1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 50 del 6-12-2000
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 753 ORDINANZA (Atto di promovimento) 22 settembre 2000
Ordinanza emessa il 22 settembre 2000 dal tribunale di Genova nel procedimento civile vertente tra Ingenito Vittorio e Ministero delle finanze Giustizia amministrativa - Controversie relative alla revoca degli incarichi dirigenziali nell'ambito del pubblico impiego - Devoluzione al giudice ordinario - Illegittima costituzione, in capo all'A.G.O., in materia di controversie promosse dai dipendenti pubblici, di una giurisdizione esclusiva, essendo degradata la posizione giuridica del dirigente colpito dal provvedimento di revoca in interesse legittimo - Eccesso di delega. - D.lgs. 29 ottobre 1998, n. 387. - Costituzione, artt. 76 e 77. (000C1366) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.50 del 6-12-2000)

IL TRIBUNALE

Con ricorso depositato il 30 luglio 1999 Vittorio Ingenito
premesso:
In fatto ed in diritto
1) che lavorava alle dipendenze del Ministero delle finanze e
che il 16 maggio 1995 era stato nominato direttore reggente della
divisione IX;
2) che con decreto ministeriale in data 20 luglio 1998,
notificato il 14 gennaio 1999, era stata revocata all'esponente,
con effetto dal 9 giugno 1997 la reggenza della IX divisione presso
la direzione regionale delle entrate per la Liguria, e la
correlativa retribuzione di posizione era stata revocata, sempre a
decorrere dal 9 giugno 1997, con successivo provvedimento del 27
gennaio 1999 comunicato il 3 marzo 1999;
3) che i provvedimenti di cui sopra erano illegittimi.
Tutto ciò premesso così concludeva: "... dichiarare la
illegittimità del decreto ministeriale emesso in data 20 luglio
1998 nonchè del decreto ministeriale ... emesso in data 27 gennaio
1999 dal Ministero delle finanze dichiarando tenuto e condannando
il convenuto a mantenere al dott. Ingenito il trattamento economico
precedente a tali illegittimi provvedimenti".
La presente controversia concerne la impugnazione della revoca di
un incarico dirigenziale, cui è automaticamente conseguita la
revoca della conseguente posizione retributiva, e l'art. 18 del
d.lgs. n. 387/1998 espressamente demanda alla cognizione del
giudice ordinario, quale giudice del lavoro, la cognizione delle
controversie riguardanti "... il conferimento e la revoca degli
incarichi dirigenziali ...".
La norma ora trascritta, emanata in forza della legge delega
n. 59/1997, presenta, ad avviso del giudicante, diversi e gravi
profili di illegittimità costituzionale per eccesso di delega.
È opportuna a questo punto una previa disamina della natura
degli atti di conferimento e revoca degli incarichi dirigenziali,
nonchè dei principi che disciplinano il contenzioso in tema di
pubblico impiego.
Ad avviso del giudicante gli atti di conferimento degli incarichi
dirigenziali rivestono natura di provvedimenti amministrativi. La
tesi, pur adombrata in dottrina, che li configura quali atti
negoziali paritetici non è condivisibile.
Siffatta tesi contrasta in primo luogo con la chiara lettera
della legge.
Ai sensi dell'art. 19, comma 3, del d.lgs. n. 80/1998 gli
incarichi di segretario generale di ministeri, gli incarichi di
direzione di strutture articolate al loro interno in uffici
dirigenziali generali e quelli di livello equivalente sono
conferiti con decreto del Presidente della Repubblica, previa
deliberazione del Consiglio dei ministri, su proposta del ministro
competente. Ora sarebbe conclusione giuridicamente abnorme
ravvisare la natura privatistica di un atto la cui formazione vede
coinvolte le più alte cariche dello Stato. Tale conclusione
renderebbe incomprensibile la distinzione fra provvedimenti
amministrativi ed atti paritetici che finirebbero per risolversi in
due etichette da appiccicare all'una od all'altra fattispecie ad
arbitrio dell'interprete.
