1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 38 del 3-10-2007
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 649 ORDINANZA (Atto di promovimento) 30 marzo 2007
Ordinanza emessa il 30 marzo 2007 dal G.U.P. del Tribunale di Trani nel procedimento penale a carico di Cianci Michele Processo penale - Prova testimoniale - Dichiarazioni del coimputato, o dell'imputato in procedimento connesso o di reato collegato, nei cui confronti sia stata pronunciata sentenza di assoluzione con la formula «perche' il fatto non sussiste» - Obbligo di assistenza difensiva e applicazione della disposizione di cui all'art. 192, comma 3, cod. proc. pen. (necessita' che le dichiarazioni siano corroborate da riscontri esterni) - Irragionevolezza - Ingiustificata disparita' di trattamento rispetto ai testimoni ordinari - Ingiustificata equiparazione ai dichiaranti di cui all'art. 210 cod. proc. pen. - Richiamo alla sentenza della Corte costituzionale n. 381/2006. - Codice di procedura penale, art. 197-bis, commi 3 e 6. - Costituzione, art. 3. (007C1139) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.38 del 3-10-2007)

IL TRIBUNALE

Ha emesso la seguente ordinanza.
Premesso che questo giudice sta celebrando in rito abbreviato
processo iscritto a reg. Mod. 21 6879/2002 reg. g.i.p con
n. 3961/2006 (proveniente da proc. n. 2215/2003) a carico, tra gli
altri, di Michele Cianci imputato dei reati di cui agli artt. 483
c.p. e 12, comma 5, d.lgs. n. 286/1998 in concorso con altre persone,
(Vitale Antonio, Cinquepalmi Rodolfo, Vino Giuseppina, Mamadou Gueye,
Mor Diene) perseguite in separati processi, ex art. 12 lett. a)
c.p.p., previa separazione degli atti dal presente processo (in data
28 giugno 2004 per Vitale, Vino, Mamadou Gueye, Mor Diene).
Nel rito abbreviato e in corso di discussione finale, conclusasi
ad udienza del 9 marzo 2007 con riserva di replica del p.m., sono
state sollevate dalla difesa dell'imputato Cianci questioni relative
alla utilizzabilità delle dichiarazioni rese da Vitale Antonio,
Mamadou Gueye, Mor Diene assunte nel corso delle indagini in assenza
di assistenza difensiva e quindi affette da inutilizzabilità
patologica ex artt. 63 c.p.p. tali da rendere le stesse prive di
valore probatorio erga omnes, in data 14 novembre 2002 (Mor Diene e
Vitale Antonio).
Dette dichiarazioni sostanziano la prova di accusa nei confronti
dell'imputato Cianci.
In proposito deve preliminarmente osservare che e le
dichiarazioni di Mamadou Gueye sono state raccolte nella immediatezza
dei fatti, vale a dire nel corso del primo controllo di p.g. che le
ha assunte esplicitamente «da persona indagata dei fatti e ai sensi
dell'art. 350, settimo comma c.p.p.», come si evince sia dalla
lettura dell'atto che dalla intestazione, e pertanto pienamente
utilizzabili anche in rito abbreviato mentre le altre dichiarazioni e
quelle assunte anche successivamente da Cinquepalmi Rodolfo sono
state raccolte a sommarie informazioni testimoniali ai sensi
dell'art. 351 c.p.p. senza assistenza difensiva pur se senza alcuna
ammonizione circa obbligo di dire la verità nè avviso esplicito ad
avvalersi della facoltà di non rispondere (ma con una sibillina
dichiarazione relativa alla volontà di rispondere) in ogni caso da
persone che non erano già sottoponibili ad indagini in quanto ad
esse veniva semplicemente verificato il titolo del permesso di
soggiorno esibito dal diretto interessato.
