1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 8 del 25-2-1998
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 76 ORDINANZA (Atto di promovimento) 27 novembre 1997
N. 76 Ordinanza emessa il 27 novembre 1997 dal tribunale di Torino nel procedimento penale a carico di De Cillis Antonia ed altri Processo penale - Dibattimento - Esame di persona imputata in procedimento connesso che abbia reso dichiarazioni indizianti al pubblico ministero - Esercizio della facolta' di non rispondere - Conseguente inutilizzabilita' di dette dichiarazioni - Irragionevolezza con incidenza sul diritto di difesa - Disparita' di trattamento tra le parti - Lesione del principio di indefettibilita' della funzione giurisdizionale e di obbligatorieta' dell'azione penale - Incidenza sulla formazione del convincimento del giudice. Processo penale - Dibattimento - Esame di persona imputata in procedimento connesso - Esercizio della facolta' di non rispondere - Lettura dei verbali contenenti le dichiarazioni rese nel corso delle indagini preliminari - Preclusione per il giudice salvo l'accordo delle parti - Irragionevolezza - Disparita' tra le parti - Lesione del principio di indefettibilita' della funzione giurisdizionale e di obbligatorieta' dell'azione penale - Incidenza sulla formazione del convincimento del giudice. Processo penale - Dibattimento - Valutazione delle prove - Modifiche normative - Disciplina transitoria - Dichiarazioni acquisite al fascicolo per il dibattimento ai sensi dell'art. 513 previgente - Attendibilita' confermata da dichiarazioni dello stesso tipo - Esclusione - Sottrazione di materiale probatorio ritualmente acquisito - Disparita' di trattamento tra imputati - Lesione del principio di indefettibilita' della funzione giurisdizionale e di obbligatorieta' dell'azione penale. (C.P.P. 1988, art. 513, commi 1 e 2 sostituito dal c.p.p. 1988, art. 514; legge 7 agosto 1997, n. 267, artt. 1, 2 e 6, comma 5). (Cost., artt. 2, 3, 24, 101, secondo comma, 102, primo comma, 111, primo comma e 112). (098C0128) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.8 del 25-2-1998)

IL TRIBUNALE
Ha pronunciato la seguente ordinanza sulla questione di
legittimità costituzionale sollevata dal p.m. in ordine agli artt.
513, commi 1 e 2, e 514 c.p.p., quali modificati dagli artt. 1 e 2
legge 7 agosto 1997, n. 267, nonchè dell'art. 6 stessa legge per
violazione degli artt. 2, 3, 24, 101, comma secondo, 102, 111, comma
primo e 112 Cost.;
Ritenuta la rilevanza della questione, in quanto l'ipotesi d'accusa
si fonda quasi esclusivamente sulle dichiarazioni rese nel corso
delle indagini da coimputati che hanno scelto riti alternativi e che,
al dibattimento, si sono avvalsi della facoltà di non rispondere;
Ritenuto che la questione non è manifestamente infondata così
come analiticamente argomentato nell'ordinanza pronunciata dal
tribunale di Milano - III sezione penale in data 24 ottobre 1997, che
si allega in copia alla presente ordinanza come parte integrante
della stessa.
P. Q. M.
Visti gli artt. 1 della legge cost. n. 1/1948 e 23 della legge n.
87/1953, dichiara rilevante nel presente giudizio e non
manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale
degli artt. 513, commi 1 e 2, e 514 c.p.p., quali modificati dagli
artt. 1 e 2 legge 7 agosto 1997, n. 267, nonchè dell'art. 6, comma
5, legge n. 267/1997 per violazione degli artt. 2, 3, 24, 101, comma
secondo, 102, 111, comma primo, e 112 della Costituzione;
Dispone l'immediata trasmissione degli atti alla Corte
costituzionale;
Sospende il procedimento in corso;
Ordina che, a cura della cancelleria, la presente ordinanza sia
notificata al Presidente del Consiglio dei Ministri e comunicata al
Presidente del Senato della Repubblica ed al Presidente della Camera
dei deputati.
Torino, addì 27 novembre 1997
Il presidente: (firma illeggibile)
Il tribunale di Milano, decidendo in ordine alla questione di
legittimità costituzionale sollevata dal pubblico ministero in
ordine all'art. 513 c.p.p. come sostituito dall'art. 1 legge 7 agosto
1997, n. 267, ed all'art. 6, comma 5 della medesima legge, sentite le
altre parti,
O s s e r v a
1. - Il 23 aprile 1997 il tribunale, sentite le richieste delle
parti, emetteva ordinanza di ammissione delle prove, tra le quali
l'esame degli imputati in procedimento connesso Dell'Aglio Luigi,
Ruggiero Giuseppe, Castiglioni Gianfranco, Colombo Antonino,
Holzmiller Giuseppe, Rittatore Vonwiller Andrea, oltre a tutti gli
imputati del presente processo che avevano definito la loro posizione
a mezzo di applicazione di pena (Pepe Pietro, Pugliatti Carlo,
Orlandi Maurizio, Maiorino Mariano, Palummeri Carmelo, Cavallo
Giulio, Bocca Piercarlo, Fusetti Antonio, Napodano Giovanni Bosco).
Nel corso della stessa udienza si presentava per l'esame l'imputato
in procedimento connesso Dell'Aglio che si avvaleva della facoltà di
non rispondere. A seguito di ciò il pubblico ministero chiedeva
l'acquisizione dei verbali delle dichiarazioni rese dal predetto in
fase di indagini preliminari davanti al suo ufficio ed il tribunale,
a mente dell'art. 513 c.p.p. così come modificato dalla sentenza
Corte cost. n. 254 del 1992, disponeva in conformità.
Entrata in vigore la legge n. 267 del 1997, all'udienza del 14
ottobre scorso i difensori degli imputati chiedevano la citazione del
suindicato imputato in procedimento connesso per il nuovo esame. Il
Dell'Aglio si avvaleva nuovamente della facoltà di non rispondere;
veniva quindi introdotto il Ruggiero, il quale pure si avvaleva di
tale facoltà.
A questo punto il pubblico ministero chiedeva la lettura e
l'acquisizione delle dichiarazioni del Ruggiero ed eccepiva
l'illegittimità costituzionale dell'art. 513 c.p.p. come sostituito
dall'art. 1 legge n. 267 del 1997 e dell'art. 6, comma 5, della
stessa legge per contrasto con gli artt. 2, 3, 25, comma 2, 101, 112
della Costituzione.
Le parti interloquivano nel merito dell'eccezione ed il tribunale
si riservava di decidere all'odierna udienza. Nelle more la difesa
Semilia depositava memoria.
2. - Interpretazione dell'art. 513 c.p.p. come sotituito dall'art.
1 della legge n. 267 dell'8 agosto 1997 e dell'art. 6 commi 2 e 5
della stessa legge.
L'art. 513 c.p.p. come sostituito dall'art. 1 legge n. 267 del 1997
dispone: "1. Il giudice, se l'imputato è contumace o assente ovvero
rifiuta di sottoporsi all'esame, dispone, a richiesta di parte che
sia data lettura dei verbali delle dichiarazioni rese dall'imputato
al pubblico ministero o alla polizia giudiziaria su delega del
pubblico ministero o al giudice nel corso delle indagini preliminari
o nell'udienza preliminare, ma tali dichiarazioni non possono essere
utilizzate nei confronti di altri senza il loro consenso. 2. Se le
dichiarazioni sono state rese dalle persone indicate nell'art. 210,
il giudice, a richiesta di parte, dispone, secondo i casi,
l'accompagnamento coattivo del dichiarante o l'esame a domicilio...
ovvero l'esame in altro modo previsto dalla legge con le garanzie del
contraddittorio. Se non è possibile ottenere la presenza del
dichiarante, ovvero procedere all'esame in uno dei modi suddetti, si
applica la disposizione dell'art. 512 qualora la impossibilità
dipenda da fatti o circostanze imprevedibili al momento delle
dichiarazioni. Qualora il dichiarante si avvalga della facoltà di
non rispondere, il giudice dispone la lettura dei verbali contenenti
le suddette dichiarazioni soltanto con l'accordo delle parti. 3. Se
le dichiarazioni di cui ai commi 1 e 2 del presente articolo sono
state assunte ai sensi dell'art. 392, si applicano le disposizioni
di cui all'art. 511".
Come è evidente la norma, con riferimento alla posizione
dell'imputato in procedimento connesso - che è l'unica che qui
rileva - è finalizzata ad ottenerne la presenza in dibattimento per
poter sottoporre il medesimo ad esame e, quando questi si avvalga
della facoltà di non rispondere, prevede come condizione per la
lettura (e la conseguente acquisizione al fascicolo per il
dibattimento) delle dichiarazioni indicate al comma 1, l'accordo di
tutte le parti presenti nel processo. Indirettamente ma chiaramente,
perciò, la norma attribuisce a ciascuna delle parti il potere di
vietare la lettura e l'acquisizione e l'utilizzazione delle
dichiarazioni sopra indicate.
Si tratta perciò di una disposizione che, nel procedimento
probatorio, regola la fase di acquisizione della prova.
L'art. 6 comma 2 legge n. 267 del 1997 prevede: "Nel giudizio di
primo grado in corso, quando è stata disposta la lettura, nei
confronti di altri senza il loro consenso, dei verbali delle
dichiarazioni, rese dalle persone indicate nell'art. 513 del codice
di procedura penale al pubblico ministero, alla polizia giudiziaria
da questi delegata o al giudice nel corso delle indagini preliminari
o dell'udienza preliminare, ove le parti lo richiedano, il giudice
dispone la citazione delle predette persone per un nuovo esame".
Al comma 5 del medesimo articolo la disciplina è completata con la
previsione che, ove le persone indicate nell'art. 513 c.p.p., a
seguito della citazione per il nuovo esame, si siano ulteriormente
avvalse della facoltà di non rispondere o non si siano presentate
"... le dichiarazioni rese in precedenza possono essere valutate come
prova dei fatti in esse affermati, solo se la loro attendibilità sia
confermata da altri elementi di prova, non desunti da dichiarazioni
rese al pubblico ministero, alla polizia giudiziaria da questi
delegata e al giudice nel corso delle indagini preliminari o
nell'udienza preliminare, di cui sia stata data lettura ai sensi
dell'art. 513 del codice di procedura penale, nel testo vigente prima
della data di entrata in vigore della legge".
L'art. 6 nel suo complesso, come fatto palese anche dalla rubrica -
"Norma transitoria" -, è rivolto a disciplinare l'utilizzabilità
delle dichiarazioni predibattimentali rese da imputati od imputati in
procedimento connesso di cui, al momento di entrata in vigore della
legge, sia già stata disposta la lettura ai sensi dell'art. 513
previgente.
Scopo della norma è quello di favorire l'instaurazione effettiva
del contraddittorio dibattimentale, da un lato verificando, con
l'ammissione delle parti ad una nuova richiesta di citazione,
l'interesse concreto che esse manifestino all'esercizio di quella
facoltà, e, dall'altro lato e per conseguenza, imponendo un nuovo
esame del soggetto quando tale richiesta sia stata avanzata da una
delle parti.
Il regime adottato, ricostruito alla luce della lettera e della
ragion d'essere della norma, è quindi questo: se le parti non
manifestano mediante la richiesta di citazione l'interesse concreto
ad esaminare il soggetto, delle dichiarazioni lette in precedenza
permane la piena utilizzabilità; viceversa se anche una sola delle
parti manifesta, mediante la richiesta di citazione, interesse ad un
nuovo esame e di tale atto rimane impossibile il compimento o perchè
il soggetto non si è presentato (questa situazione si riferisce
evidentemente all'imputato) o perchè si è avvalso della facoltà di
non rispondere (situazioine che si riferisce sia all'imputato che
all'imputato in procedimento connesso), muta il regime di
utilizzabilità delle dichiarazioni già acquisite secondo quanto
disposto dal comma 5 del citato art. 6 (Cass., sez. I, ud. 29
settembre 1997, sent. n. 1213, n. 1950/1997 r.g., pres. Teresi, rel.
Canzio, imp. Cascino ed altri).
Quest'ultima norma introduce, all'evidenza, non già una regola di
ammissione od assunzione della prova, che anzi la legge suppone
avvenute, ma una regola di valutazione della prova (Cass., sez. I,
ud. 29 settembre 1997, sent. n. 1213, cit.) e precisamente una regola
di parziale esclusione del valore probatorio delle dichiarazioni
predibattimentali delle persone indicate dall'art. 513 c.p.p.
previgente: esse possono fondare la dichiarazione del risultato di
prova quando la loro credibilità sia confermata da altri elementi di
prova, ma non possono svolgere esse stesse la funzione di conferma.
In sostanza il legislatore attribuisce efficacia generatrice di prova
alle dichiarazioni acquisite ai sensi dell'art. 513 previgente la cui
attendibilità sia confermata da elementi di prova da dichiarazioni
della medesima natura, contemporaneamente con ciò negando valore
probaborio a dichiarazioni di quel genere che si confermino
reciprocamente.
Una questione si è posta con riferimento all'ambito di
applicazione della normativa di cui si discute: si è infatti
sostenuto che i commi 2 e 5 dell'art. 6 legge n. 267 del 1997
sarebbero applicabili soltanto ai casi in cui il giudice, prima
dell'entrata in vigore della legge, avesse, prima di acquisirle, o
materialmente letto le dichiarazioni dei soggetti indicati dall'art.
513 c.p.p. o le avesse indicate come utilizzabili, e ciò in ossequio
al disposto dell'art. 511 c.p.p. In sostanza, secondo tale teorica,
il regime di cui alle norme predette sarebbe inapplicabile alle
dichiarazioni del genere in questione che fossero state acquisite al
fascicolo per il dibattimento senza lettura.
All'accoglimento di una siffatta interpretazione ostano numerosi
argomenti di diversa natura.
Anzitutto vale l'argomento sistematico che, se correttamente
utilizzato, porta a conseguenze opposte a quelle sopra indicate. Si
deve precisare che, come reso chiaro dal disposto dell'art. 515
c.p.p., la lettura è strumento per l'acquisizione dell'atto al
fascicolo per il dibattimento e perciò è prevista come atto
preliminare ad essa. Ne deriva che, ove l'acquisizione sia avvenuta
senza lettura si potrà discutere della validità di tale
acquisizione e dell'utilizzabilità dell'atto, eventualmente
dell'efficacia sanante di una lettura successiva, ma non si potrà
discutere sulla circostanza che la fase propria della lettura sia
già stata superata.
Anche il punto della validità ed utilizzabilità degli atti
acquisiti al fascicolo per il dibattimento senza lettura od
indicazione è stato tuttavia chiarito dalla giurisprudenza della
Corte di cassazione, laddove ha correttamente affermato che tali
omissioni costituiscono mera irregolarità non sanzionata da
inutilizzabilità o nullità e perciò non impediscono
l'utilizzazione degli atti stessi (Cass., sez. I, 10 gennaio-1 luglio
1994, n. 7456, Manitta).
Ben si può quindi concludere che l'acquisizione di un atto senza
la prevista lettura od indicazione di utilizzabilità assorbe e
ricomprende implicitamente lettura ed indicazione. Ciò salvo che,
ovviamente, la lettura di un atto non sia stata esplicitamente
richiesta da una parte, a mente dell'art. 511 comma 5 c.p.p.
