1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 24 del 4-6-2014
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 90 ORDINANZA (Atto di promovimento) 13 gennaio 2014
Ordinanza del 13 gennaio 2014 emessa dalla Corte di cassazione - sezioni unite civili nel procedimento civile promosso da Sorasio Chiara ed altri 22 contro Agenzia Interregionale per il fiume Po.. Espropriazione per pubblica utilita' - Occupazione acquisitiva - Previsione che l'autorita' che utilizza un bene immobile per scopi di interesse pubblico, modificato in assenza di un valido ed efficace provvedimento di esproprio o dichiarativo della pubblica utilita', puo' disporre che esso sia acquisito non retroattivamente al suo patrimonio indisponibile e che al proprietario sia corrisposto un indennizzo per il pregiudizio patrimoniale e non patrimoniale, quest'ultimo forfettariamente liquidato nella misura del 10% del valore del bene stesso - Previsione dell'estensione del potere di acquisizione alla servitu' di fatto - Abolizione della condizione che l'immobile realizzando rientri in una delle categorie individuate dagli artt. 822 e 826 c.c. postulate dall'occupazione appropriativa e previsione dell'applicazione dell'istituto anche nella ipotesi in cui sia stato annullato l'atto da cui e' sorto il vincolo preordinato all'esproprio - Previsione che il provvedimento ablativo non e' tenuto ad individuare la destinazione dell'immobile, essendo sufficiente l'indicazione delle circostanze che hanno condotto alla indebita utilizzazione dell'area e, se possibile, la data dalla quale essa ha avuto inizio - Modalita' procedimentali e criteri per la determinazione dell'indennizzo - Previsione della applicabilita' della normativa anche ai fatti anteriori alla sua entrata in vigore ed anche se vi e' stato un provvedimento di acquisizione successivamente ritirato o annullato - Violazione del principio di uguaglianza - Incidenza sul diritto di difesa e di azione in giudizio - Lesione del diritto di proprieta' - Violazione dei principi di buon andamento e di imparzialita' della pubblica amministrazione - Violazione dei principi del giusto processo - Violazione di obblighi internazionali derivanti dalla CEDU come interpretata dalla Corte EDU. - Decreto del Presidente della Repubblica 8 giugno 2001, n. 327, art. 42-bis, inserito dall'art. 34, comma 1, del decreto-legge 6 luglio 2011, n. 98, convertito, con modificazioni, nella legge 15 luglio 2011, n. 111. - Costituzione, artt. 3, 24, 42, 97, 111, commi primo e secondo, e 117, primo comma, in relazione all'art. 6 della Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle liberta' fondamentali; Primo Protocollo addizionale della Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle liberta' fondamentali, art. 1. (14C00127) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.24 del 4-6-2014)

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

Ha pronunciato la seguente ordinanza interlocutoria sul ricorso
14204-2012 proposto da:
Sorasio Chiara, Ferrero Chiara Agnese, Parola Teresa, Ballari
Margherita, Longo Vaschetti Pietro Placido, Sorasio Ernesto, Giordana
Riccardo, Parola Delfina, Pistone Annamaria, Giletta Adriano, Parola
Giuseppe, Parola Bartolomeo, Parola Maddalena, Longo Vaschetti
Giovanna, Sorasio Roberto, Sorasio Catterina, Ferrero Giovanni,
Ferrero Anna Maria, Botto Federica, Sorasio Tommaso, Sorasio
Giuseppe, Luino Margherita, Spertino Giovanna, elettivamente
domiciliati in Roma, via Ruggero Fauro 43, presso lo studio
dell'avvocato Petronio Ugo, che li rappresenta e difende unitamente
all'avvocato Scaparone Paolo, per delega in calce al ricorso;
ricorrenti;
Contro Agenzia Interregionale per il Fiume Po; intimata;
Avverso la sentenza n. 44/2012 del Tribunale Superiore delle
Acque Pubbliche, depositata il 14/03/2012;
Udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del
12/11/2013 dal Consigliere dott. Salvatore Salvago;
Udito l'Avvocato Ugo Petronio;
Udito il P.M. in persona dell'Avvocato Generale Dott. Pasquale
Paolo Maria Ciccolo, che ha concluso per il rigetto del ricorso.

Svolgimento del processo

1. Il Tribunale Superiore delle Acque pubbliche, con sentenza del
24 febbraio 2006, divenuta definitiva, annullava gli atti della
procedura ablativa condotta dall'Agenzia interregionale del fiume Po
(AIPO) nei confronti di alcuni terreni di proprietà di Giovanna
Longo Vaschetti, Pietro Placido Longo Vaschetti, Chiara Sorasio,
Chiara Agese Ferrero, Teresa Parola, Margherita Ballari, Ernesto
Sorasio, Riccardo Giordana, Delfina Parola, Annamaria Pistone,
Adriano Giletta, Giuseppe Parola, Bartolomeo Parola, Maddalena
Parola, Roberto Sorasio, Catterina Sorasio, Giovanni Ferrero, Anna
Maria Ferrero, Federica Botto, Tommaso Sorasio, Giuseppe Sorasio,
Margherita Luino, Giovanna Spertino; e preordinata a realizzare un
argine lungo il torrente Varaita onde evitare il ripetersi di
esondazioni in danno del territorio comunale.
Non avendovi l'AIPO dato esecuzione, i proprietari ottenevano dal
TSAP la nomina di un commissario ad acta, con il potere di provvedere
alla restituzione degli immobili espropriandi, ovvero di conseguirne
l'acquisizione tramite l'istituto di cui all'art. 43 T.U. espr. appr.
con d.p.r. 327/2001. Sicchè, dichiarata la norma incostituzionale
con sentenza 293/2010 della Corte costituzionale, ed introdotto nello
stesso T.U. l'art. 42-bis attraverso la legge 111 del 2011, il
Commissario, con provvedimento del 5 agosto 2011, disponeva
l'acquisizione dei terreni al patrimonio dell'AIPO, liquidando ai
proprietari l'indennizzo di cui alla nuova norma. Il ricorso di
costoro è stato quindi respinto dal TSAP con sentenza del 14 marzo
2012 che ha ritenuto l'acquisizione coattiva conforme alla normativa
dell'art. 42 Costit., in quanto: a) l'istituto prevede un
procedimento espropriativo semplificato, in cui vi è contestualità
tra la valutazione sulla pubblica utilità (in comparazione con gli
interessi del privato) ed il provvedimento espropriativo in senso
proprio; ed attribuisce al privato un ristoro economico più
vantaggioso perchè comprendente il pregiudizio non patrimoniale; b)
risulta altresì conforme al principio di legalità predicato
dall'art. 1 del Protocollo addizionale alla CEDU, posto che non
soltanto risponde ad esigenze di interesse pubblico, e tutela il
diritto di proprietà rispetto al potere ablatorio della p.a., ma
introduce nella materia un assetto chiaro,preciso e prevedibile:
perciò a nulla rilevando l'esclusione, della tutela restitutoria,
sempre rimessa al potere discrezionale del legislatore. Nel merito il
Tribunale ha considerato il provvedimento congruamente motivato sia
sulle ragioni di interesse pubblico e di tutela della pubblica
incolumità che ne consentivano l'adozione, escludendo possibili
alternative; sia sul criterio di determinazione dell'indennizzo.
Per la cassazione della sentenza, i proprietari hanno formulato
ricorso per 3 motivi. L'AIPO non ha spiegato difese.

Motivi della decisione

2. I ricorrenti hanno preliminarmente riproposto l'eccezione di
illegittimità costituzionale dell'art. 42-bis del T.U. sulle
espropriazioni,dubitando della sua conformità alla normativa degli
art. 117 Costit. ed 1 Protocollo 1 all. alla Convenzione Edu, per la
sua evidente funzione sanante di un comportamento illecito
dell'amministrazione, dato che allo stesso è attribuita validità
giuridica: con il conferimento alla p.a. del potere di trarne
vantaggio e di trasformarlo in una situazione lecita, nonchè di
regolarne unilateralmente le conseguenze a proprio favore. Il che
corrisponde proprio alla nozione di espropriazione indiretta, dalla
Corte europea dichiarata incompatibile con la Convenzione pur
nell'ipotesi in cui essa derivi da una disposizione di legge, poichè
persegue egualmente il risultato non consentito, di rendere
l'ingerenza illecita nella proprietà privata una alternativa ad
un'espropriazione svolta secondo i canoni di legge.
La questione è anzitutto rilevante nel presente giudizio in
quanto, da un lato, è pacifica l'applicabilità del menzionato
istituto (re)introdotto dall'art. 42-bis T.U.; e dall'altro è
proprio il sopravvenire di detta normativa ad aver mutato quella
precedente più favorevole, invocata dai ricorrenti,ed in particolare
ad impedire la restituzione dei terreni di fatto occupati dall'AIPO:
del resto posta come alternativa dallo stesso provvedimento 107/2010
del TSAP ove il Commissario non avesse ritenuto di procedere
all'acquisizione sanante ai sensi dell'allora vigente art. 43 del
T.U.
