1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 51 del 21-12-2022
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 149 ORDINANZA (Atto di promovimento) 14 novembre 2022
Ordinanza del 14 novembre 2022 del Tribunale amministrativo regionale per le Marche sul ricorso proposto da A.O. contro Ministero dell'interno e U.T.G. - Prefettura di Ascoli Piceno.. Straniero - Immigrazione - Emersione di rapporti di lavoro - Disciplina - Adozione di un decreto interministeriale con cui sono stabilite le modalita' di presentazione dell'istanza di emersione - Fissazione, con il medesimo decreto, dei limiti di reddito del datore di lavoro richiesti per l'instaurazione del rapporto di lavoro - Omessa previsione che, laddove il rigetto della dichiarazione di emersione sia dovuto esclusivamente a fatti e condotte ascrivibili al datore di lavoro, al lavoratore vada comunque rilasciato un permesso di soggiorno per attesa occupazione o un altro titolo corrispondente alla situazione lavorativa, anche sopravvenuta, che l'interessato riesca a comprovare. - Decreto-legge 19 maggio 2020, n. 34 (Misure urgenti in materia di salute, sostegno al lavoro e all'economia, nonche' di politiche sociali connesse all'emergenza epidemiologica da COVID-19), convertito, con modificazioni, nella legge 17 luglio 2020, n. 77, art. 103, commi 5 e 6. (22C00244) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.51 del 21-12-2022)

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER LE MARCHE
(Sezione Prima)

Ha pronunciato la presente ordinanza sul ricorso numero di
registro generale 580 del 2021, proposto da..., rappresentato e
difeso dall'avvocato Luca Sartini, con domicilio digitale come da PEC
da Registri di Giustizia;
contro Ministero dell'Interno e U.T.G. - Prefettura di Ascoli
Piceno, in persona dei legali rappresentanti pro tempore,
rappresentati e difesi dall'Avvocatura distrettuale dello Stato,
domiciliataria ex lege, in Ancona, corso Mazzini n. 55;
per l'annullamento - previa sospensione del provvedimento dello
Sportello Unico per l'Immigrazione di Ascoli Piceno, prot. n..., mai
notificato, esclusivamente comunicato via email in pari data del
provvedimento, nel quale si dispone il rigetto della dichiarazione
dal lavoro irregolare, presentata dal sig... in favore del sig...
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero
dell'Interno e di U.T.G. - Prefettura di Ascoli Piceno;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 26 ottobre 2022 il
dott. Tommaso Capitanio e uditi per le parti i difensori come
specificato nel verbale.
1. Il ricorrente, cittadino marocchino irregolarmente
soggiornante in Italia, impugna il provvedimento con cui la
Prefettura di Ascoli Piceno - Sportello Unico per l'Immigrazione ha
rigettato la domanda di «emersione», presentata in suo favore dal
connazionale sig..., ai sensi dell'art. 103, comma 1, del
decreto-legge 19 maggio 2020, n. 34, convertito, con modificazioni,
dalla legge 17 luglio 2020, n. 77 e in seguito ulteriormente
modificato (nella specie, per inciso, rileva la versione della norma
vigente alla data di adozione del provvedimento impugnato, ossia
il...).
Il rigetto della domanda di «emersione» è fondato sulla seguente
motivazione, espressa dalla Prefettura per relationem al parere reso
dall'Ispettorato Territoriale del Lavoro: «Dagli accertamenti
esperiti dallo scrivente ufficio attraverso la consultazione delle
banche dati in uso e dalla consultazione della documentazione
esibita, vagliati gli scritti difensivi prodotti ai sensi dell'art.
10-bis della legge n. 241/1990, si rappresenta quanto segue: visto
che la famiglia anagrafica del datore di lavoro risulta formata da
più componenti; considerato che i redditi dichiarati dal datore di
lavoro non risultano conformi alle disposizioni di cui all'art. 9 del
decreto interministeriale del 27 maggio 2020, come chiarito anche
dalle circolari ministeriali, in particolare dalla circolare del
Ministero dell'Interno del 30 maggio 2020; tenuto conto delle
indicazioni fornite dalle circolari ministeriali e degli Enti
previdenziali ed in particolare dal messaggio INPS n. 2327 del 4
giugno 2020, nonchè dalla circolare del Ministero dell'Interno prot.
n. 4623 del 17 novembre 2020 la quale espressamente prevede che "nel
caso di nucleo familiare inteso come famiglia anagrafica composta da
più soggetti conviventi, il reddito del datore di lavoro non deve
essere inferiore a 27.000 euro annui anche se quest'ultimo sia
l'unico percettore di reddito"; vagliati gli scritti difensivi
prodotti ai sensi dell'art. bis della legge n. 241/1990 e tenuto
conto che non è stato comunicato alcun soggetto che integri tali
redditi; si esprime parere negativo».
2. Il sig. ... censura il suddetto provvedimento per il seguente
articolato motivo, rubricato «omessa, insufficiente e contraddittoria
motivazione nonchè violazione ed errata applicazione delle norme di
diritto» e così declinato:
- la circolare ministeriale del 30 maggio 2020, richiamata in
motivazione per dare fondamento al parere negativo dell'Ispettorato
del Lavoro, alla pag. 9 prevede «... per il lavoro domestico di
sostegno al bisogno familiare o all'assistenza alla persona - che il
reddito non sia inferiore a 20.000,00 euro, se il nucleo familiare è
composto da un solo percettore di reddito...», mentre nelle risposte
rese dal Dicastero alle c.d. FAQ si dice che «... se invece il datore
di lavoro è una persona fisica, il reddito imponibile non può
essere inferiore a 20.000 euro annui. Nel caso in cui il datore di
lavoro non raggiunga autonomamente tale soglia di reddito, questo
potrà essere integrato dal reddito percepito da altro soggetto del
nucleo familiare inteso come famiglia anagrafica composta da più
soggetti conviventi. In tal caso la soglia di reddito si eleva a
27.000 euro. Il coniuge ed i parenti entro il 2° grado possono
concorrere alla determinazione del reddito anche se non conviventi»
(domanda n. 10 FAQ del Ministero dell'Interno del 4 agosto 2020);
- alla luce di tali arresti ministeriali si deve dunque
concludere nel senso che la soglia di reddito che il datore di lavoro
doveva possedere per poter utilmente presentare la domanda di
emersione nel caso di specie era pari a € 20.000,00 (visto che il
sig. ... all'epoca dei fatti era l'unico percettore di reddito
nell'ambito del proprio nucleo familiare);
- oltre a ciò, rileva il fatto che nel format di compilazione
della domanda disponibile all'epoca di presentazione dell'istanza si
legge che «Ai fini della richiesta il datore di lavoro dichiara:
Persona Fisica... attesta il possesso di un reddito imponibile annuo
risultante dall'ultima dichiarazione redditi non inferiore a 20.000
in quanto unico percettore di reddito nell'ambito del nucleo
familiare...». Dunque era lo stesso programma telematico implementato
dal Ministero dell'Interno a prevedere che, laddove il datore di
lavoro fosse l'unico percettore di reddito nell'ambito del proprio
nucleo familiare, la soglia di reddito minima ai fini della
presentazione della domanda di emersione fosse di euro 20.000,00
annui (mentre la soglia di euro 27.000,00 veniva in rilievo solo se
nell'ambito del nucleo familiare vi fossero altri percettori di
reddito);
- peraltro, poichè il termine di scadenza per l'invio
telematico della dichiarazione dei redditi per le persone fisiche
2021, relativa all'anno 2020, era fissata per il 30 novembre 2021 (e
anche oltre, seppure con il pagamento di una minima sanzione
pecuniaria), il datore di lavoro sig... avrebbe potuto attingere la
soglia di reddito «richiesto» dall'I.T.L. entro il 30 novembre 2021.