Nè può ravvisarsi la natura paritetica del conferimento
dell'incarico dirigenziale di fascia inferiore che viene adottato
(art. 19, comma 5, del citato d.lgs.) con un procedimento più
snello, e precisamente mediante decreto del dirigente generale. La
lettera della legge non lascia in alcun modo trasparire una
differente natura (atto autoritativo o paritetico) dei conferimenti
di incarichi dirigenziali rispettivamente previsti dal terzo e dal
quinto comma del citato art. 19.
La cennata conclusione sulla natura di provvedimento
amministrativo dell'atto di conferimento dell'incarico
dirigenziale, che emerge dalla chiara lettera della legge, trova
conferma in una ulteriore considerazione.
Come è noto il conferimento dell'incarico dirigenziale si
accompagna ad un contratto fra il dirigente e la p.a. previsto
dall'art. 5 del d.lgs. n. 387/1998 nella parte in cui recita: "...
Sono definiti contrattualmente per ciascun incarico, l'oggetto, gli
obiettivi da conseguire, la durata dell'incarico, ... nonchè il
corrispondente trattamento economico ...".
Qual è la funzione del conferimento dell'incarico in relazione
al corrispondente contratto (quest'ultimo indubbiamente atto di
natura privatistica)?
La risposta a questa domanda è agevole se si configura il primo
quale provvedimento amministrativo volto alla diretta tutela
dell'interesse pubblico. In questo ordine di idee il conferimento
dell'incarico appare chiaramente destinato a valutare la non
contrarietà del contratto all'interesse pubblico la cui tutela è
demandata all'amministrazione presso la quale il dirigente deve
operare. La domanda di cui sopra rimane invece senza una
convincente risposta se si configura il conferimento dell'incarico
quale atto paritetico che in ordine agli interessi presi in
considerazione si muove sullo stesso piano del contratto.
La tesi accolta da questo giudice trova puntuale conferma nella
giurisprudenza.
La Corte dei conti sezione di controllo I collegio nell'adunanza
del 20 maggio 1999, deliberazrone n. 39/1999, si è posta il
problema se l'atto di conferimento dell'incarico dirigenziale debba
precedere o seguire la stipulazione del correlativo contratto. A
prescindere dalla soluzione adottata, che non interessa in questa
sede, è indubbio che il collegio ha ritenuto fuori discussione la
natura di provvedimento amministrativo dell'atto di conferimento
dell'incarico. Si legge nella parte motiva: " ... la nuova
disciplina distingue infatti chiaramente la fase del conferimento
dell'incarico (per la quale è necessario un provvedimento
amministrativo che investe autorità ulteriori rispetto al ministro
che intende avvalersi di un determinato dirigente) da quella della
determinazione dei contenuti specifici dell'incarico e delle
condizioni richieste per lo svolgimento ... Ciò che in sostanza si
ritiene di poter sostenere è che la distinzione delle fasi
provvedimentale e negoziale è esplicitamente derivante dal dettato
normativo ...".
Si deve quindi concludere, richiamate le considerazioni svolte,
per la natura di provvedimento amministrativo dell'atto di
conferimento dell'incarico.
La medesima natura va poi riconosciuta all'atto di revoca
dell'incarico dirigenziale, atteso che quest'ultimo, ai sensi
dell'art. 21, d.lgs. n. 29/1993 e successive modificazioni, viene
adottato con le stesse procedure previste per il conferimento
dell'incarico stesso.
Dalla indubbia natura di provvedimento amministrativo degli atti
di conferimento e di revoca degli incarichi dirigenziali discendono
gravi problemi di legittimità costituzionale del già citato art.
18, d.lgs. n. 387/1998 nella parte in cui espressamente attribuisce
al giudice ordinario le controversie concernenti il conferimento e
la revoca degli incarichi dirigenziali.
