1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 18 del 3-5-2017
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 61 ORDINANZA (Atto di promovimento) 16 dicembre 2016
Ordinanza del 16 dicembre 2016 della Corte d'appello di Milano nel procedimento civile promosso da Ferri Immobiliare Srl contro Unicredit S.p.a. . Arbitrato - Lodo arbitrale - Impugnazione - Nuova disciplina - Impugnabilita' per violazione delle regole di diritto solo se espressamente disposta dalle parti o dalla legge - Regime transitorio. - Codice di procedura civile, art. 829, comma terzo, come sostituito dall'art. 24 del decreto legislativo 2 febbraio 2006, n. 40 (Modifiche al codice di procedura civile in materia di processo di cassazione in funzione nomofilattica e di arbitrato, a norma dell'articolo 1, comma 2, della L. 14 maggio 2005, n. 80), in combinato disposto con l'art. 27, comma 4, del medesimo decreto legislativo. (17C00102) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.18 del 3-5-2017)

LA CORTE D'APPELLO DI MILANO
Sezione Prima civile

composta dai sig.ri giudici:
Amedeo Santosuosso - Presidente relatore;
Raimondo Mesiano, consigliere;
Cesira D'Anella, consigliere;
ha pronunciato la seguente ordinanza nella causa recante R.G.
1667/2015 tra Ferri Immobiliare S.r.l. in persona del legale
rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti
Michele Pratelli e Claudia Marchionni del Foro di Pesaro e dall'avv.
Luisa Zambon del Foro di Milano, elettivamente domiciliata presso lo
studio legale di quest'ultima, sito in Milano, Piazza della
Repubblica, 25, impugnante;
Contro Unicredit S.p.a., con sede in Roma, Via Alessandro Specchi
16, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentante
e difesa dall'avv. Paolo Dalmartello del Foro di Milano, presso il
cui studio legale, sito in Milano, Via dell'Annunciata, 23, dichiara
di essere elettivamente domiciliata, resistente.
Con atto di citazione notificato in data 27 aprile 2015 Ferri
Immobiliare S.r.l. (d'ora in poi «Ferri» ha agito dinanzi alla Corte
d'appello di Milano nei confronti di Unicredit S.p.a., chiedendo che
fosse dichiarata la nullità del lodo arbitrale che aveva rigettato
la domanda di accertamento della responsabilità precontrattuale di
Unicredit S.p.a. (ex articoli 1337 e 1338 c.c.), e, conseguentemente
aveva respirato la relativa domanda risarcitoria.
Il collegio arbitrale, definitivamente pronunciando sulle domande
avanzate dalle parti, aveva cosi deciso:
respinge le domande di Ferri Immobiliare relative alla
dichiarazione di nullità, annullamento e risoluzione del contratto
normativo stipulato in data 10 ottobre 2003 e dei relativi negozi
attuativi di cui agli IRS, meglio identificati in narrativa, con
conseguente rigetto di ogni domanda restitutoria e risarcimento su di
esse fondate (ivi inclusa la domanda di pubblicazione del lodo in uno
o più giornali);
rigetta la domanda di Ferri di nullità delle operazioni
eseguite dopo il mese di ottobre 2007;
rigetta la domanda di Ferri di accertamento della
illegittimità della segnalazione alla Centrale Rischi e la
conseguente domanda di risarcimento danni;
dichiara l'incompetenza arbitrale e/o comunque
l'inammissibilità con riguardo alle domande formulate in via
ulteriormente subordinata con riguardo a interessi ultra legali e/o
anatocistici e di illegittimità della prassi Unicredit in ordine
alla capitalizzazione trimestrale e in tema di valute;
dispone che le spese per il funzionamento del collegio
arbitrale, gli onorari degli arbitri e il compenso del segretario
(liquidati come da separata ordinanza) siano posti definitivamente a
carico di entrambe le parti in misura paritaria e ferme restando il
vincolo di solidarietà tra le parti per l'intero;
compensa tra le parti le spese di lite e pone definitivamente
a carico di entrambe le parti in misura paritetica il compenso
liquidato al consulente tecnico d'ufficio.
I. I fatti e il lodo.
1.1. La controversia in esame ha ad oggetto le contestazioni
relative al perfezionamento di sei contratti interest rate swap,
stipulati da Ferri in un'unica soluzione mediante la sottoscrizione
di un contratto quadro in data 10 ottobre 2003 al fine di porre
rimedio alla situazione di indebitamento in cui versava.
1.2. Verificata la finalità speculativa, e non di copertura, di
tali contratti, Ferri decideva di promuovere un giudizio arbitrale e
notificava in data 8 agosto 2011 a Unicredit S.p.a. domanda di
arbitrato, conformemente a quanto previsto nella clausola
compromissoria di cui all'art. 15 del contratto quadro. Mediante la
proposizione della domanda di arbitrato, notificata contestualmente
all'atto di nomina di arbitro, Ferri chiedeva fosse accertata
l'invalidità e/o l'inefficacia dei contratti di swap precedentemente
sottoscritti, non avendo la Banca osservato gli obblighi di
diligenza, trasparenza e correttezza di cui all'art. 21, comma 1,
lettere b) e d) Testo unico delle disposizioni in materia di
intermediazione finanziaria (decreto legislativo n. 58/1998, TUF).
Nel precisare le conclusioni Ferri chiedeva che venisse dichiarata la
nullità del contratto quadro, sulla base del quale erano stati
stipulati i sei contratti di swap, per vizi di forma a esso inerenti
e, inoltre, denunciava il grave inadempimento della Banca. per avere
agito contrariamente al parametro comportamentale di cui all'art. 21,
comma 1, lettera a) TUF, occultando al cliente elementi rilevanti ai
fini della valutazione della convenienza dell'operazione.
1.3. La Banca, dopo aver provveduto alla nomina di arbitro in
data 16 settembre 2011, contestava nel merito le pretese avanzate da
Ferri, in particolare evidenziando che quest'ultimo aveva dichiarato,
per atto scritto di essere un operatore qualificato, con la
conseguenza che gli obblighi di trasparenza, diligenza e correttezza
in capo alla Banca si dovessero considerare affievoliti.
1.4. Il collegio arbitrale, sulle conclusioni precisate dalle
parti, ha deciso come sopra riportato.
2. Il giudizio di impugnazione dinnanzi alla Corte d'appello
2.1. In data 27 aprile 2015, con atto di citazione notificato a
Unicredit S.p.a., Ferri, ai sensi degli articoli 828 e 829 codice di
procedura civile, ha impugnato dinnanzi alla Corte d'appello di
Milano il lodo arbitrale emesso in data 10 febbraio 2015 e ha chiesto
che ne venisse dichiarata l'integrale nullità sulla base di diversi
motivi che l'impugnante ha così formulato:
violazione delle regole di diritto di cui all'art. 1362 del
codice civile in tema di interpretazione del contratto;
violazione delle regole di diritto di cui al combinato disposto
ex articoli 1325 del codice civile 1343 del codice civile e 1349 del
codice civile;
violazione delle regole di diritto di cui al combinato disposto
ex articoli 1709 del codice civile e 23 comma 2 TUF.
2.2. Unicredit. costituitasi con comparsa di costituzione e
risposta depositata in cancelleria in data 25 luglio 2015, ha chiesto
in via principale il rigetto dell'impugnazione e la conferma del lodo
arbitrale impugnato, eccependo l'inammissibilità dell'impugnazione
per violazione dell'art. 829 comma 3 codice di procedura civile A
fondamento della propria eccezione Unicredit S.p.a. ha sostenuto che,
dopo la riforma di cui al decreto legislativo n. 40 del 2006,
l'impugnazione dei lodi arbitrali per violazione delle regole di
diritto fosse ammissibile solo ove espressamente prevista dalle
parti. L'impugnazione del lodo arbitrale da parte di Ferri
Immobiliare sarebbe quindi inammissibile, poichè la clausola
compromissoria del contratto quadro stipulato tra le parti in data 10
ottobre 2003 non conteneva una specifica pattuizione in tal senso. La
parte convenuta, dunque, ha sostenuto che il caso di specie rientri
nell'ipotesi prevista dall'art. 27 comma 4 del decreto legislativo n.
