1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 15 del 16-4-2003
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 186 ORDINANZA (Atto di promovimento) 14 gennaio 2003
Ordinanza emessa il 14 gennaio 2003 dal tribunale di Torino nel procedimento penale a carico di Morchid Tarik Straniero - Espulsione amministrativa - Reato di trattenimento, senza giustificato motivo, nel territorio dello Stato, in violazione dell'ordine di allontanamento, entro il termine di cinque giorni, impartito dal questore - Indeterminatezza della fattispecie incriminatrice - Violazione del principio di legalita' - Lesione del diritto di difesa. - D.Lgs. 25 luglio 1998, n. 286, art. 14, comma 5-ter, introdotto dall'art. 13, comma 1, lett. b), della legge 30 luglio 2002, n. 189. - Costituzione, artt. 24, comma secondo, e 25, comma secondo. (003C0357) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.15 del 16-4-2003)

IL TRIBUNALE

Il giudice letti gli atti del procedimento penale n. 20985/02
R.G. Notizie di reato contro Morchid Tarik, nato a Casablanca
(Marocco) il 3 agosto 1976, imputato per violazione all'art. 14,
comma 5-ter, d.lgs. 25 luglio 1998, n. 286, modificato dalla legge 30
luglio 2002, n. 189 per essersi trattenuto senza giustificato motivo
sul territorio nazionale in qualità di straniero colpito da
provvedimento 18 ottobre 2002 del questore di Modena ex art. 14 e
V-bis d.lgs. n. 286/1998 (con oggetto l'ordine di abbandono del
territorio nazionale entro gg. 5);
Vista la questione di legittimità costituzionale proposta dal
difensore dell'imputato nel corso dell'udienza del 5 dicembre 2002;
Sentito il parere del pubblico ministero;

O s s e r v a

L'imputato, in data 4 novembre 2002, veniva tratto in arresto per
violazione all'art. 14, comma 5-ter, d.lgs. 25 luglio 1998, n. 286,
modificato dalla legge 30 luglio 2002, n. 189.
L'imputato veniva presentato dal pubblico ministero per., la
convalida dell'arresto ed il conseguente giudizio direttissimo
all'udienza del 5 novembre 2002, a norma del primo comma
dell'art. 449 c.p.p.
Effettuata la convalida dell'arresto, il difensore, dopo aver
chiesto termine a difesa, nell'udienza successiva, proponeva
questione di legittimità costituzionale con memoria scritta,
illustrata oralmente.
Come risulta dalle argomentazioni addotte, le lamentele del
difensore sono molteplici ed investono i principi contenuti negli
artt. 2, 3, 13, 24, 25 e 27 della Costituzione.
Il complesso delle doglianze, dunque, è estremamente articolato
ed è stato esteso, forse, in maniera eccessiva dal difensore.
Esso riguarda uno dei problemi più spinosi e difficili
dell'ordinamento, quale quello, da una parte, di regolamentare i
flussi migratori nel nostro Paese in modo conforme ai principi
costituzionali e di garantire i cittadini, dall'altra parte, dai
connessi pericoli di trasgressione delle regole poste a salvaguardia
dell'ordine e della sicurezza dei consociati.
La questione posta dal difensore, comunque, non pare
manifestamente infondata, almeno con riferimento ad alcuni profili in
particolare.
Non si ritiene di dover ripercorrere l'intero quadro normativo
nel quale si innesta il tema proposto, apparendo sufficiente in
questa sede ricordare che, alla stregua del d.lgs. 25 luglio 1998,
n. 286 e delle successive modifiche apportate dalla legge 30 luglio
2002, n. 189, meglio nota sotto il nome di legge Bossi-Fini,
l'espulsione amministrativa del cittadino straniero può essere
disposta o dal Ministro dell'interno per motivi di ordine pubblico o
di sicurezza dello Stato (art. 13, comma 1, d.lgs. 25 luglio 1998,
n. 286) ovvero dal prefetto quando lo straniero si trovi in una delle
situazioni previste dal comma 2 dell'art. 13 d.lgs. n. 286/1998 alle
lett. a, b e c).
