1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 27 del 7-7-2010
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 203 ORDINANZA (Atto di promovimento) 24 maggio 2010
Ordinanza del Collegio arbitrale di Roma del 24 maggio 2010 nel procedimento vertente tra Arcadia Costruzioni S.r.l. contro Ufficio del Commissario delegato per l'emergenza ambientale nella Regione Calabria. Arbitrato - Controversie relative a contratti stipulati per la realizzazione di interventi connessi alle dichiarazioni di stato d'emergenza e di grande evento - Prevista nullita' ex lege dei compromessi e delle clausole compromissorie - Retroattiva decadenza dei giudizi arbitrali pendenti alla data di entrata in vigore della norma (eccettuati quelli per i quali era gia' stata completata la fase istruttoria) - Contrasto con i principi del processo giusto, della ragionevole durata del processo e del giudice naturale precostituito per legge - Ingiustificata disparita' di trattamento - Violazione dei principi di certezza del diritto e di tutela dell'affidamento, nonche' del diritto di difesa - Irragionevole lesione dell'autonomia privata - Inosservanza dei vincoli derivanti dall'ordinamento comunitario e dagli obblighi internazionali - Violazione del principio comunitario del legittimo affidamento. - Decreto-legge 30 dicembre 2009, n. 195, convertito nella legge 26 febbraio 2010, n. 26, art. 15, comma 3. - Costituzione, artt. 2, 3, 24, 25, 41, 111, commi primo e secondo, e 117, primo comma (in relazione all'art. 6 della Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle liberta' fondamentali e all'art. 47 della Carta europea dei diritti fondamentali). (010C0535) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.27 del 7-7-2010)

IL COLLEGIO ARBITRALE

Ha pronunciato la seguente ordinanza tra ARCADIA COSTRUZIONI
S.R.L., in persona del legale rappresentante, elettivamente
domiciliata in Roma, Via del Mascherino n. 72, presso lo studio degli
avv.ti Maurizio Zoppolato e Federico Zanichelli, che la rappresentano
e difendono giusta procura a margine della domanda di arbitrato del
29 giugno 2009; e Ufficio del Commissario delegato per l'emergenza
ambientale nella regione Calabria, in persona del Commissario
pro-tempore, elettivamente domiciliato in Roma, Via dei Portoghesi,
12, presso l'Avvocatura Generale dello Stato che lo rappresenta e
difende ex lege, nella persona dell'Avv. Carla Colelli, in relazione
al contratto di appalto rep. n. 218 del 3 novembre 2003, avente ad
oggetto i lavori di realizzazione di un depuratore in località
Brancaleone.

Svolgimento del giudizio

Con atto del 29 giugno 2009 denominato «domanda di arbitrato con
contestuale nomina di arbitro ed invito a controparte per analoga
nomina» e notificato, tra l'altro, all'Avvocatura distrettuale dello
Stato di Catanzaro in data 3 luglio 2009, l'Impresa Arcadia
Costruzioni s.r.l., in relazione al contratto di appalto del 3
novembre 2003 tra la stessa Arcadia Costruzioni e il Commissario
delegato per l'emergenza ambientale nella regione Calabria -
contratto avente ad oggetto i lavori di realizzazione di un
depuratore in località Brancaleone e contenente all'art. 15 una
clausola compromissoria - chiamava in arbitrato il suddetto
Commissario delegato, designando come Arbitro l'avv. Maria Alessandra
Bazzani, invitando il Commissario delegato a nominare altro Arbitro e
proponendo al costituendo Collegio Arbitrale le seguenti domande:
«Voglia l'Ill.mo Collegio, contrariis rejectis, nel merito:
accertare e, occorrendo, dichiarare la risoluzione del contratto
d'appalto di cui in narrativa, per inadempimento, e comunque per
fatto e colpa della Stazione Appaltante, Commissario delegato per
l'emergenza ambientale nella regione Calabria;
accertare e dichiarare l'illiceità della condotta della medesima
Stazione appaltante per inadempimento, nonchè per violazione di
legge e dei principi di buon andamento, correttezza e buona fede;
condannare la medesima Amministrazione al pagamento, in favore di
Arcadia Costruzioni S.r.l., di tutti i danni subiti dalla medesima
Impresa, anche a norma degli artt. 1453, 1218, 1375, 1337, e 2043
c.c., nella misura indicata in narrativa (€ 7.228.585,46 oltre
mancato utile, interessi e rivalutazione) o risultante ad esito della
causa, o, in subordine, nella misura ritenuta equa; ed al pagamento
delle spese di funzionamento del Collegio Arbitrale e dei suoi
consulenti, nonchè delle spese di giudizio sopportate da Arcadia
Costruzioni stessa.
in via istruttoria:
ammettere CTU volta ad accertare i lavori eseguiti e quelli
residui, nonchè a quantificare le riserve iscritte dall'ATI
appaltatrice, ed i danni tutti dalla stessa prospettati; con espressa
autorizzazione al Consulente dell'ecc.mo Collegio affinchè possa
accedere ai luoghi di esecuzione del contratto; ed altresì visionare
ed estrarre copia di tutti i documenti relativi all'appalto per il
quale è causa;
ammettere prova testimoniale sui capitoli di cui in narrativa del
presente atto, preceduti dalla frase «vero che», e comunque sin d'ora
con riserva di migliore formulazione dei capitoli e di indicazione
dei testi;
ordinare all'Amministrazione intimata l'esibizione di tutta la
documentazione relativa all'appalto oggetto di causa.
All'ecc.mo Collegio si produrranno gli atti e documenti indicati
in narrativa, nonchè gli ulteriori che si ritenessero utili.
Con riserva di altro produrre e dedurre; ed altresì con riserva
di agire separatamente per ogni eventuale ulteriore domanda di
corrispettivo e/o indennizzo e/o risarcimento, in relazione alla
commessa oggetto del presente giudizio».