Ne consegue che, sotto questo punto di vista, il provvedimento
impugnato è «prematuro», dovendo la Prefettura attendere quantomeno
la scadenza del 30 novembre 2021 prima di definire la pratica;
- con una nuova circolare, ovvero la n. 3625 dell'11 maggio
2021, il Dipartimento per le Libertà Civili e l'Immigrazione del
Ministero dell'Interno rettificava i contenuti della precedente nota
del 21 aprile 2021 con la quale, in modo del tutto illegittimo, si
escludeva la possibilità di rilasciare un permesso di soggiorno per
attesa occupazione ai lavoratori e lavoratrici migranti titolari di
un rapporto di lavoro che si è concluso durante la procedura di
emersione ovvero alla riapertura della pratica attraverso una nuova
istruttoria, tranne nel caso di accertato rapporto di lavoro
fittizio, anche nel caso di cessazione o di rigetto, per causa anche
non riconducibile a forza maggiore. Questo è avvenuto a seguito
delle pressioni esercitate da numerose associazioni e realtà sociali
che avevano segnalato i notevoli ritardi nella definizione delle
pratiche di emersione;
- nella specie, inoltre, il datore di lavoro ha versato
regolarmente tutti i contributi previdenziali e fiscali previsti
dalla legge, compresi quelli forfettari di euro 500,00 e di euro
624,00. Pertanto, assodato che il rapporto di lavoro per cui è causa
non era fittizio e rilevata l'assenza di qualsiasi colpa in capo al
ricorrente sig..., non appare giusto privare il lavoratore straniero
del titolo di soggiorno per eventuali mancanze o inadempimenti che
dipendono dalla condotta di altri soggetti. Nella specie, infatti, il
rigetto della domanda di emersione è stato dovuto esclusivamente a
fatti ascrivibili al datore di lavoro, per cui il lavoratore ha
diritto in ogni caso al rilascio di un permesso di soggiorno per
attesa occupazione o di altro tipo, se vi è prova certa, come nel
caso odierno, della sussistenza del rapporto di lavoro (fatto
peraltro mai contestato dallo Sportello Unico per l'Immigrazione di
Ascoli Piceno).
3. Per resistere al ricorso si sono costituiti in giudizio il
Ministero dell'Interno e la Prefettura di Ascoli Piceno.
Con ordinanza n. 383/2021 il Tribunale, come è accaduto in
numerose analoghe vicende, ha accolto la domanda cautelare, ordinando
all'amministrazione di rilasciare in favore del ricorrente un
permesso di soggiorno per attesa occupazione valido fino alla
pubblicazione della sentenza di merito e fissando per la trattazione
del merito del ricorso l'udienza pubblica del 26 ottobre 2022.
In data 2 febbraio 2022 l'amministrazione ha depositato la
documentazione comprovante l'esecuzione della predetta ordinanza
cautelare.
In data 25 ottobre 2022 il ricorrente ha depositato una memoria
difensiva e documentazione comprovante l'attuale situazione
lavorativa.
All'udienza del 26 ottobre 2022 la causa è passata in decisione
sugli scritti delle parti.
4. Il Tribunale ritiene che la causa non possa essere definita se
non previa sottoposizione alla Corte costituzionale della questione
di legittimità costituzionale dell'art. 103, commi 5 e 6, del
decreto-legge n. 34/2020, convertito in legge n. 77/2020.
4.1. Conviene subito riportare i pertinenti stralci dell'art.
103, nella versione vigente alla data di adozione del provvedimento
impugnato (...):
«1. Al fine di garantire livelli adeguati di tutela della
salute individuale collettiva in conseguenza della contingente ed
eccezionale emergenza sanitaria connessa alla calamità derivante
dalla diffusione del contagio da COVID-19 e favorire l'emersione di
rapporti di lavoro irregolari, i datori di lavoro italiani o
cittadini di uno Stato membro dell'Unione europea, ovvero i datori di
lavoro stranieri in possesso del titolo di soggiorno previsto
dall'art. 9 del decreto legislativo 25 luglio 1998, n. 286, e
successive modificazioni, possono presentare istanza, con le
modalità di cui ai commi 4, 5, 6 e 7 , per concludere un contratto
di lavoro subordinato con cittadini stranieri presenti sul territorio
nazionale ovvero per dichiarare la sussistenza di un rapporto di
lavoro irregolare, tuttora in corso, con cittadini italiani o
cittadini stranieri. A tal fine, i cittadini stranieri devono essere
stati sottoposti a rilievi fotodattiloscopici prima dell'8 marzo 2020
ovvero devono aver soggiornato in Italia precedentemente alla
suddetta data, in forza della dichiarazione di presenza, resa ai
sensi della legge 28 maggio 2007, n. 68 o di attestazioni costituite
da documentazione di data certa proveniente da organismi pubblici; in
entrambi i casi, i cittadini stranieri non devono aver lasciato il
territorio nazionale dall'8 marzo 2020.
2. [...]
3. Le disposizioni di cui al presente articolo, si applicano ai
seguenti settori di attivita':
a) agricoltura, allevamento e zootecnia, pesca e acquacoltura e
attività connesse;
b) assistenza alla persona per il datore di lavoro o per
componenti della sua famiglia, ancorchè non conviventi, affetti da
patologie o handicap che ne limitino l'autosufficienza;
c) lavoro domestico di sostegno al bisogno familiare.
4. Nell'istanza di cui al comma 1 sono indicate la durata del
contratto di lavoro e la retribuzione convenuta, non inferiore a
quella prevista dal contratto collettivo di lavoro di riferimento
stipulato dalle organizzazioni sindacali e datoriali comparativamente
più rappresentative sul piano nazionale. Nei casi di cui ai commi 1
e 2, se il rapporto di lavoro cessa, anche nel caso di contratto a
carattere stagionale, trovano applicazione le disposizioni di cui
all'art. 22, comma 11, del decreto legislativo 25 luglio 1998, n. 286
e successive modificazioni, al fine dello svolgimento di ulteriore
attività lavorativa.
