1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 35 del 30-8-2017
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 107 ORDINANZA (Atto di promovimento) 9 novembre 2016
Ordinanza del 9 novembre 2016 del Tribunale di Chieti nel procedimento penale a carico di C. R. . Esecuzione penale - Applicazione della disciplina del concorso formale e del reato continuato - Pluralita' di condanne intervenute per il medesimo reato permanente in relazione a distinte frazioni della condotta - Potere del giudice dell'esecuzione di rideterminare una pena unica, in applicazione degli artt. 132 e 133 cod. pen., che tenga conto dell'intero fatto storico accertato nelle plurime sentenze irrevocabili e di assumere le determinazioni conseguenti in tema di concessione e revoca della sospensione condizionale, ai sensi degli artt. 163 e 164 cod. pen. - Mancata previsione. - Codice di procedura penale, art. 671. (17C00164) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.35 del 30-8-2017)

TRIBUNALE DI CHIETI
Sezione distaccata di Ortona

Ordinanza di remissione di questione di legittimità
costituzionale, art. 23, legge n. 87/53 e 671 del codice di procedura
penale, con riferimento agli artt. 3 e 24 Cost.
Il Giudice dell'intestato Tribunale dott. Luca De Ninis, in
funzione di G.E.: visti gli atti del procedimento indicato in
epigrafe nei confronti di:
• C. ... R. ..., nato a ... il ...;
letta l'Istanza depositata il 7 settembre 2016 con la quale il
difensore avv. Celestino Gentile ha richiesto:
in via principale, ex artt. 649 e 669 del codice di procedura
penale, dichiarare la pluralità di condanne per il medesimo fatto in
relazione alle seguenti sentenze emessa da questo Tribunale per il
reato di violazione aggravata degli obblighi di assistenza familiare
(art. 570 cpv. c.p.):
dott.ssa Allieri del 17 maggio 2012 esecutiva il 28 giugno 2016,
con condanna a mesi 6 di reclusione e € 300 di multa, per fatti
commessi da marzo a settembre 2008;
dott.ssa Allieri del 21 giugno 2012, esecutiva il 12 maggio 2015,
con condanna a mesi 6 di reclusione e € 300 di multa, per fatti
commessi da ottobre 2008 a marzo 2009:
dott. Di Berardino del 10 aprile 2014, esecutiva il 28 giugno
2016, con condanna a mesi 6 di reclusione, per fatti commessi da
agosto 2009 a marzo 2010;
ed ordinare l'esecuzione della sentenza emessa per prima in
primo grado il 17 maggio 2012, esecutiva il 28 giugno 2016 (condanna
a mesi 6 di reclusione e € 300 di multa);
in via gradata, applicare la disciplina del reato continuato ex
art. 671 del codice di procedura penale tra la predetta sentenza e te
due ulteriori condanne sopra indicate;
sentite le parti all'udienza del 3 novembre 2016;
ritenuta la propria competenza ai sensi dell'art. 665, quarto comma
del codice di procedura penale;

Osserva

§ 1. Proposizione della questione di legittimità costituzionale
Ritiene il giudice che sussistano le condizioni previste
dall'art. 23, legge n. 87/1953 per sollevare ex officio la questione
di legittimità costituzionale dell'art. 671 del codice di procedura
penale di seguito specificata, in relazione agli artt. 3 e 24 della
Costituzione, poichè nell'attuale quadro normativo dubita della
possibilità di fornire una risposta costituzionalmente corretta
all'istanza al G.E. sopra indicata.
1.1 Il difensore di C. ... R. ... ha promosso ricorso al G.E. per
chiedere che sia dichiarata l'unicità del reato di violazione degli
obblighi di assistenza familiare (aggravato dall'aver fatto mancare i
mezzi di sussistenza ai figli minori), per il quale il medesimo è
stato condannato con le tre distinte sentenze di questo Tribunale
sopra riportate.
L'istanza fonda su un presupposto corretto (l'unicità del reato
permanente per il quale è stata riportata una pluralità di
condanne) e sull'innegabile interesse difensivo ad evitare il cumulo
tra le pene irrogate dalle singole sentenze, per complessivi anni 1
mesi 6 di reclusione e € 600 di multa, che risulta invece esercitato
con il provvedimento del Procuratore della Repubblica del 19 luglio
2016 (cfr. annotazione n. 14 del certificato del casellario
giudiziale estratto il 4 novembre 2016) ed annotato in calce alle due
sentenze emesse dalla dott.ssa Allieri.
