1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 37 del 3-9-2008
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 258 ORDINANZA (Atto di promovimento) 23 aprile - 16 maggio 2008
Ordinanza del 16 maggio 2008 emessa dal Tribunale di Napoli - Sezione fallimentare nel procedimento civile promosso da Kodak S.p.A. contro Professional Printing New Play Color S.r.l. in liquidazione. Fallimento e procedure concorsuali - Ricorso per la dichiarazione di fallimento di societa' gia' in stato di liquidazione - Mancata costituzione in giudizio della detta societa' - Esonero dalle disposizioni sul fallimento e sul concordato preventivo per gli imprenditori commerciali che dimostrino il possesso congiunto dei requisiti dimensionali di cui all'art. 1, comma secondo, della legge fallimentare - Previsione introdotta dall'art. 1 del decreto legislativo 12 settembre 2007, n. 169 - Attribuzione al debitore dell'onere di provare la propria non assoggettabilita' al fallimento - Ritenuta possibilita' di pronunciare il fallimento dell'imprenditore commerciale insolvente esclusivamente per il mancato assolvimento del suddetto onere probatorio - Irragionevolezza - Omessa individuazione di un criterio sicuro e idoneo a discriminare tra soggetti fallibili e non fallibili, nonche' ad evitare procedure fallimentari inutili o dannose per la tutela dei creditori e per l'erario - Eccesso di delega - Violazione del criterio direttivo concernente l'estensione dei soggetti esonerati dall'applicabilita' del fallimento - Riferimento alla sentenza della Corte costituzionale n. 570 del 1989. - Regio decreto 16 marzo 1942, n. 267, art. 1, comma secondo, come modificato dall'art. 1 del decreto legislativo 12 settembre 2007, n. 169. - Costituzione, artt. 3 e 76, in relazione all'art. 1, comma 6, lett. a), n. 1 della legge delega 14 maggio 2005, n. 80. (008C0644) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.37 del 3-9-2008)

IL TRIBUNALE
Riunito in Camera di consiglio, sciogliendo la riserva di cui al
verbale di udienza del 23 aprile 2008, ha pronunciato la seguente
ordinanza nel procedimento, iscritto al n. 125/2008 reg. ricorsi,
pendente trea Kodak S.p.A., con sede in Cinisello Balsamo (MI), al
viale Matteotti n. 62, in persona del legale rappresentante pro
tempore ing. Manlio Orioli, rappresentata e difesa, giusta procura
generale alle liti per notar R. Giocosa di Milano del 4 luglio 2001,
n. 34.240 rep., dagli avv. Gabriele Chiesa ed Elisabetta Chiesa del
Foro di Milano, unitamente ai quali elettivamente domicilia in
Napoli, alla via Posillipo n. 69/7 presso lo studio dell'avv. Guido
De Luca per effetto di «dichiarazione di nomina di sostituto e di
elezione di domicilio» apposta in calce al ricorso introduttivo del
giudizio, ricorrente; e Professional Printing New Play Color S.r.l.
in liquidazione, in persona del liquidatore Renato Laurenza, con sede
in Napoli, alla via A. Genovesi n. 45, resistente.
Premesso in fatto
Con ricorso depositato il 15 febbraio 2008 e ritualmente
notificato alla controparte unitamente al pedissequo decreto di
fissazione di udienza, la Kodak S.p.A. ha chiesto a questo tribunale
di pronunciare la dichiarazione di fallimento della Professional
Printing New Play Color S.r.l. in liquidazione essendo quest'ultima
sua debitrice per il complessivo importo di € 79.852,73 ed in
stato di insolvenza e deducendo tra l'altro che «... i limiti
quantitativi previsti dall'art. 1, lettere a) e b) del r.d. 16 marzo
1942, n. 267, nel testo riformato dal decreto legislativo 9 gennaio
2006, n. 5, individuano non la nozione fallimentare dell'imprenditore
piccolo, ma, al contrario, determinano una presunzione legale di
impresa media o comunque non piccola ai fini fallimentari o
addirittura di piccolo imprenditore soggetto al fallimento in via di
eccezione, poichè diversamente, e paradossalmente, potrebbe accadere
che una società in liquidazione, indipendentemente dalla sua natura
giuridica, si trasformerebbe in un piccolo imprenditore non fallibile
in considerazione del fatto che essa, non potendo compiere attività
imprenditoriale non sarebbe in grado di superare i limiti posti dalla
norma fallimentare ...».
All'udienza tenutasi in camera di consiglio il 23 aprile 2008 non
essendosi costituita, nè essendo comparsa, la Professional Printing
New Play Color S.r.l. in liquidazione il tribunale si è riservato la
decisione.