40/2006, che, nel prevedere la disciplina di diritto transitorio,
stabilisce che il nuovo regime si applichi «ai procedimenti arbitrali
nei quali la domanda di arbitrato è stata proposta successivamente
alla data di entrata in vigore del presente decreto».
2.3. Nel corso del giudizio, il 9 maggio 2016, le Sezioni unite
della Suprema Corte sono intervenute nel contrasto sull'applicazione
temporale del mutato regime di impugnabilità del lodo per errori di
diritto. Con tre sentenze nn. 9341, 9284 e 9285, hanno riconosciuto
l'impugnabilità per errori di diritto del lodo anche laddove la
convenzione arbitrale (anteriore alla novella del 2006) nulla dica
sul punto e anche quando l'arbitrato sia attivato, e il lodo reso,
dopo l'entrata in vigore della novella del 2006.
2.4. Questa Corte, ritenuto che le decisioni delle Sezioni unite
sollevino questioni che possono essere considerate in termini di
costituzionalità della norma transitoria succitata, ha suscitato il
contraddittorio delle parti sul punto e, concesso un termine per il
deposito di note, si è riservata.
2.5. La presente ordinanza è resa a scioglimento della riserva.
3. La questione della riforma e del regime transitorio.
Si tratta di argomenti ampiamente noti ma che può essere utile
richiamare brevemente a soli fini di chiarezza espositiva.
3.1. La normativa anteriforma del 2006.
Nel regime normativo previgente alla riforma del 2006
l'impugnazione del lodo per violazione di regole di diritto era
sempre ammessa, salvo che le parti avessero autorizzato gli arbitri a
decidere secondo equità o avessero espressamente dichiarato il lodo
non impugnabile. L'art. 829, comma 3 letteralmente recitava:
«L'impugnazione per nullità è altresì ammessa se gli arbitri nel
giudicare non hanno osservato le regole di diritto, salvo che le
parti li avessero autorizzati a decidere secondo equità o avessero
dichiarato il lodo non impugnabile».
Stante il tenore letterale della disposizione, il silenzio delle
parti assumeva una valenza «positiva», ossia sottintendeva la
volontà delle parti che nell'eventuale giudizio d'impugnazione
davanti al giudice ordinario potessero essere fatte valere le
violazioni delle regole di diritto.
3.2 Il nuovo regime e la disciplina transitoria.
3.2.1. L'art. 24 del decreto legislativo n. 40/2006 modifica
l'art. 829, comma 3 e stabilisce la regola inversa, rendendo
ammissibile l'impugnazione del lodo per violazione delle regole di
diritto solo se «espressamente prevista dalle parti o dalla legge».
Nella disciplina post riforma il silenzio delle parti assume, così,
una valenza «negativa», ossia esclude la possibilità di sottoporre
al vaglio dell'Autorità giudiziaria ordinaria la violazione delle
regole di diritto.
3.2.2. Le inevitabili questioni di diritto transitorio sono state
espressamente regolate con l'art. 27 del medesimo decreto
legislativo, che ha espressamente previsto che la nuova disciplina si
applichi «ai procedimenti arbitrali, nei quali la domanda di
arbitrato è stata proposta successivamente alla data di entrata in
vigore del presente decreto». Tale regime transitorio sembra
valorizzare la relativa autonomia dell'atto di proposizione del lodo
per una specifica controversia (che viene a essere regolata secondo
il nuovo regime) rispetto alla clausola compromissoria, che, stante
la sua natura e funzione normativa (tesa cioè a regolare vicende
giuridiche successive che vengono a intercorrere tra le parti), resta
ancorata al tempo della sua stipulazione. Di qui la valorizzazione,
ai fini dell'applicazione della nuova disciplina, del momento di
proposizione della domanda di arbitrato piuttosto che di quello in
cui sia stata stipulata la clausola compromissoria.
3.2.3. Tuttavia, ci si è interrogati su cosa ne sia della
volontà delle parti stipulanti la clausola arbitrale e, soprattutto,
su quali siano i limiti che il legislatore incontra nell'intervenire
sul contenuto di quella clausola (attribuendogli effetti diversi da
quello voluto dalle parti) e sul regime giuridico degli atti
conseguenti e ad essa connessi.
3.2.4. Tali interrogativi sono stati valorizzati e posti in primo
piano da un filone giurisprudenziale, da ultimo fatto proprio dalla
Corte di cassazione a Sezioni unite, che ne ha tratto conclusioni che
paiono problematiche. Di esse si discute in questa ordinanza di
rimessione alla Corte costituzionale, rimessione che a questa Corte
d'appello pare, a questo punto, essere l'unica via non preclusa (come
meglio si dirà più avanti).
3.3. I criteri e i principi direttivi della legge delega n. 80/2005 e
la ratio della Riforma.
3.3.1. Con il nuovo regime il legislatore delegante ha inteso
razionalizzare l'intera disciplina delle impugnazioni di lodi
arbitrali con l'obiettivo, in particolare, di restringere l'area
delle censure deducibili contro il lodo. L'impulso alla
razionalizzazione è richiamato nel testo della legge delega n.
80/2005, ove, nell'indicazione dei principi e dei criteri direttivi,
il legislatore delegato viene chiamato a operare «una
razionalizzazione delle ipotesi attualmente esistenti di impugnazione
per nullità [al fine di] subordinare la controllabilità del lodo ai
sensi del secondo comma [ora terzo, ndr] dell'art. 829 del codice di
procedura civile alla esplicita previsione delle parti, salvo diversa
previsione di legge e salvo il contrasto con i principi fondamentali
dell'ordinamento giuridico».
3.3.2. Il legislatore, dunque, si è misurato con due diverse
esigenze, che sono esplicite nei lavori preparatori: in primo luogo,
vi era la necessità di limitare il sindacato sulla pronuncia degli
arbitri, anche al fine di non ostacolare la speditezza propria del
procedimento arbitrale; in secondo luogo, era necessario assicurare
una piena tutela alla garanzia costituzionale del sindacato di
legittimità da parte dell'autorità giudiziaria. Il punto di
equilibrio tra queste contrapposte esigenze è stato individuato nel
principio dell'autonomia delle parti: in altri termini, l'ampiezza
sia del sindacato dell'autorità giudiziaria ordinaria, sia
dell'alveo delle censure deducibili contro il lodo sono interamente
rimessi alla scelta discrezionale delle parti.
3.3.3. Del resto, tale scelta trova fondamento nella natura
stessa dell'istituto dell'arbitrato, che si caratterizza per essere
uno strumento di risoluzione alternativa delle controversie, fondato
su un atto negoziale, ossia la convenzione d'arbitrato. La previsione
di tale istituto nel nostro ordinamento rappresenta, infatti, un
esempio di «privatizzazione della giustizia», ove l'autonomia privata
assume un ruolo predominante rispetto alla legge e
all'amministrazione pubblica della giustizia, seppur sempre
conformemente ai principi fondamentali dell'ordinamento giuridico.
4. Le elaborazioni giurisprudenziali sul punto.
La nuova disciplina ha suscitato alcune oscillazioni
interpretative nella giurisprudenza tanto di merito quanto di
legittimità, specie con riferimento all'applicabilità del nuovo
regime ai procedimenti arbitrali promossi dopo l'entrata in vigore
del decreto legislativo n. 40/2006, ma fondati su convenzioni
d'arbitrato stipulate dalle parti in un momento antecedente la
riforma.
4.1. La giurisprudenza di legittimità.
4.1.1. La Corte di cassazione ha, in alcune occasioni, escluso
l'applicazione della nuova disciplina e, in altre ha ritenuto
ineludibile il chiaro tenore letterale della norma transitoria (art.
