1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 24 del 17-6-1998
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 411 ORDINANZA (Atto di promovimento) 20 aprile 1998
N. 411 Ordinanza emessa il 20 aprile 1998 dal giudice di pace di Imola nel procedimento civile vertente tra ditta C.E.J. e ditta Elettro C.F. s.r.l. Astensione e ricusazione - Giudice di pace - Astensione (riguardo specificamente alle decisioni secondo equita') per ritenuta sussistenza, da parte di detto giudice, di difetto o pericolo di imparzialita' - Attribuzione al magistrato coordinatore dell'ufficio del potere di rigettare la relativa richiesta di autorizzazione - Irragionevolezza - Violazione del principio del "giusto processo" - Lesione dei diritti inviolabili dell'uomo - Incidenza sul principio secondo il quale il giudice e' soggetto solo alla legge e sul principio che stabilisce la distinzione fra magistrati solo per diversita' di funzioni. Astensione e ricusazione - Giudice di pace - Diritto all'astensione (riguardo specificamente alle decisioni secondo equita') per ritenuta sussistenza, da parte di detto giudice, di difetto o pericolo di imparzialita' - Mancata previsione - Irragionevolezza - Violazione del principio del "giusto processo" - Lesione dei diritti inviolabili dell'uomo - Incidenza sul principio secondo il quale il giudice e' soggetto solo alla legge e sul principio che stabilisce la distinzione fra magistrati solo per diversita' di funzioni. Astensione e ricusazione - Giudice di pace - Astensione (riguardo specificamente alle decisioni secondo equita') per ritenuta sussistenza, da parte di detto giudice, di difetto o pericolo di imparzialita' - Provvedimento di diniego della relativa autorizzazione, emesso dal magistrato coordinatore dell'ufficio - Diritto di ricusazione a favore delle parti in giudizio, alle quali tale provvedimento e' notificato - Possibilita', per ciascuna di esse, di proporre ricorso - Mancata previsione - Irragionevolezza - Violazione del principio del "giusto processo" - Lesione dei diritti inviolabili dell'uomo - Incidenza sul principio secondo il quale il giudice e' soggetto solo alla legge e sul principio che stabilisce la distinzione fra magistrati solo per diversita' di funzioni. (Legge 21 novembre 1991, n. 374, art. 10; c.p.c., artt. 51, secondo comma, 52 e 113, secondo comma; (disp. att. c.p.c., art. 78). (Cost., artt. 2, 3, 24, secondo comma, 101, secondo comma, e 107, terzo comma). (098C0635) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.24 del 17-6-1998)

IL GIUDICE DI PACE
Ha emesso la seguente ordinanza nella causa civile iscritta al n.
237 del ruolo generale per gli affari contenziosi dell'anno 1997
dell'ufficio del giudice di pace di Imola, avente ad oggetto
opposizione a decreto ingiuntivo, promossa dalla C.F.J di Aquilanti
Vittorio, elettivamente domiciliata in Imola, via Garibaldi n. 20
presso e nello studio dell'avv. F. Campagnoli che la rappresenta e
difende unitamente all'avv. M. Polita per procura in atti, contro la
s.r.l. Elettro C.F., elettivamente domiciliata in Imola, via Cavour
n. 82, presso e nello studio dell'avv. I. Golinelli che la
rappresenta e difende per procura in atti.
La causa, da decidere secondo equità ai sensi dell'art. 113, comma
2, c.p.c. perchè il valore non eccede i due milioni di lire, è
stata riservata per la deliberazione nell'udienza del 25 febbraio
1998. Sciogliendo la riserva, si osserva quanto segue.
1. - Questo g.d.p. ai sensi dell'art. 51, comma 2, c.p.c. ha
richiesto al magistrato coordinatore dell'ufficio l'autorizzazione ad
astenersi temendo di non essere imparziale per i motivi indicati
nella istanza del 5 marzo 1998 in atti a cui si rinvia.
Al riguardo il magistrato coordinatore, per i motivi indicati nel
provvedimento del 13 marzo 1998 in atti a cui si rinvia, ha ritenuto
non sussistenti i gravi motivi di convenienza di cui all'art. 51,
comma 2, c.p.c. Ha quindi rigettato l'istanza ed ha disposto la
restituzione del fascicolo di causa a questo g.d.p. per la
definizione del giudizio.
