1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 24 del 11-6-1997
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 30 RICORSO PER CONFLITTO DI ATTRIBUZIONE 22 maggio 1997
N. 30 Ricorso per conflitto di attribuzione depositato in cancelleria il 22 maggio 1997 (della regione Lombardia) Sanita' pubblica - Attivita' libero-professionale, infra ed extramurale, del personale della dirigenza del Servizio sanitario nazionale - Norme emanate con decreto del Ministro della sanita' - Lamentata invasivita' dell'adottata disciplina (estremamente analitica e dettagliata, e imperniata essenzialmente sulla prevista emanazione, da parte dei direttori generali delle unita' sanitarie locali e delle aziende ospedaliere, riguardo alle modalita' organizzative dell'attivita' in questione, di un atto regolamentare, del quale nel decreto vengono specificati i contenuti), sulle competenze programmatorie delle regioni in materia, competenze non certo adeguatamente salvaguardate dalla prescritta conformita' di detto atto regolamentare a direttive regionali, sostanzialmente vanificate dal brevissimo termine entro il quale possono essere emanate (trenta giorni dall'entrata in vigore del decreto) decorso inutilmente il quale i direttori generali, nell'esercizio di un potere sostitutivo del tutto sconosciuto all'ordinamento, dovranno egualmente provvedere - Denunciato inserimento nel decreto, di disposizioni esorbitanti dai limiti fissati dall'art. 1, commi 14, 8, 11 e 12, legge 23 dicembre 1996, n. 662, dei quali il decreto, come avvertito in preambolo, avrebbe dovuto essere attuazione, e che, in quanto appunto profondamente incidenti su materie di competenza regionale, avrebbero potuto tutt'al piu' essere previste in atti di indirizzo e coordinamento del Consiglio dei Ministri, o in leggi di riforma economico sociale, ma non nell'impugnato provvedimento ministeriale - Rilevato contrasto, inoltre, in particolare, della norma del decreto (art. 4, comma 5), secondo la quale l'attivita' libero-professionale puo' essere prestata solo nell'ambito della disciplina di appartenenza o di una disciplina equipollente, con i principi costituzionali della liberta' di iniziativa e della tutela del lavoro in tutte le sue forme - Richiamo a sentenze nn. 355/1993, 242/1989, 113/1994, 250/1996, 461/1992, 386/1991, 116/1994. (Decreto Ministro della sanita' 28 febbraio 1997, intero testo e in particolare artt. 1, 2, 3, 4, 5 e 11). (Cost., artt. 3, 4, 5, 35, 41, 97, 117 e 118; legge 23 dicembre 1996, n. 662, art. 1, commi 14, 8, 11 e 12; legge 23 dicembre 1978, n. 833, artt. 3, 5, 6, 7, 11, 15, 17, 18, 22, 47, 53 e 55; d.P.R. 20 dicembre 1979, n. 761, artt. 35; legge 23 agosto 1988, n. 400, artt. 2, comma 3, e 17; d.lgs. 30 dicembre 1992, n. 502, artt. 1, 2, 3, e 4). (097C0530) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.24 del 11-6-1997)

Ricorso della regione Lombardia, in persona del presidente
pro-tempore della Giunta regionale, on. dr. Roberto Formigoni,
rappresentata e difesa, come da mandato a margine del presente atto,
ed in virtù di deliberazione di g.r. n. VI/27766 del 29 aprile 1997,
di autorizzazione a stare in giudizio, dagli avv.ti proff. Giuseppe
Franco Ferrari e Beniamino Caravita di Toritto, ed elettivamente
domiciliata presso lo studio di quest'ultimo, in Roma, via Torquato
Taramelli n. 22, contro il Presidente del Consiglio dei Ministri a
seguito e per l'effetto del decreto del Ministro della sanità 28
febbraio 1997 (in Gazzetta Ufficiale 8 marzo 1997, n. 56, serie
generale), portante "Attività libero-professionale e
incompatibilità del personale della dirigenza sanitaria del Servizio
sanitario nazionale", nell'insieme e, in particolare, degli artt. 1,
2, 3, 4, 5, 11.
F a t t o
1. - È noto che lo svolgimento della attività
libero-professionale da parte dei sanitari dipendenti dal Servizio
sanitario nazionale forma oggetto, da qualche anno a questa parte, di
interventi limitativi da parte del legislatore.
In origine, la disciplina generale del testo unico n. 3/1957 (artt.
60-63) era derogata da una normativa speciale (art. 43, lett. d)
della legge 12 dicembre 1968, n. 132 e art. 24 decreto del Presidente
della Repubblica n. 130/1969), contemplante il regime di tempo
definito, compatibile non con l'assunzione di altri rapporti
d'impiego, ma con lo svolgimento di attività libero professionale
"anche nell'ambito dell'ospedale"; il regime a tempo pieno era anzi
eccezionale, potendo venire concesso a richiesta del singolo medico,
salvo che nelle divisioni o nei servizi, individuati previa
autorizzazione regionale, a cui, per comprovate ed effettive esigenze
assistenziali, didattiche e di ricerca dovessero essere addetti
sanitari a tempo pieno (art. 54 legge 18 aprile 1975, n. 148).
L'art. 47 della legge n. 833/1978 di riforma sanitaria demandava ai
decreti delegati la garanzia operativa del diritto all'esercizio
della libera attività professionale per i medici ed i veterinari
dipendenti dalle USSL (oltre che dagli istituti universitari e dai
policlinici) e alla legge regionale di stabilire le "modalità e i
limiti per l'esercizio di tale attivita'".