27 comma 4 cit.), adottando la soluzione opposta.
4.1.2. Conformemente al primo orientamento, la sentenza della
Prima Sezione civile n. 12379/2014), ha ritenuto che ratione temporis
non potesse applicarsi l'art. 829 comma 3 codice di procedura civile,
nuovo testo, a una fattispecie nella quale era rilevante la data
della convenzione (che, sola, poteva contenere previsioni di
impugnazione per violazione di regole di diritto), e non certo quella
della impugnazione di nullità, e ha affermato: «si ritiene
inaccettabile un'applicazione retroattiva di un regime di estesa
generale inimpugnabilità per ragioni di diritto a momenti negoziali
anteriori alla sua entrata in vigore e nei quali il silenzio serbato
era diretto a consentire quella impugnazione».
4.1.3. Con tale sentenza, la suprema Corte ha dato seguito
all'allora recente pronuncia della prima sezione civile della
medesima Corte (n. 6148 del 19 aprile 2012), che aveva proposto una
lettura costituzionalmente orientata della norma transitoria (art. 27
comma 4 cit.). La Corte, prendendo le mosse dal principio di
irretroattività della legge sancito dall'art. 11 delle Preleggi, ha
ritenuto che gli effetti di un atto negoziale siano sottoposti,
unicamente, alla disciplina in vigore al momento in cui l'atto sia
stato adottato. Su tali premesse, la Suprema Corte ha ritenuto
illegittima l'applicazione del novellato art. 829 comma 3 codice di
procedura civile alle convenzioni arbitrali concluse prima
dell'entrata in vigore della riforma, poichè in contrasto con i
principi di successione delle leggi nel tempo: «laddove le
convenzioni siano state concluse prima della entrata in vigore esse
non possono che continuare a essere regolate dalla legge previgente,
che disponeva l'impugnabilità del lodo per violazione della legge
sostanziale, a meno che le parti non avessero stabilito diversamente.
E pertanto, in difetto di una disposizione che sancisca la nullità
di quelle convenzioni (per sopravvenute esigenze di natura
imperativa) o che obblighi le parti ad adeguarle al nuovo modello, la
salvezza di tali convenzioni deve ritenersi insita nel sistema, pur
in difetto di un'esplicita previsione della norma transitoria, a pena
di veder private le parti contraenti di un contratto - realizzante un
dato assetto di interessi in ordine alla devoluzione per arbitri
delle controversie che ne siano derivate - di una facoltà di
contestazione sulla quale l'una o l'altra aveva fiato indiscutibile
affidamento» (Cass. civ. sez. I, 19 aprile 2012, n. 6148; si veda
anche Cassazione civ. sez. I, 18 giugno 2014, n. 13898; Cassazione
civ. sez. I, 19 gennaio 2015, n. 745 e 748; Cass, civ. sez. I, 28
ottobre 2015, n. 22007).
4.1.4. Così motivando, la Corte di cassazione ha inteso
conformarsi alla consolidata giurisprudenza della Corte
costituzionale che, in plurime occasioni, ha sottolineato
l'importanza del principio di irretroattività della legge, in quanto
«principio generale del nostro ordinamento [che] rappresenta, pur
sempre, una regola essenziale del sistema a cui, salva un'effettiva
causa giustificatrice, il legislatore deve ragionevolmente attenersi,
in quanto la certezza dei rapporti preteriti costituisce un indubbio
cardine della civile convivenza e della tranquillità dei cittadini»
(Corte costituzionale sentenza n. 155 del 1990, a cui la Cassazione
rinvia espressamente nella pronuncia del 19 aprile 2012, n. 6148; in
senso conforme, Corte costituzionale sentenza n. 118 del 1957).
4.1.5. Tale orientamento è stato, tuttavia, messo in discussione
in occasione di successive pronunce della medesima Corte di
cassazione (ex pluris, Cassazione civ. sez. VI, 17 settembre 2013, n.
21205; Cassazione civ. sez. I, 20 febbraio 2012, n. 2400; Cassazione
sez. I. 25 settembre 2015, n. 19075). In particolare la suprema
Corte, nell'ordinanza n. 21205 della VI Sezione civile del 17
settembre 2013, ha ritenuto che «il novellato art. 829 cod. proc.
civ. si applica, come indicato nel decreto legislativo n. 40 del
2006, art. 27, comma 4, ai procedimenti arbitrali nei quali la
domanda di arbitrato è stata proposta successivamente alla data di
entrata in vigore del decreto, a nulla rilevando, secondo il
chiarissimo disposto della norma transitoria, il riferimento
temporale relativo alla clausola compromissoria».
4.1.6. Alla medesima conclusione è giunta la suprema Corte in
una recente ordinanza, ove ha ritenuto che «la disciplina transitoria
è univoca nel preferire la legge vigente al tempo del lodo rispetto
a quella diversa, anteriore, mentre non sono ravvisabili ragioni
superiori tali da giustificare una diversa interpretazione della
norma cosi chiaramente formulata, tanto più che "l'intangibilita'" e
l'immutabilità di un determinato regime di impugnativa correlato a
un dato occasionale, come l'epoca di stipulazione della clausola, non
risulta assistito da alcuna garanzia costituzionale» (Cass. sez. I,
25 settembre 2015, n. 19075).
4.1.7. In sintesi, i giudici di legittimità, in epoca più
recente, e sino alle pronunce delle Sezioni unite, di cui a breve si
dirà, si sono conformati, in maniera pressochè unanime, alla tesi
secondo la quale il chiaro dettato normativo di cui all'art. 27,
comma 4 del decreto legislativo n. 40/2006 non lasci all'interprete
alcun margine di discrezionalità nell'applicazione del nuovo regime.
Di conseguenza deve applicarsi il nuovo regime agli arbitrati
promossi successivamente al 2006, anche se basati su clausole
compromissorie stipulate prima del 2006.
4.2. La giurisprudenza di merito.
4.2.1. La Corte d'appello di Milano, dopo alcuni iniziali dubbi
interpretativi (1) e, considerato il chiaro tenore letterale della
norma transitoria, ha ritenuto nella fase più recente di doversi
conformare alla volontà del Legislatore e applicare la nuova
disciplina a tutti i procedimenti arbitrali promossi mediante domanda
d'arbitrato dopo il 2006, indipendentemente dal tempo della
sottoscrizione della clausola arbitrale. Tale orientamento
maggioritario, che ha trovato conferma in numerose sentenze, ha
proposto un'interpretazione costituzionalmente orientata del
combinato disposto di cui agli articoli 27, comma 4 del decreto
legislativo n. 40/2006 e 829, comma 3 codice di procedura civile.
4.2.2. Nella sentenza n. 2377 del 2015 della Corte d'appello di
Milano, l'applicazione del nuovo regime è stata motivata
considerando l'impossibilità di interpretazioni alternative (stante
l'evidenza del tenore letterale della norma) e la necessità di
garantire il rispetto del principio processuale del tempus regit
processum, secondo il quale il processo civile è regolato nella sua
interezza dal rito vigente al momento della proposizione della
domanda. Più specificamente, si è fatto notare che
un'interpretazione contraria, come quella che verrà proposta
successivamente dalle Sezioni unite (di cui fra breve si dira'), ha
una valenza sostanzialmente abrogativa della norma transitoria (che
se non regola i casi in cui la clausola compromissoria è pre2006 non
regola nulla), col risultato finale di un'interpretazione contra
legem.
4.2.3. A ciò si aggiunga che la soluzione interpretativa a
favore dell'applicabilità del nuovo regime tutela l'affidamento
delle parti su un dato assetto processuale «le cui regole rispondono,
di tempo in tempo, a superiori interessi pubblici e il cui mutamento
non contrasta con il principio di uguaglianza»: nè in alcun modo
appare fondata la tesi per cui, in siffatte circostanze, le parti
sarebbero costrette a subire un mutamento della disciplina, ben
potendo le stesse mutare il contenuto della clausola e prevedere
espressamente l'impugnabilità del lodo per violazione delle regole
di diritto (Corte d'appello di Milano, sezione I, sentenza n.