S'intende significare che l'esame dei motivi di ricorso potrebbe
indurrebbe astrattamente al rigetto dello stesso, nella vigenza della
norma della cui legittimità costituzionale si dubita, conseguendone
che, ove invece l'art. 42-bis, per i consistenti dubbi di
compatibilità con la Carta costituzionale, venisse espunto
dall'ordinamento, i ricorrenti fruirebbero del trattamento,
risultante dalla disciplina previgente all'emanazione delle
disposizioni impugnate, per loro più favorevole e consistente nella
restituzione dell'immobile soggetto ad occupazione in radice
illegittima, ed al risarcimento del danno informato ai principi
generali dell'art. 2043 cod. civ., con accoglimento dei restanti
motivi di ricorso.
Alla completa tutela reintegratoria essi avevano, infatti,
diritto in base al regime comune previgente: in quanto
contestualmente alle note decisioni 161/1971 e 138/1981 della Corte
costituzionale sui limiti di intangibilità dell'atto amministrativo,
questa Corte fin dalle sentenze 4423/1977 e 118/1978 delle Sezioni
Unite aveva enunciato la regola che nell'ipotesi di compressione di
fatto del diritto di proprietà privata da parte della P.A., di
funzione amministrativa ablatoria meritevole della particolare tutela
apprestata dall'art. 42 Costit. nonchè dall'art. 4 della legge 2248
del 1865 All. E può parlarsi soltanto nel caso di provvedimenti
espropriativi assistiti dalla dichiarazione di p.u. e non anche nel
caso di mero impiego,sia pure per fini pubblici, dell'immobile altrui
materialmente appreso o dell'utilità da esso materialmente ritratta
con continuata o reiterata compressione di fatto dell'altrui diritto
dominicale. Sicchè ove la prevalenza dell'interesse pubblico
sull'interesse privato non sia esternata nell'atto tipico del
procedimento amministrativo, costituito appunto dalla dichiarazione
suddetta, la semplice intromissione nell'immobile privato e la sua
materiale utilizzazione non può valere a trasformare in esercizio di
potestà amministrativa nè l'iniziale apprensione del bene, nè la
sua successiva detenzione,in quanto lo status soggettivo
dell'occupante non riveste alcuna rilevanza;e non ne presenta del
pari nessuna la successiva e non consentita trasformazione del fondo
da parte dell'ente pubblico (c.d occupazione usurpativa) che,
restando fine a sè stessa, non pone alcun problema di bilanciamento
di interessi, ma produce soltanto le conseguenze proprie
dell'illecito comune di carattere permanente ed è inquadrabile,
sotto ogni profilo, nello schema degli art. 2043 e 2058 cod. civ. Il
quale, dunque, non solo non consente l'acquisizione autoritativa del
bene alla mano pubblica, costituente funzione propria della vicenda
espropriativa, ma attribuisce al proprietario, rimasto tale, la
tutela reale e cautelare apprestata nei confronti di qualsiasi
soggetto dell'ordinamento (restituzione, riduzione in pristino stato
dell'immobile, provvedimenti di urgenza per impedirne la
trasformazione ecc.); oltre al consueto risarcimento del danno,
ancorato ai parametri dell'art. 2043 cod. civ. (Cass. sez. un. 3081 e
3380/1982, più di recente: sez. un. 14886/2009; 1907/1997, nonchè
sez. 1ª 1080/2012; 9173 e 18239/2005; 15710/2001).
3. Siffatta disciplina - che trovava deroga nelle fattispecie
della c.d. occupazione espropriativa, tuttavia subordinata alla
ricorrenza di specifici presupposti, tra cui la sussistenza di una
valida dichiarazione di p.u. (Cass. sez. un. 3940/1988; 3242 e
3243/1979 e succ.), ed ora eliminata dal T.U. espropr. appr. con
d.p.r. 327/2001 - è stata profondamente modificata dall'originario
art. 43 dello stesso T.U.; e, dichiarata quest'ultima disposizione
costituzionalmente illegittima per eccesso di delega dalla sentenza
293/2010 della Corte Costit., dall'art. 34 d.l. 6 luglio 2011, n. 98,
conv. con mod. dalla legge 15 luglio 2011, n. 111, recante
«Disposizioni urgenti per la stabilizzazione finanziaria», che ha
inserito nel T.U. 42-bis («Utilizzazione senza titolo di un bene per
scopi di interesse pubblico»), del seguente tenore: «Valutati gli
interessi in conflitto, l'autorità che utilizza un bene immobile per
scopi di interesse pubblico, modificato in assenza di un valido ed
efficace provvedimento di esproprio o dichiarativo della pubblica
utilità, può disporre che esso sia acquisito, non retroattivamente,
al suo patrimonio indisponibile e che al proprietario sia corrisposto
un indennizzo per il pregiudizio patrimoniale e non patrimoniale,
quest'ultimo forfetariamente liquidato nella misura del dieci per
cento del valore venale del bene (1° comma). Il provvedimento di
acquisizione può essere adottato anche quando sia stato annullato
l'atto da cui sia sorto il vincolo preordinato all'esproprio, l'atto
che abbia dichiarato la pubblica utilità di un'opera o il decreto di
esproprio...» (2° comma).
È stata in tal modo reintrodotta, secondo la più qualificata
dottrina e la giurisprudenza amministrativa, la possibilità per
l'amministrazione che utilizza un bene privato senza titolo per scopi
di interesse pubblico, di evitarne la restituzione al proprietario
(e/o la riduzione in pristino stato) attraverso il ricorso ad un atto
di acquisizione coattiva al proprio patrimonio indisponibile, che
sostituisce il procedimento ablativo prefigurato dal T.U., e si pone,
a sua volta, come una sorta di procedimento espropriativo
semplificato. Il quale assorbe in sè sia la dichiarazione di
pubblica utilità, che il decreto di esproprio, e quindi sintetizza
«uno actu» lo svolgimento dell'intero procedimento, in presenza dei
presupposti indicati dalla norma.
La nuova soluzione è apparsa al legislatore indispensabile,
anzitutto per «eliminare la figura sorta nella prassi
giurisprudenziale della occupazione appropriativa... nonchè quella
dell'occupazione usurpativa...» (Cons. St. Ad. gen. 4/2001), e quindi
al fine di adeguare l'ordinamento «ai principi costituzionali ed a
quelli generali di diritto internazionale sulla tutela della
proprieta'». Posto che in forza di detto provvedimento cessa la
occupazione sine titulo, e nel contempo la situazione di fatto viene
adeguata a quella diritto con l'attribuzione (questa volta) formale
della proprietà alla p.a. (se prevale l'interesse pubblico), cui è
consentita una legale via di uscita dalle numerose situazioni di
illegalità realizzate nel corso degli anni.
Onde permetterle il ritorno alla legalità in modo completo,
perciò comprendente tanto le (prevedibili) utilizzazioni illecite
future, quanto quelle già verificatesi, anche in epoca antecedente
al T.U., per le quali permane egualmente la necessità di
regolarizzarne la sorte definitiva, l'art. 42-bis ha riproposto
l'applicazione estensiva dell'istituto peculiare del precedente art.
43, di cui ha ereditato perfino la rubrica, rivolgendola in diverse
direzioni, in quanto: I) ha superato la norma transitoria dell'art.
57 con l'introduzione del comma 8°, per il quale «Le disposizioni del
presente articolo trovano altresì applicazione ai fatti anteriori
alla sua entrata in vigore ed anche se vi è già stato un
provvedimento di acquisizione successivamente ritirato o annullato»;
II) ha confermato, malgrado la critica sul punto della Corte
costituzionale, l'estensione del potere di acquisizione alle servitù
di fatto (comma 7°), in passato escluse dall'occupazione
espropriativa (perchè ne difetta la non emendabile trasformazione
del suolo in una componente essenziale dell'opera pubblica: Cass.
sez. un. 8065/1990; 4619 e 3963/1989; da ultimo: 19294/2006; 14049 e
17570/2008; 18039/2012): peraltro con ampia facoltà
all'amministrazione di costituirle con il peculiare contenuto
indicato nel provvedimento, pur se al di fuori delle fattispecie
tipiche previste dal codice civile o da leggi speciali (Cons. Stato,
3723/2009); III) non richiede più che l'immobile realizzando rientri
in una delle categorie individuate dagli art. 822 ed 826 cod. civ.
