1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 10 del 9-3-2005
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 100 ORDINANZA (Atto di promovimento) 15 gennaio 2004
Ordinanza emessa il 15 gennaio 2004 (pervenuta alla Corte costituzionale il 9 febbraio 2005) dal tribunale di Sassari nel procedimento penale a carico di Nikolaeva Elena Straniero e apolide - Espulsione amministrativa - Reato di trattenimento, senza giustificato motivo, nel territorio dello Stato in violazione dell'ordine di allontanamento, entro il termine di cinque giorni, impartito dal questore - Arresto obbligatorio in flagranza - Violazione del principio di uguaglianza sotto diversi profili - Carenza del requisito della necessita' ed urgenza per l'adozione da parte della polizia giudiziaria di provvedimenti provvisori destinati ad incidere sulla liberta' personale. - Legge 30 luglio 2002, n. 189, art. 13, comma 5-ter (recte: decreto legislativo 25 luglio 1998, n. 286, art. 14, comma 5-quinquies, aggiunto dall'art. 13, comma 1, della legge 30 luglio 2002, n. 189). - Costituzione, artt. 3 e 13, comma terzo. (005R0263) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.10 del 9-3-2005)

IL TRIBUNALE

Pronunziando nel procedimento n. 1755/2003 R.G.Trib. a carico di
Nikolaeva Elena, n. Kirov (C.S.I. - Russia) il 1° maggio 1969,
arrestata in flagranza del reato di cui all'art. 14, comma 5-ter in
relazione al comma 5-quinquies del d.lgs. n. 286/1998 così come
modificato dall'art. 13, commi 5-ter e quinquies, legge n. 189/2002;
Sciogliendo la riserva assunta all'udienza del 9 gennaio 2004 in
ordine alla questione di illegittimità costituzionale della norma
sopracitata sollevata dal pubblico ministero alla predetta udienza
laddove, al comma 5-quinquies prevede l'arresto obbligatorio in caso
di flagranza di reato per violazione degli artt. 2, 3 e 13 della
Costituzione, 2, 3, 13 e 112 della Costituzione, nonchè 2, 3, 13,
25, secondo comma, 27, primo comma e 111, primo e terzo comma della
Costituzione italiana (esposti in articolata memoria scritta);
Sentite le osservazioni dei difensori dell'imputata i quali si
sono associati, ha pronunciato la seguente ordinanza.
La questione sollevata, oltre ad apparire rilevante perchè deve
trovare concreta applicazione nel presente giudizio, appare anche non
manifestamente infondata. Nikolaeva Elena è stata tratta in arresto
in flagranza del reato di cui all'art. 14, comma 5-ter in relazione
all'art. 5-quinquies, d.lgs. n. 286/1998, come modificato dalla legge
n. 189/2002, in data 13 novembre 2003 ore 19, e presentata
all'udienza per il giudizio di convalida, venendole contestato di
essersi trattenuta nel territorio dello Stato in violazione
dell'ordine impartitole in data 24 gennaio 2003 dal Prefetto di
Sassari.
Ravvisabile contrasto tra l'art. 14, comma 5-quinquies e gli
artt. 13 e 3 della Costituzione.
Si osserva, in primo luogo, che l'art. 13 della Costituzione,
dopo avere stabilito al primo comma che «la libertà personale è
inviolabile», ammette al secondo comma che restrizioni alla detta
libertà (detenzione, ispezione e perquisizione) siano operabili solo
«per atto motivato dell'autorità giudiziaria» e, al terzo comma,
consente all'autorità di pubblica sicurezza, «in casi eccezionali di
necessità ed urgenza» di adottare «provvedimenti provvisori», «che
devono essere comunicati (...) all'autorità giudiziaria» e che «si
intendono revocati e restano privi di ogni effetto» «se questa non li
convalida».
Sembra corretto ritenere che la norma attribuisca alla sola
autorità giudiziaria la competenza ad operare restrizione della
libertà personale, invece riservando all'autorità di pubblica
sicurezza non una analoga, seppure più limitata competenza, ma solo
il potere di intervenire in supplenza ed anticipazione dell'operato
dell'autorità giudiziaria quando questa, per l'urgenza del caso, non
sia in grado di intervenire tempestivamente. Depongono in questa
direzione la «provvisorieta» del provvedimento adottato
dall'autorità di pubblica sicurezza, provvedimento perciò destinato
fin dall'origine ad essere trasformato e superato da altro atto; la
eccezionalità dei casi, evidenziante la natura essenzialmente
derogatoria dell'intervento della polizia rispetto al principio
generale dell'intervento dell'autorità giudiziaria; la perdita di
ogni effetto del provvedimento adottato dall'autorità di pubblica
sicurezza, qualora questo non sia tempestivamente comunicato e
convalidato; la stessa configurazione dell'atto dell'autorità
giudiziaria come atto di «convalida», che è atto, di norma, inteso
come diretto all'eliminazione dei vizi insiti in un precedente atto
invalido.