5. Le istanze di cui ai commi 1 e 2 sono presentate dal 1° giugno
2020 al 15 agosto 2020, con le modalità stabilite con decreto del
Ministro dell'interno di concerto con il Ministro dell'economia e
delle finanze, il Ministro del lavoro e delle politiche sociali, ed
il Ministro delle politiche agricole, alimentari e forestali da
adottarsi entro dieci giorni dalla data di entrata in vigore del
presente decreto, presso:
a) l'Istituto nazionale della previdenza sociale (INPS) per i
lavoratori italiani o per i cittadini di uno stato membro dell'Unione
europea;
b) lo sportello unico per l'immigrazione, di cui all'art. 22
del decreto legislativo 25 luglio 1998, n. 286 e successive
modificazioni per i lavoratori stranieri, di cui al comma 1;
c) la Questura per il rilascio dei permessi di soggiorno, di
cui al comma 2.
6. Con il medesimo decreto di cui al comma 5 sono altresì
stabiliti i limiti di reddito del datore di lavoro richiesti per
l'instaurazione del rapporto di lavoro, la documentazione idonea a
comprovare l'attività lavorativa di cui al comma 16 nonchè le
modalità di dettaglio di svolgimento del procedimento. Nelle more
della definizione dei procedimenti di cui ai commi 1 e 2 la
presentazione delle istanze consente lo svolgimento dell'attività
lavorativa; nell'ipotesi di cui al comma 1 il cittadino straniero
svolge l'attività di lavoro esclusivamente alle dipendenze del
datore di lavoro che ha presentato l'istanza.
7. Le istanze sono presentate previo pagamento, con le modalità
previste dal decreto interministeriale di cui al comma 5, di un
contributo forfettario stabilito nella misura di 500 euro per ciascun
lavoratore; per la procedura di cui al comma 2, il contributo è pari
a 130 euro, al netto dei costi di cui al comma 16 che restano
comunque a carico dell'interessato. È inoltre previsto il pagamento
di un contributo forfettario per le somme dovute dal datore di lavoro
a titolo retributivo, contributivo e fiscale, la cui determinazione e
le relative modalità di acquisizione sono stabilite con decreto del
Ministro del lavoro e delle politiche sociali di concerto con il
Ministro dell'economia e delle finanze, con il Ministro dell'interno
ed il Ministro delle politiche agricole alimentari e forestali.
8. [...].
9. [...].
10. [...].
11. Dalla data di entrata in vigore del presente decreto fino
alla conclusione dei procedimenti di cui ai commi 1 e 2, sono sospesi
i procedimenti penali e amministrativi nei confronti del datore di
lavoro e del lavoratore, rispettivamente:
a) per l'impiego di lavoratori per i quali è stata presentata
la dichiarazione di emersione, anche se di carattere finanziario,
fiscale, previdenziale o assistenziale:
b) per l'ingresso e il soggiorno illegale nel territorio
nazionale, con esclusione degli illeciti di cui all'art. 12 del
decreto legislativo 25 luglio 1998, n. 286, e successive
modificazioni.
12. [...].
13. La sospensione di cui al comma 11 cessa nel caso in cui non
venga presentata l'istanza di cui ai commi 1 e 2, ovvero si proceda
al rigetto o all'archiviazione della medesima, anche per mancata
presentazione delle parti di cui al comma 15. Si procede comunque
all'archiviazione dei procedimenti penali e amministrativi a carico
del datore di lavoro se l'esito negativo del procedimento derivi da
cause indipendenti dalla volontà o dal comportamento del datore
medesimo.
14. [...].
15. Lo sportello unico per l'immigrazione, verificata
l'ammissibilità della dichiarazione di cui al comma 1 e acquisito il
parere della questura sull'insussistenza di motivi ostativi
all'accesso alle procedure ovvero al rilascio del permesso di
soggiorno, nonchè il parere del competente Ispettorato territoriale
del lavoro in ordine alla capacità economica del datore di lavoro e
alla congruità delle condizioni di lavoro applicate, convoca le
parti per la stipula del contratto di soggiorno, per la comunicazione
obbligatoria di assunzione e la compilazione della richiesta del
permesso di soggiorno per lavoro subordinato. La mancata
presentazione delle parti senza giustificato motivo comporta
l'archiviazione del procedimento.
16. L'istanza di rilascio del permesso di soggiorno temporaneo di
cui al comma 2 è presentata dal cittadino straniero al Questore, dal
1° giugno al 15 luglio 2020, unitamente alla documentazione in
possesso, individuata dal decreto di cui al comma 6, idonea a
comprovare l'attività lavorativa svolta nei settori di cui al comma
3 e riscontrabile da parte dell'Ispettorato Nazionale del lavoro cui
l'istanza è altresì diretta. All'atto della presentazione della
richiesta, è consegnata un'attestazione che consente all'interessato
di soggiornare legittimamente nel territorio dello Stato fino ad
eventuale comunicazione dell'Autorità di pubblica sicurezza, di
svolgere lavoro subordinato, esclusivamente nei settori di attività
di cui al comma 3, nonchè di presentare l'eventuale domanda di
conversione del permesso di soggiorno temporaneo in permesso di
soggiorno per motivi di lavoro.
[...]
17. Nelle more della definizione dei procedimenti di cui al
presente articolo, lo straniero non può essere espulso, tranne che
nei casi previsti al comma 10. Nei casi di cui al comma 1, la
sottoscrizione del contratto di soggiorno congiuntamente alla
comunicazione obbligatoria di assunzione di cui al comma 15 e il
rilascio del permesso di soggiorno comportano, per il datore di
lavoro e per il lavoratore, l'estinzione dei reati e degli illeciti
amministrativi relativi alle violazioni di cui al comma 11. Nel caso
di istanza di emersione riferita a lavoratori italiani o a cittadini
di uno Stato membro dell'Unione europea, la relativa presentazione ai
sensi del comma 5, lettera a) comporta l'estinzione dei reati e degli
illeciti di cui al comma 11, lettera a). Nei casi di cui al comma 2,
l'estinzione dei reati e degli illeciti amministrativi relativi alle
violazioni di cui al comma 11 consegue esclusivamente al rilascio del
permesso di soggiorno per motivi di lavoro.
18. Il contratto di soggiorno stipulato sulla base di un'istanza
contenente dati non rispondenti al vero è nullo ai sensi dell'art.
1344 del codice civile. In tal caso, il permesso di soggiorno
eventualmente rilasciato è revocato ai sensi dell'art. 5, comma 5,
del decreto legislativo 25 luglio 1998, n. 286, e successive
modificazioni.
19. [...].
20. [...].
21. [...].
22. Salvo che il fatto costituisca reato più grave, chiunque
presenta false dichiarazioni o attestazioni, ovvero concorre al fatto
nell'ambito delle procedure previste dal presente articolo, è punito
ai sensi dell'art. 76 del testo unico di cui al decreto del
Presidente della Repubblica 28 dicembre 2000, n. 445. Se il fatto è
commesso attraverso la contraffazione o l'alterazione di documenti
oppure con l'utilizzazione di uno di tali documenti, si applica la
pena della reclusione da uno a sei anni. La pena è aumentata fino ad
un terzo se il fatto è commesso da un pubblico ufficiale.
23. [...].