Il difensore conclude pertanto:
in via principale che, riconosciuta la natura permanente del
reato contestato ed oggetto delle tre pronunce di condanna, il G.E.
faccia applicazione degli artt. 649 e 669 del codice di procedura
penale e dichiari esecutiva la sola sentenza di condanna emessa per
prima il 17 maggio 2012;
in subordine che faccia applicazione della disciplina del
reato continuato ex art. 671 del codice di procedura penale e per
l'effetto ridetermini la pena complessiva da espiare.
È utile incidentalmente rilevare che l'ipotetico accoglimento
dell'istanza principale determinerebbe, ai sensi dell'art. 669, primo
comma del codice di procedura penale, l'ordine di esecuzione non
della sentenza esecutiva invocata dal difensore (quella emessa per
prima in primo grado) bensì di quella con cui è stata pronunciata
la condanna meno grave: cioè quella del dott. Di Berardino del 10
aprile 2014, esecutiva il 28 giugno 2016, la quale a parità delle
pene detentive è l'unica che, sia pure erroneamente, non ha
applicato alcuna pena pecuniaria. Non pare sussistere invece il
potere di scelta della sentenza da eseguire da parte
dell'interessato, che l'art. 669, secondo comma conferisce solo
«quando le pene irrogate sono diverse»: inciso da interpretare nel
senso di «pene eterogenee, in relazione alle quali i successivi commi
3° e 4° dettano norme sussidiarie per il caso di mancata scelta
dell'interessato», non già di «pene di diversa misura o
unilateralmente aggiuntive», giacchè in tali casi opera la regola
sancita dall'art. 669, primo comma del codice di procedura penale
della prevalenza della condanna meno grave, che altrimenti sarebbe
inutiliter data. Tale è allora anche il caso in esame in cui, alla
medesima pena detentiva della condanna meno grave, la sentenza
indicata dall'interessato aggiunge semplicemente un'ulteriore pena
pecuniaria.
1.2 Tanto premesso, pur risultando fondato l'interesse difensivo
ad una pronuncia sull'identità del reato oggetto delle plurime
condanne esecutive, l'accoglimento della domanda principale risulta
però precluso dalla giurisprudenza consolidata in tema di divieto di
secondo giudizio e di condanna per il medesimo fatto, che limita
l'applicazione delle disposizioni di cui agli artt. 649 e 669 del
codice di procedura penale ai soli casi di identità del fatto
storico oggetto dell'imputazione, che nel caso in esame non ricorre,
come meglio si dirà al § 2.
1.3 Parimenti precluso risulta l'accoglimento della domanda
subordinata di applicazione dell'istituto della continuazione in
executivis, non sussistendo nel caso in esame alcuna (originaria)
pluralità dei reati da unificare per la continuazione, ma solo un
unico delitto di natura permanente, oggetto di tre accertamenti
giudiziari frazionati, in relazione a tre periodi distinti e
consecutivi tra loro della condotta omissiva censurata (con il vuoto
relativo al periodo non incriminato da aprile a luglio 2009, tuttavia
non indicativo di alcuna interruzione della permanenza, come si dirà
al § 3.1).
1.4 Si ritiene pertanto necessario l'intervento del Giudice delle
Leggi perchè, con pronuncia eventualmente additiva, valuti la
legittimità dell'art. 671 del codice di procedura penale nella parte
in cui non prevede, in caso di pluralità di condanne intervenute per
il medesimo reato permanente in relazione a distinte frazioni della
condotta oggetto dell'imputazione, il potere del G.E. di
rideterminare una pena unica, in applicazione degli articoli 132 e
133 del codice penale, che tenga conto dell'intero fatto storico
accertato nelle plurime sentenze di condanna irrevocabili e di
assumere le determinazioni conseguenti anche in terna di concessione
della sospensione condizionale, ai sensi degli artt. 163 e 164 del
codice penale.
La disposizione censurata è infatti quella che appare più
rispondente, per analogia del fondamento che la sostiene, a
realizzare l'interesse del reo alla rivalutazione in sede esecutiva
del trattamento sanzionatorio complessivo derivante dai giudizi di
fatto accertati nelle plurime sentenze di condanna in relazione ad un
reato unico, di natura permanente, ma reso oggetto di accertamenti
giudiziari frazionati in relazione alle condotte successivamente
intervenute.
