1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 45 del 29-10-2008
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 338 ORDINANZA (Atto di promovimento) 28 maggio - 16 giugno 2008
del 16 giugno 2008 emessa dal Tribunale amministrativo regionale della Puglia - Sezione di Lecce sul ricorso proposto da G.I.T. S.r.l. contro Comune di Ostuni ed altri Appalti pubblici - Commissione di gara - Incompatibilita' all'assunzione o mantenimento dell'incarico di commissario per coloro che abbiano svolto o svolgano alcuna altra funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta - Eccesso di delega - Violazione del principio di buon andamento della pubblica amministrazione. - Decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, art. 84, comma 4. - Costituzione, artt. 76, in relazione all'art. 25 della legge delega 18 aprile 2005, n. 62, e 97. (008C0804) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.45 del 29-10-2008)

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE
Ha pronunciato la seguente ordinanza.
A) sul ricorso n. 1505/2007, proposto da G.I.T. S.r.l., in persona
del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa
dall'avv. Salvatore Paladini, ed elettivamente domiciliata presso lo
studio dello stesso, in Lecce, via Stampacchia, 9;
Contro Comune di Ostuni, in persona del sindaco pro tempore,
rappresentato e difeso dall'avv. Cecilia Rosalia Zaccaria, e con la
stessa elettivamente domiciliato presso lo studio dell'avv. Angelo
Vantaggiato, in Lecce, Via Zanardelli, 7; Commissione gara
affidamento servizio c/o Comune di Ostuni, in persona del Presidente
pro tempore, non costituita, per l'annullamento, previa sospensione
dell'esecuzione:
del provvedimento di esclusione della ricorrente dalla gara per
l'affidamento del servizio denominato «Realizzazione di riserva
naturale presso Lido Morelli - Realizzazione di servizi a supporto
della fruibilità dell'istituenda area protetta delle dune costiere
di Lido Morelli», comunicato con nota prot n. 22423 del 24 settembre
2007 del dirigente del Settore legale e contratti del Comune di
Ostuni in esito alle operazioni di gara tenutasi in seduta pubblica
il 21 settembre 2007;
del bando di gara prot. n. 16296 del 28 giugno 2007, relativo
all'affidamento del servizio sopra indicato, limitatamente ai punti
18 e 19, se ed in quanto interpretati nel senso di ritenere che nel
plico A) deve includersi : «1) Elenco contenente i principali servizi
prestati negli ultimi anni... 2) Specifica dichiarazione
dell'offerente... dalla quale risulti la presenza tra gli
amministratori, soci, dirigenti e/o prestatori d'opera del soggetto
offerente, della Multidisciplinarietà ed interdisciplinarietà del
raggruppamento ... 3) Cauzione provvisoria di € 1.000,00...»;
di tutti gli atti di gara, comunque lesivi degli interessi della
ricorrente, ed in particolare del verbale della seduta pubblica del
21 settembre 2007, nonchè di ogni altro atto presupposto connesso
e/o consequenziale, anche se non conosciuto; per l'accertamento e la
declaratoria del diritto della ditta ricorrente ad essere ammessa a
partecipare alla gara predetta, previa, ove occorra, rinnovazione
delle operazioni di gara espletate, e per l'accertamento del diritto
e conseguente condanna dell'Amministrazione comunale di Ostuni al
risarcimento di tutti i danni subiti e subendi conseguenti dalla
illegittima esclusione dalla gara.
B) sui motivi aggiunti, notificati in data 19 febbraio 2008 e
depositati in data 28 febbraio 2008;
Contro Comune di Ostuni, rappresentato e difeso come sopra, e nei
confronti di «Thalassia» S.c.a.r.l., in persona del legale
rappresentante pro tempore, non costituita, per l'annullamento,
previa sospensione:
della determinazione dirigenziale n. 1683 del 29 novembre 2007,
recante l'aggiudicazione definitiva della gara in favore di Thalassia
S.c.ar.l.;
del bando di gara (punto 16);
del regolamento comunale sui contratti, approvato con
deliberazione del C.C. n. 95 del 30 settembre 1991 (art. 6);
nonchè di ogni altro atto presupposto, connesso e/o
consequenziale, e del contratto medio tempore stipulato, e per la
condanna dell'Amministrazione al risarcimento del danno.
Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visti gli atti tutti della causa;
Vista la domanda cautelare proposta unitamente al ricorso
introduttivo;
Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Ostuni;
Vista l'ordinanza della sez. II del Tribunale amministrativo
regionale2 novembre 2007, n. 1063, recante il rigetto della domanda
cautelare proposta con il ricorso introduttivo;
Visti i motivi aggiunti e la relativa domanda cautelare;
Vista l'ordinanza della sezione 19 marzo 2008, n. 199, recante il
rigetto della domanda cautelare proposta con i motivi aggiunti;
Uditi nella pubblica udienza del 28 maggio 2008 il relatore, primo
ref. Tommaso Capitanio, e, per le parti costituite, gli avv. Paladini
e Zaccaria.
F a t t o e d i r i t t o
1. - La ditta ricorrente, in un primo tempo con il ricorso
introduttivo e successivamente con motivi aggiunti, impugna i
provvedimenti con i quali il Comune di Ostuni l'ha dapprima esclusa
dalla procedura e quindi ha aggiudicato definitivamente in favore
della controinteressata «Thalassia» l'appalto avente ad oggetto i
servizi a supporto dell'istituenda area protetta delle dune di «Lido
Morelli» (servizi compiutamente descritti nel capitolato).
Giova sin da ora premettere che G.I.T. era stata esclusa per ben
due volte dalla procedura, ottenendo una prima volta la riammissione
per effetto della sentenza n. 3240/2007 della sez. II di questo
tribunale. Il secondo provvedimento di esclusione, invece, pure esso
impugnato, è stato ritenuto legittimo in sede cautelare (ordinanza
n. 1063/2007 della sez. II del T.a.r.), di talchè la gara è
proseguita senza che l'offerta della ricorrente fosse esaminata dalla
commissione preposta alla valutazione delle offerte, concludendosi
con l'aggiudicazione in favore della controinteressata.
Con i motivi aggiunti, G.I.T., oltre a dedurre il vizio di
invalidità derivata dell'aggiudicazione, ha dedotto vizi di
legittimità tali per cui il loro accoglimento implicherebbe il
travolgimento dell'intera procedura.
2. - In particolare, viene dedotto il vizio di violazione
dell'art. 84, comma 4, del d.lgs. n. 163/2006, applicabile anche alla
presente gara, nonostante si tratti di appalto «sotto soglia»
(importo a base d'asta € 50.000,00, IVA esclusa), ai sensi
dell'art. 121 del c.d. Codice dei contratti pubblici. Al riguardo, la
ricorrente evidenzia che della commissione di gara ha fatto
(illegittimamente) parte il dirigente dell'UTC, ossia un soggetto che
ha svolto, nell'ambito della stessa procedura, compiti ascrivibili a
quelli menzionati nel citato art. 84, comma 4.
E poichè la norma dispone che «I commissari diversi dal
Presidente non devono aver svolto nè possono svolgere alcun'altra
funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al
contratto del cui affidamento si tratta», ne conseguirebbe de plano
l'illegittimità radicale della gara, a partire dal primo atto
compiuto dalla commissione, ossia proprio l'esclusione di G.I.T.
Peraltro, dalla documentazione allegata ai motivi aggiunti, si
evince che il predetto funzionario è stato nominato quale membro
della commissione di gara in virtù dell'art. 6 del regolamento
comunale sui contratti, il quale stabilisce che il dirigente o il
responsabile dell'ufficio o servizio che ha elaborato il progetto a
base della gara (o un suo vicario) fa sempre parte della commissione,
nel mentre la presidenza dell'organo, giusta il regolamento sugli
uffici e i servizi, è affidata al dirigente del Settore appalti e
contratti.