Il d.P.R. 20 dicembre 1979, n. 76 ribadiva il diritto del sanitario
a tempo pieno di svolgere l'attività libero professionale,
nell'ambito di servizi, presidi e strutture della USL, sulla base di
norme regionali; al di fuori di tali servizi e strutture,
limitatamente a consulti e consulenze non continuativi sulla base di
norme regionali (art. 35, comma 2, lettere d), c) ed f)).
Quanto alla condizione del sanitario a tempo definito, sempre
ritenuta ordinaria a fronte dell'eccezionalità del tempo pieno
(commi 3 e 4), essa contemplava ancora la facoltà di esercitare la
libera professione, anche fuori dai servizi e dalle strutture della
USL, purchè non in rapporto di lavoro subordinato, non in contrasto
con gli interessi e con i fini istituzionali dell'USL e in forma non
incompatibile con gli orari di lavoro, secondo modalità e limiti
previsti dalla legge regionale (art. 35, comma 5, lett. c)), nonchè
in forma convenzionale (lett. d)).
L'attività libero professionale intramurale era prevista (comma 7)
in costanza di ricovero e in regime ambulatoriale.
Le tariffe minime e massime dovevano essere individuate con decreto
ministeriale, come pure gli schemi tipo di convenzione tra le USL e
le strutture private da utilizzare per il caso di incapacità delle
strutture pubbliche ad assicurare l'esercizio della libera attività
professionale (commi 8 e 9), mentre la responsabilità di garantire
l'utilizzo delle strutture private era confermata in capo alle
regioni.
Con gli accordi collettivi nazionali del personale delle USL tale
disciplina veniva confermata (art. 67 A.N.U.L. 1979; artt. 5, 22, 26
del decreto del Presidente della Repubblica n. 348/1983; artt. 77,
78, 84, 85, 86 del decreto del Presidente della Repubblica n.
270/1987; artt. 5 e 119 del decreto del Presidente della Repubblica
n. 384/1990).
Nel decreto del Presidente della Repubblica n. 348/1983 compariva
la funzione di indirizzo e coordinamento (art. 26), pur sul
discutibile fondamento di legalità rappresentato da un accordo
collettivo di comparto, in forma regolamentare (art. 17, lett. e)
legge n. 400/1988).
La legge 30 dicembre 1991, n. 412, art. 4, comma 7 introduceva sia
un regime di incompatibilità più severo, sia il favor per il
passaggio dei sanitari a tempo pieno, anche in soprannumero, sia
soprattutto la generale compatibilità con il rapporto di impiego
della attività libero professionale svolta sia all'interno che
all'esterno delle strutture sanitarie, purchè fuori dall'orario e
con l'esclusione di strutture private convenzionate con il S.S.N.
La legge 23 ottobre 1992, n. 421 conferiva poi al Governo delega
finalizzata alla nuova disciplina del rapporto di lavoro del
personale sanitario (art. 1, comma 1, lett. q)) e il d.lgs. del 30
dicembre 1992, n. 502, come modificato dal d.lgs. 7 dicembre 1993, n.
517, art. 4, comma 10, prescriveva alle regioni la riorganizzazione
dei presidi ospedalieri con reperimento al loro interno di spazi
adeguati all'esercizio della libera professione inframuraria, salvo
intervento sostitutivo, o salvo, per il caso di documentata
impossibilità, il reperimento da parte della USL, previa
autorizzazione regionale, mediante contratti con case di cura o altre
strutture sanitarie, pubbliche o private.
La legge 23 dicembre 1994, n. 724, disponeva poi la sospensione, a
far data dal 1 gennaio 1996, della corresponsione del 15% della
indennità di tempo pieno del personale sanitario per il personale
dipendente che esercitasse la attività libero-professionale
all'esterno delle strutture pubbliche. In tal modo, personale prima
incentivato a collocarsi in regime di tempo pieno in vista di una
piena compatibilità sia con la professionie inframurale, che con
quella esterna veniva sanzionato per la seconda ipotesi, pur nella
piena consapevolezza della insussistenza all'interno delle strutture
del S.S.N. degli spazi necessari allo svolgimento della libera
professione inframurale.
Non pochi TAR hanno sospeso nel corso del 1996 il prelievo in
questione con riferimento ai provvedimenti di singole USL sugli
stipendi, spesso con rinvio alla Corte costituzionale (ad es. TAR
Lecce, sez. II, 9 marzo 1996, ord. n. 316). Numerose ordinanze di
primo grado sono state confermate da pronunce del Consiglio di Stato.
2. - La legge finanziaria 23 dicembre 1996, n. 662, ha introdotto
un ulteriore significativo inasprimento del regime della attività
libero professionale, introducendo la incompatibilità tra la libera
professione intramuraria e quella extramuraria (art. 1, comma 5),
oltre che il divieto di svolgere libera professione esterna in
strutture private accreditate anche solo parzialmente. I commi
successivi hanno disposto nuovamente a carico dei direttori generale
delle USL e delle aziende, la attivazione e organizzazione, di intesa
con le regioni, dalla attività libero professionale, nell'ambito
della ristrutturazione della rete ospedaliera (comma 8);
l'integrazione da parte delle regioni dei programmi di edilizia
sanitaria (comma 9); l'opzione, da parte dei sanitari operanti in
strutture che abbiano organizzato e attivato la libera professione
intramuraria, tra la libera professione intramuraria e quella
extramuraria, con durata dell'opzione, nel secondo caso di tre anni,
entro il 31 marzo 1997 (comma 10); l'opzione da parte dei sanitari
operanti in strutture che non abbiano organizzato e attivato la
libera professione entro trenta giorni dalla comunicazione dei
direttori generali alle regioni circa le strutture attivate e gli
operatori addetti (comma 11); il riconoscimento di un trattamento
economico aggiuntivo al personale che abbia optato per la professione
intramurale (comma 12); la previsione, infine, di un decreto del
Ministro della sanità, da adottare entro il 28 febbraio 1997, per
stabilire "i termini per l'attuazione dei commi 8, 11 e 12, le
modalità per il controllo del rispetto delle disposizioni sulla
incompatibilità, nonchè la disciplina dei consulti e delle
consulenze" (comma 14).