L'espulsione disposta dal prefetto - che è quella relativa al
caso in esame - è sempre eseguita dal questore con accompagnamento
alla frontiera a mezzo della forza pubblica ad eccezione del caso in
cui il permesso di soggiorno sia scaduto da più di 60 giorni e non
ne sia stato chiesto il rinnovo. In quest'ultimo caso, a seconda che
si possa o no ravvisare il pericolo che lo straniero si sottragga
all'esecuzione dell'espulsione, sarà il questore a valutare se
disporre l'accompagnamento o se basti, invece, la sola intimazione a
lasciare il territorio dello Stato.
Tale disciplina, in parte già esistente, è stata
significativamente modificata, non senza polemiche, proprio con la
legge Bossi-Fini (art. 12, comma 1, lett. c e d) che, tra l'altro, ha
sostituito i commi 4 e 5 dell'art. 13 d.lgs. n. 286/1998 ed ha
introdotto nell'ordinamento la regola, secondo la quale la forma
ordinaria dell'esecuzione dell'espulsione amministrativa disposta dal
prefetto è quella dell'accompagnamento alla frontiera a mezzo della
forza pubblica.
Nel primo comma del successivo art. 14 - che disciplina
l'esecuzione dell'espulsione - sono previste delle eccezioni a tale
regola (esse, in verità, preesistevano alla legge Bossi-Fini e non
hanno subito modifiche), perchè risulta stabilito che quando non è
possibile eseguire con immediatezza l'espulsione mediante
accompagnamento alla frontiera ovvero il respingimento, perchè
occorre procedere al soccorso dello straniero, ad accertamenti
supplementari in ordine alla sua identità o nazionalità, ovvero
all'acquisizione di documenti per il viaggio, ovvero per
l'indisponibiità di vettore o altro mezzo di trasporto idoneo, il
questore dispone che lo straniero sia trattenuto per il tempo
strettamente necessario presso il centro di permanenza temporanea e
assistenza più vicino, tra quelli individuati o costituiti con
decreto del Ministro dell'interno, di concerto con i Ministri per la
solidarietà sociale e del tesoro, del bilancio e della
programmazione economica.
Tale normativa che, come si è osservato, era in buona parte
preesistente alla legge Bossi-Fini, essendo stata introdotta dalla
cosiddetta legge Turco-Napolitano (legge 6 marzo 1998, n. 40) e che
già nell'ambito del preesistente quadro normativo aveva suscitato
problemi di altro genere, relativi alla riserva di giurisdizione,
decisi dalla Corte costituzionale con sentenza n. 105 del 2001, ha
finito con l'assumere caratteri di maggior risalto proprio in
conseguenza delle modifiche introdotte con la legge n. 189/02.
Non solo perchè, come si è visto, l'accompagnamento alla
frontiera è divenuto l'unico modo ordinario di esecuzione
dell'espulsione amministrativa disposta dal prefetto, ma soprattutto
perchè, con la legge n. 189/02, sono stati introdotti - tra gli
altri - pure i commi 5-bis e 5-ter all'art. 14 d.lgs. n. 286/1998
(art. 13, comma 1, lett. b), legge 189/2002).
Con il comma 5-bis, in realtà, è stata introdotta un'eccezione
all'eccezione. Ed invero, se il mancato accompagnamento immediato
alla frontiera previsto nel comma 1 dell'art. 14 è da considerarsi
eccezione rispetto al modo ordinario di esecuzione dell'espulsione
del prefetto, il caso previsto nel comma 5-bis è da considerarsi
eccezionale in una situazione di per sè già eccezionale, perchè
con esso si è disposto che quando non sia stato possibile trattenere
lo straniero presso un centro di permanenza temporanea, ovvero sono
trascorsi i termini di permanenza senza aver eseguito l'espulsione o
il respingimento, il questore ordina allo straniero di lasciare il
territorio dello Stato entro il termine di cinque giorni. L'ordine è
dato con provvedimento scritto, recante l'indicazione delle
conseguenze penali della sua trasgressione.