2. - Dovendo dare esecuzione al menzionato provvedimento e,
quindi, deliberare e dovendo altresì vincere la cosidetta forza
della prevenzione (Corte costituzionale, sent. n. 432/1995), cioè
quella naturale tendenza a mantenere il giudizio di sussistenza della
gravi ragioni di convenienza già espresso, il giudicante si è
trovato in uno stato d'animo di profondo disagio tale da
compromettere "la genuita'" e "la correttezza" del processo formativo
del suo convincimento e quindi l'imparzialità, che si ricollegano
alla garanzia costituzionale del "giusto processo".
Ogni giudice deve essere imparziale. Allorquando si deve decidere
secondo equità, poi, massimo deve essere il rigore con il quale il
giudice deve vigilare su se stesso.
La Corte costituzionale ha osservato che il legislatore nel
prevedere i casi in cui vi è l'obbligo del giudice di astenersi, ha
inteso perseguire "la finalità di assicurare la mancanza di ogni
(pur minima) interferenza sulla posizione di terzietà del giudice
stesso per preservare la indipendenza della funzione giurisdizionale
quale strumentale presidio del diritto di agire in giudizio". "La
preminente esigenza di tutela di tale valore di rilievo
costituzionale - già evidenziata da ... sent. n. 390 del 1991 che ha
ritenuto prevalenti ''la garanzia della serenità e obiettività dei
giudizi''" - anche sull'esigenze di immediatezza e celerità dei
giudizi - "e ''la imparzialità e terzietà del giudice''" - rende
pienamente coerente una rigorosa e dettagliata disciplina delle
ipotesi di astensione del giudice (...) potendo il legislatore
prendere in considerazione anche situazioni in cui il rischio di
interferenza sia minimo." (sent. n. 298/1993).
Tale rigore e presidio deve essere, quindi, assicurato anche nei
casi di c.d. astensione facoltativa, allorquando è lo stesso giudice
a dichiarare di ritenersi privo della necessaria serenità di
giudizio e tale da poter emettere una decisione favorevole o
sfavorevole per una delle parti per ragioni diverse da quelle proprie
della giustizia.
3. - Per quanto qui rileva, secondo il diritto vivente e
l'interpretazione di questo g.d.p. dell'art. 10 della legge 21
novembre 1991 n. 374 e del richiamato art. 51, comma 2, c.p.c., e
quindi dell'art. 78 disp. att. trans. c.p.c., nonchè dell'art. 52
c.p.c., si ha:
che in base all'art. 10 della legge 21 novembre 1991 n. 374 "il
magistrato onorario che esercita le funzioni di giudice di pace è
tenuto alla osservanza dei doveri previsti per i magistrati ordinari.
Ha inoltre l'obbligo di astenersi, oltre che nei casi di cui all'art.
51 del codice di procedura civile, in ogni caso in cui abbia avuto o
abbia rapporti di lavoro autonomo ovvero di collaborazione con una
della parti";
che detta norma nulla statuisce - in riferimento al particolare
status del giudice di pace, il quale esercita non solo "la
giurisdizione in materia civile" ma anche "la funzione conciliare in
materia civile" (art. 1 della legge n. 374/1991) - per ciò che
concerne il suo "diritto" di astenersi allorquando dichiara il
difetto o il pericolo di imparzialità in relazione alla causa
assegnatagli;
che i casi di astensione obbligatoria previsti dalle sopra citate
norme sono tassativi (Cass. 9 settembre 1945; 31 gennaio 1958, n.
270; 24 marzo 1964, n. 665) e fra questi non è ricompreso quello di
cui il giudice valuta e dichiara la sussistenza del difetto o del
pericolo di imparzialità come sopra precisato. Ciò si desume anche
dal fatto che la Corte costituzionale, riguardo ad una fattispecie in
cui era in discussione l'imparzialità del giudice (sentenza n. 326
del 1997), ha ritenuto:
che "... è dovere del giudice di valutare, nel concreto, se
''esistono gravi ragioni di convenienza'' per ''richiedere al capo
dell'ufficio l'autorizzazione ad astenersi'', secondo quanto già
previsto dal capoverso dello stesso art. 51, cod. proc. civ.";
che il giudice, compreso il giudice di pace, ha quindi il dovere
di richiedere al capo dell'ufficio l'autorizzazione ad astenersi ex
art. 51, comma 2, c.p.c., quando valuta sussistente il difetto o il
pericolo di imparzialità;
che mentre nei casi elencati dal n. 1 al n. 5 del comma 1
dell'art. 51 c.p.c. e in quelli ulteriori indicati dall'art. 10
della legge n. 374/1991, il giudice obbligato ad astenersi ha l'onere
di comunicare l'astensione al capo dell'ufficio il quale non
autorizza ma si limita a prendere atto della astensione, nelle
ipotesi di "in ogni altro caso" di cui al comma 2, dell'art. 51
c.p.c., l'autorizzaziione viene richiesta e può essere concessa,
così come può non essere concessa (Cass. 23 febbraio 1981, n.
