1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 8 del 13-2-2008
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 13 ORDINANZA (Atto di promovimento) 5 novembre 2007
Ordinanza del 5 novembre 2007 emessa dal Consiglio di Stato sull'appello proposto dal Ministero per i beni e le attivita' culturali contro Rustica Sedes S.r.l. ed altri Paesaggio (Tutela del) - Autorizzazioni edilizie - Potere della soprintendenza di annullare le autorizzazioni non conformi alle prescrizioni di tutela del paesaggio - Violazione del principio di ragionevolezza in riferimento ad un potere di controllo in forma c.d. di «tutela», esteso anche al merito - Eccesso di delega - Violazione della sfera di competenza regionale e comunale in tema di governo del territorio. - Decreto legislativo 22 gennaio 2004, n. 42, art. 159, comma 3, come sostituito dall'art. 26 del decreto legislativo 24 marzo 2006, n. 157. - Costituzione, artt. 3, 76 e 118; legge 6 luglio 2002, n. 137, art. 10, comma 2, lett. d). (008C0070) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.8 del 13-2-2008)

IL CONSIGLIO DI STATO
Ha pronunciato la seguente ordinanza sul ricorso in appello proposto
da Ministero per i beni e le attività culturali in persona del
Ministro pro tempore rappresentato e difeso dall'Avvocatura generale
dello Stato presso cui è ope legis domiciliato in Roma, via dei
Portoghesi 12;
Contro Rustica Sedes S.r.l. e Romano Manno Costruzioni S.r.l. in
persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, Pinto
Nicola, Allocca Salvatore rappresentati e difesi dall'avv. prof.
Francesco De Simone ed elettivamente domiciliati in Roma, presso
l'avv. Astolfo Di Amato, via Nizza 59; e nei confronti di:
Soprintendenza per i beni ambientali e architettonici di Napoli e
provincia, in persona del dirigente preposto pro tempore, non
costituita; Comune di S. Anastasia in persona del sindaco, pro
tempore, non costituito; per l'annullamento della sentenza del
Tribunale amministrativo regionale della Campania - sezione III,
n. 10427, del 6 dicembre 2006;
Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio degli originari ricorrenti;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive
difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Alla pubblica udienza del 3 luglio 2007 relatore il Consigliere
Luciano Barra Caracciolo.
Udito l'avv. dello Stato Borgo, l'avv. De Simone, l'avv. Cresci e
l'avv. Messina;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:
F a t t o
Con la sentenza in epigrafe il Tribunale amministrativo regionale
della Campania ha accolto il ricorso proposto dagli attuali
appellati, in epigrafe specificati, avverso il decreto del 13 giugno
2006, n. 11978, con cui la Soprintendenza per i beni ambientali ed
architettonici di Napoli e provincia aveva annullato il nulla osta
paesaggistico n. 2265 del 13 gennaio 2006 rilasciato dal Comune di S.
Anastasia per l'attuazione di un «piano particolareggiato di
iniziativa privata in zona D1 di area sita in via Romani (di quel
comune)» riguardante la realizzazione di una struttura alberghiera e
di due edifici ad uso commerciale ed uffici.
L'adito tribunale, con sentenza in forma semplificata, - sulla
premessa che l'esame dell'organo statale doveva essere
necessariamente ed esclusivamente limitato a motivi di legittimità,
non potendo impingere in apprezzamenti di merito - riteneva che fosse
fondato il profilo di violazione di legge ed eccesso di potere
dedotto in ricorso poichè la determinazione tutoria negativa non
indicava le ragioni di contrasto con le prescrizioni
urbanistico-territoriali della zona interessata ed atteso che
l'intervento progettato appariva conforme alla destinazione
urbanistica impressa alla medesima (per la quale era consentita, tra
l'altro, proprio la realizzazione di strutture alberghiere).
Appella il Ministero per i beni e le attività culturali deducendo i
seguenti motivi:
Premesse la caratteristiche fisiche e di regime urbanistico
dell'area interessata e dell'intervento oggetto del provvedimento
impugnato, si deduce che la notevole volumetria e lo sviluppo in
superficie dell'intervento nel suo insieme, ne determinavano un
«grosso» impatto paesistico; la sua presenza, visto che l'area è
caratterizzata da aree residuali agricole e di interesse
paesaggistico, provocherebbe, anche se in parte, la cancellazione di
tratti del paesaggio, ancora intatti, a carattere rurale. Tanto ha
ritenuto il soprintendente nell'annullare l'autorizzazione sindacale,
ritenendo che la stessa «comporterebbe la realizzazione di opere non
compatibili con le imprescindibili esigenze di tutela e conservazione
dei valori paesistici riconosciuti dal d.m. dell'8 agosto 1961;
esigenze che rappresentano, come noto, la ragione costitutiva del
vincolo stesso».