Il contratto su cui è sorta controversia, contenente clausola
compromissoria (art. 15, rubricato «Controversie»: «Eventuali
controversie tra la Stazione Appaltante e l'Impresa Appaltatrice, ai
sensi degli artt. 150 e 151 del decreto del Presidente della
Repubblica n. 554/1999 saranno devolute alla decisione di apposito
Collegio istituito presso la camera Arbitrale, con le modalità di
cui all'art. 31-bis e 32 della legge n. 109/1994»), faceva seguito
all'aggiudicazione, disposta con ordinanza del Commissario n. 2533
del 27 maggio 2003 in favore della Arcadia Costruzioni, dell'appalto
avente ad oggetto la «realizzazione del nuovo impianto di depurazione
in località Fiumarella del Comune di Brancaleone (RC) e relativi
collettori. Interventi di rifacimento delle reti»; l'indizione della
gara, a sua volta, faceva seguito all'approvazione del progetto
esecutivo - disposta con Ordinanza Commissariale n. 2533 del 27
maggio 2003 - che era stato redatto dall'A.T.I. CISAF S.p.a. - Alfa
Uno - Ibi Idrobioimpianti nell'ambito di apposito appalto-concorso.
Con atto in data 28 luglio 2009, avviato alla notifica alla
Arcadia Costruzioni S.r.l. in data 11 agosto 2009, il Commissario
delegato pro tempore indicava quale Arbitro l'Avvocato dello Stato
Sergio Sabelli, già designato in via d'urgenza con decreto 22 luglio
2009 dell'Avvocato Generale e autorizzato in via definitiva ad
assumere l'incarico con nota 12 ottobre 2009, prot. 298475 P del
medesimo Avvocato Generale, previo parere reso dal Consiglio degli
Avvocati e Procuratori dello Stato nella seduta del 30 settembre
2009.
Gli Arbitri come sopra nominati designavano, ai sensi della
predetta clausola compromissoria, l'Avv. Andrea Manzi quale terzo
arbitro e Presidente del Collegio.
In data 27 ottobre 2009 i suddetti tre Arbitri costituivano il
Collegio Arbitrale, fissando la sede dell'arbitrato in Roma, via
Federico Confalonieri n. 5, presso lo studio dell'Avv. Andrea Manzi e
nominando, quale Segretario del Collegio, l'Avv. Paolo Caruso.
Nella medesima data del 27 ottobre 2009, alla presenza dei
difensori delle parti, il Collegio Arbitrale, come risulta dal
verbale di pari data, fissava i seguenti termini: «fino al 3 novembre
2009 per il deposito, a cura di parte ricorrente, dell'originale
della domanda di arbitrato e dei documenti richiamati nella stessa,
nonchè per il deposito, a cura di parte resistente, dell'originale
dell'atto di nomina dell'Arbitro Avv. Sergio Sabelli; fino al 30
novembre 2009, per il deposito, a cura di parte resistente, di una
memoria contenente i quesiti, la loro illustrazione, la eventuale
produzione di documenti e la deduzione di mezzi istruttori; fino al
23 dicembre 2009, per il deposito, a cura di parte ricorrente, di
un'eventuale memoria di replica nonchè di modificazione ed
integrazione dei quesiti e di completamento dei mezzi istruttori
nonchè per la eventuale produzione di documenti in replica; fino al
25 gennaio 2010, per il deposito, a cura di parte resistente, di
un'eventuale memoria di replica nonchè di modificazione ed
integrazione dei quesiti e di completamento dei mezzi istruttori
nonchè per la eventuale produzione di documenti in replica. Fissa la
seduta del 9 febbraio 2010, alle ore 14,30, per il tentativo di
conciliazione, l'interrogatorio libero delle parti e la trattazione
della causa».
Con memoria depositata in data 30 novembre 2009, l'Avvocatura
dello Stato, nell'interesse del Commissario delegato, prendeva
posizione sui fatti di causa, contestando l'ammissibilità e la
fondatezza delle domande svolte dalla Arcadia Costruzioni S.r.l. e
formulando le seguenti conclusioni:
«Voglia l'Ecc.mo Collegio arbitrale, contrariis reiectis:
a) dichiarare l'inammissibilità e nullità del giudizio
arbitrale per nullità del contratto e della clausola compromissoria;
b) rigettare le domande arbitrali stante la nullità, ovvero
l'inesistenza del contratto rep. n. 4201 del 7 novembre 2003, con
conseguente infondatezza delle pretese creditorie azionate
dall'impresa appaltatrice sulla base di un titolo contrattuale, per
difetto di sottoscrizione da parte del Commissario delegato;
c) rigettare le domande arbitrali in quanto infondate;
d) condannare l'Arcadia Costruzioni S.r.l. al pagamento delle
spese di funzionamento del Collegio Arbitrale ed alla rifusione delle
spese legali dell'Ufficio del Commissario delegato per il superamento
della situazione di emergenza nel settore dei rifiuti urbani nel
territorio della Regione Calabria».
In particolare, l'eccepita inammissibilità e nullità del
giudizio arbitrale deriverebbe dalla incompetenza del Dirigente
dell'Ufficio Commissariale, ing. Pasquale Santelli, il quale aveva
sottoscritto il contratto di appalto in difetto di delega.
Con memoria depositata il 23 dicembre 2009, la Arcadia
Costruzioni S.r.l. replicava alle deduzioni svolte da parte convenuta
e confermava, nel merito, le conclusioni già svolte nella domanda di
arbitrato, formulando e specificando altresì, sia pure «per scrupolo
e ad abundantiam», richieste istruttorie di ammissione di consulenza
tecnica d'ufficio e prova testimoniale, nonchè richiesta di
emissione di un ordine di esibizione nei confronti
dell'Amministrazione convenuta.
Con memoria depositata il 25 gennaio 2010, l'Avvocatura dello
Stato, ritenendo applicabile alla controversia il disposto dell'art.
15, comma 3, del sopravvenuto d.l. 30 dicembre 2009, n. 195,
pubblicato nella Gazzetta Ufficiale del 30 dicembre 2009, n. 302,
sollevava ulteriore eccezione di nullità della clausola
compromissoria, riconoscendo peraltro l'opportunità di attendere la
conversione in legge del citato d.l. n. 195/2009.