1093);
che qualora l'istanza di astensione per difetto o pericolo di
imparzialità venga rigettata dal capo dell'ufficio, come nel caso di
specie, il giudice istante ha il dovere di non astenersi e di
definire il giudizio. Lo impone, per l'evidenza, la funzione
dell'autorizzazione;
che tale dovere di non astensione e di definizione del giudizio
sussiste anche nel caso in cui il giudice di pace deve decidere
secondo equità ai sensi dell'art. 113, comma 2, c.p.c.;
che la Corte costituzionale con ordinanza n. 35 del 19 gennaio
1988 ha ritenuto:
a) che il provvedimento del capo dell'ufficio viene emesso in un
procedimento che non ha la natura giurisdizionale;
b) che è del tutto distinto dal giudizio in relazione al quale
l'istanza stessa è stata formulata;
c) che riveste un carattere meramente ordinatorio in quanto
espressione della facoltà di distribuzione del lavoro e, più in
generale, della potestà direttiva;
che le parti della causa, quindi, sono del tutto estranee al
predetto procedimento e che non hanno il potere di ricusare il
giudice a cui è stata negata l'autorizzazione ad astenersi per
difetto o pericolo di imparzialità.
Questo g.d.p. ritiene che se dovesse applicare tout court le
predette norme e, quindi, decidere definitivamente, violerebbe i
principi costituzionali del "giusto processo", diritti inviolabili e
peraltro indisponibili dell'uomo-giudice, nonchè imperativi
categorici della propria coscienza in materia.
Pertanto, ciò evidenziato in punto di rilevanza, decidendo non
definitivamente, si solleva d'ufficio questione di legittimità
costituzionale delle norme di legge che, secondo il "diritto vivente"
e l'interpretazione di questo g.d.p., legittimano la lesione del
principio di imparzialità del giudice e i connessi suoi diritti
inviolabili e precisamente delle norme dell'art. 10 della legge 21
novembre 1991, n. 374 e del richiamato art. 51, comma 2, c.p.c., e
quindi dell'art. 78 disp. att. trans. c.p.c., nonchè dell'art. 52
c.p.c., in riferimento ai principi di cui agli artt. 2, 3, 24,
secondo comma, 101, secondo comma, 107, terzo comma, della
Costituzione, osservando, per quanto concerne la non manifesta
infondatezza della suddetta questione, quanto segue.
4. - "Il ''giusto processo'' - formula in cui si compendiano i
principi che la Costituzione detta in ordine tanto ai caratteri della
giurisdizione, sotto il profilo soggettivo e oggettivo, quanto ai
diritti di azione e difesa in giudizio - comprende l'esigenza di
imparzialità del giudice: imparzialità che non è che un aspetto di
quel carattere di ''terzieta''' che connota nell'essenziale tanto la
funzione giurisdizionale quanto la posizione del giudice,
distinguendola da quella di tutti gli altri soggetti pubblici, e
condiziona l'effettività del diritto di azione e difesa in
giudizio." Corte costituzionale sentenza 17-24 aprile 1996, n. 131.
L'imparzialità è perciò connaturata all'essenza della
giurisdizione e richiede che la funzione del giudicare sia assegnata
a un soggetto "terzo", non solo scevro di interessi propri che
possano far velo alla rigorosa applicazione del diritto, ma anche
sgombro non solo da ogni tipo di "risentimento" ma anche da ogni
altra preoccupazione che non sia quella di rendere la "giusta"
giustizia.
Come è noto, il bene giuridico e morale dell'imparzialità è
protetto in primo luogo dalla coscienza del giudice, per ciò che
concerne il "foro interno", e dalle disposizioni del menzionato art.
10 e da quelle del richiamato art. 51 c.p.c., per quanto riguarda il
"foro esterno" (salvo appunto quanto rilevato in seguito a proposito
della disposizione del comma 2, di detto articolo).
Infatti, tale bene interessa contestualmente le due grandi sfere in
cui è divisa la realtà umana: quella interiore e quella esteriore.
Va da sè, quindi, che il giudice può "essere" oppure può
"apparire" parziale o imparziale, secondo le varie combinazioni che i
casi concreti offrono.
