
dalla idoneità (dubbia) della successiva fonte regolamentare a
compiere la concreta specificazione del precetto, si deve rilevare
come la norma regionale si traduce in una autonoma ed originale
limitazione dei casi nei quali l'amministrazione può procedere ad
affidamento diretto dei contratti.
Ora, è evidente che se il «rischio» cui si riferisce la norma
regionale attiene ad una valutazione della prestazione contrattuale
in termini di pubblica sicurezza (ad oggi, dato il rinvio, non è
dato comprendere il fine del legislatore toscano), si tratta di una
prescrizione che incide sul piano delle misure di ordine pubblico e
di polizia che sono di pacifica ed esclusiva competenza dello Stato,
ai sensi dell'art. 117, secondo comma, lettera h) della Costituzione.
Ma è altresì evidente che, a prescindere dalla considerazione
appena formulata, ogni disposizione che amplia o limita i casi di
affidamento diretto dei contratti si traduce in un condizionamento
delle regole della gara e quindi si riflette sul terreno della
concorrenza. Anche questo ambito, come più volte rilevato, è di
esclusiva competenza legislativa statale.
6) Articolo 35, in relazione all'art. 117 della Costituzione.
La norma regionale interviene in materia di cause di esclusione
dalle (di mancata ammissione alle) gare dettando una disciplina del
tutto diversa da quella statale contenuta nell'art. 38 del decreto
legislativo n. 163/2006.
La disposizione che qui si censura prevede un divieto
quinquennale di partecipazione alle procedure di affidamento per le
imprese che siano incorse in determinati comportamenti, mentre la
norma statale non fissa alcun limite di durata. Si tratta in sostanza
di una sorta di incapacità temporale a contrarre con le stazioni
appaltanti toscane che già di per sè - in quanto tale - non
potrebbe avere portata e contenuti autonomi dalla regola nazionale.
Anche i casi di divieto sono inammissibilmente diversi.
La norma toscana (richiamando l'art. 19 della stessa legge)
sanziona le imprese che siano incorse in gravi violazioni agli
obblighi assicurativi, previdenziali e retributivi nei confronti del
proprio personale impiegato nell'esecuzione di precedente appalto
disciplinato dalla legge regionale; si tratta di una previsione
indebitamente limitativa rispetto alla norma statale, che esclude le
imprese dalle gare se incorse comunque e dovunque in violazione degli
obblighi derivanti dal rapporto di lavoro, o stabiliti dalle norme
previdenziali e assistenziali sia nazionali che dell'ordinamento di
provenienza.
La norma toscana, in forza del medesimo richiamo, sanziona le
imprese che abbiano violato le prescrizioni dei piani di sicurezza o
non abbiano cooperato all'attuazione delle misure di prevenzione e
protezione, o non abbiano coordinato gli interventi di prevenzione e
protezione; si tratta di una previsione limitativa e diversa dalla
corrispondente prescrizione statale, che esclude dalle gare le
imprese che abbiano commesso qualunque infrazione, purchè grave e
debitamente accertata, alle norme in materia di sicurezza.
La norma regionale esclude dalle gare le imprese che abbiano
impiegato personale non allibrato o comunque non regolare, ma
identica sanzione non si rinviene nella legge statale.
La norma regionale esclude dalle gare le imprese che non abbiano
assolto l'obbligo di informazione relativamente agli atti di
intimidazione eventualmente ricevuti al fine di condizionare
l'esecuzione del contratto. Si tratta di una sanzione, commendevole
forse nei fini, ma del tutto estranea rispetto ai casi di esclusione
previsti dalle norme statali.
Infine la norma regionale, al comma 2, commina l'esclusione
biennale dalle gare per le imprese che non abbiano provveduto al
restare la cauzione provvisoria. Anche qui, a prescindere dalla
illegittimità della previsione di una durata, si tratta di una
situazione preclusiva assolutamente ignota alla legislazione statale.
Ora, è noto che la materia delle cause di esclusione dalle gare
attiene all'accesso al mercato, sia che la si voglia considerare
sotto l'aspetto meramente fiduciario (cioè attinente a tutte le
situazioni capaci di incidere, attenuandolo, sul rapporto tra
amministrazione e contraente privato), sia invece che la si voglia
ritenere di più marcata natura sanzionatoria; in entrambi i casi
essa appartiene alla competenza legislativa esclusiva dello Stato,
anche in attuazione delle direttive comunitarie, perchè costituisce
regola di tutela della corretta concorrenza.
E ad analoga conclusione deve pervenirsi considerando la
questione come pertinente alla capacità contrattuale, perchè -
sotto diverso aspetto - si tratterebbe comunque di materia spettante
alla legislazione statale.