Il testo dell'art. 15, comma 3, del d.l. n. 195 del 2009, era
all'epoca il seguente: «Al fine di assicurare risparmi di spesa, i
compromessi e le clausole compromissorie inserite nei contratti
stipulati per la realizzazione d'interventi connessi alle
dichiarazioni di stato di emergenza ai sensi dell'articolo 5, comma 1
della legge 24 febbraio 1992, n. 225, e di grande evento di cui
all'art. 5-bis, comma 5, del decreto-legge 7 settembre 2001, n. 343,
convertito, con modificazioni, dalla legge 9 novembre 2001, n. 401,
sono nulli e i collegi arbitrali già eventualmente costituiti
statuiscono in conformita'».
Con ordinanza presidenziale del 4 febbraio 2010, questo Collegio,
ritenuta la possibile rilevanza ai fini del giudizio della
disposizione dell'art. 15, comma 3, del non ancora convertito n.
195/2009, concedeva ad entrambe le parti termini al 15 marzo e al 29
marzo 2010 rispettivamente per note e repliche limitatamente alla
questione della incidenza della disposizione sopravvenuta sul
procedimento arbitrale in corso, differendo l'udienza già fissata
per il 9 febbraio 2010 al 13 aprile 2010.
Nelle more del deposito delle note autorizzate, con legge 26
febbraio 2010, n. 36 (pubblicata nella Gazzetta Ufficiale del 27
febbraio 2010, n. 48, S.O.), veniva convertito, con modificazioni, il
d.l. 30 dicembre 2009, n. 195. All'esito della conversione, il testo
dell'art. 15, comma 3, così risulta: «Al fine di assicurare risparmi
di spesa, i compromessi e le clausole compromissorie inserite nei
contratti stipulati per la realizzazione d'interventi connessi alle
dichiarazioni di stato di emergenza ai sensi dell'art. 5, comma 1
della legge 24 febbraio 1992, n. 225, e di grande evento di cui
all'art. 5-bis, comma 5, del decreto-legge 7 settembre 2001, n. 343,
convertito, con modificazioni, dalla legge 9 novembre 2001, n. 401,
sono nulli. Sono fatti salvi i collegi arbitrali presso cui pendono i
giudizi per i quali la controversia abbia completato la fase
istruttoria alla data di entrata in vigore del presente decreto».
Con memoria depositata il 15 marzo 2010, l'Avvocatura dello Stato
confermava l'eccezione di nullità della clausola compromissoria alla
luce del testo dell'art. 15, comma 3 del d.l. n. 195/2009, risultante
dalla conversione operata con legge n. 26/2010. Con memoria in pari
data, la difesa della Arcadia Costruzioni rilevava la non
applicabilità del citato art. 15, comma 3, alla controversia; e ciò
sia, in via principale, perchè gli adempimenti istruttori si
sarebbero esauriti con il deposito documentale operato dalla stessa
Arcadia Costruzioni in data 23 dicembre 2009 e dunque in data
anteriore all'entrata in vigore del d.l. n. 195/2009, sia, in via
gradata, per l'eccepito contrasto della norma, sotto vari profili,
con principi di rango comunitario e costituzionale. L'Impresa attrice
insisteva dunque per l'accoglimento delle già rassegnate conclusioni
e chiedeva altresì, occorrendo, la disapplicazione dell'art. 15,
comma 3, del d.l. n. 195/09 nel testo risultante dalla conversione
operata con legge n. 26/2010, ovvero la rimessione alla Corte
costituzionale del giudizio di legittimità della norma ivi
contenuta, alla stregua delle diffuse considerazioni svolte nella
medesima memoria del 15 marzo 2010.
Le parti non si avvalevano del secondo termine assegnato dal
Collegio Arbitrale per eventuali repliche.
All'udienza del 13 aprile 2010, le difese delle parti discutevano
ampiamente la causa. L'Avv. Zoppolato, per l'Impresa attrice,
ritenendo la causa matura per la decisione, chiedeva fissarsi udienza
di precisazione delle conclusioni; 1'Avv. Colelli, per
l'Amministrazione, insisteva per la dichiarazione di nullità della
clausola compromissoria e, conseguentemente, del giudizio, e, in
subordine, quanto alla richiesta di precisazione delle conclusioni,
si rimetteva. Il Collegio si riservava di provvedere.

Diritto

Con memoria depositata presso la sede del Collegio Arbitrale in
data 16 gennaio 2010, l'Avvocatura dello Stato, nell'interesse del
Commissario delegato per l'emergenza ambientale nella regione
Calabria, ha sollevato eccezione di nullità della clausola
compromissoria e, conseguentemente, del presente giudizio arbitrale,
quale diretta conseguenza dell'applicazione dell'art. 15, comma 3,
del d.l. 30 dicembre 2009, n. 195. Con successiva memoria depositata
in data 15 marzo 2010, all'esito dell'intervenuta conversione in
legge ad opera della legge n. 26/2010, ha confermato e reiterato la
medesima eccezione di nullità.
Con memoria depositata il 15 marzo 2010, la Arcadia Costruzioni
S.r.l. ha contestato l'eccezione sollevata dall'Avvocatura,
sostenendo, anzitutto, che, per effetto del completamento della fase
istruttoria già alla data del 23 dicembre 2009, il presente giudizio
arbitrale ricadrebbe nella previsione derogatrice dell'ultimo periodo
del comma 3 dell'art. 15 del d.l. n. 195/2009; in via subordinata,
per il caso di ritenuta applicabilità della norma al giudizio, ha
rilevato la contrarietà della stessa a principi costituzionali e
comunitari, chiedendone la disapplicazione e, in ulteriore subordine,
la trasmissione degli atti alla Corte costituzionale per l'esame
della relativa questione.
Questo Collegio Arbitrale è chiamato, in via preliminare, a
valutare l'incidenza sulla presente controversia della disposizione
dell'art. 15, comma 3, del d.l. 30 dicembre 2009, n. 195 nel testo
risultante all'esito della conversione operata con legge 26 febbraio
2010, n. 26.
Poichè la norma, attraverso la previsione di nullità delle
corrispondenti clausole compromissorie, prevede un divieto di
arbitrabilità di determinate controversie e poichè l'eccezione è
stata sollevata dall'Avvocatura dello Stato nella prima difesa
successiva alla entrata in vigore del d.l. n. 195/2009, l'eccezione
è da ritenersi tempestiva. Ciò che peraltro non è stato contestato
dalla difesa di parte attrice.