Prima di proseguire, va precisato che, avendo il comune proceduto
nel frattempo alla consegna dei lavori (onde non incorrere nella
perdita del finanziamento regionale), l'accoglimento del ricorso
rileva solo ai fini del risarcimento del danno per equivalente,
avendo la ricorrente proposto la relativa domanda unitamente a quella
cassatoria.
3. - Ciò premesso, il tribunale ritiene che la decisione sulla
presente controversia non possa prescindere dalla verifica della
legittimità dell'art. 84, comma 4, del d.lgs. n. 163/2006, verifica
che questo tribunale deve necessariamente devolvere alla Corte
costituzionale, per le ragioni che si vanno ad esporre.
3.1. - Per quanto concerne la rilevanza della questione, il
Collegio ritiene che la decisione della controversia dipende proprio
dall'applicazione o meno della norma summenzionata, in quanto gli
altri motivi del ricorso dedotti da G.I.T. sono infondati, la qual
cosa è a dirsi, in particolare, per quanto concerne il provvedimento
di esclusione dalla gara impugnato con il ricorso introduttivo.
In effetti, la ricorrente è stata esclusa per non avere allegato
alla domanda di partecipazione e all'offerta una serie di documenti
richiesti dal bando a pena di esclusione, e, fra questi, il deposito
cauzionale provvisorio (che la ditta istante ha costituito in data 26
settembre 2007, ossia dopo l'espletamento della gara). Ora, pur
volendosi prescindere dalla questione relativa alla necessità di
presentare o meno la restante documentazione menzionata nella nota
comunale n. 22423 del 24 settembre 2007, è certo che il deposito
cauzionale provvisorio costituisce, nelle procedure ad evidenza
pubblica, un elemento essenziale dell'offerta, il quale deve essere
presentato in sede di gara, non essendo ammissibile una
regolarizzazione postuma dell'adempimento (salvo casi marginali in
cui è possibile, al limite, un'integrazione della somma garantita,
allorquando, ad esempio, la lex specialis sia scritta in modo tale da
trarre oggettivamente in inganno i concorrenti circa l'importo della
cauzione provvisoria). Pertanto, come già statuito dal Tribunale
amministrativo regionalein sede cautelare (ordinanza n. 1063/2007),
sotto questo profilo l'esclusione della ricorrente si appalesa
legittima.
Nè risulta fondato l'altro motivo del ricorso (pure esso
finalizzato al travolgimento integrale della gara), con cui si deduce
la violazione del termine minimo per la presentazione delle offerte
previsto dall'art. 70 del d.lgs. n. 163/2006.
Sotto questo profilo, la ricorrente sostiene che una delle ragioni
per cui l'offerta era stata presentata priva di alcuni documenti
fondamentali risiede proprio nell'esiguo termine concesso dalla
stazione appaltante per l'invio delle offerte. Tale motivo, ove
accolto, sarebbe già di per sè sufficiente a decretare
l'annullamento della procedura, dovendo il comune concedere ai
potenziali concorrenti un nuovo termine intero per l'approntamento
dei plichi recanti le offerte.
Peraltro, il motivo appare infondato, visto che per gli appalti
«sotto soglia» di servizi da aggiudicare a seguito di procedura
aperta il termine minimo da concedere ai potenziali concorrenti per
l'invio delle offerte è di quindici giorni (art. 124, comma 6, del
d.lgs. n. 163/2006), nella specie ampiamente rispettato. Al riguardo,
seppure è vero che la norma del Codice dei contratti pubblici
afferma che gli effetti giuridici connessi alla pubblicità decorrono
dalla data della pubblicazione del bando nella Gazzetta Ufficiale
(adempimento che nella specie non pare sia stato osservato dal Comune
di Ostuni), è altrettanto vero che la ricorrente non ha formulato
una specifica censura in tale senso, limitandosi a censurare la
violazione di una norma (l'art. 70 del d.lgs. n. 163/2006)
inapplicabile nella presente fattispecie.