Osserva in diritto
Preliminarmente, va precisato che l'odierno procedimento,
instaurato da un ricorso depositato il 15 febbraio 2008 va trattato e
definito secondo la innovativa disciplina, sostanziale e processuale,
della legge fallimentare (r.d. 16 marzo 1942, n. 267) introdotta dal
d.lgs, (c.d. correttivo) 12 settembre 2007, n. 169 ed entrata in
vigore il 1 gennaio 2008.
Va poi pregiudizialmente ritenuta sussistente la competenza
territoriale di questo tribunale avendo la Professional Printing New
Play Color S.r.l. la propria sede legale, fin dalla sua costituzione,
in Napoli, alla via A. Genovesi n. 45 (cfr. l'allegata visura
storica), e non essendovi in atti elementi per dubitare della
coincidenza di tale sede con quella effettiva della medesima
società.
Deve infine evidenziarsi che detta società non si è costituita
in giudizio, nè è comparsa all'udienza del 23 aprile 2008, malgrado
la ritualità (giusta quanto previsto dal combinato disposto degli
artt. 145, primo comma, c.p.c. e 7 della legge n. 890/1982, come
modificato dall'art. 36, comma 2-quater e 2-quinquies della legge 28
febbraio 2008, n. 31, in vigore dal 1 marzo 2008) della notificazione
nei suoi confronti del ricorso e del pedissequo decreto di
convocazione.
Fermo quanto precede, va rilevato che la ricorrente ha
compiutamente dimostrato di essere creditrice della Professional
Printing New Play Color S.r.l. in liquidazione, per il complessivo
importo di € 79.852,73: tanto emerge agevolmente dal decreto
ingiuntivo n. 2565 pronunciato, in danno di quest'ultima, dal
Tribunale di Monza, in composizione monocratica, il 27 giugno 2005 e
munito di esecutorietà, ex art. 647 c.p.c., il 10 novembre 2005
(cfr. in atti) dal successivo precetto del 21 febbraio 2006, oltre
che dalla copiosa documentazione già allegata a sostegno della
predetta istanza monitoria e depositata anche in questa sede (cfr.
fatture della Kodak S.p.A. ed estratti autentici dei suoi registri
I.V.A. vendite).
Inoltre, dalla documentazione acquisita di ufficio dal tribunale
in virtù dei poteri conferitigli dall'art. 15 della legge
fallimentare (cfr., in particolare quanto recapitato dall'Agenzia
della riscossione competente per territorio), si evince agevolmente
l'esistenza di ulteriori debiti scaduti della resistente per
complessivi € 95.232,76 per le specifiche causali riportate in
ciascuna delle cartelle indicate.
L'entità dei descritti debiti consente, allora, di ritenere
superato il limite di cui all'art. 15 del r.d. n. 267/1942 come
modificato dal d.lgs. n. 169/2007 (non si fa luogo a dichiarazione di
fallimento se l'ammontare dei debiti scaduti e non pagati risultanti
dall'istruttoria prefallimentare è complessivamente inferiore
ad € 30.000,00) al di sotto del quale, anche in presenza di un
accertato stato di insolvenza, non potrebbe comunque dichiararsi il
fallimento dell'imprenditore che stando al tenore dell'attuale art. 1
del r.d. n. 267/1942 (come risultante dalle modifiche apportategli
dal già richiamato d.lgs. n. 169/2007), non dimostri il possesso
congiunto dei tre requisiti dimensionali previsti dalla medesima
disposizione.
Per poter giungere alla pronuncia della invocata dichiarazione di
fallimento occorre, pertanto, verificare la sussistenza, nella
specie, dei presupposti, oggettivo (stato di insolvenza) e soggettivo
(impresa soggetta al fallimento), rispettivamente previsti dagli
odierni testi degli artt. 5 ed 1 della citata legge fallimentare.
Giova premettere, quanto al primo, che la S.r.l. Professional
Printing New Play Color S.r.l. si trova attualmente in liquidazione
giusta atto per notar R. Chiari del 17 novembre 2005, iscritto nel
registro delle imprese il 2 dicembre 2005 (cfr. l'allegata visura
storica) e che, secondo la costante giurisprudenza della Corte di
cassazione, «quando la società è in liquidazione, la valutazione
del giudice, ai fini dell'applicazione della l.fall., art. 5, deve
essere diretta unicamente ad accertare se gli elementi attivi del
patrimonio sociale consentano di assicurare l'eguale ed integrale
soddisfacimento dei creditori sociali, e ciò in quanto - non
proponendosi l'impresa in liquidazione di restare sul mercato, ma
avendo come esclusivo obiettivo quello di provvedere al
soddisfacimento dei creditori sociali, previa realizzazione delle
attività sociali, ed alla distribuzione dell'eventuale residuo tra i
soci - non è più richiesto che essa disponga, come invece la
società in piena attività, di credito e di risorse, e quindi di
liquidità, necessari per soddisfare le obbligazioni contratte» (cfr.
