1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 20 del 18-5-2016
SENTENZE ED ORDINANZE DELLA CORTE
N. 102 SENTENZA 8 marzo - 12 maggio 2016
Giudizio di legittimita' costituzionale in via incidentale. Borsa - Intermediazione finanziaria - Abusi di mercato - Trattamento sanzionatorio - Comminatoria congiunta della sanzione penale e di quella amministrativa. - Decreto legislativo 24 febbraio 1998, n. 58 (Testo unico delle disposizioni in materia di intermediazione finanziaria, ai sensi degli articoli 8 e 21 della legge 6 febbraio 1996, n. 52), artt. 187-bis, comma 1, e 187-ter, comma 1; codice di procedura penale, art. 649. - (T-160102) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.20 del 18-5-2016)

LA CORTE COSTITUZIONALE

composta dai signori:
Presidente:Paolo GROSSI;
Giudici :Giuseppe FRIGO, Giorgio LATTANZI, Aldo CAROSI, Marta
CARTABIA, Mario Rosario MORELLI, Giancarlo CORAGGIO, Silvana
SCIARRA, Daria de PRETIS, Nicolò ZANON, Franco MODUGNO, Augusto
Antonio BARBERA, Giulio PROSPERETTI,

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

nei giudizi di legittimità costituzionale dell'art. 649 del
codice di procedura penale e degli artt. 187-bis, comma 1, e 187-ter,
comma 1, del decreto legislativo 24 febbraio 1998, n. 58 (Testo unico
delle disposizioni in materia di intermediazione finanziaria, ai
sensi degli articoli 8 e 21 della legge 6 febbraio 1996, n. 52),
promossi dalla Corte di cassazione con ordinanze del 15 e del 21
gennaio 2015, iscritte ai nn. 38 e 52 del registro ordinanze 2015 e
pubblicate nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica nn. 12 e 15,
prima serie speciale, dell'anno 2015.
Visti gli atti di costituzione della parte privata C.C.R., della
Commissione nazionale per le società e la borsa - CONSOB, della
Garlsson srl in liquidazione (già Garlsson Real Estate sa in
liquidazione) ed altri, fuori termine, nonchè gli atti di intervento
del Presidente del Consiglio dei ministri;
uditi nell'udienza pubblica dell'8 marzo 2016 i Giudici relatori
Giorgio Lattanzi e Marta Cartabia;
uditi gli avvocati Francesco Arnaud per la Garlsson srl in
liquidazione (già Garlsson Real Estate sa in liquidazione) ed altri,
Riccardo Olivo per la parte privata C.C.R., Salvatore Providenti per
la Commissione nazionale per le società e la borsa - CONSOB e gli
avvocati dello Stato Mario Antonio Scino e Paolo Gentili per il
Presidente del Consiglio dei ministri.

Ritenuto in fatto

1.- Con ordinanza del 15 gennaio 2015 (reg. ord. n. 38 del 2015),
notificata il successivo 21 gennaio, la quinta sezione penale della
Corte di cassazione ha sollevato, in via principale, questione di
legittimità costituzionale, per violazione dell'art. 117, primo
comma, della Costituzione, in relazione all'art. 4 del Protocollo n.
7 alla Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle
libertà fondamentali, adottato a Strasburgo il 22 novembre 1984,
ratificato e reso esecutivo con la legge 9 aprile 1990, n. 98 (d'ora
innanzi «Protocollo n. 7 alla CEDU»), dell'art. 187-bis, comma 1, del
decreto legislativo 24 febbraio 1998, n. 58 (Testo unico delle
disposizioni in materia di intermediazione finanziaria, ai sensi
degli articoli 8 e 21 della legge 6 febbraio 1996, n. 52), nella
parte in cui prevede «Salve le sanzioni penali quando il fatto
costituisce reato» anzichè «Salvo che il fatto costituisca reato».
In via subordinata, ha sollevato questione di legittimità
costituzionale, per violazione dell'art. 117, primo comma, della
Costituzione in relazione all'art. 4 del Protocollo n. 7 alla CEDU,
dell'art. 649 del codice di procedura penale nella parte in cui non
prevede «l'applicabilità della disciplina del divieto di un secondo
giudizio al caso in cui l'imputato sia stato giudicato, con
provvedimento irrevocabile, per il medesimo fatto nell'ambito di un
procedimento amministrativo per l'applicazione di una sanzione alla
quale debba riconoscersi natura penale ai sensi della Convenzione per
la salvaguardia dei Diritti dell'uomo e delle Libertà fondamentali e
dei relativi Protocolli».
1.1.- Il rimettente ha premesso che l'imputato è stato
condannato per il reato di cui all'art. 184, lettera b), del d.lgs.
n. 58 del 1998 - per avere diffuso ad altri, in data antecedente e
prossima al 23 gennaio 2006, informazioni privilegiate di cui era in
possesso quale analista finanziario, fuori dal normale esercizio
della professione - con sentenza del Tribunale ordinario di Milano
del 20 dicembre 2011, confermata dalla Corte d'appello di Milano, con
sentenza del 16 gennaio 2013, oggetto del ricorso per cassazione del
quale il giudice a quo è stato investito.
Lo stesso rimettente ha precisato di aderire all'orientamento,
avallato dalle sezioni unite della Corte di cassazione, secondo il
quale è ammissibile la deduzione, per la prima volta dinanzi alla
Corte predetta (come avvenuto nella specie), della violazione del
divieto del bis in idem.
L'imputato ha infatti prodotto sentenza della Corte d'appello di
Roma con la quale è stata rigettata l'opposizione avverso la
delibera della Commissione nazionale per le società e la borsa
(«CONSOB») con la quale al medesimo imputato è stata applicata la
sanzione pecuniaria e quella accessoria interdittiva, in relazione
all'illecito amministrativo previsto dall'art. 187-bis, comma 1, del
citato d.lgs. n. 58 del 1998, contestatogli per i medesimi fatti
compresi nell'imputazione penale. Inoltre, essendo il reato commesso
nella vigenza dell'art. 39 della legge 28 dicembre 2005, n. 262
(Disposizioni per la tutela del risparmio e la disciplina dei mercati
finanziari), neppure risultava decorso il termine di prescrizione.
1.2.- Ad avviso del rimettente, la questione sollevata in via
principale assumerebbe rilevanza nel giudizio a quo, perchè il suo
eventuale accoglimento farebbe venir meno il presupposto del ne bis
in idem, in quanto la CONSOB dovrebbe assumere le necessarie
determinazioni per revocare le sanzioni ai sensi dell'art. 30, quarto
comma, della legge 11 marzo 1953, n. 87 (Norme sulla costituzione e
sul funzionamento della Corte costituzionale): in particolare, il
riconoscimento della natura sostanzialmente penale della sanzione
irrogata dovrebbe imporre il superamento del giudicato, in base a una
interpretazione della disposizione conforme alla giurisprudenza della
Corte di Strasburgo. Per altro verso, secondo la Corte di cassazione,
la disciplina limitativa del cumulo delle sanzioni prevista dall'art.
187-terdecies del d.lgs. n. 58 del 1998, dovrebbe ritenersi operativa
anche nella specie, con la conseguenza che il venir meno della base
legale della sanzione amministrativa determinerebbe la possibile
esazione in toto della multa.
1.3.- Peraltro, secondo il giudice a quo, anche la questione
sollevata in via subordinata sarebbe rilevante, posto che, in caso di
accoglimento, la Corte di cassazione potrebbe definire il giudizio in
base all'applicazione dell'art. 649 cod. proc. pen., quale risultante
dall'intervento additivo richiesto.
1.4.- Il rimettente ha poi escluso la praticabilità di una
interpretazione costituzionalmente orientata delle disposizioni
censurate.
Per quanto concerne l'art. 187-bis, comma 1, del d.lgs. n. 58 del
1998, l'incipit letterale della disposizione e il meccanismo
compensativo previsto dal citato art. 187-terdecies, sarebbero
compatibili soltanto con la previsione di un concorso delle sanzioni
previste per il reato e per l'illecito amministrativo.
