1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 49 del 12-12-2018
SENTENZE ED ORDINANZE DELLA CORTE
N. 232 SENTENZA 7 novembre - 7 dicembre 2018
Giudizio di legittimita' costituzionale in via incidentale. Assistenza e solidarieta' sociale - Disciplina del congedo straordinario retribuito concesso al figlio per assistenza a genitore con grave disabilita' accertata ‒ Requisito della preesistente convivenza con il disabile. - Decreto legislativo 26 marzo 2001, n. 151 (Testo unico delle disposizioni legislative in materia di tutela e sostegno della maternita' e della paternita', a norma dell'articolo 15 della legge 8 marzo 2000, n. 53), art. 42, comma 5. - (T-180232) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.49 del 12-12-2018)

LA CORTE COSTITUZIONALE

composta dai signori:
Presidente:Giorgio LATTANZI;
Giudici :Aldo CAROSI, Marta CARTABIA, Mario Rosario MORELLI,
Giancarlo CORAGGIO, Giuliano AMATO, Silvana SCIARRA, Daria de
PRETIS, Nicolò ZANON, Franco MODUGNO, Augusto Antonio BARBERA,
Giulio PROSPERETTI, Giovanni AMOROSO, Francesco VIGANÒ, Luca
ANTONINI,

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

nel giudizio di legittimità costituzionale dell'art. 42, comma
5, del decreto legislativo 26 marzo 2001, n. 151 (Testo unico delle
disposizioni legislative in materia di tutela e sostegno della
maternità e della paternità, a norma dell'articolo 15 della legge 8
marzo 2000, n. 53), promosso dal Tribunale amministrativo regionale
per la Lombardia, sezione terza, nel procedimento tra D. M. e il
Ministero della giustizia, con ordinanza del 12 febbraio 2018,
iscritta al n. 48 del registro ordinanze 2018 e pubblicata nella
Gazzetta Ufficiale della Repubblica n. 12, prima serie speciale,
dell'anno 2018.
Visto l'atto di intervento del Presidente del Consiglio dei
ministri;
udito nella camera di consiglio del 7 novembre 2018 il Giudice
relatore Silvana Sciarra.

Ritenuto in fatto

1.- Con ordinanza del 12 febbraio 2018, iscritta al n. 48 del
registro ordinanze 2018, il Tribunale amministrativo regionale per la
Lombardia, sezione terza, ha sollevato, in riferimento agli artt. 2,
3, 4, 29, 32 e 35 della Costituzione, questione di legittimità
costituzionale dell'art. 42, comma 5, del decreto legislativo 26
marzo 2001, n. 151 (Testo unico delle disposizioni legislative in
materia di tutela e sostegno della maternità e della paternità, a
norma dell'articolo 15 della legge 8 marzo 2000, n. 53), «nella parte
in cui richiede, ai fini dell'ottenimento del congedo, la
preesistente convivenza dei figli con il soggetto da assistere».
1.1.- Il rimettente espone di dover decidere sul ricorso di un
agente penitenziario, che ha chiesto di beneficiare del congedo
straordinario retribuito per l'assistenza al padre malato.
Il Ministero della giustizia, dipartimento dell'amministrazione
penitenziaria, dopo avere riscontrato che il lavoratore e il genitore
da assistere non convivono, ha rigettato l'istanza. Il ricorrente ha
impugnato tale diniego con ricorso cautelare, accolto dal rimettente
con ordinanza 13 luglio 2016, n. 901, poi riformata dal Consiglio di
Stato, sezione quarta, con ordinanza 21 ottobre 2016, n. 4750, che ha
richiamato a fondamento della decisione la «contestata sussistenza
del requisito della convivenza con la persona disabile».
Il ricorrente ha instaurato il giudizio di merito per ottenere
l'annullamento del provvedimento di rigetto e ha dedotto, in primo
luogo, violazione di legge, eccesso di potere per travisamento dei
fatti, difetto di istruttoria, motivazione errata e ingiustizia
manifesta. A parere del ricorrente, l'amministrazione non avrebbe
esaminato lo stato di famiglia, che dimostra come la residenza
anagrafica del ricorrente coincida con quella del genitore e come
nessun altro fratello benefici del congedo richiesto.
L'amministrazione, inoltre, avrebbe violato l'art. 10-bis della
legge 7 agosto 1990, n. 241 (Nuove norme in materia di procedimento
amministrativo e di diritto di accesso ai documenti amministrativi),
poichè non avrebbe preventivamente comunicato il preavviso di
rigetto.