(postulate dall'occupazione appropriativa). Ed anzi è stato rescisso
perfino il collegamento con l'area delle espropriazioni per p.u.,
prevedendosi l'applicazione dell'istituto anche nell'ipotesi in cui
sia stato annullato l'atto da cui è sorto il vincolo preordinato
all'esproprio: in base alla mera utilizzazione dell'immobile per
scopi di interesse pubblico, che ne abbia provocato una qualche
modifica, pur quando «attribuito... in uso speciale a soggetti
privati (5° comma); IV) ha conclusivamente invertito il principio
tratto dagli art. 42 Costit. ed 834 cod. civ. che la potestà
ablativa ha carattere eccezionale; e che non può essere esercitata
se non nei casi in cui sia la legge a prevederla (legge 2359/1865 per
la realizzazione di opere pubbliche, legge 1089/1939 per i beni
storici, artistici; d.lgs. 215/1933 per finalità di bonifica; d.lgs.
3267/1923 per fini di protezione idrogeologica ecc.). In quanto
l'acquisizione è predisposta in via generale ed indeterminata per
qualsiasi «utilizzazione» del bene - meramente detentiva, come
preordinata all'esproprio, reversibile oppure irreversibile -; in
seguito alla quale il provvedimento non è tenuto ad individuarne
neppure la destinazione, essendo sufficiente «l'indicazione delle
circostanze che hanno condotto alla indebita utilizzazione dell'area
e se possibile la data dalla quale essa ha avuto inizio» (4° comma).
4. Questi caratteri dell'acquisizione, immediatamente denominata
«sanante», hanno indotto la menzionata sentenza 293/2010 della Corte
costituzionale ad osservare che il nuovo istituto «prevede un
generalizzato potere di sanatoria, attribuito alla stessa
amministrazione che ha commesso l'illecito, (anche) a dispetto di un
giudicato che dispone il ristoro in forma specifica del diritto di
proprietà violato»; e che la norma, marcatamente innovativa rispetto
al contesto normativo positivo, «neppure è coerente con quegli
orientamenti di giurisprudenza che, in via interpretativa, erano
riusciti a porre un certo rimedio ad alcune gravi patologie emerse
nel corso dei procedimenti espropriativi». Per cui la sua
riproduzione nell'art. 42-bis, applicabile ad ogni genere di
situazione sostanziale e processuale indicata, con il risultato di
aprire alla P.A. una vasta ed indeterminata gamma di nuove
prerogative, ripropone numerosi e gravi dubbi di costituzionalità -
anche per le possibili violazioni del principio di legalità
dell'azione amministrativa - in relazione ai precetti contenuti negli
art. 3, 24, 42 e 97 Costit.; nonchè di compatibilità con la
ricordata normativa della Convenzione CEDU, e quindi dell'art. 117
Cost.
In linea più generale, infatti, dottrina e giurisprudenza si
sono chieste se alla P.A. che abbia commesso un fatto illecito, fonte
per qualsiasi soggetto dell'obbligazione risarcitoria/restitutoria di
cui agli art. 2043 e 2058 cod. civ., possa essere riservato un
trattamento privilegiato (conforme alla normativa dell'art. 3
Costit.) ed attribuita la facoltà di mutare, successivamente
all'evento dannoso prodotto nella sfera giuridica altrui, e per
effetto di una propria unilaterale manifestazione di volontà, il
titolo e l'ambito della responsabilità,nonchè tipo di sanzione (da
risarcimento in indennizzo) stabiliti in via generale dal precetto
del «neminem laedere» per qualunque soggetto dell'ordinamento.
Soprattutto al lume del principio costituzionale (ritenuto da Corte
Costit. 204/2004 «una conquista liberale di grande importanza») che
nel sistema vigente è privilegiata la tutela della funzione
amministrativa e non della p.a. come soggetto.
La risposta, del tutto univoca a partire dalla revisione critica
di cui si è detto avanti (§ 2), è stata che, allorquando la stessa
opera al di fuori di detta funzione, è soggetta a tutte le regole
vincolanti per gli altri soggetti, nonchè esposta alle medesime
responsabilità, fra cui quelle di cui alle norme codicistiche
menzionate; e che vale anche per essa la regola che «factum infectum
fieri nequit», costituente limite invalicabile anche per il potere di
sanatoria in via amministrativa di una situazione di illegittimità.
Sicchè, una volta attuata in tutti i suoi elementi costitutivi, la
lesione ingiusta di un diritto soggettivo, quest'ultima non può mai
mutare natura e divenire «giusta» per effetto dell'autotutela
amministrativa, cui non è consentito neppure di eliminarne «ex post»
le conseguenze e le obbligazioni restitutorie e risarcitorie ad esse
correlate.
Queste risposte hanno trovato piena corrispondenza nella rigorosa
applicazione del principio di legalità sostanziale predicato dalla
normativa dell'Unione Europea (cfr. Corte giust. UE 10 novembre 2011,
C 405/10); nonchè nella giurisprudenza della Corte Edu (I,13 ottobre
2005, Serrao; 15 novembre 2005, La Rosa; III, 15 dicembre 2005,
Scozzari; II, 9 gennaio 2009, Sotira; Grande Chambre, 4 gennaio 2010,
Guiso) proprio in materia di ingerenza illegittima nella proprietà
privata, fondata sempre e comunque sul corollario divenuto per i
giudici di Strasburgo insuperabile, che alla P.A. non è consentito
(nè direttamente nè indirettamente) trarre vantaggio da propri
comportamenti illeciti,e più in generale, da una situazione di
illegalità dalla stessa determinata. Laddove l'art. 42-bis, per il
solo fatto della connotazione pubblicistica del soggetto
responsabile, ha soppresso tale pregresso regime dell'occupazione
abusiva di un immobile altrui, sottraendo al proprietario l'intera
gamma delle azioni di cui disponeva in precedenza a tutela del
diritto dominicale,e la stessa facoltà di scelta di avvalersene o
meno. E, considerando esclusivamente gli scopi dell'amministrazione,
l'ha trasferita dalla «vittima dell'ingerenza» (tale qualificata
dalla Corte europea), all'autore del fatto illecito, attraverso la
sostanziale introduzione con il semplice atto di acquisizione emesso
da quest'ultimo, di un nuovo modo di acquisto della proprietà
privata, che prescinde ormai dal collegamento con la realizzazione di
opere pubbliche,e perfino con una pregressa procedura ablativa:
essendo l'istituto rivolto a definire in linea generale (non più un
procedimento espropriativo in itinere, bensi') «quale sorte vada
riservata ad una res utilizzata e modificata dalla amministrazione,
restata senza titolo nelle mani di quest'ultima» (Cons. St. Ad. Plen.
2/2005 e succ.).
Proprio per superare soluzioni analoghe, apparse non conformi al
suddetto principio di legalità in ambito espropriativo, la
giurisprudenza di legittimità fin dall'inizio degli anni 80' aveva
riconsiderato ed espunto (Cass. 382/1978; 2931/1980; 5856/1981) la
regola, fino ad allora seguita, che alla P.A. occupante (senza
titolo) fosse concesso di completare la procedura ablativa in ogni
tempo con la tardiva pronuncia del decreto di esproprio, perfino nel
corso di un giudizio intrapreso dal proprietario per la restituzione
dell'immobile; e che il solo fatto dell'adozione postuma del
provvedimento ablativo - ammissibile fino alla decisione della
Cassazione - comportasse la conversione automatica dell'azione
restitutoria e/o risarcitoria, in opposizione alla stima
dell'indennita': alla quale soltanto il proprietario finiva per avere
diritto. E tale adeguamento alla normativa-costituzionale non è
sfuggito alla ricordata decisione 293/10 della Consulta che lo ha
contrapposto agli effetti dell'acquisizione sanante (analoghi a
quelli del decreto tardivo), dando atto che da decenni «secondo la
giurisprudenza di legittimità, in materia di occupazione di urgenza,
la sopravvenienza di un provvedimento amministrativo non poteva avere
un'efficacia sanante retroattiva, determinata da scelte discrezionali
dell'ente pubblico o dai suoi poteri autoritativi».
5. Il dubbio di elusione delle garanzie poste dall'art. 42
Costit. a tutela della «proprietà privata» (2° e 3° comma) appare
alle Sezioni Unite ancor più consistente in relazione al primo e
fondamentale presupposto per procedere al trasferimento coattivo di
un immobile mediante espropriazione, ivi indicato nella necessaria
ricorrenza di «motivi di interesse generale»; che trova puntuale
riscontro in quello di eguale tenore dell'art. 1 del Protocollo 1
All. alla Convenzione EDU per cui l'ingerenza nella proprietà
privata può essere attuata soltanto «per causa di pubblica
utilita'».