Cass., 6 settembre 2006, n. 19141; Cass. 17 aprile 2003, n. 6170,
Cass. 11 maggio 2001, n. 6550).
Infatti «il principio secondo il quale l'insolvenza della società
non può necessariamente desumersi da uno squilibrio patrimoniale, il
quale può essere eliminato dal favorevole andamento degli affari o
da eventuali ricapitalizzazioni, non è invocabile quando la società
è in liquidazione, ossia quando l'impresa non si propone di restare
sul mercato, ma ha come unico suo obiettivo quello di provvedere al
soddisfacimento dei creditori sociali, previa realizzazione delle
attività sociali ed alla distribuzione dell'eventuale residuo attivo
tra i soci. In tale ipotesi, pertanto, la valutazione del giudice, ai
fini dell'accertamento delle condizioni richieste per l'applicazione
della l.fall. art. 5, non può essere rivolta a stimare, in una
prospettiva di continuazione dell'attività sociale, l'attitudine
dell'impresa a disporre economicamente della liquidità necessaria
per far fronte ai costi determinati dallo svolgimento della gestione
aziendale, ma deve essere diretta, invece, ad accertare se gli
elementi attivi del patrimonio sociale consentano di assicurare
l'eguale ed integrale soddisfacimento dei creditori sociali» (cfr.
Cass. 10 aprile 1996, n. 3321, richiamata, in motivazione dalla più
recente Cass. 6 settembre 2006, n. 19141).
In applicazione dei riportati principi, quindi, nella specie non
può seriamente dubitarsi, sulla base della seppure scarsa
documentazione prodotta dalla ricorrente e di quella acquisita, ex
officio, dal tribunale, dello stato di insolvenza della società
resistente atteso che dall'ultimo bilancio dalla stessa depositato
presso il registro delle imprese, risalente all'esercizio chiuso il
31 dicembre 2003, emerge un attivo complessivamente pari ad €
172.176,00: importo, quest'ultimo, già da solo inferiore al totale
dei debiti attualmente scaduti della medesima società come in
precedenza accertati (€ 79.852 73 + 95.232,76 = 175.085,49).
A tale significativa circostanza va aggiunto il riscontro di
ulteriori sintomi, da valutarsi unitariamente ed individuabili: a)
nei dati ricavabili dalla documentazione acquisita ex officio dal
tribunale presso l'Anagrafe tributaria (in particolare, dalla
sensibile diminuzione del volume di affari della società passato
dagli € 399.695,00 del 2004 agli € 88.337,00 del 2005); b)
nell'abbandono della sede (cfr. relata di notifica del ricorso
introduttivo di questo procedimento); c); nel rilevante importo del
debito verso la odierna ricorrente, e nel suo protratto mancato
soddisfacimento malgrado le reiterate sollecitazioni giudiziali e
stragiudiziali; d) nell'omesso deposito dei bilanci successivi a
quello concernente l'esercizio chiuso il 31 dicembre 2003.
Quanto, invece, alla ricorrenza o meno del presupposto soggettivo,
l'essere cioè, oggi, la Professional Printing New Play Color S.r.l.,
attualmente in liquidazione, un imprenditore fallibile o non, il
corrispondente accertamento non può che avvenire allo stato in base
a quanto previsto dall'art. 1, primo e secondo comma, del r.d.
n. 267/1942, come modificato dal d.lgs. n. 169/2007.
Secondo la citata norma «1) Sono soggetti alle disposizioni sul
fallimento e sul concordato preventivo gli imprenditori che
esercitano una attività commerciale, esclusi gli enti pubblici. 2)
Non sono soggetti alle disposizioni sul fallimento e sul concordato
preventivo gli imprenditori di cui al primo comma, i quali dimostrino
il possesso congiunto dei seguenti requisiti: a) aver avuto, nei tre
esercizi antecedenti la data di deposito della istanza di fallimento
o dall'inizio dell'attività se di durata inferiore, un attivo
patrimoniale di ammontare complessivo annuo non superiore ad euro
trecentomila; b) aver realizzato, in qualunque modo risulti, nei tre
esercizi antecedenti la data di deposito dell'istanza di fallimento o
dall'inizio dell'attività se di durata inferiore, ricavi lordi per
un ammontare complessivo annuo non superiore ad euro duecentomila; c)
avere un ammontare di debiti anche non scaduti non superiore ad euro
cinquecentomila».