3.2. - Risulta invece fondato il motivo con cui si deduce la
violazione dell'art. 84, comma 4, del d.lgs. n. 163/2006, in quanto
non è oggetto di contestazione fra le parti il fatto che uno dei
componenti della commissione di gara ricopre l'incarico di dirigente
dell'UTC di Ostuni e, in tale veste, ha svolto nell'ambito del
medesimo procedimento compiti rilevanti, quali, ad esempio, la
predisposizione e l'approvazione del progetto a base di gara (non
rilevano invece i compiti che il medesimo funzionario svolgerà in
sede di esecuzione del contratto, in quanto si tratta di evento
futuro e incerto, che non incide sulla legittimità della gara). Al
riguardo, non è decisivo il fatto che il regolamento comunale sui
contratti adottato dal Comune di Ostuni imponesse la presenza nella
commissione di gara del responsabile del settore interessato
dall'appalto, in quanto la norma comunale - approvata fra l'altro nel
1991 - non può derogare in parte qua al principio generale fissato
dall'art. 84 (e già presente, per gli appalti di ll.pp., nell'art.
21, comma 5, della legge n. 109/1994), e ciò in base al disposto di
cui all'art. 4 del d.lgs. n. 163/2006 (nella parte non incisa dalla
sentenza della Consulta n. 401 del 2007).
Nè la disposizione del Codice dei contratti pubblici potrebbe
eventualmente essere disapplicata dal giudice di merito per contrasto
con il diritto comunitario o sottoposta all'esame della Corte di
giustizia CE ex art. 234 del Trattato, in quanto:
la presente gara è «sotto soglia» e, nonostante la
giurisprudenza comunitaria (seguita ormai anche da quella nazionale)
affermi che numerose regole e principi sanciti per gli appalti di
rilievo comunitario sono applicabili anche a quelli «sotto soglia»
(vedasi al riguardo, per tutte, la recentissima sentenza della Corte
di giustizia CE 15 maggio 2008, in causa C-148/06, nonchè la
Comunicazione interpretativa della Commissione CE 1° agosto 2006),
fra questi principi non ve ne è uno che osti ad una norma quale
quella dell'art. 84, comma 4, del d.lgs. n. 163/2006;
in effetti, la disposizione in commento pone una regola che
attiene, lato sensu, all'organizzazione amministrativa ed essa, fra
l'altro, non incide in alcun modo sui valori tutelati dal diritto
comunitario degli appalti (concorrenza e parità di accesso alle
procedure ad evidenza pubblica), per cui l'ambito di rilevanza è
esclusivamente interno allo Stato membro;
diverso è infatti il caso dell'altra regola, analoga a quella
dell'art. 84, comma 4, secondo cui «Gli affidatari di incarichi di
progettazione non possono partecipare agli appalti o alle concessioni
di lavori pubblici, nonchè agli eventuali subappalti o cottimi, per
i quali abbiano svolto la suddetta attività di progettazione; ai
medesimi appalti, concessioni di lavori pubblici, subappalti e
cottimi non può partecipare un soggetto controllato, controllante o
collegato all'affidatario di incarichi di progettazione. Le
situazioni di controllo e di collegamento si determinano con
riferimento a quanto previsto dall'art. 2359 del codice civile. I
divieti di cui al presente comma sono estesi ai dipendenti
dell'affidatario dell'incarico di progettazione, ai suoi
collaboratori nello svolgimento dell'incarico e ai loro dipendenti,
nonchè agli affidatari di attività di supporto alla progettazione e
ai loro dipendenti» (art. 90, comma 8, del Codice dei contratti
pubblici). Come rilevato da questo tribunale nella sentenza
n. 4592/2007, la Corte di giustizia, nella sentenza 3 marzo 2005,
Fabricom, ha affermato che le direttive comunitarie sugli appalti e
la direttiva 89/665/CEE ostano ad una normativa nazionale «...con cui
non viene ammessa la presentazione di una domanda di partecipazione o
la formulazione di un'offerta per un appalto pubblico di lavori, di
forniture o di servizi, da parte di una persona che sia stata
incaricata della ricerca, della sperimentazione, dello studio o dello
sviluppo di tali lavori, forniture o servizi, senza che si conceda
alla medesima la possibilità di provare che, nelle circostanze del
caso di specie, l'esperienza da essa acquisita non ha potuto falsare
la concorrenza...» e ad una norma o prassi nazionale in forza delle
quali «...l'ente aggiudicatore possa negare, sino alla conclusione
della procedura di esame delle offerte, la partecipazione alla
