1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 24 del 13-6-2018
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 86 ORDINANZA (Atto di promovimento) 3 maggio 2018
Ordinanza del 3 maggio 2018 dell'Autorita' garante della concorrenza e del mercato nel procedimento relativo a Consiglio notarile di Milano contro De Martinis Paolo e altri. Notaio - Ordinamento del notariato - Consigli notarili distrettuali - Atti funzionali al promovimento del procedimento disciplinare - Applicabilita' delle norme per la tutela della concorrenza e del mercato, di cui alla legge 10 ottobre 1990, n. 287 - Esclusione. - Legge 16 febbraio 1913, n. 89 (Sull'ordinamento del notariato e degli archivi notarili), art. 93-ter, comma 1-bis, introdotto dall'art. 1, comma 495, lettera c), della legge 27 dicembre 2017, n. 205 (Bilancio di previsione dello Stato per l'anno finanziario 2018 e bilancio pluriennale per il triennio 2018-2020); legge 10 ottobre 1990, n. 287 (Norme per la tutela della concorrenza e del mercato), art. 8, comma 2. (18C00127) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.24 del 13-6-2018)

IL COLLEGIO DELL'AUTORITÀ GARANTE
DELLA CONCORRENZA E DEL MERCATO

Nella sua adunanza del 3 maggio 2018;
Sentito il relatore prof. Michele Ainis;
Visto l'art. 23 della legge 11 marzo 1953, n. 87;
Ha emesso la seguente ordinanza nel procedimento n. I803 avviato
dall'Autorità garante della concorrenza e del mercato con delibera
n. 26327 dell'11 gennaio 2017, nei confronti del Consiglio notarile
di Milano, in persona del legale rappresentante pro-tempore,
rappresentato e difeso dagli avvocati A. Barone, F. Cintioli e R.
Danovi, elettivamente domiciliato presso lo Studio legale Cintioli &amp;
Associati in Roma, via Vittoria Colonna n. 32;
E con la partecipazione in qualità di segnalante, del notaio
Paolo De Martinis, rappresentato e difeso dagli avvocati G. M.
Roberti e G. Bellitti, elettivamente domiciliato presso lo Studio
legale EJC Roberti &amp; Associati in Bruxelles, Place du Grand Sablon
36;
Nonchè, in qualità di intervenienti:
del notaio Riccardo Genghini rappresentato e difeso dall'avv.
Gustavo Olivieri, elettivamente domiciliato presso lo Studio di
quest'ultimo, in Roma, largo Amilcare Ponchielli n. 6;
della società Centro Istruttorie S.p.a., rappresentata e
difesa dagli avvocati Claudio Tesauro e Francesco Anglani,
elettivamente domiciliata presso lo Studio legale Bonelli Erede in
Roma, via Vittoria Colonna n. 39;
dell'Associazione sindacale dei notai della Lombardia, in
persona del legale rappresentante pro-tempore, con sede legale in
Milano, via Locatelli n. 5;