24. [...].
25. [...].
26. [...]».
4.2. Il regolamento attuativo previsto dai commi 5 e 6 dell'art.
103 è stato emanato con il decreto ministeriale 27 maggio 2020, il
cui art. 9 (rubricato «Requisiti reddituali del datore di lavoro»)
stabilisce quanto segue:
«1. L'ammissione alla procedura di emersione è condizionata
all'attestazione del possesso, da parte del datore di lavoro persona
fisica, ente o società, di un reddito imponibile o di un fatturato
risultante dall'ultima dichiarazione dei redditi o dal bilancio di
esercizio precedente non inferiore a 30.000,00 euro annui, salvo
quanto previsto al comma 2.
2. Per la dichiarazione di emersione di un lavoratore addetto
al lavoro domestico di sostegno al bisogno familiare o all'assistenza
alla persona per se stessi o per componenti della propria famiglia,
ancorchè non conviventi, affetti da patologie o disabilitò che ne
limitino l'autosufficienza, il reddito imponibile del datore di
lavoro non può essere inferiore a 20.000,00 euro annui in caso di
nucleo familiare composto da un solo soggetto percettore di reddito,
ovvero non inferiore a 27.000,00 euro annui in caso di nucleo
familiare inteso come famiglia anagrafica composta da più soggetti
conviventi. Il coniuge ed i parenti entro il secondo grado possono
concorrere alla determinazione del reddito anche se non conviventi.
3. Nella valutazione della capacità economica del datore di
lavoro può essere presa in considerazione anche la disponibilità di
un reddito esente da dichiarazione annuale e/o CU (es: assegno di
invalidita'). Tale reddito deve comunque essere certificato.
4. In caso di dichiarazione di emersione presentata allo
Sportello unico dal medesimo datore di lavoro per più lavoratori, ai
fini della sussistenza del requisito reddituale di cui ai commi 1 e
2, la congruità della capacità economica del datore di lavoro in
rapporto al numero delle richieste presentate, è valutata
dall'Ispettorato territoriale del lavoro, ai sensi del comma 8
dell'art. 30-bis del decreto del Presidente della Repubblica 31
agosto 1999, n. 394, sulla base dei contratti collettivi di lavoro
indicati dal Ministero del lavoro e delle politiche sociali e delle
tabelle del costo medio orario del lavoro emanate dal Ministero del
lavoro e delle politiche sociali adottate ai sensi dell'art. 23,
comma 16 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50.
Nel caso in cui la capacità economica del datore di lavoro non
risulti congrua in relazione alla totalità delle istanze presentate,
le stesse possono essere accolte limitatamente ai lavoratori per i
quali, in base all'ordine cronologico di presentazione delle istanze,
i requisiti reddituali risultano congrui.
Per l'imprenditore agricolo possono essere valutati anche gli
indici di capacità economica di tipo analitico risultanti dalla
dichiarazione IVA, prendendo in considerazione il volume d'affari al
netto degli acquisti, o dalla dichiarazione Irap e i contributi
comunitari documentati dagli organismi erogatori.
5. La verifica dei requisiti reddituali di cui al comma 2 non
si applica al datore di lavoro affetto da patologie o disabilità che
ne limitano l'autosufficienza, il quale effettua la dichiarazione di
emersione per un unico lavoratore addetto alla sua assistenza».
5. Ciò premesso, il Collegio, in relazione ad alcune delle
censure dedotte dal ricorrente, osserva quanto segue:
5.1. Seppure è vero che in sede di prima applicazione della
normativa sulla c.d. emersione del 2020 sono emerse incertezze dovute
anche alla discutibile ma inveterata prassi delle amministrazioni
centrali dello Stato di accompagnare qualsiasi disposizione di legge
o regolamentare da un profluvio di circolari e altri atti similari (a
cui si aggiungono anche le risposte rese alle c.d. FAQ) spesso
contraddittorie o comunque non del tutto chiare, è altrettanto vero
che nel corso del tempo tali incertezze, almeno per quanto riguarda
la questione di diritto odiernamente controversa, sono state superate
dalla giurisprudenza, la quale ha chiarito che, alla luce della ratio
legis (di cui si dirà infra), il reddito minimo del datore di lavoro
necessario per accedere alla procedura di «emersione» è di 20.000,00
euro nel caso di nucleo familiare composto solo dal dichiarante,
mentre è pari a 27.000,00 euro nel caso di nuclei familiari composti
da due o più soggetti (ex plurimis, TAR Campania, Napoli, sentenze
nn. 973 e 1283 del 2022; TAR Toscana, n. 126/2022). La norma di cui
all'art. 9, comma 2, del decreto ministeriale 27 maggio 2020, in
effetti, non è scritta in maniera irreprensibile, ma è del tutto
evidente che, se l'intento del legislatore era quello di evitare le
denunce di rapporti di lavoro fittizi (finalizzate, cioè, unicamente
a consentire a cittadini extracomunitari irregolarmente soggiornanti
sul T.N. di procurarsi un titolo di soggiorno), allora il reddito del
nucleo familiare del datore di lavoro deve essere sufficiente non
solo a retribuire il lavoratore regolarizzato, ma anche a sostenere
le esigenze di vita dei componenti il nucleo familiare. Ed è dunque
assurdo ritenere che la norma possa interpretarsi nel senso che un
nucleo familiare composto, in ipotesi, da cinque soggetti (di cui uno
solo percettore di un reddito annuale compreso fra 20.000,00 euro e
27.000,00 euro), possa sostenere l'assunzione di un lavoratore
domestico.
In parte qua, dunque il ricorso è infondato.
5.2. Nè rileva il pur suggestivo argomento secondo cui
l'intimata Prefettura, prima di definire la pratica dell'odierno
ricorrente, avrebbe dovuto attendere la scadenza del termine per la
presentazione della dichiarazione dei redditi del 2020 (ossia il 30
novembre 2021), visto che:
- in primo e dirimente luogo, il sig... non ha provato in
corso di causa che il datore di lavoro sig... abbia effettivamente
conseguito, nel 2020, un reddito pari ad almeno 27.000,00 euro (da
solo o in concorso con altri familiari, anche non conviventi). La
censura, dunque, è inammissibile in quanto ipotetica;
- in secondo luogo, in assenza di una specifica
disposizione derogatrice vale il principio generale secondo cui il
requisito previsto dalla legge per l'accesso ad un determinato
beneficio (nella specie la c.d. «emersione») deve sussistere alla
data di scadenza del termine di presentazione della domanda. Nella
specie, dunque, tenuto conto della tempistica prevista per la
presentazione della domanda di emersione e di quella prevista invece
dalla legislazione fiscale per l'inoltro delle dichiarazioni dei
redditi, il reddito da considerare era quello relativo all'anno 2019.