Fin dalle decisioni più lontane nel tempo la Corte
costituzionale ha affermato al riguardo (sent. 90/1966) che «Il
precetto costituzionale, secondo cui una espropriazione non può
essere consentita dalla legge se non per &lt; motivi di interesse
generale &gt; (o - il che è lo stesso - per &lt; pubblica utilità &gt; ), e
cioè se non quando lo esigano ragioni importanti per la
collettività, comporta, in primo luogo, la necessità che la legge
indichi le ragioni per le quali si può far luogo all'espropriazione;
e inoltre che quest'ultima non possa essere autorizzata se non nella
effettiva presenza delle ragioni indicate dalla legge» Ed ancora che
«Nelle leggi della materia - la cui fondamentale espressione è
rappresentata dalla legge 25 giugno 1865, n. 2359 - si trova infatti
costantemente affermato il concetto (e anche lì dove esso non
risulta espressamente enunciato, è stata la giurisprudenza a
proclamare l'inderogabilità del principio) che fin dal primo atto
della procedura espropriativa debbono risultare definiti non soltanto
l'oggetto, me anche le finalità, i mezzi e i tempi di essa...».
Negli stessi termini tutti i successivi interventi della Consulta
(sent. 95/1966; 384/1990; 486/1991; 155 e 188 /1995), nonchè la
consolidata giurisprudenza di legittimità che fin dai primi anni 60'
(Sez. un. 826/1960 e succ.), ha definito la dichiarazione di p.u. «la
guarentigia prima e fondamentale del cittadino e nel contempo la
ragione giustificatrice del suo sacrificio nel bilanciamento degli
interessi del proprietario alla restituzione dell'immobile ed in
quello pubblico al mantenimento dell'opera pubblica per la funzione
sociale della proprieta'»; ha costantemente confermato che la
suddetta garanzia costituzionale viene osservata soltanto se la causa
del trasferimento è predeterminata nell'ambito di un apposito
procedimento amministrativo, nel bilanciamento dell'interesse
primario con gli altri interessi in gioco. Ed è rimasta sempre
ancorata al principio (Da ult. Cass. sez. un. 30254 e 19501/2008;
10962/2005; 9139/2003) che la mancanza della preventiva dichiarazione
di pubblica utilità implica il difetto di potere
dell'amministrazione nel procedere all'espropriazione (sia essa
rituale o attuata in forma anomala,come nell'ipotesi dell'occupazione
appropriativi: sent. 384/1990 cit.).
La norma costituzionale richiede, quindi, che i «motivi
d'interesse generale» per giustificare l'esercizio del potere
espropriativo nei (soli) casi stabiliti dalla legge, siano
predeterminati dall'amministrazione ed emergano da un apposito
procedimento - individuato, appunto, nel procedimento dichiarativo
del pubblico interesse culminante nell'adozione della dichiarazione
di pubblica utilità - preliminare, autonomo e strumentale rispetto
al successivo procedimento espropriativo in senso stretto, nel quale
l'amministrazione programma un nuovo bene giuridico destinato a
soddisfare uno specifico interesse pubblico, attuale e concreto. E
che siano palesati gradualmente e anteriormente (allo spossessamento
nonche') al sacrificio del diritto di proprietà, in un momento in
cui la comparazione tra l'interesse pubblico e l'interesse privato
possa effettivamente evidenziare la scelta migliore, nel rispetto dei
principi d'imparzialità e proporzionalità (art. 97 Costit.): in un
momento, cioè in cui la lesione del diritto dominicale non è ancora
attuale ed eventuali ipotesi alternative all'espropriazione non sono
ostacolate da una situazione fattuale ormai irreversibilmente
compromessa.
Da qui la formula del 3° comma dell'art. 42 per cui
l'espropriazione in tanto è costituzionalmente legittima in quanto
è originata da «motivi di interesse generale», ovvero collegata ad
un procedimento amministrativo che evidenzi i motivi che giustificano
una incisione nella sfera del privato proprietario, di questo
valorizzando il ruolo partecipativo; e la conseguenza che tale
risultato non sarebbe garantito dall'esercizio di un potere
amministrativo che, sebbene presupponga astrattamente una
«valutazione degli interessi in conflitto», è destinato in concreto
a giustificare ex post il sacrificio espropriativo unicamente in base
alla situazione di fatto illegittimamente determinatasi.
La preventiva emersione dei motivi d'interesse generale non
costituisce, conclusivamente, semplice regola procedimentale
disponibile dal legislatore, ma specifica garanzia costituzionale
strumentale alla tutela di preminenti valori giuridici: come dimostra
l'imponente giurisprudenza, soprattutto amministrativa, secondo la
quale la dichiarazione di pubblica utilità non è un semplice atto
prodromico con l'esclusivo effetto di condizionare la legittimità
del provvedimento finale d'espropriazione ed impugnabile quindi solo
congiuntamente a quest'ultimo, bensì un provvedimento autonomo,
idoneo a determinare immediati effetti lesivi nella sfera giuridica
di terzi. I quali si riflettono necessariamente sul piano della
tutela giurisdizionale (art. 24 Costit.), consentendo
all'espropriando di partecipare alla fase antecedente alla sua
adozione, e quindi di contestarlo sin dal primo momento del suo
farsi, coincidente con l'emersione dei «motivi d'interesse generale»
(Cons. St. 4766/2013; 3684/2010; 3338 e 479/2009; 5034/2007; Ad.
plen. 2/2000; 14/1999).
Per converso, l'art. 42-bis, prescindendo dalla dichiarazione di
p.u., autorizza l'espropriazione sostanziale in assenza di una
predeterminazione dei motivi d'interesse generale che dovrebbero
giustificare il sacrificio del diritto di proprietà, reputando
sufficiente che la perdita del bene da parte del proprietario trovi
giustificazione nella situazione di fatto venutasi a creare per
effetto del comportamento contra ius dell'amministrazione; e ne
consente l'acquisizione anche laddove tale procedura sia stata
violata o totalmente omessa, in questo modo trasformando il rispetto
del procedimento tipizzato dalla legge in una mera facoltà
dell'amministrazione. E, relegando la dichiarazione di pubblica
utilità a momento procedimentale eventuale, la cui assenza può
essere superata dal provvedimento di acquisizione che ne elimina in
radice la necessarietà. In contrasto, peraltro, anche con la
complessiva e rigida disciplina delle espropriazioni posta dallo
stesso d.p.r. 327/2001 che nell'art. 2 ha dichiarato di ispirarsi
proprio al «principio di legalità dell'azione amministrativa»: dal
momento che il potere sanante viene di fatto ad esautorare il
significato dei doveri, obblighi e limiti che scandiscono il
procedimento espropriativo. Ed in contrasto soprattutto con quella
specifica del capo III relativo alla «fase della dichiarazione di
p.u.» che ha istituito,in conformità all'art. 97 Costit. un giusto
procedimento che riconosce e valorizza il ruolo partecipativo del
privato proprietario (cfr. art. 11 segg.): subito dopo reso superfluo
dalla contestuale introduzione di un meccanismo «semplificato»,
parallelo ed alternativo, rimesso a scelte insindacabili
dell'amministrazione. Alla quale in definitiva viene attribuito il
potere (di volta in volta, e per ogni espropriazione), di recepire
ovvero escludere le garanzie connesse al procedimento normale.
Non è sostenibile, infatti, che, siccome l'adozione del
provvedimento di acquisizione è subordinato ad una previa
«valutazione degli interessi in conflitto» ed al fatto che il bene
occupato sia «utilizzato per scopi d'interesse generale», queste
espressioni abbiano valenza complessiva di sostanziale sinonimo dei
«motivi di interesse generale» di cui al 3° comma dell'art. 42
Costit.: in quanto il riferimento normativo alla «valutazione degli
interessi in conflitto» presuppone un apprezzamento di amplissima
discrezionalità dell'amministrazione espropriante, assolutamente
privo di «elementi e criteri idonei a delimitarla chiaramente» (Corte
Costit. 38/1966), tanto che non viene descritto alcun parametro,
neppure vaghissimo, al quale una siffatta valutazione debba essere
ancorata; e neppure, viene prefigurato l'ingresso nell'iter
decisionale di interessi privati che tale discrezionalità possano in
qualche misura indirizzare o soltanto attenuare. Mentre è lo stesso
art. 42-bis ad escludere che i generici ed indeterminati «scopi di
interesse generale» - che peraltro si limitano a riprodurre la regola
per cui tutta l'attività dell'amministrazione è istituzionalmente
e- necessariamente finalizzata ad interessi generali -coincidano con
la «causa di pubblica utilita'» postulata dalla Costituzione (e dalla
Convenzione) per procedere all'espropriazione, ritenendo, da un lato,
sufficiente per la ricorrenza dei primi che l'immobile sia occupato e
utilizzato da una pubblica amministrazione: e quindi la stessa
situazione di fatto venutasi a creare per effetto del comportamento
contra ius di quest'ultima. E dall'altro, richiedendo che la
determinazione relativa al loro accertamento, si svolga al solo fine
di legittimarla ex post, peraltro attraverso passaggi conoscitivi e
valutativi tutti interni all'apparato amministrativo, e perciò
necessariamente soggettivi. A differenza dei «motivi di interesse
generale», i quali (Corte Costit. 95/1966 e 155/1995) «valgono non
solo ad escludere che il provvedimento ablatorio possa perseguire un
interesse meramente privato, ma richiedono anche che esso miri alla &lt;
soddisfazione di effettive e specifiche esigenze rilevanti per la
comunità &gt; »; e la cui identificazione deve «rinvenirsi nella stessa
legge che prevede la potestà ablatoria; come anche in essa può
trovarsi definita soltanto la fattispecie astratta (a mezzo di
clausola generale)...» che ne implica poi l'individuazione in
concreto nell'ambito di un procedimento normativamente predeterminato
(e partecipato). Allorchè, dunque, «il programma da realizzare» sia
ancora nella fase progettuale (comportante le opportune valutazioni
relative a collocazione,caratteristiche tecniche, convenienza,tutela
ambientale ecc.), precedente alla concreta lesione del diritto
dominicale (Corte Costit. 90/1966 cit.): soltanto così potendosi
garantire che il relativo sacrificio consegua il giusto equilibrio
con le reali esigenze della collettività, e configurare il
comportamento dell'ente espropriante come rispettoso del principio di
legalità non solo formale (cfr. art. 97 Costit. ed 1 Prot. All. 1
alla CEDU).