Il giudice a quo evidenzia, preliminarmente, che tale ultimo
motivo di ricorso deve essere disatteso, perchè l'amministrazione ha
fondato il rigetto sulla mancanza di una preesistente convivenza e, a
fronte di tale motivazione, il ricorrente non potrebbe addurre
elementi idonei a mutare il provvedimento adottato.
Quanto al primo motivo di ricorso, il rimettente reputa non
fondati i rilievi del ricorrente, che conducono a identificare la
convivenza nella mera residenza anagrafica. L'art. 42, comma 5, del
d.lgs. n. 151 del 2001 subordina al requisito della pregressa
convivenza la concessione del congedo straordinario retribuito, che
non può essere esteso oltre le ipotesi tassativamente previste dalla
legge. È su tale requisito che si incentrano i dubbi di legittimità
costituzionale.
1.2.- In punto di rilevanza, il giudice a quo argomenta che la
domanda dovrebbe essere respinta, poichè difetta il requisito della
pregressa convivenza e la disposizione censurata non si presta a una
diversa interpretazione, che superi il dato testuale e consenta di
identificare convivenza e residenza anagrafica, in linea con il punto
di vista del ricorrente.
1.3.- Ad avviso del rimettente, l'art. 42, comma 5, del d.lgs. n.
151 del 2001, «nella parte in cui richiede, ai fini dell'ottenimento
del congedo ivi previsto, la preesistente convivenza del figlio
richiedente il beneficio con il genitore da assistere, e non consente
invece che la convivenza costituisca una condizione richiesta durante
la fruizione del congedo», contrasterebbe con molteplici parametri
della Carta fondamentale.
Il rimettente, dopo avere passato in rassegna la giurisprudenza
costituzionale, che ha individuato la ratio del congedo straordinario
nell'esigenza di garantire la continuità delle cure e
dell'assistenza al disabile nell'ambito familiare (si menzionano le
sentenze n. 233 del 2005, n. 158 del 2007, n. 19 del 2009 e n. 203
del 2013), osserva che la scelta di concedere il congedo
straordinario al figlio, solo quando sia già convivente con il
genitore da assistere, si pone in contrasto con gli artt. 2, 3, 4,
29, 32 e 35 Cost.
In particolare, tale limitazione sarebbe lesiva del «combinato
disposto di cui agli artt. 2, 29 e 32 Cost.», che presuppone «una
legittimazione della famiglia nel suo insieme - come insieme di
rapporti affettivi - a divenire strumento di assistenza del
disabile», in virtù del dovere di solidarietà che grava su ogni
componente della comunità familiare e del «corrispondente diritto
del singolo di provvedere all'assistenza materiale e morale degli
altri membri, ed in particolare di quelli più deboli e non
autosufficienti, secondo le proprie infungibili capacita'».
L'attribuzione del congedo straordinario ai soli familiari già
conviventi rispecchierebbe «una visione statica e presuntiva
dell'organizzazione familiare, che può rivelarsi incompatibile con
la necessità di prendersi cura, dall'oggi al domani, di una persona
divenuta gravemente disabile, nonchè non coerente con il moderno
dispiegarsi dell'esistenza umana». Le necessità che conducono i
figli ad allontanarsi dal nucleo familiare di origine non possono
«costituire ostacolo alla concreta attuazione dell'inderogabile
principio solidaristico di cui all'art. 2 Cost.», giacchè è proprio
l'assenza di convivenza a imporre al figlio «di richiedere il congedo
straordinario, non avendo altro modo di prestare assistenza
continuativa al genitore disabile che si trovi nella situazione di
non avere nessun altro famigliare in grado di fornire adeguato
sostegno».
Il rimettente soggiunge che il principio di solidarietà ben
potrebbe essere attuato imponendo l'obbligo di convivenza durante la
fruizione del congedo.
L'assetto restrittivo delineato dal legislatore si porrebbe in
conflitto anche con l'art. 3 Cost., poichè determinerebbe
«un'evidente disparità di trattamento [...] tra coloro che
liberamente possono scegliere il luogo in cui risiedere (e dunque
convivere con il genitore) e quanti, invece, per ragioni indipendenti
dalla loro volontà, non possono compiere tale scelta, come avviene
nel caso di specie».
Il rimettente, a tale riguardo, denuncia anche la violazione
degli artt. 4 e 35 Cost. L'individuazione dei beneficiari in base al
requisito della convivenza sarebbe all'origine di una discriminazione
arbitraria, legata alla tipologia del lavoro svolto.
