1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 10 del 12-3-2003
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 72 ORDINANZA (Atto di promovimento) 14 novembre 2002
Ordinanza emessa il 14 novembre 2002 dal tribunale di Firenze nel procedimento penale a carico di Slim Ben Cheick Straniero - Espulsione amministrativa - Reato di trattenimento nel territorio dello Stato in violazione dell'ordine di allontanamento, entro il termine di cinque giorni, impartito dal questore - Arresto obbligatorio in flagranza - Rito direttissimo - Impossibilita' per il giudice di emettere una pronuncia di merito (in conseguenza dell'obbligo del rilascio del nulla osta all'espulsione, per l'inapplicabilita' della misura della custodia cautelare in carcere) - Violazione del principio di ragionevolezza - Lesione dei diritti inviolabili dell'uomo e della tutela della condizione giuridica dello straniero, regolata dalla legge in conformita' delle norme e dei trattati internazionali (in particolare artt. 5 e 6 della Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle liberta' fondamentali) - Violazione del diritto di accesso ad un giusto processo e del diritto di difesa - Restrizione della liberta' personale - Violazione del principio di soggezione del giudice soltanto alla legge. - Codice di procedura penale, art. 558, in combinato disposto con gli artt. 13 e 14 del decreto legislativo 25 luglio 1998, n. 286, come modificato dalla legge 30 luglio 2002, n. 189. - Costituzione, artt. 2, 3, 10, 13, 24, 101 e 111. (003C0158) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.10 del 12-3-2003)

IL TRIBUNALE

Ha emesso la seguente ordinanza su richiesta di convalida di
arresto (artt. 391 e 558 c.p.p.).
Vista la richiesta di convalida dell'arresto, operato nei
confronti di Slim Ben Cheick, in atti generalizzato;
Interrogato l'imputato,