Allo stesso modo l'art. 649 cod. proc. pen. si pone all'interno
di un sistema di strumenti volti a prevenire lo svolgimento di più
procedimenti per il medesimo fatto - come nel caso della disciplina
sui conflitti positivi di competenza, tra diversi giudici, o di
attribuzione, tra diversi uffici del pubblico ministero - o di rimedi
stabiliti in sede esecutiva, espressivi tutti del medesimo principio
del ne bis in idem, che presuppongono la comune riferibilità dei
plurimi procedimenti alla sola autorità giudiziaria penale.
1.5.- In punto di non manifesta infondatezza, il giudice a quo ha
rilevato che la violazione del parametro convenzionale interposto -
costituito dall'art. 4 del Protocollo n. 7 alla CEDU - e, per il suo
tramite, dell'art. 117, primo comma, Cost. si ricollegherebbe alla
sentenza della Corte di Strasburgo del 4 marzo 2014, Grande Stevens e
altri contro Italia, divenuta irrevocabile il 7 luglio 2014. In tale
sentenza si sarebbe rilevata l'incompatibilità con il divieto
convenzionale del bis in idem, del regime del doppio binario
sanzionatorio previsto dalla legislazione italiana per gli abusi di
mercato, in quanto andrebbe riconosciuta natura sostanzialmente
penale alla sanzione amministrativa comminata e l'identità del
fatto, rispetto a quello per il quale sono previste sanzioni penali,
andrebbe scrutinata con un accertamento in concreto e non mediante
una disamina degli elementi costitutivi delle fattispecie astratte.
Posto che la sentenza della Corte di Strasburgo fa applicazione
di criteri consolidati nella sua giurisprudenza e poichè
l'incompatibilità accertata risulta di natura sistemica (in quanto
derivante dalla normativa), la portata della citata decisione
andrebbe oltre il caso esaminato, come rilevato in altra occasione
dalla Corte costituzionale (sentenza n. 210 del 2013) e la violazione
strutturale - determinata dall'applicabilità cumulativa delle
sanzioni previste dagli artt. 184 e 187-bis del d.lgs. n. 58 del
1998, che comporta la lesione del parametro interposto e, quindi,
della norma costituzionale - troverebbe soluzione proprio attraverso
l'accoglimento delle prospettate questioni di legittimità
costituzionale.
1.5.1.- Il recepimento del parametro interposto non potrebbe
essere poi precluso, ad avviso del rimettente, sulla base del
principio di stretta legalità formale sancito in materia penale
dell'art. 25 Cost., nè del principio dell'obbligatorietà
dell'azione penale di cui all'art. 112 Cost., posto che, secondo la
stessa giurisprudenza costituzionale (sentenza n. 196 del 2010), le
misure di carattere punitivo-afflittivo devono esser soggette alla
medesima disciplina della sanzione penale in senso stretto.
1.5.2.- Il giudice a quo ha poi osservato che l'assetto
sanzionatorio prescelto dal legislatore italiano non potrebbe neppure
ritenersi imposto dalla normativa europea e, segnatamente, dall'art.
14, comma 1, della direttiva 28 gennaio 2003, 2003/6/CE del
Parlamento europeo e del Consiglio relativa all'abuso di informazioni
privilegiate e alla manipolazione del mercato, che consente ma non
impone sanzioni penali per gli abusi di mercato, come già chiarito
dalla Corte di giustizia con la sentenza 23 dicembre 2009, in causa
C-45/08, Spector Photo Group e Van Raemdonck, e parimenti consente,
ma non impone, il cumulo di sanzioni amministrative e penali.
Del resto, il vincolo di risultato derivante dalla direttiva è
pur sempre quello di garantire misure efficaci, proporzionate e
dissuasive in maniera da non compromettere la tutela dei diritti
fondamentali, come parimenti chiarito dalla sentenza della medesima
Corte di giustizia del 26 febbraio 2013, in causa C-617/10 Aklagaren
contro Akerberg Fransson, proprio in un caso in cui si doveva
definire la portata del principio del ne bis in idem.
1.5.3.- Peraltro, ha osservato il rimettente, proprio in tale
decisione la Corte di Lussemburgo definisce la portata del principio
- quale codificato nell'art. 50 della Carta dei diritti fondamentali
dell'Unione europea, firmata a Nizza il 7 dicembre 2000, adottata il
12 dicembre 2007 a Strasburgo - in modo differente rispetto alla
definizione da parte della Corte di Strasburgo dell'analogo principio
codificato dall'art. 4 del Protocollo n. 7 alla CEDU. Tale differenza
nella definizione del principio del ne bis in idem, impedirebbe di
pervenire alla «inapplicazione» di norme interne in base alla
sovrapponibilità delle previsioni contenute nella norma
convenzionale, quale applicate dalla citata sentenza Grande Stevens e
altri contro Italia, e di quella comunitaria, eventualmente
considerata direttamente efficace, proprio in quanto tale
sovrapponibilità non sussisterebbe, in quanto la Corte di
Lussemburgo nel definire il divieto di doppio giudizio fa comunque
riferimento alla necessaria valutazione dell'adeguatezza delle
rimanenti sanzioni rispetto ai citati canoni di effettività,
proporzionalità e dissuasività.
1.5.4.- Lo stesso rimettente ha aggiunto, d'altro canto, che il
diritto dell'Unione europea in materia di abusi di mercato è stato
profondamente innovato, di recente, attraverso il regolamento 16
aprile 2014, n. 596/2014 del Parlamento europeo e del Consiglio
relativo agli abusi di mercato e che abroga la direttiva 2003/6/CE
del Parlamento europeo e del Consiglio e le direttive 2003/124/CE,
2003/125/CE e 2004/72/CE, il quale, oltre a prevedere l'abrogazione
della direttiva n. 2003/6/CE con effetto dal 3 luglio 2016, ha
stabilito, all'art. 30, comma 1, che gli Stati membri possono
decidere di non comminare sanzioni amministrative per abusi che siano
già soggetti a sanzioni penali nel rispettivo diritto nazionale
entro il 3 luglio 2016, data entro la quale dovrà essere recepita la
nuova direttiva 16 aprile 2014, n. 2014/57/UE del Parlamento europeo
e del Consiglio relativa alla sanzioni penali in caso di abusi di
mercato.
Quest'ultima direttiva, infatti, capovolgerebbe, secondo il
rimettente, i rapporti tra sanzioni penali e amministrative per gli
abusi di mercato, privilegiando le prime rispetto alle seconde.
1.6.- Proprio l'esigenza di immediato adeguamento alla citata
direttiva 2014/57/UE militerebbe a favore dell'accoglimento della
questione proposta in via principale, volta ad ottenere la
dichiarazione di illegittimità costituzionale dell'art. 187-bis,
comma 1, del d.lgs. n. 58 del 1998 nella parte in cui prevede «Salve
le sanzioni penali quando il fatto costituisce reato» anzichè «Salvo
che il fatto costituisca reato».
In questo modo, infatti, si assicurerebbe la sussidiarietà della
fattispecie amministrativa rispetto a quella penale, in ottemperanza
alla previsione della nuova direttiva e con una migliore rispondenza
ai canoni individuati nella citata sentenza della Corte di
Lussemburgo del 26 febbraio 2013, anche perchè la certezza del tipo
di risposta sanzionatoria rafforzerebbe l'effettività della risposta
stessa.
1.7.- Simile certezza sul tipo di risposta sanzionatoria non
conseguirebbe all'accoglimento della questione di legittimità
costituzionale dell'art. 649 cod. proc. pen., per questo sollevata in
via subordinata.
Infatti, la preclusione scatterebbe in base al provvedimento
divenuto per primo irrevocabile (sia esso amministrativo o penale)
ponendo così rimedio nei casi concreti, ma non in generale alla
violazione strutturale determinata dal divieto del bis in idem, quale
ricostruito dalla Corte di Strasburgo.
In questo modo, inoltre, si attribuirebbe all'art. 649 cod. proc.
pen. una portata diversa da quella desumibile dal suo inserimento in
un sistema di rimedi che presuppongono tutti che i plurimi
procedimenti riguardino l'autorità giudiziaria penale.
Tuttavia, tale incongruenza sistematica, non precluderebbe la
possibilità di accoglimento in via subordinata dalla questione, in
quanto la Corte costituzionale ha già avuto modo di affermare, con
la sentenza n. 113 del 2011, che tali incongruenze non esimono la
Corte dal porre rimedio a vulnera costituzionali non emendabili in
via interpretativa.