Da un punto di vista logico, inoltre, l'esame dell'eccezione in
parola appare prioritario rispetto all'altra eccezione di inesistenza
e/o nullità del contratto e della clausola compromissoria, sollevata
dall'Avvocatura dello Stato già con memoria del 30 novembre 2009,
eccezione quest'ultima fondata sulla dedotta incompetenza del
dirigente firmatario a sottoscrivere il contratto di appalto del 3
novembre 2003. Non potrebbe infatti, in ipotesi, questo collegio
arbitrale dichiarare inesistente o nullo il contratto di appalto per
cui è causa prima di aver appurato la possibilità di conoscere nel
merito la presente controversia; possibilità che, tuttavia, allo
stato sarebbe preclusa per effetto di quanto disposto dal già citato
d.l. n. 195/2009.
L'art. 15, comma 3, del d.l. 30 dicembre 2009, n. 195, nel testo
risultante all'esito della conversione operata con legge 26 febbraio
2010, n. 26, dispone: «Al fine di assicurare risparmi di spesa, i
compromessi e le clausole compromissorie inserite nei contratti
stipulati per la realizzazione d'interventi connessi alle
dichiarazioni di stato di emergenza ai sensi dell'articolo 5, comma 1
della legge 24 febbraio 1992, n. 225, e di grande evento di cui
all'articolo 5-bis, comma 5, del decreto-legge 7 settembre 2001, n.
343, convertito, con modificazioni, dalla legge 9 novembre 2001, n.
401, sono nulli. Sono fatti salvi i collegi arbitrali presso cui
pendono i giudizi per i quali la controversia abbia completato la
fase istruttoria alla data di entrata in vigore del presente
decreto».
Questo Collegio ritiene che la norma contenuta nella richiamata
disposizione sia suscettibile di applicazione alla presente
controversia.
Infatti e in primo luogo il contratto rep. 218 del 3 novembre
2003 intervenuto tra il Commissario delegato e la Arcadia Costruzioni
appartiene senza dubbio alla tipologia di contratti tassativamente
individuati dalla norma.
Con l'articolo unico del d.p.c.m. 12 settembre 1997 (pubblicato
in Gazzetta Ufficiale 17 settembre 1997, n. 217) il Presidente del
Consiglio dei ministri ha dichiarato, «ai sensi e per gli effetti
dell'art. 5, comma 1, della legge 24 febbraio 1992, n. 225... lo
stato di emergenza nel territorio della regione Calabria», in ordine
alla situazione di crisi socio-economico-ambientale determinatasi nel
settore dei rifiuti solidi-urbani.
La suddetta dichiarazione dello stato di emergenza è stata poi
più volte prorogata con decreti aventi cadenza annuale; l'ambito
dell'emergenza è stato altresì esteso, con d.p.c.m. 23 dicembre
1998, al settore dell'inquinamento e della depurazione delle acque e
alle situazioni di emergenza idrica.
Per quanto qui interessa, il contratto per cui è causa è stato
stipulato nel vigore della proroga dello stato di emergenza disposta,
sino al 31 dicembre 2003, dell'articolo unico del d.p.c.m. 20
dicembre 2002.
Per di più, lo stesso testo contrattuale opera specifici
riferimenti alla normativa sull'emergenza (cfr. o.p.c.m. 21 ottobre
1997, n. 2696 e o.p.c.m. 20 febbraio 2001, n. 3106), sicchè non
possono nutrirsi dubbi sul fatto che il contratto per cui è causa
appartenga al novero dei contratti menzionati nella disposizione
dell'art. 15, comma 3.
Chiarito quanto precede, si osserva che il richiamato art. 15,
comma 3, dovrebbe trovare qui applicazione nonostante la notifica
della domanda di arbitrato (3 luglio 2009) e la costituzione del
Collegio arbitrale (27 ottobre 2009) siano intervenute in data
anteriore rispetto all'entrata in vigore del d.l. n. 195/2009.
Infatti, l'ultimo periodo della disposizione in parola, modificato in
sede di conversione, è sufficientemente chiaro nel subordinare la
salvezza dei giudizi arbitrali pendenti al completamento della fase
istruttoria alla data del 30 dicembre 2009, data di entrata in vigore
del d.l. n. 195/2009.
Al riguardo, non può condividersi il rilievo della Impresa
attrice secondo cui alla data di entrata in vigore del d.l. n.
195/2009 gli adempimenti istruttori sarebbero stati già esauriti,
con l'ultimo deposito documentale effettuato dalla stessa Impresa
alla data del 23 dicembre 2009. Va infatti osservato che la
disposizione dell'art. 15, comma 3, nella sua formulazione vigente,
sottrae alla conseguenza della nullità i soli «... giudizi per i
quali la controversia abbia completato la fase istruttoria alla data
di entrata in vigore del presente decreto». Pur non privo di margini
di indeterminatezza, il momento di «completamento della fase
istruttoria» dovrebbe coincidere con il rinvio per la precisazione
delle conclusioni e presupporre, quanto meno, che sia intervenuta una
pronuncia del giudice sull'ammissione dei mezzi di prova.
Nella specie, va considerato che al momento dell'entrata in
vigore del d.l. 30 dicembre 2009, non solo il Collegio arbitrale non
si era ancora pronunciato sulle istanze istruttorie formulate dalle
parti, ma non era neanche spirato il termine ultimo per il
completamento di dette istanze, essendo ancora aperto il termine con
scadenza al 25 gennaio 2010 entro il quale l'amministrazione
convenuta avrebbe potuto depositare «... un'eventuale memoria di
replica nonchè di modificazione ed integrazione dei quesiti e di
completamento dei mezzi istruttori nonchè per la eventuale
produzione di documenti in replica», e ciò indipendentemente dal
fatto che l'amministrazione si sia poi avvalsa o meno di tale
possibilità - avendo la stessa invece in quel termine formulato
proprio l'eccezione di cui si discute - e senza che debba ritenersi
dunque necessaria da parte di questo Collegio una valutazione
virtuale circa la eventuale completezza dell'istruttoria alla data
del 30 dicembre 2009. Peraltro, il solo fatto che l'Avvocatura dello
Stato, con la memoria del 25 gennaio 2010, pur non modificando
formalmente i quesiti, abbia sollevato - così come poteva ancora
sollevare - una nuova eccezione di nullità della clausola
compromissoria del giudizio, porta a ritenere che al 30 dicembre 2009
l'istruttoria non poteva dirsi chiusa.