Erronea è l'affermazione del Tribunale amministrativo regionale per
cui la determinazione tutoria negativa deve essere necessariamente ed
esclusivamente limitata a motivi di legittimità e non può impingere
in apprezzamenti di merito. Infatti, l'art.159, comma 3, del d.lgs.
n. 42\2004, così come modificato dall'art.26, comma 3, del d.lgs.
n. 157 del 24 marzo 2006, stabilisce la piena e incondizionata
competenza dell'amministrazione per i beni culturali ad annullare gli
atti autorizzativi semplicemente «qualora ritenga l'autorizzazione
non conforme alle prescrizioni di tutela del paesaggio» e non solo
per ravvisati vizi di legittimità. L'annullamento di cui al decreto
impugnato è così pienamente legittimo, in quanto motivato con
riferimento all'impatto dell'intervento nel suo insieme sul
paesaggio, che determinerebbe un'obiettiva deroga al vincolo, tanto
più che il nulla osta comunale è del tutto privo di motivazione in
ordine alla compatibilità paesaggistica dell'intervento, che non
può essere ricondotta unicamente al rispetto delle prescrizioni
urbanistico-territoriali della zona interessata.
Si sono costituiti gli originari ricorrenti sostenendo l'infondatezza
dell'appello sulla scorta della consolidata giurisprudenza del
Consiglio di Stato che esclude che, in sede di annullamento delle
autorizzazioni rilasciate dagli enti territoriali, la Soprintendenza
possa sovrapporre e sostituire la propria valutazione a quella
effettuata dall'ente stesso in sede di rilascio del nulla osta
paesaggistico. Oltre alla contestazione del profilo dedotto in
appello gli appellati hanno fatto valere la contraddittorietà ed
illogicità delle decisioni della soprintendenza, la violazione del
principio di leale collaborazione statuita dal Tribunale
amministrativo regionale Campania, la «infondatezza» ed irrilevanza,
per il caso in discussione, dell'art.159, comma 3, del d.lgs.
n. 42\2004, laddove interpretato in una ratio che intende valorizzare
e privilegiare l'autonomia locale. L'organo in grado di svolgere la
valutazione circa la possibilità di realizzare o meno determinate
opere è l'ente territoriale, e il parametro fondamentale è quello
della destinazione urbanistica; se il progetto presentato al comune
si inserisce correttamente nella destinazione di quella specifica
zona e non vi sono incompatibilità dell'opera progettata con il
territorio, l'ente territoriale deve concedere l'autorizzazione.
Comunque nessuna motivazione seria e fondata è a base del
provvedimento impugnato, che non indica affatto le ragioni di
contrasto con le prescrizioni urbanistico-territoriali della zona
interessata.
Gli appellati hanno svolto ulteriori considerazioni di confutazione
dell'appello e di deduzione della illegittimità del provvedimento
impugnato, definite «motivi aggiunti», ma non esplicitamente connesse
alla dichiarata conoscenza di nuove determinazioni amministrative o
di nuovi fatti implicanti ulteriori vizi del provvedimento
originariamente impugnato, e la relativa memoria non è stata infatti
notificata nelle forme del ricorso incidentale.
D i r i t t o
La materia del contendere, quale emergente dalla contestazione della
sentenza impugnata sollevata in appello, si incentra preliminarmente
sulla questione della portata dell'art.159, comma 3, del d.lgs. 22
gennaio 2004, n. 42, quale sostituito dall'art. 26 del d.lgs. 24
marzo 2006, n. 157, norma ratione temporis applicabile
nell'emanazione del provvedimento impugnato, adottato il 13 giugno
2006.
L'appello, in buona sostanza, sostiene l'erroneità della sentenza di
prime cure sul rilievo che, a seguito dell'entrata in vigore di detta
norma, la Soprintendenza, in sede di verifica dell'autorizzazione
paesaggistica rilasciata dal comune, quale ente territoriale delegato
dalla regione ai sensi dell'art. 146, commi 2 e 3, dello stesso
d.lgs. n. 42 del 2004, non ha bisogno di indicare specifici vizi di
violazione di legge da cui sarebbe affetta detta autorizzazione,
potendo direttamente valutare «l'impatto ambientale» dell'intervento
richiesto, alla luce del regime di vincolo imposto sulla zona di
volta in volta considerata.