La disposizione in parola, come del resto gran parte dell'intera
normativa, non brilla per la chiarezza e per la precisione con cui è
stata redatta.
Non risultano chiariti, ad esempio, i casi in cui si debba
ritenere che non sia stato possibile trattenere lo straniero presso
un centro di permanenza temporanea, così come non sono chiare e
specificate le ragioni per le quali il questore possa non aver
eseguito l'espulsione (o il respingimento) pur essendo trascorsi i
termini di permanenza.
Sul piano interpretativo, l'ipotesi più verosimile, rispetto
all'impossibilità di trattenere lo straniero presso un centro di
permanenza, sembra quella della mancanza totale di tale centro ovvero
della mancanza di posti, giacchè affollati, dei centri utilizzabili,
mentre in ordine all'omessa esecuzione dell'espulsione da parte del
questore, pur oltre i termini di permanenza nei centri di assistenza,
occorre verosimilmente ipotizzare che i problemi che possono aver
determinato la necessità della permanenza temporanea dello straniero
nel centro di assistenza non siano stati risolti in tempo utile.
Ebbene, in questi casi, è stabilito che l'espulsione venga
eseguita da parte del questore con un'intimazione scritta per lo
straniero a lasciare il territorio dello Stato nel termine di cinque
giorni.
E dunque, alla stregua della normativa in esame, se si escludono
i casi non rilevanti relativi alla necessità di prestare soccorso
allo straniero, quasi sempre ricorrente più al momento del
respingimento che in quello dell'espulsione e se si escludono i casi
dell'indisponibilità o inidoneità del vettore, tanto astrattamente
improbabili, quanto assolutamente non rilevanti nel caso di specie,
la situazione che si deve esaminare riguarda evidentemente
l'espulsione dello straniero, disposta dal prefetto, che non sia
possibile eseguire da parte del questore con accompagnamento coattivo
alla frontiera o perchè non è chiara l'identità o la nazionalità
del soggetto da espellere ovvero per mancanza dei documenti necessari
per il viaggio.
Vi è bisogno, in questi casi, di altre attività e di altre
indagini, con la conseguente necessità di trattenere lo straniero
entro i termini stabiliti dallo stesso art. 14, in un centro di
permanenza temporanea.
Poichè però o non vi è il centro o non è disponibile un posto
presso uno di tali centri ovvero poichè non risulta sufficiente il
termine di permanenza nel centro, che la legge Bossi-Fini ha portato
a 60 giorni di durata massima, per risolvere il problema che si era
posto e che aveva reso impossibile l'accompagnamento, allora con la
norma si prevede che venga intimato allo straniero di lasciare il
territorio dello Stato entro i successivi cinque giorni.
Per la verità, il timore che le questure possano estendere
indiscriminatamente i casi di notifica dell'ordine di lasciare il
territorio dello Stato anche indipendentemente da quanto
espressamente previsto dalla legge come presupposto del provvedimento
stesso è forte e concreto e si fonda su una serie di elementi che
conducono proprio in tale direzione.
La previsione in bilancio assolutamente inadeguata dello
specifico stanziamento per la creazione o per il potenziamento dei
centri di permanenza temporanea e di assistenza; il mancato
stanziamento per spese straordinarie di accompagnamento e di viaggio;
il mancato potenziamento delle forze di polizia; la mancata
intensificazione dei rapporti diplomatici con i principali Paesi di
provenienza degli immigrati per cercare di risolvere più in fretta i
problemi relativi all'identificazione dei singoli soggetti; il fatto
che nei relativi provvedimenti i questori indichino apoditticamente
in premessa che non è stato possibile trattenere lo straniero presso
un centro di permanenza temporanea ovvero che sono inutilmente
trascorsi i termini di permanenza presso il CPTA, senza riferirsi ad
alcun elemento di fatto concreto e, quindi, senza alcuna specifica
motivazione; sono solo alcuni elementi, ancorchè univoci e molto
significativi, che inducono a ritenere, almeno allo stato attuale
della situazione, che si vada diffondendo tra le questure la prassi
di estendere l'intimazione prevista dal comma 5-bis dell'art. 14
indifferenziatamente a tutti i casi di espulsione amministrativa
disposta dal prefetto.