La disposizione censurata, inoltre, nel subordinare la
concessione del congedo straordinario al requisito della convivenza,
si porrebbe «in contrasto con il combinato disposto di cui agli artt.
2 e 3 Cost.». La normativa in esame richiederebbe «un requisito
ulteriore rispetto a quanto previsto dalla disciplina di altri
istituti aventi la medesima finalità assistenziale», come i permessi
disciplinati dall'art. 33, comma 3, della legge 5 febbraio 1992, n.
104 (Legge-quadro per l'assistenza, l'integrazione sociale e i
diritti delle persone handicappate), che prescindono dal presupposto
della convivenza.
Sarebbe irragionevole una disciplina difforme «di istituti
preordinati alla tutela dei medesimi valori costituzionali, attuati
attraverso il medesimo strumento solidaristico della famiglia» e tale
irragionevolezza sarebbe palese nel caso di specie, che vede il
ricorrente, pur beneficiario dei permessi di cui all'art. 33, comma
3, della legge n. 104 del 1992, escluso dal congedo straordinario in
ragione della mancanza di una convivenza preesistente.
2.- È intervenuto in giudizio, con atto depositato il 10 aprile
2018, il Presidente del Consiglio dei ministri, rappresentato e
difeso dall'Avvocatura generale dello Stato, e ha chiesto di
dichiarare inammissibile o comunque non fondata la questione di
legittimità costituzionale sollevata dal TAR Lombardia.
La difesa dell'interveniente, in linea preliminare, lamenta che
il giudice a quo non abbia descritto la patologia del genitore del
ricorrente e non abbia chiarito se l'infermità rientri tra quelle
gravi, le sole che danno titolo al beneficio, in base all'art. 4,
commi 2 e 4, della legge 8 marzo 2000, n. 53 (Disposizioni per il
sostegno della maternità e della paternità, per il diritto alla
cura e alla formazione e per il coordinamento dei tempi delle
citta'). Tale lacuna nella descrizione della fattispecie concreta si
tradurrebbe nella manifesta inammissibilità della questione per
omessa motivazione sulla rilevanza.
Nel merito, la questione sarebbe manifestamente infondata.
La giurisprudenza costituzionale richiamata dal rimettente
avrebbe progressivamente esteso i beneficiari del congedo
straordinario, sempre sul presupposto di una preesistente convivenza
con il disabile, funzionale ad assicurare un'assistenza continuativa
al congiunto disabile e a «verificare nella sua effettività la
funzione di supplenza affidata alla famiglia».
La scelta di subordinare a tale requisito il godimento di un
beneficio, che implica pur sempre «una deroga alla disciplina
generale del rapporto di lavoro», varrebbe a contemperare le esigenze
della tutela del disabile all'interno della famiglia con la
necessità di salvaguardare la regolarità del rapporto di lavoro e
di servizio.
Quanto ai permessi retribuiti, che raggiungono l'ammontare
massimo di tre giorni mensili, non sarebbero comparabili con il
congedo straordinario retribuito fino a due anni, che non mira a
garantire «forme di assistenza temporanee», ma «un'assistenza stabile
da parte dei componenti del nucleo familiare».

Considerato in diritto

1.- Il Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia,
sezione terza, dubita della legittimità costituzionale dell'art. 42,
comma 5, del decreto legislativo 26 marzo 2001, n. 151 (Testo unico
delle disposizioni legislative in materia di tutela e sostegno della
maternità e della paternità, a norma dell'articolo 15 della legge 8
marzo 2000, n. 53), con specifico riguardo alla disciplina del
congedo straordinario retribuito concesso al figlio per l'assistenza
al padre gravemente disabile.
1.1.- Il rimettente assume che la disposizione censurata
attribuisca al figlio tale congedo, a condizione che già conviva con
il padre al momento della presentazione della domanda.
A favore dell'interpretazione prescelta dal rimettente e
accreditata dal Consiglio di Stato (Consiglio di Stato, sezione
seconda, parere n. 2584, reso il 1° agosto 2014, in relazione a un
ricorso straordinario al Presidente della Repubblica proposto da un
agente di polizia penitenziaria), militano il dettato letterale e
l'argomento teleologico.