6. Ma il rapporto di implicazione logica e giuridica tra la fase
della dichiarazione di p.u. ed il successivo trasferimento coattivo,
assolve ad una seconda e non meno rilevante funzione, risalente
all'art. 13 della legge fondamentale 2359 dei 1865; il quale, onde
evitare che si protragga indefinitamente l'incertezza sulla sorte dei
beni espropriandi, e nel contempo, che si eseguano opere non più
rispondenti, per il decorso del tempo all'interesse generale, ha
attribuito ai proprietari una ulteriore garanzia fondamentale, oggi
rispondente al principio di legalità e tipicità del procedimento
ablativo, disponendo nel comma 1 che nel provvedimento dichiarativo
della pubblica utilità dell'opera devono essere fissati quattro
termini (e cioè quelli di inizio e di compimento della
espropriazione e dei lavori); e stabilendo, nel comma terzo, che
«trascorsi i termini, la dichiarazione di pubblica utilità diventa
inefficace».
Sopravvenuta la Costituzione, questa disposizione ha assunto
rilevanza costituzionale, essendo stata collegata dalla Corte
costituzionale (sent. 355/1985; 257/1988; 141/1992) direttamente al
principio che, siccome la proprietà privata può essere espropriata
esclusivamente per motivi di interesse generale (art. 42 Cost., comma
3), tale possibilità è connaturata solo all'esigenza che
l'espropriazione avvenga per esigenze effettive e specifiche: che
valgano, cioè, a far considerare indispensabile e tempestivo il
sacrificio della proprietà privata in quel momento; con la
conseguenza che ciò non si verificherebbe ove il trasferimento
coattivo di un bene avvenisse in vista di una futura, ma attualmente
ipotetica utilizzazione al servizio di specifici fini di interesse
generale, ma privi di attualità e di concretezza (Fra tante: Cass.
sez. un. 15606/2001; 460/1999; 355/1999; 1907/1997).
Da tale quadro normativo, la giurisprudenza tanto ordinaria,
guanto amministrativa, ha tratto le regole, oggi ritenute assolute e
non derogabili: A) che «la fissazione di tali termini costituisce
regola indefettibile per ogni e qualsiasi procedimento espropriativo»
(Così Corte Costit. 257/1988); B) che la loro omessa fissazione
comporta la giuridica inesistenza della dichiarazione di p.u. con
tutte le conseguenze sopra evidenziate: prima fra tutte che tale
situazione non è idonea a far sorgere il potere espropriativo e,
dunque, ad affievolire il diritto soggettivo di proprietà sui beni
espropriando; e determina una situazione di carenza di potere che
incide (negativamente) sui successivi atti e comportamenti della
procedura ablativa, più non consentendone l'adozione (Fra tante,
Cass. sez. un. 3569/2011; 9323/2007; 600/2005; nonchè 4202/2009;
28214/2008; 16907/2003); C) che tale indicazione (ove non apposta
direttamente dalla legge) deve avvenire nello stesso atto avente «ex
lege» valore di dichiarazione di pubblica utilità dell'opera, e
quindi nell'atto con cui è approvato il progetto di opera pubblica;
ed il relativo onere non può essere assolto mediante atti
successivi, seppure in forma di convalida e di sanatoria, idonei ad
eliminare l'intrinseca illegittimità del primo atto (Cass.
8210/2007; 120/2004; sez. un. 7881 e 2688/2007; 9532/2004; 355/1999;
Cons. St. 7578/2000); D) che scaduti inutilmente i termini finali di
cui all'art. 13, si esaurisce il potere dell'espropriante di condurre
a compimento il procedimento ablativo; che può soltanto ricominciare
attraverso la rinnovazione della dichiarazione di p.u necessariamente
richiedente, come prescritto dalla norma, lo svolgimento ab inizio
del procedimento amministrativo strumentale di cui si è detto, e
quindi il compimento ex novo di tutte le formalità previste come
indispensabili dalla legge per l'approvazione di quel progetto, con
la considerazione della situazione attuale (anche dei luoghi), così
come evoluta nelle more (Cass. sez. un. 10024/2007; 4717/1996;
7191/1994, nonchè 17491/2008;1836/2001).
Nella diversa prospettiva dell'acquisizione coattiva, che intende
riunire sia gli effetti espropriativi, sia la valutazione del
pubblico interesse, anche la garanzia offerta dai termini dell'art.
13 è destinata a non trovare spazio, nè tutela effettiva, in quanto
la norma non indica alcun limite temporale entro il quale
l'amministrazione debba esercitare il relativo potere: perciò
esponendo il diritto dominicale su di esso al pericolo
dell'emanazione del provvedimento acquisitivo senza limiti di tempo;
ed accentuando, i seri dubbi di contrasto con l'art. 3 Costit.,
avanti manifestati, per il regime discriminatorio provocato tra il
procedimento ordinario in cui l'esposizione è temporalmente limitata
all'efficacia della dichiarazione di pubblica utilità (nella
disciplina del T.U., anche a quella del vincolo preordinato
all'esproprio), e quello sanante in cui il bene privato detenuto sine
titulo è sottoposto in perpetuo al sacrificio dell'espropriazione.
7. La nuova operazione sanante - in tutte le fattispecie
individuate dall'art. 42-bis, compresa quella di utilizzazione del
bene senza titolo «in assenza di un valido ed efficace provvedimento
di esproprio» - presenta poi, numerosi ed insuperabili profili di
criticità - non risolvibili in via ermeneutica - con le norme della
CEDU, come interpretate dalla Corte di Strasburgo (art. 117 Costit.).
La quale,del resto, come già rilevato da questa Corte (Cass.
18239/2005; 20543/2008), si è già pronunciata in tali sensi,
esaminando sia pure incidentalmente, l'allora vigente art. 43 T.U.,
interamente riprodotto nell'impianto del meccanismo traslativo,
dall'attuale art. 42-bis.
Il suo fulcro qualificante è ravvisato infatti nella prospettiva
che la restituzione dell'immobile privato utilizzato per scopi di
p.i., secondo le direttive della Convenzione, possa essere evitata
soltanto a seguito di un legittimo e formale provvedimento che ne
dispone l'acquisizione al patrimonio pubblico; e che deve, a sua
volta, trovare giustificazione non più in una situazione fattuale
e/o in una prassi giurisprudenziale, ma in una previsione
legislativa. Per cui, la coesistenza di detti presupposti è apparsa
al legislatore necessaria e nel contempo sufficiente per garantire il
«rispetto dei parametri imposti dalla Corte europea e dai principi
costituzionali»: anche per l'obbligo imposto all'autorità
amministrativa di «valutare gli interessi in conflitto», e perciò di
«mantenere il giusto equilibrio tra le esigenze dell'interesse
generale della comunità e gli imperativi della salvaguardia dei
diritti fondamentali dell'individuo».
7.1. Affatto diverso è il quadro normativo prospettato dalla
Corte Edu nella interpretazione delle tre norme dell'art. 1 del Prot.
n. 1 - la prima afferma il principio generale di rispetto della
proprietà; la seconda consente la privazione della proprietà solo
alle condizioni indicate; la terza riconosce agli Stati il potere di
disciplinare l'uso dei beni in conformità all'interesse generale -;
la quale muove dalla regola che, per determinare se vi sia stata
privazione dei beni ai sensi della seconda norma, occorre non solo
verificare se vi sono stati spossessamento o espropriazione formale,
ma anche guardare al di là delle apparenze ed analizzare la realtà
della concreta fattispecie, onde stabilire se essa equivalga ad
un'espropriazione di fatto o indiretta, atteso che la CEDU mira a
proteggere diritti «concreti ed effettivi» (tra le tante,
Papamichalopoulos c. Grecia, 24 giugno 1993; Acciardi c. Italia, 19
maggio 2005; Carletta c. Italia, 15 luglio 2005; De Angelis c.