2377/2015).
4.2.4. In tal modo, la Corte d'appello di Milano ha assunto un
orientamento sostanzialmente unanime e ha rigettato l'impugnazione
dei lodi arbitrali promossi in virtù di clausole compromissorie
stipulate ante riforma e il cui contenuto non fosse stato modificato
a fronte del nuovo regime. (2)
4.2.5. In altra sentenza la Corte d'appello di Milano ha cosi
motivato la legittimità della norma transitoria: «a) il legislatore
si è conformato puntualmente al principio codificato in generale
dall'art. 5 codice procedura civile ovvero del tempus regit
processum; b) nessun vulnus viene inferto al principio di
uguaglianza, vero essendo che tutte le parti del processo arbitrale
sono poste nella medesima condizione; la intervenuta esclusione della
impugnabilità del lodo per violazione delle regole di diritto
riguarda sia l'impugnante sia la parte resistente, in un regime di
perfetta parità; [...] e) il novellato art. 829 codice di procedura
civile se raffrontato col testo previgente, non sembra aver
determinato alcun rilevante deficit di tutela del cittadino [...]
apparendo la nuova disciplina, conformemente alla delega parlamentare
ricevuta, volta a razionalizzare l'istituto dell'arbitrato,
rafforzando ulteriormente l'autonomia delle parti ed evitando il
protrarsi di tutte le zone d'ombra interpretative; g) il "potere di
veto" che parrebbe per tale via introdotto compete a ciascuna parte
alla stessa stregua cosicchè, essendo le stesse in una posizione di
reciproca e paritaria autonomia, non si verifica alcuna "imposizione"
unilaterale e autoritativa; [...] i) appare del tutto ragionevole
l'intento del legislatore di evitare che, proprio attraverso il
sistema delle impugnative per nullità dei lodi arbitrali, si possa
incrementare quel contenziosa che l'arbitrato avrebbe dovuto, invece,
contribuire a ridurre; k) non può dirsi violato l'affidamento
riposto dai cittadini nella certezza dell'ordinamento giuridico, vero
essendo che non si è in presenza di un caso di legge "retroattiva"
quanto piuttosto di legge ad applicazione immediata» (Corte d'appello
di Milano, n. 1943/2012).
4.2.6. La Corte d'appello di Venezia, aderendo alla medesima
soluzione interpretativa, ha ritenuto che «la disciplina transitoria
è univoca nel preferire la legge vigente al tempo del lodo rispetto
a quella diversa, anteriore, mentre non sono ravvisabili ragioni
superiori tali da giustificare una diversa interpretazione Alla norma
così chiaramente formulata, tanto più che "l'intangibilita" e
l'immutabilità di un determinato regime di impugnativa correlato ad
un dato occasionale, come l'epoca di stipulazione della clausola, non
risulta assistito da alcuna garanzia costituzionale. Una simile
interpretazione è l'unica idonea ad assicurare il pieno rispetto del
principio del tempus regit actum» (Corte d'appello di Venezia, 30
novembre 2015, n. 2722).
4.2.7. Va notato infine che tale soluzione interpretativa trova
riscontro in molteplici pronunce della Corte costituzionale, che ha
più volte affermato che, lungi dal comportare un'applicazione
retroattiva della nuova disciplina, la previsione di un regime
transitorio ad hoc assicura un'applicazione immediata della nuova
disciplina in modo conforme alla norma generale di cui all'art. 5
codice di procedura di civile, come si può leggere nell'ordinanza n.
11 del 2003:
«il principio dell'affidamento [...] non può in alcun modo
ritenersi leso dalle norme impugnate in quanto esse, escludendo dal
divieto di devoluzione ad arbitri le sole controversie per le quali
sia stata già notificata la domanda di arbitrato alla data di
entrata in vigore del decreto-legge 11 giugno 1998, n. 180 (Misure
urgenti per la prevenzione del rischio idrogeologico ed a favore
delle zone colpite da disastri franosi nella Regione Campania), non
attribuiscono al suddetto divieto alcuna efficacia retroattiva, ma,
al contrario, fanno puntuale applicazione della norma generale
enunciata dall'art. 5 del codice di procedura civile, a tenore del
quale "la giurisdizione e la competenza si determinano con riguardo
alla legge vigente e allo stato di fatto esistente al momento della
proposizione della domanda"».
5. Le pronunce 2016 delle Sezioni unite come fatto nuovo.
A fronte di un contrasto giurisprudenziale che interessava la
stessa Corte di cassazione, la Prima Sezione della suprema Corte ha
investito le Sezioni unite al fine di superare l'incertezza sui
possibili motivi di impugnazione (Cass, Civ. Sez. I, ordinanza n.
25039 e 25562 del 2015).
5.1. Le tre sentenze Sezioni unite del 2016 e la loro ispirazione.
5.1.1. Con tre sentenze gemelle (nn. 9341, 9284 e 9285 del 9
maggio 2016) le Sezioni unite hanno composto il contrasto
sull'applicazione temporale del mutato regime di impugnabilità del
lodo per errori di diritto, riconoscendo l'impugnabilità del lodo
per errori di diritto quando l'arbitrato, pur reso dopo l'entrata in
vigore della novella del 2006, origini da una convenzione anteriore
al 2006, che nulla dica sull'impugnabilità per violazione delle
regole di diritto relative al merito della controversia.
5.1.2. Le Sezioni unite, pur prendendo atto dell'inequivocabile
tenore letterale della norma transitoria, ritengono di poter
escludere l'applicabilità del riformato art. 829 comma 3 codice di
procedura civile ai giudizi arbitrali promossi dopo il 2006, ma
azionati in forza di clausole compromissorie stipulate in tempo
antecedente la Riforma.
5.1.3. La soluzione data dalle Sezioni unite è incentrata su
un'interpretazione letterale dell'art. 829, comma 3, codice di
procedura civile e, in particolare, sul concetto di «legge», che
dispone espressamente l'impugnazione per violazione del diritto
sostanziale (testualmente l'art. 829 comma 3 codice di procedura
civile così recita: «l'impugnazione per violazione delle regole di
diritto relative al merito della controversia è ammessa se
espressamente disposta dalle parti o dalla legge»). Le Sezioni unite
s'interrogano, infatti su quale sia la «legge» cui fa riferimento il
testo riformato, ai sensi della quale sarebbe ammissibile
l'impugnazione per violazione di norme di diritto sostanziale e
giungono alla conclusione che tale legge deve essere caratterizzata
dai seguenti requisiti (pagg. 8-9 delle sentenze delle Sezioni unite,
poc'anzi indicate):
deve essere una disposizione di legge diversa dal nuovo art. 829,
comma 3 codice di procedura civile;
deve essere una legge che disciplini la convenzione di arbitrato,
in cui sono stabiliti i limiti dell'impugnabilità del lodo;
deve essere una legge vigente al momento della stipula della
convenzione di arbitrato, perchè «solo la legge vigente in quel
momento [...] può ascrivere al silenzio delle parti un significato
normativamente predeterminato».
5.1.4. Orbene, ad avviso delle Sezioni unite, la legge cui fa
riferimento l'art. 829 comma 3 codice di procedura civile. idonea a
escludere limiti d'impugnabilità del lodo, è, esclusivamente,
quella vigente al momento della stipulazione della convenzione
d'arbitrato. Solo una simile soluzione consentirebbe di attribuire al
silenzio delle parti, comportamento di per sè neutro, il significato
voluto dai contraenti. In altri termini, la neutralità del silenzio
obbliga l'interprete a tener conto del contesto normativo in cui lo
stesso si sia formato, in quanto, solo un simile approccio
interpretativo, consente di attribuire al silenzio un «significato
normativamente predeterminato» (pag. 9 sentenze Corte di cassazione a
Sezioni unite) rispettoso della volontà delle parti contraenti.