Quanto alla lettera della legge, il riferimento al «figli[o]
convivent[e]» evoca una convivenza già instaurata al momento della
formulazione della richiesta. Il dato testuale è poi corroborato
dalla finalità dell'istituto del congedo straordinario, che si
prefigge di tutelare la continuità dell'assistenza e in quest'ottica
presuppone la prossimità del beneficiario al familiare disabile.
Il rimettente censura, in riferimento a molteplici parametri
costituzionali, la scelta di subordinare la concessione del congedo
straordinario al presupposto della «preesistente convivenza del
figlio richiedente il beneficio con il genitore da assistere».
Sarebbe violato, anzitutto, «il combinato disposto di cui agli
artt. 2, 29 e 32 Cost.», che affida a ogni componente della famiglia
il compito di assistere il disabile. Al «dovere di solidarietà, che
vincola comunitariamente ogni congiunto» fa riscontro il
«corrispondente diritto del singolo di provvedere all'assistenza
materiale e morale degli altri membri, ed in particolare di quelli
più deboli e non autosufficienti, secondo le proprie infungibili
capacita'».
La scelta di porre la preesistente convivenza come «prerequisito»
indispensabile per il godimento del beneficio rispecchierebbe, per un
verso, una concezione restrittiva dell'assistenza familiare, limitata
al solo nucleo convivente, e, per altro verso, «una visione statica e
presuntiva dell'organizzazione familiare, che può rivelarsi
incompatibile con la necessità di prendersi cura, dall'oggi al
domani, di una persona divenuta gravemente disabile».
Il figlio che non convive con il genitore non avrebbe altra
scelta che richiedere un congedo straordinario, «non avendo altro
modo di prestare assistenza continuativa al genitore disabile che si
trovi nella situazione di non avere nessun altro famigliare in grado
di fornire adeguato sostegno».
Le necessità che, secondo «il moderno dispiegarsi dell'esistenza
umana», conducono i figli ad allontanarsi dalla famiglia d'origine
non potrebbero in nessun caso ostacolare la «concreta attuazione
dell'inderogabile principio solidaristico di cui all'art. 2 Cost.»,
attuazione che ben potrebbe essere garantita mediante l'imposizione
di un obbligo di convivenza «durante la fruizione del congedo».
La scelta legislativa di subordinare il beneficio del congedo
straordinario a una convivenza «che deve sussistere al momento della
presentazione della domanda» è censurata anche per il contrasto con
l'art. 3 Cost. Il rimettente ravvisa un'ingiustificata disparità di
trattamento «tra coloro che liberamente possono scegliere il luogo in
cui risiedere (e dunque convivere con il genitore) e quanti, invece,
per ragioni indipendenti dalla loro volontà, non possono compiere
tale scelta».
Una disciplina così congegnata sarebbe lesiva, in pari tempo,
degli artt. 4 e 35 Cost., poichè discriminerebbe «i soggetti
legittimati ad ottenere il beneficio in questione in ragione del tipo
di lavoro svolto».
Il principio di eguaglianza sarebbe leso anche sotto un distinto
profilo, che riguarda l'ingiustificata disparità di trattamento tra
il congedo straordinario e i permessi previsti dall'art. 33, comma 3,
della legge 5 febbraio 1992, n. 104 (Legge-quadro per l'assistenza,
l'integrazione sociale e i diritti delle persone handicappate).
Pur trattandosi di istituti «preordinati alla tutela dei medesimi
valori costituzionali, attuati attraverso il medesimo strumento
solidaristico della famiglia», il legislatore, senza una ragionevole
giustificazione, differenzierebbe i requisiti per godere dei
rispettivi benefici, in violazione del «combinato disposto di cui
agli artt. 2 e 3 Cost.». Per accedere ai permessi non sarebbe più
necessaria la convivenza, per contro richiesta con riguardo al
congedo straordinario retribuito. L'irragionevolezza emergerebbe in
maniera nitida nel caso di specie, che vede il ricorrente, pur
ammesso a fruire dei permessi, escluso dalla possibilità di
beneficiare del congedo straordinario.
1.2.- La questione di legittimità costituzionale è stata
sollevata nel corso di un giudizio instaurato da un agente
penitenziario, che ha rivendicato il diritto a un periodo di congedo
straordinario retribuito per l'assistenza al padre in condizioni di
disabilità grave e ha dedotto l'illegittimità del provvedimento
dell'amministrazione, che ha rigettato l'istanza per la mancanza di
una preesistente convivenza.