Italia, 21 dicembre 2006; Pasculli c. Italia, 4 dicembre 2007).
Per cui ha dichiarato in radicale contrasto con la Convenzione il
principio dell'«espropriazione indiretta», con la quale il
trasferimento della proprietà del bene dal privato alla p.a. avviene
in virtù della constatazione della situazione di illegalità o
illiceità commessa dalla stessa Amministrazione, con l'effetto di
convalidarla; di consentire a quest'ultima di trarne vantaggio;
nonchè di passare oltre le regole fissate in materia di
espropriazione, con il rischio di un risultato imprevedibile o
arbitrario per gli interessati.
E nella categoria suddetta la Corte ha sistematicamente inserito
non soltanto l'ipotesi corrispondente alla c.d. occupazione
espropriativa, ma tutte indistintamente le fattispecie (sent. 19
maggio 2005, Acciardi) di «perdita di ogni disponibilità
dell'immobile combinata con l'impossibilità di porvi rimedio, e con
conseguenze assai gravi per il proprietario che subisce una
espropriazione di fatto incompatibile con il suo diritto al rispetto
dei propri beni»: ritenendo ininfluente «che una tale vicenda sia
giustificata soltanto dalla giurisprudenza,ovvero sia consentita
mediante disposizioni legislative, come è avvenuto con l'art. 3
della legge 458 del 1988, ovvero da ultimo con l'art. 43 del T.U., in
quanto il principio di legalità non significa affatto esistenza di
una norma di legge che consenta l'espropriazione indiretta, bensì
esistenza di norme giuridiche interne sufficientemente accessibili,
precise e prevedibili». Con la conseguenza che supporto di «una base
legale non è sufficiente a soddisfare al principio di legalita'» e
che «è utile porre particolare attenzione ("se pencher") sulla
questione della qualità della legge» (sent. Acciardi cit. § 75;
Scordino, 12 ottobre 2005, cit. § 87 ed 88). E quella ulteriore che
al nuovo istituto del T.U. i giudici di Strasburgo hanno mosso
l'ulteriore addebito di non aver neppure escluso, come aveva fatto la
giurisprudenza ordinaria, che l'espropriazione indiretta potesse
applicarsi quando la dichiarazione di p.u. sia stata annullata,avendo
previsto «che anche in assenza della dichiarazione di p.u. qualsiasi
terreno possa essere acquisito al patrimonio pubblico, se il giudice
decide di non ordinare la restituzione del terreno occupato e
trasformato dall'amministrazione» (CEDU, Sciarrotta, 12 gennaio 2006;
Genovese, 2 febbraio 2006; Serrao, 13 ottobre 2005; Scordino, 12
ottobre 2005, § 90; S.A.S. Cerro c/Italia, cit. § 76-80).
7.2. In tale ottica diviene del tutto indifferente per escludere
la ricorrenza di espropriazioni di fatto incompatibili con il diritto
al rispetto ciei propri beni e ripristinare la legalità, l'adozione
postuma di un provvedimento con pretesi effetti sananti, perchè il
requisito della legalità secondo la Corte Edu non permette «in
generale all'amministrazione di occupare un terreno e di trasformarlo
irreversibilmente, di tal maniera da considerarlo acquisito al
patrimonio pubblico, senza che contestualmente un provvedimento
formale che dichiari il trasferimento di proprietà sia stato
emanato» (Cfr. in particolare decisioni 17 maggio 2005, Pasculli; 19
maggio 2005, Acciardi e Campagna; 11 ottobre 2005, La Rosa; 11
ottobre 2005, Chirò; 12 ottobre 2005, Scordino; 13 ottobre 2005,
Serrao; 7 novembre 2005, Istituto diocesano; 12 gennaio 2006,
Sciarrotta; 23 febbraio 2006, S.A.S.; 20 aprile 2006, De Sciscio; 9
gennaio 2009, Sotira). Il contrasto con la Convenzione dipende,
allora, dal riconoscimento nel nostro ordinamento - «en vertu d'un
principe jurisprudentiel où d'un texte de loi comme l'article 43» -
di effetti traslativi all'occupazione e successiva modifica meramente
fattuale di un terreno «sans qu'en parallele» sussista un atto
formale che dichiari il trasferimento della proprietà «Intervenant
au plus tard au moment» in cui proprietario ha perduto ogni potere
sull'immobile: così come, del resto, oltre un secolo prima aveva
richiesto l'art. 50 legge 2359/1865. Perciò inducendola a concludere
che ogni forma di espropriazione indiretta in ogni caso «n'a pas pour
effet de regulariser la situation denoncee», nè tanto meno quello di
costituire «un'alternativa ad un'espropriazione in buona e dovuta
forma» (CEDU, IV, 15 novembre 2005, La Rosa; III, 12 gennaio 2006,
Sciarrotta, I, 23 febbraio 2006, Immobiliare Cerro).
La «legalizzazione dell'illegale» non è conclusivamente
consentita dalla giurisprudenza di Strasburgo neppure ad una norma di
legge, nè tanto meno ad un provvedimento amministrativo di essa
attuativo,quale è quello che disponga l'acquisizione sanante (Ucci,
22 giugno 2006; Cerro sas, 23 maggio 2006; De Sciscio, 20 aprile
2006; Dominici, 15 febbraio 2006; Serrao, 13 gennaio 2006;
Sciarrotta, 12 gennaio 2006; Carletta, 15 luglio 2005; Scordino, 17
maggio 2005); ed in termini non dissimili si è espressa anche Corte
Costit. 293/2010, per la quale «non è affatto sicuro che la mera
trasposizione in legge di un istituto, in astratto suscettibile di
perpetuare le stesse negative conseguenze dell'espropriazione
indiretta, sia sufficiente di per sè a risolvere il grave vulnus ai
principio di legalita'». Sicchè il ritorno alla via legale, come
specificamente suggerito dalla stessa Corte Edu (sent. 6 marzo 2007,
Scordino 3°, cfr. anche, I, 13 luglio 2006, Zaffuto; 30 marzo 2006,
Gianni) allo Stato italiano onde evitare ulteriori condanne, deve
essere perseguito non regolarizzando ex post occupazioni già
illegittime, bensì, anzitutto, in via preventiva, consentendo alla
p.a. di immettersi nella proprietà privata soltanto se - e dopocchè
- abbia già conseguito un legittimo titolo che autorizzi
l'ingerenza; ed in caso in cui ciò non sia avvenuto «eliminando gli
ostacoli giuridici che impediscono sistematicamente e per principio
la restituzione del terreno»: peraltro «in analogia con altri
ordinamenti europei» (Corte Cost. 293/2010 cit.).
7.3. Il principio di legalità non è, infine, recuperabile in
forza dei bilanciamenti e delle comparazioni tra interessi pubblici e
privati devoluti dalla norma all'autorità amministrativa che dispone
l'acquisizione: avendo la Corte EDU affermato fin dalla nota
decisione Belvedere-Alberghiera del 30 maggio 2000, nella quale
l'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato (sent. 1/1996) aveva dato
precedenza all'interesse pubblico specifico della collettività alla
realizzazione di un'opera idrica per la stessa indispensabile (seppur
mancante di dichiarazione di p.u. perchè annullata dallo stesso
giudice amministrativo), che la necessità di esaminare tale
questione è inattuabile in caso di ingerenza illegittima nella
proprietà (in cui la Convenzione privilegia quello privato,
postulandone comunque la reintegrazione), ma «può porsi soltanto a
condizione che l'ingerenza litigiosa abbia osservato il principio di
legalità e non sia risultata arbitraria». Sicchè ha egualmente
condannato lo Stato italiano non certamente per l'assenza (allora)
nell'ordinamento italiano di una norma con valore sanante della
illegittimità della procedura ablativa, ma perchè «la decisione del
Consiglio di Stato aveva privato la ricorrente della possibilità di
ottenere la restituzione del suo terreno... che per essere
compatibile con l'art. 1 del Protocollo deve essere attuata per causa
di pubblica utilità e nelle condizioni previste dalla legge e dai
principi di diritto internazionale» (§ 54 e 55; nonchè Ucci c.
Italia, 22 giugno 2006).
E d'altra parte, poichè la norma attribuisce ad uno dei due
portatori dell'interesse in conflitto - la P.A. responsabile
dell'illecito ed interessata alla acquisizione dell'immobile - il
potere di comparare gli interessi suddetti (CEDU, III, 9 febbraio
2006, Prenna), e, quindi la scelta di restituirlo ovvero di
acquisirlo al proprio patrimonio indisponibile, il suo assetto reale
non dipende più (neppure) dalla sua (oggettiva) trasformazione in un
bene demaniale o patrimoniale indisponibile, ma viene affidato
esclusivamente alla volontà dell'amministrazione - per quanto detto,
senza neppure limiti temporali - di ricorrere al nuovo istituto;
nonchè, in caso di impugnazione del provvedimento di acquisizione,
alla pronuncia del giudice amministrativo di consentirne o escluderne
la restituzione: con conseguente incertezza ed imprevedibilità della
sua situazione giuridica fino al momento della sentenza definitiva.