O s s e r v a

L'arresto dell'imputato, oltrechè per altre contestazioni sulle
quali si provvede con separata ordinanza, è stato effettuato
effettuato in relazione al reato di cui all'art. 14, comma 5-ter t.u.
cit. In forza del combinato disposto degli artt. 558 c.p.p. e 14,
comma 5-quinquies, d.lgs. 25 luglio 1998 n. 286 (testo unico delle
norme sull'immigrazione e la condizione giuridica degli stranieri),
come modificato dalla legge 30 luglio 2002 n. 189, l'arresto
dell'imputato, per tale reato dovrebbe essere convalidato l'arresto e
si dovrebbe procedere a giudizio direttissimo. Si ritiene tuttavia
che la novella alle norme del testo unico presenti dei profili di
incostituzionalità rilevanti già nella fase della convalida, in
quanto attinenti alla stessa costituzionalità della previsione
dell'arresto obbligatorio per la fattispecie di cui si tratta, e che
pertanto la questione relativa debba essere sollevata già in questa
sede.
Infatti, la novella prevede l'arresto - in questo caso
obbligatorio, in altri facoltativo - per reati contravvenzionali
puniti nel massimo con un anno di arresto, quindi con un massimo
edittale lontano da quello generale previsto per le contravvenzioni
il che è significativo di una valutazione di non eccessiva gravità
da parte del legislatore. Nel codice di procedura penale, invece,
l'arresto in flagranza - misura fortemente restrittiva della libertà
personale - in generale e salvi i casi tassativamente previsti al
secondo comma dell'art. 381, non è consentito per i delitti puniti
con la pena della reclusione pari o inferiore, nel massimo, a tre
anni. Ancor più ristretti sono i casi di arresto obbligatorio
previsti dall'art. 380 c.p.p., con i quali occorre istituire il
raffronto in questo caso, dato, come s'è già detto, la novella
prevede tale categoria di arresto. Il sistema penale, in altri
termini, prescrive l'obbligatorietà della misura restrittiva della
libertà personale solo per reali, obiettive situazioni di singolare
gravità (1), ma in questo caso, derogando in maniera evidente alla
disciplina generale, introduce l'arresto obbligatorio per una
contravvenzione neppure particolarmente grave.
(1) Così la Corte costituzionale nella sentenza 11 marzo 1970,
n. 39, dichiarativa dell'illegittimità costituzionale dell'art. 220
del tullps nella parte in cui prevedeva l'arresto obbligatorio in
flagranza di chi contravveniva al divieto di comparire mascherato in
luogo pubblico.
Nè può obiettarsi che il principio di ragionevolezza, prima
implicitamente richiamato, che trova la sua fonte normativa
costituzionale nell'art. 3 della carta fondamentale, non può venire
in rilievo in quanto si tratta di normativa dettata solo in relazione
agli stranieri, dal momento che io stesso art. 3 limita il suo ambito
di applicazione ai cittadini. Infatti, è del tutto pacifica che la
norma richiamata deve coordinarsi con gli artt. 2 cost., che
garantisce i diritti inviolabili dell'uomo indipendentemente dalla
nazionalità, e con l'art. 10 secondo comma cost., che prevede che la
condizione giuridica dello straniero è regolata dalla legge in
conformità delle norme dei trattati internazionali. Ne consegue che,
ove la disciplina giuridica applicabile allo straniero attenga a
diritti inviolabili, o comunque a materie oggetto di trattati
internazionali, il diverso trattamento debba garantire i diritti
inviolabili dell'uomo ed essere rispettoso dei principi dettati dai
trattati. Ora, ampie garanzie in materia di arresto sono oggetto
degli artt. 5 e 6 della convenzione per la salvaguardia dei diritti
dell'uomo e delle libertà fondamentali, ratificata dall'Italia con
legge 4 agosto 1955 n. 848, per cui appare inammissibile la
discriminazione della straniero in relazione a tale materia.
Dubbi ancor più evidenti e gravi di incostituzionalità emergono
in relazione al rito direttissimo che dalla convalida dell'arresto
originerebbe.
Un primo punto da evidenziare consiste nell'ineluttabilità di
una pronuncia non di merito che origina dal combinato disposto delle
norme recentemente introdotte. Infatti, il giudice monocratico non
può applicare allo straniero arrestato in flagranza per il reato in
esame la misura della custodia cautelare in carcere, non prevista per
le contravvenzioni. Dunque, la straniero potrà essere espulso, in
quanto dall'art. 13 terzo comma del testo unico, così come
novellato, risulta evidente che solo l'applicazione di tale misura
cautelare costituisce impedimento assoluto all'espulsione disposta
dal questore; in caso di mancata applicazione di essa, invece, opera
il regime del nulla osta del giudice. Ora, il giudice ha uno spazio
di discrezionalità minimo nel rilasciare il nulla osta: "può
negarlo solo in presenza di inderogabili esigenze processuali
valutate in relazione all'accertamento della responsabilità di
eventuali concorrenti nel reato o imputati di procedimenti connessi,
e all'interesse della persona offesa" (2), o se si tratta dei reati
previsti dall'art. 407, secondo comma, lettera a) c.p.p. (3).
Nell'assoluta maggioranza dei casi, e comunque per il reato per il
quale si procede, l'espulsione non può essere impedita dal giudice
ed è dunque certa. In caso di espulsione, il giudice, "se non è
ancora stato emesso il provvedimento che dispone il giudizio" - come
avviene nel caso di giudizio direttissimo monocratico, che non
conosce tale provvedimento, ben diversa essendo la forma e la natura
del decreto di presentazione dell'arrestato da parte del pubblico
ministero di cui all'art. 558 c.p.p. - "pronuncia sentenza di non
luogo a procedere" (4).
Emerge quindi l'obbligatorietà, nella maggior parte dei casi e
comunque - è bene ripeterlo - per il reato in discorso, della
pronuncia di una sentenza di improcedibilità dell'azione penale. La
straniero viene così privato del diritto di accedere ad un giusto
processo quanto ai fatti contestati, con chiara violazione
dell'art. 111 cost., dell'art. 24 cost. quanto al diritto di difesa,
ed ancora degli artt. 5 e 6 della convenzione per la salvaguardia dei
diritti dell'uomo citata, che appunto prevedono il diritto per ogni
persona privata della propria libertà con un arresto a presentare
ricorso davanti ad un tribunale affinchè decida sulla legittimità
della propria detenzione, ed ancora il diritto a che la sua causa sia
esaminata imparzialmente, pubblicamente ed in un tempo ragionevole da
parte di un tribunale indipendente ed imparziale costituito dalla
legge quanto al fondamento di ogni accusa penale.
Ulteriore violazione costituzionale ravvisabile in questa
disciplina attiene a quanto previsto dall'art. 13 cost.. Si configura
infatti un caso di retrizione della libertà personale, cioè un
arresto obbligatorio, che non trova il suo naturale sbocco
nell'esercizio dell'azione penale e nel conseguente vaglio
giurisdizionale sul merito dell'accusa, vaglio cui si sostituisce una
pronuncia di non luogo a procedere conseguente all'avvenuta
esecuzione dell'espulsione che consegue dal rilascio, come s'è visto
quasi sempre obbligatorio ed automatico, del nulla osta da parte
dell'autorità giudiziaria. Il giudice finisce dunque con l'essere
espropriato dell'esercizio della giurisdizione e diviene soggetto non
alla legge, bensì ad una decisione amministrativa del questore,
dalla quale deriva il contenuto necessitato della sua pronuncia, con
ulteriore violazione dell'art. 101 secondo comma cost..
(2) Art. 13 terzo comma, richiamato dal comma 3-bis in relazione
all'arresto in flagranza.
(3) Art. 18 comma 3-sexies.
(4) Art. 13 comma 3-quater.
Della rilevanza di tutti questi dubbi in questo procedimento s'è
già detto, ma è bene ulteriormente sottolineare che l'arresto di
cui si tratta dovrebbe essere convalidato in forza di una norma che
si ritiene sospetta di incostituzionalità e che, dopo la convalida,
si dovrebbe procedere ad un giudizio direttissimo decisamente
anomalo, che presenta gli ulteriori profili di incostituzionalità
poco sopra argomentati. Conseguentemente l'incidente di
costituzionalità dev'essere sollevato già in questa fase, con la
sospensione dello stesso giudizio di convalida, limitatamente al
reato in esame. Ne deriva che, sempre per la sola contestazione in
parola, non può farsi luogo al giudizio direttissimo, la cui
celebrazione presuppone l'avvenuta convalida dell'arresto, che in
questo caso manca, in forza della sospensione. Ulteriore conseguenza,
ad avviso di questo giudice, è la restituzione degli atti al
pubblico ministero perchè proceda, per questo reato, con il rito
ordinario. Non sembra infatti che si passa sospendere anche il
giudizio direttissimo, che non è ancora instaurato. Quanto alla
libertà personale dell'imputato, non può che ribadirsi che non è
consentita alcuna misura cautelare in materia contravvenzionale, e
quindi va respinta, per la contravvenzione di cui si tratta, la
richiesta di misura cautelare.