5.1.5. Conformemente alla tesi sostenuta dalle Sezioni unite,
ammettere l'applicazione del riformato art. 829 comma 3 codice di
procedura civile, anche alle convenzioni sottoscritte prima della sua
entrata in vigore, significherebbe modificare la portata del silenzio
tenuto dalle parti nella stipulazione della convenzione, attribuendo
a esso un significato diverso rispetto a quello conosciuto e voluto
dalle parti. Pertanto, il significato del silenzio delle parti al
momento della stipulazione della clausola arbitrale deve essere
stabilito sulla base della legge vigente al momento in cui essa è
avvenuta, a nulla rilevando la modifica sopravvenuta della disciplina
in materia di arbitrato.
5.1.6. Nè tantomeno, proseguono le Sezioni unite, è in alcun
modo meritevole di accoglimento la tesi in forza della quale le
parti, consapevoli del sopravvenuto mutamente legislativo, possono
rinnovare la convenzione, prevedendo la libera impugnabilità del
lodo per violazione delle regole di diritto relative al merito della
controversia. Si tratterebbe di una soluzione pressochè
irrealizzabile, «perchè la conclusione della nuova convenzione
richiederebbe il consenso di tutti gli stipulanti, anche di quelli
eventualmente interessati al mantenimento del vincolo precedente
(pag. 10 delle sentenze della Corte di cassazione a Sezioni unite).
5.1.7. In definitiva, nell'interpretazione delle Sezioni unite il
regime normativo cui far riferimento per l'impugnabilità del lodo
nel caso di errores in judicando, derivante da un giudizio arbitrale
disciplinato da una convenzione d'arbitrato antecedente al 2 marzo
2006, è quello previsto dal vecchio art. 829, comma 2 codice di
procedura civile. Sulla base di queste argomentazioni (qui
succintamente riportate), la Corte ha accolto il ricorso e formulato
il seguente principio di diritto:
«in applicazione della disciplina transitoria dettata
dall'art. 27 decreto legislativo n. 40 del 2006, l'art. 829, comma 3
codice di procedura civile, come riformulato dall'art. 24 decreto
legislativo n. 40 del 2006, si applica nei giudizi arbitrali promossi
dopo l'entrata in vigore del suddetto decreto, ma la legge cui lo
stesso art. 829, comma 3 codice di procedura civile rinvia, per
stabilire se è permessa l'impugnazione per violazione delle regole
di diritto relative al merito della controversia è quella vigente al
momento della stipulazione della convenzione d'arbitrato».
5.1.8. Dunque, se la convenzione è anteriore all'entrata in
vigore del decreto legislativo n. 40/2006, e le parti nulla hanno
previsto in essa, il lodo sarà impugnabile per violazione di regole
di diritto sostanziale relative al merito della controversia, anche
nel caso in cui il procedimento sia instaurato dopo il 2 marzo 2006.
5.2. Il valore giuridico delle pronunce a Sezioni unite dopo la
riforma dell'art. 374 codice di procedura civile e la loro
vincolatività.
5.2.1. Posto il contenuto delle decisioni delle Sezioni unite e
considerato l'orientamento opposto consolidatosi presso questa Corte
d'appello, ci si deve porre il problema di quale sia il grado di
vincolatività che oggi ha una pronuncia della Corte di cassazione a
Sezioni unite (quali sono le decisioni in questione) per un giudice
di merito, quale questa Corte è.
5.2.3. La riforma del comma 3 dell'art. 374 codice di procedura
civile (introdotta dal decreto legislativo n. 40/2006 - lo stesso che
ha modificato anche l'art. 829 codice di procedura civile - ma senza
alcuna connessione) ha ridefinito il rapporto tra le Sezioni semplici
e le Sezioni unite della suprema Corte, rafforzando notevolmente la
funzione di garanzia che queste ultime hanno sull'uniforme
interpretazione della legge. Invero, in un'ottica di valorizzazione
della funzione nomofilattica della Corte di cassazione, la novella ha
introdotto il nuovo principio giuridico della vincolatività, per le
Sezioni semplici, del decisum delle Sezioni unite, stabilendo che «se
la Sezione Semplice ritiene di non condividere il principio di
diritto enunciato dalle Sezioni unite, rimette a queste ultime, con
ordinanza motivata, la decisione del ricorso». Quindi, mentre nella
disciplina previgente le Sezioni semplici potevano pronunciarsi in
modo difforme in ordine ad una quaestio iuris già decisa dalle
Sezioni unite, oggi una Sezione semplice non può decidere in modo
difforme dalle Sezioni unite e, qualora non ne condivida
l'orientamento, è tenuta a reinvestire queste ultime con ordinanza
motivata. La Novella ha il chiaro obiettivo di ridurre le
oscillazioni che, talvolta, si riscontrano fra le diverse sentenze e
di favorire il dispiegamento della funzione nomofilattica della
Corte.
5.2.4. Il nuovo assetto introdotto dal legislatore in seno alla
Cassazione ha effetti sull'intero sistema giudiziario e, quindi,
anche sui giudici di merito, che sanno in anticipo che una loro
eventuale decisione in difformità dalle Sezioni unite non potrà
essere accolta se non dopo aver subito vaglio di una Sezione semplice
che intenda risollecitare le Sezioni unite. Si tratta, invero, di una
norma che, posta a presidio della funzione nomofilattica della Corte
di cassazione, introduce una vera e propria «procedimentalizzazione»
della nomofilachia stessa, che non necessariamente comporta un
irrigidimento del sistema. Tale norma non opera anche nei confronti
del giudice di merito, il quale, formalmente, non è costretto a uni
formarsi al principio di diritto enunciato dalle Sezioni unite. È
anche vero, tuttavia, che una sua pronuncia difforme rispetto al
principio enunciato dalle Sezioni unite della Corte cassazione non
potrebbe essere accolta direttamente da una Sezione semplice.
Comporterebbe invece due diversi possibili esiti:
a. la Sezione semplice, condividendo il principio di diritto
enunciato dalle Sezioni unite, respinge la soluzione interpretativa
proposta dal giudice di merito, cassando la sentenza da questi
emessa.
b. la Sezione semplice, ritenendo vi siano nuove argomentazioni
in grado di mettere in discussione la fondatezza e la razionalità
della soluzione interpretativa adottata da una decisione a Sezioni
unite, può sollecitare nuovamente le Sezioni unite. Questo metodo
procedurale consente il raggiungimento di una piena intesa tra le
Corti finalizzata a ottenere la massima garanzia dei diritti
fondamentali.
5.3. Le pronunce a Sezioni unite come diritto vivente secondo la
giurisprudenza della Corte costituzionale.
5.3.1. Oltre a prestare la massima considerazione alla
vincolatività che intrinsecamente portano le decisioni delle Sezioni
unite nei termini appena esposti, questa Corte è altrettanto attenta
a non trascurare il rilievo che la Corte costituzionale attribuisce
al «diritto vivente», nell'esplicazione del proprio potere-dovere di
procedere alla ricognizione degli indirizzi espressi dal giudice
della nomofilachia.
5.3.2. Per la Corte costituzionale sono molteplici e diverse le
condizioni affinchè un enunciato interpretativo possa essere
considerato idoneo a rappresentare un consolidato indirizzo
giurisprudenziale, tale da poterlo ritenere espressivo di un «diritto
vivente». Sono stati ritenuti indici di «diritto vivente» (a) il
carattere di stabilità di un dato indirizzo della Corte di
cassazione; (b) il carattere di costanza e ripetizione; (c) o, per
quanto concerne il profilo quantitativo, quando le pronunce della
Corte di cassazione, che hanno accolto una data interpretazione, sono
numerose e distribuite nell'arco di un lungo periodo, valorizzando
«il numero elevato, la sostanziale identità di contenuto [delle
medesime] e la funzione nomofilattica dell'organo decidente»
(Sentenza 14 marzo 2008. n. 64).