Ad avviso di questo Collegio, però, il riportato secondo comma
della citata disposizione è in contrasto, in primis, con l'art. 3
della Costituzione, per violazione del principio di ragionevolezza,
essendo foriero di irragionevoli disparità di trattamento, nella
parte in cui addossa al debitore l'onere di provare la propria non
assoggettabilità a fallimento o, se si preferisce, nella parte in
cui prevede il fallimento dell'imprenditore commerciale insolvente
che non abbia dimostrato di non essere compreso nell'area della non
fallibilità definita dalle lett. a), b) e c) del medesimo comma (si
tratta, infatti, al contrario di quanto sembra ritenere la relazione
di accompagnamento dello schema del d.lgs. n. 169 del 2007, di una
falsa alternativa, giacchè le regole di distribuzione dell'onere
della prova sono in definitiva, sempre regole di giudizio).
In proposito, infatti, va innanzitutto osservato che, prima della
riforma della legge fallimentare recata dal d.lgs. 9 gennaio 2006,
n. 5, nessuno aveva mai dubitato che l'accoglimento della domanda di
fallimento richiedesse la dimostrazione, oltre che dell'insolvenza,
della qualità di imprenditore commerciale del debitore, e che quasi
altrettanto unanime era l'idea che analoga soluzione dovesse valere
anche per la qualità di non piccolo imprenditore del debitore, il
quale, dunque, si riteneva comunemente che non potesse essere
dichiarato fallito qualora il giudice non fosse stato in possesso di
elementi (da qualsiasi fonte legittimamente acquisiti al
procedimento) sufficienti a negare la sua qualità di piccolo
imprenditore: basti pensare, da un lato, a quanto precisato dalla
Corte di cassazione con la sentenza del 3 febbraio 1990, n. 744, in
cui si affermava, sostanzialmente che la qualità di imprenditore non
piccolo del fallito (secondo i criteri di cui al secondo comma
dell'allora vigente art. 1 del r.d. 16 marzo 1942, n. 267 e in
particolare, dopo l'abolizione della imposta di ricchezza mobile e la
conseguente impossibilità di far riferimento al relativo imponibile,
in base al parametro del capitale investito), al pari degli altri
presupposti della dichiarazione del fallimento doveva essere
dimostrato dal creditore istante; dall'altro, all'autorevole opinione
dottrinaria concernente l'impossibilità di concepire un onere
probatorio principale del debitore, quando lo stesso non fosse il
richiedente, giacchè la domanda o la iniziativa era contro di lui e
quindi ogni onere spettava al ricorrente ed al tribunale,
aggiungendosi che neppure la qualifica di piccolo imprenditore
commerciale poteva essere oggetto di un suo onere probatorio
principale.
Proprio la Corte costituzionale, poi, già con la sentenza n. 570
del 22 dicembre 1989 (con cui ebbe a dichiarare la
incostituzionalità dell'art. 1, secondo comma, del r.d. n. 267/1942,
come modificato dalla legge 20 ottobre 1952, n. 1375, nella parte in
cui prevedeva che «quando è mancato l'accertamento ai fini
dell'imposta di ricchezza mobile sono considerati piccoli
imprenditori gli imprenditori esercenti un'attività commerciale
nella cui azienda risulta investito un capitale non superiore a lire
novecentomila»), precisò che «... le categorie di piccolo, medio e
grande imprenditore, ed insolvente civile nell'ordinamento economico
e giuridico hanno posizioni nettamente differenziate.
A fondare la distinzione, specie ai fini dell'assoggettabilità o
meno alla procedura fallimentare, occorre un criterio assolutamente
idoneo e sicuro. I limiti devono essere stabiliti in relazione
all'attività svolta, all'organizzazione dei mezzi impiegati, alla
entità dell'impresa ed alle ripercussioni che il dissesto produce
nell'economia generale. La insussistenza di validi presupposti per la
diversificazione delle situazioni soggettive che si volevano
diversamente e distintamente disciplinate, crea anche disparità di
trattamento, tanto più che, altre norme (artt. 2083 e 2221 del
codice civile) pongono più validi criteri di distinzione. Imprese
molto modeste incorrono nelle procedure fallimentari e vengono meno
le finalità del fallimento. L'esiguo patrimonio attivo del fallito
può rimanere assorbito interamente dalle spese della complessa
procedura e a volte risulta persino insufficiente a coprire le spese
anticipate dall'erario. Il fallimento finisce con l'essere un rimedio
processuale impeditivo della tutela dei creditori e un mezzo di
difesa insufficiente ...».
Secondo la riportata statuizione della Consulta, quindi, la linea
di discrimine tra chi è e chi non è assoggettabile a fallimento,
deve fondarsi su «un criterio assolutamente idoneo e sicuro», cioè
su un criterio che non può non essere oggettivo, e che deve tener
conto dell'«attività svolta» e dell'«organizzazione dei mezzi
impiegati» dall'imprenditore, dell'«entità dell'impresa» da questi
esercitata e delle «ripercussioni che il (suo) dissesto produce
nell'economia generale» e mirare ad evitare che «imprese molto
modeste incorr(a)no nelle procedure fallimentari» e che vengano meno
le finalità del fallimento o, peggio, che questo si trasformi, nei
fatti, addirittura in «un rimedio processuale impeditivo della tutela
dei creditori».