Cioè non vi sarebbe, più, secondo l'appellante, il vincolo della
delimitazione del potere di cognizione dell'autorizzazione, oggetto
del riscontro, ai soli parametri di legittimità, (inclusi peraltro
tutti i possibili profili di eccesso di potere), quale affermato
costantemente dalla giurisprudenza amministrativa, secondo un
risalente orientamento formatosi presso questa stessa Sezione,
culminato nelle precisazioni operate con la decisione n. 9 del 14
dicembre 2001 dell'Adunanza Plenaria e in seguito univocamente
proseguito.
Va in proposito rilevato che la tesi avanzata dall'amministrazione
appellante risulta suffragata dalla lettura dello stesso art. 159,
comma 3, nel suo testo attuale, che stabilisce che «La
soprintendenza, se ritiene l'autorizzazione non conforme alle
prescrizioni di tutela del paesaggio, dettate ai sensi del presente
titolo, può annullarla, con provvedimento motivato,...».
Edi tutta evidenza, infatti, che il rilievo della «non conformita»
alle prescrizioni della legislazione di tutela, implica
inevitabilmente il diretto apprezzamento dei fatti rilevanti nel caso
concreto, già considerati nell'ambito dell'autorizzazione oggetto di
controllo, al fine di esprimere su di essi un giudizio di «valore».
Tale è infatti quello configurato dalle prescrizioni di tutela
medesime, che determinano un ambito di valutazione del fatto, da
effettuare in sede autorizzativa, ancorato a «concetti
indeterminati», da connotare cioè in base ad apprezzamenti tecnici
complessi, alla stregua di regole non giuridiche e proprie delle
discipline estetico-ambientali, suscettibili di diversi esiti
applicativi: si abbia riguardo ai concetti di «alterazione»,
«pregiudizio», «compatibilita», «coerenza», rapportate ai «valori
paesaggistici» ed agli «obiettivi di qualità paesaggistica», in base
alla lettera dell'art.146, commi 1, 4 e 5, del d.lgs. n. 42\2004.
Ciò premesso, poichè, alla luce delle considerazioni ermeneutiche
che precedono, deve opinarsi nel senso che la previsione
dell'art. 159, comma 3, consenta una sostanziale revisione «in
merito» delle autorizzazioni paesaggistiche rilasciate dagli enti
territoriali, Ritiene il Collegio che possa dubitarsi della
legittimità costituzionale della disposizione stessa, sollevando la
relativa questione dinnanzi alla Corte delle leggi.
Quanto alla rilevanza della questione, essa risulta palese, atteso
che l'intendimento e l'individuazione della precisa sfera di
applicazione della norma della cui costituzionalità si dubita
risultano decisivi per la definizione della presente controversia,
basti dire che ove la norma, come pare a questo Collegio, debba
intendersi come estensiva dell'ambito del controllo demandato alla
soprintendenza fino agli aspetti c.d. «di merito», l'appello dovrebbe
essere accolto e sicuramente riformata la sentenza di primo grado,
mentre, comunque, ogni altra censura eventualmente assorbita, dedotta
con l'originario ricorso di primo grado, assumerebbe una necessaria
diversa rilevanza ove fosse da contrapporre all'esistenza di un
potere di apprezzamento «nel merito» della conformità paesaggistica
in capo all'organo statale.
Quanto alla non manifesta infondatezza essa può ritrarsi dalle
seguenti considerazioni:
a) è dubbio che una innovazione legislativa che importi una
revisione così sostanziale, - nell'ambito dell'affidamento alla
regione, ed agli enti da essa delegati, del potere di autorizzazione
in discorso - , del rapporto tra Stato e regione quale configurato da
una giurisprudenza amministrativa ormai trentennale, sia stata
prevista nella norma delega di cui all'art. l0 della legge 6 luglio
2002, n. 137;
b) tale rapporto era, infatti, configurato come «diritto
vivente» fin dall'emanazione dell'art.82, comma 9, del d.P.R. 24
luglio 1977, n. 616, nel senso della devoluzione all'organo statale
di un potere che, in quanto definito, dalla legislazione da allora
succedutasi, come di «annullamento», è stato costantemente limitato
al solo rilievo di vizi di legittimità;
c) è dubbio, pertanto, che il Legislatore delegante abbia
inteso giungere ad una siffatta ridislocazione dei poteri di
valutazione «in merito» rilevanti nella specifica materia, posto che,
al di là della codificazione, cioè della ricognizione delle norme
vigenti, e del riassetto, cioè della «razionalizzazione» di tale
corpo normativo, quali obiettivi enunciati al primo comma
dell'art. 10 ora citato, i «criteri» di attuazione della delega,
quali posti nella lettera d) del secondo comma dello stesso art. 10,
non contengono alcuna previsione che riguardi l'estensione e le
modalità del «controllo» demandato agli organi statali relativamente
agli atti autorizzativi qui in rilievo, dovendo quindi sospettarsi la
violazione, da parte della norma delegata qui denunziata, dell'art.