Sulla rilevanza delle questioni di legittimità costituzionale
dell'art. 15, comma 3, del d.l. n. 195 del 2009, come convertito con
legge n. 26 del 2010.
In forza dei rilievi che precedono questo Collegio deve applicare
al presente giudizio arbitrale la disposizione dell'art. 15, comma 3,
del d.l. n. 195/2009, prendendo atto della impossibilità di
conoscere la controversia per la soluzione della quale è stato
costituito; controversia della quale, stante la nullità ex lege
della clausola compromissoria, potrà, se del caso, conoscere in via
esclusiva il Giudice ordinario.
Nondimeno, questo Collegio reputa, oltre che rilevanti, non
manifestamente infondate le questioni di legittimità costituzionale
sollevate, in via subordinata, dalla Arcadia Costruzioni S.r.l.
La necessità di rimettere gli atti del presente giudizio alla
Corte costituzionale discende, oltre che dalla rilevata non manifesta
infondatezza delle questioni sollevate dalla parte attrice alla
stregua delle considerazioni che seguono, anche dalla ritenuta
impossibilità di procedere ad una interpretazione costituzionalmente
orientata di una norma che con sufficiente chiarezza incide anche su
giudizi arbitrali pendenti.
A tanto si aggiunga la ritenuta impossibilità di procedere alla
disapplicazione della norma per la invocata contrarietà a principi
risultanti dalla Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti
dell'uomo (con particolare riferimento alla dedotta violazione
dell'art. 6) e dalla Carta europea dei diritti fondamentali (con
particolare riferimento alla dedotta violazione dell'art. 47). In
entrambi i casi, esclusa la possibilità di operare in via
interpretativa, il contrasto della norma legislativa interna si
porrebbe non già nei confronti di una norma comunitaria direttamente
applicabile, idonea a fornire la regula juris per il caso concreto,
ma nei confronti di principi del diritto comunitario, peraltro
sostanzialmente corrispondenti a principi espressi dalla Costituzione
italiana. Inoltre, è stato chiarito che la Convenzione europea dei
diritti dell'uomo non crea un ordinamento giuridico sopranazionale e
non produce quindi norme direttamente applicabili negli Stati
contraenti; di talchè il giudice nazionale non può procedere alla
disapplicazione della norma interna contrastante, ma solo,
eventualmente, sollevare questione di costituzionalità con
riferimento al parametro espresso dall'art. 117, primo comma, Cost.
(V. Corte Cost., sent. 12 marzo 2010, n. 93 e sent. 24 ottobre 2007,
n. 348; Cass. Civ., sez. I, sent. 20 maggio 2006, n. 11887 e sent. 27
maggio 2009, n. 12422). Per quanto concerne la Carta europea dei
diritti fondamentali, detta Carta di Nizza, recepita dal trattato di
Lisbona, entrato in vigore il 1° dicembre 2009, il superamento dei
dubbi circa il suo valore vincolante (cfr., da ultimo, Cass. Civ.
sent. 2 febbraio 2010, n. 2352), non autorizza, di per sè, il
giudice nazionale alla disapplicazione della norma interna ritenuta
contrastante, ma ne comporta la rimessione al giudice delle leggi
affinchè questi, nel sindacato di legittimità ex art. 117, primo
comma, Cost., valuti la conformità del diritto nazionale ai principi
del Trattato di Lisbona e della Carta di Nizza.
Sulla non manifesta infondatezza delle questioni di legittimità
costituzionale dell'art. 15, comma 3, del d.l. 30 dicembre 2009, n.
195.
Come detto, con memoria depositata il 15 marzo 2010, la Arcadia
Costruzioni S.r.l., ha sollevato, in via subordinata, questione di
legittimità costituzionale dell'art. 15, comma 3, del d.l. 30
dicembre 2009, n. 195, denunciando, in sintesi: 1) violazione del
principio costituzionale del giusto processo e della ragionevole
durata del processo, con riferimento agli artt. 2, 3 e 111, primo
comma, Cost.; 2) violazione del principio costituzionale del giudice
precostituito per legge, con riferimento all'art. 25 Cost.; 3)
violazione del principio di parità di trattamento, con riferimento
all'art. 3 Cost.; 4) violazione dei principi di certezza del diritto,
di tutela dell'affidamento e violazione del diritto di difesa, con
riferimento agli artt. 3 e 24 Cost.; 5) irragionevole lesione
dell'autonomia privata, con riferimento agli artt. 41, 24 e 25 Cost.
Le questioni paiono al Collegio non manifestamente infondate, con
le precisazioni che seguono.
1) Sotto il primo profilo, parte attrice ha condivisibilmente
dedotto che la previsione di decadenza di giudizi arbitrali
correttamente instaurati, con attribuzione del contendere alla
giurisdizione ordinaria, si traduce necessariamente in un notevole ed
ingiustificato prolungamento del contendere; l'irretroattività di
previsioni modificative della giurisdizione e della competenza è
principio codificato dall'art. 5 c.p.c., che la Corte costituzionale
ha valorizzato quale presidio del principio costituzionale della
ragionevole durata del processo (cfr. Corte cost. ordinanza n.
363/08; e, nello stesso senso, Cass. SS. VV. Sentenze n. 25031/05, n.
19552/03 e n. 9554/03). Quanto al caso concreto, l'attrice ha
segnalato di aver instaurato il giudizio arbitrale già da diversi
mesi (la domanda di arbitrato è stata notificata il 3 luglio 2009) e
ha osservato che i tempi subiranno ulteriore aggravamento, sia per le
formalità di riproposizione del giudizio ex novo, sia per effetto
dell'attribuzione della competenza alla sede giudiziaria ordinaria,
notoriamente priva delle dotazioni necessarie ad assicurare la
trattazione e la decisione in tempi ragionevoli quali quelli
garantiti dal giudizio arbitrale.