Ma siffatta prassi nell'esecuzione dell'espulsione, oltre che
scorretta e in contraddizione con il nuovo indirizzo normativo
introdotto proprio dalla legge Bossi-Fini, comporterebbe anche
conseguenze pratiche e giuridiche serie e gravi.
Basti solo considerare che l'espulsione del prefetto è disposta
con decreto immediatamente esecutivo, la cui esecuzione non è
sospesa neppure dall'eventuale impugnazione del provvedimento
(art. 13, comma 3, d.lgs. n. 286/1998 come sostituito dalla legge
n. 189/2002) e basti pure ricordare che, a norma del comma
5-quinquies dell'art. 14, in caso di accertata violazione della norma
in discussione è previsto l'arresto obbligatorio.
Sarebbero gravi e pesanti, dunque, le conseguenze sul piano della
concreta limitazione del diritto di difesa e dei diritti di libertà
personale dei cittadini, se i casi di intimazione a lasciare il
territorio dello Stato impartita dal questore dovessero allargarsi al
di là delle ristrette condizioni previste dalla legge.
In questa sede, però, l'effettivo modo di operare delle
questure, ancorchè pericolosamente orientato nel senso specificato,
non richiede particolare attenzione, dovendosi - in sede di
valutazione della conformità della legge ai principi costituzionali
- effettuare un giudizio in astratto, sul presupposto che la legge
stessa venga correttamente interpretata ed applicata.
Rimane peraltro significativo il fatto che le questure e, cioè,
gli uffici territoriali periferici del Ministero dell'interno,
tendenzialmente risultino orientate verso una pratica applicazione
della nuova disciplina normativa che sconfessa e capovolge le
premesse sulle quali si fonda ed è stata creata la normativa stessa,
con conseguenze di immaginabile gravità.
Per tornare al problema da risolvere in questa sede, dunque,
occorre ribadire che l'intimazione dell'ordine di lasciare il
territorio dello Stato in cinque giorni deve essere rivolto allo
straniero proprio nei casi in cui si sono riscontrate difficoltà
relativamente all'individuazione dell'identità o della nazionalità
dello straniero stesso o in ordine ai documenti di viaggio e lo
Stato, che dovrebbe provvedere a superare tali difficoltà per
eseguire l'accompagnamento alla frontiera, o risulta non
sufficientemente organizzato per affrontare siffatti problemi
trattenendo l'interessato presso centri attrezzati e organizzati
appositamente ovvero non è in grado di risolvere questi problemi nel
periodo di ben due mesi di permanenza dello straniero nei relativi
centri di assistenza.
Ciò nonostante, proprio in questi casi, è previsto che venga
imposto l'ordine - e quindi l'obbligo - allo straniero di lasciare il
territorio dello Stato entro il breve termine di cinque giorni,
Da un punto di vista logico, perciò, appare subito evidente che
tale disposizione non trova adeguata e sistematica giustificazione.
Il problema ancor più rilevante in questa sede, però, nasce dal
fatto che il legislatore del 2002 ha introdotto un'ulteriore
disposizione, di natura penale, contenuta nel comma 5-ter
dell'art. 14, con la quale viene stabilito che lo straniero che senza
giustificato motivo si trattiene nel territorio dello Stato in
violazione dell'ordine impartito dal questore ai sensi del comma
5-bis è punito con l'arresto da sei mesi ad un anno. In tal caso si
procede a nuova espulsione con accompagnamento alla frontiera a mezzo
della forza pubblica.