2.- L'Avvocatura generale dello Stato, per l'intervenuto
Presidente del Consiglio dei ministri, ha eccepito la manifesta
inammissibilità della questione in ragione dell'omessa motivazione
sulla rilevanza. Il rimettente non avrebbe offerto alcun ragguaglio
sulle patologie del padre del ricorrente nel giudizio principale e
tale profilo sarebbe determinante ai fini dell'accoglimento della
domanda, poichè soltanto una disabilità grave potrebbe giustificare
la concessione del congedo straordinario. La lacuna segnalata
dall'Avvocatura generale dello Stato, pertanto, non potrebbe che
riverberarsi sulla stessa adeguatezza della motivazione in ordine al
profilo preliminare della rilevanza.
L'eccezione non è fondata.
Il giudice a quo argomenta che il ricorrente già gode dei
permessi previsti dall'art. 33, comma 3, della legge n. 104 del 1992,
che presuppongono pur sempre, al pari del congedo straordinario,
l'assistenza a una persona «con handicap in situazione di gravita'».
Alla luce di tale dato di fatto, ovvero della fruizione dei
permessi, che il rimettente ha posto in risalto e che
l'amministrazione non ha contestato in alcun modo, non si può
ritenere lacunosa la motivazione sul presupposto della disabilità
grave del genitore bisognoso di assistenza.
Come si evince dalla puntuale ricostruzione degli antecedenti
della controversia, le contestazioni vertono sul solo requisito della
pregressa convivenza e non investono gli altri presupposti per la
concessione del beneficio, peraltro vagliati nella fase cautelare di
primo grado con esito favorevole al ricorrente.
Alla stregua delle allegazioni acquisite nel giudizio principale,
richiamate dal rimettente, la motivazione sulla rilevanza è
sufficiente e supera lo scrutinio di ammissibilità demandato a
questa Corte.
3.- La questione è fondata, nei termini e per i motivi di
seguito esposti.
4.- Per l'assistenza a persona disabile il legislatore prevede,
oltre alle provvidenze dei permessi e del trasferimento, disciplinate
dall'art. 33 della legge n. 104 del 1992, l'istituto del congedo
straordinario, circoscritto a ipotesi tassative e contraddistinto da
presupposti rigorosi.
Il congedo spetta solo per l'assistenza a persona in condizioni
di disabilità grave, debitamente accertata, che si ravvisa solo in
presenza di una minorazione, «singola o plurima», che «abbia ridotto
l'autonomia personale, correlata all'età, in modo da rendere
necessario un intervento assistenziale permanente, continuativo e
globale nella sfera individuale o in quella di relazione» (art. 3,
comma 3, della legge n. 104 del 1992).
Il legislatore predetermina i limiti temporali del congedo, che
«non può superare la durata complessiva di due anni per ciascuna
persona portatrice di handicap e nell'arco della vita lavorativa»
(art. 42, comma 5-bis, del d.lgs. n. 151 del 2001), e definisce la
misura del trattamento economico spettante al lavoratore.
Il congedo straordinario è retribuito con «un'indennità
corrispondente all'ultima retribuzione, con riferimento alle voci
fisse e continuative del trattamento» e si configura come un periodo
di sospensione del rapporto di lavoro, coperto da contribuzione
figurativa. L'indennità e la contribuzione non possono superare «un
importo complessivo massimo di euro 43.579,06 annui per il congedo di
durata annuale», importo che è «rivalutato annualmente, a decorrere
dall'anno 2011, sulla base della variazione dell'indice Istat dei
prezzi al consumo per le famiglie di operai e impiegati» (art. 42,
comma 5-ter, primo e secondo periodo, del d.lgs. n. 151 del 2001).
La concessione di tale beneficio si accompagna a ulteriori
limitazioni, che sanciscono l'irrilevanza del relativo periodo «ai
fini della maturazione delle ferie, della tredicesima mensilità e
del trattamento di fine rapporto» (art. 42, comma 5-quinquies, primo
periodo, del d.lgs. n. 151 del 2001).
Sul versante soggettivo, il legislatore stabilisce che il congedo
straordinario, al pari dei permessi di cui all'art. 33, comma 3,
della legge n. 104 del 1992, non possa essere riconosciuto a più di
un lavoratore per l'assistenza alla stessa persona (art. 42, comma
5-bis, terzo periodo, del d.lgs. n. 151 del 2001) e delinea una
precisa gerarchia dei beneficiari (art. 42, comma 5).