Tale ricostruzione sistematica importa per un verso che un atto - e
ciò vale in particolare per i verbali di dichiarazioni
predibattimentali di imputati od imputati in procedimento connesso -,
quando è acquisito al fascicolo per il dibattimento - senza che vi
sia richiesta di lettura nè esplicita indicazione di utilizzabilità
- rimane tuttavia immediatamente utilizzabile.
È appena il caso di rilevare che l'art. 513 c.p.p. - tanto quello
previgente che quello vigente - impone la lettura dell'atto prima
della sua acquisizione al fascicolo per il dibattimento e dopo la
richiesta che al riguardo sia formulata da una delle parti, e perciò
nel corso dell'istruttoria dibattimentale. Risultano pertanto quanto
meno irregolari le letture degli atti che vengono effettuate con
riferimento a tuttte le precedenti acquisizioni dibattimentali come
ultimo atto antecedente alla chiusura dell'istruttoria dibattimentale
od all'inizio della discussione, sebbene si tratti di prassi volta a
sanare le altre irregolarità verificatesi in precedenza, in
concomitanza con l'acquisizione di ogni atto senza previa lettura.
È certo tuttavia che dall'esistenza di tale prassi non può certo
dedursi che il procedimento di formazione della prova, con
riferimento alle dichiarazioni acquisite al fascicolo per il
dibattimento ex art. 513 c.p.p. senza previa lettura, non si trovi
già in una fase successiva a quella riservata alla lettura. È poi
appena il caso di rilevare che, se all'acquisizione al fascicolo per
il dibattimento non si dovesse attribuire l'effetto di generare
immediatamente l'utilizzabilità dell'atto, si introdurrebbe nel
processo un germe di profonda confusione, circa l'efficacia di atti
acquisiti ma di cui rimarrebbe non già esclusa, ma in dubbio
l'utilizzabilità a tempo indeterminato. Per fare un solo esempio,
seguendo la tesi secondo cui l'acquisizione non comporta
utilizzabilità dell'atto e non suppone superata la fase della
lettura, verrebbe vanificato il principio che ispira tutta la
normativa sull'ordine di assunzione delle prove, poichè la difesa,
al momento dell'assunzione delle sue, non saprebbe ancora nulla circa
l'utilizzabilità di importanti elementi introdotti dall'accusa.
Infine l'interpretazione qui respinta per un verso restringerebbe
oltremodo l'estensione dell'applicazione della norma transitoria di
cui si discute, che nella sostanza troverebbe effetto solo con
riferimento ai processi di primo grado in fase di discussione finale,
e, per altro verso, finirebbe per creare un incolmabile vuoto di
disciplina con riferimento a tutti i casi di dichiarazioni acquisite,
nel corso del giudizio di primo grado, ex art. 513 c.p.p. previgente
ma non lette. Per tale caso, infatti, risulta applicabile non già
la disciplina ordinaria (Cass., sez. I, ud. 29 settembre 1997, sent.
n. 1213, cit.) ma soltanto l'art. 6, comma 2, legge n. 267 del 1997,
il quale non prevede l'eventualità dell'acquisizione senza previa
lettura. Dalle superiori osservazioni deriva che la norma
transitoria di cui all'art. 6 legge n. 267 del 1997 si applica a
tutti i casi in cui, durante un giudizio di primo grado e prima della
sua entrata in vigore, sia stata disposta la lettura oppure, anche
senza previa lettura, siano stati acquisiti al fascicolo per il
dibattimento ex art. 513 c.p.p. verbali di dichiarazioni rese dalle
persone ivi indicate al pubblico ministero, alla polizia giudiziaria
su delega del pubblico ministero, al giudice nel corso delle indagini
preliminari o dell'udienza preliminare. Viceversa, nel corso del
giudizio di primo grado, trova applicazione la disciplina ordinaria -
art. 513 comma 2 c.p.p. come sotituito dall'art. 1 legge n. 267 del
1997 - in tutti i casi in cui l'esame degli imputati in procedimento
connesso non si sia ancora svolto alla data di entrata in vigore
della legge predetta.
3. - Rilevanza della questione di legittimità concernente l'art.
513 c.p.p. come sostituito dall'art. 1 legge n. 267 del 1997 e l'art.
6 comma 5 legge n. 267 del 1997. Risulta evidente, nel caso di
specie, la rilevanza della questione di legittimità costituzionale
del disposto dell'art. 513 comma 2 c.p.p. come sostituito dall'art. 1
legge n. 267 del 1997, poichè l'esame del Ruggiero è già stato
ammesso dal tribunale che ha ritenuto rilevante detto mezzo di prova
- atteso che, nella prospettazione accusatoria, le dichiarazioni del
predetto sono dedotte a conforto di quelle del Dell'Aglio - e la
norma in questione subordina l'acquisizione al fascicolo per il
dibattimento delle dichiarazioni del predetto - che si è avvalso
della facoltà di non rispondere - al consenso delle parti, cioè al
verificarsi di una condizione la cui previsione normativa è appunto
oggetto del sospetto di illegittimità. Mette conto osservare che nel
presente procedimento è costituito parte civile il Ministero delle
finanze cosicchè la questione proposta involge anche la legittimità
costituzionale del diritto ad esprimere il proprio consenso
riconosciuto dalla legge anche a questa parte privata. A fronte di
tali osservazioni - poichè questo tribunale ritiene la questione
predetta non manifestamente infondata - si propone la rilevanza, in
immediato subordine, della questione concernente la legittimità
della disciplina prevista dall'art. 6, comma 5, legge n. 267 del
1997. Infatti qualora la Corte costituzionale ritenesse fondata la
questione di legittimità dell'art. 513, comma 2, c.p.p. nella parte
in cui condiziona al consenso della parti private l'acquisizione
delle dichiarazioni degli imputati in procedimento connesso che si
siano avvalsi della facoltà di non rispondere, verrebbe riproposto
un meccanismo di acquisizione di tali dichiarazioni identico a quello
contemplato dall'art. 513 previgente (come integrato dalla sentenza
n. 254 del 1992). Ne deriverebbe, a mente dell'art. 6, comma 5, legge
n. 267 del 1997 - della cui legittimità pure si dubita -,
l'impossibilità di utilizzare le dichiarazioni del Ruggiero a
conferma di quelle del Dell'Aglio. Dunque la questione, per evidenti
esigenze di economia processuale e considerato il disposto dell'art.
27 legge n. 87 del 1953, deve essere sollevata in questa sede.
Ritiene tuttavia questo Collegio che, a fronte delle eccezioni
sollevate dal pubblico ministero, se ne ponga un'altra, di carattere
preliminare, circa la conformità al dettato costituzionale degli
artt. 210, comma 4, e 513 c.p.p. nella parte in cui attribuiscono,
alle persone indicate ai commi 1 e 6 dello stesso art. 210 c.p.p., la
facoltà di non rispondere alle domande loro rivolte dalle parti in
dibattimento con riferimento a fatti indizianti descritti dalle
predette persone in dichiarazioni rese al pubblico ministero nel
corso delle indagini. Tale questione è rilevante nel presente
processo poichè, come si è detto, sia il Dell'Aglio che il Ruggiero
si sono avvalsi di tale facoltà.
4. - Non manifesta infondatezza della questione di legittimità
dell'art. 513, comma 2, c.p.p., come sostituito dall'art. 1, legge n.
267 del 1997, nella parte in cui subordina soltanto all'accordo delle
parti la lettura dei verbali contenenti le dichiarazioni rese al
pubblico ministero dalle persone indicate nell'art. 210 c.p.p.
qualora si siano avvalse della facoltà di non rispondere.
4.1. - Giurisprudenza della Corte costituzionale in tema di
valutazione della prova e di regole di esclusione della prova.
Occorre preliminarmente notare che le norme di cui si sospetta
l'illegittimità vanno ad inserirsi nel centro del processo disegnato
dal codice vigente, laddove regolano da un lato i rapporti tra fase
delle indagini e fase dibattimentale, dall'altro i poteri delle parti
nella formazione dibattimentale della prova e, dall'altro ancora
impongono limiti alla formazione del razionale e motivato
convincimento giudiziale. Non v'è dubbio che le norme di cui si
discorre siano ispirate ad un depotenziamento del valore probatorio
delle acquisizioni avvenute in fase di indagini ed in assenza di
contraddittorio mediante il conferimento alle parti di un potere
discrezionale circa il loro ingresso nel fascicolo per il
dibattimento e mediante l'introduzione di una nuova regola di
esclusione della prova. Preso atto che la scelta del legislatore si
è mossa verso l'accentuazione di alcuni aspetti particolari del
processo accusatorio come processo di parti - in particolare la
positivizzazione, per la prima volta, del principio dispositivo in
materia di prova -, occorre verificare se, in base alla
giurisprudenza formatasi nelle materie coinvolte dall'innovazione
normativa, non si siano ecceduti i limiti costituzionali che la Corte
stessa ha individuato alla introduzione nel nostro ordinamento di un
processo penale conforme ad un modello meramente astratto di processo
penale di parti. Già con riferimento al piano metodologico,
infatti, la Cotre ha affermato che: "... la considerazione
dell'ordinamento processual-penale italiano va condotta, a
prescindere da astratte modellistiche, sulla base del tessuto
normativo positivo, la cui interpretazione e comprensione non può
che derivare da un'attenta lettura dei principi e criteri direttivi
enunciati dalla legge delega e dei principi costituzionali di cui
questa ... richiede l'attuazione. Non va cioè dimenticato che il
sistema processuale delineato nella legge delega e poi concretamente
attuato nel codice è tutt'affatto originale, sato che tende bensì
(art. 2, comma 1) ad attuare ''i caratteri del sistema accusatorio'',
ma ''secondo i principi ed i criteri specificati nelle direttive che
seguono'' (sentenza n. 88 del 1991); e che, poichè la stessa norma
detta ancor prima l'obbligo di ''attuare i principi della
Costituzione'', un'adeguata considerazione dell'ordinamento
effettivamente vigente non può prescindere dagli interventi
correttivi che questa Corte si è trovata a dover apportare".
Seguendo tale prospettiva occorrerà prendere le mosse da tutte
quelle affermazioni e decisioni con cui in questi anni la Corte ha
esplicitato i caratteri costituzionali della azione e della
giurisdizione penale, la funzione assegnata al processo penale, il
ruolo che gioca al suo interno il valore costituito dalla ricerca
della verità cosidetta "reale" o "materiale" in contrapposto a
quella "formale" o "processuale". Quanto al primo aspetto la Corte -
pronunciandosi in tema di reiterazione di dichiarazioni di
ricusazione fondate sui medesimi motivi -, ha di recente avuto modo
di ribadire (sentenza n. 11 del 1997) l'esistenza del "... principio
di indefettibilità della giurisdizione, ricollegabile a vari
principi costituzionale, fra i quali l'art. 101 della Costituzione
invocato dal giudice a quo (oltre alla sentenza n. 353 del 1996 e
l'ordinanza n. 5 del 1997, v. le sentenze nn. 460 del 1995, 114 del
1994, 289 del 1992, 178 del 1991)". E la Corte, confrontando il
principio suddetto a quello di uguaglianza inteso come "canone di
coerenza dell'ordinamento giuridico, cui devono uniformarsi pure gli
istituti processuali...", ha immediatamente aggiunto: "E qui va
riconosciuta, certo, la discrezionalità del legislatore per quanto
attiene alla individuazione delle scansioni processuali, tuttavia nel
rispetto del principio di ragionevolezza perchè non venga
compromessa, di fatto, la nozione stessa di processo. Si che sono da
censurare, pure alla luce del principio di razionalità normativa,
istituti o regole quando si prestino ad un uso distorto, recando
così lesione dell'efficiente svolgimento della funzione
giurisdizionale". Quanto alla funzione ed al ruolo del pubblico
ministero, la Corte si è espressa in modo assai chiaro nella
sentenza n. 88 del 1991: "Va innanzi tutto ricordato, al proposito,
quanto questa Corte ebbe ad affermare nella sentenza n. 84 del 1979,
cioè che ''l'obbligatorietà dell'esercizio dell'azione penale ad
opera del p.m. ... è stata costituzionalmente affermata come
elemento che concorre a garantire, da un lato l'indipendenza del p.m.
nell'esercizio della propria funzione e, dall'altro, l'uguaglianza
dei cittadini di fronte alla legge penale''; sicchè l'azione è
attribuita a tale organo senza consentirgli alcun margine di
discrezionalità nell'esercizio di tale doveroso ufficio. Più
compiutamente: il principio di legalità (art. 25, comma 2), che
rende doverosa la repressione delle condotte violatrici della legge
penale, abbisogna, per la sua concretizzazione, della legalità del
procedere; e questa, in un sistema come il nostro, fondato sul
principio di uguaglianza dei cittadini di fronte alla legge (in
particolare, alla legge penale), non può essere salvaguardata che
attraverso l'obbligatorietà dell'azione penale. Realizzare la
legalità nell'eguaglianza non è, però, concretamente possibile se
l'organo cui l'azione è demandata dipende da altri poteri: sicchè
di tali principi è imprescindibile requisito l'indipendenza del p.m.
Questi è infatti, al pari del giudice, soggetto soltanto alla legge
(art. 101, comma 2, Cost.) e si qualifica come ''un magistrato
appartenente all'ordine giudiziario collocato come tale in posizione
di istituzionale indipendenza rispetto ad ogni altro potere'', che
''non fa valere interessi particolari ma agisce esclusivamente a
tutela dell'interesse generale all'osservanza della legge'' (sentenze
nn. 190 del 1970 e 96 del 1975). Il principio di obbligatorietà è,
dunque, punto di convergenza di un complesso di principi basilari del
sistema costituzionale, talchè il suo venir meno ne altererebbe
l'assetto complessivo. Di conseguenza, l'introduzione del nuovo
modello processuale non lo ha scalfito, nè avrebbe potuto
scalfirlo... Per altro verso, l'eliminazione di ogni contaminazione
funzionale tra giudice e organo dell'accusa - specie in tema di
formazione della prova e di libertà personale -, non comporta che,
sul piano strutturale ed organico, il p.m. sia separato dalla
Magistratura costituita in ordine autonomo ed indipendente.
Nell'architettura della delega, infatti, il ruolo del p.m. non è
quello di mero accusatore, ma pur sempre di organo di giustizia
obbligato a ricercare tutti gli elementi di prova rilevanti per una
giusta decisione, ''ivi compresi gli elementi favorevoli
all'imputato'' (cfr. dir. n. 37 ...). Coerentemente a ciò, il
legislatore delegato ha sottolineato che il potere-dovere del p.m. di
estendere le proprie indagini a tutto ciò che può formare oggetto
di prova per l'accusa o la difesa tende nel rispetto assoluto dei
principi del sistema accusatorio e del ruolo di ''parte del'' p.m.,
ad evidenziare la natura ordinamentale, giudiziaria e pubblica
dell'istituto e della funzione (Relazione al progetto preliminare,
91), ed ha poi confermato tale natura nel redigere il nuovo art. 190
dell'ordinamento giudiziario (art. 29 testo allegato al d.P.R. 22
settembre 1988 n. 449).