L'immediata reazione alla lettura di tale disposizione è quella
di chiedersi come potrebbe essere concretamente realizzata
l'esecuzione di questa seconda espulsione mediante accompagnamento
alla frontiera, quando proprio l'impossibilità di eseguire tale
accompagnamento dovrebbe aver determinato la situazione venutasi a
creare in precedenza, ma ciò che va posto adeguatamente in evidenza
è soprattutto l'indeterminatezza del precetto penale di cui si
tratta.
Per poter valutare pacatamente e serenamente la questione,
occorre partire da una premessa, da un insegnamento che proprio la
Corte costituzionale ha riaffermato nella citata, recente sentenza
n. 105/2001: "per quanto gli interessi pubblici incidenti sulla
materia dell'immigrazione siano molteplici e per quanto possano
essere percepiti come gravi i problemi di sicurezza e di ordine
pubblico connessi a flussi migratori incontrollati, non può
risultarne minimamente scalfito il carattere universale della
libertà personale, che, al pari degli altri diritti che la
Costituzione proclama inviolabili, spetta ai singoli non in quanto
partecipi di una determinata comunità politica, ma in quanto esseri
umani".
E, dunque, alla stregua di quanto fin qui considerato, deve
essere valutata la condotta che il legislatore ha descritto nella
fattispecie come quella di chi "... senza giustificato motivo si
trattiene nel territorio dello Stato in violazione dell'ordine
impartito dal questore ...".
Anche in questo caso, non si può dire che la norma sia stata
formulata in modo chiaro e facilmente comprensibile, soprattutto se
poi si considera che essa è pure destinata ad essere tradotta in
altra lingua, per soggetti che normalmente non parlano l'italiano.
Da un punto di vista letterale, infatti, trattenersi vuol dire
fermarsi, restare, indugiare e simili, per cui si tratta di un verbo
che non esprime movimento, anzi presuppone un'inattività.
Ecco, allora, che la condotta, descritta dal legislatore in
apparente forma commissiva ("si trattiene"), è da intendersi,
invece, sostanzialmente come una condotta omissiva, soprattutto se
riferita - come pure è dato ricavare dalla testuale formulazione
della norma - all'"ordine impartito dal questore".
Il fatto di trattenersi nel territorio dello Stato in violazione
dell'ordine impartito dal questore, in altri termini, consiste
esattamente nell'omettere di ottemperare all'ordine di allontanarsi
impartito dal questore, tanto è vero che come quasi sempre avviene
per i reati omissivi propri, anche in questo caso è previsto un
termine entro il quale ottemperare.
La precisazione non ha carattere solo formale per definire la
natura della condotta richiesta, ma è importante per capire quale
concreto tipo di comportamento si richiede allo straniero, mancando
il quale, scatta la sanzione penale.
Che cosa dovrebbe fare, in concreto, il destinatario dell'ordine
di allontanamento impartito dal questore per potervi ottemperare?
Ebbene, se l'intimazione del questore è stata correttamente
emessa nei casi espressamente previsti dal comma 5-bis dell'art. 14
d.lgs. n. 286/1998 se, cioè, davvero ci si trova in presenza di un
caso in cui vi sia la necessità di accertamenti supplementari in
ordine all'identità o alla nazionalità dello straniero ovvero
all'acquisizione di documenti per il viaggio e, o perchè non sia
stato possibile trattenere lo straniero presso un centro di
permanenza o perchè siano trascorsi i termini di permanenza indicati
nello stesso art. 14 senza che si sia provveduto all'espulsione dello
straniero, ciò nonostante, venga impartito l'ordine di
allontanamento da parte del questore, allora non si comprende quale
comportamento si richieda allo straniero, non per meritare - si badi
- ma per evitare la sanzione penale.