Trattasi di soggetti che successivamente sono stati sottoposti ad
indagini, e quindi imputati degli stessi reati ascritti all'imputato
Michele Cianci ma citati dal p.m. per il giudizio dianzi al giudice
monocratico di Barletta dal p.m. previa separazione degli atti dal
fascicolo processuale successivamente pervenuto dinanzi a questo
giudice.
Vino Giuseppina invece non è mai stata sentita a sommarie
informazioni o con dichiarazioni spontanee, ma in interrogatorio con
assistenza difensiva dal p.m. in cui si avvaleva della facoltà di
non rispondere.
Diene Omar non risulta mai ascoltato in alcuna veste processuale,
ma ha solo riferito direttamente alla p.g., senza alcuna
verbalizzazione circa il permesso in suo possesso che sarebbe stato
rilasciato da Vino Giuseppina e consegnatogli direttamente dall'avv.
Cianci.
Queste ultime «dichiarazioni», che tali nemmeno sono in sostanza,
sono del tutto inutilizzabili Vino e Diene costituiscono «fonti di
prova» esclusive relativamente ad uno degli episodi ascritti all'avv.
Michele Cianci.
Nel corso dell' indagine che ha dato luogo alla richiesta di
rinvio a giudizio e quindi al rito abbreviato dinanzi a questo
giudice, Vitale Antonio quale indagato nello stesso reato è stato
sottoposto ad esame in data 7 maggio 2004 nel corso di incidente
probatorio sollecitato dal p.m., e si è avvalso della facoltà di
non rispondere.
L'incidente probatorio era stato richiesto dal p.m. anche per
l'assunzione dell'esame, quali coindagati ex art. 197-bis c.p.p. di
Mor Diene, Mamadou Gueye e quale indagato in reato connesso di Diene
Omar.
Da questo giudice venivano convocati gli unici due indagati
raggiunti da notifiche e cioè Vitale e Mamadou il quale però
risultava assente e non veniva ascoltato.
Solo successivamente ad esibizione dell'intero fascicolo, si è
appurato che il Mamadou Gueye era stato arrestato proprio in data
7 maggio 2004 perchè inottemperante all'ordine di espulsione.

O s s e r v a

Le dichiarazioni rese da Cinquepalmi e da Mor Diene sono
contrastanti tra loro e non sono state seguite da alcun altro atto
con garanzia difensiva; mentre le dichiarazioni rese da Vitale e da
Vino sono state rese in esame ed interrogatorio assistiti, con
semplice esercizio della facoltà di non rispondere che ha
paralizzato ogni possibilità di contestazione, fosse o meno
ammissibile la stessa.
Prescindendo per il momento dal motivo per cui potrebbero
ritenersi perfettamente utilizzabili le dichiarazioni di Mamadou
Gueye, Vitale Antonio, Mor Diene, deve riflettersi invece sulla
necessità che questo giudice ha all'esito del rito abbreviato di
procedere ad integrazione probatoria ex art. 441, quinto comma c.p.p.
quanto meno relativamente a Vino, Cinquepalmi, Mor Diene, (con
eventuale successivo confronto tra loro) Diene Omar.
Una volta riconosciuta o la inutilizzabilità cosiddetta
patologica delle prove (cfr. Corte di cassazione, sez. unite
20 giugno 2006, n. 16, che ha risolto le divergenze in ordine alla
utilizzabilità di atti distinguendo come o inutilizzabili in
assoluto quelli affetti dalla cosiddetta inutilizzabilità
patologica, e cioè «agli atti probatori assunti contra legem, il cui
impiego è vietato in modo assoluto non solo nel dibattimento ma in
qualsiasi altra fase del procedimento, ivi comprese le indagini
preliminari, l'udienza preliminare, le procedure incidentali
cautelari e quelle negoziali di merito») o comunque la necessità di
procedere ad integrazione probatoria, il potere officioso e per vero
sollecitato anche dal p.m. nel caso in esame, sia di rinnovare le
prove inutilizzabili che di assumerne di nuove, deve comunque
riconoscersi al giudice, ove non si voglia seriamente svalutare la
giurisdizione esercitata nel rito «allo stato degli atti», che non
può essere confuso con un rito che dà diritto alla assoluzione per
carenza di atti, circa le modalità e il ruolo processuale con cui i
mezzi di prova andrebbero assunti, questo giudice rileva quanto
segue.