3. - Il principio di obbligatorietà dell'azione penale esige che
nulla venga sottratto al controllo di legalità effettuato dal
giudice: ed in esso è insito, perciò, quello che in dottrina viene
definito favor actionis. Ciò comporta non solo il rigetto del
contrapposto principio di opportunità che opera, in varia misura,
nei sistemi ad azione facoltativa...; ma comporta, altresì, che in
casi dubbi l'azione vada esercitata e non omessa". Proprio come
aspetto della obbligatorietà ed indisponibilità nonchè
dell'esercizio imparziale nei confronti di tutti dell'azione penale,
la Corte ha evidenziato alcuni caratteri che essa ha assunto
all'interno dello stesso codice del 1998 proprio come applicazione
concreta della sua configurazione costituzionale: - il principio di
tendenziale completezza delle indagini (v. anche sent. n. 92 del
1992); - il principio di tutela della effettività dell'azione, volto
a contrastare i casi di suo esercizio meramente apparente, principio
questo manifestatosi in istituti quali l'indicazione da parte del
g.i.p. di ulteriori indagini ritenute necessarie (art. 409, comma 4,
415, 554, comma 2, c.p.p., sentenze nn. 409 del 1990, 445 del 1990),
l'opposizione dell'offeso alla richiesta di archiviazione, il potere
di avocazione del procuratore generale, l'ordine di formulazione
dell'imputazione. È infine utile ricordare che le superiori
considerazioni sono state riprese e valorizzate dalla Corte nella
sentenza n. 111 del 1993 (par. 6), proprio quando si è trattato di
individuare i limiti costituzionali ad un processo penale inteso come
"... ''processo di parti'', nella misura in cui evoca lo schema di
una contesa tra parti contrapposte operanti sul medesimo piano..." o
come "... tecnica di risoluzione dei conflitti". Spostando
l'attenzione dal tema dell'azione e della giurisdizione a quello,
strettamente connesso, dello scopo del processo penale la Corte
costituzionale, ha avuto modo di affermare che esso deve individuarsi
nell'"accertare i fatti onde pervenire ad una decisione il più
possibile corrispondente al risultato voluto dal diritto sostanziale"
e che, anche dopo l'entrata in vigore del codice del 1988 ad impianto
tendenzialmente accusatorio, "fine primario ed ineludibile del
processo penale non può che rimanere quello della ricerca della
verita'" (sentenze n. 111 del 1993, n. 255 del 1992, n. 258 del
1991). I presupposti costituzionali di tali affermazioni di
rinvengono agevolmente leggendo le summenzionate pronunce, oltre che
la sentenza n. 88 del 1991: esse sono fatte derivare direttamente
dalla lettura combinata del principio di uguaglianza dei cittadini
dinnanzi alla legge penale, dal principio di legalità "che rende
doverosa la punizione delle condotte penalmente sanzionate" (sentenze
nn. 111 del 1993, 88 del 1991) e di inviolabilità della libertà
personale. Ma ad essi si potrebbero agevolmente aggiungere il
principio di personalità della responsabilità penale (ciascuno
risponde solo per il fatto commesso che gli sia psicologicamente
imputabile, dunque sono il fatto e la sua imputabilità l'oggetto del
processo e dell'accertamento), il principio di presunzione di
innocenza (l'onere della prova in capo all'accusa è criterio nel
contempo logico e garantistico che dimostra l'impegno
dell'ordinamento nella ricerca della verita'), il principio di
obbligatorietà dell'azione penale (l'azione è obbligatoria anche
perchè non ad altro tende se non all'accertamento secondo verità
dell'ipotesi contenuta nella notizia di reato ed all'applicazione
della legge, seppure in modi diversi da quelli processuali), nel
principio di difesa (la verità può essere affermata solo se
"garantita" dalla presenza attiva della difesa nel processo), nel
principio di indipendenza e libertà morale del giudice in
particolare nel momento del giudizio (principi questi ultimi inutili
o dannosi se il giudizio dovesse servire a qualche cosa di diverso
che alla ricostruzione del fatto ed all'applicazione della legge).
Tanto premesso, la Corte ha riconosciuto che il legislatore aveva
scelto, come metodo migliore per perseguire lo scopo
costituzionalmente assegnato al processo, quello del contraddittorio
dibattimentale che, insieme all'esigenza di accentuare la terzietà
del giudice, aveva "condotto ad introdurre, di massima, un criterio
di separazione funzionale delle fasi processuali, allo scopo di
privilegiare il metodo orale di raccolta delle prove, concepito come
strumento per favorire la dialettica del contraddittorio e la
formazione nel giudice di un convincimento libero da influenze
pregresse" (sentenza n. 111 del 1993). La Corte ha tuttavia
immediatamente osservato che, proprio perchè lo scopo del processo
penale non può che individuarsi nella ricerca della verità, "...
l'oralità, assunta a principio ispiratore del nuovo sistema, non
rappresenta, nella disciplina del codice, il veicolo esclusivo di
formazione della prova nel dibattimento ... di guisa che in taluni
casi in cui la prova non passa, di fatto, prodursi oralmente è dato
rilievo, nei limiti ed alle condizioni di volta in volta indicate, ad
atti formatisi prima ed al di fuori del dibattimento" (sentenza n.
255 del 1992) e, per altro aspetto: "... ad un ordinamento improntato
al principio di legalità (art. 25, comma secondo, Cost.) - che
rende doverosa la punizione delle condotte penalmente sanzionate -
nonchè al connesso principio di obbligatorietà dell'azione penale
(cfr. sentenza n. 88 del 1991, cit.) non sono consone norme di
metodologia processuale che ostacolino in modo irragionevole il
processo di accertamento del fatto storico necessario a pervenire ad
una giusta decisione (cfr. sentenza n. 255 del 1992)" (sentenza n.
111 del 1993). La Corte ha altresì comprovato il fondamento di tali
affermazioni elencando i numerosi casi di formazione della prova in
deroga o al contraddittorio dibattimentale o all'altro aspetto
dell'oralità costituito dall'immediato contatto del giudice con la
prova nel momento della sua formazione (artt. 392, 431, 500, comma 4,
503, commi 5 e 6, 512, 513) (sentenza n. 255 del 1992); ha
individuato la ragion d'essere di quelle eccezioni nella necessità
di non disperdere elementi di prova "non compiutamente (o non
genuinamente) acquisibili con il metodo orale", ha infine denominato
tale fenomeno, considerato il numero e la qualità della deroghe
previste al metodo orale, "principio di non dispersione delle prove"
(sentenza n. 255 del 1992). La Corte ha dunque correttamente
rilevato - qualificandolo "principio" a causa della sua obiettiva
imponenza - la presenza in seno al codice un procedimento probatorio
alternativo e sussidiario rispetto al principale fondato sul
contraddittorio per la prova, procedimento attivabile quando quello
principale sia o nell'impossibilità di funzionare o
nell'impossibilità di produrre elementi di prova genuini. La
presenza di tale procedimento alternativo e sussidiario, come reso
evidente dalla lettura combinata delle pronunce che si vanno citando,
è fondata da un lato sulla configurazione costituzionale ed
istituzionale del pubblico ministero e, dall'altro, sulla necessità
di affermare il principio di indefettibilità della giurisdizione
penale, principio anch'esso strettamente a sua volta collegato a
quelli di uguaglianza e di legalità. Proprio sviluppando il tema
dell'ampiezza degli effetti di tali affermazioni con riferimento non
solo alla fase procedurale dell'ammissione della prova, ma anche a
quello della valutazione degli elementi acquisiti, la Corte ha avuto
modo di affermare non solo che ad un ordinamento improntato ai
principi suindicati non si confanno norme di metodologia processuale
che ostacolino in modo irragionevole il processo di accertamento del
fatto storico necessario per pervenire ad una giusta decisione, ma
anche che simili regole di predeterminazione legale del valore
persuasivo delle prove sono altresì dissonanti rispetto ai principi
di fondo del nuovo codice, che "fa salvo (e, in aderenza ai principi
costituzionali non poteva essere altrimenti) il principio del libero
convincimento, inteso come libertà del giudice di valutare la prova
secondo il proprio prudente apprezzamento, con l'obbligo di dar conto
in motivazione dei criteri adottati e dei risultati conseguiti (art.
192 c.p.p.; cfr. sent. n. 255 del 1992, cit.)" (sentenza n. 111 del
1993). Anche con riferimento al tema del ruolo delle parti nel
processo e dell'esistenza di un preteso principio dispositivo in
materia di prova la Corte, nella sentenza n. 111 del 1993 si è
pronunciata con chiarezza cristallina: "La configurazione del potere
istruttorio conferito al giudice dell'art. 507 come eccezionale, e
quindi da escludere in caso di decadenza o inattività delle parti,
discende, nella logica presupposta dai giudici remittenti,
dall'assunzione dell'immanenza del nuovo codice, come conseguenza
della scelta accusatoria, di un principio dispositivo in materia di
prova. Si tratta, però, di un assunto che non trova riscontro nè
nei principi della delega nè nel tessuto normativo concretamente
disegnato nel codice. È, per la verità, incontroverso che sarebbe
contrario ai principi costituzionali di legalità e di
obbligatorietà dell'azione concepire come disponibile la tutela
giurisdizionale assicurata dal processo penale. Ciò, invero,
significherebbe, da un lato, recidere il legame strutturale e
funzionale tra lo strumento processuale e l'interesse sostanziale
pubblico alla repressione dei fatti criminosi che quei principi
intendono garantire, dall'altro, contraddire all'esigenza, ad essi
correlata, che la responsabilità penale sia riconosciuta solo per
fatti realmente commessi, nonchè al carattere indisponibile della
libertà personale. Sotto questo profilo, è significativo che il
nuovo codice non conosca procedure in cui la concorde richiesta delle
parti vincoli il giudice sul merito della decisione, prova ne sia che
ad un simile esito non conduce neanche l'istituto dell'applicazione
di pena su richiesta (cfr. sentenza n. 313 del 1990). Ma un
principio dispositivo non può dirsi esistente neanche sul piano
probatorio, perchè ciò significherebbe rendere disponibile,
indirettamente, la stessa res iudicanda. Ed anche qui la riprova si
ha nell'altro rito speciale in cui maggior spazio è riservato alla
volontà delle parti, dato che in esso l'accordo di queste sulle
prove utilizzabili non vincola il giudizio sulla loro concludenza; ed
anzi non può neppure essere inteso - come ripetutamente segnalato da
questa Corte (sentenze nn. 92 del 1992 e 56 del 1993) - come
assolutamente preclusivo delle integrazioni probatorie eventualmente
necessarie, pena la sua incompatibilità con i principi
costituzionali. Ma l'assunzione di un principio dispositivo in
materia di prova non trova riscontro nella normativa positiva neanche
sul terreno del giudizio ordinario. Il metodo dialogico di formazione
della prova è stato, invero, prescelto come metodo di conoscenza dei
fatti ritenuto maggiormente idoneo al loro per quanto possibile pieno
accertamento, e non come strumento per far programmaticamente
prevalere una verità formale risultante dal mero confronto
dialettico tra le parti sulla verità reale: altrimenti, ne sarebbe
risultata tradita la funzione conoscitiva del processo, che discende
dal principio di legalità e da quel suo particolare aspetto
costituito dal principio di obbligatorietà dell'azione penale... Ma
è soprattutto dall'art. 507 che si desume l'inesistenza di un potere
dispositivo delle parti in materia di prova. Questa Corte ha già
avuto modo di dire, nella sentenza n. 241 del 1992, che tale norma -
inserita "in un sistema processuale imperniato su un ampio
riconoscimento del diritto alla prova e nel quale l'acquisizione del
materiale probatorio è rimessa in primo luogo all'iniziativa della
parti" - "conferisce al giudice il potere-dovere d'integrazione,
anche d'ufficio, delle prove per l'ipotesi in cui la carenza o
insufficienza, per qualsiasi ragione dell'iniziativa delle parti
impedisca al dibattimento di assolvere la funzione di assicurare la
piena conoscenza da parte del giudice dei fatti oggetto del processo,
onde consentirgli di pervenire ad una giusta decisione". Richiamata
quindi la sentenza delle sezioni unite della Corte di cassazione n.
11227 del 6 novembre-21 novembre 1992 nonchè la direttiva n. 73
della legge delega - che prevede il "potere del presidente ... o del
pretore di indicare alle parti temi nuovi od incompleti utili alla
ricerca della verità e di rivolgere domande dirette ...; potere del
giudice di disporre l'assunzione di nuovi mezzi di prova - la Corte
così proseguiva: "... Il legislatore delegante ha cioè esattamente
considerato - in armonia con l'obiettivo di eliminazione delle
disuguaglianze di fatto posto dall'art. 3, comma 2, Costituzione che
la "parità delle armi" delle parti normativamente enunciata può
talvolta non trovare concreta verifica nella realtà effettuale, sì
che il fine di giustizia della decisione può richiedere un
intervento riequilibratore del giudice atto a supplire alle carenze
di taluna di esse, così evitando assoluzioni o condanne immeritate.
Il potere conferito al giudice dell'art. 507 è, dunque, un potere
suppletivo, ma non certo eccezionale .... È del resto evidente che
sarebbe contraddittorio, da un lato garante l'effettiva
obbligatorietà dell'azione penale contro le negligenze e le
deliberate inerzie del pubblico ministero conferendo al giudice per
le indagini preliminari il potere di disporre che costui
l'imputazione ...; e, dall'altro, negare al giudice dibattimentale il
potere di supplire ad analoghe condotte della parte pubblica"
(sentenza n. 111 del 1993). In sostanza, nella pronuncia appena
indicata la Corte ha riconosciuto incompatibile con i principi
costituzionali di uguaglianza, legalità, obbligatorietà dell'azione
penale, un processo penale ridotto a "... tecnica di risoluzione
della controversie nel cui ambito al giudice sarebbe riservato
essenzialmente un ruolo di garante dell'osservanza delle regole di
una contesa tra parti contrapposte, ed il giudizio avrebbe la
funzione non di accertare i fatti reali onde pervenire ad una
decisione il più possibile corrispondente al risultato voluto dal
diritto sostanziale, ma di attingere - nel presupposto di
un'accentuata autonomia finalistica dle processo - quella sola
"verita'" processuale che sia possibile conseguire attraverso la
logica dialettica del contraddittorio e nel rispetto di rigorose
regole metodologiche e processuali coerenti al modello". Parimenti
indicata come incompatibile con i suddetti principi è stata
considerata l'operatività - propria di un processo di parti - "di
un principio dispositivo sotto il profilo probatorio", operatività
cui conseguirebbe "da un lato, l'espansione degli spazi di
discrezionalità della parte pubblica e l'accentuazione dell'oralità
come strumento della formazione della prova in dibattimento,
dell'altro, la configurazione del potere di intervento del giudice in
materia di prova come eccezionale ...". Giurisprudenza contraria a
concedere rilevanza ed effetti sostanziali alla mera espressione
della volontà di una parte - suppure parte pubblica cui sono proprie
logiche e finalità esclusivamente istituzionali - si è formata
anche con riferimento alla originalità disciplina dell'applicazione
della pena su richiesta e del giudizio abbreviato. Con riferimento
al primo tipo di giudizio, infatti la Corte ha dichiarato
l'illegittimità dell'art. 444 comma 2, c.p.p. in quanto "prevedendo
che il giudice debba attenersi alla pena così come indicata dalle
parti, ... non consente di valutare la congruità della pena ai fini
e nei limiti di cui all'art. 27, comma terzo, Cost." (sentenza n.