Se davvero si riscontrano le difficoltà indicate nel primo comma
dell'art. 14, valutate dallo stesso legislatore come gravi e, cioè,
di natura tale da impedire o ritardare l'accompagnamento alla
frontiera dello straniero e se, ciò nonostante, o non si interviene
in alcun modo per impossibilità di trattenere lo straniero o pur
dopo averlo trattenuto per il tempo consentito ugualmente non sì è
eseguita l'espulsione - il che dovrebbe equivalere a dire che le
difficoltà permangono o non sono state completamente superate - se
questa è la situazione in cui viene impartito l'ordine di
allontanamento del questore, che cosa sarebbe richiesto che facesse
lo straniero nei cinque giorni successivi per evitare di commettere
il reato de quo?
Se il destinatario del provvedimento di allontanamento si trova
davvero in una situazione di grave difficoltà per mancanza di
documenti di riconoscimento, per mancanza di documenti di viaggio,
per mancanza di denaro o per altre ragioni simili - il che è il
presupposto necessario che, a norma del comma 1 dell'art. 14, le
stesse autorità che eseguono l'espulsione dovrebbero aver accertato
quale causa di impossibilità di accompagnamento alla frontiera -
allora che cosa si richiede che faccia da solo in cinque giorni lo
straniero?
Non è forse questa la previsione di una condotta ancora più
generica di quanto non fosse descritta quella contenuta
nell'art. 7-bis, comma 1 del decreto legge n. 416/1989, convertito in
legge n. 39/1990 (introdotto dall'art. 8 del decreto legge
n. 187/1993, convertito in legge n. 296/1993)?
Con quella norma veniva punita, invero, la condotta dello
straniero che non si adoperasse per ottenere dalla competente
autorità diplomatica o consolare il rilascio del documento di
viaggio occorrente per l'esecuzione del provvedimento di espulsione.
La Corte costituzionale, con la sentenza n. 34 del 1995
dichiarava l'illegittimità ditale norma per l'indeterminatezza della
fattispecie e, quindi, per violazione del principio di legalità
contenuto nel secondo comma dell'art. 25 della Costituzione.
"Ma nella previsione in esame - si legge nella sentenza - neppure
la valorizzazione dell'elemento finalistico ("... per ottenere il
rilascio del documento") risulta idonea a delimitare e specificare in
qualche modo la condotta dell'"adoperarsi", giacchè la natura
omissiva del reato non consente di prestabilire una relazione causale
tra condotta e finalita': al di fuori e prima dell'ottenimento del
documento è indeterminata e potenzialmente illimitata la serie dei
comportamenti che possono dirsi non orientati a quel fine".
Tenendo conto di tale decisione della Corte, il legislatore del
2002, forse, non ha indicato più come condotta un comportamento
finalizzato ad uno scopo, ma ha individuato la condotta direttamente
nel risultato finale ("si trattiene") da evitare ed ha indicato anche
un termine preciso dì commissione del reato (cinque giorni
dall'ordine del questore).
A parere di questo giudice, però, la tecnica descrittiva seguita
dal legislatore non ha superato il problema rilevato dalla Corte
costituzionale, anzi lo ha aggravato, perchè mentre con la vecchia
disposizione, ancorchè in modo indeterminato, comunque era stabilito
che ci si dovesse adoperare per ottenere il documento occorrente per
l'esecuzione dell'espulsione, nell'attuale situazione ancor meno si
riesce a capire quale comportamento sia richiesto allo straniero, per
uscire dalla descritta situazione di grave difficoltà e per evitare
di trattenersi nel territorio dello Stato oltre i cinque giorni
successivi all'ordine di allontanamento del questore.
E neppure può essere utilizzato, a tal riguardo, l'argomento
relativo alla previsione del giustificato motivo che renderebbe
diversa l'attuale fattispecie da quella cancellata dalla Corte nel
1995, per un doppio ordine di motivi.