Nei confronti ditali soggetti diversi dall'odierno imputato e pur
con esso concorrenti negli stessi reati il processo si è concluso
con sentenza di assoluzione perchè il fatto non sussiste,
pronunciata in rito abbreviato dal giudice monocratico del Tribunale
di Trani, sezione Barletta, con numero 349 in data 5 ottobre 2006
irrevocabile il 27 gennaio 2007 nei confronti di Vitale, il
7 febbraio 2007 per Cinquepalmi, il 28 gennaio 2007 per Vino e con
sentenza numero 347 del 5 ottobre 2006 in data 5 ottobre 2006
irrevocabile il 20 febbraio 2007 nei confronti di Mor Diene.
La formula assolutoria peraltro non è ostativa a una diversa
valutazione di questo giudice chiamato a conoscere della posizione di
altro imputato, (cfr. in proposito Cass. pen., sez. II, 3 maggio
2005, n. 21998 Tringali e altri CED Cassazione, 2005 e Cass. pen.,
sez. I, 16 novembre 1998, n. 12595 Priebke e altri Cass. pen., 1999,
2229 secondo cui è possibile anche sottoporre a rivalutazione il
comportamento dell'assolto all'unico fine - fermo il divieto del ne
bis in idem a tutela della posizione di costui - di accertare la
sussistenza ed il grado di responsabilità dell'imputato da
giudicare) anche perchè sentenza è stata emessa in rito abbreviato
con tale formula in forza sia della dichiarazione di
inutilizzabilità delle dichiarazioni dei predetti contra se sia in
forza della constatazione della carenza nel fascicolo di taluni atti
essenziali (quali gli stessi permessi di soggiorno e dichiarazioni di
emersione dalla irregolarita) sia in forza di valutazioni sulla
utilizzabilità delle prove che questo giudice ritiene di non
condividere.
Ritiene di conseguenza che l'espletamento di detti mezzi di prova
diviene necessario solo nella misura in cui i soggetti possano esser
chiamati a testimoniare sotto vincolo di giuramento e con obbligo di
dire la verità liberamente, e con successiva libera valutazione dei
contenuti delle dichiarazioni, e non allorchè siano chiamati dinanzi
al giudice con assistenza difensiva ovvero allorquando le loro
dichiarazioni debbano essere corroborate da riscontri ai sensi
dell'art. 192, terzo comma c.p.p.
In tal caso oltretutto non si otterrebbe che una duplicazione
della attività già svolta nel corso delle indagini ovvero un
ulteriore onere del giudice terzo della inquisizione su eventuali
riscontri non esistenti in atti.
Osta invece al concreto ed efficace esercizio di tale potere del
giudice la norma sub art. 197-bis terzo e sesto comma c.p.p. nella
parte in cui prevede che detti soggetti, pur potendo esser chiamati a
testimoniare perchè assolti dallo stesso reato con la formula
«perchè il fatto non sussiste» debbano essere assistiti da difensore
e alle loro dichiarazioni dovrebbe applicarsi la regola di
valutazione sub art. 192, terzo comma c.p.p., che di fatto rischia di
vanificare le dichiarazioni stesse e in concreto le vanificherebbe.
Di qui la rilevanza della questione, già in questa fase, in
quanto, poichè ciascuna di dette dichiarazioni rese da Cinquepalmi,
Vino, Mor Diene, Diene Omar si riferisce alla «singola» pratica di
falsificazione del permesso, tanto che nel diverso processo dinanzi
al giudice monocratico sono state rubricati distinti reati a carico
di ciascuno degli imputati, ne consegue che la singola dichiarazione
«testimoniale», anche se resa con obbligo di dire la verità ove
sottoposta alla regola di valutazione ex art. 192, terzo comma c.p.p.
di fatto sarebbe vanificata; potrebbe non aver alcun riscontro
ottenibile dagli atti, - salvo concepire un incongruente potere
inquisitorio del giudice del rito abbreviato.