313 del 1990). Con riferimento al rito abbreviato la Corte, nella
sentenza n. 81 del 1991, dichiarando l'illegittimità parziale del
combinato disposto degli artt. 438, 439, 440, 442 c.p.p., ha
affermato "È, invece, fondata la questione proposta in riferimento
all'art. 3 Cost. sotto il profilo dell'irrazionale disparità cui la
normativa impugnata, vista dall'interno della sua applicazione,
darebbe luogo tanto nei rapporti fra p.m. ed imputato, quanto nei
rapporti tra imputato ed imputato. Non risponde, infatti, alle
esigenze di coerenza e ragionevolezza una disciplina che autorizza il
p.m. ad apporsi non soltanto a una "determinata scelta del rito
processuale" ..., ma anche a una consistente riduzione della pena da
infliggere all'imputato in caso di condanna, senza neppure dover
esternare le ragioni di tale opposizione, così sottraendola
all'"obiettiva ed imparziale valutazione del giuidice". Per giunta,
in un sistema, come quello del nuovo codice, imperniato sul principio
di "partecipazione dell'accusa e della difesa su basi di parità in
ogni stato e grado del procedimento" (art. 2, n. 31, della legge 16
febbraio 1987 n. 81), non dovrebbe essere consentito che i rapporti
fra p.m. ed imputato si sbilancino al punto che il primo, con un
semplice atto di volontà immotivato e, perciò, incontrollabile, si
trovi in grado di privare il secondo di un rilevante vantaggio
sostanziale" (sentenza n. 81 del 1991). Di tale sentenza e di quella
n. 66 del 1990, la Corte ha reso interpretazione autentica nel
momento in cui, in seno alla sentenza n. 92 del 1992, ha rilevato:
"Il nucleo essenziale di tali decisioni sta nel riconoscimento
dell'incompatibilità con in ordinamento costituzionale fondato sui
principi di uguaglianza e legalità della pena, di una disciplina che
affida (va) a scente discrezionali - immotivate e, quindi,
insindacabili - del pubblico ministero l'accesso dell'imputato ad un
rito dal quale scaturiscno automaticamente rilevanti effetti sulla
determinazione della pena". Traendo le conseguenze delle superiori
affermazioni al Corte con riferimento alla fase dibattimentale e
mediante la pronuncia di sentenze di accoglimento od interpretative
di rigetto, ha considerato ostacoli irragionevoli o in se stessi o
rispetto al sistema a) il divieto di restimonianza de relato dlela
polizia giudiziaria (sentenza n. 24 del 1992); b) l'omessa
previsione dell'acquisizione delle dichiarazioni di imputati in
procedimento connesso, anche se rese alla polizia giudiziaria su
delega del pubblico ministero, quando essi si fossero avvalsi in
dibattimento della facoltà di non rispondere (sentenze n. 254 del
1992 e n. 60 del 1995); c) l'utilizzo solo ai fini della valutazione
di credibilità delle dichiarazioni predibattimentali utilizzate per
le contestazioni ai testimoni (sentenza n. 225 del 1992). Inoltre la
Corte ha: a) riconosciuto l'acquisibilità ex art. 512 c.p.p. delle
dichiarazioni dei prossimi congiunti che si siano avvalsi in
dibattimento della facoltà dinon rispondere (sentenza n. 179 del
1994); b) riconosciuto l'acquisibilità ex art. 512 c.p.p. delle
dichiarazioni predibattimetali del teste affetto da amnesia assoluta
sui fatti di causa, dovuta ad infermità (ordinanza n. 20 del 1995).
Sempre in forza dei summenzionati principi, inoltre, la Corte ha
dichiarato legittimo l'art. 507 c.p.p solo se interpretato nel senso
che esso consentisse, nell'inerzia delle parti, l'impulso giudiziale
nella acquisizione della prova (sentenza n. 111 del 1993).
4.2. - Profili di non manifesta infondatezza della questione di
legittimità. Tracciato il quadro generale della giurisprudenza
della Corte costituzionale rilevante in materia occorre procedere a
verificare se, rispetto alla disciplina dell'art. 513, comma 2,
c.p.p. come sostituito dall'art. 1 legge n. 267 del 1997, siano
ipotizzabili violazioni dei limiti costituzionali sopra indicati. Il
tribunale rinviene varie prospettive di violazione, quanto meno non
manifestamente infondate.
4.2.1. - Ostacolo irragionevole alla fondazione della prova, alla
funzione conoscitiva del dibattimento ed all'esercizio della
giurisdizione mediante l'introduzione di un meccanismo di
disposizione della prova: contrasto con gli artt. 3, 25 comma
secondo, 101 comma secondo, 102 comma primo, 111, comma primo della
Costituzione. Per apprezzare i vari profili di dubbio sulla
legittimità della norma in questione, occorre premettere che questo
tribunale considera le dichiarazioni rese al pubblico ministero dagli
imputati in procedimento connesso che si siano avvalsi in
dibattimento della facoltà di non rispondere come atti divenuti
imprevedibilmente irripetibili. Che si tratti di atti irripetibili
risulta evidente sol che si consideri che l'esercizio della facoltà
di non rispondere da pane dei soggetti predetti impedisce in toto la
loro rinnovazione dibattimentale ed una nuova acquisizione nel
contraddittorio delle parti di elementi probatori provenienti dalla
stessa fonte. Perciò, a precludere la possibilità del
contraddittorio, in astratto possibile, è l'esercizio da parte
dell'imputato in procedimento connesso di una facoltà
riconosciutagli dalla legge. Che l'irripetibilità dell'atto sia
imprevedibile è facilmente verificabile considerando la natura
dell'atto che è causa dell'irripetibilità - la semplice
dichiarazione di avvalersi della facoltà di non rispondere - e i
diversi e contrapposti interessi che possono muovere il soggetto che
è titolare di quella facoltà alla decisione di esercitarla. Si
tratta, invero, di un atto discrezionale, immotivato, insindacabile,
frutto di una personale valutazione che l'imputato in procedimento
connesso fa dei propri interessi processuali ed anche
extraprocessuali. D'altro canto, chi abbia reso in sede di indagini
dichiarazioni a carico di altri ben si rende conto che esse possono
avere gravi conseguenze, sia per lui medesimo nel caso di confessione
di delitti ovvero di falsità (artt. 367 e seguenti c.p.), sia per il
terzo che ne risulta coinvolto, conseguenze che vanno dal rinvio a
giudizio all'applicazione di una misura cautelare. Una siffitta
pregressa assunzione di responsabilità indurrebbe a ritenere che
l'imputato o l'imputato in procedimento connesso reitererà le
dichiarazioni a carico degli accusati. In forza di tali
caratteristiche dell'atto di esercizio della facoltà di non
rispondere, del soggetto che lo compie, dei motivi che possono
spingerlo a ciò, ben si può affermare che non è possibile
prevedere, prima che l'atto sia compiuto, se la facoltà verrà
esercitata o no (così anche trib. minorenni Bologna, pres. Longo,
imp. Ciavardini, ord. 19 settembre 1997, proc. n. 64/92 r.g, n. 33589
r.n.r.). Va comunque sottolineato con forza che non sarebbe razionale
richiedere al pubblico ministero di prevedere i comportamenti delle
controparti del processo o di altri processi, poichè, in tal caso ed
in assenza di una disciplina generalizzata dei rapporti tra pubblico
ministero e collaboranti, si finirebbe per riconoscere effetto
giuridico (sub specie di eventuale inutilizzabilità della prova) a
possibili comportamenti ingannatori di tali soggetti nei confronti
del pubblico ministero medesimo. Del resto la qualificazione operata
dal tribunale non fa altro che porsi sulla stessa linea già
tracciata dalla Corte nella sentenza n. 254 del 1992 (par. 3.1).
Ciò premesso, il problema che si è posto all'attenzione di questo
tribunale è se sia costituzionalmente corretto che, nell'ambito di
un sistema accusatorio, il legislatore, allo scopo di tutelare il
contraddittorio, introduca meccanismi che impediscono
l'utilizzabilità di elementi di prova raccolti dal pubblico
ministero in assenza di contraddittorio e di cui sia
imprevedibilmente sopravvenuta l'irripetibilità. La soluzione da
dare al quesito suddetto necessita di una ulteriore precisazione
preliminare, e cioè il che, nel presente processo - come in ogni
altro giudizio di primo grado in corso -, al pubblico ministero,
attesa la fase processuale in cui il processo si trova, è rimasta
del tutto preclusa la possibilità di chiedere, in fasi antecedenti,
l'assunzione della prova con incidente probatorio, i cui presupposti
di ammissione sono stati notevolmente ampliati solo con l'entrata in
vigore della stessa legge n. 267 del 1997 (art. 4, comma 1,
modificativo dell'art. 392, comma 1, lettere c) e d) c.p.p.). Ed
invero, nel corso della celebrazione del dibattimento, non è nemmeno
prospettabile l'esigenza di anticipare le forme di assunzione della
prova che gli sono proprie al fine di evitare la perdita di una prova
presumibilmente non rinnovabile in futuro. Non mette conto perciò
trattare qui della situazione in cui il pubblico ministero avrebbe
effettivamente potuto chiedere l'incidente probatorio in fase di
indagini e dell'efficacia (invero dubbia, atteso che anche in tale
sede i soggetti di cui all'art. 210 c.p.p. possono avvalersi della
facoltà di non rispondere, che il meccanismo può essere attivato
anche dalla difesa addirittura in sede di udienza preliminare, che
non si vede perciò perchè i risultati della sua omessa richiesta
debbano ricadere esclusivamente sul pubblico ministero, che è
costituzionalmente discutibile che si abbandoni la formazione della
prova a scelte di mera strategia processuale delle parti) che tale
circostanza può spiegare sulla valutazione del superamento o meno
dei limiti costituzionali con riferimento alla disciplina introdotta
con il nuovo art. 513 c.p.p. Ad ogni buon conto, nel caso di specie
- irripetibilità sopravvenuta di un atto di acquisizione probatoria
-, la regola generale è quella della utilizzabilità a condizione
che la causa dell'irripetibilità fosse imprevedibile, regola volta a
spingere il pubblico ministero ad attivare istituti (incidente
probatorio) che consentono la formazione anticipata della prova.
Occorre però ulteriormente considerare che, nel caso che ne occupa,
l'attivazione di tali istituti non era, come si è detto, possibile.
Perciò, anche quando, per avventura, si volesse far incombere sul
pubblico ministero l'onere di formulare previsioni circa l'esercizio
o no della facoltà di non rispondere da parte degli imputati in
procedimento connesso (o degli imputati) e si volesse sostenere che
quell'onere può essere ragionevolmente assolto, tuttavia l'eventuale
ritenuta prevedibilità dell'esercizio della facoltà di astensione
non rileverebbe comunque perchè, in ogni caso, la sopravvenuta
irripetibilità non poteva essere prevenuta innescando l'incidente
probatorio. Anche se la sopravvenuta irripetibilità fosse stata -
per ipotesi - prevedibile, al pubblico ministero non sarebbe stato
consentito porre rimedio ad una siffatta situazione anticipando
l'acquisizione della prova in contraddittorio. Ne deriva la
necessità - ex art. 3 Cost. - di assimilare, quanto all'aspetto
della loro utilizzabilità dibattimentale, la disciplina degli atti
divenuti irrimediabilmente irripetibili a quella degli atti divenuti
imprevedibilmente irripetibili. Tanto precisato, occorre notare al
quesito sopra indicato era lo stesso legislatore del 1988 ad avere
risposto negativamente, nel senso che - pressochè in tutti i casi di
imprevidibile irripetibilità dell'atto - aveva previsto un
meccanismo che consentiva il recupero degli atti divenuti
irripetibili. Ciò aveva consentito alla Corte costituzionale di
armonizzare il sistema, colmandone le lacune in forza dell'art. 3
Cost. - caso tipico, proprio quello di cui alla sentenza n. 254 del
1992 - ed appianandone le più stridenti disarmonie. In tali
occasioni, tuttavia, la Corte avere enunziato i principi sopra
indicati (par. 4.1), capaci di spiegare i loro effetti ben oltre lo
stato della legislazione positiva al momento della loro enunciazione,
In particolare, attualmente, il legislatore ha direttamente ed
esplicitamente introdotto un meccanismo di blocco, a discrezione
delle parti, del regime sussidiario ed alternativo di formazione
della prova a fronte della sua irripetibilità dibattimentale,
fondato su due cardini perdurante concessione all'imputato ed
imputato in procedimento connesso che abbia (direttamente o
indirettamente) accusa altri della facoltà di non rispondere in
dibattimento, subordinazione al consenso di tutte le parti, compresi
i soggetti a carico dei quali sono stati raccolti gli elementi in
sede di indagini dell'acquisizione degli elementi di prova
irripetibili. Ciò impegna, indubbiamente, ad un compito
parzialmente nuovo cioè non meramente ricostruttivo del sistema in
base al principio di ragionevolezza, ma alla valutazione diretta
della sua compatibilità con i principi costituzionali. Tuttavia, a
fronte delle enunciazioni che la Corte costituzionale ha reso nelle
sentenze sopra menzionate il sospetto di illegittimità non può
ritenersi manifestamente infondato.
Se il processo deve tendere alla ricerca della verità reale, se il
processo in generale ed il dibattimento in particolare hanno una
funzione conoscitiva del fatto che ne è oggetto, se il pubblico
ministero è istituzionalmente organo di giustizia che si muove al
fine di applicare la legge e compie validamente atti normativamente
previsti su cui possono fondarsi per legge altri atti lesivi di
diritti costituzionali primari, se il codice stesso prevede numerosi
meccanismi di recupero dell'utilizzabilità di atti formati al
pubblico ministero quando siano divenuti imprevedibilmente
irripetibili cioè quando il contraddittorio sia - per ragioni
materiali o giuridiche - divenuto impossibile, allora sembra evidente
dover dubitare di un meccanismo processuale che per un verso si
risolve nel precludere l'esercizio dell'azione penale e, per altro
verso, nel precludere l'utilizzazione da parte del giudice di atti
che appartengono a quella categoria, in tal modo impedendogli di
accertare il fatto e, in base a tale accertamento, di pervenire ad
una giusta decisione.
I diversi aspetti di tale sillogismo necessitanodi una spiegazione
analitica. Anzitutto va vagliata la conformità della disciplina in
questione al principio di razionalità nell'esercizio obbligatorio
dell'azione penale (artt. 3 e 1l2 Cost.). A questo scopo devono
essere pur sommariamente chiariti la natura ed il valore degli atti
compiuti dal pubblico ministero. Si tratta certamente di atti
formati in assenza di contraddittorio ed in segreto, ma si tratta
anche di atti compiuti da un organo giudiziario pubblico,
indipendente, la cui azione è rivolta esclusivamente
all'applicazione imparziale della legge (sentenza n. 88 del 1991). Si
tratta altresì di atti che godono di particolari garanzie quanto
alla rispondenza alla realtà del loro contenuto, trattandosi di
verbali. Proprio per questa loro particolare affidabilità, la legge
conferisce utilizzabilità agli elementi raccolti dal p.m. nelle
indagini con riferimento sia ad atti che spiegano i loro effetti
all'interno della fase delle indagini (es.: esercizio dell'azione
penale nelle sue varie forme), sia ad atti che spiegano i loro
effetti fuori dalla fase delle indagini (es.: al fine di emettere
sentenza di non doversi procedere o decreto che dispone il giudizio),
sia ad atti che incidono profondamente su diritti costituzionali
primari dei cittadini (es.: emissione di decreti di perquisizione e
sequestro, adozione di misure cautelari personali). Non solo,
l'utilizzazione delle risultanze emergenti dalle indagini - tra le
quali le dichiarazioni dei coimputati o degli imputati in
procedimento connesso - non è, per il p.m., facoltativa, ma è, in
base all'art. 1l2 Cost., obbligatoria.