Nell'ambito del "foro esterno", in forza della presunzione assoluta
di cui alle disposizioni del citato art. 10 e dell'art. 51, comma 1,
c.p.c., è rilevante solo l'apparenza-presunzione del pericolo di
imparzialità. Poco importa, infatti, se in uno dei casi concreti
previsti da dette norme sussista ancor integra e intatta
l'imparzialità del giudice: in ogni caso il giudice ha l'obbligo di
astenersi. È ben vero che sussiste il pericolo che ne risulti
penalizzata la verità. Infatti possono esservi soggetti super
dotati da superare ogni motivo di personale risentimento e giudicare
con imparzialità assoluta anche un loro nemico. Ma il tutto risulta
giustificato dal timore, fondato sull'id quod plerumque accidit, che
il giudice, in quei casi, sia non imparziale (Cass. 26 gennaio 1955,
n. 184). L'ordinamento processuale provvede ut lites sine suspicione
procedant senza porsi in contrasto con il canone della
ragionevolezza.
Viceversa, riguardo alla disposizione dell'art. 51, comma 2,
c.p.c., nel caso di diniego dell'autorizzazione ad astenersi
allorquando "la grave ragione" riguarda il difetto o il pericolo
concreto di imparzialità, non si intravede alcuna fondata e
razionale giustificazione circa la prevalenza dell'"apparenza di
imparzialita'" sul dichiarato, da parte del giudice, pericolo di
"essere parziale".
Qui ci troviamo di fronte ad un disposto di legge che non solo non
è idoneo a tutelare il bene dell'imparzialità ma che addirittura
non considera in alcun modo il pericolo che un "giusto processo" si
trasformi in un "ingiusto processo".
Sotto questi profili, sia l'art. 24, comma 1, che l'art. 3 della
Costituzione si ritiene che siano violati.
Questo perchè la disposizione dell'art. 51, comma 2, c.p.c., quale
norma di chiusura, affida, contro il canone della ragionevolezza,
l'accertamento della sussistenza del difetto di imparzialità al capo
dell'ufficio sotto i due aspetti, apparire-essere, laddove questi
può conoscere ragionevolmente solo dell'apparenza, vale a dire solo
sotto il profilo oggettivo. Mentre nulla può conoscere sotto il
profilo soggettivo essendo infatti impenetrabile l'intimo volere e
l'intimo sentire ed essere dell'uomo, dei quali può conoscere
"secondo verita'" solo il "tribunale della coscienza".
È appena il caso di osservare, poi, che "fatti" che non hanno
connotazioni particolari, ritenuti irrilvanti penalmente, irrilevanti
disciplinarmente, ben possono essere la causa efficiente che
determina il difetto o il pericolo di imparzialità del giudice (il
quale, ovviamente, deve essere in possesso dei requisiti sogettivi
necessari per l'esercizio alla funzione giurisdizionale) e ben
possono essere ricompresi tra i casi residuali di cui all'espressione
"in ogni altro caso" dell'art. 51, comma 2, c.p.c. Anzi proprio in
quanto tali essi non sono ricompresi tra quelli di cui al comma 1,
dell'art. 51. c.p.c. ed all'art. 10 della legge n. 374/1991.
In sintesi questo g.d.p. ritiene che nessuno mai possa conoscere
"secondo verita'" dell'imparzialità dell'uomo-giudice se non il
giudice stesso che ne denuncia il difetto o il pericolo e della cui
dichiarazione l'ordinamento processuale deve solo e necessariamente
prendere atto per non smentirsi e contraddirsi non sussistendo al
riguardo alcun potere discrizionale di "convenienza", come viceversa
recita la denunciata norma.
Peraltro l'ordinamento processuale si contraddice ancora nel
momento stesso in cui prevede l'autorizzazione e, quindi, la non
autorizzazione. Infatti, in caso di diniego mentre non si apprezza
la valutazione del giudice circa l'insussistenza di un presupposto
processuale, quale è la sua imparzialità, nel contempo per lo
stesso procedimento lo si "grava" della funzione giurisdizionale che
è esercizio di poteri-doveri tra i quali vi è appunto quello di
valutare secondo il "suo prudente apprezzamento" e non in base
all'apprezzamento di altri.
Ecco quindi che si pone la questione di legittimità costituzione
dell'art. 51, comma 2, c.p.c.:
a) nella parte in cui prevede che dei sentimenti che albergano
nell'animo dell'uomo-giudice possa conoscere "secondo verita'" anche
altri, oltre il giudice stesso;
b) nella parte in cui, non riponendo fiducia nel giudice, prevede
l'"istanza" e il conseguente procedimento;
c) nella parte in cui statuisce, implicitamente, che il
provvedimento di diniego dell'autorizzazione ad astenersi è
strumento idoneo per vincere e scongiurare il pericolo di
imparzialità del giudice il quale, pertanto, pur sfiduciato nel
giudizio deve provvedere alla definizione del giudizio.