procedura, ovvero la presentazione di un'offerta, da parte
dell'impresa che sia vincolata ad una persona che sia stata
incaricata della ricerca, della sperimentazione, dello studio o dello
sviluppo di lavori, forniture o servizi, quando tale impresa,
interrogata in tal senso dall'ente aggiudicatore, affermi che essa
non beneficia per questa ragione di un vantaggio ingiustificato tale
da falsare le normali condizioni concorrenziali...» (pertanto, in
caso di violazione del divieto di che trattasi, la stazione
appaltante, prima di procedere all'esclusione del concorrente, deve
accertare che il soggetto investito dell'attività di progettazione
o, nel caso degli appalti di servizi e fornitura, della stesura del
capitolato tecnico, che abbia poi preso parte alla gara, abbia tratto
un ingiusto vantaggio dalla previa conoscenza dell'oggetto
dell'appalto o, addirittura, che abbia «confezionato su misura» il
progetto da porre a base di gara per l'impresa in cui è in qualche
modo - come dirigente, socio, direttore tecnico e così via -
cointeressato). Ma ciò è del tutto comprensibile, in quanto la
regola di cui all'art. 90, comma 8, intercetta proprio uno di quei
valori fondamentali del diritto comunitario degli appalti, per cui la
sua compatibilità con tali valori ben può (e deve) essere esaminata
dal giudice comunitario o direttamente dal giudice nazionale, che
può disapplicarla.
In base a quanto precede, si deve concludere nel senso che la
q.l.c. dell'art. 84, comma 4, è rilevante nel presente giudizio e
che la risoluzione della questione non può che essere affidata alla
Corte costituzionale.
3.3. - Per ciò che concerne la non manifesta infondatezza, il
Tribunale ritiene che la norma confligga sia con l'art. 76 che con
l'art. 97 Cost.
Giova anzitutto ricordare che l'art. 84, comma 4, del d.lgs.
n. 163/2006 ha un antecedente prossimo nell'art. 21, comma 5, della
legge n. 109/1994, il che impone un rapido excursus storico, dal
quale si possano desumere le ragioni per cui il legislatore del 1994
ha introdotto la regola in questione.
Come è universalmente noto, la c.d. legge Merloni è stata
elaborata, nella sua versione originaria, in un momento
storico-politico particolare, caratterizzato dall'emersione di uno
scenario di corruttela e di «malaffare» (le cui proporzioni forse non
erano immaginabili dall'opinione pubblica), che naturalmente si era
manifestato con particolare virulenza proprio nel settore degli
appalti di lavori pubblici. Di qui la reazione del legislatore, che
con la prima legge Merloni introdusse delle regole particolarmente
stringenti, le quali peraltro non entrarono subito in vigore (per
effetto di un differimento operato dal legislatore subito dopo la
promulgazione della legge quadro) e furono in seguito in parte
«diluite» con le successive novelle di cui alle leggi n. 415/1998 e
n. 166/2002 ed al d.lgs. n. 190/2002. Uno degli aspetti critici era
stato individuato proprio nell'operato delle commissioni di gara, ed
in particolare nella prassi per cui alcuni funzionari pubblici
risultavano spesso prescelti a far parte di tali organi, in assenza
di criteri organizzativi trasparenti ed oggettivi, il che,
allorquando la gara d'appalto diveniva oggetto di indagine da parte
della magistratura penale o di quella contabile, poteva dare luogo al
sospetto che i componenti della commissione di gara fossero stati
prescelti al fine di indirizzare in qualche modo l'esito cela
procedura verso l'aggiudicazione in favore di un determinato
concorrente (la qual cosa, ovviamente, assumeva maggiore rilievo nel
caso di appalti aggiudicati da enti pubblici aventi sede in regioni
italiane ad altra densità mafiosa o camorristica, in quanto in
questo caso l'eventuale corruzione del funzionario era aggravata dal
favoreggiamento dell'attività delle organizzazioni malavitose
operanti nel territorio). Pertanto, il legislatore ha introdotto
alcune regole basilari, ed in particolare quella oggetto del presente
giudizio. Peraltro, mentre le regole del sorteggio e dell'obbligo di
rotazione periodica dei commissari rispondono in pieno all'esigenza
preventiva di cui si è detto, la regola dell'incompatibilità fra
attività endoprocedimentale e incarico di commissario di gara, nella
sua assolutezza, non appare proporzionata rispetto al fine
perseguito.