Ne deriva che costituisce un irragionevole ostacolo al razionale
esercizio dell'azione penale, oltre che una evidente contraddizione
ordinamentale, disporre che atti sui quali il pubblico ministero ha
fondato il doveroso esercizio della sua funzione, quando siano
divenuti imprevedibilmente irripetibili, - con conseguente esclusione
del contraddittorio non imputabile al pubblico ministero medesimo -
siano utilizzabili in dibattimento solo con il consenso di tutte le
altre parti processuali, tra le quali gli imputati nei confronti dei
quali il contenuto di tali atti ha già spiegato in base alla legge i
propri dannosi effetti.
Risulta cioè irrazionale da un lato imporre al pubblico ministero
di raccogliere, in modo tendenzialmente completo, elementi di prova
circa il fatto, imporgli di chiedere misure cautelari eventualmente
ottenendole, introdurre meccanismi di garanzia contro l'inerzia del
pubblico ministero, e poi, quando quegli elementi siano divenuti
imprevedibilmente irripetibili, conferire al soggetto
controinteressato il potere di disporre a suo piacimento della loro
utilizzabilità secondo logiche che, per la natura del soggetto
investito del potere non possono essere che strettamente egoistiche,
privatistiche e comunque discrezionali, insindacabili ed immotivate.
Riformulando, adattato al caso che ne occupa, un passaggio della
sentenza n. 81 del 1991 si potrebbe dire che "non dovrebbe essere
consentito che i rapporti p.m. ed imputato si sbilancino al punto
che il secondo, con un semplice atto di volontà immotivato e,
perciò, incontrollabile, si trovi in grado, di privare il primo
degli elementi di prova, divenuti imprevedibilmente od
irrimediabilmente irripetibili, in base ai quali ha esercitato
l'azione penale". Riformulando, adattato al caso che ne occupa, un
passaggio della sentenza n. 111 del 1993 si potrebbe dire: "...
sarebbe contraddittorio, da un lato garantire l'effettiva
obbligatorietà dell'azione penale contro le negligenze o le
deliberate inerzie del pubblico ministero conferendo al giudice per
le indagini preliminari il potere di disporre che costui formuli
l'imputazione ...; e, dall'altro, consentire che l'utilizzo di atti
delle indagini, sui quali si è fondato l'esercizio dell'azione
penale sino a quel momento e divenuti imprevedibilmente od
irrimediabilmente irripetibili, possa essere impedito dallo stesso
pubblico ministero o dalle altre parti con una nuda ed immotivata
manifestazione di volonta'". Non è poi il caso di approfondire -
perchè qui irrilevante - la situazione in cui sia lo stesso p.m. ad
opporsi all'acquisizione di dichiarazioni di soggetti indicati
dall'art. 210 rese in sede di indagini e divenute imprevedibilmente
irripetibili per rifiuto di rispondere opposto dall'interessato in
dibattimento: ci si troverebbe di fronte o ad uno stigma irreparabile
inferto al diritto di difesa dell'imputato - quando si tratti
dell'acquisizione di elementi a lui favorevoli - o ad una
criptoritrattazione dell'azione penale - quando si tratti di elementi
d'accusa -. In entrambi i casi atti disciplinati dalla normativa di
cui si discute ma costituzionalmente incompatibili con gli artt. 24 e
112 Cost.: in un caso identico - decadenza colposa o dolosa del p.m.
dal diritto di richiedere le prove per omessa od intempestiva
presentazione della lista testimoniale - la Corte ha salvato il
sistema solo perchè esso prevede, mediante l'art. 507 c.p.p., il
recupero di quelle prove. Un recupero pero evidentemente non
consentito dalla normativa introdotta dall'art. 11 n. 267 del 1997.
Va altresì data risposta negativa, per quanto qui è possibile,
circa la compatibilità tra la disciplina di cui si discute e la
funzione conoscitiva, di tendenziale accertamento della verità
reale, attribuita dalla Costituzione al processo penale (cfr. par.
4.1).
È indubbio, infatti, che la sottoposizione all'accordo delle parti
della lettura e quindi dell'acquisizione di atti divenuti
imprevedibilmente irripetibili costituisca un ostacolo alla
formazione del convincimento giudiziale e quindi all'approssimarsi
del risultato processuale alla verità, nella parte in cui consente
che tali atti siano - senza alcuna possibilità di rimedio -
sottratti al convincimento medesimo mediante una manifestazione di
volontà discrezionale, insindacabile ed immotivata.
Occorre tuttavia valutare la ragionevolezza della introduzione di
siffatto ostacolo.
Certo, rispetto a situazioni identiche, si coglie con immediatezza
una ingiustificabile differenza.
Invero, solo rispetto a dichiarazioni di imputati in procedimento
connesso (o di coimputati) che si avvalgano della facoltà di non
rispondere è stato introdotto il potere delle parti di impedirne ad
nutum l'utilizzo, mentre con riferimento ad altre identiche
situazioni di imprevedibile irripetibilità di atti dello stesso
tipo, tale potere non è riconosciuto. Di quest'ultima situazione
costituiscono esempi i casi di imputato in procedimento connesso (o
coimputato) di cui sia sopravvenuta l'irreperibilità (art. 513,
comma 2, seconda parte), il decesso, infermità produttiva di amnesia
sui fatti (art. 512), o di soggetto che decida di sottoporsi
all'esame ma si astenga dal rispondere a singole domande (fatto che
consente contestazione ed utilizzazione delle dichiarazioni
predibattimentali: art. 503) e di testimone prossimo congiunto che
si avvalga della facoltà di non rispondere (sentenza n. 179 del
1994). Nè pare che la diversa causa di irripetibilità sopravvenuta
- naturale (quale il decesso o l'infermita') o giuridica (quale
l'esercizio della facoltà di non rispondere) - possa in alcun modo
giustificare la diversificazione delle discipline
dell'utilizzabilità degli atti di cui si discute, poichè l'effetto
dell'azione di tali cause sull'atto è identico (irripetibilita') e
perchè l'unica differenza - diritto di difesa attuale rispetto al
vivo ma non rispetto al morto - riguarda il dichiarante, ma non i
soggetti attinti dalle sue dichiarazioni rispetto al cui diritto al
contraddittorio le diverse cause di irripetibilità agiscono in modo
identico, rendendolo impossibile. Si tratta cioè di casi identici -
in cui il contraddittorio è inibito senza che ciò sia imputabile al
pubblico ministero - alcuni dei quali subiscono però un trattamento
irragionevolmente diverso. Esiste un ulteriore profilo di
irragionevolezza nell'ostacolo frapposto alla rormazione della prova
mediante il procedimento alternativo e sussidiario più volte
menzionato, profilo attinente proprio alla devoluzione alle parti in
generale, ed in particolare agli imputati, della decisione circa
l'utilizzabilità in dibattimento di elementi raccolti dal pubblico
ministero in sede di indagini (elementi che possono spiegare una
diretta od indiretta efficacia probatoria a loro carico) e di cui sia
sopravvenuta imprevedibilmente l'irripetibilità. La Corte
costituzionale, come si è detto, ha già avuto modo, ragionando su
fattispecie di decadenza colposa o consapevolmente determinata del
pubblico ministero dalla prova, di affermare come "incontroverso che
sarebbe contrario ai principi costituzionali di legalità ed
obbligatorietà dell'azione penale concepire come disponibile la
tutela giurisdizionale assicurata dal processo penale"; e,
immediatamente dopo, che disporre della prova equivale,
indirettamente, a disporre della stessa res iudicanda (sentenza n.
111 del 1993). Parimenti incontroverso, a parere del tribunale è
che la normativa di cui si tratta abbia introdotto il potere di
ciascuna delle parti di disporre della prova e, indirettamente,
dell'oggetto del processo. Ulteriore conferma di tale conclusione si
rinviene analizzando gli interessi tutelati dal tipo di atto di cui
si discute. Trattandosi, come si è detto, del potere attribuito
alle parti del processo, di inibire l'uso di prove, l'aspetto di
tutela del diritto di difesa appare prospettabile solo come stimolo
per il p.m. a chiedere l'incidente probatorio. Nel caso di specie
tuttavia - a prescindere dalla circostanza che sembra singolare
attivare il potere di interdizione di una parte quando i motivi di
prevedibilità o meno dell'esercizio della facoltà di non rispondere
sono gli stessi anche per la difesa degli imputati ed anch'essa ha,
se le interessa, il medesimo potere di attivazione dell'incidente
probatorio - l'incidente probatorio era precluso, cosicchè la
disciplina di cui si discute non può sortire nemmeno in astratto
alcun effetto di tutela del contraddittorio ma solo l'effetto di
sottrarre al giudizio, senza alcuna possibilità di recupero, prove
divenute imprevedibilmente od irrimediabilmente irripetibili.
Deve altresì osservarsi che la Corte costituzionale ha
costantemente afferrato che il diritto di difesa, per quanto
inviolabile, non può non trovare contemperamento e bilanciamento
rispetto ad altri concorrenti principi parimenti tutelari della
Costituzione e che, quindi, il suo livello di tutela deve essere
rapportato alle singole, e diverse situazioni processuali.
Nel caso di specie, la disciplina dell'utilizzabilità delle
dichiarazioni predibattimentali dell'imputato in procedimento
connesso che si avvalga della facoltà di non rispondere introdotta
dalla stessa Corte costituzionale con la sentenza n. 254 del 1992,
tendeva a bilanciare due valori diversi: l'esercizio dell'azione
penale, ma soprattutto ed ancor di più, l'esercizio della funzione
giurisdizionale stessa, da un lato, e, dall'altro, l'esercizio del
diritto di difesa, che non rimaneva affatto impedito ma soltanto
limitato dall'esercizio, da parte del coimputato od imputato in
procedimento connesso, del suo diritto di difesa, sub specie di
diritto di non rispondere in dibattimento anche alle domande di chi,
direttamente od indirettamente, aveva accusato. Impedito in tal modo
l'esercizio del diritto di difesa nel momento di genesi della prova,
veniva attivato il procedimento sussidiario ed alternativo di
formazione della prova che comunque consentiva il tradizionale
esercizio del diritto di difesa sulla prova fornita (oltre ad
introdurre, di fatto, argomenti sfavorevoli all'intrinseca
credibilità del dichiarante). Infine, quanto all'irragionevolezza
dell'ostacolo frapposto dal nuovo art. 513, comma 2, c.p.p. alla
formazione della prova, non sembra superfluo sottolineare che il
potere concesso alle parti è così ampio - si parla infatti di
accordo "delle parti" e non già delle parti "interessate" - che
ciascuna può opporsi all'utilizzo di prove irrilevanti rispetto alla
sua posizione - ma rilevanti rispetto a posizioni diverse -
senz'altro scopo che il porre un impedimento al regolare esercizio
della giurisdizione. Ma la situazione si aggrava proprio quando la
parte - in particolare l'imputato - si oppone alla lettura di
dichiarazioni irripetibili rese direttamente a suo carico. In tal
caso infatti - posto che tali dichiarazioni non sono considerate
ontologicamente inaffidabili dal legislatore che, altrimenti, non ne
avrebbe consentito la documentazione e l'utilizzo anche in fase di
indagini preliminari ed anche a fini cautelari - il meccanismo
normativo risulta semplicemente paradossale: i veti incrociati di
soggetti privati - quali sono gli imputati e gli imputati in
procedimento connesso - possono precludere l'esercizio stesso della
giurisdizione e prima ancora quello dell'azione penale. Considerato
che i soggetti predetti agiscono, come si notava, per interessi
privatissimi e sinanco meramente egoistici, l'ostacolo frapposto
all'esercizio della giurisdizione non può non essere ritenuto
irrazionale.
La stessa Corte costituzionale (sentenza n. 111 del 1993) ha
infatti considerato illegittimo il potere riconosciuto al pubblico
ministero - organo cui pure la Corte riconosce funzioni pubbliche
finalizzate esclusivamente all'applicazione della legge (sentenza n.
88 del 1991) - di disporre del processo disponendo della prova
(potere riconosciutogli dai giudici di merito remittenti grazie ad
una interpretazione dell'art. 507 c.p.p. ritenuta illegittima).
A questo punto non si può non considerare illegittimo a maggior
ragione l'analogo potere riconosciuto dalla legge a soggetti privati
- quali sono gli imputati e la parte civile - che, come tali,
orientano i loro comportamenti secondo logiche meramente
individualistiche.
È altresi prospettabile, considerate le precedenti osservazioni,
una diretta violazione dell'art. 25, comma 2, nella parte in cui
prevede che i colpevoli debbano essere puniti. E 'invero quanto mai
evidente che, condizionando l'utilizzo da parte del giudice di
elementi di prova irripetibili raccolti durante le indagini al
consenso dell'imputato a carico del quale tali elementi spiegano la
loro efficacia probatoria, si consente che l'imputato stesso,
mediante una scelta discrezionale, immotivata, insindacabile ed
eventualmente ispirata ad interessi non tutelabili, impedisca
l'accertamento del fatto e perciò delle sue (eventuali)
responsabilità. In sostanza, si consente all'imputato, disponendo
della prova a suo carico, di disporre indirettamente dell'oggetto
stesso del processo, in violazione - già riconosciuta una volta
dalla Corte costituzionale nella sentenza n. 111 del 1993 con
riferimento all'interpretazione astrattamente formalistica dell'art.
507 c.p.p. recepita dai giudici remittenti - degli artt. 3, 25, comma
secondo, 27, comma primo, Cost. Nè può essere richiamato, in
contrario avviso, il principio di presunta innocenza dell'imputato, e
poichè tale principio, se fosse interpretato nel senso assolutistico
di conferimento all'imputato del potere di interdire l'assunzione
delle prove a suo carico, renderebbe inutile l'esercizio stesso
dell'azione penale e della giurisdizione annullando il valore dei
connessi principi. Va approfondito, seguendo prospettive già
accennate, il contrasto della disciplina di cui si discute con gli
artt. 101 e 111 della Costituzione.
È banale osservare che la formazione del razionale e motivato
convincimento giudiziale - artt. 101 comma 2, 111 della Costituzione
- non è solo pane integrante dell'esercizio della funzione
giurisdizionale, ma è ciò in cui lo scopo stesso del processo si
invera.
Ebbene, a parere del tribunale, la normativa di cui si tratta,
introducendo il potere delle parti di disporre della prova - tale
essendo, lo si ripete, in tutta la sistematica codicistica l'elemento
raccolto in sede di indagini dal pubblico ministero divenuto
imprevedibilmente od irremediabilmente irripetibile -, consente di
sottrarla alla razionale e motivata valutazione del giudice, in tal
modo impedendogli di formarsi un convincimento che si avvicini il
più possibile alla reale verificazione dei fatti e, quindi,
impedendo la pronuncia di una giusta decisione.