La legge regionale non può interferire in questo ambito, sia che
sostituisca le norme dello Stato con proprie norme, sia che ritenga
di voler integrare le norme dello Stato. In altri termini non possono
essere consentite regole regionali diverse o ulteriori rispetto a
quelle valide su tutto il territorio nazionale per effetto della
fonte legislativa dello Stato.
7) Articolo 37, in relazione all'art. 117 della Costituzione.
La norma in questione prevede che nei contratti di forniture e
servizi la prestazione della cauzione provvisoria a corredo
dell'offerta sia soltanto facoltativa, restando obbligatoria solo la
cauzione definitiva.
La norma contrasta con la regola dettata dallo Stato (articolo 75
del decreto legislativo n. 163/2006) che invece prevede sempre che la
serietà dell'offerta sia garantita con una cauzione provvisoria,
destinata anche a salvaguardare il rispetto degli obblighi esistenti
in gara.
Mentre la norma sulla cauzione definitiva riguarda l'aspetto
dell'adempimento delle obbligazioni, e quindi attiene alla materia
contrattuale, la norma sulla cauzione provvisoria riguarda le regole
della gara, e quindi è di competenza esclusiva dello Stato perchè
funzionale alla tutela della concorrenza, che deve essere assicurata
con i medesimi contenuti su tutto il territorio nazionale; non si
può in altri termini consentire che vi siano aree in cui la
posizione degli offerenti è economicamente ed amministrativamente
più leggera, ed aree nelle quali invece la partecipazione alla gara
è più onerosa, che vi siano qui concorrenti non gravati da
responsabilità (la cauzione provvisoria funziona infatti da
deterrente rispetto alle violazioni dei precetti di gara o
dell'obbligo di sottoscrivere il contratto), e là concorrenti che
rispondonos matrimonialmente del proprio comportamento in gara.
8) Articolo 39, in relazione all'art. 117 della Costituzione.
La norma regionale ora indicata prevede che non tutti i
concorrenti alle gare debbano corredare l'offerta delle
giustificazioni necessarie, ma che vi debbano provvedere (a
richiesta) solo i concorrenti da assoggettare a verifica di anomalia.
La norma in questione contrasta con la legge nazionale che invece
prevede che la presentazione delle giustificazioni a corredo
dell'offerta sia preventiva (ossia accompagni l'offerta sin dal
momento della sua presentazione) e la impone a tutti i concorrenti in
gara. Si tratta di una prescrizione specificamente italiana, che
risponde ad esigenze di celerità e di responsabilizzazione dei
concorrenti, e che è stata ritenuta non contraria ai principi
comunitari dalla Corte di giustizia CEE.
Probabilmente la legge regionale ha inteso alleggerire gli
adempimenti a carico delle imprese partecipanti, ma - come sopra
ricordato a proposito della denuncia dell'art. 15 della stessa legge
toscana - le regole della gara e la tutela della concorrenza, cui
appartiene la procedura di verifica dell'anomalia dell'offerta,
appartengono alla competenza legislativa esclusiva dello Stato e non
possono essere oggetto di difforme legge regionale.
9) Articolo 41, in relazione all'art. 117 della Costituzione.
La norma della legge regionale in esame prevede come solo
facoltativa l'ipotesi di subentro di altro concorrente nel contratto
di appalto sciolto per fallimento dell'appaltatore o risolto per suo
inadempimento.
La norma statale invece (art. 140 del decreto legislativo
n. 163/2006), nel caso di appalto di lavori, prevede come
obbligatorio l'inserimento nel bando di gara della possibilità di
interpello degli altri concorrenti classificati ai fini del subentro.
Ora, se la si considera sotto l'aspetto della successione del
contratto di appalto, la fattispecie appartiene al diritto civile e
deve essere regolata necessariamente dalla legge nazionale.
Se invece la si considera sotto l'aspetto dell'affidamento (ad
altro concorrente collocato in graduatoria), la fattispecie
appartiene alle regole della gara, ed ugualmente deve essere regolata
necessariamente in via esclusiva dal legislatore statale.
In entrambi i casi la legge regionale è indebitamente invasiva
della sfera statale, ed pertanto costituzionalmente illegittima.

P. Q. M.
Il Presidente del Consiglio dei ministri, come sopra
rappresentato e difeso, impugna le norme in epigrafe indicate e
conclude affinchè gli articoli 15, comma 2, 18, 20, commi 2 e 6, 21,
27, comma 2, 35, 37, 39, 41 della legge della Regione Toscana
13 luglio 2007, n. 38, recante «Norme in materia di contratti
pubblici e relative disposizioni sulla sicurezza e regolarità del
lavoro», pubblicata nel B.U.R. n. 20 del 18 luglio 2007 siano
dichiarati costituzionalmente illegittimi per contrasto con
l'art. 117 della Costituzione.
Roma, addì 13 settembre 2007
L'Avvocato dello Stato: Marco Corsini
07c1152