5.3. Ugualmente irrilevanti sono le «aperture» manifestate
dal Ministero dell'Interno nella circolare n. 3625 dell'11 maggio
2021, perchè essa riguarda fattispecie particolari, non estensibili
analogicamente (anche a questo proposito il Collegio richiama la
suddetta sentenza del TAR Napoli n. 973/2022, nella parte in cui si
evidenzia che «...b) la circolare del 24 luglio 2020 nel disciplinare
gli effetti della cessazione del rapporto di lavoro "per causa di
forza maggiore" identifica la forza maggiore con la morte
dell'assistito o del datore di lavoro (per i settori dell'assistenza
ai disabili e del lavoro domestico) e con la cessazione o fallimento
dell'azienda (per i settori indicati nella lettera a) del comma 3
dell'art. 103, cioè agricoltura, allevamento e zootecnia, pesca e
acquacoltura e attività connesse) e prevede la possibilità di
subentro di altro datore, espressamente subordinandola alla
condizione che " ... sussistano gli altri requisiti previsti dalla
norma" (tra cui evidentemente il reddito); solo nel caso in cui il
subentro non sia possibile per fatto non dipendente dalla volontà
del lavoratore, tale circolare prevede la possibilità di richiedere
il permesso per attesa occupazione; c) la circolare 17 novembre 2020
conferma la indefettibilità del requisito reddituale ai fini anche
del rilascio del permesso per attesa occupazione; essa infatti
prevede quale condizione per il rilascio del permesso per attesa
occupazione "una valutazione da parte degli Sportelli Unici volta ad
escludere che la domanda di emersione sia stata inoltrata
strumentalmente, proprio per far ottenere al cittadino straniero il
permesso di soggiorno"; il presupposto reddituale si colloca in
questo ordine di idee avendo il chiaro scopo di impedire la
regolarizzazione in presenza di rapporti di lavoro non sostenibili
economicamente (e quindi presuntivamente dichiarati strumentalmente
al fine di permettere la regolarizzazione in assenza di effettività
del rapporto di lavoro); d) la circolare del 11 maggio 2021 ribadisce
che la possibilità di rilascio del permesso per attesa occupazione
nel caso di mancato subentro di altro datore di lavoro è subordinata
agli "opportuni accertamenti ai fini di una valutazione volta ad
escludere che la domanda di emersione sia stata inoltrata
strumentalmente e che il rapporto di lavoro si sia instaurato in modo
fittizio" e prescrive che in ogni caso sia "necessario procedere alla
convocazione presso lo Sportello sia del datore di lavoro che aveva
avanzato istanza di emersione che del lavoratore per il
perfezionamento della procedura di sottoscrizione del contratto
relativo al rapporto di lavoro cessato", il che implica che il datore
di lavoro fosse in possesso dei requisiti anche reddituali richiesti
per il buon esito della procedura»).
Tutto questo al netto della questione fondamentale, ossia che
una circolare amministrativa non può modificare o integrare una
norma di legge o regolamentare (e nella specie l'intimata Prefettura
di Ascoli Piceno si è correttamente limitata ad applicare la norma
primaria e la norma regolamentare).
6. Resta dunque l'ultimo profilo sollevato dal sig..., ossia
il fatto che, in assenza di prova circa la fittizietà del rapporto
lavorativo oggetto di denuncia di «emersione», il lavoratore
straniero non dovrebbe subire le conseguenze derivanti da fatti
ostativi ascrivibili unicamente al datore di lavoro e, oltretutto,
sottratti al potere di verifica del lavoratore.
E a questo riguardo emerge la questione di legittimità
costituzionale dell'art. 103, commi 5 e 6, del decreto-legge n.
34/2020, convertito in legge n. 77/2020, la cui rilevanza nella
specie discende dal fatto che, in assenza di una pronuncia della
Consulta che accolga le prospettazioni che si andranno a sviluppare,
il ricorso dovrebbe essere respinto nel merito.
Quanto invece alla non manifesta infondatezza della questione, il
Tribunale evidenzia i seguenti profili, non senza premettere che,
seppure la c.d. emersione riguarda teoricamente anche lavoratori
italiani o comunitari, in pratica la gran parte delle controversie
giudiziali attiene alla posizione di cittadini extracomunitari, visto
che, in disparte i profili inerenti la legislazione lavoristica (e i
conseguenti risvolti penali), per questi ultimi l'accoglimento della
dichiarazione di emersione implica soprattutto l'ottenimento di un
titolo di soggiorno e, dunque, la cessazione della condizione di
irregolarità.
6.1. Ciò detto, in primo luogo, emerge l'assenza nel comma 6
dell'art. 103 di qualsivoglia criterio direttivo per il legislatore
secondario delegato, il che si pone in contrasto con il principio
desumibile dall'art. 76 della Costituzione, nonchè con l'art. 17,
commi 2 e 3, della legge 23 agosto 1988, n. 400.
Al riguardo va osservato che, alla luce del principio generale
espresso dall'art. 76 della Costituzione (e cioè la necessità che,
laddove l'organo titolare del potere legislativo decida di delegare
tale potere, al legislatore delegato, sia esso primario che
secondario, devono pur sempre essere imposti limiti all'esercizio
della delega, pena la possibile arbitrarietà delle norme delegate),
anche nel caso di specie sarebbe stato necessario, ad avviso del
Tribunale, che il legislatore ordinario indicasse quantomeno alcuni
principi direttivi in merito alle modalità di individuazione del
reddito minimo previsto per l'accesso alla procedura di emersione.
Del resto all'interno del T.U. 25 luglio 1998, n. 286 e successive
modifiche e integrazioni. si rinvengono numerose disposizioni che
stabiliscono di volta in volta i requisiti reddituali che i cittadini
extracomunitari debbono comprovare al fine di ottenere il rilascio
del titolo di soggiorno (si vedano, ad esempio, l'art. 4, comma 3,
primo periodo, o l'art. 29, comma 3, lettera b), per cui non si
comprende la ragione per la quale il legislatore del 2020 non abbia
ritenuto di dover indicare - eventualmente anche per relationem alle
disposizioni del T.U. - i parametri a cui il Ministro dell'Interno
avrebbe dovuto attenersi nell'esercizio, in parte qua, della delega.
Il Collegio, dunque, dubita della costituzionalità dell'art.
103, commi 5 e 6, del decreto-legge n. 34/2020, convertito in legge
n. 77/2020, per contrasto con l'art. 76 della Costituzione e con
l'art. 17, commi 2 e 3, della legge 23 agosto 1988, n. 400.
6.2. In via subordinata, rilevano invece i seguenti ulteriori
profili, rispetto ai quali va operata una precisazione preliminare.
In effetti, e a differenza di quanto accaduto per le precedenti
«emersioni» (art. 1-ter del decreto-legge 1° luglio 2009, n. 78,
convertito in legge 3 agosto 2009, n. 102, e art. 5 del decreto
legislativo 16 luglio 2012, n. 109), l'art. 103 del decreto-legge n.
34/2020 si applica non solo ai rapporti di lavoro irregolari già
essere ad una certa data, ma anche a contratti di lavoro ancora da
stipulare (il comma 1, infatti, parla di « ...istanza ... per
concludere un contratto di lavoro subordinato con cittadini stranieri
presenti sul territorio nazionale...»).