Considerazioni, queste della Consulta, da cui già si ricavava
chiaramente l'obbligo del legislatore ordinario e dei giudici di
legiferare, e, rispettivamente, di interpretare ed applicare la legge
in modo da ridurre al minimo i fallimenti nei quali non si realizza
un attivo nemmeno sufficiente a soddisfare, almeno in parte, qualche
creditore concorsuale e da liberare risorse umane e materiali
preziose per l'organizzazione giudiziaria, evitando, al contempo, di
criminalizzare (stante l'ambito di applicabilità delle disposizioni
penali contenute nella legge fallimentare) comportamenti privi di
concreto disvalore sociale.
Ed evidentemente in questa prospettiva si era posto l'art. 1 della
legge 14 maggio 2005, n. 80, che, al comma quinto, aveva delegato al
Governo l'adozione, con l'osservanza dei principi e dei criteri
direttivi di cui al sesto comma, di uno o più decreti legislativi
recanti la riforma organica della disciplina delle procedure
concorsuali di cui al r.d. 16 marzo 1942, n. 267: infatti, il
menzionato sesto comma, prevedeva che, nell'esercizio della citata
delega, il Governo si sarebbe dovuto attenere, tra i vari principi e
criteri direttivi ivi dettati, a quello di «semplificare la
disciplina attraverso l'estensione dei soggetti esonerati
dall'applicabilità dell'istituto e l'accelerazione delle procedure
applicabili alle controversie in materia».
Appare di tutta evidenza, quindi, che scopo del legislatore
delegante era quello di eliminare quelli che, all'epoca, costituivano
la grande maggioranza dei fallimenti dichiarati e che concretamente,
si chiudevano con la realizzazione di un attivo spesso non
sufficiente a coprire nemmeno le spese della procedura, e, dunque,
con un bilancio negativo che ricadeva integralmente sulle spalle
dello Stato (anche per le risorse umane ed economiche destinate allo
svolgimento della procedura), senza alcun apprezzabile beneficio nè
per i creditori concorsuali, nè per il fallito, nè per la
collettività.
Si comprende, allora, il perchè il d.lgs. n. 5 del 2006 emanato
in attuazione della predetta delega ed entrato in vigore il 16 luglio
2006, pur mantenendo il richiamo alla categoria dei piccoli
imprenditori come una di quelle (con gli enti pubblici) escluse dalla
assoggettabilità al fallimento, si fosse sul tema limitato a dettare
alcuni parametri finalizzati a consentire la individuazione dei
soggetti da qualificare agli effetti delle disposizioni della legge
fallimentare, piccoli imprenditori, senza nulla prevedere
specificamente quanto alla ripartizione del corrispondente onere
probatorio (tenuto altresì conto della conservazione al tribunale
del potere di disporre d'ufficio mezzi istruttori), ed ad introdurre
la disposizione di cui all'ultimo comma dell'art. 15 l.f., che
escludeva che potesse essere dichiarato il fallimento
dell'imprenditore i cui debiti scaduti e non pagati fossero di
importo inferiore a 25.000,00 euro e che, con d.lgs. n. 169 del 2007,
è stata modificata aumentando tale limite a 30.000,00 euro.
A seguito dell'entrata in vigore del decreto legislativo
n. 5/2006, si è però verificata in Italia una sensibilissima
riduzione delle dichiarazioni di fallimento; ed una delle principali
cause di tale fenomeno è stata da taluni individuata proprio nella
perdurante adesione a quell'orientamento per il quale il dubbio sulla
qualità di non piccolo imprenditore del debitore, cioè, mutatis
mutandis, sul superamento da parte del debitore delle soglie
quantitative dell'area della non fallibilità allora fissate dal
secondo comma dell'art. 1, l.fall., doveva importare il rigetto
dell'istanza di fallimento.
Il fenomeno - benchè, ad avviso di questo Collegio, certamente in
linea con la citata direttiva di cui all'art. 1, sesto comma, lett.
a), n. 1), della legge 14 maggio 2005, n. 80 - ha indotto il
legislatore delegato a tentare, con il d.lgs. correttivo n. 169 del
2007, di attenuarne la rilevanza soprattutto mediante l'espressa
attribuzione al debitore dell'onere di dimostrare la sua qualità di
imprenditore non fallibile poichè rientrante nell'area di non
fallibilità come ora delimitata dal nuovo secondo comma dell'art. 1,
l.fall.
Questo comma ora stabilisce infatti che «Non sono soggetti alle
disposizioni sul fallimento e sul concordato preventivo gli
imprenditori di cui al comma 1, i quali dimostrino il possesso
congiunto dei ... requisiti» di cui alle seguenti lett. a), b) e c).