2.- Con atto depositato il 14 aprile 2015 è intervenuto il
Presidente del Consiglio dei ministri, difeso dall'Avvocatura
generale dello Stato, chiedendo che la questione venga dichiarata
inammissibile o infondata.
La difesa dello Stato ha ritenuto, infatti, che mancherebbero i
presupposti di rilevanza della questione, in quanto in sede penale è
contestato il reato di cui all'art. 184 del d.lgs. n. 58 del 1998,
che rimarrebbe immodificato anche in caso di accoglimento
dell'intervento manipolativo richiesto invece sull'art. 187-bis del
d.lgs. n. 58 del 1998 già definitivamente applicato in sede
amministrativa.
Inconferente sarebbe poi il riferimento all'art. 187-terdecies
del medesimo decreto che rileva solo in sede esecutiva e non in
quella di cognizione, che caratterizza il giudizio a quo.
Ulteriore ragione di inammissibilità sarebbe inoltre
rappresentata dal carattere creativo dell'intervento richiesto, come
confermato dal fatto che la lettura, adottata dal rimettente, della
nuova direttiva in materia, si fonda su valutazioni di politica del
diritto, di competenza del legislatore, più che su considerazioni
giuridiche, di competenza della giurisdizione.
Il rimettente non avrebbe poi motivato sulla necessaria eccessiva
gravità in concreto della sanzione amministrativa cumulata a quella
penale. Neppure il giudice a quo avrebbe adeguatamente considerato la
circostanza che la sanzione amministrativa nei confronti di C.C.R.
sarebbe divenuta definitiva proprio per la volontaria rinuncia
dell'interessato a far valere tutti i rimedi apprestati
dall'ordinamento per evitare la duplicazione della sanzione.
Nel merito la questione di legittimità costituzionale sarebbe
infondata in quanto l'intervento manipolativo dell'art. 187-bis del
d.lgs. n. 58 del 1998 sollecitato dal rimettente contrasterebbe con
il principio di legalità ex art. 25 Cost. e, quindi, con la riserva
di legge, il principio di tassatività delle fattispecie e di
irretroattività delle norme penali. Sul punto è stato richiamato
l'insegnamento della sentenza n. 49 del 2015 della Corte
costituzionale, rimarcandosi come il giudice debba innanzitutto
obbedienza alla Carta repubblicana.
Secondo l'Avvocatura generale dello Stato affidare alle sole
sanzioni penali la tutela dagli abusi del mercato minerebbe
l'effettività della disciplina che, specie nel campo della finanza,
necessiterebbe di un'azione deterrente più celere e mirata,
svincolata dalle «lungaggini del processo penale».
Parimenti infondata sarebbe anche la questione sollevata in via
subordinata.
Infatti, in primo luogo dovrebbe escludersi in radice che in caso
di «concorso di sanzione amministrativa e di sanzione penale aventi
oggettività giuridica distinta e diversi elementi costitutivi, in
particolare dal punto di vista dell'elemento soggettivo, si verifichi
in linea di principio un concorso apparente» di norme, solo in
presenza del quale si determinerebbe una violazione del ne bis in
idem come inteso dalla Corte di Strasburgo (si cita in proposito la
sentenza della Corte di cassazione, sezione quarta penale, 6 febbraio
2015, n. 9168). In secondo luogo, secondo l'interveniente, non si
potrebbe dare alcun contrasto di giudicati, dovendosi a maggior
ragione applicare al caso di specie il principio, affermatosi nel
diritto vivente, secondo il quale l'inammissibilità di un secondo
giudizio non vieterebbe di prendere in considerazione lo stesso fatto
storico per valutarlo liberamente ai fini della prova di un reato
diverso da quello giudicato. Sulla scorta di questa considerazione,
secondo la difesa dello Stato, dovrebbe palesarsi anche una ulteriore
ragione di irrilevanza della questione sollevata, che avrebbe dovuto
più coerentemente fare riferimento all'art. 669 cod. proc. pen. (sul
cosiddetto "conflitto pratico di giudicati"), anzichè all'impugnato
art. 649 dello stesso codice.
Inoltre, l'eventuale accoglimento della questione determinerebbe
l'incertezza della risposta sanzionatoria (casualmente amministrativa
o penale, a seconda del procedimento conclusosi per primo), così da
incidere sulla sua effettività, con pregiudizio degli obblighi
comunitari da salvaguardare ai sensi degli artt. 11 e 117 Cost.
L'invocata manipolazione dell'art. 649 cod. proc. pen.
contrasterebbe, altresì, con l'art. 3 Cost., essendo irragionevole
sottoporre a sanzione amministrativa o penale una determinata persona
sulla base di un accadimento processuale del tutto aleatorio.
Infine, risulterebbe pregiudicato il principio di obbligatorietà
dell'azione penale ex art. 112 Cost., posto che l'irrevocabilità
della decisione sull'illecito amministrativo paralizzerebbe
l'iniziativa del pubblico ministero.
3.- Con atto depositato il 13 aprile 2015, si è costituita la
CONSOB, chiedendo che le questioni vengano dichiarate inammissibili
e, comunque, non fondate.
In ordine alla questione sollevata in via principale, la medesima
sarebbe inammissibile per l'implausibilità della motivazione sulla
rilevanza. Infatti, per effetto della introduzione della clausola di
sussidiarietà, continuerebbe a trovare piena applicazione la norma
incriminatrice, viceversa la eventuale pronuncia di accoglimento
inciderebbe sulla sanzione amministrativa che, in quanto oggetto di
una decisione definitiva e già eseguita, costituirebbe una
situazione giuridica i cui effetti si sono esauriti, con palese
inconferenza del richiamo, da parte del giudice rimettente, dell'art.
30, quarto comma, della legge n. 87 del 1953.
Parimenti inconferente sarebbe il richiamo all'art. 187-terdecies
del d.lgs. n. 58 del 1998, trattandosi di norma che può trovare
applicazione nella sola fase di esecuzione e non in quella di
cognizione, in cui è stata sollevata la questione.
Inoltre, l'accoglimento della questione porterebbe ad effetti in
malam partem, come tali costituenti ulteriore ragione di
inammissibilità.
Rispetto alla questione sollevata sarebbe, altresì, inconferente
il parametro interposto richiamato, in quanto l'addizione richiesta
impedirebbe l'instaurazione di procedimenti paralleli, vale a dire la
stessa litispendenza (anche se nessuno dei procedimenti sia già
stato definito), ciò non rientra nel divieto convenzionale di bis in
idem come inteso dalla giurisprudenza di Strasburgo.
Ancora la questione sarebbe inammissibile, perchè l'intervento
sollecitato non avrebbe contenuto costituzionalmente obbligato.
Infatti, in primo luogo la nuova direttiva n. 2014/57/UE troverà
applicazione solo dal 3 luglio 2016, mentre la precedente direttiva
n. 2003/6/CE non impone obbligatoriamente la previsione di sanzioni
penali per reprimere gli abusi di mercato, come precisato dalla Corte
di giustizia nella citata sentenza 23 dicembre 2009, in causa
C-45/08.
Secondo la CONSOB, peraltro, neppure la nuova normativa
comunitaria vincolerebbe il legislatore italiano alla previsione di
sanzioni penali per tali illeciti, limitandosi a prevedere che,
mantenendo fermo un impianto sanzionatorio di natura amministrativa,
per le fattispecie più gravi gli Stati membri abbiano facoltà di
stabilire sanzioni penali aggiuntive ovvero di discrezionalmente
optare solo per le sanzioni penali. Ciò confermerebbe che si tratta
di scelte discrezionali di competenza del legislatore nazionale.
In ogni caso, secondo l'interveniente, la questione sarebbe
infondata nel merito.
In primo luogo, infatti, il suo accoglimento determinerebbe una
violazione degli artt. 11 e 117, primo comma, Cost., in quanto si
porrebbe in contrasto con la direttiva n. 2003/6/CE che, sino al 3
luglio 2016, continuerebbe a trovare applicazione e che impone agli
Stati membri di punire gli abusi di mercato con sanzioni
amministrative.
In secondo luogo, la qualificazione come "penali" delle sanzioni
amministrative applicate dalla CONSOB contrasterebbe con i principi
costituzionali interni fondanti il sistema penale e processuale
italiano, vale a dire con i principi di legalità, di obbligatorietà
dell'azione penale e di ragionevolezza.