In disparte la singolarità di una disposizione che, in sostanza,
«sana in anticipo» un possibile illecito, la suddetta distinzione
appare rilevante al Collegio ai fini della questione oggetto della
presente decisione.
In effetti, va osservato che:
laddove il rapporto di lavoro sia ancora da iniziare alla data
di presentazione della domanda di emersione, è certamente necessario
che il datore di lavoro, per le ragioni esposte in precedenza,
dimostri la «sostenibilita'» dell'assunzione, mentre, per converso,
non viene logicamente in rilievo la possibile fittizietà del
rapporto (se non nel caso-limite di soggetti assolutamente inabili al
lavoro, con i quali non potrebbe dunque essere concluso alcun
contratto di lavoro);
ma se il rapporto di lavoro è già in essere, in forma
irregolare, al momento della presentazione della domanda di
emersione, il rapporto fra i due termini si rovescia, essendo
preliminare l'accertamento della eventuale fittizietà del rapporto,
mentre, con riguardo al requisito reddituale, va solo accertato se il
datore di lavoro abbia onorato i propri impegni, tanto in termini di
retribuzione quanto in termini di contributi previdenziali.
Nel caso dell'odierno ricorrente viene in rilievo questa seconda
fattispecie, visto che, come risulta dalla domanda presentata dal
sig..., il rapporto di lavoro era in essere in forma irregolare alla
data del ...
6.3. Alla luce delle prefate considerazioni, il Tribunale
dubita della costituzionalità dell'art. 103 del decreto-legge n.
34/2020, convertito in legge n. 77/2020, nella parte in cui il
legislatore, a differenza di quanto era accaduto per la c.d.
emersione del 2012, non ha previsto che, laddove il rigetto della
dichiarazione di emersione sia dovuta esclusivamente a fatti e
condotte ascrivibili al datore di lavoro (quale è, con riferimento
al caso di specie, il mancato possesso del requisito reddituale
minimo di cui all'art. 9 del decreto ministeriale 27 maggio 2020), al
lavoratore vada comunque rilasciato un permesso di soggiorno per
attesa occupazione o un altro titolo corrispondente alla situazione
lavorativa - anche sopravvenuta - che l'interessato riesca a
comprovare.
Al riguardo va evidenziato che:
nel caso dell'emersione del 2012 tale disposizione fu
introdotta ad opera dell'art. 9, comma 10, del decreto-legge 28
giugno 2013, n. 76, convertito dalla legge 9 agosto 2013, n. 99 (si
veda il comma 11-bis dell'art. 5 del decreto legislativo n. 109/2012,
il quale, per la parte di interesse, dispone che «Nei casi in cui la
dichiarazione di emersione sia rigettata per cause imputabili
esclusivamente al datore di lavoro, previa verifica da parte dello
sportello unico per l'immigrazione della sussistenza del rapporto di
lavoro, dimostrata dal pagamento delle somme di cui al comma 5, e del
requisito della presenza al 31 dicembre 2011 di cui al comma 1, al
lavoratore viene rilasciato un permesso di soggiorno per attesa
occupazione...»);
il Tribunale, in ciò concordando con la giurisprudenza
maggioritaria (si veda sempre la citata sentenza del TAR Napoli n.
973/2022), non ritiene che il giudice possa introdurre ex officio
nell'art. 103 del decreto-legge n. 34/2020 una disposizione analoga,
sia perchè, in generale, non è ammissibile tale opera di creazione
pretoria, sia perchè la norma in questione non è «necessaria»
nell'economia della disciplina dell'emersione 2020 e dunque non è
evincibile dal contesto normativo.
6.4. Nel merito della questione, vanno invece svolte le
seguenti considerazioni.
6.4.1. Nelle sentenze di rigetto di ricorsi analoghi a quello
proposto dal sig... sinora intervenute si assume che:
- «... la tesi ... secondo cui - ove il reddito del datore
di lavoro sia inferiore al minimo previsto (ovvero non risulti
congruo in relazione al numero di richieste presentate) - non
perfezionandosi la procedura per fatto del datore di lavoro cui è
estranea la volontà del lavoratore quest'ultimo avrebbe titolo al
rilascio di un permesso per attesa occupazione non è persuasiva. In
particolare va anzitutto negato che alla fattispecie possa applicarsi
la normativa del comma 11-bis dell'art. 5 del decreto legislativo n.
109 del 2012 (norma che stabilisce, con riferimento alla sanatoria
degli stranieri irregolari da essa prevista, che "nei casi in cui la
dichiarazione di emersione sia rigettata per cause imputabili
esclusivamente al datore di lavoro, previa verifica da parte dello
sportello unico per l'immigrazione della sussistenza del rapporto di
lavoro, dimostrata dal pagamento delle somme di cui al comma 5, e del
requisito della presenza al 31 dicembre 2011 di cui al comma 1, al
lavoratore viene rilasciato un permesso di soggiorno per attesa
occupazione"). La previsione in questione ha infatti carattere
eccezionale e per regola generale le norme eccezionali - quali quelle
disciplinanti sanatorie e/o condoni - non si applicano oltre casi e
tempi da esse considerati...»;
- «...la mancanza nell'art. 103 di una previsione analoga a
quella della norma citata e la previsione nel comma 4 dell'art. 103
della possibilità di concessione del permesso per attesa occupazione
solo nel caso di interruzione del rapporto di lavoro trova la sua
presumibile giustificazione - oltre che nella circostanza che la
"emersione" 2020 trova applicazione anche nel caso di datore di
lavoro che intenda sottoscrivere un contratto di lavoro con uno
straniero (che potrebbe oltretutto essere regolarmente presente nel
territorio nazionale e titolare di un permesso di soggiorno che
permetta lo svolgimento di attività lavorativa e che non sia
convertibile in permesso di soggiorno per lavoro dipendente) - nella
volontà del legislatore del 2020 di prevenire facili abusi dello
strumento in esame; del resto la giurisprudenza formatasi sul
significato del comma 11-bis citato non era univoca dato che - a
fronte di precedenti che avevano ricompreso il reddito insufficiente
tra le "inadempienze imputabili esclusivamente al datore di lavoro"
in presenza delle quali sarebbe stato consentito il rilascio del
permesso per attesa occupazione alla sola condizione che fosse stata
interamente pagata ogni somma dovuta a titolo contributivo,
retributivo e fiscale (il pagamento infatti era configurato come
prova sufficiente della effettività del rapporto di lavoro; cfr. ad
es. Consiglio di Stato, sez. III, 27 luglio 2017, n. 3935) - si
ritrovano anche precedenti, invero più rigorosi, secondo i quali per
"cause esclusivamente imputabili al datore di lavoro che non
consentono la regolarizzazione debbono intendersi solo i
comportamenti del datore di lavoro, o le circostanze al medesimo
riferibili, diversi da quelli già considerati dal legislatore quale
condizione ostativa (...), che si siano verificati in epoca
posteriore alla presentazione della domanda di regolarizzazione, in
un momento, cioè, in cui il lavoratore aveva virtualmente già
maturato il diritto alla regolarizzazione sussistendone le
condizioni" (cfr. ad es. Consiglio di Stato, sez. III, 28 maggio
2018, n. 3183, T.A.R. Emilia-Romagna, Parma, 15 giugno 2020, n. 116,
T.A.R. Piemonte, sez. I, 4 luglio 2018, n. 815)...»;
- «... dalla normativa e dalle circolari che sono state
emanate per disciplinare la sanatoria del 2020 non si traggono
elementi a sostegno della tesi del ricorrente. Premesso infatti che,
..., la titolarità in capo al datore di lavoro di reddito nella
misura indicata dall'art. 9 del decreto ministeriale 27 maggio 2020
costituisce un presupposto indefettibile per la definizione in senso
positivo della procedura dato che la titolarità di tali redditi ha
la funzione di dimostrare l'effettività e/o sostenibilità del
rapporto di lavoro da parte di colui che si afferma datore di lavoro
ovvero si propone come tale va rilevato che: a) la possibilità di
rilasciare il permesso per attesa occupazione nel caso di
interruzione del rapporto di lavoro prevista dal comma 4 dell'art.