La soluzione sembrerebbe essere espressione del principio generale
di cui all'art. 2697 c.c. e del correlato c.d. principio di vicinanza
(o prossimità o riferibilita) della prova, alla stregua del quale
l'onere di provare i fatti rilevanti ai fini della decisione
giudiziale va addossato alla parte nella cui sfera giuridica essi si
sono verificati e che quindi deve presumersi in possesso degli
elementi utili per fornirne la dimostrazione.
Tanto, invero, emerge chiaramente dalla relazione illustrativa del
decreto legislativo n. 169/2007, in cui si legge, tra l'altro
relativamente all'intervenuta nuova formulazione dell'art. 1 del r.d.
n. 267/1942 che «... Le modifiche tengono conto del fatto che
l'eccessiva riduzione dell'area della fallibilità venutasi a
determinare a seguito della novella del 2006 spesso ha impedito di
assoggettare al fallimento ed alle conseguenti sanzioni penali
imprenditori di rilevanti dimensioni con elevati livelli di
indebitamento, danneggiando, in tal modo, sia i numerosi creditori
insoddisfatti, che il sistema economico in generale. Più in
dettaglio, va evidenziato il fatto che, per delimitare l'area dei
soggetti esonerati dal fallimento non viene più utilizzata la
nozione di piccolo imprenditore commerciale ma vengono indicati
direttamente una serie di requisiti dimensionali massimi che gli
imprenditori commerciali (resta quindi fermo l'esonero dalle
procedure concorsuali di tutti gli imprenditori agricoli, piccoli e
medio grandi) devono possedere congiuntamente per non essere
assoggettati alle disposizioni sul fallimento e sul concordato
preventivo. In questo modo, si superano i contrasti interpretativi
sorti in ordine all'individuazione dei criteri di qualificazione
delle nozioni di piccolo imprenditore (art. 2083 del cod. civ.), da
una parte, e di imprenditore non piccolo (art. 1, l.f.), dall'altra:
concetti entrambi contemplati dall'articolo 1 della legge
fallimentare, come modificato dal decreto legislativo n. 5 del 2006.
... Di notevole importanza, poichè supera i gravi problemi
interpretativi emersi in materia di distribuzione dell'onere della
prova del presupposto soggettivo del fallimento, è la disposizione
volta a precisare che grava sul debitore l'onere di fornire la prova
dei requisiti di non fallibilità, intesi come fatti impeditivi della
dichiarazione di fallimento. E quindi onere dell'imprenditore
fallendo dimostrare di non aver superato (nel periodo di riferimento)
alcuno dei tre parametri dimensionali previsti dalla norma in esame.
Si evita, così, di «premiare» con la non fallibilità quegli
imprenditori che scelgono di non difendersi in sede di istruttoria
prefallimentare o che non depositino la documentazione contabile
dalla quale sarebbe possibile rilevare i dati necessari per
verificare la sussistenza dei parametri dimensionali. In tale modo,
qualora elementi probatori, dedotti dalle parti o acquisiti
d'ufficio, non siano sufficienti a fornire la prova della sussistenza
dei requisiti di non fallibilità, l'imprenditore, permanendo
l'incertezza sulla sussistenza o meno dei requisiti soggettivi di
esenzione dal fallimento, resta assoggettato alla procedura
fallimentare ...».
Senonchè, la correzione di tiro operata dal legislatore delegato
con il d.lgs. n. 169 del 2007 - vale a dire l'aver addossato al
debitore l'onere di provare la propria non assoggettabilità a
fallimento o, se si vuole, l'aver previsto il fallimento
dell'imprenditore commerciale insolvente che non dimostri di non
essere compreso nell'area della non fallibilità definita dalle lett.
a), b) e c) del secondo comma dell'art. 1, l.fall. - non può
ritenersi, ad avviso di questo Collegio, rispettosa dell'art. 3 della
Costituzione, per violazione del principio di ragionevolezza.
Essa, infatti, ha sostanzialmente disatteso le indicazioni date
dalla Corte costituzionale con la menzionata sentenza n. 570/1989
che, come si è visto in precedenza, aveva evidenziato la necessità
che la linea di discrimine tra soggetto assoggettabile, o meno, a
fallimento fosse fondata su «un criterio assolutamente idoneo e
sicuro», cioè su un criterio oggettivo, che tenesse conto
dell'«attività svolta» e dell'«organizzazione dei mezzi impiegati»
dall'imprenditore, dell'«entità dell'impresa» da questi esercitata e
delle «ripercussioni che il (suo) dissesto produce nell'economia
generale» e ciò al fine di evitare - come sapientemente si disse in
quell'occasione - che «imprese molto modeste incorr(a)no nelle
procedure fallimentari» e che vengano meno le finalità del
fallimento o, peggio, che questo si trasformi nei fatti addirittura
in «un rimedio processuale impeditivo della tutela dei creditori».