3. - Il d.m. 28 febbraio 1997, nella Gazzetta Ufficiale 8 marzo
1997, serie generale, n. 56, è stato ora adottato sul richiamato
fondamento dell'art. 1, comma 14, della legge n. 662/1996 e
sull'assunto (che pare parificato al precedente) della previa
escussione del parere delle organizzazioni sindacali della dirigenza
sanitaria del S.S.N.
Agli artt. 1, 2 e 3 il decreto definisce rispettivamente il
concetto di "attività libero professionale" del personale medico
della dirigenza del ruolo sanitario (art. 1), le categorie
professionali alle quali le disposizioni in esso contenute sono
dirette (art. 2) e, infine, i soggetti e gli enti destinatari del
provvedimento stesso (art. 3).
L'organizzazione dell'attività libero professionale è
disciplinata dall'art. 4 che, al comma 1, stabilisce l'obbligo per i
direttori generali delle unità sanitarie locali e delle aziende
ospedaliere di adottare, nel termine di sessanta giorni dall'entrata
in vigore del decreto, un apposito atto regolamentare che definisca
le modalità organizzative dell'attività stessa. Tale regolamento
dovrà attenersi alle direttive regionali attuative in materia, da
emanarsi entro trenta giorni, in assenza delle quali i direttori
generali saranno obbligati a provvedere in conformità al decreto
stesso.
Il comma 2 dell'art. 4 definisce in maniera dettagliata i contenuti
dell'atto regolamentare - individuazione degli spazi, degli
operatori, del personale di supporto, dei criteri per la
determinazione delle tariffe e le altre modalità organizzative che
dovranno caratterizzare l'attività libero professionale -; mentre i
successivi commi (dal 3 al 9) dell'art. 4 stabiliscono, definendo in
percentuale gli spazi, la produttività e l'impegno del personale da
destinare all'attività libero professionale, il rapporto che dovrà
sussistere tra volume di attività istituzionale e volume di
attività professionale.
L'art. 5 stabilisce le modalità dell'attivazione, imponendo ai
direttori generali delle U.S.L. e delle aziende ospedaliere la
verifica, con l'assistenza delle organizzazioni sindacali del
personale della dirigenza sanitaria, dei presupposti di cui al
secondo comma dell'art. 4, i risultati della quale dovranno essere
comunicati alla regione (commi 1, 2 e 4); fissa al 31 maggio 1997 il
termine entro il quale l'attività libero professionale intramuraria
dovrà essere attivata disponendo, per l'eventualità in cui il
termine non venga osservato, l'intervento sostitutivo della regione
(comma 3); invita i direttori generali a proporre, entro 180 giorni
dall'entrata in vigore del decreto, programmi per la ristrutturazione
delle strutture sanitarie.
L'art. 6 regola l'opzione tra l'attività libero professionale
intramuraria e quella extramuraria specificandone la durata,
imponendo l'obbligo, a chi ha optato per quella extramuraria, di
rinnovarla alla scadenza del triennio intendendosi, in mancanza, che
l'opzione sia avvenuta per l'attività intramuraria.
L'art. 7 riserva l'attività di consulenza - definita come quella
attività che viene svolta nei servizi sanitari di altra azienda,
ente o istituzione di cui all'art. 3 o presso istituzioni pubbliche
non sanitarie - ai dirigenti che abbiano optato per l'attività
intramuraria. Stabilisce inoltre che l'attività resa per conto
dell'azienda all'esterno della struttura venga regolata da appositi
accordi tra l'azienda e l'istituzione interessata e che i direttori
generali disciplinino con apposito atto regolamentare le modalità
organizzative dell'attività di consulenza (commi 3-5). Quanto ai
consulti per i singoli utenti, il comma 7 ne affida la disciplina
concreta ad un apposito atto regolamentare del direttore generale
della U.S.L. e il comma 8 stabilisce che i consulti possono essere
resi solo nella disciplina di appartenenza e fuori dell'orario di
lavoro, specificando le modalità di riscossione dell'onorario.
L'art. 8 prevede, quale ulteriore contenuto dell'atto regolamentare
di cui all'art. 4, la disciplina di criteri e modalità per
l'attribuzione di incentivi a tutti quei soggetti che partecipano
all'attività libero professionale. Nell'art. 9 viene fissato il
principio per cui costituisce titolo preferenziale per l'affidamento
di incarichi dirigenziali l'opzione per l'esercizio dell'attività
professionale intramuraria. Quanto al trattamento economico, l'art.
10 stabilisce che gli enti destinatari del decreto liquidano i
compensi derivanti dall'esercizio dell'attività libero professionale
con le stesse modalità adottate per il restante trattamento
economico ad eccezione delle trattenute previdenziali ed
assistenziali.