76 Cost., in ordine alla necessaria corrispondenza delle norme
delegate a «principi e criteri direttivi» stabiliti dalla legge
delega;
d) è da dubitarsi, inoltre, che lo strumento per introdurre una
siffatta modificazione dei rapporti Stato-regione, in tema di poteri
di autorizzazione paesaggistica, potesse essere costituito dai
decreti comunque previsti dal comma 4 dello stesso art. 10, che
possono sì apportare «disposizioni correttive ed integrative dei
decreti legislativi di cui al comma 1», ma pur sempre «nel rispetto
degli stessi principi e criteri direttivi», configurandosi un
ulteriore profilo di violazione dell'art. 76 Cost. negli stessi sensi
sopra individuati;
e) è da dubitarsi, poi, indipendentemente dal rispetto di detti
principi e criteri direttivi, che una innovazione di tale portata
possa farsi rientrare nel concetto di «disposizione correttiva ed
integrativa» che, su di un elementare piano logico, presuppone un
corpo normativo definito nei suoi principi e lineamenti fondamentali,
rispetto al quale si renda opportuno specificare aspetti peculiari di
tipo applicativo e di coordinamento interno. il medesimo concetto di
integrazione e correzione non può, però, implicare l'adozione, come
nel caso, di una soluzione normativa che, su un punto essenziale e
qualificante la complessiva disciplina in discorso, risulti in
sostanziale contraddizione con quella originariamente assunta in sede
di emanazione del decreto legislativo di prima attuazione della
delega, (appunto conforme al diritto «vivente» consolidato in
precedenza vigente), delineandosi un'autonoma ed ulteriore ipotesi di
violazione dell'art. 76 Cost., connessa al meccanismo peculiare
prescelto dalla legge di delega per stabilizzare la corretta
applicazione delle norme delegate;
f) è da dubitarsi, sotto ulteriore e distinto profilo, che sia
conforme al principio di sussidiarietà stabilito dall'art. 118
Cost., come criterio di attribuzione delle funzioni amministrative,
anche in correlazione al principio di ragionevolezza di cui all'art.
3 Cost., che possa configurarsi un potere di controllo in forma c.d.
di «tutela», esteso cioè anche al merito, che consenta allo Stato
una costante e generalizzata autonoma rivalutazione delle
determinazioni operate dalla regione e dagli enti territoriali
delegati, in particolare dai comuni, assorbendosi, agli effetti
pratici, in modo altrettanto costante e generalizzato, e rendendolo
così potenzialmente instabile ed irrilevante, il punto di vista
degli enti, costituzionalmente dotati di autonomia, che sono
primariamente coinvolti nel «governo del territorio» su cui si
colloca il bene interessato dall'autorizzazione paesaggistica.
Alla luce delle considerazioni che precedono, il giudizio va sospeso
in attesa della definizione del giudizio incidentale di legittimità
costituzionale, disponendosi la rimessione della questione alla Corte
costituzionale.
Ogni altra statuizione in rito, in merito e in ordine alle spese è
riservata alla decisione definitiva susseguente alla risoluzione
della presente fase incidentale.

P. Q. M.
Non definitivamente pronunciando, sospende il giudizio instaurato con
il ricorso in appello indicato in epigrafe, disponendo la rimessione
della presente ordinanza alla Corte costituzionale. Ordina che a cura
della segreteria della sezione la presente ordinanza sia notificata
alle parti in causa e comunicata ai Presidenti delle Camere dei
deputati e del Senato della Repubblica. Riserva le spese di giudizio.
Così deciso in Roma, il 3 luglio 2007 dal Consiglio di Stato.
Il Presidente: Trotta
Il consigliere estensore: Barra Caracciolo