103 e dalle circolari (che è comunque fattispecie diversa da quella
all'esame di datore di lavoro privo di redditi sufficienti) ha
comunque come presupposto una istanza di emersione presentata da un
datore di lavoro in possesso dei requisiti richiesti; b) la circolare
del 24 luglio 2020 nel disciplinare gli effetti della cessazione del
rapporto di lavoro "per causa di forza maggiore" identifica la forza
maggiore con la morte dell'assistito o del datore di lavoro (per i
settori dell'assistenza ai disabili e del lavoro domestico) e con la
cessazione o fallimento dell'azienda (per i settori indicati nella
lettera a) del comma 3 dell'art. 103, cioè agricoltura, allevamento
e zootecnia, pesca e acquacoltura e attività connesse) e prevede la
possibilità di subentro di altro datore, espressamente
subordinandola alla condizione che " ... sussistano gli altri
requisiti previsti dalla norma" (tra cui evidentemente il reddito);
solo nel caso in cui il subentro non sia possibile per fatto non
dipendente dalla volontà del lavoratore, tale circolare prevede la
possibilità di richiedere il permesso per attesa occupazione; c) la
circolare 17 novembre 2020 conferma la indefettibilità del requisito
reddituale ai fini anche del rilascio del permesso per attesa
occupazione; essa infatti prevede quale condizione per il rilascio
del permesso per attesa occupazione "una valutazione da parte degli
Sportelli Unici volta ad escludere che la domanda di emersione sia
stata inoltrata strumentalmente, proprio per far ottenere al
cittadino straniero il permesso di soggiorno"; il presupposto
reddituale si colloca in questo ordine di idee avendo il chiaro scopo
di impedire la regolarizzazione in presenza di rapporti di lavoro non
sostenibili economicamente (e quindi presuntivamente dichiarati
strumentalmente al fine di permettere la regolarizzazione in assenza
di effettività del rapporto di lavoro); d) la circolare del 11
maggio 2021 ribadisce che la possibilità di rilascio del permesso
per attesa occupazione nel caso di mancato subentro di altro datore
di lavoro è subordinata agli "opportuni accertamenti ai fini di una
valutazione volta ad escludere che la domanda di emersione sia stata
inoltrata strumentalmente e che il rapporto di lavoro si sia
instaurato in modo fittizio" e prescrive che in ogni caso sia
"necessario procedere alla convocazione presso lo Sportello sia del
datore di lavoro che aveva avanzato istanza di emersione che del
lavoratore per il perfezionamento della procedura di sottoscrizione
del contratto relativo al rapporto di lavoro cessato", il che implica
che il datore di lavoro fosse in possesso dei requisiti anche
reddituali richiesti per il buon esito della procedura. ... dunque
nè dalla normativa di legge nè dalle circolari si trae alcuna
indicazione a sostegno della tesi della possibilità di rilascio del
permesso per attesa occupazione nel caso di datore di lavoro privo
del reddito richiesto...»;
- «...ove si ritenesse che in caso di insufficienza del
reddito del datore di lavoro sia possibile e doveroso il rilascio di
permesso di lavoro per attesa occupazione, si priverebbe di ogni
rilevanza la previsione di un reddito minimo del datore di lavoro
(previsione - si è detto - contenuta nel comma 6 dell'art. 103 che
ha la evidente funzione di prevenire elusioni e di garantire -
fissando una sorta di presunzione - la sostenibilità del costo del
lavoratore da parte del datore di lavoro) e si porrebbe quale unica
condizione per ottenere la emersione la presentazione della istanza
da parte di un soggetto che asserisca di impiegare o voler impiegare
il lavoratore straniero in uno dei settori indicati nel comma 3
dell'art. 103 e l'assenza di precedenti penali ostativi in capo al
datore e al lavoratore, il tutto in contrasto con il carattere
eccezionale della norma di sanatoria; in definitiva, la possibilità
di rilascio nel caso in cui la procedura di emersione non possa
concludersi favorevolmente di un permesso per attesa occupazione
presuppone che il mancato perfezionamento non dipenda dall'originario
difetto di presupposti previsti dalla legge (tra cui il reddito
minimo del datore di lavoro) ma da fatti successivi relativi al
datore di lavoro e totalmente da lui dipendenti quali possono essere
la forza maggiore (cfr. circolare del 24 luglio 2020) e la cessazione
del rapporto di lavoro (cfr. circolare del 17 novembre 2020)...»;
- «...la giurisprudenza si va orientando nel senso sopra
indicato; in particolare è stato affermato che la disciplina della
emersione dettata nel 2020 - a differenza di quella di cui all'art.
5, comma 11-bis, decreto legislativo 16 luglio 2012 n. 109 - "limita
l'applicazione delle disposizioni di cui all'art. 22, comma 11,
decreto legislativo n. 286/1998 al solo caso di cessazione del
rapporto di lavoro (cfr. art. 103, comma 4, decreto-legge n. 34/2020)
e non contempla la possibilità di rilasciare il permesso in esame
nel diverso caso in cui la dichiarazione di emersione sia rigettata
per cause imputabili esclusivamente al datore di lavoro: ebbene, il
carattere eccezionale della disciplina de qua, derogatoria di quella
ordinaria, ne impone un'applicazione restrittiva, nel rispetto dei
casi e dei tempi in essa contemplati" (cfr. Consiglio di Stato, sez.
III, 17 dicembre 2021 n. 8422, T.A.R. Toscana, sez. II, 14 gennaio
2022, n. 15, id, 22 dicembre 2021, n. 1686, T.A.R. Calabria,
Catanzaro, 17 gennaio 2022, n. 41, T.A.R. Lombardia, Milano, sez.
III, 4 novembre 2021, n. 2424) ed è sintomatico che i precedenti
citati si riferiscano a fattispecie del tutto analoghe a quella in
esame di insufficienza del reddito del datore di lavoro...» (così
TAR Napoli, n. 973/2022).
