1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 6 del 10-2-2021
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 9 ORDINANZA (Atto di promovimento) 16 dicembre 2019
Ordinanza del 16 dicembre 2019 della Corte d'appello di Bologna nel procedimento penale a carico di P. F.. Esecuzione penale - Sospensione della esecuzione delle pene detentive brevi - Esclusione per il reato di maltrattamenti in famiglia commesso in presenza di minori di cui all'art. 572, secondo comma, del codice penale - Norma introdotta con la legge n. 69 del 2019 - Mancata previsione di un regime transitorio. - Codice di procedura penale, art. 656, comma 9, lettera a), nella parte in cui richiama l'art. 572, secondo comma, del codice penale, come modificato dall'art. 9 della legge 19 luglio 2019, n. 69 (Modifiche al codice penale, al codice di procedura penale e altre disposizioni in materia di tutela delle vittime di violenza domestica e di genere). (21C00025) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.6 del 10-2-2021)

CORTE D'APPELLO DI BOLOGNA
I Sezione penale

La Corte d'appello di Bologna, composta dai magistrati:
dr.ssa Margherita Chiappelli - presidente;
dott. Domenico Stigliano - consigliere;
dr.ssa Simona Siena - consigliere est.;
Vista l'istanza avanzata nell'interesse di P.F., con cui si
chiede la sospensione dell'ordine di carcerazione SIEP n. 556/2019 o,
in subordine, di sollevare questione di legittimità costituzionale;
Sentito il parere del pubblico ministero;
Sciogliendo la riserva assunta all'udienza del 26 novembre 2019;

Osserva

P.F. si trova in stato di esecuzione della pena (anni uno, mesi
uno, giorni quindici di reclusione, già detratti i periodi di
presofferto) inflitta con la sentenza emessa dalla Corte d'appello di
Bologna l'11 aprile 2019, divenuta definitiva il 26 luglio 2019,
giusto ordine di esecuzione per la carcerazione SIEP n. 556 emesso il
23 settembre 2019.
Il P. è stato condannato per un reato (art. 572, comma 2 e 61 n.
2-quinquies del codice penale, fatto commesso in presenza di minori,
nel periodo «dal 2011 al mese di maggio 2017») che risulta essere
ostativo alla contestuale sospensione dell'ordine di carcerazione, ai
sensi dell'art. 656, comma 9, lettera a) del codice di procedura
penale, solo a seguito della legge n. 69/2019, norma che, come si
legge nell'ordine di carcerazione, è stata ritenuta applicabile nel
caso in ragione del principio tempus regit actum regolante la materia
esecutiva.
La difesa contesta questa ricostruzione, ritenendo che, venendo
in rilievo una norma di carattere sostanziale e con contenuto
afflittivo, il divieto di sospensione dell'ordine di carcerazione non
passa trovare applicazione in forza del combinato disposto di cui
agli articoli 2 del codice penale, 25 della Costituzione e 7 della
CEDU, trattandosi peraltro di norma entrata in vigore successivamente
al passaggio in giudicato della sentenza.
Si fa poi un parallelismo con la legge n. 3/2019 (c.d.
spazzacorrotti), che è intervenuta sull'art. 4-bis O.P.
introducendo, nel novero dei reati che impediscono la concessione
delle misure alternative alla detenzione, anche le fattispecie
delittuose contro la pubblica amministrazione. Si richiama in
proposito un provvedimento del giudice per le indagini preliminari
del Tribunale di Como dell'8 marzo 2019 che ha ritenuto di non
applicare la nuova disposizione nei confronti di persona condannata
per il reato di cui all'art. 314 del codice penale per fatti
antecedenti alla sua entrata in vigore, dichiarando l'inefficacia
dell'ordine di esecuzione per la durata di trenta giorni. Si cita
anche l'ordinanza della Corte d'appello di Lecce del 4 settembre 2019
che, sempre con riferimento alla modifica introdotta dalla legge n.
3/2019 nei confronti di un condannato per il delitto di peculato
commesso anteriormente alla modifica, ha sollevato questione di
legittimità costituzionale per via dell'assenza di una norma
transitoria che dichiari la riforma applicabile ai soli fatti
commessi successivamente alla sua entrata in vigore.
Situazione che la difesa assume essere assimilabile al caso in
esame, mancando una norma transitoria di coordinamento tra l'art. 572
del codice penale e l'art. 656, comma 9, lettera a) del codice di
procedura penale e venendo in rilievo una norma che comporta una
sostanziale modificazione dello stato di libertà personale e che ha
stravolto in itinere la concreta applicazione della pretesa punitiva
dello Stato.