L'art. 11 prevede la costituzione, nell'ambito dei servizi
ispettivi delle U.S.L., di un'apposita sezione preposta
all'accertamento dell'osservanza delle disposizioni
sull'incompatibilità. L'art. 12, infine, impone alle regioni e alle
province autonome di Trento e Bolzano l'obbligo di comunicare al
Ministero della sanità, perchè questi possa riferire in Parlamento,
i dati relativi all'attuazione dell'attività libero professionale
intramuraria e all'adozione di misure che incentivino il ricorso alle
prestazioni rese in regime di libera professione. Il decreto
impugnato, gravemente lesivo delle competenze costituzional mente
garantite alla regione Lombardia, esorbita dalla sfera di competenze
del Ministro della sanità per i seguenti motivi di
D i r i t t o
1. - Violazione degli artt. 3 e 97, 5, 117, 118, con riferimento
agli artt. 5, 6, 7, 15, 17, 18, 22, 47, 55 della legge n. 833/1978,
all'art. 35 decreto del Presidente della Repubblica n. 761/1979,
all'art. 4 del decreto legislativo n. 502/1992 e successive
modificazioni, all'art. 17 della legge n. 400/1988, al comma 14
dell'art. 1 della legge n. 662/1996, nonchè al principio di
legalità.
Il decreto del Ministro della sanità eccede vistosamente i limiti
di cui al comma 14 dell'art. 1 della legge n. 662/1996.
Come si è detto più sopra, tale disposizione normativa autorizza,
pur in forme di dubbia legittimità, il ricorso al decreto
ministeriale in limiti assai circoscritti.
Essa si richiama anzi tutto alla esigenza di stabilire "i termini
per l'attuazione dei commi 8, 11 e 12".
Orbene, il comma contiene, come si è visto più sopra, la
prescrizione per cui i direttori generali attivano e organizzano, di
intesa con le regioni, nell'ambito della ristrutturazione della rete
ospedaliera, l'attività libero professionale, comunicano alle
regioni numero e tipo delle strutture attivate e capacità di
assorbimento di operatori sanitari, individuano, nell'ambito della
disciplina contrattuale, istituti incentivanti la libera professione
intramuraria; il comma 11 contiene la previsione del termine di
trenta giorni per la comunicazione di opzione del personale, nelle
strutture in cui la libera professione intramuraria non è
organizzata e attivata, a partire dalla data della comunicazione dei
direttori alle regioni di cui al comma 8; il comma 12 disciplina la
attribuzione di un trattamento economico aggiuntivo da parte dei
direttori generali al personale che abbia optato per la professione
intramuraria.
È evidente che il legislatore ha dunque inteso consentire al
Ministro unicamente di fissare "termini" relativi a incombenze dei
direttori generali, per assicurare che le strutture del S.S.N. si
attivino prontamente ed effettivamente per organizzare la libera
professione intramurale e per incentivarla economicamente.
Ancora, il comma 14 dell'art. 1 della legge n. 662/1996 prevede che
il decreto stabilisca "le modalità per il controllo del rispetto
delle disposizioni sulla incompatibilità, nonchè la disciplina dei
consulti e delle consulenze". Le prime non possono che riferirsi
all'effettiva osservanza del regime di incompatibilità tra
professione interna ed esterna o a quella del divieto al personale di
svolgere attività in strutture convenzionate con il S.S.N. o
accreditate, anche solo parzialmente, da esso. La seconda ha un
oggetto ben definito, che gli addetti ai lavori hanno da tempo
imparato a conoscere, anche alla luce delle disposizioni del decreto
del Presidente della Repubblica n. 270/1987, che li disciplinavano in
forma non solo chiara e specifica, ma anche autonoma rispetto alla
libera professione (cfr. infatti gli artt. 84 e 85).
La disciplina contenuta nel decreto ministeriale impugnato esula
invece per molteplici e rilevanti profili dai limiti dell'art. 1,
comma 14, della legge n. 662/1996.
Esso pretende di occuparsi praticamente di ogni minuto profilo
della attività libero professionale, intra ed extramuraria: dopo
decenni di disciplina legislativa, regolarmentare e contrattuale, è
infine proprio il decreto ministeriale a darne una definizione (art.
1); l'atto dedica un articolo, il secondo, suddiviso in tre commi,
alla individuazione del proprio ambito soggettivo, definisce
ulteriormente le strutture tenute alla propria applicazione,
prescrivendo adeguamenti statutari persino agli IRCCS e addirittura
alle IPAB, entro termini forse perentori (art. 3); prescrive ai
direttori generali la adozione di atti regolamentari "per definire le
modalità organizzative dell'attività libera professionale, in
conformità alle direttive regionali (e sentite le organizzazioni
sindacali), ovvero in assenza delle stesse se non adottate entro
trenta giorni; disciplina analiticamente il contenuto del regolamento
(comma 2 dello stesso art. 3), prescrive agli IRCCS e agli istituti
zooprofilattici atti deliberativi generali di intesa con le regioni
(comma 3); fissa limiti quantitativi minimi e massimi agli spazi e al
numero di posti letto da utilizzare per la libera professione
interna, al di là delle previsioni della legge (comma 4); fissa
limiti di disciplina alla attività libero professionale, anche in
questo caso senza fondamento legislativo, in questo caso con effetti
gravissimi per i dirigenti sanitari, dato che la circoscrive alla
propria disciplina di appartenenza o a quelle equipollenti (non si sa
se in base a parametri nuovi o a quelli tradizionali, valevoli ai
fini concorsuali) (comma 5); pone limiti anche alla retribuzione e
all'orario (comma 6); detta una disciplina ulteriore dei volumi di
attività (comma 7); impone intese con le organizzazioni sindacali,
peraltro derogabili (comma 8), disciplina l'accertamento dei
presupposti per l'adozione dello strumento regolamentare (art. 5,
comma 1); prescrive alla regione interventi sostitutivi (art. 5,
comma 3); disciplina non solo la durata dell'opzione e i casi del suo
rinnovo (art. 6, comma 1), ma anche le deroghe alla durata e
l'abbandono anticipato della libera professione esterna (art. 6,
comma 3); prescrive al regolamento criteri attraverso i quali
remunerare la libera professione, anche qui fuori da qualunque
previsione legislativa (art. 8); introduce criteri di preferenza
nell'affidamento di incarichi dirigenziali che eccedono i limiti
dello stesso comma 12 dell'art. 1 della legge, di cui pure avrebbero
dovuto stabilire solo i termini, coinvolgendo anche l'attività
futura del partecipante all'avviso (art. 9); disciplina le forme del
trattamento economico (art. 10) e persino detta alle regioni e
province autonome un obbligho di fornire dati (art. 12).