Intanto, perchè è difficile che un giustificato motivo possa
essere ritenuto sussistente. La fattispecie in parola, infatti, già
tiene conto delle difficoltà descritte dallo stesso legislatore nel
primo comma e nel comma 5-bis dell'art. 14, per cui è da ritenere
che il giustificato motivo invocabile da chi si trattiene nel
territorio dello Stato non possa risiedere e coincidere con quelle
stesse difficoltà che hanno indotto il legislatore a prevedere una
modalità di esecuzione dell'espulsione diversa dall'accompagnamento
alla frontiera e, quindi, l'intimazione stessa del questore.
Come ha fondatamente osservato il difensore, se si potesse
invocare un giustificato motivo, adducendo proprio la prova di quelle
difficoltà poste a fondamento dell'ordine di allontanamento del
questore, allora la norma stessa finirebbe per perdere ogni
significato.
Se, perciò, il giustificato motivo deve essere cercato e
individuato in cause ed elementi diversi da quelli posti a base
dell'intimazione del questore, come è ragionevole che sia, allora
diventa difficile ipotizzare una situazione utile ad evitare la
sanzione e, comunque, si tratterebbe di casi isolati e poco
ricorrenti.
La seconda ragione è ancora più evidente, perchè la previsione
di un motivo che possa giustificare il trattenimento dello straniero
nel territorio dello Stato oltre i cinque giorni successivi
all'ordine di allontanamento del questore è requisito che non
attiene alla condotta, nè serve a renderla più chiara o meno
indeterminata.
La condotta del reato de quo, come si è visto, consiste,
infatti, nel "trattenersi" o, se si vuole, nel non ottemperare nel
termine di cinque giorni all'ordine di allontanamento impartito dal
questore e continua, perciò, ad essere assolutamente indeterminata
proprio perchè il legislatore ha indicato come condotta ciò che,
invece, avrebbe dovuto essere il risultato finale da evitare, quello,
cioè, che lo straniero si trattenesse nel territorio dello Stato.
Ma la condotta non può consistere nel fine che il legislatore si
prefigge di raggiungere con la previsione della fattispecie.
Anche nei reati cosiddetti a forma libera, quelli cioè in cui
non viene effettuata dal legislatore la descrizione analitica della
condotta, il risultato da evitare non coincide con la condotta; esso
anzi di regola consiste in un evento naturalistico, raggiungibile
attraverso una condotta normalmente attiva, e non omissiva, che
l'autore del reato, appunto, deve evitare di tenere.
Ma quando, come nel caso di specie, la condotta si identifica in
uno stato inattivo e preesistente del soggetto (che "si trattiene"
nel territorio statale); allora sarebbe necessario specificare che
cosa sia richiesto al soggetto attivo di fare per evitare di
incorrere nella sanzione penale, con l'obbligo di specificare e
descrivere ciò che è vietato, in modo che risulti evidente, per
converso, anche ciò che è consentito.
Il rispetto del principio di legalità, insomma, impone che
vengano osservati, nell'ottica della determinatezza della
fattispecie, anche i criteri i tassatività e tipicità della
condotta.
Nel caso che si esamina, in altri termini, dovrebbe essere
specificato che cosa debba fare lo straniero senza documenti di
riconoscimento e/o senza documenti di viaggio e/o senza denaro o
senza denaro sufficiente, che cosa egli debba fare per evitare di
trattenersi nel territorio dello Stato.
È richiesto che lo straniero si faccia respingere alla frontiera
dai Paesi confinanti o dai Paesi di destinazione?
È richiesto che egli faccia ingresso da clandestino in tali
Paesi?
Occorre che lo straniero si metta in viaggio senza biglietto e
senza denaro, col rischio di commettere altri reati? E così di
seguito.
Sono interrogativi questi, ai quali il legislatore dovrebbe
preventivamente dare soluzione, attraverso la descrizione analitica e
determinata della condotta da tenere.
La circostanza, poi, che a fatto realizzato sia invocabile un
giustificato motivo è requisito che non cambia la condotta sul piano
oggettivo, ma se mai la rende giuridicamente giustificata e, dunque,
non illecita.