Ai sensi dell'art. 656, comma 9, lettera a) del codice di
procedura penale la sospensione dell'esecuzione di cui al comma 5 del
predetto articolo non può essere disposta, tra gli altri, nel caso
di condannati per i delitti di cui agli articoli 572, comma 2 del
codice penale. Tale esclusione è stata introdotta con il
decreto-legge n. 78/2013 convertito con legge n. 94/2013, a decorrere
dal 3 luglio 2013. A quell'epoca, l'art. 572, comma 2 del codice
penale recitava «la pena è aumentata se il fatto è commesso in
danno di persona minore degli anni quattordici».
L'art. 572 del codice penale è stato interessato dalle seguenti
riforme:
art. 1, comma 1-bis del decreto-legge n. 93/2013, convertito
nella legge n. 119/2013, che ha abrogato il comma 2 dell'art. 572 del
codice penale, introducendo la specifica aggravante di cui all'art.
61, comma 1, n. 11-quinquies del codice penale ovvero «l'avere [...]
nel delitto di cui all'art. 572 del codice penale, commesso il fatto
in presenza o in danno di un minore di anni diciotto ovvero in danno
di persona in stato di gravidanza»;
art. 9 della legge n. 69/2019 (pubblicata nella Gazzetta
Ufficiale n. 173 del 25 luglio 2019 ed entrata in vigore il 9 agosto
2019), che, da un lato, ha eliminato il riferimento all'art. 572 del
codice penale prima contenuto nell'art. 61, comma 1, n. 11-quinquies
del codice penale, dall'altro, ha introdotto la seguente aggravante
all'art. 572, comma 2 del codice penale: «La pena è aumentata fino
alla metà se il fatto è commesso in presenza o in danno di persona
minore, di donna in stato di gravidanza o di persona con disabilità
come definita ai sensi dell'art. 3 della legge 5 febbraio 1992, n.
104, ovvero se il fatto è commesso con armi».
Ciò detto, si osserva innanzitutto che non vi è continuità
normativa tra:
il reato aggravato di cui all'art. 572, comma 2 del codice
penale, che era relativo al fatto commesso in danno di persona minore
di anni quattordici (fattispecie originariamente richiamata nell'art.
656, comma 9, lettera a) del codice di procedura penale);
e il fatto di reato per il quale il P. ha riportato condanna,
ovvero il reato di cui agli articoli 572 e 61, comma 1, n.
11-quinquies del codice penale per avere maltrattato la moglie, fatto
aggravato dall'essere stato commesso in presenza di minori di anni
diciotto (N. di anni [...] e L. di anni [...]).
È stato, infatti, affermato che «non costituisce titolo ostativo
alla sospensione dell'ordine di esecuzione di pene detentive ai sensi
dell'art. 656, comma 9, lettera a) del codice di procedura penale il
delitto di maltrattamenti in famiglia aggravato ex art. 61, n.
11-quinquies del codice penale per essere stato il fatto commesso in
presenza di un minore di anni quattordici, atteso che non sussiste
continuità normativa tra detto delitto e l'ipotesi aggravata di
maltrattamenti in danno di un minore di anni quattordici, contemplata
dal previgente art. 572, comma secondo del codice penale, al quale la
suddetta lettera a) seguita a fare formale rinvio» (cfr. Cassazione -
Sezione I - sentenza n. 12653 del 24 gennaio 2019 Cc., dep. 21 marzo
2019, Rv. 274989). La continuità normativa tra l'originaria forma
aggravata del reato di maltrattamenti ex art. 572, comma 2 del codice
penale e quella introdotta con l'art. 61, n. 11-quinquies del codice
penale «deve intendersi limitata alle condotte commesse in danno dei
minori di anni quattordici, unico terreno comune ad entrambe le
aggravanti. Invece, non rientrano nell'originaria previsione nè
possono ritenersi richiamate in forma "mobile" o formale, ai fini di
cui all'art. 656, comma 9, lettera a) del codice di procedura penale,
le ulteriori forme di aggravamento della condotta introdotte con
l'art. 61, n. 11-quinquies del codice penale, trattandosi di nuove
ipotesi di responsabilità aggravata, quindi soggette ai principi di
tassatività di irretroattività della legge penale» (cfr. Cassazione
cit.).
Si innesta ora nella questione la recente modifica normativa
introdotta con l'art. 9 della legge n. 69/2019, che, come detto, ha
previsto una specifica aggravante all'art. 572, comma 2 del codice
penale («La pena è aumentata fino alla metà se il fatto è commesso
in presenza o in danno di persona minore, di donna in stato di
gravidanza o di persona con disabilità come definita ai sensi
dell'art. 3 della legge 5 febbraio 1992, n. 104, ovvero se il fatto
è commesso con armi»).