In sintesi, il decreto impugnato contiene una disciplina
amplissima, dettagliata e penetrante di tutti i profili della libera
professione, economici, giuridici, procedurali, organizzativi, ed
altro ancora. Non occorrono ulteriori analisi dell'eccedenza del
decreto rispetto ai limiti legislativamente, anche se
discutibilmente, fissati.
In ogni caso, il decreto ministeriale pone disposizioni, non solo
esorbitanti l'ambito ad esso assegnato dall'art. 1, comma 14, della
legge n. 662 del 1996, ma anche eccessivamente dettagliate e, in
quanto tali, invasive delle competenze regionali, con particolare
riferimento a quelle programmatorie.
Come è noto, la Corte costituzionale si è già pronunciata
sull'art. 4, comma 10, del decreto legislativo n. 502/1992,
respingendo le questioni di costituzionalità sollevate da numerose
regioni (sentenza n. 355 del 1993). Dopo aver ricordao la disciplina
della libera professione intramuraria data dalle disposizioni
contenute in quel comma, la Corte argomentò che: "Contrariamente a
quanto suppongono le ricorrenti, tali disposizioni non interferiscono
illegittimamente sulle loro competenze in materia di assistenza
sanitaria, poichè non sono norme di dettaglio. Queste ultime,
infatti, così possono qualificarsi in quanto richiedono un'attività
di materiale esecuzione (v. sentenza n. 177 del 1988) o in quanto
precludono qualsiasi spazio per l'intervento della legge regionale
(sentenza n. 70 del 1981). Ciò non avviene nel caso di specie, nel
quale alle regioni è lasciata, nell'ambito della loro potestà di
organizzazione del servizio, tanto l'individuazione e la
determinazione degli "spazi adeguati", quanto la fissazione, entro il
limite minimo e massimo definito dallo Stato, della precisa
percentuale dei posti letto da destinare alle camere a pagamento.
Nè è inutile sottolineare, al fine di corroborare l'esclusione
della loro qualificazione come norme di dettaglio, che le
disposizioni impugnate disciplinano un punto rilevante nel nuovo
sistema dell'assistenza, poichè esse sono mosse dall'esigenza di
garantire concretamente che i medici possano svolgere attività
libero-professionale all'interno dell'ospedale, sia al fine di
controbilanciare le nuove regole in materia di incompatibilità nel
settore medico (art. 4, comma 7, legge n. 412 del 1992), sia al fine
di permettere che le aziende ospedaliere, dotate di piena autonomia
finanziaria, possano effettivamente beneficiare di nuove entrate
(art. 4, comma 7, lett. e), decreto legislativo n. 502 del 1992).
Non poche sono poi le disposizioni che, oltre a violare gli artt.
97, 117 e 118 Cost., hanno riverberi negativi sugli artt. 4, 35 e 41
Cost.: così l'art. 4, quinto comma, del decreto ministeriale prevede
che "l'attività libero-professionale è prestata nella disciplina di
appartenenza o in disciplina equipollente". È infatti difficile
capire quale sia la portata di tale disposizione, che, tuttavia, se
dovesse essere applicata nella sua lettera più rigorosa, condurrebbe
sia a gravi violazioni del diritto al lavoro dei medici, sia a gravi
difficoltà organizzative delle regioni.
2. - Violazione degli articoli 5, 97, 117 e 118 della Costituzione,
in relazione all'art. 2, comma 3, legge n. 400 del 1988, all'art.
17, u.c., legge n. 400 del 1988, all'art. 4, comma 10, decreto
legislativo 502/1992, all'art. 1, commi 8, 10, 11 e 14 della legge
662/1996.
A prescindere dal fatto che decreto ministeriale impugnato eccede
palesemente i limiti dell'autorizzazione legislativa, è la natura
stessa dell'atto contestato che configura altra grave lesione della
sfera di interessi regionali.
Il contenuto analitico dell'atto ne rende infatti ambigua la
natura, creando una insuperabile contraddizione fra forma e contenuto
dell'atto.
Per un verso, il decreto ministeriale impugnato dovrebbe
configurarsi come regolamento ministeriale, nelle forme semplificate
dell'art. 17, u.c., della legge n. 400 del 1988, ma sotto questo
profilo esorbita chiaramente dai limiti della normativa primaria alla
quale dovrebbe dare attuazione.
Per altro verso, l'atto impugnato, al di là del nomen e della
forma iuris del decreto ministeriale, assume le finalità di un vero
e proprio atto di indirizzo e coordinamento.
Ciò è reso evidente dall'art. 4, intitolato "Organizzazione
dell'attivita'" che detta una serie di contenuti che dovrebbero
essere recepiti e dettagliati con "apposito atto regolamentare" dei
direttori generali delle USL (comma 1).