Il congedo spetta, in primo luogo, al coniuge convivente, che è
legittimato a goderne «entro sessanta giorni della richiesta». In
caso di mancanza, di decesso o di patologie invalidanti del coniuge
convivente, subentrano «il padre o la madre anche adottivi». La
mancanza, il decesso o le patologie invalidanti dei genitori
conferiscono a uno dei figli conviventi il diritto di richiedere il
congedo straordinario, che è poi riconosciuto in favore di uno dei
fratelli o delle sorelle conviventi quando anche i figli conviventi
manchino, siano deceduti o soffrano di patologie invalidanti.
Con la sentenza n. 203 del 2013, questa Corte ha dichiarato
l'illegittimità costituzionale dell'art. 42, comma 5, del d.lgs. n.
151 del 2001, nella parte in cui non annoverava tra i beneficiari del
congedo straordinario anche i parenti o gli affini entro il terzo
grado conviventi, in caso di mancanza, decesso o in presenza di
patologie invalidanti degli altri soggetti individuati dalla
disposizione censurata.
5.- Dapprima riconosciuto ai soli genitori e, in caso di loro
scomparsa, ai fratelli o alle sorelle conviventi con la persona in
condizioni di disabilità grave in atto da almeno cinque anni e che
abbiano titolo a fruire dei permessi retribuiti di cui all'art. 33
della legge n. 104 del 1992 (art. 80, comma 2, della legge 23
dicembre 2000, n. 388, recante «Disposizioni per la formazione del
bilancio annuale e pluriennale dello Stato - legge finanziaria
2001»), il congedo straordinario ha visto progressivamente estendersi
l'ambito di applicazione, per impulso del legislatore e della
giurisprudenza di questa Corte.
Con l'introduzione dell'art. 3, comma 106, della legge 24
dicembre 2003, n. 350, recante «Disposizioni per la formazione del
bilancio annuale e pluriennale dello Stato (legge finanziaria 2004)»,
il legislatore ha svincolato il beneficio dal presupposto della
permanenza da almeno cinque anni della situazione di disabilità
grave.
Questa Corte, nel sindacare la legittimità costituzionale
dell'art. 42, comma 5, del d.lgs. n. 151 del 2001, ha gradualmente
ampliato la platea dei beneficiari e vi ha incluso dapprima i
fratelli o le sorelle conviventi con il disabile, anche nell'ipotesi
in cui i genitori siano impossibilitati a provvedere all'assistenza
del figlio perchè a loro volta inabili (sentenza n. 233 del 2005), e
successivamente, in via prioritaria rispetto agli altri congiunti, il
coniuge convivente (sentenza n. 158 del 2007) e, nell'ipotesi di
assenza di altri soggetti idonei a prendersi cura del disabile, il
figlio convivente (sentenza n. 19 del 2009).
Con il decreto legislativo 18 luglio 2011, n. 119 (Attuazione
dell'articolo 23 della legge 4 novembre 2010, n. 183, recante delega
al Governo per il riordino della normativa in materia di congedi,
aspettative e permessi), il legislatore ha recepito le indicazioni
offerte dalle pronunce citate e ha innovato i tratti distintivi
dell'istituto, originariamente «concepito come strumento di tutela
rafforzata della maternità in caso di figli portatori di handicap
grave» (sentenza n. 203 del 2013, punto 3.4. del Considerato in
diritto). Anche in conseguenza dell'estensione del novero dei
beneficiari, il congedo straordinario ha finito così con l'assumere
una portata via via più ampia, in armonia con l'esigenza di
salvaguardare «la cura del disabile nell'ambito della famiglia e
della comunità di vita cui appartiene» e così di «tutelarne nel
modo più efficace la salute, di preservarne la continuità delle
relazioni e di promuoverne una piena integrazione» (sentenza n. 158
del 2018, punto 7.2. del Considerato in diritto).
Il congedo straordinario, riconducibile agli «interventi
economici integrativi di sostegno alle famiglie» (sentenze n. 158 del
2007, punto 2.3. del Considerato in diritto, e n. 233 del 2005, punto
2.3. del Considerato in diritto), ne avvalora e ne incentiva il ruolo
primario nell'assistenza al disabile e valorizza quelle «espressioni
di solidarietà esistenti nel tessuto sociale e, in particolare, in
ambito familiare, conformemente alla lettera e allo spirito della
Costituzione, a partire dai principi di solidarietà e di
sussidiarietà di cui agli artt. 2 e 118, quarto comma, Cost.»
(sentenza n. 203 del 2013, punto 3.4. del Considerato in diritto).