Certamente vi è continuità normativa tra la fattispecie
contestata al P. e quella oggetto della nuova formulazione,
riguardando entrambe il fatto commesso in presenza di persona di
minore età.
Si deve a questo punto valutare se il divieto di sospensione
dell'ordine di esecuzione nei confronti di condannati per il reato di
maltrattamenti in famiglia commesso alla presenza di minori trovi
applicazione anche ai fatti commessi anteriormente alla legge n.
69/2019.
La tesi della Procura generale è in linea con l'approdo
interpretativo stabilizzato nella giurisprudenza di legittimità,
secondo cui le modifiche normative di norme processuali soggiacciono
al principio tempus regit actum, costantemente ritenuto applicabile
alla materia esecutiva (tra le altre, cfr. Sez. Unite, sentenza n.
24561 del 30 maggio 2006, Cc., dep. 17 luglio 2006, Rv. 233976,
secondo cui «le disposizioni concernenti l'esecuzione delle pene
detentive e le misure alternative alla detenzione, non riguardando
l'accertamento del reato e l'irrogazione della pena, ma soltanto le
modalità esecutive della stessa, non hanno carattere di norme penali
sostanziali e pertanto (in assenza di una specifica disciplina
transitoria), soggiacciono al principio "tempus regit actum", e non
alle regole dettate in materia di successione di norme penali nel
tempo dall'art. 2 del codice penale, e dall'art. 25 della
Costituzione» e, nello stesso senso, Cassazione - Sezione I -
sentenza n. 11580 del 5 febbraio 2013 Cc., dep. 12 marzo 2013, Rv.
255310).
La Corte ritiene che l'applicazione del «diritto vivente» al caso
in esame renda rilevante e non manifestamente infondata la questione
di legittimità costituzionale dell'art. 656, comma 9, lettera a) del
codice di procedura penale nella parte in cui, richiamando l'art.
572, comma 2 del codice penale (come riformato dall'art. 9 della
legge n. 69/2019), prevede che il reato di maltrattamenti in famiglia
commesso in presenza di minori è ostativo alla sospensione
dell'ordine di esecuzione, senza prevedere un regime transitorio che
dichiari applicabile tale norma solo ai fatti commessi
successivamente all'entrata in vigore della legge n. 69/2019, e ciò
per contrasto con gli articoli 3, 13, 25 comma 2, 117 della
Costituzione in relazione all'art. 7 del C.E.D.U.
L'applicazione del principio tempus regit actum nello specifico
caso in esame innanzitutto si presenta idonea a determinare una
violazione dell'art. 7 del C.E.D.U. (secondo cui «nessuno può essere
condannato per una azione o una omissione che, nel momento in cui è
stata commessa, non costituiva reato secondo il diritto interno o
internazionale. Parimenti, non può essere inflitta una pena più
grave di quella applicabile al momento in cui il reato è stato
commesso»), per come interpretato dalla C.E.D.U. nella pronuncia
emessa dalla Grande Camera nel procedimento Del Rio Prada contro
Spagna nel 2013. In tale sentenza è stato ritenuto violato l'art. 7
in un caso di modifiche introdotte alla disciplina della fase
esecutiva (in particolare sul termini di una misura equiparabile alla
nostra liberazione anticipata) che avevano comportato un allungamento
della durata della pena da scontare. Premesso che per rendere
effettiva la tutela offerta dall'art. 7 occorre determinare se una
particolare misura costituisca in fin dei conti una «pena» valutando
«la natura e lo scopo della misura in discussione, la sua
qualificazione nel diritto interno, le procedure associate alla sua
adozione e alla sua esecuzione, nonchè la sua gravita'», la C.E.D.U.
ha ritenuto che la normativa in esame, pur rientrando nella materia
esecutiva, avesse avuto un impatto decisivo sulla «portata della
pena» irrogata alla ricorrente.
Ciò detto, alla luce di tale principio, si ritiene che la
modifica normativa in questione, pur incidendo su una norma
processuale attinente alla fase esecutiva della pena, rappresenti una
modifica della «portata della pena». L'esecuzione della pena mediante
l'immediata carcerazione oppure con forme alternative al di fuori
delle strutture penitenziarie non può essere considerata
riduttivamente una mera modalità esecutiva della medesima sanzione.