P. Q. M.
Visto l'art. 23 legge 11 marzo 1953 n. 87, ritenutala rilevante
per la decisione di questo giudizio di convalida, solleva questione
di legittimità costituzionale del combinato disposto degli artt. 558
c.p.p., 13 e 14 d.lgs. 25 luglio 1998 n. 286 (testo unico delle norme
sull'immigrazione e la condizione giuridica degli stranieri), come
modificato dalla legge 13 luglio 2002 n. 189, nelle parti menzionate
in motivazione, per contrasto con gli artt. 2, 3, 10, 24, 101 e 111
cost.. Sospende il giudizio ed ordina l'immediata trasmissione degli
atti alla Corte Costituzionale. Ordina la notifica, a cura della
cancelleria, di questa ordinanza al presidente del Consiglio dei
ministri e la sua comunicazione ai presidenti delle due Camere del
Parlamento. Ordina restituirsi gli atti al pubblico ministero
affinchè proceda con il rito ordinario. Rigetta la richiesta di
applicazione della misura cautelare della custodia in carcere in
relazione alla contestazione della contravvenzione di cui all'art. 14
comma cinque-ter d.lgs. 25 luglio 1998 n. 286 (testo unico delle
norme sull'immigrazione e la condizione giuridica degli stranieri).
Firenze, addì 14 novembre 2002
Il giudice: Lamberti
03C0158