L'addossare al debitore l'onere di provare la sua non
assoggettabilità a fallimento può invece finire per far
concretamente dipendere il fallimento - come nel caso di specie -
anche da un comportamento, peraltro nemmeno necessariamente
colpevole, del medesimo debitore che potrebbe non dipendere, e
normalmente non dipende, dalla natura e dall'importanza
dell'attività economica e dei mezzi impiegati nell'impresa da costui
esercitata e non ha alcun rapporto con le ripercussioni del dissesto
dell'imprenditore sul sistema economico e, dunque, non solo non
impedisce ma addirittura favorisce dichiarazioni di fallimenti del
tutto inutili (tanto più se si considera che nulla sembra precludere
al debitore che non si sia costituito o che, pur essendosi
costituito, non si sia difeso sullo specifico punto della sua
estraneità all'area degli imprenditori commerciali insolventi
fallibili delineata dal secondo comma dell'art. 1, l.fall. nel
procedimento di primo grado di proporre reclamo, ai sensi dell'art.
18, l.fall., avverso la sentenza dichiarativa del suo fallimento e di
dimostrare in quella sede di essere in possesso di tutti i requisiti
di cui alle lettere a), b) e c) del secondo comma del predetto art.
1), ridando spazio alle disparità di trattamento già dalla Corte
costituzionale, alla stregua delle cui indicazioni va interpretata -
come si è già, chiarito - anche la direttiva dell'estensione
dell'area di non fallibilità impartita dal legislatore delegante al
Governo.
Il principio generale di cui all'art. 2697 c.c. e quello, al primo
correlato, di vicinanza della prova, oltre a non aver rango
costituzionale, devono, peraltro, ritenersi impropriamente richiamati
allorchè come nel caso del procedimento per la dichiarazione di
fallimento, non siano in gioco diritti di cui le parti possano
disporre.
Benchè la riforma della legge fallimentare del 2005-2007 abbia
sensibilmente ampliato i poteri delle parti a discapito di quelli
dell'autorità giudiziaria, rimane infatti che l'evitare fallimenti
inutili, se non addirittura dannosi per i creditori e per lo Stato,
è, per le considerazioni svolte dalla Consulta con la sentenza
n. 570/1989, questione di interesse pubblico e che, dunque, come il
creditore non ha il diritto di ottenere il fallimento del proprio
debitore, così quest'ultimo non ha il diritto di ottenere il proprio
fallimento; che il fallimento non è un bene di cui le parti possano
liberamente disporre.
Difficile, poi, sarebbe comprendere perchè mai, stando alla nuova
formulazione del secondo comma dell'art. 1, l.fall., il debitore che
chieda il proprio fallimento dovrebbe preoccuparsi di dimostrare di
non essere fallibile, non avendo evidentemente alcun interesse a
fornire una siffatta prova, salvo che, in contrasto con la lettera
della norma, ma in coerenza con la sua assunta ratio e con l'art. 14,
l.fall., si ritenga che, in questo caso sul debitore ricorrente
incomba l'onere di dimostrare non già la sua non assoggettabilità,
ma la sua assoggettabilità a fallimento.
Il che conferma, ove ve ne fosse bisogno, l'irragionevolezza della
soluzione in tema di distribuzione dell'onere probatorio in ordine al
superamento delle soglie dell'area della fallibilità individuate dal
secondo comma dell'art. 1, l.fall. escogitata dal legislatore
delegato con il d.lgs. n. 169 del 2007 per contrastare la riduzione,
evidentemente giudicata eccessiva, del numero dei nuovi fallimenti.
La distribuzione dell'onere probatorio disegnata dal legislatore
delegato con il d.lgs. n. 169/2007 suscita poi dubbi di
costituzionalità anche per violazione dell'art. 76, primo comma,
Cost., sotto il profilo dell'eccesso di delega in quanto
potenzialmente idonea a contraddire, di fatto, nella sua concreta
applicazione, la direttiva della legge delega concernente
l'estensione del novero dei soggetti esclusi dal fallimento: vi
saranno, infatti, imprenditori che pur non raggiungendo - magari
anche di gran lunga - le soglie di fallibilità poste dalla norma,
non saranno in grado di darne la prova, oppure trascureranno (anche
incolpevolmente) di darla, oppure avranno addirittura interesse a non
darla (anche se piccoli imprenditori ex art. 2083 c.c.) al fine di
accedere all'istituto dell'esdebitazione.