6.4.2. Il Collegio, pur condividendo in parte le suddette
argomentazioni (come si è detto nei precedenti § 5.1. e 5.3.),
evidenzia che il pre-requisito essenziale della veridicità della
dichiarazione di emersione non è in discussione, il che è
confermato da numerose sentenze di questo Tribunale relative alle
precedenti emersioni del 2009 e del 2012, laddove si è ritenuto
legittimo il rigetto della domanda di emersione ogni qualvolta
l'autorità di P.S. abbia comprovato nei limiti delle proprie
possibilità (e quindi anche in assenza di una sentenza penale che
avesse accertato la falsità della dichiarazione) la fittizietà del
rapporto lavorativo oggetto di emersione (ex multis, TAR Marche,
sentenze nn. 284, 374 e 797 del 2013).
Il problema scaturisce invece dal fatto che, come si è già
accennato, il lavoratore non è in grado di verificare se il datore
di lavoro sia in possesso o meno del requisito reddituale minimo
previsto dal decreto ministeriale 27 maggio 2020, per cui egli viene
a subire (oltretutto in un momento in cui ha accettato di rivelare
all'autorità di P.S. la propria posizione di irregolare) le
conseguenze sfavorevoli di una vicenda che attiene esclusivamente al
datore di lavoro. A questo riguardo non rileva la considerazione,
emergente dall'orientamento giurisprudenziale, più rigoroso ma
minoritario, richiamato anche dalla predetta sentenza del TAR Napoli
n. 973/2022, secondo cui l'assenza del requisito relativo al reddito
non rientrerebbe fra i fatti imputabili esclusivamente al datore di
lavoro, ai sensi e per gli effetti del comma 11-bis del decreto
legislativo n. 109/2012. In effetti, in disparte l'opinabilità di
tale orientamento, resta il fatto che la corretta interpretazione
della predetta disposizione è una questione di merito (questione che
nel caso dell'emersione 2020 non può nemmeno porsi mancando
nell'art. 103 del decreto-legge n. 34/2020 una disposizione analoga).
Pertanto, ferma restando la necessità di accertare la
veridicità del rapporto di lavoro, sembra al Tribunale che l'art.
103, comma 6, del decreto-legge n. 34/2020 sia confliggente con
l'art. 3 della Costituzione, nella parte in cui non contiene una
disposizione analoga a quella del comma 11-bis del decreto
legislativo n. 109/2012.
La questione riguarda entrambe le fattispecie di cui si è detto
al precedente § 6.2. o, in via subordinata, quantomeno quella che
interessa l'odierno ricorrente, visto che nella specie l'intimata
Prefettura non ha mai messo in discussione la veridicità del
rapporto di lavoro denunciato dal sig... (ma, in ogni caso, tale
profilo ben potrebbe essere approfondito dall'amministrazione in sede
di riesercizio del potere conseguente all'annullamento del
provvedimento odiernamente impugnato).
6.4.3. Da ultimo va osservato che un altro dato normativo da
considerare è la disposizione di cui all'art. 9, comma 5, del
decreto ministeriale 27 maggio 2020, il quale, come si è visto,
dispone che «La verifica dei requisiti reddituali di cui al comma 2
non si applica al datore di lavoro affetto da patologie o disabilità
che ne limitano l'autosufficienza, il quale effettua la dichiarazione
di emersione per un unico lavoratore addetto alla sua assistenza».
Tale disposizione mette in discussione la ratio legis esaminata
supra, non essendo agevolmente comprensibile la ragione per cui un
datore di lavoro affetto da patologie o disabilità che lo rendono
non autosufficiente non sia tenuto a comprovare il possesso di un
requisito reddituale minimo che renda «sostenibile» l'assunzione di
un lavoratore addetto all'assistenza personale.
Si potrebbe certamente sostenere che i soggetti non
autosufficienti di solito percepiscono indennità (il c.d.
accompagnamento) o trattamenti pensionistici che garantiscono loro un
«reddito» annuo adeguato oppure fruiscono di aiuti economici da parte
dei familiari e dei congiunti, ma questo non è sempre vero,
esistendo, come è noto, numerosi soggetti che, pur avendo presentato
domanda di accertamento dello stato di handicap, si sono visti
denegare l'indennità di accompagnamento o la pensione oppure
soggetti non autosufficienti che non hanno familiari o congiunti in
grado di supportarli dal punto di vista economico. Inoltre non sempre
l'importo periodico dell'indennità o della pensione consentono a
tali soggetti di attingere un livello di reddito pari a quello
previsto dall'art. 9 del decreto ministeriale 27 maggio 2020.
Se lo scopo delle norme qui in commento è quello di evitare la
presentazione di dichiarazioni di emersione aventi ad oggetto
rapporti lavorativi fittizi, non si comprende perchè tale
deprecabile fenomeno non dovrebbe riguardare anche le fattispecie di
cui al comma 5 dell'art. 9 del decreto ministeriale 27 maggio 2020
(essendo al contrario già accaduto in occasione delle precedenti
emersioni che fossero presentate domande di regolarizzazione relativi
a rapporti di lavoro fittizi di c.d. badanti, a volte redatte e
sottoscritte all'insaputa del presunto assistito).
Questo, ad avviso del Collegio, conferma che prioritario è
sempre l'accertamento dell'effettiva esistenza del rapporto di
lavoro, mentre la questione del reddito non può andare a detrimento
del lavoratore per il quale è stata presentata la domanda di
emersione.
7. Per le suesposte ragioni va sollevata questione di
legittimità costituzionale dell'art. 103, commi 5 e 6, del
decreto-legge n. 34/2020, convertito in legge n. 77/2020, per
contrasto con gli articoli 3 e 76 della Costituzione (nonchè con
l'art. 17, commi 2 e 3, della legge 23 agosto 1988, n. 400) e va di
conseguenza sospeso il giudizio in attesa della pubblicazione della
decisione della Corte costituzionale.

P. Q. M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per le Marche (Sezione
Prima):
dichiara rilevante e non manifestamente infondata la questione
di legittimità costituzionale dell'art. 103, commi 5 e 6, del
decreto-legge n. 34/2020, convertito in legge n. 77/2020, per
contrasto con gli articoli 3 e 76 della Costituzione (nonchè con
l'art. 17, commi 2 e 3, della legge n. 400/1988);
dispone la sospensione del presente giudizio e ordina
l'immediata trasmissione degli atti alla Corte costituzionale;
riserva ogni altra decisione in rito, nel merito e sulle spese;
ordina che, a cura della Segreteria del Tribunale, la presente
sentenza sia notificata alle parti in causa e al Presidente del
Consiglio dei ministri, nonchè comunicata ai Presidenti della Camera
dei Deputati e del Senato della Repubblica.
Così deciso in Ancona nella Camera di consiglio del giorno 26
ottobre 2022 con l'intervento dei magistrati:
Giuseppe Daniele, Presidente;
Tommaso Capitanio, consigliere, estensore;
Giovanni Ruiu, consigliere.

Il Presidente: Daniele


L'estensore: Capitanio