Conforto a questa lettura si rinviene in pronunce della Corte
costituzionale, della Corte di cassazione e nella disciplina che il
legislatore ha voluto adottare nel codice di procedura penale.
La Corte costituzionale ha osservato che:
vi è una regola, che attribuisce all'autorità giudiziaria
la competenza ad emettere provvedimenti coercitivi della libertà
personale, ed una eccezione, rappresentata dal fatto «in sè previsto
dal testo costituzionale, che gli organi di polizia debbono
provvedere in sostituzione dell'autorità giudiziaria» e che
«l'obbligo del decreto motivato di convalida (...) è disposto
nell'art. 13, terzo comma della Costituzione per ogni provvedimento
provvisorio preso dall'autorità di pubblica sicurezza in
sostituzione del giudice» e quindi per ogni provvedimento di arresto
(obbligatorio o facoltativo) o di fermo (Corte costituzionale
n. 71/173);
le finalità sottese all'arresto in flagranza sono
perseguibili «soltanto attraverso l'immediato intervento
dell'autorità di polizia in temporanea vece dell'autorità
giudiziaria, lontana normalmente dalla flagranza o quasi flagranza
dei reati» (Corte costituzionale n. 89/503).
La Corte di cassazione ha affermato che:
nel caso di arresto in flagranza (secondo la sentenza 14
luglio 1971 n. 173, della Corte costituzionale) il titolo legittimo
della detenzione è costituito da una fattispecie complessa, in cui
l'attività della polizia giudiziaria deve collegarsi al
provvedimento di convalida dell'autorità giudiziaria, il quale
soltanto costituisce l'atto con cui si esercita il controllo della
legittimità dell'operato della polizia giudiziaria e, ad un tempo,
il titolo formale della detenzione stessa, cui la legge conferisce
efficacia ex tunc (Cass., n. 73/297).
Il sistema introdotto dal legislatore con il vigente codice di
procedura penale prevede, infine, che la polizia giudiziaria che ha
eseguito l'arresto ne dia immediata notizia al pubblico ministero
(art. 386, comma 1 c.p.p.) e ponga l'arrestato a disposizione del
pubblico ministero al più presto e comunque non oltre ventiquattro
ore dall'arresto (art. 386, comma 3 c.p.p.), a pena di inefficacia
dell'arresto medesimo (art. 386, ult. comma c.p.p.), e
correlativamente, attribuisce al pubblico ministero, il potere/dovere
di sindacare da subito l'operato della polizia giudiziaria, sotto il
profilo della legittimità, disponendo l'immediata liberazione della
persona che sia stata arrestata al di fuori dei casi consentiti
(art. 389 c.p.p.), e sotto il profilo dell'insussistenza di esigenze
cautelari, disponendo, anche in questo caso, l'immediata liberazione
dell'arrestato (art. 121 disp. att. c.p.p.).
Anche le scelte operate dal legislatore nella materia in oggetto
sembrano dunque orientate inequivocabilmente nel senso di configurare
l'operato della polizia giudiziaria come mera anticipazione
dell'attività giuridica della attività giudiziaria, la quale,
infatti, in tempi tassativamente assai brevi, è chiamata ad essere
investita della questione e ad intervenire con le più ampie
valutazioni, anche e soprattutto se dissonanti rispetto a quelle
della polizia medesima. Una lettura nel senso anzidetto appare del
resto in linea con quanto affermato, sia pure con riferimento a
problematica diversa, dalla Corte costituzionale, secondo la quale
«la presentazione per il giudizio direttissimo da parte degli
ufficiali ed agenti di polizia giudiziaria non rappresenta una
attività ad iniziativa della polizia giudiziaria ma una sorta di
attività delegata del pubblico ministero che si esplica sotto il
costante controllo di quest'ultimo, al quale deve essere data
immediata notizia dell'arresto e che è tenuto a formulare
l'imputazione» (Corte costituzionale n. 98/374).