Per intendere la complessa problematica che si va ad affrontare
è bene richiamare l'art. 68 del d.lgs. 29/1993 e successive
modificazioni (particolarmente rilevanti le modificazioni
introdotte dalla legge delega n. 59/1997 e dai relativi d.lgs.
n. 80/1998 e n. 387/1998) che in tema di contenzioso promosso dai
dipendenti delle p.a. configura il seguente schema. Gli atti
relativi all'organizzazione della p.a. (almeno quelli attinenti
alle linee generali dell'organizzazione stessa), e che si
configurano provvedimenti amministrativi ai sensi dell'art. 2 del
d.lgs. n. 29/1993 e successive modificazioni, si pongono a monte di
specifici atti di gestione dei rapporti di pubblico impiego, atti
questi ultimi di natura paritetica adottati dalla p.a, con i poteri
del privato ai sensi dell'art. 4 del richiamato d.lgs. È l'atto
privatistico di gestione che incide direttamente sul rapporto di
lavoro, e che viene direttamente conosciuto dall'A.G.O, mentre i
provvedimenti amministrativi di organizzazione, in quanto appunto
atti a monte, vengono conosciuti dall'A.G.O. in via incidentale e,
se ritenuti illegittimi, disapplicati.
Il cennato schema, che indubbiamente consente di inquadrare la
riforma sul contenzioso promosso dai dipendenti pubblici nel
sistema dei principi che disciplinano il riparto di giurisdizione
fra Tribunale amministrativo regionale e A.G.O, salta nel momento
in cui si demanda all'A.G.O la cognizione delle controversie
concernenti la revoca degli incarichi dirigenziali. La suddetta
revoca, che riveste come si è visto natura di provvedimento
amministrativo, incide sul rapporto di lavoro direttamente ed
immediatamente, non tramite un successivo atto privatistico di
gestione di cui si pone come presupposto.
Nel caso in esame la perdita della c.d. retribuzione di posizione
costituisce una conseguenza diretta e necessaria della revoca
dell'incarico; il provvedimento in data 27 gennaio 1999 (vedi
sopra) si risolve in una mera presa d'atto della suddetta perdita,
tanto è vero che retroagisce al 9 giugno 1997, vale a dire alla
data in cui è operante la revoca dell'incarico.
Dalle considerazioni svolte consegue che i diritti soggettivi
attinenti al rapporto di pubblico impiego, e su cui direttamente
incide il provvedimento di revoca, vengono degradati ad interessi
legittimi secondo fondamentali principi di diritto amministrativo
affermati da una consolidata giurisprudenza. Consegue altresì che
il richiamato art. 18, d.lgs. n. 387/1998 investe il giudice
ordinario, nella parte in cui gli devolve le controversie in tema
di conferimento e revoca di incarichi dirigenziali, anche della
cognizione di interessi legittimi, vale a dire configura nella
materia del pubblico impiego una giurisdizione esclusiva in capo
all'A.G.O.
La vigente Costituzione consente al legislatore ordinario di
istituire, in una determinata materia, la giurisdizione esclusiva
in capo all'A.G.O? Quale che sia la soluzione da dare al grave
problema (su cui la dottrina è divisa), è certo che il
legislatore delegato (e la 387/1998 è una legga delegata) viola
gli art. 76 e 77 della Costituzione qualora investa l'A.G.O di
giurisdizione esclusiva su di una determinata materia non solo in
difetto di una espressa delega in tal senso, ma addirittura in
presenza nella legge delega della riaffermazione del principio del
riparto di giurisdizione nella materia stessa.
Invero la lettera g) dell'art. 11 della legge delega (legge
n. 59/1997) così recita: "devolvere entro il giugno 1998 al
giudice ordinario tenuto conto di quanto previsto dalla lettera a)
tutte le controversie relative ai rapporti di lavoro dei dipendenti
delle pubbliche amministrazioni, ancorchè concernenti in via
incidentale atti amministrativi presupposti, ai fini della
disapplicazione ...".
Emerge con chiarezza dal passo ora trascritto che il legislatore
delegante ha espressamente previsto nella materia del pubblico
impiego la devoluzione alla giurisdizione ordinaria delle sole
controversie concernenti diritti soggettivi, lasciando al giudice
amministrativo la cognizione degli interessi legittimi. L'espresso
richiamo alla cognizione degli atti amministrativi solo in via
incidentale, ed al solo fine della disapplicazione ha senso proprio
nel quadro di una giurisdizione del giudice ordinario non estesa
agli interessi legittimi e non comprensiva del potere di
annullamento del provvedimento amministrativo.
