Serie Generale n. 19 del 23-1-1991
CIRCOLARI
MINISTRO PER LA FUNZIONE PUBBLICA
MINISTRO PER LA FUNZIONE PUBBLICA
CIRCOLARE 8 gennaio 1991, n. 6039
Procedimento amministrativo. Obbligo di conclusione. Art. 2, legge 7 agosto 1990, n. 241. (GU Serie Generale n.19 del 23-01-1991)

A tutti i Ministeri:
Gabinetto
Direzione generale degli affari
generali e
del personale
Alle aziende e alle amministrazioni
dello Stato ad ordinamento autonomo
- Direzione generale
Ai presidenti degli enti pubblici
non economici (tramite Ministeri
vigilanti)
Ai commissari di Governo presso le
regioni e le province autonome
Ai presidenti delle giunte
regionali e delle province autonome
(per il tramite dei commissari di
Governo)
Ai presidenti degli enti regionali
(per il tramite delle regioni
vigilanti)
Agli enti locali (tramite Ministero
dell'interno)
Ai presidenti delle camere di
commercio, industria, artigianato
ed agricoltura (tramite ANIACAP)
Ai presidenti dei corsorzi per le
aree di sviluppo industriale
(tramite FICEI)
Alle unità sanitarie locali
(tramite regioni)
Al Consiglio di Stato -
Segretariato generale
Alla Corte dei conti - Segretariato
generale
All'Avvocatura generale dello Stato
- Segretariato generale
Al Consiglio nazionale
dell'economia e del lavoro -
Segretariato generale
All'I.S.T.A.T. - Direzione generale
All'A.N.C.I. - Direzione generale
All'U.P.I. - Direzione generale
e per conoscenza:
Alla Presidenza del Consiglio dei
Ministri:
Segretariato generale
Dipartimento affari giuridici e
legislativi
Ufficio del coordinamento
amministrativo
Dipartimento degli affari
regionali
I) La legge 7 agosto 1990, n. 241, art. 2, dispone, tra l'altro,
che il procedimento amministrativo deve essere concluso mediante
l'adozione di un provvedimento "espresso", se lo stesso procedimento
debba avere inizio d'ufficio o a seguito di istanza di parte. La
citata norma dispone anche relativamente al termine entro il quale il
procedimento deve concludersi. La necessità di concludere il
procedimento con un atto risponde a principi costantemente affermati
e relativi alla obbligatorietà nella esplicazione della funzione
amministrativa. La conclusione del procedimento non è fondatamente
prospettabile in presenza di una qualunque istanza o di un qualunque
evento, è necessario individuare l'obbligo di intervento da parte
dell'amministrazione. Ove tale obbligo non sia desumibile dalla
normativa vigente non sussiste corrispondentemente il dovere di
concludere il procedimento e quindi di emettere il provvedimento.
Così, a titolo di esempio, è utile far riferimento all'ipotesi di
una istanza preordinata all'annullamento di un atto divenuto
inoppugnabile; rispetto a tale istanza, giusta consolidata
impostazione giurisprudenziale, non sussiste alcun obbligo di
provvedere. Una diversa conclusione importerebbe una sostanziale
elusione dei termini perentori previsti per censurare in sede
contenziosa gli atti dell'amministrazione. In queste ipotesi non
sorge l'obbligo di adottare un provvedimento sull'istanza di
annullamento d'ufficio.
Se dovesse essere presentata una domanda di concessione edilizia,
da parte del proprietario di un suolo o di un soggetto, che ha
comunque la disponibilità del suolo stesso, è indubbio l'obbligo
per l'amministrazione di esaminare la stessa istanza e di emettere un
provvedimento concessivo o di diniego. L'esistenza di un interesse
giuridicamente rilevante all'utilizzazione del suolo importa
l'obbligo dell'amministrazione di iniziare e concludere il
procedimento in vista della verifica di compatibilità della
realizzazione di tale interesse con l'esigenza collettiva
salvaguardata dalla normativa urbanistica e da quella in materia di
edilizia.
Non è profilabile un obbligo di pronuncia se l'istante non ha dato
la dimostrazione di essere titolare della disponibilità del suolo.
In tale ipotesi difetta l'interesse giuridicamente protetto che è a
fondamento dell'obbligo di pronuncia da parte dell'amministrazione.