In sintesi, sembra corretto concludere che sia il tenore
letterale della norma, sia l'orientamento interpretativo espresso con
le descrizioni citate, sia l'impostazione che l'ordinamento positivo
è andato via via assumendo nel tempo, soprattutto nell'ambito del
procedimento penale, convergono nell'escludere che l'art. 13 della
Costituzione attribuisca all'autorità di pubblica sicurezza un
autonomo potere di limitazione della libertà personale, mentre
invece inducono a ritenere che esso legittimi l'anzidetto potere
esclusivamente in quanto anticipazione e supplenza del potere
dell'autorità giudiziaria: con l'ovvia, necessaria conseguenza che
all'autorità di pubblica sicurezza non può essere conferito un
potere più esteso di quello riconosciuto all'autorità giudiziaria.
Ebbene, nei confronti di chi sia indagato per il reato previsto
dall'art. 14, comma 5-ter del d.lgs. n. 286/1998, come recentemente
modificato, l'autorità giudiziaria non dispone di alcun potere di
limitazione della libertà personale in quanto:
l'illecito è configurato come contravvenzione punita con
pena dell'arresto da sei mesi ad un anno e dunque, in quanto tale,
risulta completamente estraneo alla previsione degli artt. 272 e
seguenti c.p.p. in materia di misure cautelari;
non si rinvengono norme speciali che consentano
l'applicazione di misura cautelare in deroga alle anzidette
disposizioni generali.
Appare dunque seriamente ipotizzabile un contrasto dell'art. 14,
d.lgs. n. 286/1998, come modificato dalla legge n. 189/2002, nella
parte in cui, attribuendo alla polizia giudiziaria il potere/dovere
di procedere all'arresto (per giunta obbligatorio) dell'indagato,
conferisce alla stessa un potere autonomo e superiore rispetto a
quello di cui dispone l'autorità giudiziaria.
Non vale ad escludere la sussistenza di un ravvisabile contrasto
tra la norma in esame e l'art. 13 della Costituzione la
considerazione che, attraverso l'attivazione dell'art. 121 disp. att.
c.p.p., la libertà dell'indagato verrebbe comunque salvaguardata: il
meccanismo approntato dalle disposizioni del codice di procedura
penale è si congegnato in modo da determinare il tempestivo
intervento dell'autorità giudiziaria, ma certamente non è idoneo ad
impedire che una sia pur temporanea limitazione della libertà
personale abbia luogo: trattandosi di una limitazione che, come si è
detto, appare consentita dalla legge in contrasto con la previsione
dell'art. 13 della Costituzione, non sembra che possano avere rilievo
«soglie quantitative» più o meno basse, soprattutto considerando che
la limitazione viene arrecata nella forma più grave, quella della
detenzione.
Ma in verità, si ha perfino ragione di dubitare che l'art. 14
del d.lgs. n. 286/1998 introduca una implicita e necessaria deroga
all'art. 121 disp. att. c.p.p., laddove dispone che «si procede con
rito direttissimo». Invero, sebbene non sia astrattamente da
escludere che un giudizio direttissimo possa celebrarsi, entro
quarantotto ore, nei confronti di indagato rimesso in libertà, si
deve prendere atto che la norma non disciplina in alcun modo come,
nei ristrettissimi tempi anzidetti, debba essere formulata la
contestazione da parte del p.m., la stessa debba essere portata a
conoscenza dell'imputato e questi debba essere convenuto in giudizio:
e lascia dunque desumere che la ratio ad essa sottostante sia in
realtà quella di condurre l'imputato al giudizio direttissimo in
stato di detenzione.
Ebbene, interpretata in questo senso, la norma risulterebbe
ancora più in contrasto con le disposizioni costituzionali perchè
prevederebbe in sostanza che il p.m. abdichi al suo potere/dovere di
controllare, almeno sotto il profilo della sussistenza di esigenze
cautelari, l'operato della polizia giudiziaria, facendogli in tal
modo dismettere la funzione assegnatagli dalla Costituzione, e,
corrispondentemente, esalterebbe ancor più l'espansione dei poteri
della polizia giudiziaria, con ancora più accentuato contrasto con
l'art. 13 della Costituzione. In più, introdurrebbe una grave
disparità di trattamento tra la persona che, arrestata per il reato
in considerazione (contravvenzione punita con pena edittale non
particolarmente afflittiva) e certamente non soggetta
all'applicazione di alcuna misura cautelare, si vedrebbe comunque
esposta alla concreta possibilità di necessaria detenzione fino a
quarantotto ore; e la persona che, arrestata per delitto ben più
grave ma rientrante nella disciplina generale, potrebbe confidare in
una tempestiva liberazione sebbene per l'illecito commesso sia
astrattamente applicabile perfino la custodia in carcere: con
conseguente violazione dell'art. 3 della Costituzione.