Il diritto del disabile di «ricevere assistenza nell'ambito della
sua comunità di vita» (sentenza n. 213 del 2016, punto 3.4. del
Considerato in diritto), inscindibilmente connesso con il diritto
alla salute e a una integrazione effettiva, rappresenta il fulcro
delle tutele apprestate dal legislatore e finalizzate a rimuovere gli
ostacoli suscettibili di impedire il pieno sviluppo della persona
umana.
Nella disciplina di sostegno alle famiglie che si prendono cura
del disabile convergono non soltanto i valori della solidarietà
familiare, ma anche «un complesso di valori che attingono ai
fondamentali motivi ispiratori del disegno costituzionale» e
impongono l'interrelazione e l'integrazione «tra i precetti in cui
quei valori trovano espressione e tutela» (sentenza n. 215 del 1987,
punto 6. del Considerato in diritto).
Sono coerenti con il descritto disegno costituzionale anche la
Carta sociale europea, riveduta, con annesso, fatta a Strasburgo il 3
maggio 1996, ratificata e resa esecutiva con la legge 9 febbraio
1999, n. 30, che garantisce al disabile «l'effettivo esercizio del
diritto all'autonomia, all'integrazione sociale ed alla
partecipazione alla vita della comunita'» (art. 15), la Carta dei
diritti fondamentali dell'Unione europea (CDFUE), proclamata a Nizza
il 7 dicembre 2000 e adattata a Strasburgo il 12 dicembre 2007, che
tutela «il diritto delle persone con disabilità di beneficiare di
misure intese a garantirne l'autonomia, l'inserimento sociale e
professionale e la partecipazione alla vita della comunita'» (art.
26) e la Convenzione delle Nazioni Unite sui diritti delle persone
con disabilità, con Protocollo opzionale, fatta a New York il 13
dicembre 2006 e ratificata con legge 3 marzo 2009, n. 18, che, nel
preambolo (punto x), prescrive di assicurare alle famiglie, «nucleo
naturale e fondamentale della societa'», la protezione e l'assistenza
indispensabili per «contribuire al pieno ed uguale godimento dei
diritti delle persone con disabilita'».
Nell'apprestare le misure necessarie a rendere effettivo il
godimento di tali diritti e a contemperare tutti gli interessi
costituzionali rilevanti, la discrezionalità del legislatore
incontra dunque un limite invalicabile nel «rispetto di un nucleo
indefettibile di garanzie per gli interessati» (sentenza n. 251 del
2008, punto 16. del Considerato in diritto).
6.- È alla luce di questi principi, enunciati dalla
giurisprudenza costante di questa Corte, che occorre scrutinare la
legittimità costituzionale della disposizione censurata.
6.1.- Nell'estendere il congedo straordinario oltre l'originaria
cerchia dei genitori, il legislatore ha attribuito rilievo esclusivo
alla preesistente convivenza con il disabile, al fine di
salvaguardare quella continuità di relazioni affettive e di
assistenza che trae origine da una convivenza già in atto. La
convivenza non si esaurisce in un dato meramente formale e
anagrafico, ma esprime, nella quotidiana condivisione dei bisogni e
del percorso di vita, una relazione di affetto e di cura.
Tale presupposto, ispirato a una finalità di preminente tutela
del disabile, rischia nondimeno, per una sorta di eterogenesi dei
fini, di pregiudicarlo, quando manchino i familiari conviventi
indicati in via prioritaria dalla legge e vi sia solo un figlio,
all'origine non convivente, pronto a impegnarsi per prestare la
necessaria assistenza.
In questa specifica circostanza, l'ancoraggio esclusivo al
criterio della convivenza finisce con il vanificare la finalità del
congedo straordinario. Quest'ultimo mira a colmare le lacune di
tutela e a far fronte «alle emergenti situazioni di bisogno e alla
crescente richiesta di cura che origina, tra l'altro, dai cambiamenti
demografici in atto», in particolare, a «quelle situazioni di
disabilità che si possono verificare in dipendenza di eventi
successivi alla nascita o in esito a malattie di natura progressiva
o, ancora, a causa del naturale decorso del tempo» (sentenza n. 203
del 2013, punto 3.4. del Considerato in diritto).
Un criterio selettivo così congegnato compromette il diritto del
disabile di ricevere la cura necessaria dentro la famiglia, proprio
quando si venga a creare una tale lacuna di tutela e il disabile
possa confidare - come extrema ratio - soltanto sull'assistenza
assicurata da un figlio ancora non convivente al momento della
richiesta di congedo.