Alcuni contenuti dell'emanando regolamento (v. ad esempio comma 2,
lett. b, c, ecc.) impingono nelle competenze pianificatorie ed
amministrative regionali con tali modalità che potrebbero -
eventualmente| - essere ammissibili solo da parte di un atto di
indirizzo e coordinamento.
Di questa incidenza della previsione dell'art. 4 sulle competenze
regionali ne è consapevole lo stesso decreto che, con previsione
certo non ispirata ad un principio di leale cooperazione nei
confronti delle regioni, stabilisce che "apposito atto regolamentare"
dei direttori delle Usl debba essere emanato (entro sessanta giorni
dalla data di entrata in vigore del decreto), "in conformità alle
direttive regionali attuative in materia", direttive da emanarsi
entro trenta giorni dall'entrata in vigore del decreto stesso.
Il decreto ministeriale riconosce dunque esplicitamente che
l'attività organizzativa che pretenderebbe di disciplinare è di
competenza regionale, tanto che offre alle regioni il risibilmente
breve spatium deliberandi di trenta giorni. Ma se questa è la
situazione, l'unitarietà e il coordinamento delle discipline
regionali possono essere assicurate - non già da un decreto
ministeriale che si rivolge illegittimamente ai direttori generali,
bensì - da un atto di indirizzo e coordinamento.
Risulta così evidente l'illegittima atipicità e ambiguità del
tipo di atto utilizzato - il decreto ministeriale appunto - allo
scopo di fornire criteri generali e direttive non solo ai direttori
generali delle unità sanitarie locali e delle aziende, ma anche alle
regioni (v. art. 4, comma 1, per la realizzazione della
organizzazione concreta dell'attività libero professionale del
personale dipendente dal Servizio sanitario nazionale.
È appena il caso di ricordare che l'art. 2, comma 3, della legge
23 agosto 1988, n. 400 richiede esplicitamente che gli atti di
indirizzo e coordinamento dell'attività delle regioni siano
sottoposti alla deliberazione del Consiglio dei Ministri. La Corte
costituzionale, chiamata in numerose occasioni a pronunciarsi su tale
disposizione, nel confermare come unico organo attributario della
competenza a deliberare gli atti di indirizzo e coordinamento il
Consiglio dei Ministri (sentenza n. 242/1989), ha chiaramente
stabilito che l'assenza di tale deliberazione rende l'atto di
indirizzo e coordinamento invasivo delle competenze regionali
(sentenza n. 113/1994).
Nel caso appena citato, la Corte costituzionale non ha temuto di
annullare un pur importantissimo decreto ministeriale - in tema di
inquinamento atmosferico nelle grandi città - avendo riconosciuto
che "il decreto del Ministero dell'ambiente vuole essere nella sua
sostanza, espressione della funzione governativa di indirizzo e
coordinamento. Tende a soddisfare esigenze unitarie, condiziona e
pone limiti all'esplicazione delle competenze proprie di soggetti
dotati di autonomia. Avendo tale caratterizzazione, l'atto deve
essere adottato... con deliberazione del Consiglio dei Ministri".
Nè varrebbe obiettare che è la stessa legge n. 662/1996, della
quale il decreto costituisce attuazione, a richiedere all'art. 1,
comma 14, la forma del decreto ministeriale.
E, infatti, l'art. 1, comma 14, si limita ad attribuire al decreto
ministeriale la competenza a stabilire i termini per l'attuazione dei
commi 8, 11 e 12, le modalità per il controllo del rispetto delle
disposizioni sulla incompatibilità, la disciplina delle consulenze e
dei consulti.
Ben più correttamente, l'art. 1, comma 8, della legge 662 del
1992, prevede che l'attività libero professionale, nell'ambito della
ristrutturazione della rete ospedaliera, sia attivata e organizzata
dai direttori generali delle unità sanitarie locali e delle aziende
ospedaliere, "intesa con le regioni".
L'attivazione e l'organizzazione dell'attività libero
professionale dei medici, per la parte in cui - inevitabilmente| -
incide sulle competenze regionali in materia ospedaliera e sanitaria
e per la parte in cui riguarda la ristrutturazione della rete
ospedaliera, è compito che i direttori generali delle Usl devono
svolgere in collegamento (d'intesa) con le regioni, ad esse spettando
- in ragione del riparto costituzionale di competenze - fornire
direttive ed indicazioni sul versante organizzativo nel rispetto
della legislazione in materia (art. 4, comma 10, decreto legislativo
n. 502/1992; art. 1, commi 8, 10 e 11, legge 662/1996) e dei termini
temporali fissati dal decreto ministeriale previsto dall'art. 1,
comma 10, della legge n. 662.
Ogni altra interpretazione dell'art. 1, comma 14, della legge n.
662 del 1996, che tendesse ad individuare in esso la fonte di un
così pervasivo ed invasivo decreto ministeriale, renderebbe tale
disposizione incostituzionale.
3. - Violazione degli artt. 5, 117, 118 e 97 della Costituzione,
in relazione all'art. 17 della legge n. 400 del 1988 ed al principio
della separazione delle competenze fra fonti secondarie statali e
fonti regionali.
L'illegittimità del decreto ministeriale appare poi sotto altri
peculiari profili. In primo luogo, infatti, il decreto ministeriale
crea un inestricabile "groviglio" di fonti; a valle della legge
nazionale, esisterebbero infatti, nell'ordine: un decreto
ministeriale; direttive regionali; atto regolamentare del direttore
della USL.