Vale anche notare che, almeno nella materia dell'utilizzabilità
delle prove processuali penali, quando, come nel caso di specie, la
legge devolve a privati quali sono gli imputati, gli imputati in
procedimento connesso e la parte civile, la decisone ultima e
definitiva, oltre che discrezionale, immotivata ed incontrollabile
(tali non sono le scelte effettuate nell'ambito dei procedimenti
speciali, che hanno sempre come alternativa il giudizio ordinario)
sull'utilizzabilità delle prove, allora appare violata dalla legge
stessa la regola secondo cui il giudice è soggetto solo alla legge:
per il tramite formale di una norma giuridica il giudice -
nell'esercizio della funzione che gli è più propria, il giudizio -
viene fatto soggiacere alle decisioni altrui. Si individuano,
infine, contrasti contrapposti della normativa in questione rispetto
alla posizione della parte civile. Da un lato, infatti, la
disciplina descritta contrasta anche con il diritto di difesa della
parte civile (art. 24, commi 1 e 2, Cost.), poichè la devoluzione
agli imputati della facoltà di impedire l'utilizzo di elementi di
prova divenuti imprevedibilmente irripetibili, danneggia
irragionevolmente - in base a quanto detto in precedenza - il suo
diritto di veder tutelati gli interessi privatistici di cui assume
avvenuta la lesione ad opera dell'imputato con la commissione del
reato. Mette conto notare, in propostio, che la parte civile non
può, nella fase delle indagini preliminari, nè chiedere nè
partecipare, come tale, all'incidente probatorio e, nell'udienza
preliminare, può parteciparvi se chiesto da altri ma non chiederlo
(art. 392, comma 1, c.p.p., non modificato, quanto a legittimazione
alla richiesta della sentenza della Corte costituzionale n. 77 del
1994). Perciò, ammesso e non concesso che possa onerarsi la parte
civile della previsione in ordine all'esercizio o no della facoltà
di non rispondere da parte degli imputati od imputati in procedimento
connesso, la parte in questione non potrebbe, anche se volesse,
rimediare mediante l'anticipazione del contraddittorio
all'(eventualmente) prevedibile esercizio di quella facoltà. Cioè,
rispetto alla parte civile, le dichiarazioni rese al p.m.
dall'imputato in procedimento che si avvalga della facoltà di non
rispondere sono sempre irrimediabilmente irripetibili. Per
apprezzare le ulteriori contraddizioni che emergono da altro e
opposto angolo di visuale, quello della titolarità in capo alla
parte civile del potere di negare il proprio consenso all'utilizzo
delle dichiarazioni predibattimentali degli imputati in procedimento
connesso che si avvalgano della facoltà di non rispondere, occorre
preliminarmente osservare che tale titolarità, in base alla lettera
della legge, è incontroversa.
L'accordo circa l'utilizzabilità di quelle dichiarazioni è
devoluto "alle parti", dunque a tutte le parti compresa la parte
civile, che parte è, incontestabilmente, nel processo. Nè è
possibile dare della lettera della legge interpretazione più
restrittiva - ad esempio intendere "parti" come "parti interessate" -
non solo perchè la determinazione nel pieno della istruttoria
dibattimentale la cui possibile evoluzione è sconosciuta al giudice
apparirebbe quanto mai disagevole, ma soprattutto perchè valorizzare
l'interesse della singola parte all'utilizzo dell'atto
significherebbe fatalmente concedere a ciascuna il potere di
interdire l'utilizzabilità di un atto nei suoi confronti, ma non nei
confronti di altre parti - come esplicitamente, con diversa formula,
previsto dall'art. 513, comma 1, c.p.p. -. Tale eventualità
porterebbe ad una utilizzabilità soggettivamente indirizzata per
imputato degli atti acquisiti, con conseguenti ostacoli ancora
maggiori ed in alcuni casi probabilmente insormontabili sia alla
formazione di un razionale e motivabile convincimento giudiziale, sia
alla unitarietà dell'accertamento fattuale operato dal giudice.
Considerati i suesposti argomenti, appare dunque evidente che anche
la parte civile risulta titolare del potere di interdizione di cui si
va discorrendo. Se ciò è vero, ben potrebbe la parte civile -
nella personale interpretazione dei suoi interessi privatistici - o
opporsi alla acquisizione di dichiarazioni di imputati in
procedimento connesso che si siano avvalsi della facoltà di non
rispondere e che il pubblico ministero intenda introdurre a carico
degli imputati o, ancor più verosimilmente, opporsi alla
acquisizione di dichiarazioni del genere quando ridondino a discarico
degli imputati ma il pubblico ministero si determini a prestare il
suo consenso in armonia con il ruolo istituzionale che gli è
proprio.
Nel primo caso sarebbe evidente la lesione del principio di cui
all'art. 112 Cost., nel secondo la lesione contemporanea, oltre che
del principio predetto, del diritto di difesa degli imputati.
Ma, rispetto alla parte civile, l'irragionevolezza della disciplina
legislativa si apprezza anche considerando che la parte medesima,
come detto, non è legittimata a chiedere l'incidente probatorio:
l'irrazionalità si rinviene nella circostanza che una parte, alla
quale è già in astratto preclusa la possibilità di chiedere
l'esame predibattimentale di un imputato o di un imputato in
procedimento connesso con le garanzie del contraddittorio, abbia il
potere di interdire l'utilizzo di elementi di prova raccolti in
assenza di un contraddittorio che comunque non era legittimata ad
attivare.
5. - Non manifesta infondatezza della questione di legittimità
degli artt. 210, comma 4, e 513, c.p.p. nella parte in cui prevedono
che l'imputato in procedimento connesso che abbia reso dichiarazioni
direttamente od indirettamente indizianti a carico di soggetti non
presenti all'atto di assunzione davanti al pubblico ministero, possa
avvalersi, nel dibattimento a carico di quei soggetti, della facoltà
di non rispondere. Ritiene questo Collegio che le discrasie e le
contraddizioni in cui si involge la disciplina introdotta con l'art.
1 legge n. 267 del 1997 - ed in particolare quella di cui al comma 2
dell'art. 513 c.p.p. -, siano dovute alla creazione legislativa di un
vero e proprio conflitto - in quanto tale irragionevole - tra diritto
di difesa ed esercizio della funzione giurisdizionale. Infatti,
tutelando sino all'estremo limite, per un verso il diritto al
contraddittorio degli imputati e, per altro verso il loro diritto a
non sottoporsi all'esame dibattimentale - entrambi espressione del
più generale diritto di difesa -, la legge finisce per sacrificare
l'esercizio della giurisdizione: in nome del suo diritto al
contraddittorio ciascuna parte può vietare ad nutum
l'utilizzabilità di dichiarazioni di un altro soggetto (imputato in
procedimento connesso) che, in nome del suo diritto di difesa, abbia
reso impossibile il contraddittorio medesimo avvalendosi ad nutum
della facoltà di non rispondere. Da tale pur sintetica analisi
emerge immediatamente per un verso l'irragionevolezza del meccanismo
- poichè gli artt. 2, 3, 25, comma secondo, 101, comma secondo, 102,
111 Cost. fondano il principio di indefettibilità di una
giurisdizione penale, ed in particolare di un dibattimento,
finalizzati ad assicurare la piena conoscenza da parte del giudice
dei fatti oggetto del processo affinchè possa essere emessa una
giusta decisione - per altro verso, che il conflitto reale non è tra
diritto di difesa e giurisdizione, ma tra i diritti di difesa di cui
sono titolari i diversi soggetti e, per altro verso ancora, che il
conflitto in questione è stato erroneamente risolto a danno della
giurisdizione. È evidente che il diritto al silenzio (e la facoltà
di menzogna) possono essere indirettamente tutelati in tanto in
quanto non consentano di bloccare nè l'esercizio dell'azione nè
l'esercizio della giurisdizione, ma solo come diritto dell'individuo
ad astenersi dal collaborare con gli organi preposti alla verifica
della responsabilità penale. Quindi i contemperamenti volti a
risolvere il problema del conflitto degli interessi contrapposti non
possono che essere ricercati su altri piani.
Ed invero, il processo introdotto nel 1988 - tendenzialmente
accusatorio -, ha fatto proprio e valorizzato come principio cardine
quello dell'oralità - id est, formazione della prova in
dibattimento, cioè nel contraddittorio delle parti di fronte al
giudice che decide nel merito del processo -. Ciò, tra l'altro in
armonia con il disposto dell'art. 6, comma 2, lett. d) della
Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell'uomo.
L'intendimento di una maggiore salvaguardia del contraddittorio nella
formazione della prova, del resto, è apparso uno degli scopi
fondamentali che hanno mosso l'azione del legislatore del 1997.
Seppure a mezzo di meccanismi processuali irrazionali è palese
l'intenzione di costruire il contraddittorio, sub specie di diritto
all'esame e controesame, come diritto delle parti. Tanto premesso,
è però pure palese che una delle condizioni per lo sviluppo del
contraddittorio, quando esso assume forma generica della prova cioè
la forma dell'esame incrociato, è che il soggetto che vi è
sottoposto sia gravato dell'obbligo di rispondere alle domande che
gli vengono rivolte. Se tale condizione non sussiste, invero, si
concede al soggetto in questione il potere di vanificare l'altrui
diritto all'esame e controesame. D'altra parte è scontato, almeno
nel nostro ordinamento processuale penale, che elementi di accusa
possano provenire da coimputati od imputati in procedimento connesso,
peraltro titolari, come tali, della facoltà di non rispondere.
Ebbene, mentre la concessione alle parti di un diritto di veto
rispetto all'acquisizione delle dichiarazioni rese senza
contraddittorio dagli imputati in procedimento connesso divenute
irripetibili finisce per ledere irreparabilmente il razionale
esercizio dell'azione penale, l'indefettibilità della giurisdizione
e lo scopo stesso del processo, la acquisizione immediata di tali
dichiarazioni finisce per ledere il diritto di azione e/o difesa
della parti sub specie di diritto all'esame ed al controesame. Si
privano le parti del potere di fare domande, ricevere risposte,
dialettizzare, rispetto ad esse, l'elemento di prova acquisito nelle
indagini attraverso le contestazioni.
Ciò posto - considerando come fondamento della costruzione
ordinamentale da un lato la stessa prospettiva del legislatore del
1988 e del 1997 e cioè l'intangibilità del diritto al
contraddittorio e, dall'altro, i principi di uguaglianza, legalità,
obbligatorio esercizio dell'azione penale, funzione conoscitiva del
processo e del dibattimento, indefettibilità della giurisdizione -,
diviene irrazionale riconoscere, al coimputato od all'imputato in
procedimento connesso che abbiano reso al pubblico ministero
dichiarazioni che costituiscono elemento indiziante a carico di
determinati soggetti, la facoltà di non rispondere nel dibattimento
a carico di quei soggetti. In tali limiti non appare manifestamente
infondata, in relazione agli artt. 3 e 24, comma secondo, Cost., la
questione di legitittimità costituzionale degli artt. 210, comma
quarto, e 513, comma secondo, c.p.p. È superfluo sottolineare che
un'eventuale declaratoria di illegittimita costituzionale delle norme
predette e nei limiti suindicati consentirebbe a tutte le parti di
esercitare il proprio diritto all'esame - con le correlative ed
eventuali contestazioni -, mentre non introdurrebbe per gli imputati
in procedimento connesso l'obbligo di dire la verità, con le
correlative sanzioni. Dichiarazioni rese in sede di esame e
contestazioni sarebbero ovviamente valutabili dal giudice ai fini
della decisione.
In sostanza, l'unica via razionale aperta alla soluzione del
problema in questione - posti i vincoli di principio
dell'indefettibilità della giurisdizione, dell'obbligatorio
esercizio dell'azione penale, della funzione conoscitiva del
processo, del diritto di difesa degli imputati e degli imputati in
procedimento connesso - è quella di ritenere che, a fronte di
dichiarazioni indizianti rese da un soggetto nei confronti di altri,
il diritto di difesa del dichiarante si affievolisca di fronte al
diritto di difesa dei chiamati in causa - sub specie di diritto ad
interrogarlo sulle accuse direttamente od indirettamente rivolte loro
-. La ragionevolezza di tale affievolimento si apprezza anche in
considerazione del fatto che, quando in sede penale - indagini o
dibattimento -, un soggetto sottoposto ad indagine o un imputato
rivolge accuse ad altri compie un atto che ha due effetti: da un lato
esercita in quel modo preciso il suo diritto di difesa, con tutti i
benefici e gli inconvenienti del caso, dall'altro impone
all'Autorità giudiziaria (art. 112 Cost.) di approfondire quelle
affermazioni, con tutte le conseguenze in termini sia di eventuale
sacrificio degli altrui diritti individuali in sede cautelare, sia di
dispendio di energie degli organi pubblici preposti all'accertamento.
Date le conseguenze di un tale comportamento - universalmente note a
qualsiasi cittadino - non è possibile esimere il dichiarante da una
assunzione di responsabilità che comporti, quanto meno, l'obbligo di
rispondere alle domande rivoltegli in sede di esame e controesame.
Del resto, il diritto di difesa del dichiarante non è del tutto
cancellato, posto che egli manterrebbe - in quanto non trasformato in
testimone, anche se con i limiti del caso (artt. 367 e ss. c.p.) -
la facoltà di dare versioni diverse, ritrattare, perfino mentire,
facoltà pure essa ritenuta, fino ad oggi, espressione del diritto di
difesa. D'altro canto proprio le virtù euristiche dell'esame
dibattimentale - nelle quali il legislatore mostra di riporre la
massima fiducia -, oltre che l'intero sistema processuale nel suo
complesso garantiscono più che a sufficienza dal pericolo che le
menzogne dibattimentali vengano recepite in sentenza o, quanto meno,
riducono tale pericolo rispetto al livello che esso attinge quando
vengono acquisite dichiarazioni assunte da una parte senza
contraddittorio e divenute irripetibili. Al legislatore rimarrebbe,
comunque, sia la valutazione se il dichiarante-accusatore debba o no
essere equiparato al testimone: sia, in caso contrario, la decisione
circa l'introduzione - ovviamente opportuna poichè costituente una
forma di tutela dell'effettività del contraddittorio - di un nuovo
reato contro l'amministrazione della giustizia avente come
fattispecie obiettiva l'omessa risposta a domande rivolte nel corso
dell'esame ad imputati in procedimento connesso che abbiano reso
dichiarazioni indizianti a carico di altri in loro assenza.
Occorre infine notare che la questione di legittimità di cui si
discorre è stata trattata per ultima per comodità espositiva dei
complessi problemi sottostanti a quelle dianzi considerate.
Tuttavia essa si pone come preliminare sia rispetto a quella
concernente l'art. 513, comma 2, come modificato dall'art. 1, legge
n. 267 del 1997, sia rispetto a quella concernente l'art. 6, comma 5,
della citata legge.
È chiaro infatti che, qualora venisse accolta la eccezione di cui
qui si discorre, verrebbe meno uno dei presupposti fondamentali su
cui è costruita l'attuale disciplina dell'acquisizione delle
dichiarazioni degli imputati in procedimento connesso e si
determinerebbe immediatamente, in base a questo dato nuovo, la
necessità di verificare la compatibilità costituzionale di una
disciplina che affida alla volontà delle parti il potere di
interdire l'acquisizione delle dichiarazioni predibattimentali di chi
- a questo punto illegittimamente -, rifiuta di rispondere.
Ritiene il Collegio che tutti i motivi che rendono non
manifestamente infondata la questione concernente l'attuale testo
dell'art. 513, comma 2, c.p.p., non possano che essere ribaditi con
forza anche con riferimento a questa nuova situazione.