Il chiaro disposto dell'art. 1, secondo comma, della l.fall. come
modificato dal d.lgs. n. 169/2007 - laddove, nell'escludere ormai
qualsivoglia rilevanza alla distinzione tra imprenditore piccolo e
non (invece mantenuta dal d.lgs. n. 5/2006), stabilisce,
semplicemente, che non sono soggetti alle disposizioni sul fallimento
... gli imprenditori di cui al primo comma, i quali dimostrino il
possesso congiunto dei requisiti di cui alle successive lettere a),
b) e c) - induce il tribunale a ritenere preclusa (in claris non fit
interpretatio) la possibilità di interpretazioni della predetta
normativa che prescindano dalla concreta ripartizione dell'onere
probatorio, quanto ai presupposti soggettivi del fallimento, in
termini diversi da quelli fin qui prospettati e considerati di dubbia
costituzionalità.
La prospettata questione di costituzionalità oltre a non essere
manifestamente infondata per le ragioni fin qui evidenziate, ad
avviso del Collegio è anche rilevante in questo giudizio in quanto:
a) la Professional Printing New Play Color S.r.l., ora in
liquidazione, di cui è stato chiesto il fallimento, non si è
costituita in giudizio; b) relativamente al triennio 2005 - 2007)
anteriore alla data (15 febbraio 2008) di deposito dell'istanza di
fallimento, vi è in atti (per effetto dei poteri istruttori ex
officio utilizzati dal tribunale mediante l'acquisizione dei dati
della predetta società ricavabili dall'anagrafe tributaria)
esclusivamente la prova (mod. U760) che, nel 2005, la resistente
aveva realizzato un volume di affari di soli € 88.337,00; c)
nessun'altra indagine istruttoria appare concretamente ed utilmente
ipotizzabile sulla base della documentazione in atti, risultando,
peraltro, per tabulas (cfr. l'allegata visura storica) che l'ultimo
bilancio redatto dalla stessa è quello (ininfluente ai fini che ci
occupano atteso il tenore letterale della citata norma) relativo
all'esercizio chiuso il 31 dicembre 2003.
In buona sostanza, quindi, l'invocata declaratoria di fallimento
avverrebbe esclusivamente perchè la Professional Printing New Play
Color S.r.l., in liquidazione, non costituendosi, non ha dimostrato
come invece impostole dalla norma qui sospettata di
incostituzionalità, il possesso congiunto di tutti i requisiti di
cui alle lettere a), b) e c) del secondo comma dell'art. 1, del r.d.
n. 267/1942 come modificato dal d.lgs. n. 169/2007, prescindendosi,
invece, del tutto da quel «criterio assolutamente idoneo e sicuro»,
oltre che oggettivo, che tenga conto dell'«attività svolta»,
dell'«organizzazione dei mezzi impiegati», dell'«entità
dell'impresa» e delle «ripercussioni che il (suo) dissesto produce
nell'economia generale» già ritenuto necessario dalla Consulta al
fine di evitare che «imprese molto modeste incorr(a)no nelle
procedure fallimentari» e che vengano meno le finalità del
fallimento o, peggio, che questo si trasformi nei fatti addirittura
in «un rimedio processuale impeditivo della tutela dei creditori».
Tanto premesso in fatto ed in diritto, va disposta la sospensione
del presente giudizio e la trasmissione degli atti alla Corte
costituzionale per la decisione sulla questione pregiudiziale di
legittimità costituzionale, siccome rilevante e non manifestamente
infondata.
Alla cancelleria vanno affidati gli adempimenti di competenza, ai
sensi dell'art. 23 della legge 11 marzo 1953, n. 87.

P. Q. M.
Dichiara rilevante per il giudizio e non manifestamente infondata
in relazione agli artt. 3 e 76 della Costituzione, la questione di
legittimità costituzionale dell'art. 1, secondo comma, del r.d. 16
marzo 1942, n. 267, come modificato dal d.lgs. n. 169/2007 sulla base
della previsione di cui all'art. 1, comma sesto lett. a), n. 1, della
legge 14 maggio 2005, n. 80, nella parte in cui addossa al debitore
l'onere di provare la propria non assoggettabilità a fallimento o,
se si preferisce, nella parte in cui il fallimento dell'imprenditore
commerciale insolvente che non dimostri di non essere compreso
nell'area della non fallibilità definita dalle lett. a), b) e c) del
medesimo comma;
Ordina alla cancelleria di notificare la presente ordinanza al
Presidente del Consiglio dei ministri, nonchè di darne comunicazione
al Presidente del Senato della Repubblica, al Presidente della Camera
dei deputati, ed alle parti costituite;
Dispone l'immediata trasmissione degli atti, comprensivi della
documentazione attestante il perfezionamento delle prescritte
notificazioni e comunicazioni, anche alle parti, alla Corte
costituzionale;
Sospende il giudizio in corso.
Così deciso in Napoli, nella Camera di consiglio del 23 aprile
2008.
Il Presidente: Celentano
Il giudice estensore: Campese