Al di là del dubbio - non solo teorico - circa la possibilità di
un atto secondario - nemmeno governativo, ma solo ministeriale - di
attribuire potestà normativa ad un soggetto del circuito regionale
(mentre l'art. 1, comma 8, si limita a dire che i direttori generali
"attivano ed organizzano" l'attività libero professionale,
sottolineando così il profilo "concreto" di tale attività, è il
decreto ministeriale a far riferimento ad un insolito "atto
regolamentare" del direttore generale), è difficile non porsi il
problema del rapporto tra decreto ministeriale e siffatte -
inconsuete ed atipiche - direttive regionali.
L'ipotesi del carattere sovraordinato del decreto ministeriale
rispetto alle direttive regionali renderebbe il decreto ministeriale
illegittimo per quanto più sopra evidenziato: solo infatti con la
delibera del Consiglio dei Ministri di approvazione di un atto di
indirizzo e coordinamento è possibile intervenire per indirizzare e
coordinare attività di competenza regionale.
Infatti, "secondo l'orientamento già espresso in precedenti
pronunce della Corte, la regola di base nei rapporti tra fonti
secondarie statali e fonti regionali è quella della separazione
delle competenze, tale da porre le regioni al riparo delle
interferenze dell'esecutivo centrale. In ragione di tale separazione,
la Corte ha escluso che un regolamento (governativo o ministeriale)
possa contenere norme volte a limitare la sfera di competenza delle
regioni nelle materie loro attribuite (sentenze n. 482 e 333 del
1995, 461 e 97 del 1992), disattendendo le regole costituzionali
relative all'ordine delle fonti normative, nonchè i principi
espressamente sanciti dall'art.17 legge n. 400 del 1988, che, al
comma1, lett. b) stabilisce che i regolamenti governativi di
attuazione e integrazione non possono intervenire nelle materie
riservate alla competenza regionale, mentre al comma 3, circoscrive
la potestà regolamentare ministeriale alle sole materie di
competenza del Ministro o di autorità a lui sottordinate" (così
sentenza n. 250 del 1996; ma v. prima, tra le tante, sentenza n. 461
del 1992).
Il decreto ministeriale impugnato, oltre ad esorbitare
dall'autorizzazione legislativa contenuta nell'art. 1, comma 14,
della legge n. 662 del 1996, pretende infatti con atto regolamentare
ministeriale di disciplinare materie di competenza regionale.
4. - Violazione degli artt. 5, 117, 118 e 97 della Costituzione in
relazione agli artt. 2 e 3 del decreto legislativo n. 502/1992 e
degli artt. 3, 7, 11, 53 e 55 della legge n. 833/1978.
Sicuramente anomalo - e, soprattutto, lesivo delle competenze
costituzionalmente garantite alle regioni - è il tentativo di
creazione di un rapporto diretto tra Ministero della Sanità e
direttori generali delle USL, quasi cercando di fare di tali organi i
"prefetti" dell'amministrazione sanitaria.
Ciò è tanto più grave in quanto questo tentativo di creare una
sorta di amministrazione statale decentrata deriva non già dalla
legge - che, pur attribuendo competenze ai direttori generali,
mantiene fermo il rapporto tra questi e la regione - quanto da un
illegittimo ed esorbitante decreto ministeriale che, direttamente,
nascondendosi dietro il fragilissimo velo dei trenta giorni di tempo
assegnati alle direttive regionali, vorrebbe attribuire potestà
regolamentare ai direttori generali e prevedere le competenze che
essi possono e devono (v. art. 5, comma 5, del decreto
ministeriale|) esercitare.
È ben vero che lo Stato può dettare norme relative
all'organizzazione delle unità sanitarie locali e che queste norme
possono anche spingersi fino ad un livello di dettaglio, se questo è
organicamente legato a(ll'attuazione de)i principi (da ultimo,
sentenza n. 355/1993): ma tutto ciò può avvenire - come è
evidente - solo attraverso una legge, dotata altresì della
caratteristica di legge di riforma economico-sociale, non certo
attraverso un atto normativo di rango subsecondario|
In tal modo si viene invece a violare il chiarissimo dettato del
comma 2 dell'articolo 2 del decreto legislativo n. 502/1992 ai sensi
del quale "spettano in particolare alle regioni la determinazione dei
principi sull'organizzazione dei servizi e sull'attività destinata
alla tutela della salute e dei criteri di finanziamento delle unità
sanitarie locali e delle aziende ospedaliere, le attività di
indirizzo tecnico, promozione e supporto nei confronti delle predette
unità sanitarie locali ed aziende, anche in relazione al controllo
di gestione e alla valutazione della qualità delle prestazioni
sanitarie".
Non potendosi dubitare del fatto che spetta alle regioni
disciplinare "nell'ambito della propria competenza le modalità
organizzative e il funzionamento delle unità sanitarie locali" (art.
3, comma 5, decreto legislativo n. 502/1992), appare chiaramente
lesivo di siffatte competenze regionali un decreto ministeriale che
tenti di aggirare il livello regionale di governo della sanità,
rivolgendosi direttamente ai direttori generali delle USL, pur
nascondendosi dietro lo schermo di un unfair termine di trenta giorni
dato alle regioni per disciplinare le modalità dell'attività
libero-professionale intramuraria.
Non convincente è nemmeno una ricostruzione che volesse attribuire
al decreto ministeriale (e, in particolare, all'art. 4, laddove
stabilisce: "Ove le direttive regionali non siano date entro trenta
giorni dalla data di entrata in vigore del presente decreto, i
direttori generali provvedono in conformità del decreto stesso") un
contenuto surrogatorio e sostitutivo di inadempimenti regionali.