Nè, a parere dell'attrice, il sacrificio del diritto -
costituzionalmente garantito - ad un processo giusto e, quindi,
celere, sarebbe «giustificato» dal «risparmio di spesa» posto a
fondamento della previsione di decadenza; l'esigenza di «risparmio di
spesa», oltre a non essere espressa in termini circostanziati (tanto
da non essere chiaro se nelle intenzioni del legislatore il
perseguito risparmio si riferisca, così come pare al Collegio, alle
spese del procedimento arbitrale, o se invece debba riferirsi alle
conseguenze di una presunta maggiore probabilità di soccombenza
della parte pubblica) non pare destinata ad essere soddisfatta
nell'ipotesi in cui, alla data di entrata in vigore della norma
sospettata di illegittimità, sia già intervenuta la costituzione
del Collegio arbitrale arbitrale e sia stata avviata (e risulti
inoltrata) l'attività processuale. Non paiono quindi applicabili
alla fattispecie concreta, come oggi disciplinata dall'art. 15, comma
3, del d.l. 30 dicembre 2009, n. 195, le considerazioni espresse
nelle ordinanze n. 11 del 2003 e n. 162 del 2009 in ordine alla
copertura costituzionale del principio di risparmio di spesa, la cui
ragionevolezza deve tener conto delle singole componenti della
fattispecie medesima.
Alle considerazioni che precedono, che questo Collegio condivide
reputando non manifestamente infondata la relativa questione, deve
aggiungersi quanto segue in ordine al principio di effettività della
tutela sotteso alla translatio iudici.
Facendo applicazione dell'art. 15, comma 3, del d.l. n. 195/2009,
il Collegio dovrebbe definire il procedimento con lodo, dichiarando
la nullità dell'intero giudizio e vanificando un processo che ha
già visto la dimissione di almeno tre atti difensivi per ciascuna
parte. Più precisamente, l'art. 819-ter c.p.c., risolvendo un
contrasto giurisprudenziale e dottrinario precedente alla riforma
operata con d.lgs. n. 40/2006, ha attribuito alla devoluzione agli
arbitri la qualificazione di vera e propria attribuzione di
competenza (V. Cass. civ. sez. III, ord. 14 gennaio 2009, n. 587;
Cass. civ. sez. III, ord. 29 agosto 2008, n. 21926), nel contempo
prevedendo, al comma 2, che «... nei rapporti tra arbitrato e
processo non si applicano regole corrispondenti agli articoli 44, 45,
48, 50 e 295»; il che esclude che possa darsi luogo ad una translatio
iudicii dal processo arbitrale al processo giurisdizionale (con i
relativi riflessi quanto alla rilevanza delle questioni sollevate).
La sufficiente chiarezza della norma appena riportata non sembra
lasciare margini ad una interpretazione costituzionalmente orientata,
pena la disapplicazione di fatto della norma stessa.
Così stando le cose, non possono portare a differente
conclusione nè le rilevate incongruenze della espressa riconduzione
della eccezione di compromesso nel novero delle eccezioni di
competenza, nè i principi resi dalla Corte costituzionale, riferiti
a soli rapporti di giurisdizione, per cui «... devono ormai ritenersi
presenti nel vigente sistema del diritto processuale civile, sia il
principio di prosecuzione del processo davanti al giudice munito di
giurisdizione, in caso di pronuncia declinatoria della giurisdizione
da parte del giudice inizialmente adito, sia il principio di
conservazione degli effetti, sostanziali e processuali, della domanda
proposta a giudice privo di giurisdizione» (cfr., da ultimo, Corte
cost., ord. n. 110/2010 e n. 257/2009).
La necessità per la parte che ha assunto l'iniziativa
processuale di dover avviare ex novo un'azione avanti al giudice
ordinario suscita serie perplessità, oltre che con riferimento al
rispetto del principio della ragionevole durata del processo, anche
con riferimento al diritto di difesa: anzitutto poichè non
potrebbero esser fatti salvi gli effetti sostanziali e processuali
della domanda svolta avanti al giudice incompetente, ma anche per il
fatto che sia stata vanamente - e dispendiosamente - svolta attività
processuale che dovrà essere ripetuta, con stravolgimento e deroga
al sistema delle preclusioni processuali e impossibilità di
sviluppare una strategia processuale ragionata, menomazione
quest'ultima nella quale incorre anche la parte convenuta per effetto
della già maturata «discovery» delle proprie strategie di difesa.
Quanto all'esigenza dichiarata dalla norma, vale a dire il
risparmio di spesa, il Collegio - non entrando nella discrezionalità
del legislatore nel prefissare gli obiettivi della legge, bensì
confrontando gli obiettivi enunciati con le misure in concreto
disposte per il loro perseguimento - dubita che esso possa essere
effettivamente conseguito applicando l'art. 15, comma 3 anche ai
giudizi arbitrali pendenti alla data di entrata in vigore della
norma; il rischio è anzi che, per effetto della moltiplicazione
delle attività processuali e della necessità di adire altro
giudice, le «spese» complessive risultino incrementate. Ai fini di
una migliore valutazione della fattispecie concreta (da valere come
situazione tipo) il Collegio aggiunge di aver già richiesto alle
parti, con apposita ordinanza del 13 aprile 2010, un versamento -
peraltro con applicazione della dimidiazione dei compensi della
tariffa di cui al d.m. n. 398/2000 disposta dall'art. 241, comma 12,
del d.lgs. n. 163/2006, come modificato dal d.lgs. n. 113/2007 - a
titolo di acconto per onorari degli arbitri e della segreteria.
Il Collegio ritiene perciò, per le ragioni suesposte, di
sollevare la questione di legittimità costituzionale dell'art. 15,
comma 3, del decreto-legge 30 dicembre 2009, n. 195, convertito con
legge 26 febbraio 2010, n. 26, in relazione agli artt. 2, 3, 24, e
111, primo e secondo comma, Cost.).