Tale contrasto con prevalenti presidi costituzionali interni,
impedirebbe perciò alla norma convenzionale interposta, come
interpretata dalla Corte di Strasburgo, di integrare lo stesso
parametro costituzionale di cui all'art. 117, primo comma, Cost.,
ciò in ossequio alla giurisprudenza costituzionale in materia.
4.- Con atto depositato il 14 aprile 2015 si è costituito
C.C.R., imputato nel giudizio a quo, chiedendo l'accoglimento della
sollevata questione, in particolare di quella concernente l'art. 649
cod. proc. pen.
5.- Con ordinanza del 21 gennaio 2015 (reg. ord. n. 52 del 2015),
notificata il successivo 26 gennaio, la sezione tributaria della
Corte di cassazione ha sollevato questione di legittimità
costituzionale, per violazione dell'art. 117, primo comma, Cost. in
relazione agli artt. 2 e 4 del Protocollo n. 7 alla CEDU, dell'art.
187-ter, comma 1, del d.lgs. n. 58 del 1998, nella parte in cui
prevede la comminatoria congiunta della sanzione penale prevista
dall'art. 185 del medesimo d.lgs. n. 58 del 1998 e della sanzione
amministrativa prevista per l'illecito di cui all'art. 187-ter dello
stesso decreto.
In particolare, il rimettente ha premesso che pende dinanzi a sè
ricorso per cassazione avverso la sentenza emessa il 23 ottobre 2008
dalla Corte d'appello di Roma, con la quale venivano rideterminate le
sanzioni inflitte dalla CONSOB per condotte di manipolazione del
mercato. Nel predetto giudizio, inoltre, era stata prodotta la
sentenza della Corte di cassazione che ha dichiarato inammissibile il
ricorso proposto avverso la sentenza, per ciò divenuta definitiva,
emessa il 10 dicembre 2008 dal Tribunale ordinario di Roma con la
quale era stata disposta l'applicazione della pena su richiesta agli
attuali ricorrenti per reati corrispondenti ai medesimi fatti oggetto
dell'illecito amministrativo.
Ha osservato il rimettente che con la sentenza Grande Stevens e
altri contro Italia, apparirebbe «chiaro l'orientamento dei giudici
di Strasburgo di rimproverare agli organi giurisdizionali la mancata
disapplicazione di un principio (ne bis in idem) che il legislatore
nazionale ha introdotto in materia penale ma non nei rapporti tra
sanzione amministrativa di natura penale e sanzione penale».
In particolare, con la citata sentenza la Corte di Strasburgo
avrebbe riconosciuto natura penale alle sanzioni amministrative
previste dal citato art. 187-ter, con conseguente sua soggezione al
divieto del bis in idem, contenuto nell'art. 4 del Protocollo n. 7
alla CEDU.
Secondo il giudice a quo il principio affermato sarebbe
«bidirezionale», nel senso che esso troverebbe applicazione sia nel
caso di sanzione amministrativa precedente quella penale, sia nel
caso inverso, come quello occorso nella specie, nel quale il giudizio
penale si è esaurito prima rispetto a quello amministrativo ancora
sub iudice.
Inoltre, secondo il rimettente, «in forza del principio del favor
rei, va assimilata la sentenza di patteggiamento a quella penale di
condanna», con la conseguente idoneità della stessa a determinare
base idonea a supportare il divieto di bis in idem nei termini
affermati dalla Corte di Strasburgo.
Lo stesso rimettente ha poi richiamato la giurisprudenza
costituzionale sugli effetti delle sentenze definitive della Corte di
Strasburgo, desumendo che la violazione della norma convenzionale,
quale parametro interposto, determina la violazione dell'art. 117,
primo comma, Cost., ove non sia consentita una interpretazione
conforme del diritto nazionale.
Il giudice a quo ha quindi osservato che i medesimi comportamenti
oggetto della sentenza di patteggiamento sarebbero puniti con una
sanzione qualificata come amministrativa dall'art. 187-ter, comma 1,
del d.lgs. n. 58 del 1998, con conseguente rilevanza della questione
sollevata, in quanto «non appare conforme ai principi sovranazionali
sanciti dalla CEDU la previsione del doppio binario e, quindi, della
cumulabilità tra sanzione penale e amministrativa, applicata in
processi diversi, qualora quest'ultima abbia natura di sanzione
penale».
Andrebbe peraltro «rimessa alla Consulta, alla luce dei principi
CEDU, determinare il rilievo, ai fini della applicazione del
principio del "ne bis in idem", della valutazione, da parte del
giudice nazionale, della effettiva afflittività della sanzione
penale», posto che nella specie era stata applicata la sola pena
detentiva, dichiarata interamente condonata, con la conseguenza che
l'imputato non aveva subito alcun «effettivo pregiudizio nella sfera
personale».
Occorrerebbe quindi, secondo il giudice a quo, «verificare se la
obbligatorietà delle sanzioni amministrative nel sistema degli
illeciti di market abuse sia conf[l]iggente col sistema del c.d.
divieto del bis in idem, allorchè venga preliminarmente emessa una
sanzione penale e se, eventualmente, quest'ultima, a prescindere
dalla sua afflittività e proporzionalità, in relazione al fatto
commesso, sia preclusiva alla comminatoria della sanzione
amministrativa, o se ne debba solamente tenere conto al fine della
successiva comminatoria della sanzione amministrativa», ciò anche
alla luce della direttiva n. 2003/6/CE che impone agli Stati membri
di prevedere sanzioni amministrative effettive, proporzionate e
dissuasive e del sistema previsto dagli artt. 187-duodecies e
187-terdecies del d.lgs. n. 58 del 1998 che impongono di non
sospendere i procedimenti amministrativi per abusi di mercato pur in
pendenza del procedimento penale per i medesimi fatti, stabilendo poi
che la esazione della pena pecuniaria eventualmente inflitta in sede
penale sia limitata alla parte eccedente quella riscossa
dall'autorità amministrativa.
6.- Con atto depositato il 5 maggio 2015, è intervenuto il
Presidente del Consiglio dei ministri, difeso dall'Avvocatura
generale dello Stato, chiedendo che la questione venga dichiarata
inammissibile o infondata.
In primo luogo la questione sarebbe inammissibile per le
società, che sono state sanzionate in via amministrativa per
l'illecito di cui all'art. 187-quinquies del d.lgs. n. 58 del 1998,
mentre in sede penale era stato loro contestato l'illecito di cui
agli artt. 5, 25-ter e 25-sexies del decreto legislativo 8 giugno
2001, n. 231 (Disciplina della responsabilità amministrativa delle
persone giuridiche, delle società e delle associazioni anche prive
di personalità giuridica, a norma dell'articolo 11 della legge 29
settembre 2000, n. 300).
Quanto all'imputato, non sarebbe stata motivata - o addirittura
sarebbe stata esclusa dal rimettente - l'esistenza di una duplicità
di sanzioni dotate di afflittività tale da poter determinare una
violazione del ne bis in idem ai sensi dell'art. 4 del Protocollo n.
7 alla CEDU.
Nel merito la questione di legittimità costituzionale sarebbe
infondata in quanto l'intervento manipolativo dell'art. 187-ter,
comma 1, d.lgs. n. 58 del 1998, sollecitato dal rimettente,
contrasterebbe con il principio di legalità ex art. 25 Cost. e,
quindi, con la riserva di legge, il principio di tassatività delle
fattispecie e di irretroattività delle norme penali. Sul punto è
stato richiamato l'insegnamento della sentenza n. 49 del 2015 della
Corte costituzionale, rimarcandosi come il giudice debba innanzitutto
obbedienza alla Carta repubblicana.
Secondo l'Avvocatura generale dello Stato affidare alle sole
sanzioni penali la tutela dagli abusi del mercato minerebbe
l'effettività della disciplina che, specie nel campo della finanza,
necessiterebbe di un'azione deterrente più celere e mirata,
svincolata dalle «lungaggini del processo penale».
Ad avviso della difesa dello Stato, poi, la sentenza Grande
Stevens non impedirebbe di configurare due previsioni sanzionatorie
per lo stesso fatto quando ciò sia necessario per esaurirne il
disvalore plurioffensivo, ciò che appunto avverrebbe nella specie,
dove le sanzioni amministrative sarebbero volte a rendere non
conveniente l'abuso colpendo il patrimonio del responsabile a tutela
della fiducia degli investitori in via generale e preventiva, mentre
l'illecito penale assumerebbe valenza repressiva contro la figura
professionale dell'operatore che ha commesso l'abuso, in ragione del
pericolo per la vigilanza che esso rappresenterebbe.