Ciò nondimeno essa, in assenza della invocata pronuncia
additiva, non può essere utilizzata nè in via diretta nè in via
analogica, perchè il riferimento al cumulo giuridico delle pene
irrogate nelle plurime sentenze esecutive non collima con la
necessità di riparametrare la pena secondo lo schema del reato
unico, sia pure diversamente valutato per effetto della diversa
(cioè più protratta e grave) configurazione del fatto storico che
deriva dall'esame complessivo di tutte le sentenze di condanna, la
quale sembra imporre un nuovo ricorso ai parametri di cui agli
articoli 132 e 133 del codice penale da parte del giudice
dell'esecuzione, sostitutivo di quello operato dai giudici della
cognizione sui distinti frammenti della condotta oggetto dei
rispettivi giudizi.
§ 2. Sulla rilevanza della questione: A) impossibile applicazione
dell'art. 669 del codice di procedura penale.
Richiamato l'interesse del ricorrente ad una pronuncia del G.E.
sull'unificazione delle plurime sentenze di condanna emesse in
relazione ad un reato unico, si deve innanzitutto evidenziare che,
secondo la consolidata giurisprudenza di legittimità «in tema di
reato permanente, il divieto di un secondo giudizio riguarda la
condotta delineata nell'imputazione ed accertata con sentenza, di
condanna o di assoluzione, divenuta irrevocabile e non anche la
prosecuzione della stessa condotta o la sua ripresa in epoca
successiva, giacchè si tratta di "fatto storico" diverso non coperto
dal giudicato e per il quale non vi è impedimento alcuno a
procedere. (Fattispecie in tema di sottrazione di minore e di mancata
esecuzione dolosa di un provvedimento del giudice)» (cfr. Cassazione
Sez. 6ª del 5 marzo 2015, n. 20315).
Inoltre, secondo Cassazione S.U. del 28 giugno 2005, n. 34655,
«ai fini della preclusione connessa al principio "ne bis in idem",
l'identità del fatto sussiste quando vi sia corrispondenza
storico-naturalistica nella configurazione del reato, considerato in
tutti i suoi elementi costitutivi (condotta, evento, nesso causale) e
con riguardo alle circostanze di tempo, di luogo e di persona».
Se dunque, nel caso in esame, sono stati legittimamente aperti e
definiti i due ulteriori giudizi relativi alle condotte di violazione
aggravata degli obblighi familiari ulteriori e successive rispetto a
quelle oggetto del primo giudizio, ne consegue che non si tratta di
condanne irrogate «per il medesimo fatto», come recita l'art. 669 del
codice di procedura penale, ma solo per il medesimo reato, in
relazione a condotte frazionate e distinte tra loro, omogenee ma non
coincidenti con riguardo al tempo della loro commissione.
È evidente, peraltro, che ciascuna delle commisurazioni delle
pene eseguita nelle tre sentenze di condanna ha tenuto in esame solo
le condotte accertate nei singoli giudizi, mentre l'offesa
complessivamente arrecata dal delitto deriva dall'effetto congiunto
di tutte le condotte accertate, nella loro complessiva protrazione.
Ne consegue che, nonostante l'unicità del reato penalmente
accertato, certamente la questione proposta dal ricorrente non può
liquidarsi dichiarando eseguibile la sola condanna meno grave,
perchè la stessa non contempla l'effetto delle condotte esaminate
negli altri due giudizi, che certamente determinano l'aggravamento
dell'offesa penalmente rilevante e la necessità di rideterminare la
sanzione secondo tutti i parametri dell'art. 133 del codice penale,
ed in particolare della gravità del reato desumibile dal tempo e da
ogni modalità dell'azione.
§ 3. Segue: B) impossibile applicazione, diretta o analogica,
dell'art. 671 del codice di procedura penale
Escluso il fondamento dell'istanza principale, ad analoga
conclusione si deve pervenire in relazione all'istanza subordinata di
rideterminazione delle pene ai sensi dell'art. 671 del codice di
procedura penale, in applicazione dell'istituto della continuazione,
sia in via diretta sia in via analogica.