2) Sotto altro profilo, parte attrice ha sollevato questione di
costituzionalità della norma in questione, nella misura in cui
sancisce retroattivamente la decadenza di un giudizio regolarmente
instaurato, per violazione del principio del giudice naturale
precostituito per legge sancito dall'art. 25 Cost.
Il Collegio non ignora quanto la Corte costituzionale ha avuto
occasione di statuire con la sentenza n. 376 del 2001 per escludere
l'illegittimità costituzionale di norma limitativa della competenza
arbitrale; ritiene peraltro che la citata decisione si basi su
presupposti significativamente diversi, in quanto la norma esaminata
non era applicabile ai giudizi in corso. Anzi, tale circostanza era
stata considerata elemento decisivo ai fini della valutazione di
rispetto del parametro di cui all'art. 3 Cost. Corrobora, altresì,
la rilevanza del discrimine rappresentato dall'instaurazione del
giudizio arbitrale proprio quanto si legge nell'ordinanza n. 11 del
2003, che ricorda che la giurisdizione e la competenza si determinano
con riguardo alla legge applicabile ed allo stato di fatto esistente
al momento della proposizione della domanda.
Una volta chiarito che, nella specie, si vengono a profilare
conseguenze che contrastano con l'applicazione della norma generale
di cui all'art. 5 c.p.c., anche questo rilievo appare non
manifestamente infondato, di talchè si impone di chiarire se,
essendo la competenza arbitrale cristallizzata in un contratto avente
forza di legge tra le parti ed essendo il Collegio arbitrale già
costituito questo potrà essere ritenuto giudice naturale ai sensi
dell'art. 25 Cost.
Il Collegio ritiene perciò, per le ragioni suesposte, di
sollevare la questione di legittimità costituzionale dell'art. 15,
comma 3, del decreto-legge 30 dicembre 2009, n. 195, convertito con
legge 26 febbraio 2010, n. 26, in relazione all'art. 25 della
Costituzione.
3) La previsione normativa di decadenza degli arbitrati in corso,
a beneficio della competenza del Giudice ordinario, è ritenuta poi
in aperto contrasto anche con il principio di parità di trattamento
(e, quindi, anzitutto, con l'art. 3 della Costituzione). In
proposito, parte attrice ha osservato che la retroattiva decadenza
riguarda unicamente le clausole compromissorie che accedono a
contratti stipulati a norma dell'art. 5, comma 1, della legge n.
225/1992; una siffatta limitazione darebbe luogo ad una
ingiustificata disparità di trattamento, atteso che la ratio della
previsione di decadenza («assicurare risparmi di spesa») non ha
alcuna attinenza con la ratio dell'art. 5, comma 1, della legge n.
225/1992 (che è quella di porre fine celermente a situazioni di
emergenza, oltre che, si può aggiungere, alle relative
controversie).
Il Collegio, pur consapevole della discrezionalità che la Corte
costituzionale ha riconosciuto al legislatore in tema di
individuazione delle materie sottratte alla possibilità di
compromesso (sentenza n. 376/2001), osserva che la denunciata
contraddizione tra le finalità della normativa dell'emergenza (porre
fine all'emergenza), l'obiettivo perseguito dall'art. 15 del d.l. n.
195/2009 (contenimento della spesa) e le conseguenze della soluzione
adottata dal legislatore, integra quella illogicità e
irragionevolezza della diversità di disciplina denunciabile dinanzi
alla Corte costituzionale, in quanto l'azzeramento di un giudizio
già inoltrato, con conseguente onere di riproposizione, discrimina
le parti dei processi in corso, affidando ad un elemento non
uniformemente disciplinato dalla legge (il «completamento» della fase
istruttoria) l'applicazione della drastica misura della nullità. Non
può infatti sfuggire che ai sensi dell'art. 816-bis c.p.c. il potere
di regolamentare le norme del processo è affidato alle parti ed allo
stesso Collegio.
Il Collegio ritiene perciò, per le ragioni suesposte, di
sollevare la questione di legittimità costituzionale dell'art. 15,
comma 3, del decreto-legge 30 dicembre 2009, n. 195, convertito con
legge 26 febbraio 2010, n. 26, in relazione all'art. 3 della
Costituzione.
4) Viene poi censurata la violazione dei principi di certezza del
diritto, di tutela dell'affidamento, oltre che del diritto difesa,
con riferimento agli artt. 3 e 24 della Costituzione.
Viene rilevato che la Corte costituzionale, già chiamata a
pronunciarsi sulla retroattiva previsione di nullità di clausole
compromissorie accessorie a determinate tipologie di contratti, ne
abbia riconosciuto la legittimità proprio in ragione del fatto che
le norme considerate non intaccavano giudizi pendenti (cfr. Corte
cost. ordinanze n. 162/2009, n. 11/2003 e n. 376/2001). Il
riferimento è, in particolare, alla già citata ordinanza n.
11/2003, con la quale la Corte, nel valutare la legittimità
costituzionale di norme sostanzialmente analoghe a quella qui in
discussione, ma implicanti una diversa applicabilità ratione
temporis, ha affermato che «il principio dell'affidamento... non può
in alcun modo ritenersi leso dalle norme impugnate in quanto esse,
escludendo dal divieto di devoluzione ad arbitri le sole controversie
per le quali sia stata già notificata la domanda di arbitrato alla
data di entrata in vigore del decreto-legge 11 giugno 1998, n. 180
..., non attribuiscono al suddetto divieto alcuna efficacia
retroattiva ma al contrario fanno puntuale applicazione della norma
generale enunciata dall'art. 5 del codice di procedura civile.».
Retroattività che, nel caso in esame, non è invece affatto evitata,
poichè l'applicazione della norma vanifica retroattivamente un
processo ritualmente avviato da mesi e legittimamente coltivato.