7.- Con atto depositato il 5 maggio 2015, si è costituita la
CONSOB chiedendo che la questione venga dichiarata inammissibile e
comunque infondata, sollecitando, altresì, che la sua trattazione
venga fissata nella stessa udienza nella quale si discute la
questione di cui all'ordinanza di rimessione iscritta al n. 35 del
2015, ripercorrendo e ulteriormente illustrando le argomentazioni
già sviluppate nella memoria depositata in quel giudizio.
8.- Con memoria depositata fuori termine, il 16 febbraio 2016,
sono intervenute nel giudizio le società sanzionate e R.S., parti
nel giudizio a quo.

Considerato in diritto

1.- Con ordinanza del 15 gennaio 2015 (reg. ord. n. 38 del 2015),
notificata il successivo 21 gennaio, la quinta sezione penale della
Corte di cassazione ha sollevato, in via principale, questione di
legittimità costituzionale dell'art. 187-bis, comma 1, del decreto
legislativo 24 febbraio 1998, n. 58 (Testo unico delle disposizioni
in materia di intermediazione finanziaria, ai sensi degli articoli 8
e 21 della legge 6 febbraio 1996, n. 52), nella parte in cui prevede
«Salve le sanzioni penali quando il fatto costituisce reato» anzichè
«Salvo che il fatto costituisca reato», per violazione dell'art. 117,
primo comma, della Costituzione, in relazione all'art. 4 del
Protocollo n. 7 alla Convenzione per la salvaguardia dei diritti
dell'uomo e delle libertà fondamentali, adottato a Strasburgo il 22
novembre 1984, ratificato e reso esecutivo con la legge 9 aprile
1990, n. 98 (d'ora in avanti «Protocollo n. 7 alla CEDU»).
In via subordinata, il giudice rimettente ha sollevato questione
di legittimità costituzionale dell'art. 649 del codice di procedura
penale, nella parte in cui non prevede «l'applicabilità della
disciplina del divieto di un secondo giudizio al caso in cui
l'imputato sia stato giudicato, con provvedimento irrevocabile, per
il medesimo fatto nell'ambito di un procedimento amministrativo per
l'applicazione di una sanzione alla quale debba riconoscersi natura
penale ai sensi della Convenzione per la salvaguardia dei Diritti
dell'uomo e delle Libertà fondamentali e dei relativi Protocolli»,
in relazione al medesimo parametro e alla medesima norma interposta
della questione principale.
Il giudice rimettente è investito del ricorso proposto contro la
condanna di un imputato per il reato previsto dall'art. 184, comma 1,
lettera b), del d.lgs. n. 58 del 1998, per abuso di informazioni
privilegiate e riferisce che era già passata in giudicato una
pronuncia che aveva respinto l'opposizione della stessa persona
contro una sanzione amministrativa pecuniaria inflittale dalla
Commissione nazionale per le società e la borsa, ai sensi dell'art.
187-bis del d.lgs. n. 58 del 1998, per il medesimo fatto.
Applicando un consolidato principio di diritto a un caso analogo
a quello oggetto del giudizio a quo, la Corte europea dei diritti
dell'uomo, nella sentenza 4 marzo 2014, Grande Stevens contro Italia,
ha affermato, sia la natura penale della sanzione prevista dall'art.
187-bis del d.lgs. n. 58 del 1998, sia la violazione da parte della
Repubblica italiana dell'art. 4 del Protocollo n. 7 alla CEDU, per
avere proceduto in sede penale ai sensi dell'art. 185 del d.lgs. n.
58 del 1998, nonostante fosse già divenuta definitiva una prima
condanna per il medesimo fatto, sia pure diversamente qualificato
giuridicamente.
La Corte di cassazione ha constatato che una identica situazione
si era verificata nel caso soggetto al suo scrutinio, nel quale,
benchè l'imputato per lo stesso fatto fosse stato già punito in via
definitiva, ai sensi dell'art. 187-bis del d.lgs. n. 58 del 1998, con
una sanzione amministrativa particolarmente gravosa, si procedeva
ugualmente nei suoi confronti per il reato previsto dall'art. 184,
lettera b), del d.lgs. n. 58 del 1998, e ha rilevato che ciò stava
avvenendo in violazione dell'art. 4 del Protocollo n. 7 alla CEDU, il
quale imporrebbe di arrestare immediatamente il corso di questo
secondo processo.
Ciò considerato, la Corte di cassazione ha formulato due
questioni di costituzionalità, ponendole in ordine subordinato.
La prima questione tende ad escludere il concorso tra la sanzione
penale e la sanzione amministrativa, facendo recedere l'illecito
amministrativo quando il medesimo fatto è previsto come reato. In
questo modo, secondo il giudice rimettente si darebbe inoltre
attuazione alla direttiva 16 aprile 2014, n. 2014/57/UE del
Parlamento europeo e del Consiglio relativa alle sanzioni penali in
caso di abusi di mercato, che, invertendo la scelta compiuta con la
precedente direttiva 28 gennaio 2003, n. 2003/6/CE del Parlamento
europeo e del Consiglio relativa all'abuso di informazioni
privilegiate e alla manipolazione del mercato, impone agli Stati
membri di adottare sanzioni penali per i casi più gravi di abuso di
mercato, commessi con dolo, e permette loro di affiancare una
sanzione amministrativa.
La questione subordinata, invece, riguarda l'art. 649 cod. proc.
pen., nella parte in cui non prevede la sua applicazione anche quando
la persona è stata giudicata in via definitiva per il medesimo fatto
punito con una sanzione amministrativa alla quale debba essere
riconosciuta natura penale ai sensi dell'art. 4 del Protocollo n. 7
alla CEDU.
La Corte di cassazione è consapevole che in caso di accoglimento
della questione subordinata verrebbe a generarsi una grave
«incongruenza sistematica», giacchè troverebbe applicazione la
sanzione inflitta cronologicamente per prima in via definitiva, a
seconda delle contingenze delle singole vicende processuali, e
tuttavia ritiene che una tale «incongruenza» non possa essere di
ostacolo alla dichiarazione di illegittimità costituzionale, ove
essa sia la sola via per riparare un vulnus costituzionale dei
diritti della persona.
2.- Con ordinanza del 21 gennaio 2015 (reg. ord. n. 52 del 2015),
notificata il successivo 26 gennaio, la sezione tributaria della
Corte di cassazione ha sollevato questione di legittimità
costituzionale, per violazione dell'art. 117, primo comma, Cost. in
relazione agli artt. 2 e 4 del Protocollo n. 7 alla CEDU, dell'art.
187-ter, comma 1, del d.lgs. n. 58 del 1998, nella parte in cui
prevede la comminatoria congiunta della sanzione penale prevista
dall'art. 185 del medesimo d.lgs. n. 58 del 1998 e della sanzione
amministrativa prevista per l'illecito di cui all'art. 187-ter dello
stesso decreto.
La Corte di cassazione è chiamata a pronunciarsi sulla
impugnazione proposta contro una sentenza della Corte d'appello di
Roma, che ha rigettato l'opposizione avverso l'irrogazione di
sanzioni amministrative, da parte della CONSOB, ai sensi dell'art.
187-ter del d.lgs. n. 58 del 1998, e con il ricorso è stato fatto
valere il giudicato penale già formatosi sui medesimi fatti storici
di illecita manipolazione del mercato.
In particolare, il giudice rimettente ha ritenuto che la
disposizione censurata sia illegittima in quanto permette un secondo
giudizio per un medesimo fatto concreto, integrante sia l'illecito
amministrativo ex art. 187-ter, comma 1, del d.lgs. n. 58 del 1998,
sia il reato di cui all'art. 185 del medesimo decreto, pur essendo
previste, per l'illecito amministrativo, misure da considerarsi
penali, alla luce della giurisprudenza della Corte europea dei
diritti dell'uomo, in considerazione della natura della violazione e
della gravità delle conseguenze.