5.3.3. Non sembrano esservi incertezze nel ritenere l'esistenza
di un «diritto vivente» in presenza di pronunce delle Sezioni unite.
A questo scopo è stata giudicata sufficiente anche una sola
decisione delle Sezioni unite, sopravvenuta «in presenza di un
orientamento non univoco», enfatizzando che con esso «le Sezioni
unite civili della Corte di cassazione hanno ritenuto. nell'esercizio
della propria funzione nomofilattica, di cui questa Corte deve tenere
conto, di superare [...] il contrasto», costituendo «siffatta
interpretazione [...] diritto vivente, del quale si deve accertare la
compatibilità con i parametri costituzionali» (in questi termini,
Corte costituzionale 22 dicembre 2011, n. 338).
5.3.4. In una sentenza del 1997 la Corte costituzionale ha
affrontato esplicitamente la situazione in cui viene a trovarsi il
giudice di merito di fronte al diritto vivente: «Pur essendo indubbio
che nel vigente sistema non sussiste un obbligo per il giudice di
merito di conformarsi agli orientamenti della Corte di cassazione
(salvo che nel giudizio di rinvio), è altrettanto vero che quando
questi orientamenti sono stabilmente consolidati nella giurisprudenza
- al punto da acquisire i connotati del "diritto vivente" - è ben
possibile che la norma, come interpretata dalla Corte di legittimità
e dai giudici di merito, venga sottoposta a scrutinio di
costituzionalità. poichè la norma vive ormai nell'ordinamento in
modo così radicato che è difficilmente ipotizzabile una modifica
del sistema senza l'intervento del legislatore o di questa Corte. In
altre parole, in presenza di un diritto vivente non condiviso dal
giudice a quo perchè ritenuto costituzionalmente illegittimo, questi
ha la facoltà di optare tra l'adozione, sempre consentita, di una
diversa interpretazione [ma, si badi bene la pronuncia è precedente
alla modifica dell'art. 374 codice di procedura civile, ndr], oppure
- adeguandosi al diritto vivente - la proposizione della questione
davanti a questa Corte (Corte costituzionale n. 350/1997).
5.3.5. Va inoltre, e sotto diverso profilo, rilevato che, con il
riconoscimento del «diritto vivente» la Corte costituzionale ha
ritenuto di porre limite alla sua stessa potestà reinterpretativa,
astenendosi dal fornire una propria interpretazione della
disposizione censurata, qualora una stabile elaborazione
giurisprudenziale abbia identificato ed enunciato il significato
normativo da attribuirle. (3) In definitiva, in presenza di
un'interpretazione stabilizzata e consolidata fornita dal giudice
della nomofilachia, la Corte può e deve esclusivamente procedere ad
«accertar[ne] la compatibilità con i parametri costituzionali
evocati» dal rimettente (sentenza 338/2011). Questa soluzione
risponde a un'esigenza di rispetto del ruolo dei giudici comuni - e
segnatamente all'organo giudiziario depositario della funzione di
nomofilachia - nell'attività interpretativa. La Corte costituzionale
ha, in plurime occasioni, ritenuto che «in presenza di un indirizzo
giurisprudenziale costante o, comunque, ampiamente condiviso - specie
se consacrato in una decisione delle Sezioni unite della Corte di
cassazione - la Corte costituzionale assume la disposizione censurata
nel significato in cui essa attualmente «vive» nell'applicazione
giudiziale» (Corte costituzionale, sentenza 12 ottobre 2012, n. 230;
in senso con forme ordinanza del 30 luglio 1997, n. 297).
5.3.6. Sul problema sul quale questa Corte d'appello è chiamata
a decidere, la Corte di cassazione si è espressa per ben tre volte a
Sezioni unite componendo quel contrasto interpretativo che si era
verificato nella giurisprudenza di legittimità (e di merito)
sull'applicazione temporale del mutato regime d'impugnabilità del
lodo per errori di diritto. Questa interpretazione delle Sezioni
unite sembra avere i requisiti per essere qualificata «diritto
vivente» nei termini sopra esposti e, quindi, può essere sottoposta
al vaglio della Corte costituzionale, perchè sia eventualmente
dichiarata incostituzionale la disposizione nella sua costante
interpretazione giurisprudenziale.
6. L'alternativa che si offre alla Corte d'appello dopo le pronunce
delle Sezioni unite.
Definito il quadro legislativo e giurisprudenziale come sopra,
questa Corte si trova di fronte all'alternativa se seguire
l'orientamento delle Sezioni unite, ma violare la Costituzione,
oppure seguire la propria giurisprudenza basata su un'interpretazione
costituzionalmente orientata, ma decidere in senso contrario alle
Sezioni unite. Qui di seguito vengono illustrati i termini di tale
alternativa.
6.1. Seguire le Sezioni, ma violare la Costituzione.
I motivi in base ai quali seguire l'interpretazione proposta
dalle Sezioni unite comporterebbe una violazione della Costituzione
vengono esposti nel paragrafo relativo alla non manifesta
infondatezza (7.2. Non manifesta infondatezza e norme violate:
articoli 3 e 41 della Costituzione) al quale si rinvia.
6.2. Seguire la propria giurisprudenza conforme alla Costituzione, ma
contraria alle Sezioni unite.
6.2.1. Vi è certo la possibilità materiale che questa Corte
disattenda le Sezioni unite e continui a decidere nel senso
dell'immediata applicabilità delle nuove norme, secondo quanto
prescritto dalla norma transitoria ad hoc (per i motivi
sinteticamente riportati nel par. 4.2.). Tuttavia questa Corte
ritiene che una tale strada non sia in realtà percorribile, per i
seguenti motivi:
in primo luogo, vi sono motivi di correttezza istituzionale che
sconsigliano di ignorare tali autorevoli pronunce: le sentenze delle
Sezioni unite devono essere tenute nella massima considerazione,
altrimenti ne sarebbe lesa la credibilità complessiva del sistema,
Corte di cassazione e giudici di merito compresi;
in secondo luogo, vi è l'ostacolo giuridico del nuovo regime
dell'art. 374 codice di procedura civile e dei suoi effetti sul
sistema nel suo complesso (vedi sopra par. 5.2);
in terzo luogo, le sentenze Sezioni unite di cui sopra hanno i
requisiti per essere qualificate «diritto vivente», come tale non
suscettibile di diversa interpretazione, fatto salvo il sindacato di
costituzionalità (vedi sopra par. 5.3.).
6.2.2. Ed è per questi motivi che, con la presente ordinanza,
viene sollevata la questione di costituzionalità, nei termini che
vengono precisati qui di seguito.
7. Esistenza dei presupposti per la rimessione alla Corte
costituzionale.
La norma che questa Corte sospetta d'incostituzionalità è
quella di cui al combinato disposto dei seguenti articoli, come
interpretati dal «diritto vivente» costituito dalle sentenze della
Corte di cassazione, Sezioni unite, e in particolare:
Art. 829, comma 3, codice di procedura civile: «L'impugnazione
per violazione delle regole di diritto relative al merito della
controversia è ammessa se espressamente disposta dalle parti o dalla
legge»;
Norma transitoria di cui al comma 4 dell'art. 27 del decreto
legislativo n. 40/2006: «4. Le disposizioni degli articoli 21, 22,
23, 24 e 25 si applicano ai procedimenti arbitrali, nei quali la
domanda di arbitrato è stata proposta successivamente alla data di
entrata in vigore del presente decreto»;
entrambe come interpretate dal «diritto vivente», costituito
dalle sentenze della Corte di cassazione, Sezioni unite, nn. 9341,
9284 e 9285 del 9 maggio 2016.
7.1. Rilevanza.
7.1.1. È evidente, nel caso di specie, la rilevanza della
questione ai fini del decidere, dato che il sindacato di merito che
spetta alla Corte d'appello, perchè venga valutata la fondatezza o
meno delle domande di parte impugnante, non può prescindere dalla
preliminare valutazione sull'ammissibilità o meno dell'impugnazione.