Riguardo a tale ultimo punto, infatti, non si può ragionevolmente
ritenere che la buona volontà e la buona fede del giudice, e
l'istanza ne è la prova, oppure il provvedimento di diniego
dell'autorizzazione ad astenersi, possano essere idonei ed efficaci
mezzi per ridare al giudice l'imparzialità ovvero per vincere
effettivamente la forza della "prevenzione" o di opposti sentimenti
che a volte ben si celano in altri stati d'animo e, quindi, per
vincere i pericoli che possono insidiare i complessi meccanismi
psicologici che presiedono alla formazione del suo convincimento e
che ne influenzano seriamente la "genuita'", la "serenita'", la
"correttezza".
In conclusione, i principi costituzionali del "giusto processo"
desumibili dall'art. 24 in combinazione con quello di cui all'art. 3
della Costituzione, visto più come parametro cui agganciare la
valutazione della razionalità interna che non come parametro cui
ancorare la valutazione della ragionevolezza esterna delle scelte
legislative, risultano gravemente lesi dalle norme sopra indicate
perchè queste non tutelano affatto l'"essere imparziale" del
giudice.
5. - Per quanto risulta a questo g.d.p., il tema dell'imparzialità
del giudice è stato esaminato solo e soprattutto sotto il profilo
della sussistenza o meno dell'obbligo ovvero del dovere del giudice
di astenersi.
Ultimamente alcuni giudici, pare proprio per osservare il dovere
morale di essere imparziali, hanno richiesto alla Corte
costituzionale sentenze c.d. additive in relazione a casi non
espressamente indicati tra quelli che comportano l'obbligo di
astensione.
E la Corte il più delle volte non ha percorso tale strada non
solo per motivi riguardanti il profilo dell'ammissibilità delle
questioni, atteso la sussistenza del potere discrezionale del
legislatore circa le possibili, tante e diverse soluzioni da
adottare, ma anche per motivi, si può dire, concernenti il merito
avendo riscontrato che per le fattispecie sottoposte al suo esame non
sussisteva, in astratto, il pericolo, fondato sull'id quod plerumque
accidit, che il giudice potesse essere non imparziale.
Tuttavia la Corte ha avvertito la fondatezza delle esigenze
concrete degli istanti e ha indicato come rimedio, come estremo
presidio, lo strumento dell'astensione c.d. facoltativa (sent. n. 326
del 1997).
C'è da chiedersi perchè mai i giudici non abbiano utilizzato
l'istituto dell'astensione facoltativa. Non sarebbe manifestamente
infondato rispondere che tale istituto, così come attualmente
disciplinato, non tutela affatto l'imparzialità del giudice.
Non è stata, invece, sollevata la questione sotto il diverso
profilo riguardante la rivendicazione del "diritto" del giudice di
"essere" e di "apparire" imparziale, che è l'altra faccia della
stessa medaglia.
Ed infatti si ritiene che la medaglia dell'imparzialità abbia
queste due facce:
la prima riguarda sia l'obbligo del giudice (di pace) dì
astenersi nei casi da 1 a 5 del comma 1, dell'art. 51, c.p.c. (e
dell'art. 10 della legge n. 374/91) e sia il dovere del giudice, "in
ogni altro caso", di richiedere l'autorizzazione ad astenersi;
la seconda riguarda il diritto dell'uomo-giudice di "essere" e di
"apparire" imparziale. Al riguardo si osserva quanto segue. L'art. 2
della Costituzione afferma solennemente che la Repubblica riconosce e
garantisce i diritti inviolabili dell'uomo, sia come singolo sia
nelle formazioni sociali ove si svolge la sua personalità. Tra i
diritti inviolabili dell'uomo, per quanto qui rileva, è ricompreso
quello connaturato di "essere", di "sentirsi" "uomo-giusto". E tra i.
diritti inviolabili dell'uomo-giudice, è ricompreso anche il diritto
di astenersi, quale concreta espressione del diritto non solo di
"essere", ma anche di "apparire" giudice imparziale, e ciò non in
base a una concezione dualistica dell'uomo, ma perchè "l'uomo
interno ed esterno" è pur sempre "tutto l'uomo".