Più precisamente, secondo la Corte di cassazione andrebbe
«rimessa alla Consulta, alla luce dei principi CEDU, determinare il
rilievo, ai fini della applicazione del principio del "ne bis in
idem", della valutazione, da parte del giudice nazionale, della
effettiva afflittività della sanzione penale», posto che nella
specie era stata applicata la sola pena detentiva, dichiarata
interamente condonata, con la conseguenza che l'imputato non aveva
subito alcun «effettivo pregiudizio nella sfera personale».
Occorrerebbe quindi, secondo il giudice a quo, «verificare se la
obbligatorietà delle sanzioni amministrative nel sistema degli
illeciti di market abuse sia conf[l]iggente col sistema del c.d.
divieto del ne bis in idem, allorchè venga preliminarmente emessa
una sanzione penale e se, eventualmente, quest'ultima, a prescindere
dalla sua afflittività e proporzionalità, in relazione al fatto
commesso, sia preclusiva alla comminatoria della sanzione
amministrativa, o se ne debba solamente tenere conto al fine della
successiva comminatoria della sanzione amministrativa», ciò anche
alla luce della direttiva n. 2003/6/CE, che impone agli Stati membri
di prevedere sanzioni amministrative effettive, proporzionate e
dissuasive e del sistema previsto dagli artt. 187-duodecies e
187-terdecies del d.lgs. n. 58 del 1998 che impongono di non
sospendere i procedimenti amministrativi per abusi di mercato pur in
pendenza del procedimento penale per i medesimi fatti, stabilendo,
poi, che la esazione della pena pecuniaria eventualmente inflitta in
sede penale sia limitata alla parte eccedente quella riscossa
dall'autorità amministrativa.
3.- Nel procedimento di cui al registro ordinanze n. 38 del 2015,
è intervenuto il Presidente del Consiglio dei ministri con atto
depositato il 14 aprile 2015 e si sono costituite la parte privata
C.C.R., con atto depositato il 14 aprile 2015, e la CONSOB con atto
depositato il 13 aprile 2015.
Nel procedimento di cui al registro ordinanze n. 52 del 2015, è
intervenuto il Presidente del Consiglio dei ministri con atto
depositato il 5 maggio 2015 e si sono costituiti la CONSOB con atto
depositato il 5 maggio 2015, R.S. e le società Garlsson srl in
liquidazione e Magiste International sa con atto depositato, fuori
termine, il 16 febbraio 2016.
4.- In via preliminare deve disporsi la riunione dei giudizi in
quanto pongono questioni analoghe per oggetto, termini e parametri.
Entrambe le ordinanze di rimessione, infatti, pongono questioni
relative al rispetto del ne bis in idem come interpretato dalla Corte
europea dei diritti dell'uomo, in casi di cosiddetto "doppio binario"
sanzionatorio, cioè in casi nei quali la legislazione nazionale
prevede un doppio livello di tutela, penale e amministrativo. In
particolare le due ordinanze riguardano il settore degli abusi di
mercato.
In questo ambito, sino al 2005 le figure dell'abuso di
informazioni privilegiate e della manipolazione del mercato erano
sanzionate esclusivamente in sede penale come delitti dagli artt. 184
e 185 del Testo unico della finanza - TUF (d.lgs. n. 58 del 1998).
Successivamente, con la legge 18 aprile 2005, n. 62 (Disposizioni
per l'adempimento di obblighi derivanti dall'appartenenza dell'Italia
alle Comunità europee. Legge comunitaria 2004), attuativa della
direttiva n. 2003/6/CE (cosiddetta Market Abuse Directive, MAD), ai
delitti di cui sopra sono stati affiancati due paralleli illeciti
amministrativi previsti, rispettivamente, dagli artt. 187-bis
(insider trading) e 187-ter (manipolazione di mercato) del novellato
TUF. Gli illeciti amministrativi sono descritti in modo
sovrapponibile ai corrispondenti delitti, ovvero con una formulazione
tale da ricomprendere, di fatto, anche l'omologa fattispecie penale.
La sovrapposizione dell'ambito applicativo di ciascun delitto con
il corrispondente illecito amministrativo è contemplata dallo stesso
legislatore, come risulta dalla clausola di apertura degli artt.
187-bis e 187-ter «[s]alve le sanzioni penali quando il fatto
costituisce reato», che, in tal modo, stabilisce, da un punto di
vista sostanziale, il cumulo dei due tipi di sanzioni. Proprio tali
clausole sono oggetto di censura nelle due ordinanze di rimessione.
Una tale disciplina è stata stigmatizzata dalla Corte europea
dei diritti dell'uomo in quanto contrastante con il principio del ne
bis in idem, di cui all'art. 4 del Protocollo n. 7 alla CEDU, che
vieta di perseguire o giudicare una persona per un secondo illecito
nella misura in cui alla base di quest'ultimo vi siano i medesimi
fatti.
In particolare, due aspetti della giurisprudenza della Corte EDU
determinano una diversa interpretazione del principio in questione,
rispetto a come esso è applicato nell'ordinamento interno.
Il primo riguarda la valutazione della "identità del fatto" -
l'«idem» -. La Corte europea ritiene che tale valutazione sia da
effettuarsi in concreto e non in relazione agli elementi costitutivi
dei due illeciti. In particolare, la giurisprudenza europea ravvisa
l'identità del fatto quando, da un insieme di circostanze fattuali,
due giudizi riguardino lo stesso accusato e in relazione a situazioni
inestricabilmente collegate nel tempo e nello spazio.
Il secondo aspetto riguarda la nozione di sanzione penale, da
definirsi non in base alla mera qualificazione giuridica da parte
della normativa nazionale, ma in base ai cosiddetti "criteri Engel"
(così denominati a partire dalla sentenza della Corte EDU, Grande
Camera, 8 giugno 1976, Engel e altri contro Paesi Bassi e
costantemente ripresi dalle successive sentenze in argomento). Si
tratta di tre criteri individuati dalla consolidata giurisprudenza
della Corte di Strasburgo, da esaminare congiuntamente per stabilire
se vi sia o meno una imputazione penale: il primo è dato dalla
qualificazione giuridica operata dalla legislazione nazionale; il
secondo è rappresentato dalla natura della misura (che, ad esempio
non deve consistere in mere forme di compensazione pecuniaria per un
danno subito, ma deve essere finalizzata alla punizione del fatto per
conseguire effetti deterrenti); il terzo è costituito dalla gravità
delle conseguenze in cui l'accusato rischia di incorrere. Alla luce
di tali criteri, sanzioni qualificate come non aventi natura penale
dal diritto nazionale, possono invece essere considerate tali ai fini
della applicazione della Convenzione europea dei diritti dell'uomo e
delle relative garanzie.
In questo panorama giurisprudenziale si inserisce la sentenza
della Corte EDU 4 marzo 2014, Grande Stevens contro Italia, divenuta
definitiva il 7 luglio 2014, a cui fanno riferimento entrambe le
ordinanze di rimessione in esame.
La suddetta pronuncia censura specificamente l'ordinamento
italiano per aver previsto un sistema di "doppio binario"
sanzionatorio nel settore degli abusi di mercato. La decisione della
Corte europea attribuisce natura sostanzialmente penale alle sanzioni
amministrative stabilite per l'illecito di manipolazione del mercato
ex art. 187-ter del TUF, in considerazione della gravità desumibile
dall'importo elevato delle sanzioni pecuniarie inflitte e dalle
conseguenze delle sanzioni interdittive. La medesima pronuncia
sottolinea poi la mancanza di un meccanismo che comporti
l'interruzione del secondo procedimento nel momento in cui il primo
sia concluso con pronuncia definitiva. Infine, essa evidenzia
l'identità dei fatti, dato che i due procedimenti, dinanzi alla
CONSOB e davanti al giudice penale, riguardano un'unica e stessa
condotta, da parte delle stesse persone, nella stessa data. Da tali
considerazioni, la Corte europea desume la violazione dell'art. 4 del
Protocollo n. 7 alla CEDU.
In entrambi i casi, la Corte rimettente sottolinea che il vulnus
al principio del ne bis in idem, come interpretato dalla Corte
europea dei diritti dell'uomo nella sentenza Grande Stevens, avrebbe
una valenza sistemica e potenzialmente riguarderebbe non solo gli
abusi di mercato, ma tutti gli ambiti in cui l'ordinamento italiano
ha istituito un sistema di doppio binario sanzionatorio, in cui il
rapporto tra illecito amministrativo e penale non venga risolto nel
senso di un concorso apparente di norme.