Ed invero l'illegittimo rifiuto di rispondere può conferire in
astratto alle precedenti dichiarazioni o particolare credibilità -
perchè sono acquisiti elementi dai quali si ricava che l'imputato di
reato connesso ha rifiutato di rispondere a causa di minacce od
offerte di utilità ovvero "risultano altre situazioni che hanno
compromesso la genuinità dell'esame" (art. 500, comma 5, c.p.p.) -
oppure particolare inaffidabilità, potendosi ipotizzare che
l'illegittimo rifiuto di rispondere sia assimilabile ad una
attendibile ritrattazione. Orbene, un problema del genere appare
ovviamente irresolubile in astratto - cioè mediante disciplina
legislativa - e, per sua natura, non può che essere risolto caso per
caso nell'ambito del singolo processo e, cioè, sottoposto prima al
contraddittorio delle parti e poi al razionale e motivato
convincimento giudiziale, affinchè sia resa una giusta decisione
nella situazione concreta. Si deve concludere, quindi, che accolta
quest'ultima eccezione, non è manifestamente infondata la questione
di legittimità dell'art. 513, comma 2, c.p.p. - come sostituito
dall'art. 1, legge n. 267 del 1997 - nella parte in cui subordina al
consenso delle parti l'acquisizione delle dichiarazioni
predibattimentali degli imputati in procedimento connesso che
comunque si rifiutino di rispondere.
6. - Non manifesta infondatezza della questione di legittimità
dell'art. 6, comma 5, legge n. 267/1997 nella parte in cui esclude
che elementi di prova utili alla conferma dell'attendibilità di
dichiarazioni acquisite al fascicolo per il dibattimento ex art. 513
previgente siano desumibili anche da altre dichiarazioni dello stesso
tipo. La questione sollevata dal pubblico ministero non è
manifestamente infondata, seppure per motivi parzialmente diversi da
quelli indicati.
6.1. - Natura delle dichiarazioni delle persone indicate dall'art.
513 c.p.p. e degli elementi di prova atti a confermare
l'attendibilità.
Per valutare la legittimità costituzionale della regola di
giudizio contenuta nell'art. 6, comma 5, legge n. 267 del 1997
occorre premettere brevi osservazioni circa la natura riconosciuta
dalla Suprema Corte alle dichiarazioni predibattimentali delle
persone indicate dall'art. 513 c.p.p. - specie quando assumano la
forma di chiamate in correità od in reità - ed agli elementi di
prova ritenuti idonei a confermarne l'attendibilità.
In proposito occorre notare che il testo dell'art. 6, comma 5,
legge n. 167 del 1997 riproduce, salvo che per la limitazione sopra
evidenziata, quello dell'art. 192, comma 3, c.p.p., pacificamente
applicabile anche con riferimento alle dichiarazioni acquisite ex
art. 513 previgente, cosicchè appaiono mutuabili in chiave
interpretativa gli orientamenti giurisprudenziali già consolidatisi
al riguardo. Con riferimento alla prima questione costituisce ormai
dato acquisito l'affermazionie secondo la quale la chiamata in
correità, quando abbia superato il rigoroso vaglio di attendibilità
intrinseca (genuinità, spontaneità, disinteresse, costanza, logica
interna del racconto, precisione, completezza, diffusione
descrittiva, assenza di elementi probatori contrastanti: cfr., tra le
tante, Cass., sez. un., 21 ottobre 1992-22 febbraio 1993, Marino;
Cass., sez. I, 24 giugno 1991, Agnoletto; Cass., sez. VI, 2 giugno-24
agosto 1993, Geido ed altri) ha natura non già di mero indizio, ma
natura di prova e precisamente di prova rappresentativia, sebbene
abbisognevole di elementi estrinseci di conferma (Cass., sez. I, 27
novembre 1989, Andreini ed altri; Cass., sez. un., 3 febbraio 1990,
Belli; Cass., sez. I, 23 agosto-19 settembre 1990, Carollo; Cass.,
sez. II, 26 ottobre 1989-3 luglio 1990, Guzzardi; Cass., sez. un., 6
dicembre 1991, Scala ed altri; Cass., sez. II, 19 febbraio-26 aprile
1993, Fedele ed altri; Cass., sez. I, 30 gennaio 1992, Abate e altri;
Cass., sez. VI, sent. n. 2775 del 12 gennaio-16 marzo 1995). Il
vaglio di attendibilità delle dichiarazioni di imputati in
procedimento connesso (o coimputati= è pacificamente ritenuto
preliminare rispetto alla verifica della sussistenza ed efficacia dei
riscontri, pur se il giudizio finale sul raggiungimento del risultato
di prova è indicato come il frutto di una operazione unitaria e
complessiva di valutazione delle diverse risultanze. Quando alla
seconda questione - natura degli elementi di conferma
dell'attendibilità delle dichiarazioni predette - sono costanti
alcune affermazioni.
Anzitutto gli elementi probatori atti a confermare l'attendibilità
delle dichiarazioni in questione debbono essere "altri" rispetto alle
dichiarazioni stesse, cioè avere fonte o natura diversa. In secondo
luogo tali elementi "non sono predeterminati nella specie e qualità
e, di conseguenza, possono essere, in via generale, di qualsiasi
specie o natura" (Cass., sez. I, 27 novembre 1989, Andreini ed altri;
Cass., sez. un., 3 febbraio 1990, Belli; Cass., sez. un., 6 dicembre
1991, Scala ed altri; Cass., sez. I, 20 febbraio-26 marzo 1996,
Emmanuello; Cass., 19 aprile-28 maggio 1991, Riccardi). A tal
proposito la Corte di cassazione ha tracciato un utilissimo elenco
esemplificativo di possibili elementi probatori idonei a costituire
riscontro delle dichiarazioni di cui si discute: "... In dette
esperienze esterne è un dato consolidato... che sono valorizzabili,
in termini di efficaci riscontri della rapportabilità del fatto
delittuoso al soggetto accusato... le analisi scientifiche di cose
connesse con il delitto, le ammissioni dell'accusato, i comportamenti
del medesimo sia anteriori che successivi al reato tali da destare
sospetti o inspiegabili, le contraddizioni nelle quali l'accusato sia
incorso, le sue dichiarazioni false o menzognere, la fuga dopo il
delitto, la partecipazione dell'accusato agli atti preparatori del
delitto, la prossimità dell'accusato al luogo dove è stato commesso
il delitto accompagnata da circostanze inusuali, l'associazione con
modalità tali da suggerire la partecipazione al delitto, il possesso
di strumenti probabilmente usati per commettere il delitto, la non
spiegabile disponibilità dei frutti del delitto, la deposizione di
altri complici. E se ne possono aggiungere sia in base ad una più
minuziosa rassegna dell'esperienza giurisprudenziale interna e
comparata, sia procedendo per assimilazione o scorporazione o
sottodistinzione delle ipotesi generali in sottoipotesi aventi gli
stessi elementi costitutivi. Come si può notare gli elementi di
riscontro coprono un'area indefinita a vastissima" (Cass., sez. I,
Abate, cit.). È altresì dato consolidato che i cosiddetti
riscontri esterni, dovendo avere la semplice funzione di conferma
della credibilità delle dichiarazioni accusatorie, non debbono di
necessità costituire di per se stessi piena prova del fatto anche
perchè una regola siffatta renderebbe sostanzialmente inutile la
presenza della chiamata in correità ai fini della prova del fatto
stesso (per tutte: Cass., sez. I, 21 settembre-9 novembre 1990, n.
14669, Fidenza; Cass., sez. II, 7 dicembre 1993-17 gennaio 1994, n.
4947, Alessandrino; Cass., sez. IV, sentenza n. 9509, 11 maggio-20
ottobre 1993, Ameglio; Cass., sez. I, 18 gennaio 1991, Liguori).
Da tali affermazioni si sono coerentemente tratte almeno due
conseguenze, ovvero che gli elementi do conforto dell'attendibilità
possano essere di natura logica - cioè concretantisi in inferenze
concettuali che, a partire l'attendibilità delle dichiarazioni del
chiamante in correità (Cass., sez. IV, Ameglio, cit.; Cass., sez.
II, 7 febbraio 1991, Vannini) - e la possibilità che una chiamata in
correità possa essere corroborata a mezzo di altra chiamata in
correità, alla tassativa condizione che entrambe siano valutate come
intrinsecamente attendibili e soprattutto tra loro autonome e
distinte (Cass., sez. VI, sentenza n. 2775 del 12 gennaio-16 marzo
1995; Cass., sez. VI, sentenza n. 13316 del 29 marzo-11 ottobre
1990, Pecorella; Cass., sez. I, 25 giugno-10 ottobre 1990, Barbato;
Cass., sez. II, sentenza n. 7767 del 29 novembre 1990-24 luglio 1991;
Cass., sez. I, sentenza n. 3744, del 30 gennaio-27 marzo 1992,
Arbore; Cass., sez. I, 20 febbraio-26 marzo 1996, Emmanuello). Da
questa ultima affermazione si inferisce che l'ordinamento come
interpretato dalla Corte di cassazione già prevede che sia negata
efficacia di reciproco riscontro a più chiamate in correità quando
non siano predicabili di reciproca autonomia.
Occorre inoltre sottolineare con forza che la prevista capacità,
in base all'art. 6, comma 5, legge n. 167/1997, indipendentemente da
qualsiasi consenso delle parti, delle dichiarazioni predibattimentali
di fondare la prova, quando corroborate da elementi probatori di
natura diversa, non fa che ribadire, nel regime transitorio, la
natura probatoria delle dichiarazioni acquisite ex art. 513, c.p.p.
previgente. Orbene, all'esito delle precedenti osservazioni non si
può non concludere che le dichiarazioni delle persone indicate
dall'art. 513, quando siano giudicate attendibili, hanno
ontologicamente, oltre che normativamente (art. 192, comma 3, c.p.p.)
un valore probatorio intrinseco ben maggiore del mero elemento di
prova utilizzabile in funzione di riscontro poichè costituiscono il
dato principale, il vero architrave, dell'intero procedimento
valutativo che porta alla dichiarazione del risultato di prova, dato
rispetto al quale l'elemento di riscontro riveste funzione
accessoria. Infine ed a scanso di equivoci, va ancora osservato che
lo stesso art. 6, legge n. 267/1997 è esso stesso espressione,
rispetto alle fasi di assunzione ed acquisizione della prova, della
esigenza di non dispersione degli elementi di prova acquisiti in fase
di indagine in assenza di contraddittorio e che non siano ripetibili
in dibattimento.
6.2. - Profili di non manifesta infondatezza della questione
sottoposta al tribunale.
Considerato il quadro generale della giurisprudenza della Corte
costituzionale rilevante in materia (cfr. par. 4.1), si deve valutare
se, rispetto alla disciplina dettata dall'art. 6, comma 5, legge n.
267 del 1997, siano ipotizzabili violazioni dei limiti costituzionali
sopra indicati.
Il tribunale rinviene anche in questo caso varie prospettive di
violazione, quanto meno non manifestamente infondate.
6.2.1. - Intrinseca irrazionalità della norma: contrasto con gli
artt. 3, 101, commi primo e secondo, 102, comma primo, 111, commi
primo e secondo della Costituzione.
Occorre premettere, quanto all'utilizzabilità del canone in
questione, che la Corte ad esso ha già fatto ricorso, proprio nella
materia che ne occupa in diverse occasioni, anche se si possono
distinguere casi riconosciuti di irrazionalità intrinseca per
assoluta carenza di ragionevolezza della disciplina speciale, di
irrazionalità intrinseca per possibile utilizzo arbitrario
dell'istituto da parte del titolare del potere, di irrazionalità
intrinseca per autocontraddittorietà della norma. Alla prima
categoria appartengono le irrazionalità riconosciute nella sentenza
n. 24 del 1992 - "Non si può sostenere nemmeno in via di mera
astrazione, che gli appartenenti alla polizia giudiziaria siano da
ritenersi meno affidabili del testimone comune; a prescindere della
palese assurdità di una ipotesi siffatta, essa risulterebbe poi in
insanabile contrasto col ruolo e la funzione che la legge attribuisce
alla polizia giudiziaria (...). Nè può sostenersi che proprio
dall'attività svolta nella fase delle indagini preliminari derivi
una ragionevole giustificazione atta a sorreggere il divieto di cui
si discute..." - e nella sentenza n. 60 del 1995 - "La questione è
fondata sotto l'assorbente profilo della assoluta irragionevolezza di
tale disparità di disciplina... risulta del tutto priva di razionale
giustificazione una disciplina, quale quella in esame, che determina
una disparità nel regime di utilizzazione processuale tra
interrogatorio diretto ed interrogatorio delegato in deroga al
criterio - seguito dallo stesso codice (...) - della assimilazione,
anche sotto tale profilo, tra atti diretti ed atti delegati". Alla
seconda delle categorie illustrate appartengono le irrazionalità
riconosciute con le sentenze n. 11 del 1997 e n. 81 del 1991, più
sopra citate. Alla terza categoria - irrazionalità per
autocontraddittorietà della norma - appartiene invece uno dei
profili in forza dei quali la Corte, con la sentenza n. 255 del 1992,
ha ritenuto fondata la questione propostale. Ed invero,
l'enunciazione del summenzionato principio di non dispersione delle
prove sarebbe stato insufficiente, di per sè, a produrre la
declaratoria di illegittimità dell'art. 500, comma 3, c.p.p. nella
sua originaria versione. Tale norma prevedeva infatti due momenti
preclusivi: il primo, a livello di ammissione, laddove impediva di
acquisire al fascicolo per il dibattimento il verbale delle
dichiarazioni predibattimentali utilizzate per le contestazioni; il
secondo, a livello di valutazione della prova, laddove impediva di
utilizzare quelle dichiarazioni come "prova dei fatti in esse(a)
affermati".
Orbene, l'ambito di operatività del cosiddetto principio di non
dispersione delle prove - che altro non è se non un procedimento
probatorio alternativo e sussidiario rispetto al principale fondato
sul contraddittorio per la prova - è individuabile con riferimento
alla fase dell'acquisizione della prova (ulteriormente suddivisibile
nelle fasi di ammissione ed assunzione della prova), ma non spiega
nessun effetto rispetto agli elementi di prova che siano stati
legalmente acquisiti, elementi rispetto ai quali si pongono soltanto
problemi di valutazione.
Che tale prospettiva sia corretta è dimostrato dalla circostanza
che la declaratoria di illegittimità ha trovato il suo fondamento in
profili ulteriori rispetto a quelli afferenti di acquisizione della
prova e riguardanti invece il momento della sua valutazione. Al
paragrafo 3 della sentenza n. 255 del 1992 la Corte ha infatti
affermato: "La regula iuris posta dalla norma impugnata presenta
anche un duplice profilo in intrinseca irragionevolezza: in primo
luogo... In secondo luogo, posto che il nuovo codice fa salvo (e, in
aderenza ai principi costituzionali non poteva essere altrimenti) il
principio del libero convincimento, inteso come libertà del giudice
di valutare la prova secondo il proprio prudente apprezzamento, con
l'obbligo di dare conto in motivazione dei criteri e dei risultati
conseguiti (art. 192), la norma inesame impone al giudice di
contraddire la propria motivata convinzione nel contesto della stessa
decisione - come rileva il giudice a quo - in quanto, se la
precedente dichiarazione è ritenuta veritiera, e per ciò stesso
sufficiente a stabilire l'inattendibilità del teste nella diversa
deposizione resa in dibattimento, risulta chiaramente irrazionale che
essa, una volta introdotta nel giudizio, entrata quindi nel
patrimonio di conoscenza del giudice, ed esaminata nel
contraddittorio delle parti (con la presenza del teste che rimane
comunque sottoposto all'esame incrociato), non possa essere utilmente
acquisita al fine della prova dei fatti in essa affermati". Ebbene,
ritiene il tribunale che lo stesso modulo di ragionamento che ha
introdotto la Corte a ritenere illegittimo l'art. 500, comma 3 nella
sua originaria versione, valga, a maggior ragione, per ritenere
l'illegittimità dell'art. 6, comma 5, legge n. 267 del 1997 nella
parte in cui esclude che elementi di prova utili alla conferma
dell'attendibilità di dichiarazioni acquisite al fascicolo per il
dibattimento ex art. 513 previgente siano desumibili anche da altre
dichiarazioni dello stesso tipo. Ed invero, posto il principio che
la decisione del processo deve essere il frutto del razionale e
motivato convincimento del giudice - principio questo facilmente
desumibile dagli artt. 3, 101, comma secondo, 102, comma primo, 111,
commi primo e secondo -, la Corte ha affermato che non possono
introdursi norme che impongano irrazionalmente al giudice di
contraddire la propria motivata convinzione nel contesto della stessa
decisione.