Alla stessa conclusione si deve arrivare se l'istanza sia stata
presentata pur da persona legittimata all'uso del suolo ma durante il
periodo di vigenza delle misure ordinarie di salvaguardia. Queste
ultime infatti precludono all'amministrazione di decidere sulle
istanze di concessione edilizia. Ciò al fine di evitare
un'alterazione dei luoghi in pendenza del procedimento di
approvazione dello strumento urbanistico già deliberato dal
consiglio comunale.
Le suesposte conclusioni valgono anche quando il procedimento
amministrativo debbe essere iniziato d'ufficio. A tale riguardo si
può fare utile riferimento ai procedimenti amministrativi
preordinati alla repressione di illeciti edilizi e quindi
all'adozione di eventuali misure di polizia edilizia.
II) L'obbligo di concludere il procedimento con un atto non importa
la irrilevanza della tematica, da lungo tempo elaborata, e relativa
al silenzio qualificato della pubblica amministrazione nelle due
forme del silenzio-rifiuto e del silenzio-rigetto.
Infatti tale tematica, rispetto alla quale sono da menzionare, in
particolare, le decisioni dell'adunanza plenaria del Consiglio di
Stato n. 8 del 1960 e n. 10 del 1978, è preordinata al fine di
attribuire una specifica rilevanza giuridica all'inerzia imputabile
all'amministrazione, in modo da permettere alla parte, che assume di
essere pregiudicata dalla stessa inerzia l'esperibilità di gravami o
ricorsi. Tale finalità permane anche dopo l'entrata in vigore della
legge n. 241 del 1990. Infatti l'eventuale omissione di pronuncia da
parte dell'amministrazione pubblica non può costituire un ostacolo
per la parte interessata ad esperire rimedi contenziosi (esempio
ricorso straordinario al Capo dello Stato, ricorso giurisdizionale
davanti al giudice amministrativo) rivolti al superamento della
stessa inerzia.
Questa conclusione non può essere disattesa sul presupposto che la
formazione del silenzio qualificato equivale a cessazione della
competenza amministrativa. In effetti la delineazione di una
omissione di pronuncia non preclude l'adozione del provvedimento,
tranne nell'ipotesi in cui il difetto di adozione di un atto non sia
causa di decadenza dai poteri dell'amministrazione. Al riguardo è
utile tener conto di quanto precisato dall'adunanza plenaria del
Consiglio di Stato con decisioni numeri 16 e 17 del 1989, secondo le
quali la formazione del silenzio rigetto sul ricorso gerarchico non
preclude all'amministrazione la possibilità di decidere, sia pur
tardivamente, sullo stesso ricorso.
La tesi suesposta naturalmente non è sostenibile se la normativa
è nel senso che la scadenza del termine, entro il quale si sarebbe
dovuto provvedere, implica la decadenza dell'amministrazione dal
potere di decidere. A tale proposito è utile il riferimento alla
normativa concernente il controllo sugli atti degli enti locali, che
deve essere concluso entro il termine perentorio di venti gorni dalla
ricezione della deliberazione da controllare; scaduto tale termine è
preclusa la possibilità di annullare l'atto sottoposto a controllo,
art. 46 della legge 8 giugno 1990, n. 142.
III) Il citato art. 2 dispone nel senso che le pubbliche
amministrazioni determinano per ciascun tipo di procedimento il
termine entro il quale il procedimento medesimo deve concludersi.
Tale determinazione non è adottabile con riferimento a ogni
singolo procedimento posto che l'art. 2, secondo comma, della legge
n. 241 fa esplicito riferimento al "tipo" di procedimento; quindi la
determinazione stessa può essere disposta solo con riferimento a
singole classi di procedimento. Non si può trascurare di precisare
che la determinazione, alla quale si è fatto cenno, ha natura
sussidiaria in quanto possibile solo sul presupposto della assenza di
disposizioni, sul punto, di natura legislativa o regolamentare.