Pertanto, "essere" e "apparire" imparziale è nel contempo sia
diritto inviolabile della personalità dell'uomo-giudice e sia
requisito imprescindibile e inderogabile del "giusto processo". E
ciò vale anche per il giudice di pace soprattutto sotto il
particolare profilo che tale giudice esercita non solo la funzione
giuridizionale ma anche la funzione conciliativa in materia civile
fuori dall'esercizio della giurisdizione (art. 1 della legge n.
374/1991; art. 322, c.p.c.). Ne consegue che anche in relazione a
tale ultima peculiare funzione la sua personalità deve risultare
"agli occhi del mondo" necessariamente limpida.
Orbene, le norme di legge sopra indicate e denunciate violano in
modo grave, non prevedendone l'esercizio, il diritto inviolabile
dell'uomo-giudice, peraltro all'evidenza indisponibile, di essere
imparziale, riconosciuto direttamente dagli artt. 2 e 24 della
Costituzione
Con riferimento anche ai principi di cui all'art. 3 della
Costituizone, vi è poi, un altro profilo della questione che si
accenna appena proprio perchè si è ben consapevoli che comporta
l'evidenziazione di un paradosso giuridico.
In materia di obiezione di coscienza, per l'art. 1 della legge 12
ottobre 1993, n. 413, è sufficiente la mera dichiarazione di voler
obiettare e non è prevista alcuna valutazione della fondatezza e
della sincerità dei motivi addotti. L'art. 2 ne prevede gli effetti
esonerativi ed in base al successivo art. 4 si statuisce che nessuno
può subire conseguenze sfavorevoli per aver dato voce alle intime
esigenze del "suo essere" e del "suo sentire".
Anche l'art. 9 della legge 22 maggio 1978, n. 194 richiede la sola
dichiarazione del soggetto che rivendica il diritto di obiezione,
salvo poi gli effetti di comportamenti concludenti di segno opposto.
Persino riguardo al servizio militare, la società civile
attualmente sta interessando il Parlamento, riferiscono le cronache,
perchè l'obiezione di coscienza sia riconosciuta dalla legge come un
diritto soggettivo sulla base della sola dichiarazione del cittadino,
e non come una concessione dello Stato.
Infatti è all'esame del Parlamento la proposta di legge, in corso
di definitiva approvazione, in base alla quale, non sussistendo cause
ostative di natura oggettiva, è sufficiente la dichiarazione del
cittadino contenente l'espressa menzione dei motivi riguardanti
l'obiezione di coscienza.
Viceversa, per il cittadino-giudice, non è sufficiente la sua
dichiarazione per il riconoscimento del diritto di astenersi per
difetto o pericolo di imparzialità.
Ritiene questo g.d.p. che sia del tutto evidente una
ingiustificata, irragionevole disparità di trattamento tra cittadini
per l'esercizio e per la difesa del diritto alla libertà di
coscienza, vale a dire, riguardo alla presente questione, del diritto
alla libertà come realizzazione della giustizia nell'uguaglianza e
nell'imparzialità.
Il paradosso è che il bene dell'imparzialità del giudice nel
processo è riconosciuto e tutelato direttamente dalla Costituzione
mentre per i casi di obiezione di coscienza problemi possono esserci
circa un loro possibile contrasto con i principi costituzionali.
Concludendo, il diritto del giudice di astenersi sotto il duplice
profilo di "essere" e di "apparire" imparziale, è riconosciuto
direttamente dalla Costituzione e il legislatore ordinario non può
non tenerne conto senza violare in modo grave i principi solennemente
affermati dal combinato disposto degli artt. 2, 3 e 24 della
Costituzione.
Peraltro, ammesso pure che sussista in astratto un potere
discrezionale del legislatore riguardo a modo di regolare l'esercizio
di tale diritto, anche la soluzione concernente detta
regolamentazione è "a rime obbligate" dovendo il legislatore
osservare i principi di cui all'art. 3 della Costituzione in
relazione a quanto già legiferato in materia di diritto di obiezione
di coscienza.
Da ultimo si osserva che in caso di diniego dell'autorizzazione ad
astenersi, il giudice istante deve osservare due doveri, uno morale e
l'altro giuridico, di segni del tutto opposti sicchè l'adempimento
di uno comporta l'inadempimento dell'altro.
Ora, la norma che pone tale dilemma, non solo non sussistendone
affatto la necessità, ma anzi dovendo essa stessa difendere il bene
giuridico dell'imparzialità del giudice che è anche uno dei valori
essenziali e primari della legge morale dell'uomo per l'uomo e del
codice etico della Magistratura (art. 9), viola in modo evidente
ancora gli artt. 2, 3 e 24 della Costituzione.