In effetti, prevedere sic et simpliciter che il funzionario il
quale abbia svolto nel corso della medesima procedura compiti
inerenti, ad esempio, la progettazione e/o la predisposizione e/o
l'approvazione del bando di gara non possa far parte della
commissione incaricata di valutare le offerte, senza prevedere alcun
correttivo, costituisce misura troppo radicale, che può dar luogo
all'annullamento della procedura anche laddove non ci sia alcun
pericolo per la regolarità del procedimento.
Inoltre, allorquando l'appalto sia aggiudicato da un ente di
ridotte dimensioni, possono sorgere problemi organizzativi rilevanti,
essendo numerosi i casi di Comuni in cui è presente un solo
funzionario competente nella materia a cui si riferisce l'appalto che
possa presiedere o fare parte della commissione. Ciò è tanto vero
che la giurisprudenza amministrativa, pur nel vigore dell'originario
art. 21 della legge n. 109/1994 (il quale, come si è visto, sanciva
l'incompatibilità per tutti i membri della commissione, ivi incluso
il presidente, che avessero svolto in precedenza compiti del tipo di
quelli summenzionati), nel caso di appalti indetti da enti locali, ha
interpretato la disposizione alla luce della norma di cui all'art.
107 del d.lgs. n. 267/2000, che affida ai dirigenti la
responsabilità delle procedure di gara, ritenendo legittimo il fatto
che il dirigente del settore interessato all'appalto presieda la
commissione (ex plurimis, Cons. Stato, V, n. 5142/2004). Pur avendo
recepito tale orientamento giurisprudenziale, l'art. 84, comma 4, del
d.lgs. n. 163/2006 ha però confermato per il resto la regola
dell'incompatibilità, senza alcuna eccezione.
Questa regola, però, nella sua assolutezza, non è adeguata al
fine, in quanto può impedire (come nel caso di specie) che della
commissione faccia parte il funzionario responsabile del settore a
cui si riferisce l'appalto, il quale, tuttavia, è quello
maggiormente in grado di valutare le offerte dal punto di vista
tecnico. In effetti, nella presente vicenda, visto che i regolamenti
comunali di Ostuni affidano la presidenza delle commissione di gara
al dirigente del Settore appalti e contratti (la qual cosa è del
tutto logica e opportuna), il dirigente dell'UTC - cioè il soggetto
su cui ricadrà la responsabilità dirigenziale in caso di cattiva
esecuzione dell'appalto - non può far parte della commissione.
Tra l'altro, non si può nemmeno ritenere che la regola in
discussione obbedisca ad un'esigenza di prevenzione di comportamenti
vietati dall'ordinamento, in quanto il fatto che un funzionario
pubblico rediga o approvi un progetto posto a base di una gara ad
evidenza pubblica e poi, in veste di commissario di gara, valuti le
offerte pervenute relativamente a quel progetto non implica di per
sè alcun rischio di inquinamento dell'obiettività di giudizio (e
questo è a dirsi soprattutto nel caso di appalti da aggiudicare con
il sistema del prezzo più basso, ossia con un sistema c.d.
meccanico).
Di qui l'ipotizzato contrasto con l'art. 97 Cost.
Per quanto concerne, invece, la possibile violazione dell'art. 76
Cost., si tratta evidentemente di un vizio da attribuire in parte
anche alla legge delega (n. 62/2005), in base alla quale è stato
redatto il d.lgs. n. 163/2006.