Tali situazioni sono ugualmente meritevoli di adeguata
protezione, poichè riflettono i mutamenti intervenuti nei rapporti
personali e le trasformazioni che investono la famiglia, non sempre
tenuta insieme da un rapporto di prossimità quotidiana, ma non per
questo meno solida nel suo impianto solidaristico. Può dunque
accadere che la convivenza si ristabilisca in occasione di eventi che
richiedono la vicinanza - in questo caso fra padre e figlio - quale
presupposto per elargire la cura al disabile. Il ricomporsi del
nucleo familiare si caratterizza in questi casi per un ancor più
accentuato vincolo affettivo.
Il requisito della convivenza ex ante, inteso come criterio
prioritario per l'identificazione dei beneficiari del congedo, si
rivela idoneo a garantire, in linea tendenziale, il miglior interesse
del disabile. Tale presupposto, tuttavia, non può assurgere a
criterio indefettibile ed esclusivo, così da precludere al figlio,
che intende convivere ex post, di adempiere in via sussidiaria e
residuale i doveri di cura e di assistenza, anche quando nessun altro
familiare convivente, pur di grado più lontano, possa farsene
carico.
Tale preclusione, in contrasto con gli artt. 2, 3, 29 e 32 Cost.,
sacrifica in maniera irragionevole e sproporzionata l'effettività
dell'assistenza e dell'integrazione del disabile nell'ambito della
famiglia, tutelata dal legislatore mediante una disciplina ispirata a
presupposti rigorosi e contraddistinta da obblighi stringenti.
6.2.- Il figlio che abbia conseguito il congedo straordinario ha
difatti l'obbligo di instaurare una convivenza che garantisca al
genitore disabile un'assistenza permanente e continuativa.
7.- Si deve dichiarare, pertanto, l'illegittimità costituzionale
dell'art. 42, comma 5, del d.lgs. n. 151 del 2001, nella parte in cui
non annovera tra i beneficiari del congedo straordinario ivi
previsto, e alle condizioni stabilite dalla legge, il figlio che, al
momento della presentazione della richiesta, ancora non conviva con
il genitore in situazione di disabilità grave, ma che tale
convivenza successivamente instauri, in caso di mancanza, decesso o
in presenza di patologie invalidanti del coniuge convivente, del
padre e della madre, anche adottivi, dei figli conviventi, dei
fratelli e delle sorelle conviventi, dei parenti o affini entro il
terzo grado conviventi, legittimati a richiedere il beneficio in via
prioritaria secondo l'ordine determinato dalla legge.
Restano assorbite le ulteriori censure prospettate dal rimettente
in riferimento all'art. 3 Cost., sotto il profilo dell'arbitraria
discriminazione dei lavoratori, censurata anche per violazione degli
artt. 4 e 35 Cost., e dell'ingiustificata disparità di trattamento
tra chi reclami il beneficio dei permessi riconosciuti dall'art. 33,
comma 3, della legge n. 104 del 1992 e chi richieda il congedo
straordinario.

per questi motivi
LA CORTE COSTITUZIONALE

dichiara l'illegittimità costituzionale dell'art. 42, comma 5,
del decreto legislativo 26 marzo 2001, n. 151 (Testo unico delle
disposizioni legislative in materia di tutela e sostegno della
maternità e della paternità, a norma dell'articolo 15 della legge 8
marzo 2000, n. 53), nella parte in cui non include nel novero dei
soggetti legittimati a fruire del congedo ivi previsto, e alle
condizioni stabilite dalla legge, il figlio che, al momento della
presentazione della richiesta del congedo, ancora non conviva con il
genitore in situazione di disabilità grave, ma che tale convivenza
successivamente instauri, in caso di mancanza, decesso o in presenza
di patologie invalidanti del coniuge convivente, del padre e della
madre, anche adottivi, dei figli conviventi, dei fratelli e delle
sorelle conviventi, dei parenti o affini entro il terzo grado
conviventi, legittimati a richiedere il beneficio in via prioritaria
secondo l'ordine determinato dalla legge.
Così deciso in Roma, nella sede della Corte costituzionale,
Palazzo della Consulta, il 7 novembre 2018.

F.to:
Giorgio LATTANZI, Presidente
Silvana SCIARRA, Redattore
Roberto MILANA, Cancelliere

Depositata in Cancelleria il 7 dicembre 2018.

Il Direttore della Cancelleria
F.to: Roberto MILANA