6. - La previsione legislativa di un provvedimento di diniego
dell'autorizzazione di astensione anche nel caso in cui il giudice
istante dichiara il difetto o il pericolo di imparzialità, non solo
configura una ulteriore causa idonea a compromettere il "giusto
processo" per il contrasto di detto provvedimento con la forza della
c.d. "prevenzione" della quale innanzi si è detto, ma viola
gravemente anche l'art. 101 della Costituzione.
Il dovere di astensione del giudice nasce e vive momento per
momento (art. 78, comma 2, del disp. att. tras. c.p.c.) nell'ambito
dell'esercizio della funzione giurisdizionale e non fuori. E tuttavia
il menzionato provvedimento di diniego, pur non avendo natura
giurisdizionale ma natura meramente amministrativa, come è stato
ritenuto dalla Corte costituzionale (ord. n. 35/1998), in forza
dell'art. 51, comma 2, c.p.c., non solo interferisce nell'ambito
dell'esercizio della funzione giurisdizionale perchè valuta e
statuisce circa la sussistenza di uno dei presupposti processuali
fondamentali del "giusto processo" già oggetto di valutazione da
parte del giudice istante, ma si pone in una posizione di prevalenza
sulle determinazioni giurisdizionali già adottate per mezzo dei suoi
effetti ordinatori nei confronti del giudice.
Si rivendica, quindi, che "i giudici sono soggetti solo alla
legge". Essi devono godere di una assoluta autonomia di giudizio,
senza che il loro convincimento possa essere influenzato o, peggio,
determinato da altro se non dalla loro coscienza e dalla loro
professionalità.
Il fine della norma dell'art. 101 della Costituzione, che di per
sè non tollera disposizioni lesive della funzione giurisdizionale,
integrata con quella contenuta dall'art. 107, comma 3, seconda la
quale "i magistrati si distinguono fra loro soltanto per diversità
di funzioni", è proprio quello (come ha precisato la Corte
costituzionale nella sentenza n. 86 del 1982) di sottrarre i giudici
a rapporti di tipo gerarchico, da superiore ad inferiore, che ne
intaccherebbero l'autonomia. Ne risulta altresì violato l'art. 3
della Costituzione segnatamente con il generale canone di coerenza
dell'ordinamento giuridico cui deve uniformarsi pure la disciplina
degli istituti processuali e, quindi, dell'astensione. Quindi, si
deduce che gli artt. 3, 101, comma 2, 107, comma 3, della
Costituzione risultano violati dalle norma in questione.
7. - Il procedimento relativo all'istanza di astensione anche nel
caso, come precisato, che si concluda con il diniego della
autorizzazione è un procedimento interno di carattere puramente
amministrativo (Ord. n. 35 del 1988 della Corte costituzionai'e).
Le parti lo ignorano ed ignorano anche che il giudice si possa
trovare in una situazione di pregiudizievole "sofferenza" in quanto
pur avendo denunciato il pericolo dell'imparzialità deve provvedere
alla definizione del giudizio.
Esse non hanno alcuna possibilità di esperire una immediata utile
azione che, comportando la sospensione del processo, scongiuri un
ritenuto concreto pericolo di sentenza ingiusta. Infatti le parti non
possono proporre la ricusazione del giudice, che è prevista
dall'art. 52 c.p.c., solo nei casi in cui gli è fatto obbligo di
astenersi, e non invece "in ogni altro caso" di cui all'art. 51,
comma 2, c.p.c.
Eppure anche nel processo civile "la difesa è diritto inviolabile
in ogni stato e grado del procedimento" e l'imparzialità del giudice
deve sempre e comunque essere assicurata.
Nel suddetto processo, poi, vale in modo essenziale e con
assicurazione di totale trasparenza la dialettica dei contrapposti
interessi la quale di norma si svolge attraverso il contradditorio
fra le parti proprio esercitando il diritto di azione e di difesa su
un piano di "parità delle armi", in una continua funzione propulsiva
e di controllo che condiziona il proseguimento e la stessa
conclusione del processo.
Orbene, non si capisce quale sia il fondamento che giustifichi in
modo ragionevole e razionale la mancanza di trasparenza e la totale
lesione del diritto di difesa soprattutto nel caso, che è il nostro,
in cui il giudice di pace, dovendo decidere il merito della causa
secondo equità, pronunzia sentenza inappellabile ai sensi
dell'ultimo comma dell'art. 339, c.p.c.