5.- In via preliminare deve confermarsi l'inammissibilità della
costituzione di R.S. e delle società Garlsson srl, in liquidazione,
e Magiste International sa, poichè intervenuta oltre il termine
previsto dall'art. 4 delle norme integrative per i giudizi dinanzi
alla Corte costituzionale: infatti, l'ordinanza di rimessione è
stata pubblicata nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica il 15
aprile 2015 e le parti di cui sopra si sono costituite ben oltre
venti giorni dopo, il 16 febbraio 2016.
Secondo il costante orientamento di questa Corte, il termine per
la costituzione e l'intervento nei giudizi dinanzi alla Corte
costituzionale deve essere ritenuto perentorio (tra le molte,
sentenze n. 220 e n. 128 del 2014, n. 303 del 2010) e il suo mancato
rispetto determina, per ciò, l'inammissibilità della costituzione.
Viceversa deve confermarsi l'ammissibilità dell'intervento del
Presidente del Consiglio dei ministri e delle altre parti private.
Invero, secondo la costante giurisprudenza di questa Corte (ex
plurimis, sentenze n. 10 del 2015, n. 162 del 2014, n. 237 del 2013,
n. 272 del 2012, n. 304, n. 293, n. 118 del 2011, n. 138 del 2010 e
n. 263 del 2009; ordinanze n. 240 del 2014, n. 156 del 2013 e n. 150
del 2012), ai sensi degli artt. 3 e 4 delle citate norme integrative
sono ammessi a costituirsi e intervenire nel giudizio incidentale di
legittimità costituzionale il Presidente del Consiglio dei ministri
(e, nel caso di legge regionale, il Presidente della Giunta
regionale), nonchè le sole parti del giudizio principale: nel caso
di specie, tutte le parti private costituite sono anche parti nei
giudizi a quibus e, dunque, non ci sono ragioni per dubitare della
ammissibilità del loro intervento.
6.- Tutte le questioni di legittimità costituzionale oggetto del
presente giudizio sono inammissibili.
6.1.- La questione sollevata in via principale dalla quinta
sezione penale della Corte di cassazione è inammissibile in quanto
non rilevante nel giudizio a quo.
Essa concerne una disposizione, l'art. 187-bis del d.lgs. n. 58
del 1998, che ha già ricevuto definitiva applicazione dall'autorità
amministrativa nel relativo procedimento, mentre la Corte rimettente
è piuttosto chiamata a giudicare in riferimento al reato di cui
all'art. 184, comma 1, lettera b), del medesimo d.lgs. n. 58 del
1998.
L'eventuale accoglimento della questione di legittimità
costituzionale sollevata in relazione all'art. 187-bis del citato
decreto non solo non consentirebbe di evitare la lamentata violazione
del ne bis in idem, ma semmai contribuirebbe al suo verificarsi, dato
che l'autorità giudiziaria procedente dovrebbe comunque proseguire
il giudizio penale ai sensi del precedente art. 184, benchè
l'imputato sia già stato assoggettato, per gli stessi fatti, a un
giudizio amministrativo divenuto definitivo e benchè, in
considerazione della gravità delle sanzioni amministrative
applicate, a tale giudizio debba essere attribuita natura
"sostanzialmente" penale, secondo l'interpretazione della Corte
europea dei diritti dell'uomo.
Tale abnorme effetto tradirebbe l'esigenza che non si produca nel
processo principale la violazione della Costituzione, cui è sotteso
il carattere pregiudiziale della questione di costituzionalità, e
con esso il requisito della rilevanza. Difatti, il divieto di bis in
idem prescritto dall'art. 4 del Protocollo n. 7 alla CEDU verrebbe
irrimediabilmente infranto, anzichè osservato, arrestando, come si
dovrebbe, il corso del secondo giudizio.
Nè sono utili in senso contrario gli argomenti sviluppati dal
rimettente per sostenere che, comunque, la dichiarazione di
illegittimità costituzionale dell'art. 187-bis del d.lgs. n. 58 del
1998 produrrebbe effetti favorevoli all'imputato, posto che, in forza
dell'art. 30, quarto comma, della legge 11 marzo 1953, n. 87 (Norme
sulla costituzione e sul funzionamento della Corte costituzionale),
andrebbe revocata la sanzione amministrativa pecuniaria determinata
in base alla norma dichiarata incostituzionale e divenuta perciò
priva di base legale.
Questa Corte non ha motivo, a tale proposito, di saggiare la
plausibilità dell'argomentazione del rimettente sull'applicabilità
dell'art. 30, quarto comma, della legge n. 87 del 1953 al caso in cui
sia stato dichiarato incostituzionale non un reato ma un illecito
amministrativo che assume veste "penale" ai soli fini del rispetto
delle garanzie della CEDU. È infatti preliminare osservare che, in
ogni caso, si tratta di profili attinenti alle vicende della sanzione
amministrativa, privi di rilevanza per il giudice rimettente, e
quindi estranee al presente giudizio. Ma, soprattutto, torna a
manifestarsi con forza il rilievo che essi non scongiurerebbero in
alcun modo la violazione del ne bis in idem, pienamente integrata dal
proseguimento, auspicato dal giudice a quo, del giudizio penale,
quali che siano poi gli effetti di quest'ultimo sulla fase di
esecuzione delle sanzioni penali e amministrative.
Va aggiunto che la questione posta in via principale dalla Corte
di cassazione, se da un lato non vale a prevenire il vulnus all'art.
4 del Protocollo n. 7 alla CEDU nel processo principale, dall'altro
lato, sul piano sistematico, eccede lo scopo al quale dovrebbe essere
invece ricondotta sulla base della norma interposta appena
richiamata.
È infatti pacifico, in base alla consolidata giurisprudenza
europea, che il divieto di bis in idem ha carattere processuale, e
non sostanziale. Esso, in altre parole, permette agli Stati aderenti
di punire il medesimo fatto a più titoli, e con diverse sanzioni, ma
richiede che ciò avvenga in un unico procedimento o attraverso
procedimenti fra loro coordinati, nel rispetto della condizione che
non si proceda per uno di essi quando è divenuta definitiva la
pronuncia relativa all'altro.
Non può negarsi che un siffatto divieto possa di fatto
risolversi in una frustrazione del sistema del doppio binario, nel
quale alla diversa natura, penale o amministrativa, della sanzione si
collegano normalmente procedimenti anch'essi di natura diversa, ma è
chiaro che spetta anzitutto al legislatore stabilire quali soluzioni
debbano adottarsi per porre rimedio alle frizioni che tale sistema
genera tra l'ordinamento nazionale e la CEDU. È significativo il
fatto che in tale prospettiva si muove il recente art. 11, comma 1,
lettera m), della legge delega 9 luglio 2015, n. 114 (Delega al
Governo per il recepimento delle direttive europee e l'attuazione di
altri atti dell'Unione europea. Legge di delegazione europea 2014),
per l'attuazione alla direttiva n. 2014/57/UE, che impone agli Stati
membri di adottare sanzioni penali per i casi più gravi di abuso di
mercato, commessi con dolo e permette loro di aggiungere una sanzione
amministrativa nella linea dell'art. 30 del regolamento 16 aprile
2014, n. 596/2014 del Parlamento europeo e del Consiglio relativo
agli abusi di mercato e che abroga la direttiva 2003/6/CE del
Parlamento europeo e del Consiglio e le direttive 2003/124/CE,
2003/125/CE e 2004/72/CE.
6.2.- La questione sollevata in via subordinata, avente ad
oggetto l'art. 649 cod. proc. pen., è a sua volta inammissibile.
Il giudice a quo investe l'art. 649 cod. proc. pen. pur nella
convinzione che tale via conduca a una soluzione di incerta
compatibilità con la stessa Costituzione, ma che nondimeno appare
idonea ad impedire la lesione di un diritto della persona. La
questione prospettata, infatti, richiede alla Corte un intervento
additivo, che dichiari l'illegittimità costituzionale dell'art. 649
cod. proc. pen. «nella parte in cui non prevede l'applicabilità
della disciplina del divieto di un secondo giudizio al caso in cui
l'imputato sia stato giudicato, con provvedimento irrevocabile, per
il medesimo fatto, nell'ambito di un procedimento amministrativo per
l'applicazione di una sanzione alla quale debba riconoscersi natura
penale ai sensi della Convenzione per la salvaguardia dei Diritti
dell'Uomo e delle Libertà fondamentali e dei relativi Protocolli».