7.1.2. Difatti, nel caso in cui si dovesse ritenere
immediatamente applicabile il nuovo regime, così come stabilito dal
novellato art. 829 comma 3 codice di procedura civile, l'impugnazione
del lodo arbitrale proposta da Ferri sarebbe da considerarsi
inammissibile, poichè non prevista espressamente dalla clausola
compromissoria, la quale, letteralmente, così dispone: «Il presente
contratto normativo, come pure tutti i contratti specifici posti in
essere in sua applicazione, sono retti dalla legge italiana, Ogni
disputa, contestazione o controversia fra le parti derivante dal
presente contratto normativo o da ciascun contratto specifico, oppure
ai medesimi inerente, verrà deferita a un collegio di tre arbitri il
quale giudicherà in via rituale, procedendo ai sensi degli articoli
816 e ss. codice di procedura civile. La parte che intende promuovere
il giudizio arbitrale dovrà comunicarlo all'altra parte mediante
lettera raccomandata contenente l'oggetto della controversia, le
proprie richieste, l'invito alla procedura e la designazione del
proprio arbitro. Qualora l'altra parte, entro venti giorni dalla
ricezione della predetta comunicazione, non proceda con le stesse
formalità alla designazione del proprio arbitro oppure qualora,
entro venti giorni dalla designazione del secondo arbitro, i due
arbitri designati non avessero scelto il terzo arbitro, alla nomina
dell'arbitro o degli arbitri non designati procederà, su istanza
della parte interessata, il Presidente del Tribunale di Milano. In
ogni caso, il collegio arbitrale giudicherà con sede in Milano anche
in merito all'entità e all'accollo delle spese di giudizio, nonchè
alla fissazione dell'ammontare dei danni conseguenti alla violazione
del contratto.»
7.1.2. Diversamente, nel caso in cui si dovesse applicare il
diritto vivente come scaturente dalle sentenze delle Sezioni unite
del maggio 2016, la Corte d'appello, essendo stata stipulata la
clausola compromissoria in un momento antecedente l'entrata in vigore
del decreto legislativo n. 40/2006, dovrebbe rigettare l'eccezione
d'inammissibilità proposta da Unicredit S.p.a. e procedere all'esame
dell'impugnazione per violazione di norme di diritto relative al
merito della controversia.
7.1.3. Non sono ravvisabili vie diverse e tutte dipendono
dall'interpretazione della norma transitoria sopra citata. Per
completezza si fa notare che la rilevanza della questione nel caso di
specie e concreta ed effettiva, e non «meramente ipotetica e
virtuale» (Corte costituzionale sentenza n. 281/2013), e presenta un
carattere di pregiudizialità rispetto all'esame delle questioni di
nullità del lodo.
7.2. Non manifesta infondatezza e norme violate: articoli 3 e 41
della Costituzione.
La non manifesta infondatezza si fonda sui seguenti punti di
contrasto tra la norma oggetto della presente rimessione e le norme
costituzionali:
7.2.1. Art. 3 - Violazione del principio d'uguaglianza. La
norma che scaturisce dall'intervento delle Sezioni unite viola il
principio d'uguaglianza di cui all'art. 3 Costituzione, in quanto
comporta una disparità di trattamento tra situazioni sostanzialmente
analoghe che il legislatore del 2006 ha, invece, volutamente posto
sullo stesso piano: la situazione di tutti coloro i quali promuovono
un arbitrato dopo il 2006. In tal modo, la Corte di cassazione
applica due regimi normativi diversi a situazioni analoghe,
determinando un'irragionevole disparità, in termini di norme
processuali applicabili, tra coloro i quali hanno proposto la domanda
di arbitrato dopo il 2006, per il solo fatto che la clausola
compromissoria era stata stipulata in momenti diversi, Una simile
soluzione interpretativa si pone, tra l'altro, in contrasto con un
consolidato orientamento della Corte costituzionale, la quale, in
plurime occasioni, ha sottolineato che «fluire del tempo - il quale
costituisce di per sè un elemento diversificatore che consente di
trattare in modo differenziato le stesse categorie di soggetti,
atteso che la demarcazione temporale consegue come effetto naturale
alla generalità delle leggi - non comporta, di per sè, una lesione
del principio di parità di trattamento [e pertanto, ndr] lo scorrere
del tempo e la collocazione in esso dei fatti giuridici possono
legittimare una diversa modulazione dei rapporti che ne scaturiscono»
(Corte costituzionale ordinanza n. 77/2008: conformemente si
segnalano: sentenza n. 409/1998. sentenza n. 342/2006, sentenza n.
94/2009, sentenza n. 376/2001, ordinanza n. 401/2008, ordinanza n.
224/2011). In conclusione, il fluire del tempo e, di conseguenza, uno
ius superveniens volto a incidere direttamente su rapporti giuridici
preesistenti non contrastano, di per sè, col principio di
uguaglianza (4) .
7.2.2. Violazione dell'art. 3 della Costituzione, in relazione al
principio del tempus regit processum.
La norma che scaturisce dall'intervento delle Sezioni unite viola
il principio tempus regit processum e il principio di uguaglianza,
poichè pone in comparazione entità di natura giuridica diversa, la
clausola compromissoria (di natura sostanziale) e l'atto
d'impugnazione del lodo (atto processuale).
Non pare condivisibile la tesi secondo la quale l'applicazione
del nuovo regime anche ai procedimenti arbitrali fondati su una
clausola compromissoria stipulata prima del 2006 comporterebbe una
violazione del principio del tempus regit actum. Una simile
argomentazione non tiene conto di quella che è la natura della nuova
disciplina introdotta. Si tratta, invero, di una normativa volta a
incidere, esclusivamente, sul piano processuale. sul momento della
proposizione dell'impugnazione del lodo arbitrale. È necessario.
infatti, che i termini della comparazione, ai fini della valutazione
alla luce dell'art. 3 Cost., siano omogenei. Non può pertanto
effettuarsi una commistione tra due dimensioni giuridiche diverse e,
per tale ragione, sottoposte a regimi normativi differenti: da un
lato, la clausola compromissoria è un negozio autonomo, di natura
normativa e sostanziale; dall'altro, l'impugnazione di un lodo
arbitrale è, a tutti gli effetti, un atto di natura processuale e,
di conseguenza, sottoposto alla legge vigente al momento
dell'impugnazione del lodo.
La disciplina del 2006 è intervenuta esclusivamente sul piano
processuale, non incidendo in alcun modo sulla validità e sul
contenuto della clausola compromissoria, che è e resta totalmente
rimessa nel suo contenuto all'autonomia contrattuale delle parti.
Infine, l'applicazione del regime del 2006 non comporta una
violazione dell'affidamento dei contraenti in merito al regime
processuale applicabile. In realtà, la nuova disciplina ha
assicurato il pieno rispetto del principio della certezza del diritto
e, di conseguenza, dell'affidamento dei contraenti. Quest'ultimo non
può che venire in rilievo al momento dell'impugnazione del lodo, e
non certo quando le parti stipulano la clausola compromissoria: si
tratta, infatti, di un affidamento rispetto a un rapporto giuridico
in fieri, i cui contorni verranno definitivamente stabiliti solo al
momento della proposizione della domanda di arbitrato o, rectius,
d'impugnazione del lodo.
7.2.3. Art. 41 Cost.: la norma che scaturisce dall'intervento
delle Sezioni unite è in contrasto con l'autonomia contrattuale
delle parti e con l'art. 41 Costituzione.
La norma che scaturisce dall'intervento delle Sezioni unite viola
il principio dell'autonomia privata e della libertà contrattuale dei
contraenti di cui all'art. 41 Costituzione.