Ma la norma di cui si discorre impone irrazionalmente, già in
linea astratta, al giudice di contraddire la propria motivata
convinzione nel contesto della stessa decisione.
Ed invero, una volta prevista, come fa il legislatore,
l'acquisizione e l'utilizzazione a fini di prova delle dichiarazioni
delle persone indicate dall'art. 513 previgente che si siano
(ulteriormente) avvalse in dibattimento della facoltà di non
rispondere sol che la loro attendibilità sia confermata da un altro
elemento di prova - elemento che, come detto, può essere anche solo
indiziante o di natura meramente logica -, non si può poi
contemporaneamente vietare che tale elemento di conferma possa essere
tratto da dichiarazioni della stessa natura provenienti da persone
diverse, quando ne sia riconosciuta l'attendibilità e la reciproca
autonomia (cfr. par. 4.1). Traducendo il dictium legislativo in
termini logici è come se il legislatore dicesse che 1 div X = 2
(dove 1 rappresenta le dichiarazioni acquisite ex art. 513 c.p.p.
previgente, X l'insieme, comprendente 1, degli elementi utilizzabili
a conferma di 1, e 2 il risultato di prova) ma se X = 1, allora 1 div
1 = 2.
Nè è possibile individuare la ragion d'essere di una esclusione
così grave è generalizzata nell'eventuale rischio di un
inquinamento reciproco tra i dichiaranti e ciò non solo e non tanto
perchè non sussiste l'esperienza storica che possa fondare la
ragionevolezza di una presunzione così astratta e generalizzata,
quanto piuttosto perchè tale disciplina contraddice la premessa
adottata dal legislatore medesimo all'interno della stessa norma, e
cioè che il risultato di prova fondato sulle dichiarazioni acquisite
ex art. 513 previgente possa essere dichiarato solo dopo che il
giudice abbia vagliato in concreto, caso per caso, la loro
attendibilità e che abbia concluso positivamente sul punto.
Orbene, considerato che nel giudizio di attendibilità delle
dichiarazioni in questione è incluso per giurisprudenza costante
quello sulla loro genuinità ed autonomia - cioè che esse non siano
distorte da influenze inquinanti ad opera di terzi, tra cui si
annoverano ovviamente anche i coimputati od imputati in procedimento
connesso -, la legge finisce per imporre al giudice la formazione del
convincimento in punto di attendibilità (e, quindi, genuinità ed
autonomia) delle medesime e contemporaneamente per imporgli di non
dichiarare o smentire in decisione i risultati di tale vaglio. Tale
regime normativo non può che predicarsi di contraddittorietà
siccome contrastante con il principio di identità (a = a) e con il
ragionamento a maiori: se dichiarazioni acquisiti ex art. 513
previgente possono, secondo il dettato legislativo, costituire il
fondamento, la base, l'architrave del procedimento di valutazione
probatoria, tanto che, riconosciutane l'attendibilità, necessitano
solo di riscontri che per necessità logica possono essere anche
minusvalenti come efficacia probatoria, ebbene allora a dichiarazioni
della stessa natura, provenienti da persone diverse, riconosciute
parimenti attendibili ed autonome, non può essere negata
l'utilizzabilità a fini di riscontro di quelle. Ogni qualvolta si
presentasse in un processo una situazione probatoria in cui
l'esistenza di un fatto rilevante si può desumere solo dalla
pluralità e convergenza di dichiarazioni di persone diverse,
acquisite ai sensi del l'art. 513 previgente, di ciascuna delle quali
sia riconosciuta l'intrinseca attendibilità e l'autonomia, il
giudice sarebbe posto dalla legge in condizione "di contraddire la
propria motivata convinzione nel contesto della stessa decisione".
Nè sarebbe corretto obiettare alle argomentazioni dedotte sinora che
la Corte, nella sentenza n. 255 del 1992 ha trattato di un caso -
quello delle contestazioni - che prevede comunque il contraddittorio
tra le parti (il teste "rimane comunque sottoposto all'esame
incrociato"). L'obiezione sembra invero inconferente considerando,
lo si sottolinea con forza, che lo stesso legislatore ha, in questo
caso ed in omaggio al principio di non dispersione delle prove,
riconosciuto efficacia probatoria a dichiarazioni acquisite ex art.
513 previgente attendibili e riscontrate.
È il caso di rilevare che la contraddizione cui il giudice viene
irrazionalmente obbligato dalla norma di cui si discute, oltre a
porre un ostacolo irragionevole all'esercizio della giurisdizione in
sè stessa intesa - con violazione del disposto degli artt. 3, 101,
comma 2, e 102 comma 1 -, finisce per minare la legittimazione delle
decisioni giudiziarie che, come si evince dal combinato disposto
degli artt. 101, comma 1, e 111, comma 1, riposa non solo sulla
scrupolosa applicazione della legge (art. 101, comma 2), ma anche
sulla loro comprensibilità ai destinatari (le parti ed il popolo) e,
quindi, in primis sulla loro rispondenza alla logica, condizione
primaria della loro possibile condivisione collettiva. Si impone, da
ultimo una notazione circa il rapporto della disciplina de qua con il
diritto di difesa dell'imputato. Tale rapporto sfugge, posto che la
norma in questione nè agevola alcuna forma di contraddittorio tra le
parti nè incrementa in alcun modo i poteri della difesa in quanto
tale nel processo, limitandosi (irrazionalmente) a dichiarare la
parziale inutilizzabilità di elementi di cui è altrimenti
riconosciuto il valorer probatorio. Nè è pensabile che la mera
reiterazione della citazione dell'imputato in procedimento connesso
ai sensi dell'art. 6, comma 1, legge n. 267 del 1997 possa in alcun
modo indurlo a smentire la scelta del silenzio già consapevolmente
adottata in precedenza e determinarlo a rispondere alle domande,
situazione che sola tutela effettivamente il diritto al
contraddittorio.
6.2.2. - Disparità di trattamento tra imputati. Violazione degli
artt. 3 e 25, comma secondo, della Costituzione.
Proseguendo sulla stessa linea ma sotto altro profilo, si rinviene
una disparità di trattamento tra imputati che siano gli uni
raggiunti da chiamate in correità attendibili corroborate da
elementi di prova di natura diversa da altre chiamate in correità ma
di efficacia probatoria minusvalente rispetto ad esse (es.: meri
indizi), ed altri che siano raggiunti da chiamate in correità
convergenti, giudicate pienamente attendibili ed autonome. La
condanna dei primi e l'assoluzione dei secondi importa una patente
violazione dei principi di uguaglianza e legalità (artt. 3 e 25,
comma secondo, della Costituzione). Una violazione dello stesso
genere si ha tra imputati gli uni raggiunti da chiamate in correità
del genere da ultimo descritto (c.d. "incrociate") e gli altri solo
da indizi che però il giudice ritenga, giusta il disposto dell'art.
192, comma 2, c.p.p., sufficienti a fargli dichiarare accertato il
fatto. Ancora, appare priva di giustificazione alcuna la
differenziazione di trattamento tra imputati a carico dei quali gravi
una pluralità di convergenti chiamate in correità formalizzate in
dichiarazioni acquisite ex art. 513 previgente ed imputati a carico
dei quali gravino o solo dichiarazioni di coimputati e/o imputati in
procedimento connesso acquisite ex art. 512 c.p.p. (ad esempio
perchè deceduti o affetti da totale amnesia causata da infermita')
oppure dichiarazioni acquisite ex art. 513 previgente e dichiarazioni
di coimputati ed imputati in procedimento connesso acquisite ex art.
512 c.p.p. Solo nel primo caso, infatti, ma non nel secondo la norma
di cui si discute impedisce il riscontro reciproco, nonostante si
tratti di dichiarazioni tutte ugualmente acquisite dal pubblico
ministero nella fase delle indagini in assenza della difesa e tutte
divenute irripetibili a causa di imprevedibili fatti sopravvenuti. In
particolare tra questi ultimi deve sicuramente annoverarsi
l'esercizio da parte dell'imputato o dell'imputato in procedimento
connesso della facoltà di non rispondere, trattandosi di diritto
meramente potestativo il cui azionamento è rimesso esclusivamente
alla valutazione che il titolare faccia di suoi particolari interessi
di carattere processuale od extraprocessuale. Parimenti
ingiustificato è il differente trattamento riservato ad imputati
raggiunti solo da dichiarazioni acquisite ex art. 513 previgente ed
imputati raggiunti o soltanto da dichiarazioni acquisite a seguito di
contestazione ex art. 503 c.p.p. - quando l'imputato o l'imputato in
procedimento connesso hanno accettato l'esame ma si siano rifiutati
di rispondere a singole domande - o sia da dichiarazioni acquisite ex
art. 513 previgente e da dichiarazioni acquisite ex art. 503 c.p.p.
Infatti, mentre nel primo caso è inibito il riscontro reciproco
delle dichiarazioni, nel secondo e nel terzo il riscontro reciproco
è ammissibile, nonostante si tratti di dichiarazioni, come già
detto, di identica natura.
6.2.3. - Violazione degli artt. 3 e 112 della Costituzione.
Quanto detto in precedenza con riferimento all'apprezzamento della
prova da parte del giudice può essere ripetuto con riferimento
all'esercizio dell'azione penale da parte del pubblico ministero -
azione che deve essere caratterizzata da imparzialità e razionalità
- poichè la disciplina in questione condiziona, prima che la
formazione del convincimento del giudice in sede di decisione, il
contenuto e l'esito di almeno un atto che costituisce tipicamente
esercizio di quel potere quale la formulazione ed i termini delle
conclusioni all'esito del dibattimento (art. 523, comma primo,
c.p.p.). L'applicazione della norma in questione costringerebbe
infatti il pubblico ministero a chiedere assoluzione di imputati nei
cui confronti abbia esercitato l'azione penale ed eventualmente anche
chiesto ed ottenuto l'applicazione di misure cautelari coercitive in
base a plurime autonome e convergenti dichiarazioni a carico di
persone indicate nell'art. 513 c.p.p.
6.2.4. - Irrazionalità intrinseca dell'art. 6, comma 5, legge n.
267/1997 in quanto regime transitorio: violazione degli artt. 3 e
112 della Costituzione: Constatato che il regime ordinario
introdotto con l'art. 1 legge n. 267/1997 comportava un notevole
depotenziamento delle armi dell'accusa - poichè le indagini
antecedenti all'entrata in vigore della legge erano state compiute in
vista di un processo in cui, quando l'imputato o l'imputato in
procedimento connesso si fossero avvalsi della facoltà di non
rispondere o si fossero comunque sottratti al contraddittorio, le
loro dichiarazioni erano incondizionatamente acquisibili e pienamente
utilizzabili - l'intenzione del legislatore, quale palesata nei
lavori preparatori della legge, era quella di non consentire che il
sopravvenuto mutamento normativo danneggiasse irreparabilmente
l'esercizio dell'azione penale in quei processi. Orbene, la
disciplina adottata non evita tale danno irreparabile, ma al
contrario ne costituisce la causa, ogni qualvolta il pubblico
ministero si sia determinato ad esercitare l'azione penale nei
confronti dell'imputato ritenendo di avere raccolto a suo carico
elementi sufficienti a provarne la responsabilità e consistenti in
convergenti, autonome ed attendibili dichiarazioni suscettibili di
acquisizione ex art. 513 previgente. In al caso, infatti, la norma
di cui si discute introduce a sorpresa e senza che il pubblico
ministero possa porvi rimedio una regola di valutazione nuova ed
opposta alla precedente che determina l'annullamento del valore
probatorio già riconosciuto a quelle risultanze. Si rinviene in
ciò una lesione del diritto alla prova del pubblico ministero,
diritto che è immediata manifestazione del principio di
obbligatorietà dell'azione penale. È inoltre appena il caso di
rilevare che non sembra possibile giustificare la disciplina in
questione sul presupposto che tutte le volte che le dichiarazioni
acquisite ex art. 513 previgente si corroborano reciprocamente, v'è
il sospetto che tale effetto sia stato ottenuto mediante manovre
fraudolente degli organi inquirenti. Tale sospetto infatti appare
innanzi tutto istituzionalmente assurdo ed inaccettabile ancor più
di quelio che alcuni ipotizzavano caratterizzasse la ragion d'essere
della esclusione della testimonianza de relato della polizia
giudiziaria; in secondo luogo, se per avventura fosse ritenuto
fondato, dovrebbe portare alla cancellazione del valore probatorio
del mezzo di prova di cui si discute, non già alla affermazione
della sua utilizzabilità, seppur parziale o disponibile.

P. Q. M.
Visto l'art. 23 della legge 11 marzo 1953, n. 87, ritenutane la
rilevanza e non manifesta infondatezza, solleva:
per violazione degli artt. 3, 24, comma secondo, 25, comma
secondo, 101, 102, comma primo, 111, 112 della Costituzione,
questione di legittimità costituzionale degli artt. 210, comma
quarto, e 513 c.p.p. nella parte in cui prevedono che l'imputato in
procedimento connesso che abbia reso al pubblico ministero
dichiarazioni direttamente od indirettamente indiziati a carico di
determinati soggetti, possa avvalersi, nel dibattimento a carico di
quei soggetti, della facoltà di non rispondere;
per violazione degli artt. 3, 25, comma secondo, 101, 102, comma
primo, 111, 112 della Costituzione, questione di legittimità
dell'art. 513, comma secondo, c.p.p., come sostituito dall'art. 1
legge n. 267 del 1997, nella parte in cui subordina soltanto
all'accordo delle parti la lettura dei verbali contenenti le
dichiarazioni rese al pubblico ministero dalle persone indicate
nell'art. 210 c.p.p. qualora si siano avvalse della facoltà di non
rispondere o, nel caso di accoglimento della eccezione sub I, si
siano rifiutate di rispondere;
per violazione degli artt. 3, 25, comma secondo, 101, 102, comma
primo, 111, 112 della Costituzione, questione di legittimità
costituzionale dell'art. 6, comma quinto, legge 7 agosto 1997 n. 267
nella parte in cui esclude che elementi di prova utili alla conferma
dell'attendibilità di dichiarazioni acquisite al fascicolo per il
dibattimento ex art. 513 nel c.p.p. previgente siano desumibili
anche da altre dichiarazioni dello stesso tipo;
Dispone l'immediata trasmissione degli atti alla Corte
costituzionale;
Sospende il processo;
Ordina che la presente ordinanza sai notificata, a cura della
cancelleria, al Presidente del Consiglio dei Ministri e comunicata al
Presidente del Senato della Repubblica ed al Presidente della Camera
dei deputati.
Milano, addì 24 ottobre 1997
Il presidente: d'Antonio
I giudici: Mambriani-Speretta
98C0128