Inoltre appare del tutto incongruo l'obbligo di nomina di un
difensore poichè non si comprende da cosa il testimone che pure il
legislatore considera tale - dovrebbe essere tutelato, posto che
giammai nei suoi confronti potrebbe intraprendersi nuova azione
penale.
La questione appare rilevante in questa fase poichè a fronte di
regole di valutazione già precostituite, e del materiale probatorio
già in atti, non ritenendo questo giudice che possa cercare aliunde
riscontri alle dichiarazioni ove mai queste siano rese poichè in due
casi proverrebbero da soggetti extracomunitari sui quali pende un
ordine di espulsione benchè sospeso dal p.m., anche ove esse siano
confermative di quelle rese in prima battuta, la assunzione
testimoniale sarebbe inutile quindi inutilmente inficiante il
principio di economia processuale.
Inoltre questo giudice dovrebbe predisporre la assistenza
difensiva per diversi dichiaranti con quello che consegue anche in
ordine ad obbligo di retribuzione del difensore da parte di un
soggetto che non ne avrebbe alcun bisogno.
Le norme suddette si pongono quindi in contrasto con l'art. 3
della costituzione sul principio di uguaglianza tra cittadini in
questo caso tra cittadini chiamati a testimoniare.
Ed invero se appare significativa la graduazione contenuta nelle
norme ex art. 197-bis c.p.p. in ragione dei diversi «stati di
relazione» del teste-imputato rispetto ai fatti oggetto del
procedimento che partono da una condizione di assoluta indifferenza
propria del teste ordinario, e giungono fino alla forma del totale
coinvolgimento propria del concorrente nel medesimo reato (il
riferimento esplicito è a Corte cost. ordinanza 22 luglio 2004,
n. 265 su Sito ufficiale Corte cost.) nel caso in esame nessuna
tutela sarebbe più ammissibile.
Si è dinanzi, infatti, a soggetti che sono stati assolti con la
formula «perchè il fatto non sussiste», sia pure nell'ambito di
altro rito, e con altre valutazioni probatorie indi con esclusione
nei loro confronti di qualunque profilo di riprovevolezza delle
condotte ed anzi con esclusione della stessa condotta.
Non risponde a principi di razionalità ed uguaglianza
l'assimilare a detto soggetto il dichiarante sub art. 210 c.p.p. che
invece è ancora coinvolto nel processo, e continuare a differenziare
la sua figura di testimone da altri testimoni, in virtù di una sorta
di stigma costituito dall'avere subito una azione penale rivelatasi
infondata di un sospetto di una diuturna contiguità con altro
imputato, pur se già dichiarata infondata; non risponde a principi
di razionalità ed uguaglianza l'escludere in via di principio che
tale testimone possa essere un testimone «pieno» terzo, privo quindi
di assistenza difensiva le cui dichiarazioni sono liberamente
valutabili dal giudice anche in assenza di riscontri.
Può argomentarsi la estensione della illegittimità
costituzionale anche al soggetto che sia stato assolto con la formula
il fatto non sussiste da altra pronuncia di illegittimità
costituzionale su analoga questione, in sentenza della ecc.ma Corte
n. 381 del 21 novembre 2006 che ha ritenuto che:
«L'assoggettamento delle dichiarazioni della persona - che,
già coimputata o imputata di reato connesso o collegato, sia stata
assolta "per non aver commesso il fatto" - alla regola legale di
valutazione enunciata nell'art. 192, comma 3, cod. proc. pen. vale,
in realtà, a rendere perenne una compromissione del valore
probatorio delle relative dichiarazioni testimoniali, la quale si
appalesa in sè priva di qualsiasi giustificazione sul piano
razionale: e ciò perchè, nei confronti di tale persona,
l'ordinamento ha già acclarato, in via definitiva, l'inesistenza di
qualunque correlazione con il fatto oggetto della verifica
processuale, significativa agli effetti della responsabilità penale.