Il tutto, si noti, in un contesto nel quale le esigenze di
carattere amministrativo potrebbero comunque essere adeguatamente
salvaguardate, atteso che, espressamente, la norma stabilisce che «al
fine di assicurare l'esecuzione dell'espulsione», il questore può
disporre il trattenimento dello straniero presso un centro di
permanenza temporanea (art. 14, comma 5-quinquies).
Ravvisabile contrasto tra l'art. 14, comma 5-quinquies e l'art. 3
della Costituzione.
Sotto diverso ed ulteriore profilo la previsione dell'art. 14,
comma 5-quinquies appare suscettibile di censura. La disposizione in
esame, infatti, introduce la previsione dell'arresto obbligatorio nei
confronti di chi sia indagato del reato previsto dal precedente comma
5-ter. Ora, è ben vero che la valutazione circa la gravità del
fatto e la conseguente necessità di procedere comunque all'arresto
di chi ne appaia responsabile, è valutazione rimessa al
discrezionale apprezzamento del legislatore, come tale sottratto in
genere ad un giudizio di costituzionalità in relazione all'eventuale
violazione dell'art. 3 della Costituzione.
Nel caso di specie, peraltro, il confronto, tra le diverse
fattispecie è così ravvicinato e stringente da far apparire
possibile una diversa soluzione.
Invero, l'art. 13, comma 13-ter introduce l'arresto facoltativo
(in tal senso sembra corretto intendere l'espressione «è sempre
consentito»):
in relazione al reato previsto dal precedente comma 13, che,
in quanto sostanziantesi nella condotta dello straniero espulso che
fa rientro nello Stato ed in quanto punito con pena identica a quella
comminata dal reato previsto dall'art. 14, comma 5-ter, appare
valutato dal legislatore di pari gravità, per sostanziale
omogeneità della condotta e per identità della sanzione;
in relazione al reato previsto dal precedente comma 13-bis,
che, nella stessa evidente valutazione del legislatore, è assai più
grave, trattandosi di trasgressione ad un divieto espresso dal
giudice, configurato come delitto punito con pena della reclusione
fino a quattro anni e dunque suscettibile di applicazione di misura
cautelare.
Sembra dunque corretto ritenere che l'art. 14, comma 5-quinquies,
prevedendo l'arresto obbligatorio del contravventore, riservi al
medesimo un trattamento decisamente più affittivo di quello
riservato, per fatti analoghi o addirittura più gravi, nel medesimo
testo normativo, senza che, dalle norme, sia desumibile la
sussistenza di una indicazione di ragionevolezza di una simile
scelta.
Per i motivi ora esposti, ritiene questo Tribunale che sussistono
seri dubbi di legittimità della norma in esame e che, da ciò,
consegua la necessità di sospensione del procedimento per sottoporre
la questione al Giudice delle leggi.
La necessità di sospensione del procedimento ha imposto comunque
(cfr. ordinanza emessa all'udienza del 14 novembre 2003), in assenza
di richieste di misure cautelari da parte del p.m. (precluse per
legge) la immediata rimessione in libertà dell'imputata in mancanza
di adeguato titolo detentivo.

P. Q. M.
Visti gli artt. 134 della Costituzione it., 23 legge n. 87/1953;
Dichiara rilevante e non manifestamente infondata la questione di
legittimità costituzionale dell'art. 13, comma 5-ter legge
n. 189/2002, nella parte in cui prevede, per il reato previsto
dall'art. 13, comma 5-quinquies, l'arresto obbligatorio
dell'indagato, per violazione degli artt. 3 e 13 terzo comma della
Costituzione.
Dispone la sospensione del procedimento e la immediata
trasmissione degli atti del presente procedimento alla Corte
costituzionale.
Dispone la sospensione di ogni effetto e conseguenza allo stato
legato alla emissione del nulla osta nei confronti dell'imputata e
dispone che del presente dispositivo venga data immediata
comunicazione alla Questura territorialmente competente.
Ordina che a cura della cancelleria la presente ordinanza sia
notificata all'imputata, al difensore e al pubblico ministero, e che
venga altresì comunicata al Presidente della Camera dei deputati, al
Presidente del Senato della Repubblica e al Presidente del Consiglio
dei ministri.
Sassari, addì 15 gennaio 2004
Il giudice: Delogu
05R0263