Si deve quindi concludere, attese le considerazioni svolte, che
l'art. 18, d.lgs. n. 387/1998, nella parte in cui demanda al
giudice ordinario la cognizione delle controversie in tema di
conferimento e revoca degli incarichi dirigenziali, presenta
profili di contrasto con gli art. 76 e 77 della Costituzione in
quanto costituisce in capo all'A.G.O, in materia di controversie
promosse dai dipendenti pubblici, una giurisdizione esclusiva, non
solo in difetto di una espressa delega, ma in contrasto con i
principi espressi dallo stesso legislatore delegante (legge
n. 59/1997).
Nè ad avviso del giudicante i profili di illegittimità
costituzionale dell'art 18, d.lgs. n. 387/1998, nella parte che si
sta esaminando, si possono superare assumendo, come pure si
pretende da parte della dottrina, che il provvedimento
amministrativo direttamente incidente sul rapporto di pubblico
impiego non produrrebbe l'effetto di degradazione dei preesistenti
diritti soggettivi.
Indubbiamente in questa prospettiva al giudice ordinario non
sarebbe demandata la cognizione di interessi legittimi, ed andrebbe
esclusa la costituzione in capo all'A.G.O di una giurisdizione
esclusiva nella materia del pubblico impiego.
Tuttavia questa diversa prospettiva non salva la riforma da altre
gravi censure di illegittimità costituzionale.
Come si è sopra cennato la c.d. degradazione dei diritti
soggettivi ad interessi legittimi è un principio del vigente
ordinamento affermato da una consolidata giurisprudenza. Poichè in
nessun passo della legge delega 59/1997 si autorizza il legislatore
delegato a derogare a siffatto principio, va ricordato che
nell'ambito degli "oggetti definiti" ai sensi dell'art. 76 della
Costituzione il legislatore delegato, anche a volerne ammettere il
potere di dettare norme delegate che vadano oltre il mero
svolgimento delle enunciazioni di principio espressamente formulate
dalla legge delegante, non ha tuttavia la facoltà di innovare
rispetto ai principi accolti dalla legislazione preesistente.
Sicchè sicuramente il d.lgs. n. 387/1998, nella parte che si sta
esaminando, avrebbe violato l'art. 76 della Costituzione ove di sua
iniziativa avesse derogato al principio della c.d. degradazione dei
diritti soggettivi.
La tesi della mancata degradazione dei diritti soggettivi del
pubblico impiegato non sottrae la riforma in esame da una ulteriore
censura di illegittimità costituzionale.
Il giudice adito mentre conosce in via incidentale un
provvedimento amministrativo che si pone quale mero presupposto di
un atto privatistico di gestione di un preesistente rapporto di
pubblico impiego, non può che conoscere in via principale un
provvedimento che incida direttamente sul preesistente rapporto
dedotto in giudizio, con la conseguenza che qualora lo ritenga
illegittimo non lo disapplica, ma lo annulla.
Come è noto la differenza fra gli istituti della disapplicazione
e dell'annullamento di un atto amministrativo si ravvisa nel fatto
che la prima rimuove solo taluni effetti del provvedimento che non
viene soppresso perchè continua a produrre i suoi effetti tipici,
mentre il secondo sopprime il provvedimento stesso rimuovendone
proprio gli effetti tipici.
La disapplicazione di un provvedimento amministrativo (a parte il
caso di disapplicazione in sede penale) opera in due ipotesi:
a) doglianza di un terzo nei cui confronti il provvedimento
amministrativo produca effetti accidentali;
b) provvedimento amministrativo dedotto quale elemento di una
fattispecie complessa.