La stessa Corte rimettente, tuttavia, evidenzia che
l'accoglimento di una tale questione determinerebbe un'incertezza
quanto al tipo di risposta sanzionatoria - amministrativa o penale -
che l'ordinamento ricollega al verificarsi di determinati
comportamenti, in base alla circostanza aleatoria del procedimento
definito più celermente. Infatti, l'intervento additivo richiesto
non determinerebbe un ordine di priorità, nè altra forma di
coordinamento, tra i due procedimenti - penale e amministrativo -
cosicchè la preclusione del secondo procedimento scatterebbe in base
al provvedimento divenuto per primo irrevocabile, ponendo così
rimedio - come osserva la Corte rimettente - ai singoli casi
concreti, ma non in generale alla violazione strutturale da parte
dell'ordinamento italiano del divieto di bis in idem, come censurata
dalla Corte europea dei diritti dell'uomo, nel caso Grande Stevens.
La stessa Corte rimettente sottolinea, poi, che l'incertezza e la
casualità delle sanzioni applicabili potrebbero a loro volta dar
luogo alla violazione di altri principi costituzionali: anzitutto,
perchè si determinerebbe una violazione dei principi di
determinatezza e di legalità della sanzione penale, prescritti
dall'art. 25 Cost.; in secondo luogo perchè potrebbe risultare
vulnerato il principio di ragionevolezza e di parità di trattamento,
di cui all'art. 3 Cost.; infine, perchè potrebbero essere
pregiudicati i principi di effettività, proporzionalità e
dissuasività delle sanzioni, imposti dal diritto dell'Unione
europea, come esplicitato dalla Corte di giustizia dell'Unione
europea (sentenza, 23 febbraio 2013, in causa C-617/10 Aklagaren
contro Akerberg Fransson), in violazione, quindi, degli artt. 11 e
117 Cost.
Nel ragionamento del giudice rimettente, però, tali
"incongruenze" dovrebbero soccombere di fronte al prioritario rilievo
da conferire alla tutela del diritto personale a non essere giudicato
due volte per lo stesso fatto. Il sacrificio dei principi
costituzionali or ora ricordati è perciò legato strettamente,
nell'iter logico del giudice a quo, all'infondatezza della questione
principale, che la Corte di cassazione ha individuato quale via
privilegiata per risolvere il dubbio di costituzionalità.
Sotto questo aspetto si coglie il carattere perplesso della
motivazione sulla non manifesta infondatezza della questione
subordinata, che ne segna l'inammissibilità. È, infatti, lo stesso
rimettente a postulare, a torto o a ragione, che l'adeguamento
dell'ordinamento nazionale all'art. 4 del Protocollo n. 7 alla CEDU
dovrebbe avvenire prioritariamente attraverso una strada che egli non
può percorrere per difetto di rilevanza, cosicchè la questione
subordinata diviene per definizione una incongrua soluzione di
ripiego.
6.3.- Parimenti inammissibile è la questione sollevata dalla
sezione tributaria della Corte di cassazione, in ordine all'art.
187-ter, comma 1, del d.lgs. n. 58 del 1998, in quanto formulata in
maniera dubitativa e perplessa.
Il giudice a quo, infatti, dopo aver affermato che con la
sentenza Grande Stevens e altri contro Italia, «appare chiaro
l'orientamento dei giudici di Strasburgo di rimproverare agli organi
giurisdizionali la mancata disapplicazione [sic] di un principio (ne
bis in idem) che il legislatore nazionale ha introdotto in materia
penale ma non nei rapporti tra sanzione amministrativa di natura
penale e sanzione penale» e che il principio affermato dalla Corte
europea sarebbe «bidirezionale» - nel senso che esso troverebbe
applicazione sia nel caso di sanzione amministrativa precedente
quella penale, sia nel caso inverso, come quello occorso nella
specie, nel quale il giudizio penale si è esaurito prima di quello
amministrativo ancora sub iudice - la sezione tributaria della Corte
di cassazione ritiene di dover sollevare la questione di legittimità
costituzionale dell'art. 187-ter, comma 1, del d.lgs. n. 58 del 1998,
in quanto «non appare conforme ai principi sovranazionali sanciti
dalla CEDU la previsione del doppio binario e, quindi, della
cumulabilità tra sanzione penale e amministrativa, applicata in
processi diversi».
L'ordinanza prosegue osservando che occorrerebbe, «verificare se
la obbligatorietà delle sanzioni amministrative nel sistema degli
illeciti di market abuse sia configgente col sistema del c.d. divieto
del ne bis in idem, allorchè venga preliminarmente emessa una
sanzione penale e se, eventualmente, quest'ultima, a prescindere
dalla sua afflittività e proporzionalità, in relazione al fatto
commesso, sia preclusiva alla comminatoria della sanzione
amministrativa, o se ne debba solamente tenere conto al fine della
successiva comminatoria della sanzione amministrativa», ciò anche
alla luce della direttiva europea n. 2003/6/CE che impone agli Stati
membri di prevedere sanzioni amministrative effettive, proporzionate
e dissuasive e del sistema previsto dagli artt. 187-duodecies e
187-terdecies del d.lgs. n. 58 del 1998 che impongono di non
sospendere i procedimenti amministrativi per abusi di mercato pur in
pendenza del procedimento penale per i medesimi fatti, stabilendo,
poi, che la esazione della pena pecuniaria eventualmente inflitta in
sede penale sia limitata alla parte eccedente quella riscossa
dall'autorità amministrativa.
In tal modo, la Corte rimettente non scioglie i dubbi che essa
stessa formula quanto alla compatibilità tra la giurisprudenza della
Corte europea dei diritti dell'uomo e i principi del diritto
dell'Unione europea - sia in ordine alla eventuale non applicazione
della normativa interna, sia sul possibile contrasto tra
l'interpretazione del principio del ne bis in idem prescelta dalla
Corte europea dei diritti dell'uomo e quella adottata
nell'ordinamento dell'Unione europea, anche in considerazione dei
principi delle direttive europee che impongono di verificare
l'effettività, l'adeguatezza e la dissuasività delle sanzioni
residue - dubbi che dovevano invece essere superati e risolti per
ritenere rilevante e non manifestamente infondata la questione
sollevata.
Tali perplessità e la formulazione dubitativa della motivazione
si riflettono, poi, sull'oscurità e incertezza del petitum, giacchè
il rimettente finisce per non chiarire adeguatamente la portata
dell'intervento richiesto a questa Corte, ciò che costituisce
ulteriore ragione di inammissibilità della questione sollevata.

per questi motivi
LA CORTE COSTITUZIONALE

riuniti i giudizi,
1) dichiara inammissibili le questioni di legittimità
costituzionale dell'art. 187-bis, comma 1, del decreto legislativo 24
febbraio 1998, n. 58 (Testo unico delle disposizioni in materia di
intermediazione finanziaria, ai sensi degli articoli 8 e 21 della
legge 6 febbraio 1996, n. 52) e dell'art. 649 del codice di procedura
penale, sollevate, per violazione dell'art. 117, primo comma, della
Costituzione, in relazione all'art. 4 del Protocollo n. 7 alla
Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle
libertà fondamentali, adottato a Strasburgo il 22 novembre 1984,
ratificato e reso esecutivo con la legge 9 aprile 1990, n. 98, dalla
quinta sezione penale della Corte di cassazione, con l'ordinanza
indicata in epigrafe;
2) dichiara inammissibile la questione di legittimità
costituzionale dell'art. 187-ter, comma 1, del d.lgs. n. 58 del 1998,
sollevata, per violazione dell'art. 117, primo comma, Cost., in
relazione all'art. 4 del Protocollo n. 7 alla CEDU, dalla sezione
tributaria della Corte di cassazione, con l'ordinanza indicata in
epigrafe.

Così deciso in Roma, nella sede della Corte costituzionale,
Palazzo della Consulta, l'8 marzo 2016.

F.to:
Paolo GROSSI, Presidente
Giorgio LATTANZI e Marta CARTABIA, Redattori
Roberto MILANA, Cancelliere

Depositata in Cancelleria il 12 maggio 2016.

Il Cancelliere
F.to: Roberto MILANA