Al riguardo, si evidenzia che:
l'art. 25 della legge n. 62/2005, come è noto, si è limitato a
prevedere, per quanto di interesse nel presente giudizio, che «1. Il
Governo è delegato ad adottare, con le modalità di cui all'art. 1,
uno o più decreti legislativi volti a definire un quadro normativo
finalizzato al recepimento della direttiva 2004/17/CE del 31 marzo
2004 del Parlamento europeo e del Consiglio, che coordina le
procedure di appalto degli enti erogatori di acqua e di energia,
degli enti che forniscono servizi di trasporto e servizi postali, e
della direttiva 2004/18/CE del 31 marzo 2004 del Parlamento europeo e
del Consiglio, relativa al coordinamento delle procedure di
aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di
servizi, nel rispetto dei seguenti principi e criteri direttivi:
a) compilazione di un unico testo normativo recante le
disposizioni legislative in materia di procedure di appalto
disciplinate dalle due direttive coordinando anche le altre
disposizioni in vigore nel rispetto dei principi del Trattato
istitutivo dell'Unione europea;
b) semplificazione delle procedure di affidamento che non
costituiscono diretta applicazione delle normative comunitarie,
finalizzata a favorire il contenimento dei tempi e la massima
flessibilità degli strumenti giuridici...»;
il legislatore delegato, dando un'interpretazione estremamente
lata alla nozione di «unico testo» utilizzata dal Parlamento, ha
esteso anche agli appalti di servizi una regola che era prevista solo
per gli appalti di lavori pubblici, ma senza che a ciò fosse stato
specificamente autorizzato (nè a tanto autorizzava l'art. 5 della
stessa legge n. 62/2005 - nella parte in cui dispone che «1. Il
Governo è delegato ad adottare, con le modalità di cui ai commi 2 e
3 dell'art. 1, entro il termine di diciotto mesi dalla data di
entrata in vigore della presente legge; testi unici delle
disposizioni dettate in attuazione delle deleghe conferite per il
recepimento di direttive comunitarie; al fine di coordinare le
medesime con le norme legislative vigenti nelle stesse materie,
apportando le sole modificazioni necessarie a garantire la
semplificazione e la coerenza logica, sistematica e lessicale della
normativa. 2. I testi unici di cui al comma 1 riguardano materie o
settori omogenei. Fermo restando quanto disposto al comma 5, le
disposizioni contenute nei testi unici non possono essere abrogate,
derogate, sospese o comunque modificate, se non in modo esplicito
mediante l'indicazione puntuale delle disposizioni da abrogare,
derogare, sospendere o modificare» - norma che peraltro non è
richiamata nel preambolo del d.lgs. n. 163/2006);
non può nemmeno sostenersi che le regole previste dalla legge
n. 109/1994 siano di per sè prevalenti su quelle recate dal d.lgs.
n. 358/1992 o dal d.lgs. n. 157/1995 (che non contenevano
disposizione analoghe a quella per cui è causa). E poichè in altri
casi il Legislatore delegato del 2006 ha utilizzato un criterio
metodologico diverso (vedasi la differente disciplina recata,
rispettivamente, dagli artt. 122 e 124 circa la pubblicità delle
gare sotto soglia di lavori pubblici e di servizi e forniture), ne
consegue la possibile violazione dell'art. 76 Cost.
4. - Riassumendo, il tribunale dubita della legittimità
costituzionale dell'art. 84, comma 4, del d.lgs. n. 163/2006, per
contrasto con gli artt. 76 e 97 Cost.

P. Q. M.
Solleva la questione di legittimità costituzionale dell'art. 84,
comma 4, del d.lgs. n. 163/2006 per contrasto con gli artt. 76 e 97
della Costituzione.
Sospende il giudizio in corso e dispone che, a cura della
segreteria, gli atti del giudizio siano trasmessi alla Corte
costituzionale e che il presente atto sia notificato alle parti e
alla Presidenza del Consiglio dei ministri e sia comunicato ai
Presidenti della Camera dei deputati e del Senato della Repubblica.
Così deciso in Lecce, nella Camera di consiglio del 28 maggio
2008.
Il Presidente: Cavallari
L'estensore: Capitanio