L'accertamento dell'illegittimità del provvedimento, e la
relativa disapplicazione comportano nella prima ipotesi la
rimozione dei soli effetti che accidentalmente, nel caso concreto,
si producono nei confronti del terzo, nella seconda ipotesi la
inidoneità del provvedimento ad integrare la fattispecie; ma in
entrambi i casi il provvedimento stesso continua a produrre i suoi
effetti tipici.
Ora il provvedimento dedotto in giudizio e conosciuto quale mero
presupposto di un atto privatistico di gestione del rapporto di
pubblico impiego viene, se ritenuto illegittimo, disapplicato ai
sensi della seconda ipotesi; vale a dire viene solo valutato idoneo
a fungere da presupposto dell'atto di gestione; ed è l'atto di
gestione che viene integralmente rimosso, mentre il provvedimento
amministrativo continua a produrre i suoi effetti tipici.
Ma è evidente che questo schema non può operare qualora il
provvedimento investa un preesistente rapporto di pubblico impiego
in via diretta, non ponendosi a monte di un successivo atto
privatistico di gestione del rapporto stesso. In tal caso il
dipendente della pubblica amministrazione che deduca la
illegittimità del provvedimento non può che chiederne la
rimozione degli effetti tipici, vale a dire non può che chiederne
l'annullamento.
Così in ordine alla fattispecie dedotta nel presente giudizio
l'accoglimento della domanda attorea non può che risolversi nella
soppressione, cioè nell'annullamento della impugnata revoca
dell'incarico.
Ed ecco emergere così un ulteriore profilo di illegittimità
dell'art. 18 del d.lgs. n. 387/1998 nella parte che si sta
esaminando. Il legislatore delegato ha attribuito al giudice
ordinario il potere di annullare un provvedimento amministrativo,
ha così introdotto una deroga al principio sancito dall'art. 5
all. E della legge n. 2248/1865, non solo in difetto di una
espressa delega in tal senso, ma in contrasto con i principi
affermati dalla stessa legge delega. Si è visto infatti che
l'art. 11, lettera g) della legge n. 59/1997 espressamente prevede
per il giudice ordinario la cognizione incidentale del
provvedimento amministrativo presupposto, al fine della sua
disapplicazione, ribadendo così, in modo implicito ma univoco, i
preesistenti poteri del giudice ordinario cui è consentita la mera
disapplicazione non anche l'annullamento dell'atto amministrativo.
Ed è bene ribadire che quest'ultimo profilo di illegittimità
costituzionale permane anche a voler ritenere che i preesistenti
diritti dei pubblici impiegati non vengano degradati ad interessi
legittimi. Attese le considerazioni svolte appare non
manifestamente infondata la questione di illegittimità
costituzionale, per contrasto con gli art. 76 e 77 della
Costituzione, vale a dire per eccesso di delega, dell'art. l8,
d.lgs. n. 387/1998 nella parte in cui demanda al giudice ordinario
le controversie concernenti la revoca degli incarichi dirigenziali.
È poi appena il caso di sottolineare che la questione è
rilevante perchè la sua fondatezza comporterebbe l'attribuzione al
T.A.R, con conseguente difetto di giurisdizione del giudice adito,
della presente controversia concernente la cognizione in via
principale di un provvedimento amministrativo, cioè della revoca
di un incarico dirigenziale, di cui si assume la illegittimità
sotto diversi profili.

P. Q. M.
Il giudice dichiara rilevante e non manifestamente infondata la
questione di illegittimità costituzionale dell'art. 18, d.lgs. 29
ottobre 1998 n. 387, nella parte in cui demanda al giudice
ordinario le controversie concernenti la revoca degli incarichi
dirigenziali, per contrasto con gli art. 76 e 77 della
Costituzione;
Dispone la trasmissione degli atti alla Corte costituzionale e
sospende il presente giudizio;
Ordina che la presente ordinanza, di cui è stata data lettura in
udienza, sia a cura della cancelleria notificata al Presidente del
Consiglio dei ministri, e sia comunicata ai Presidenti della Camera
dei deputati e del Senato della Repubblica.
Genova, addì 22 settembre 2000.
Il giudice: Gelonesi
00C1366