Si ritiene quindi che, riguardo all'ipotesi di diniego
dell'autorizzazione di astensione per difetto o pericolo di
imparzialità e in base al vigente assetto normativo, risultino del
tutto violati sia il diritto di azione e sia il diritto di difesa
dichiarati inviolabili dall'art. 24, comma 2, della Costituzione e
che il combinato disposto dell'art. 10 della legge n. 374/1991,
dell'art. 51, comma 2, e dell'art. 52 c.p.c., risulti del tutto
irrazionale attribuendo il potere di ricusazione del giudice per i
casi di presunta parzialità ex lege e non attribuendolo nel caso di
dichiarato concreto ed effettivo pericolo di parzialità.
8. - Concludendo, si ritiene da un lato che gli aspetti specifici
sin qui evidenziati riguardanti gli istituti dell'astensione e della
ricusazione del giudice siano largamente giustificativi della
presente ordinanza che si sostanzia in una valutazione che esclude la
manifesta infondatezza della questione che si solleva, peraltro in
modo gradato in relazioni alle emergenze di volta in volta prese in
esame, e da un altro lato che le esigenze di tutela del valore
dell'imparzialità postulino un intervento della Corte costituzionale
sulla disciplina di tali istituti, al fine di garantire comunque la
tutela del giusto processo (e del diritto di difesa che ne è
componente essenziale) proprio nell'ottica conclusiva della sentenza
n. 308 del 1997 della stessa Corte.

P. Q. M.
Visto l'art. 23 della legge 11 marzo 1953, n. 87;
Solleva d'ufficio la questione di legittimità costituzionale,
ritenuta e dichiarata rilevante e non manifestamente infondata, in
riferimento agli artt. 2, 3, 24, secondo comma, 101, secondo comma,
107, terzo comma, della Costituzione, in modo così gradato:
dell'art. 10 della legge 21 novembre 1991, n. 374, soprattutto
riguardo alla decisione secondo equità di cui all'art. 113, comma 2,
c.p.c.:
a) nella parte in cui, prescrivendo che il giudice di pace è
tenuto all'osservanza dei doveri previsti per i magistrati ordinari,
e quindi all'osservanza dei doveri di cui all'art. 51, comma 2,
c.p.c., prevede e attribuisce al capo dell'ufficio il potere di
emettere provvedimento di rigetto della richiesta dell'autorizzazione
di astensione anche nel caso in cui la grave ragione di convenienza,
valutata sussistente dal giudice istante, riguarda il difetto o il
pericolo di imparzialità;
b) nella parte in cui non prevede il (riconosciuto) diritto del
giudice di pace di astenersi (per obbedire alla coscienza) nel caso
in cui questi valuta sussistente il difetto o il pericolo di
imparzialità;
degli artt. 51, comma 2, c.p.c., e 78 disp. att. trans. c.p.c.,
cui fa implicito rinvio il citato art. 10, soprattutto riguardo alla
decisione secondo equità di cui all'art. 113, comma 2. c.p.c.:
a) nella parte in cui prevedono e attribuiscono al capo
dell'ufficio il potere di emettere provvedimento di rigetto della
richiesta dell'autorizzazione di astensione anche nel caso in cui la
grave ragione di convenienza, valutata sussistente dal giudice
istante, riguarda il difetto o il pericolo di imparzialità;
b) nella parte in cui non prevedono il (riconosciuto) diritto
del giudice di astenersi (per obbedire alla coscienza) nel caso in
cui questi valuta sussistente il difetto o il pericolo di
imparzialità;
dell'art. 52, c.p.c., soprattutto riguardo alla decisione secondo
equità di cui all'art. 113, comma 2, c.p.c., nella parte in cui non
prevede che ciascuna delle parti, alle quali è notificato il
provvedimento di diniego dell'autorizzazione di astensione di cui
all'art. 51, comma 2, c.p.c. riguardo all'istanza del giudice che ha
valutato sussistente il difetto o il pericolo di imparzialità, può
proporre ricusazione del giudice mediante ricorso, contenente i
motivi specifici e i mezzi di prova, depositato in cancelleria due
giorni dopo la notifica;
Dispone l'immediata trasmissione degli atti alla Corte
costituzionale e sospende il giudizio in corso;
Ordina che, a cura della cancelleria, la presente ordinanza sia
notificata al Presidente del Consiglio dei Ministri ed alle parti in
causa, e comunicata ai Presidenti della Camera dei deputati e del
Senato della Repubblica.
Così deciso in Imola, addì 20 aprile 1998.
Il giudice di pace: Persichella
98C0635