3.1 Quanto all'applicazione diretta si deve osservare che caso in
esame nessuna interruzione della permanenza si è verificata nei
corso delle condotte incriminate nei tre giudizi esecutivi. Ne
consegue che non è possibile configurare alcun delitto autonomo in
relazione alle condotte oggetto dei giudizi successivi al primo,
presupposto imprescindibile per scrutinare l'istanza di unificazione
legale di plurimi reati, ai sensi dell'art. 671 del codice di
procedura penale.
Consolidata è infatti la giurisprudenza di legittimità secondo
cui «il reato dì violazione degli obblighi di assistenza familiare
di cui all'art. 570, comma secondo, n. 2 del codice penale, è reato
permanente, che non può essere scomposto in una pluralità di reati
omogenei, essendo unico ed identico il bene leso nel corso della
durata dell'omissione, ne deriva che le cause di estinzione del reato
operano non in relazione alle singole violazioni, ma solo al cessare
della permanenza, che si verifica o con l'adempimento dell'obbligo
eluso o, in difetto, con la pronuncia della sentenza di primo grado»
(cfr. Cassazione Sez. 6ª del 20 ottobre 2015, n. 45462).
Orbene la prima sentenza di primo grado è quella emessa dalla
dott.ssa Allieri il 17 maggio 2012, posteriore all'ultima delle
condotte contestate nei tre giudizi esecutivi.
Quanto all'ipotesi di adempimento intermedio dell'obbligo eluso,
formulabile sulla scorta dell'omessa incriminazione delle condotte
nel periodo da aprile a luglio 2009 - la quale comunque renderebbe
oggetto di reato autonomo le sole condotte oggetto della condanna del
dott. Di Berardino del 10 aprile 2014, commesse da agosto 2009 a
marzo 2010, lasciando impregiudicata la questione della unificazione
delle altre due condanne irrogate in relazione a periodi non
intervallati da soluzione di continuità - si tratta di ipotesi
certamente infondata, alla luce dell'accertamento di fatto eseguito
dal giudice della cognizione e vincolante per il G.E. Infatti,
secondo la motivazione della stessa sentenza del dott. Di Berardino
(la quale, in assenta di qualunque costituto difensivo alternativo,
si dichiara fondata sulla sola deposizione testimoniale della persona
offesa), S. ... R. ... «ha riferito di non aver ricevuto nulla dal C.
... a seguito del decreto del Presidente del Tribunale di Napoli del
6 marzo 2008, il quale aveva previsto l'obbligo, a carico del
medesimo, di corresponsione mensile, a titolo di mantenimento, della
somma di € 600, escluse le spese di natura straordinaria».
In mancanza di interruzioni della permanenza nei tre periodi
incriminati, ne consegue l'unicità del delitto per il quale il C.
... ha riportato le tre condanne esecutive sopra richiamate e
l'impossibilità di operare una valutazione unitaria del trattamento
penale attraverso l'istituto della continuazione.
3.2 Tale valutazione unitaria, pur necessaria, non può essere
perseguita neppure attraverso l'applicazione analogica in bonum
partem dell'art. 671 del codice di procedura penale.
Si è già detto infatti che il riferimento al cumulo giuridico
delle pene irrogate nelle plurime sentenze esecutive non collima con
la necessità di riparametrare la pena secondo lo schema del reato
unico, sia pure diversamente valutato per effetto della diversa
configurazione del fatto storico che deriva dall'esame complessivo di
tutte le sentenze di condanna, la quale sembra poter ricevere
adeguata commisurazione sanzionatoria solo attraverso il nuovo
ricorso ai parametri di cui agli artt. 132 e 133 del codice penale da
parte del Giudice dell'Esecuzione.
Tale attività non è del resto preclusa dal vincolo di
intangibilità del giudicato e non esorbita dai poteri del G.E., come
dimostra l'analogo principio stabilito dalla nota sentenza delle S.U.
del 26 febbraio 2015, n. 37107, in materia di illegittimità
costituzionale della norma penale che modifichi il trattamento
sanzionatorio della fattispecie incriminatrice.
§ 4. Sulla non manifesta infondatezza della questione
4.1 Non potendo il G.E. fare applicazione, per quanto illustrato,
nè dell'art. 669 nè dell'art. 671 del codice di procedura penale,
rispetto all'istanza difensiva si configura un vuoto dì tutela
giurisidizionale che pone il dubbio della compatibilità della
seconda disposizione del codice di rito indicata, quella rispondente
alla medesima ratio della pronuncia additiva invocata, sia con l'art.