Il che ha indotto i giudici di Strasburgo a rilevare, con la più
qualificata dottrina, che con tale regime scompare anche quel minimo
di prevedibilità che un sistema normativo è tenuto ad assicurare:
attesa l'Inidoneità della base legale su cui si fonda la consentita
compromissione della proprietà ad assicurare il sufficiente grado di
certezza postulato dalla Convenzione attraverso «l'esistenza di norme
giuridiche interne sufficientemente accessibili, precise e dagli
effetti prevedibili»; e rende l'istituto nuovamente incompatibile con
la Convenzione «non potendosi escludere il rischio di un risultato
imprevedibile o arbitrario» (CEDU, II, 28 giugno 2011, De Caterina;
20 aprile 2006, De Sciscio; III, 2 febbraio 2006, Genovese).
Ne costituiscono del resto significativa conferma le variegate
interpretazioni della norma offerte dalla recente giurisprudenza
amministrativa, che talvolta ha posto a carico del proprietario
l'onere di esperire il procedimento di messa in mora, per poi
impugnare l'eventuale silenzio-rifiuto dell'amministrazione a
provvedere; talaltra gli ha concesso di intraprendere direttamente
un'azione (soltanto) recuperatoria: a fronte della quale si è
tuttavia ulteriormente suddivisa, in quanto alcune pronunce hanno
attribuito al giudice amministrativo il normale potere di emettere le
tradizionali statuizioni di annullamento e di condanna; altre (tra le
quali la decisione del TSAP 107/10), invocando l'art. 34 cod. proc.
amm. anche il potere di assegnare all'amministrazione un termine per
scegliere tra l'adozione del provvedimento di cui all'art. 42-bis, e
la restituzione dell'immobile. Mentre altre ancora hanno devoluto
direttamente al giudice suddetto il compito di emettere il
provvedimento, comportante (anche) la valutazione definitiva sulla
presenza (o meno), dell'interesse pubblico specifico all'acquisizione
del bene.
8. La Corte europea, pur non escludendo che in materia civile una
nuova normativa possa avere efficacia retroattiva, ha ripetutamente
considerato lecita l'applicazione dello ius superveniens in causa
soltanto in presenza di «imperieux motifs d'interet general»; ed
affermato che in ogni altro caso essa si concreta nella violazione
del principio di legalità nonchè del diritto ad un processo equo
perchè consente al potere legislativo dì introdurre nuove
disposizioni specificamente dirette ad influire sull'esito di un
giudizio già in corso (in cui è parte un'amministrazione pubblica),
ed induce il giudice a decisioni su base diversa da quella alla quale
la controparte poteva legittimamente aspirare al momento di
introduzione della lite (cfr. sentenza della Grande Chambre, 28
ottobre 1999, Zielinski; nonchè Forrer-Niedenthal, 20 febbraio 2003,
proprio in materia di espropriazione per p.u.; OGIS, 27 maggio 2004;
nonchè Scordino c/Italia, 29 luglio 2004, § 78).
Questa situazione - già posta in evidenza dalla Corte vigente
l'incostituzionale art. 43 T.U. (Cass. 21867/2011; 20543/2008; sez.
un. 26732/2007) - si è riproposta proprio per effetto dell'art.
42-bis, il quale, malgrado la precisazione del 1° comma che l'atto di
acquisizione è destinato a non operare retroattivamente (rivolta a
rispondere ad uno dei rilievi espressi da Corte Costit. 293/2010),
con la menzionata disposizione dell'8° comma, ha confermato la
possibilità dell'amministrazione di utilizzare il provvedimento
sanante ex tunc, "ai fatti anteriori alla sua entrata in vigore ed
anche se vi è già stato un provvedimento di acquisizione
successivamente ritirato o annullato": in conformità del resto alla
finalità di attribuire alle amministrazioni occupanti una legale via
di uscita dalle situazioni di illegalità venutesi a verificare nel
corso degli anni (anche pregressi).
Pertanto Giovanna Longo Vaschetti ed i consorti, che per effetto
della sentenza 293/2010 della Corte Costit. avrebbero avuto diritto,
tanto al momento del ricorso introduttivo del giudizio, quanto a
quello del passaggio in giudicato della sentenza 20/2006 del TSAP che
lo aveva interamente accolto, alla restituzione dei loro immobili,
nonchè al risarcimento del danno alla stregua dei parametri
contenuti nell'art. 2043 cod civ., in conseguenza del sopravvenuto
art. 42-bis, nonchè del provvedimento acquisitivo autorizzato da
detta norma, nel corso del giudizio, hanno perduto in radice la
tutela reale e possono avvalersi soltanto di quella
indennitaria/risarcitoria dalla stessa introdotta; la quale perciò
non si sottrae neppure all'addebito in casi analoghi mosso dalla
Corte europea al legislatore nazionale «di averla slealmente
introdotto in giudizi iniziati ed impostati secondo diversi
presupposti normativi, si da incorrere anche nella violazione
dell'art. 6, § 1, della Convenzione» per il mutamento «delle regole
in corsa»: risultando sotto tale profilo in contrasto anche con
l'art. 111, primo e secondo comma, Cost., nella parte in cui,
disponendo l'applicabilità ai giudizi in corso delle regole
sull'acquisizione coattiva sanante in seguito ad occupazione
illegittima, viola i principi del giusto processo, in particolare le
condizioni di parità delle parti davanti al giudice, che risultano
lese dall'intromissione del potere legislativo nell'amministrazione
della giustizia allo scopo di influire sulla risoluzione di una
circoscritta e determinata categoria di controversie; ed appare,
quindi, anche sotto questo profilo, nuovamente in contrasto con i
vincoli derivanti dagli obblighi internazionali (art. 117 Costit.).
9. Infine, neanche l'indennizzo/risarcimento stabilito quale
corrispettivo dell'acquisizione risulta esente da dubbi di
legittimità costituzionale, in quanto il 3° comma dell'art. 42-bis
ne fissa i seguenti parametri: «Salvi i casi in cui la legge disponga
altrimenti, l'indennizzo per il pregiudizio patrimoniale di cui al
comma 1 è determinato in misura corrispondente al valore venale del
bene utilizzato per scopi di pubblica utilità e, se l'occupazione
riguarda un terreno edificabile, sulla base delle disposizioni
dell'art. 37, commi 3, 4, 5, 6 e 7».
Sennonchè la Corte costituzionale (sent. 369/1996), nel
dichiarare l'incostituzionalità dell'art. 1, comma 65, legge 549 del
1995, che aveva equiparato l'entità del risarcimento del danno da
occupazione acquisitiva a quella dell'indennizzo espropriativo, aveva
affermato «... è innegabile, in primo luogo, la violazione che ne
deriva del precetto di eguaglianza, stante la radicale diversità
strutturale e funzionale delle obbligazioni così comparate. Infatti,
mentre la misura dell'indennizzo - obbligazione ex lege per atto
legittimo - costituisce il punto di equilibrio tra interesse pubblico
alla realizzazione dell'opera e interesse del privato alla
conservazione del bene, la misura del risarcimento - obbligazione ex
delicto - deve realizzare il diverso equilibrio tra l'interesse
pubblico al mantenimento dell'opera già realizzata e la reazione
dell'ordinamento a tutela della legalità violata per effetto della
manipolazione-distruzione illecita del bene privato. E quindi sotto
il profilo della ragionevolezza intrinseca (ex art. 3 Costituzione),
poichè nella occupazione appropriativa l'interesse pubblico è già
essenzialmente soddisfatto dalla non restituibilità del bene e dalla
conservazione dell'opera pubblica, la parificazione del quantum
risarcitorio alla misura dell'indennità si prospetta come un di più
che sbilancia eccessivamente il contemperamento tra i contrapposti
interessi, pubblico e privato, in eccessivo favore del primo»
(Considerazioni analoghe si rinvengono nelle decisioni 442/1993;
188/1995; 148/1999; 349/2007).