Pertanto in materia di procedimento di decisione sulla domanda di
concessione edilizia abitativa non si porrà il problema della
determinazione del termine, se sarà confermata la normativa secondo
cui, dopo la scadenza dei novanta giorni dalla presentazione
dell'istanza, si delinea una situazione uguale a quella
conseguente all'emanazione della concessione. Qualora la
determinazione, in mancanza di disposizioni legislative o
regolamentari, non fosse adottata, l'art. 2 dispone nel senso che il
termine entro il quale concludere il procedimento è di trenta
giorni. Al riguardo si deve comunque precisare che la legge n. 241
non dispone nel senso della qualificazione dell'inerzia imputabile
all'amministrazione, pertanto è necessario seguire la normale
procedura per la determinazione del silenzio-rifiuto imputabile
all'amministrazione. Per quanto riguarda il silenzio-rigetto non si
pone alcun problema, posto che l'ordinamento vigente dispone nel
senso di uno specifico termine, entro il quale decidere i ricorsi
amministrativi per opposizione o gerarchici; la scadenza di tale
termine implica la formazione del silenzio-rigetto (decreto del
Presidente della Repubblica 24 novembre 1971, n. 1199, art. 6).
IV) La scadenza dei termini, entro i quali concludere il
procedimento (sia che si tratta di termini stabiliti per legge, per
regolamento o determinati dalla stessa amministrazione, art. 2,
secondo comma, della legge 7 agosto 1990, n. 241, sia che si tratta
del termine di trenta giorni, previsto dall'art. 2 terzo comma stessa
legge), non importa, in via di principio, una situazione uguale a
quella conseguente alla emanazione di un provvedimento positivo (c.d.
silenzio-assenso). Invero nessuna disposizione del citato art. 2
stabilisce l'equivalenza tra scadenza del termine e silenzio-assenso.
L'art. 2 fissa solo l'obbligo di concludere il procedimento entro i
termini prefissati; lo stesso art. 2 è privo di disposizioni
relative al trattamento giuridico da riservare all'inerzia imputabile
all'amministrazione, pertanto è indispensabile far riferimento ai
principi consolidati in materia di silenzio della pubblica
amministrazione.
V) È da escludere che la scadenza dei termini entro i quali
completare il procedimento, art. 2 della legge 7 agosto 1990, n. 241,
implichi la privazione dei poteri spettanti all'amministrazione.
In assenza di specifiche disposizioni, in base alle quali la
scadenza dei termini è causa della decadenza della competenza
dell'amministrazione (es. art. 46 della legge 8 giugno 1990, n. 142,
già citata), si deve concludere nel senso della permanenza della
possibilità dell'amministrazione pubblica di provvedere anche dopo
la scadenza dei termini e la stessa formazione del silenzio; utili
spunti al riguardo possono essere desunti dalle decisioni
dell'adunanza plenaria del Consiglio di Stato 24 novembre 1989, n. 16
e 4 dicembre 1989, n. 17, alle quali si è già fatto cenno.
Naturalmente le osservazioni suesposte non si applicano all'ipotesi
in cui, con regolamento, sia fissato un termine, scaduto il quale
l'attività denunciata può essere lecitamente iniziata, art. 19,
secondo comma, ultima parte, della legge 7 agosto 1990, n. 241. In
questa ipotesi la scadenza del termine è oggetto di specifico
trattamento da parte dell'ordinamento.
VI) Per concludere è utile richiamare la circolare, emanata da
questo Dipartimento, del 4 dicembre 1990 concernente l'art. 328 del
codice penale, così come modificato dall'art. 16 della legge 26
aprile 1990, n. 86.
Con tale circolare è stato precisato che per la consumazione del
reato, previsto dal secondo comma del citato art. 328, non è
sufficiente il difetto di emanazione del provvedimento entro trenta
giorni dalla richiesta "di chi vi abbia interesse". Infatti la norma
incriminatrice in esame dispone che la condotta del reato consiste
nell'omissione dell'atto e della risposta sulle ragioni del ritardo.
Pertanto la consumazione del reato non coincide con la sola omissione
di provvedimento.
Nella stessa circolare è stato altresì precisato che il primo
comma del citato art. 328 fissa una norma incriminatrice avente
carattere speciale.
Tale norma infatti commina la pena della reclusione da sei mesi a
due anni per il rifiuto, da parte del pubblico ufficiale e
dell'incaricato di un pubblico servizio, di un atto del suo ufficio,
da emettere senza indugio per soddisfare esigenze di giustizia, di
sicurezza pubblica, di ordine pubblico, di igiene e sanità.
Il Ministro: GASPARI