... Se, infatti, l'effetto preclusivo del giudicato assolutorio
produce la conseguenza di dissolvere, pro futuro, qualsiasi nesso
giuridicamente rilevante tra la persona ed il fatto oggetto della
originaria imputazione - tale essendo lo stesso etimo che
contraddistingue la absolutio dalla istanza punitiva - è postulato
indefettibile di tale restituito in integrum per l'innocente,
riconosciuto formalmente tale, anche il totale ripristino della sua
terzietà rispetto a quel fatto.
In caso contrario, l'efficacia di un giudicato di assoluzione -
che pure espressamente esclude, per il dichiarante, qualsiasi legame
con l'oggetto del giudizio, consolidando tale esito al punto da
renderlo irreversibile - risulta sostanzialmente svilita proprio
dalla perdurante limitazione del valore probatorio delle sue
dichiarazioni.
... L'assistenza difensiva necessaria, infatti, oltre a non
essere presidiata da alcuna giustificazione normativa apprezzabile -
ed, anzi, apparendo in logico contrasto con la neutralità del
dichiarante rispetto al giudizio, già affermata dal giudicato di
assoluzione - configura un indubbio vulnus al principio di
eguaglianza sostanziale, atteso che, proprio in forza della presenza
del difensore, la categoria dei dichiaranti in esame risulta
soggetta, quanto alle modalità di assunzione della prova, ad un
trattamento irragionevolmente diverso rispetto alla generalità degli
altri testi».
In forza quindi della predetta declaratoria di l'illegittimità
costituzionale, per contrasto con l'art. 3 della Costituzione, dei
commi 3 e 6 dell'art. 197-bis del codice di procedura penale, nella
parte in cui prevedono, rispettivamente, l'assistenza di un difensore
e l'applicazione della disposizione di cui all'art. 192, comma 3, del
medesimo codice di rito anche per le dichiarazioni rese dalle
persone, indicate al comma 1 del medesimo art. 197-bis cod. proc.
pen., nei cui confronti sia stata pronunciata sentenza di assoluzione
«per non aver commesso il fatto», divenuta irrevocabile, questo
giudice ritiene che analoga ratio debba presiedere alla
considerazione della norma a fronte del teste, già imputato assolto
con la formula «perchè il fatto non sussiste» poichè vi sarebbe
violazione del principio di uguaglianza nella norma che dispone
trattamento differenziato senza che sussista ragione per
giustificarlo.

P. Q. M.
Chiede alla ecc.ma Corte costituzionale che voglia dichiarare la
illegittimità costituzionale per contrasto con l'art. 3 della
Costituzione dei commi 3 e 6 dell'art. 197-bis del codice di
procedura penale, nella parte in cui prevedono, rispettivamente,
l'assistenza di un difensore e l'applicazione della disposizione di
cui all'art. 192, comma 3, del medesimo codice di rito anche per le
dichiarazioni rese dalle persone, indicate al comma 1 del medesimo
art. 197-bis cod. proc. pen., nei cui confronti sia stata pronunciata
sentenza di assoluzione con la formula «perchè il fatto non
sussiste».
Manda affinchè ai sensi della legge n. 87/1953 la presente
ordinanza venga inviata alla Corte costituzionale e comunicata ai
Presidenti delle Camere, alla Presidenza del Consiglio dei ministri.
Sospende il processo in corso, ai sensi dell'art. 3 c.p.p.
La presente ordinanza viene pronunciata nella udienza di
celebrazione del rito abbreviato dinanzi alle parti.
Trani, addì 30 marzo 2007
Il giudice: Giancaspro
07C1139