Nel caso, i ricordati principi sono stati disattesi sotto diversi
profili, in quanto disponendo che detto indennizzo debba essere
sempre e comunque commisurato «al valore venale del bene utilizzato»,
il legislatore: a) attribuisce ai proprietari interessati da un
provvedimento di acquisizione sanante un trattamento deteriore
rispetto a quelli, che in mancanza di detto provvedimento - come
sarebbe accaduto agli stessi ricorrenti se il Commissario ad acta
avesse scelto la prima delle alternative imposte dalla sentenza
107/2010 del TSAP - sono ammessi a chiedere la restituzione
dell'immobile insieme al risarcimento del danno, pur quando
destinatari di una medesima occupazione abusiva in radice (c.d.
usurpativa): in quanto soltanto a questi ultimi è consentito
ottenere l'intero risarcimento del danno sofferto, in base ai
parametri dell'art. 2043 cod. civ. del danno emergente e del lucro
cessante (utili, occasioni e vantaggi che il proprietario provi di
aver perduto dalla mancata disponibilità del bene: Cass. 14609/2012;
4052/2009; 2746/2008; 15710/2001; 1196/1986; 3590/1983); b) tale
trattamento resta inferiore pur nel confronto con l'espropriazione
legittima dello stesso immobile, in quanto, ove avente destinazione
edificatoria, non è riconosciuto l'aumento del 10% di cui al secondo
comma 37 del T.U. (non richiamato dalla norma), se l'accordo di
cessione è stato concluso, se non è stato concluso per fatto non
imputabile all'espropriato o se l'indennità provvisoria
attualizzata è inferiore all'80% di quella definitiva: e quindi a
maggior ragione se nessuna indennità gli viene offerta, come è
peculiare del procedimento di cui all'art. 42-bis. Mentre se il
terreno è agricolo non è applicabile il precedente art. 40, 1°
comma che impone di tener conto (Cfr. Corte Costit. 181/2011) delle
colture effettivamente praticate sul fondo e «del valore dei
manufatti edilizi legittimamente realizzati, anche in relazione
all'esercizio dell'azienda agricola» (Cass. 23967/2010; 10217/2009;
11782/2007; 4848/1998): nel caso specificamente richiesto dai
ricorrenti titolari di un'azienda agricola, che in conseguenza di
un'espropriazione rituale avrebbero avuto diritto all'inclusione
nell'indennità anche del relativo pregiudizio; c) incorre in una
disparità più palese con il regime di quest'ultima laddove non
considera affatto l'ipotesi di espropriazione parziale; e non
consente di tener conto della diminuzione di valore del fondo
residuo,invece indennizzata fin dall'art. 40 legge 2359 del 1865
(anche nelle ipotesi di occupazione appropriativa: Cass. 8197/2012;
591/2008; 24435/2006), ora trasfuso nell'art. 33 del T.U.; e nel caso
espressamente invocata dai proprietari; d) ha trasformato, come
evidenzia la sentenza impugnata, il precedente regime risarcitorio in
un indennizzo derivante da atto lecito,che di conseguenza assume
natura di debito di valuta non automaticamente soggetto alla
rivalutazione monetaria (art. 1224, 2° comma cod. civ.). A differenza
del risarcimento da espropriazione e/o occupazione illegittime,
costituente credito di valore, che deve essere liquidato alla stregua
dei valori monetari corrispondenti al momento della relativa
pronuncia, sicchè il giudice deve tenere conto della svalutazione
monetaria sopravvenuta fino alla decisione, anche di ufficio, a
prescindere dalla prova della sussistenza di uno specifico
pregiudizio dell'interessato dipendente dal mancato tempestivo
conseguimento dell'indennizzo medesimo (Tra tante, Cass. 1889/2013;
4010/2006; 9711/2004).
10. Tale natura risarcitoria sembra invece mantenuta dal 3° comma
dell'art. 42-bis al corrispettivo per il periodo di occupazione
illegittima antecedente al provvedimento di acquisizione («Per il
periodo di occupazione senza titolo è computato a titolo
risarcitorio, se dagli atti del procedimento non risulta la prova di
una diversa entità del danno, l'interesse del cinque per cento annuo
sul valore determinato ai sensi del presente comma): tuttavia pur
esso determinato in base ad un parametro riduttivo rispetto a quelli
cui è commisurato l'analogo indennizzo per l'occupazione temporanea
dell'immobile. In quanto: a) il parametro base è costituito
dall'interesse del cinque per cento annuo sul valore venale
dell'immobile stimato ai fini dell'indennizzo, perciò corrispondente
a circa 1/20 del suo valore annuo. Laddove l'art. 50 del T.U.,
recependo analoga disposizione contenuta nell'art. 20 della legge 865
del 1971, stabilisce in tutti i casi di occupazione legittima di un
immobile che «è dovuta ai proprietario una indennità per ogni anno
pari ad un dodicesimo di quanto sarebbe dovuto nel caso di esproprio
dell'area e, per ogni mese o frazione di mese, una indennità pari ad
un dodicesimo di quella annua»: perciò corrispondente ad una
redditività predeterminata più elevata misura percentuale
dell'8,33% all'anno sul valore venale dell'immobile; b) il richiamo
all'indennità di espropriazione consente altresì l'applicazione del
principio consolidato nella giurisprudenza di legittimità (Cass.
21352/2004; sez. un. 10502/2012; 24303/2010), che nell'ipotesi di
espropriazione parziale la percentuale suddetta vada calcolata
sull'indennità di espropriazione computata tenendo conto anche del
decremento di valore subito dalla parte dell'immobile rimasta in
proprietà dell'espropriato: invece non autorizzato dal parametro
rigido contenuto nel 3° comma dell'art. 42-bis.
Per cui anche il ristoro patrimoniale attribuito dalla norma non
consente di escludere il rilievo più volte rivolto dalla Corte EDU
al legislatore nazionale, che pure il meccanismo riduttivo di
determinazione dell'indennizzo/risarcimento da occupazione senza
titolo consente all'espropriante, che omette di svolgere il
procedimento previsto dalla legge, di avvantaggiarsi ulteriormente
del suo comportamento illegittimo, esonerandolo dal corrispondere una
porzione del ristoro dovuto nel caso di occupazione/espropriazione
legittime: perciò non favorendo la buona amministrazione e non
contribuendo a prevenire episodi di illegalità.
Conclusivamente, vanno dichiarate rilevanti, e non manifestamente
infondate le questioni di legittimità costituzionale riguardanti
l'art. 42-bis, del T.U. appr. con d.p.r. 327 dei 2001:
per contrasto con il precetto di eguaglianza nonchè di
ragionevolezza intrinseca di cui all'art. 3 Costit. sotto ciascuno
dei diversi profili di cui in motivazione, involgenti anche l'art. 24
Costit.
per contrasto con i precetti e le garanzie posti dall'art. 42
Costit. a tutela della proprietà privata, nonchè con il principio
di legalità dell'azione amministrativa contenuto negli art. 97 e 113
Costit.: sotto i diversi profili di cui in motivazione;
per contrasto con l'art. 117, primo comma, Cost., anche alla luce
dell'art. 6 e dell'art. 1 del I prot. add. della Convenzione europea
dei diritti dell'uomo e delle libertà fondamentali, sotto i diversi
profili di cui in motivazione, con cui se ne è evidenziata la
disciplina lesiva del diritto di proprietà, nonchè del diritto al
rispetto dei propri beni, in violazione dei vincoli derivanti dagli
obblighi internazionali.
per contrasto con gli art. 111, primo e secondo comma, nonchè
117 Cost., anche alla luce dell'art. 6 della Convenzione europea dei
diritti dell'uomo e delle libertà fondamentali, nella parte in cui,
disponendo l'applicabilità ai giudizi in corso della disciplina in
questione anche relativa alla determinazione dell'indennizzo/
risarcimento del danno per occupazione illegittima in essa contenute,
viola i principi del giusto processo, in particolare le condizioni di
parità delle parti davanti al giudice, che risultano lese
dall'intromissione del potere legislativo nell'amministrazione della
giustizia allo scopo di influire sulla risoluzione di una
circoscritta e determinata categoria di controversie;

P. Q. M.

Visti gli art. 134 Cost. e 23 della legge 11 marzo 1953 n. 87,
dichiara rilevante e non manifestamente infondata la questione di
legittimità costituzionale dell'art. 34 d.l. 6 luglio 2011, n. 98,
conv, con mod. dalla legge 15 luglio 2011, n. 111, che ha introdotto
l'art. 42-bis nel T.U. espropr. p.u. appr. con d.p.r. 327 del 2001,
per contrasto, nei sensi di cui in motivazione, con gli artt. 3, 24,
42, 97, Cost.; nonchè 111 e 117, primo comma, Cost., anche alla luce
dell'art. 6 e dell'art. 1 del I prot. add. della Convenzione europea
dei diritti dell'uomo e delle libertà fondamentali, resa esecutiva
con legge 4 agosto 1955, n. 848.
Dispone l'immediata trasmissione degli atti alla Corte
costituzionale e sospende il giudizio. Dispone altresì che la
presente ordinanza sia notificata, a cura della cancelleria, al
Presidente del Consiglio dei Ministri ed alle parti, ed inoltre
comunicata al Presidente della Camera dei Deputati, nonchè al
Presidente del Senato della Repubblica.

Così deciso in Roma, il 12 novembre 2013.

Il Presidente: Rovelli