L'imposizione dell'immediata carcerazione e l'accesso a misure
alternative solo a valle dell'ingresso nell'Istituto di pena comporta
un significativo inasprimento della risposta sanzionatoria, connotato
da un elevato grado di afflittività e di limitazione alla libertà
personale, tutelato dall'art. 13 della Costituzione.
La disposizione di cui all'art. 656, comma 9 del codice di
procedura penale, dunque, pur essendo norma processuale, ha natura
afflittiva o intrinsecamente punitiva ed ha rilevanza sostanziale
perchè incide su un bene costituzionalmente tutelato, quale è la
libertà personale.
In applicazione dell'art. 25, comma 2 della Costituzione, la
specifica materia esecutiva in esame dovrebbe allora godere delle
medesime garanzie delle norme di natura sostanziale, ovvero sarebbe
necessario che, già al momento della commissione del reato, fosse
cristallizzato il quadro normativo da cui discendono le conseguenze
sanzionatorie in senso lato. A quel momento, invero, sorge
l'affidamento del cittadino sul rapporto intercorrente tra la sua
condotta e le conseguenze a essa ricollegate, affidamento tutelato
dal principio di irretroattività in materia penale e considerato
«elemento fondamentale e indispensabile dello stato di diritto» (cfr.
Corte costituzionale - sentenza n. 349 del 1985).
A supporto della non manifesta infondatezza della questione sotto
tale profilo, si richiama la recente sentenza della Corte di
cassazione n. 12541 del 14 marzo 2019, la quale, nella parallela
questione sorta a seguito dell'emanazione della legge n. 3/2019 che
ha inserito i reati contro la pubblica amministrazione tra quelli
«ostativi» alla concessione di alcuni benefici penitenziari senza
prevedere un regime intertemporale, ha affermato che «non è
revocabile in dubbio che, nella più recente giurisprudenza della
Corte europea per i diritti dell'uomo, ai fini del riconoscimento
delle garanzie convenzionali, i concetti di illecito penale e di pena
abbiano assunto una connotazione "antiformalista" e "sostanzialista",
privilegiandosi alla qualificazione formale data dall'ordinamento
(all'"etichetta" assegnata), la valutazione in ordine al tipo, alla
durata, agli effetti nonchè alle modalità di esecuzione della
sanzione o della misura imposta».
Significativa in tale senso è la pronuncia resa nel caso Del Rio
Prada contro Spagna (del 21 ottobre 2013), là dove la Grande Camera
della Corte europea dei diritti dell'uomo, nel ravvisare una
violazione dell'art. 7 della convenzione, ha riconosciuto rilevanza
anche al mutamento giurisprudenziale in tema di un istituto
riportabile alla liberazione anticipata prevista dal nostro
ordinamento in quanto suscettibile di comportare effetti
peggiorativi, giungendo dunque ad affermare che, ai fini del rispetto
del «principio dell'affidamento» del consociato circa la
«prevedibilità della sanzione penale», occorre avere riguardo non
solo alla pena irrogata, ma anche alla sua esecuzione (sebbene - in
quel caso - l'istituto avesse diretto riverbero sulla durata della
pena da scontare).
6.3. Alla luce di tale approdo della giurisprudenza di
Strasburgo, non parrebbe manifestamente infondata la prospettazione
difensiva secondo la quale l'avere il legislatore cambiato in itinere
le «carte in tavola» senza prevedere alcuna norma transitoria
presenti tratti di dubbia conformità con l'art. 7 della CEDU e,
quindi, con l'art. 117 della Costituzione, là dove si traduce, per
il Ferraresi, nel passaggio - «a sorpresa» e dunque non prevedibile -
da una sanzione patteggiata «senza assaggio di pena» ad una sanzione
con necessaria incarcerazione, giusta il già rilevato operare del
combinato disposto degli articoli 656, comma 9, lettera a) del codice
di procedura penale e 4-bis ord. penit.
D'altronde, in precedenza il legislatore aveva adottato
disposizioni transitorie finalizzate a temperare il principio di
immediata applicazione delle modifiche all'art. 4-bis ord. penit.,
quali quelle contenute nell'art. 4 del decreto-legge 13 maggio 1991,
n. 152, e nell'art. 4, comma 1 della legge 23 dicembre 2002, n. 279
(che inseriva i reati di cui agli articoli 600, 601 e 602 del codice
penale nell'art. 4-bis cit.), limitandone l'applicabilità ai soli
reati commessi successivamente all'entrata in vigore della legge.