L'esistenza del giustificato motivo, in altre parole, è
sicuramente utile per evitare la sanzione, ma la relativa previsione
non rende per questo meno indeterminata la condotta stabilita per
l'integrazione del reato, ancor più se si considera che, come si è
visto, non è ben chiaro neppure in che cosa possa consistere il
giustificato motivo.
Se, però, si volesse proporre un'interpretazione per così dire
più allargata del giustificato motivo, in modo da ricomprendere, in
qualche maniera, anche i casi in cui l'ordine del questore non sia
stato impartito nel rigoroso rispetto dei presupposti indicati dal
legislatore e si volesse, in tal modo, affermare, sul piano
interpretativo che, non essendosi di fatto partiti dall'accertamento
delle difficoltà esecutive del comma 1 dell'art. 14, la sussistenza
di esse potrebbe utilmente essere invocata come legittimo
impedimento, per sostenere - insomma - che in ipotesi di questo tipo
l'indeterminatezza della condotta non conseguirebbe alcun pratico
effetto negativo e la norma in parola de facto non contrasterebbe con
i principi della Costituzione, anche un siffatto modo di ragionare
non potrebbe essere condiviso.
Intanto, perchè esso non è corretto e poi, da una parte,
perchè la polizia operante non è tenuta nè qualificata per
verificare al momento dell'arresto l'esistenza del giustificato
motivo, con le evidenti conseguenze negative per la libertà
personale del soggetto interessato, e, dall'altra parte, perchè in
ogni caso si verificherebbe una pericolosa inversione dell'onere
della prova, con conseguente violazione del diritto di difesa,
consacrato nel secondo comma dell'art. 24 della Costituzione,
violazione che la Corte costituzionale ha ravvisato pure nella
sentenza n. 34/1995 di cui si è detto, perchè "... trattandosi di
una condotta omissiva, il soggetto è esposto alla possibilità della
contestazione (e dell'arresto, a norma del comma 2 dell'art. 7-bis
impugnato) per il solo fatto di essere destinatario di un
provvedimento di espulsione e, dall'altra parte, viene addossato al
soggetto stesso l'onere di fornire nel processo la prova di "essersi
adoperato" per ottenere il documento di viaggio, senza neppure essere
in grado, a causa della censurata indeterminatezza della fattispecie,
di stabilire quale sia la prova sufficiente a far ritenere
soddisfatto il precetto".
Risulta chiaro come anche per la norma in esame, pur cambiando il
tipo di prova che dovrebbe essere allegata dallo straniero, non
dovendo più egli documentare di "essersi adoperato ", bensì di
"essersi trattenuto" nel territorio dello Stato per un "giustificato
motivo", ugualmente si determinerebbe quell'inversione dell'onere
della prova che la Corte ha censurato nella richiamata sentenza, con
analoghe incertezze, anche nei casi in esame, di prevedere in
anticipo quale possa essere la prova sufficiente a far ritenere
soddisfatto il precetto.
Ritenuto, alla luce di quanto esposto, che l'attuale giudizio non
possa essere definito indipendentemente dalla risoluzione della
questione dì cui si è detto e ritenuto che tale questione non sia
manifestamente infondata per le ragioni sopra considerate;

P. Q. M.
Visto l'art. 23 legge 11 marzo 1953, n. 87,
Dispone l'immediata trasmissione degli atti alla Corte
costituzionale affinchè la Corte valuti la questione di legittimità
costituzionale dell'art. 14, comma 5-ter, d.lgs. 25 luglio 1998,
n. 286 (introdotto dall'art. 13, comma 1, lett. b), legge 30 luglio
2002, n. 189) in riferimento agli artt. 25, secondo comma, e 24,
secondo comma, della Costituzione e sospende il giudizio in corso.
Ordina che a cura della cancelleria la presente ordinanza sia
notificata al Presidente del Consiglio nei Ministri e sia comunicata
ai Presidenti delle due Camere del Parlamento.
Torino, addì 4 gennaio 2003
Il giudice: Casalbore
03C0357