Tale disposizione sembra contemplare un potere sostitutivo anomalo,
sia in quanto è previsto da un decreto ministeriale e non da una
legge dello Stato, sia per l'individuazione del soggetto (il
direttore generale della Usl) titolare del potere sostitutivo.
A tal riguardo la Corte costituzionale con sentenza n. 386/1991 ha
affermato che i poteri sostitutivi "hanno carattere eccezionale e,
quando si riferiscono ad attività amministrative di competenza
regionale, possono essere devoluti dalla legge allo Stato soltanto in
relazione all'adempimento di obblighi inerenti ad interessi di
rilievo costituzionale, circa i quali l'attività
dell'amministrazione regionale sia vincolata. Detti poteri nei
confronti delle regioni e delle province autonome possono essere
esercitati solo da un'autorità di governo e il loro esercizio deve
essere subordinato al rispetto di garanzie sostanziali e
procedimentali".
Con la sentenza 116/1994, inoltre, la Corte ha stabilito l'obbligo
dello Stato di rendere palesi le ragioni di interesse nazionale che
giustificano l'esercizio dei poteri sostitutivi.
La regolamentazione posta dal menzionato art. 4, la quale sembra
invece ignorare completamente i poteri sostitutivi già attribuiti
dall'art. 4, comma 10, del decreto legislativo n. 502/1992 e
riconfermati dall'art. 1, comma 8, della legge n. 662/1996, che
stabilisce quanto all'organizzazione dell'attività libero
professionale la necessità delle intese con le regioni.
Il paradosso della disciplina imposta dall'art. 4 del decreto
ministeriale è confermata dal successivo art. 5, comma 3, il quale
prevede che la attività libero professionale intramuraria sia
attivata "entro e non oltre il 31 maggio": in mancanza di chè la
regione adotterà "i conseguenti poteri sostitutivi". E così il
cerchio è chiuso: quella stessa regione che i direttori generali
possono aggirare, disciplinando direttamente l'organizzazione
dell'attività libero professionale, se non interviene in trenta
giorni, potrà rientrare dalla finestra, attivando ciò che altro non
sono se non spagnolesche "grida" sostitutive|
5. - Violazione degli art. 5, 117 e 118 della Costituzione, in
relazione agli artt. 3, 11, 53 e 55 della legge n. 833/1978 e gli
artt. 1, 2, 3 e 4 del decreto legislativo n. 502/1992.
Per quanto riguarda le competenze regionali di programmazione
sanitaria, è gravissimo il comma 2, lett. b) dell'art. 4, ai sensi
del quale il regolamento - emanato dal direttore generale della USL,
anche in assenza di direttive regionali - "individua, in caso di
documentata impossibilità di assicurare l'attività libero
professionale all'interno delle proprie strutture, gli spazi ed i
posti letto in case di cura o altre strutture sanitarie, pubbliche o
private, con le quali stipulare apposite convenzioni con i limiti di
cui all'art. 4, comma 10, del decreto legislativo n. 502/1992; i
contratti per l'utilizzazione di spazi e posti letto fuori della
struttura sono consentiti solo se è contestualmente programmata la
realizzazione, entro un anno, di detti spazi e posti letto
nell'ambito della struttura".
Si tratta di una disposizione in chiaro contrasto con le competenze
regionali di programmazione in materia sanitaria e di organizzazione
dell'attività delle unità sanitarie locali e delle aziende
ospedaliere.
È evidente, infatti, che attribuire al direttore generale di ogni
USL la possibilità di individuare direttamente la struttura
ospedaliera, pubblica o privata, con la quale effettuare convenzioni
per permettere lo svolgimento di attività libero professionale
"fuori sede", secondo le modalità fissate nell'art. 4 (v. anche il
comma 4), significa scardinare la possibilità che le regioni
effettuino un minimo di programmazione sanitaria.
Alla struttura ospedaliera x, pubblica o privata che sia, potrebbe
convenire infatti convenzionarsi con il grande centro ospedaliero o
universitario per permettere l'attività libero professionale,
altrimenti strutturalmente impossibile, piuttosto che costituire
punto di riferimento di una determinata attività o servizio
all'interno della programmazione sanitaria regionale.
In particolare, il vago riferimento ai "limiti di cui all'art. 4,
comma 10, del decreto legislativo n. 502/1992" non sembra idoneo a
fugare il dubbio che con detta disposizione si intenda, in realtà,
evadere l'obbligo, sempre previsto dalla stessa norma, della previa
autorizzazione regionale per il reperimento degli spazi necessari
alla libera professione in altre srtutture pubbliche o private. Una
simile censura, aggravata dall'invasione di competenze sicuramente
regionali, vale anche per l'art. 11 del decreto ministeriale,
giacchè la disciplina dei servizi ispettivi e di vigilanza
all'interno delle USL è materia di sicura competenza regionale.

P. Q. M.
La regione Lombardia insiste affinchè questa ecc.ma Corte
costituzionale voglia dichiarare che non spetta allo Stato, e per
esso al Ministro della sanità, regolare con proprio decreto
l'attività libero professionale e le incompatibilità della
dirigenza sanitaria del S.S.N. e per l'effetto annullare il decreto
ministeriale impugnato, in toto o per quanto attiene agli articoli
indicati in epigrafe.
Milano-Roma, addì 6 maggio 1997
Prof. avv. Beniamino Caravita di Toritto - Prof. avv. Giuseppe Franco
Ferrari
97C0530