Secondo la Sezioni unite n. 9585/2016 la nuova normativa limita
considerevolmente l'autonomia contrattuale delle parti e viola la
volontà contrattuale «ascrivendo al silenzio delle parti un
significato convenzionale che le vincoli per il futuro in termini
diversi da quelli definiti dalla legge vigente al momento della
conclusione del contratto» (Cass. S.U. n. 9585/2016). In realtà,
come meglio si dirà, è proprio la non applicazione immediata del
nuovo regime a limitare considerevolmente l'autonomia delle parti
fondata sull'art. 41 Costituzione.
La norma che scaturisce dall'intervento delle Sezioni unite è in
contrasto con la logica del legislatore del 2006 e la natura stessa
dell'istituto dell'arbitrato, il quale si caratterizza per essere uno
strumento di risoluzione alternativa delle controversie, fondato su
un atto negoziale, espressione della più ampia autonomia
contrattuale. Con la Riforma del 2006, è stato ridotto (salvo
diversa volonta') il novero delle possibili censure formulabili al
lodo e, così, si è valorizzato il ruolo degli arbitri all'interno
dell'ordinamento, assimilando sempre più, di fatto, la decisione
arbitrale a una pronuncia dell'autorità giudiziaria ordinaria. Di
conseguenza, il nuovo regime e la disciplina transitoria in esso
contenuta, diversamente da quanto ritenuto dalle Sezioni unite, hanno
comportato una considerevole valorizzazione del ruolo dell'autonomia
contrattuale, dando ai contraenti la possibilità di modificare il
contenuto della clausola compromissoria e prevedere espressamente un
regime d'impugnazione ad hoc.
Nè valgono, a tal proposito, le argomentazioni secondo le quali
il mutamento della disciplina comporta un disequilibrio di poteri tra
le parti nel caso in cui uno solo dei contraenti volesse rinegoziare
il contenuto della clausola in prospettiva di una futura vertenza e
l'altro vi si opponga. In realtà, una simile circostanza (peraltro
del tutto astratta. perchè prima della controversia e del lodo,
nessuno può sapere se può essere conveniente un regime processuale
di maggiore o minore ampiezza della possibile impugnazione) altro non
è che una manifestazione dell'autonomia contrattuale, che il nostro
ordinamento riconosce alle parti, nella sua pienezza e totalità,
nella fase di determinazione del contenuto del contratto.
Una simile situazione d'incertezza tra i contraenti è
coessenziale alla natura stessa della clausola compromissoria che, in
quanto negozio normativo, detta una disciplina pro futuro, potendosi
attivare solo ed esclusivamente col sorgere di possibili vertenze tra
le parti. Pertanto, stante l'impossibilità di sapere in anticipo se
un lodo sarà impugnato o meno, va da sè che, essendo la clausola
finalizzata a incidere su rapporti giuridici futuri, i contraenti
siano esposti alla possibile sopravvenienza di una modifica del
regime del processo.
In sintesi. si può dire che, se si assume come cardine
dell'arbitrato la volontà delle parti, la modifica legislativa del
2006 rende possibili diverse soluzioni tra le quali si segnalano le
seguenti: a) le parti rinegoziano la clausola compromissoria; b) le
parti non rinegoziano la clausola accettando implicitamente il nuovo
regime delle impugnazioni dei lodi post 2006; c) le parti non
rinegoziano la clausola, ma si accordano, prima di attivare un
arbitrato e con distinta specifica contrattazione, sul fatto che quel
solo lodo possa essere eventualmente impugnato anche per violazione
di regole di diritto, immutata la clausola compromissoria per le
future eventuali altre controversie.
In tutti i casi la libertà negoziale delle parti era assicurata
maggiormente dal regime transitorio previsto dalla legge del 2006
piuttosto che dalla norma che scaturisce dall'intervento delle
Sezioni unite.
7.2.4. La norma che scaturisce dall'intervento delle Sezioni
unite è in contrasto con l'art. 11 delle preleggi e,
conseguentemente, viola la disposizione di cui all'art. 12 delle
preleggi.
Sulla base delle argomentazioni sinora svolte e, in particolare,
considerata la natura sostanziale e non processuale della clausola
arbitrale, non appaiono condivisibili le argomentazioni delle Sezioni
unite in base alle quali il legislatore avrebbe illegittimamente
applicato retroattivamente la nuova disciplina.
Così come più volte ribadito in circostanze analoghe dalla
Corte costituzionale, in ipotesi del genere si è in presenza non di
una legge retroattiva ma piuttosto di una legge ad applicazione
immediata (vedi sopra par. 4.2). In definitiva, la disciplina non
incide sulla clausola compromissoria e, pertanto, non può dirsi
applicata retroattivamente, in quanto regola esclusivamente
l'impugnazione di un lodo promosso successivamente alla sua entrata
in vigore.

(1) Si veda la sentenza n. 3541 del 2014 che si è conformata
all'orientamento della suprema Corte di cassazione civile sez. I,
3 giugno 2014, n. 12379.

(2) In senso conforme, le sentenze nn. 14/2016, 3061/2015, 1716/2014,
1943/2012, 946/2012.

(3) «L'indirizzo delle Sezioni unite debba ritenersi oramai
consolidato, si da costituire diritto vivente, rispetto al quale
non sono più proponibili decisioni interpretative». Qualora si
accerti l'esistenza del diritto vivente, «questa Corte non ha la
possibilità di proporre differenti soluzioni interpretative
[...], ma deve limitarsi a stabilire se lo stesso sia o meno
conforme ai principi costituzionali», e «incentrare le sue
valutazioni sulla norma impugnata nell'interpretazione dominante,
fatta propria dal giudice a quo» non potendo dunque fare altro
che «procedere allo scrutinio di legittimità costituzionale
della norma censurata, per come interpretata dal "diritto
vivente"» (Corte costituzionale sent. 299/2005; in senso
conforme, Corte costituzionale sentenza n. 266/2006).

(4) Va segnalato che la Corte costituzionale (ordinanza n. 162/2009)
ha ritenuto che l'individuazione di un momento di
differenziazione applicativa della vecchia e della nuova
disciplina in materia di arbitrato per contratti pubblici, aventi
a oggetto la realizzazione di interventi originati da calamità
naturali. non comporta lesione del principio di uguaglianza. Tale
pronuncia, pur traendo origine dalla disciplina di tali contratti
pubblici (avente caratteri speciali). riafferma in definitiva lo
stesso principio.

P.Q.M.

Visto l'art. 23 della legge n. 87 del 1953;
Ritiene rilevante e non manifestamente infondata la questione di
legittimità costituzionale, per contrarietà agli articoli 3 e 41
della Costituzione, della norma di cui al combinato disposto dei
seguenti articoli, come interpretati dal «diritto vivente»:
art. 829, comma 3, codice di procedura civile: «L'impugnazione
per violazione delle regole di diritto relative al merito della
controversia è ammessa se espressamente disposta dalle parti o dalla
legge»;
norma transitoria di cui al comma 4 dell'art. 27 del decreto
legislativo n. 40/2006: «4. Le disposizioni degli articoli 21, 22,
23, 24 e 25 si applicano ai procedimenti arbitrali, nei quali la
domanda di arbitrato è stata proposta successivamente alla data di
entrata in vigore del presente decreto»;
entrambe come interpretate dal «diritto vivente» costituito dalle
sentenze della Corte di cassazione, Sezioni unite, numeri 9341, 9284
e 9285 del 9 maggio 2016.
Rimette la questione di legittimità costituzionale alla Corte
costituzionale.
Sospende il presente giudizio fino alla comunicazione della
decisione della Corte costituzionale.
Dispone la trasmissione di copia integrale del fascicolo
d'ufficio e della presente ordinanza, in copia autentica, alla Corte
costituzionale.
Dispone che, a cura della cancelleria, la presente ordinanza sia
notificata alle parti in causa, al Presidente del Consiglio dei
ministri, ai presidenti delle due Camere del Parlamento.
Così deciso in Milano, nella Camera di consiglio del 30 novembre
2016.

Il Presidente est.: Santosuosso