Ancora, la norma qui considerata, nella parte in cui prevede la
decadenza di giudizi legittimamente instaurati (qual è il presente),
sacrifica in termini irragionevoli il diritto di difesa (dal che la
violazione dell'art. 24 e dell'art. 3 della Costituzione), perchè
aggrava in misura consistente e non giustificata l'onere dell'attore,
costringendolo ad iniziare daccapo il processo e penalizzandolo nei
confronti del convenuto. A quest'ultimo proposito, osserva la difesa
di parte attrice che il vizio in questione assume peculiare rilievo
anche perchè tutte le clausole compromissorie colpite dalla sanzione
di nullità di cui all'art. 15 del d.l. n. 195/2009 sono state
predisposte dall'Amministrazione dello Stato (così come l'intero
contratto al quale accedono), ossia proprio dalla parte che oggi
vorrebbe giovarsi della loro retroattiva decadenza.
Il Collegio ritiene perciò, per le ragioni suesposte, di
sollevare la questione di legittimità costituzionale dell'art. 15,
comma 3, del decreto-legge 30 dicembre 2009, n. 195, convertito con
legge 26 febbraio 2010, n. 26, in relazione agli artt. 3 e 24 della
Costituzione, nonchè al principio comunitario di legittimo
affidamento.
5) La previsione di cui all'art. 15, comma 3, d.l. n. 195/2009,
nella misura in cui determina la decadenza di giudizi ritualmente
instaurati, comporta, ad avviso di parte attrice, che si condivide,
anche un'irragionevole lesione dell'autonomia privata (e quindi la
violazione dell'art. 41 ed altresì, ancora, degli artt. 24 e 25
Cost.). Al riguardo, parte attrice ha considerato che la Corte
costituzionale ha più volte evidenziato che l'istituto
dell'arbitrato è da ricondurre alla libera scelta delle parti,
intesa come «uno dei modi di disporre, anche in senso negativo (e,
quindi, evidentemente, in attuazione di un valore costituzionale
superiore, quale, appunto, quello della libera determinazione;
n.d.r.) del diritto di cui all'art. 24, primo comma Cost.» (cfr.
Corte cost., sentenza n. 221/05, nonchè sentenza n. 2/63).
Il Collegio ritiene perciò, per le ragioni suesposte, di
sollevare la questione di legittimità costituzionale dell'art. 15,
comma 3, del decreto-legge 30 dicembre 2009, n. 195, convertito con
legge 26 febbraio 2010, n. 26, in relazione agli artt. 24, 25 e 41
della Costituzione.
6) Infine il Collegio ritiene di condividere, sia pure traendone
conseguenze diverse, i rilievi di parte attrice volti a far valere la
contrarietà a principi sopranazionali della norma di cui all'art.
15, comma 3 del d.l. n. 195 del 2009.
La relativa questione infatti non potrà portare, per quanto già
detto, alla disapplicazione della norma, ma comporta, a parere del
Collegio, violazione dell'art. 117, comma 1, Cost., nella parte in
cui l'esercizio della potestà legislativa viene assoggettato al
rispetto dei vincoli derivanti dall'ordinamento comunitario e dagli
obblighi internazionali. Ciò in quanto sia il principio del giudice
precostituito per legge che quello di ragionevole durata del processo
sono sanciti, oltre che direttamente dalla Carta Costituzionale,
anche dall'art. 6 della Convenzione Europea per la salvaguardia dei
diritti dell'uomo, nonchè dall'art. 47 della Carta Europea dei
diritti fondamentali (cfr., in proposito, Corte cost. sentenza n.
88/1962; Corte cost. ordinanza n. 162/2009; Corte cost. ordinanza n.
11/2003).
Il Collegio ritiene perciò, per le ragioni suesposte, di
sollevare la questione di legittimità costituzionale dell'art. 15,
comma 3, del decreto-legge 30 dicembre 2009, n. 195, convertito con
legge 26 febbraio 2010, n. 26, in relazione all'art. 117, comma 1,
della Costituzione.
In conclusione, ricorrono i presupposti considerati dall'art. 23
della legge 11 marzo 1953, n. 87, per la rimessione delle questioni
di legittimità costituzionale sopra descritte, e segnatamente la
rilevanza e l'impossibilità di definire il giudizio
indipendentemente dalla soluzione delle questioni e la non manifesta
infondatezza delle stesse.
Infine, e per completezza, si osserva che la possibilità per
questo Collegio arbitrale di sollevare questione di legittimità
costituzionale, già da tempo riconosciuta dalla Corte costituzionale
(sent. n. 376/2001), è oggi espressamente ammessa dall'art. 819-bis
c.p.c., come sostituito dall'art. 22 del d.lgs. 2 febbraio 2006, n.
40.

P. Q. M.

Il Collegio arbitrale, visti gli artt. 134 Cost. e 23 legge 11
marzo 1953, n. 87;
Dichiara rilevante e non manifestamente infondata la questione di
legittimità costituzionale dell'art. 15, comma 3 del d.l. 30
dicembre 2009, n. 195, convertito con legge 26 febbraio 2010, n. 26,
in relazione agli artt. 2, 3, 24, 25, 41, 111, primo e secondo comma,
e 117, primo comma, Cost., nonchè al principio comunitario di
legittimo affidamento;
Solleva questione di legittimità costituzionale dell'art. 15,
comma 3 del d.l. 30 dicembre 2009, n. 195, convertito con legge 26
febbraio 2010, n. 26, per quanto esposto in motivazione ed in
relazione agli artt. 2, 3, 24, 25, 41, 111, primo e secondo comma, e
117, primo comma, Cost., nonchè al principio comunitario di
legittimo affidamento;
Sospende il procedimento in corso ai sensi dell'art. 819-bis,
comma 1, n. 3, c.p.c.;
Dispone la notificazione della presente ordinanza ai procuratori
delle parti, al Presidente del Consiglio dei Ministri e la
comunicazione della stessa ai Presidenti della Camera dei deputati e
del Senato;
Ordina la trasmissione dell'ordinanza alla Corte costituzionale
unitamente agli atti del giudizio e con la prova delle notificazioni
e delle comunicazioni prescritte.
Così deliberato all'unanimità in conferenza personale di tutti
gli arbitri in Roma, via F. Confalonieri n. 5, nelle Camere di
Consiglio del 13 aprile 2010 e 24 maggio 2010.

Il Presidente: Manzi


Gli arbitri: Bazzani - Sabelli

Depositata presso la segreteria del Collegio arbitrale in data 24
maggio 2010.

Il Segretario del Collegio: Caruso