3, primo comma, sia con l'art. 24 della Carta costituzionale, per
rimanere l'istante R. ... C. ... soggetto al cumulo di una pluralità
di condanne emesse per un unico reato.
Si rimarca sul punto:
che il reo ha diritto ad una valutazione unitaria delle condotte
oggetto delle plurime sentenze di condanna la quale, da un lato,
eviti il cumulo delle condanne frazionate irrogate in relazione ad un
reato unico, dall'altro commisuri la sanzione all'effettiva e
complessiva offesa arrecata con tutte le condotte oggetto dei
giudizi:
che il cumulo derivante dall'occasionale pluralità di condanne
per un reato unico non fonda su alcuna giustificazione razionale, ma
anzi determinerebbe un trattamento deteriore anche rispetto ai casi
disciplinati dall'art. 671 del codice di procedura penale, che non
possono essere ritenuti meno gravi rispetto a quello in esame, della
pluralità di reati avvinti dal concorso formale o dall'esecuzione
del medesimo disegno criminoso;
che tale pluralità di condanne risulta determinata da eventi
indipendenti dalla condotta e dalle scelte del reo, riconducibili
essenzialmente alle modalità ed ai tempi con quali sono stati
esercitati i diritto di querela e l'azione penale per le singole
frazioni della condotta contestata ed al mancato raccordo dei
procedimenti penali così incardinati, finalizzato alla loro
riunione.
Si configura pertanto il dubbio sulla legittimità costituzionale
dell'art. 671 del codice di procedura penale nella parte in cui non
prevede, in caso di pluralità di condanne intervenute per il
medesimo reato permanente in relazione a distinte frazioni della
condotta, il potere del G.E. di rideterminare una pena unica, in
applicazione degli artt. 132 e 133 del codice penale, che tenga conto
dell'intero fatto storico accertato nelle plurime sentenze
irrevocabili.
4.2 Tale dubbio si presenta ulteriormente aggravato nell'ipotesi
- non riguardante il caso in esame, in cui nessun beneficio è stato
concesso in ragione dei precedenti a carico dell'istante, ma
certamente configurabile in cui più condanne per il medesimo reato
permanente siano state emesse, in relazione a condotte distinte, con
pene condizionalmente sospese: in tale caso infatti, in assenza del
potere di unificazione delle condanne frazionate da parte del G.E.,
l'istante rimarrebbe esposto non solo al cumulo delle condanne ma
anche alla revoca delle sospensioni condizionali già concesse (nelle
stesse plurime sentenze per il medesimo reato permanente o anche in
un'altra precedente o successiva eventualmente irrogata) senza la
possibilità di beneficiare di una rivalutazione analoga a quella
prevista dall'art. 671, terzo comma del codice di procedura penale,
risultando indebitamente fruitore di più sospensioni condizionali
per il medesimo reato.
Si configura pertanto l'ulteriore dubbio sulla legittimità
costituzionale dell'art. 671 del codice di procedura penale nella
parte in cui non prevede, in caso di pluralità di condanne
intervenute per il medesimo reato permanente in relazione a distinte
frazioni della condotta, il potere del G.E. di valutare l'unicità
del reato ed assumere le determinazioni conseguenti in tema di
concessione o revoca della sospensione condizionale, ai sensi degli
artt. 163 e 164 del codice penale.

P. Q. M.

Visto l'art. 23, legge 11 marzo 1953, n. 87;
Dispone la trasmissione degli atti alla Corte costituzionale
perchè si pronunci sulla legittimità costituzionale dell'art. 671
del codice di procedura penale, in relazione agli artt. 3 e 24 della
Costituzione, nella parte in cui non prevede, in caso di pluralità
di condanne intervenute per il medesimo reato permanente in relazione
a distinte frazioni della condotta, il potere del G.E. di
rideterminare una pena unica, in applicazione degli articoli 132 e
133 del codice penale, che tenga conto dell'intero fatto storico
accertato nelle plurime sentenze irrevocabili, e di assumere le
determinazioni conseguenti in tema di concessione o revoca della
sospensione condizionale, ai sensi degli articoli 163 e 164 del
codice penale.
Sospende il giudizio di esecuzione in corso.
Manda la Cancelleria per le notifiche e le comunicazioni previste
dall'art. 23, legge 11 marzo 1953, n. 87.
Ortona, 8 novembre 2016

Il Giudice: De Ninis