La norma censurata, peraltro, si ritiene violi il principio di
uguaglianza di cui all'art. 3 della Costituzione dal momento che
soggetti diversi, versanti in situazioni analoghe, potrebbero
ricevere, per il solo fatto del diverso tempo di attivazione della
procura degli adempimenti prettamente amministrativi (emissione
dell'ordine di esecuzione/sospensione), un trattamento processuale
significativamente differente determinato dall'avvenuto mutamento
legislativo. Nello specifico caso in esame, la sentenza è divenuta
definitiva prima dell'entrata in vigore della legge n. 69/2019 e,
qualora l'organo dell'esecuzione si fosse attivato nel periodo dal 26
luglio 2019 - data del passaggio in giudicato della sentenza - al 9
agosto 2019 - data di entrata in vigore della nuova legge -, sarebbe
stato emesso l'ordine di sospensione dell'esecuzione, provvedimento
che non sarebbe stato successivamente revocabile (cfr. Cassazione -
Sezione I - sentenza n. 39609 del 19 luglio 2019 Cc., dep. 26
settembre 2019, Rv. 276946, secondo cui «in virtù del principio
"tempus regit actum", il provvedimento di sospensione dell'esecuzione
della pena, legittimamente emesso ai sensi dell'art. 656 del codice
di procedura penale, non può essere revocato per effetto del
sopravvenire di una legge (nel caso di specie, la legge 9 gennaio
2019, n. 3) che ampli il catalogo dei reati ostativi alla sospensione
di cui all'art. 4-bis della legge 26 luglio 1975, n. 354, anche se il
condannato al momento dell'entrata in vigore della legge in questione
non aveva ancora avanzato richiesta di misura alternativa»).
È ravvisabile pure una violazione del principio di
ragionevolezza tutelato dall'art. 3 della Costituzione. Premesso che
la ratio della norma di cui all'art. 656, comma 9 del codice di
procedura penale è quella di «determinare immediatamente
l'attivazione di un circuito esecutivo differenziato in riferimento
alla previa connotazione legislativa di un particolare livello di
pericolosità sociale del soggetto condannato, ritenuto
"tendenzialmente insensibile" all'opera di rieducazione o comunque
bisognoso di una particolare verifica di affidabilità soggettiva»
(cfr. Cassazione - I Sezione penale - ordinanza n. 31853 del 18
giugno 2019), il comune disvalore della condotta di maltrattamenti in
famiglia in presenza di minori non pare idoneo a giustificare la
scelta legislativa dell'automatica e generalizzata applicazione
retroattiva della presunzione legale di accentuata pericolosità del
condannato per tale reato, tenuto anche conto della possibilità
concessa all'autore del medesimo reato (non rientrante nel catalogo
di cui all'art. 4-bis O.P.) di ottenere misure alternative alla
detenzione.
Si rileva infine che la questione è rilevante nel caso in esame
perchè l'assenza di una disciplina transitoria ha comportato
l'emissione dell'ordine di esecuzione per la carcerazione e, in caso
di dichiarata incostituzionalità, il P. otterrebbe l'immediata
sospensione dell'ordine di esecuzione, aprendosi per lui il termine
per proporre richiesta, da libero, di misure alternative alla
detenzione.
L'esistenza di un diritto vivente così granitico in tema di
applicazione del principio tempus regit actum in materia esecutiva si
ritiene incida sulla libertà interpretativa di questa Corte, non
consentendole di fornire alla disposizione censurata, così come
stabilmente interpretata, una lettura alternativa in grado di porla
al riparo dalle censure sollevate.

P.Q.M.

Visto l'art. 23 della legge n. 87/1953;
Solleva, con riferimento agli articoli 3, 13, 25 comma 2, 117
della Costituzione in relazione all'art. 7 della C.E.D.U., questione
di legittimità costituzionale dell'art. 656, comma 9, lettera a) del
codice di procedura penale nella parte in cui, richiamando l'art.
572, comma 2 del codice penale come riformato dall'art. 9 della legge
n. 69/2019, prevede che il reato di maltrattamenti in famiglia
commesso in presenza di minori è ostativo alla sospensione
dell'ordine di esecuzione, senza prevedere un regime transitorio che
dichiari applicabile tale norma solo ai fatti commessi
successivamente all'entrata in vigore della legge n. 69/2019;
Dispone la sospensione del giudizio e l'immediata trasmissione
degli atti alla Corte costituzionale;
Dispone che la presente ordinanza sia notificata alle parti e al
Presidente del Consiglio dei Ministri, nonchè comunicata ai
Presidenti delle due Camere del Parlamento.
Bologna, 26 novembre 2019

Il Presidente: Chiappelli


Il consigliere estensore: Siena