Fatto

In data 11 gennaio 2017, l'Autorità ha avviato un procedimento
istruttorio, nei confronti del Consiglio notarile di Milano (CNM),
volto ad accertare la sussistenza di un'intesa restrittiva della
concorrenza in violazione dell'art. 2 della legge n. 287 del 1990,
realizzata attraverso:
i) richiesta a tutti i notai del distretto di dati
concorrenzialmente sensibili, al fine di far emergere le posizioni di
preminenza economica;
ii) iniziative disciplinari nei confronti dei notai del
distretto maggiormente produttivi ed economicamente performanti,
accompagnate da attività segnaletica volta a dare risalto a tali
iniziative.
In data 21 febbraio 2018, gli Uffici istruttori dell'Autorità
hanno trasmesso la Comunicazione delle risultanze istruttorie (CRI)
alle parti del procedimento, con la quale hanno contestato al CNM di
aver posto in essere condotte idonee a inibire ai notai del distretto
di Milano, Lodi, Monza, Busto Arsizio e Varese (in particolare, a
quelli più performanti) l'acquisizione di elevate quantità di
lavoro - ricorrendo alla leva prezzo e/o a modalità innovative di
offerta - con l'intento di riportare le posizioni economiche dei
singoli notai in linea con la media del distretto.
La CRI (che costituisce il documento DOC257 del fascicolo
istruttorio) ha chiarito che l'attività istruttoria svolta dagli
Uffici non ha avuto ad oggetto le iniziative di genuina vigilanza del
CNM, non essendo in discussione il potere/dovere del CNM di tutelare
l'utenza e la fede pubblica nell'esercizio delle funzioni di
controllo dell'operato dei notai.
Sono state, invece, contestate le seguenti condotte, sulla base
di numerose ed univoche evidenze:
i) richiesta di dati economici sensibili sotto il profilo
antitrust. Il CNM ha adottato nel 2014 e nel 2016 un sistema di
monitoraggio a tappeto sull'attività dei singoli notai, volto ad
acquisire informazioni sempre più dettagliate sul loro comportamento
economico (numero di atti stipulati, copia delle fatture, spese di
gestione, dettaglio di svariate voci di costo, fatturato complessivo,
ecc.);
ii) mappatura dei notai monitorati. I dati acquisiti sono
stati elaborati al fine di porre in rilievo aspetti
concorrenzialmente sensibili (tra gli altri, tabelle che evidenziano
i livelli di «sperequazione» tra il numero di atti redatti dai notai
del distretto; tabelle excel contenenti informazioni sui ricavi, sui
costi e sull'organizzazione dell'attività; «Indice
fatturato/repertorio» da cui emerge il rapporto fra i prezzi
mediamente praticati dai singoli notai e la tariffa repertoriale;
«Grafico dispersione fatturato» che rappresenta il fatturato di ogni
singolo notaio, evidenziando quelli con fatturati più elevati);
iii) diffuso risalto (relazioni annuali, giornate di studio,
audizioni, ecc.) del messaggio che occorre «evitare sperequazioni»
nella distribuzione del lavoro, evidenziando le ripercussioni
negative per la categoria derivanti dalla concorrenza tra colleghi
(condannando i c.d. «attifici», le «concentrazioni anomale del
lavoro», il ricorso a società di servizi, le «politiche tariffarie
molto, molto, molto, aggressive», giungendo a chiedere «...ti fai
pagare troppo poco?»).
Nella CRI è stato, altresì, ricostruito l'intento
anticompetitivo sotteso a tali condotte del CNM, evidenziando come,
tramite le stesse, il Consiglio abbia sistematicamente inteso
fronteggiare:
l'aumento della sperequazione nella distribuzione dei
repertori notarili fra i notai del distretto;
il rischio che i notai utilizzino le nuove leve
concorrenziali (prezzo e modalità innovative di fornitura dei
servizi) per acquisire quote di mercato a scapito dei concorrenti, a
ciò indotti dalle modifiche legislative che hanno rivoluzionato il
sistema notarile (riduzione attività riservate, soppressione
tariffa, aumento pianta organica) e dalla crisi del settore
immobiliare;
le scelte economiche dei notai risultanti non in linea con la
media del distretto in termini di quantità di lavoro svolto e prezzi
mediamente praticati, ai quali è stato veicolato il messaggio che
bisogna «ambire» alla media.
Una volta descritte le evidenze relative alle condotte
contestate, nella CRI, gli Uffici istruttori hanno replicato alla
difesa del CNM basata sulla funzionalità di tali condotte
all'esercizio dei propri poteri/doveri di vigilanza. In questa
prospettiva, nella CRI è stata verificata l'assenza di
proporzionalità e necessarietà delle condotte, avendo riguardo alla
natura dei dati richiesti, all'intento sotteso alla raccolta degli
stessi e all'utilizzo che ne è stato fatto.
Riguardo alla natura dei dati, è stato posto in rilievo che lo
stesso Consiglio ha riconosciuto l'assenza di correlazione tra il
numero di atti stipulati e i tempi di trascrizione, così palesando
che, diversamente da quanto formalmente asserito, non era il rispetto
di tali tempi che si intendeva verificare; rispetto alla richiesta
delle fatture, è stato rilevato che si tratta dell'unico documento
dal quale risultano i prezzi effettivamente praticati da ciascun
notaio alla propria clientela e che costituisce, pertanto, una
tipologia di informazioni estremamente sensibile.
La natura non necessaria e sproporzionata di tali dati è stata
poi ricondotta alla circostanza che il CNM non ha più chiesto copia
delle fatture con i successivi monitoraggi, il che evidenzierebbe
come lo stesso CNM non ritenga essenziale disporre di tale
documentazione per condurre la propria attività di vigilanza.
Con riferimento all'intento, oltre al fatto che tali condotte
sono state esplicitamente correlate alla difesa della categoria
(«conoscere i numeri, possedere il dato, è fondamentale per la
difesa ed il consolidamento del notariato»), tra l'altro, nelle
Relazioni annuali, nella CRI è stato evidenziato anche che, nel
2016, il CNM sarebbe stato pienamente consapevole della
pretestuosità delle proprie richieste (al riguardo, viene richiamato
uno scambio di e-mail tra i componenti del Consiglio di luglio 2016,
in cui sorprendentemente si evidenzia l'incoerenza tra «deliberare di
chiedere i dati di trascrizione e mandare un modulo di monitoraggio
con dati economici e chiedendo certificato di regolarità fiscale»).
In relazione all'utilizzo dei dati raccolti, nella CRI è stato
sottolineato che il Consiglio non risulta aver assunto particolari
iniziative quando ha riscontrato tempi medi di trascrizione molto
lunghi. Diversamente, i dati economici e concorrenzialmente sensibili
risultano essere stati ampiamente elaborati e hanno condotto alla
mappatura dei singoli notai.
Infine, sempre nell'ottica di dimostrare la non funzionalità
delle condotte contestate alla genuina attività di vigilanza, la CRI
ha significativamente posto in rilievo che la quasi totalità dei
dati utilizzati e utilizzabili ai fini di vigilanza sono reperibili e
reperiti dal Consiglio da altre fonti (principalmente Archivio
notarile, Agenzia delle entrate ed esposti), rispetto alle quali le
informazioni raccolte tramite i questionari 2014 e 2016 neanche
rispondono a maggiore tempestività nei tempi di acquisizione.
Inoltre, la circostanza che nei due questionari 2014 e 2016 non sia
stato richiesto lo stesso set informativo è stata richiamata quale
conferma in sè della non necessarietà ai fini della genuina
attività di vigilanza della quasi totalità dei dati richiesti,
unitamente al fatto, di sicuro rilievo, che la stessa associazione di
categoria intervenuta nel procedimento a sostegno del CNM
(Associazione sindacale dei notai della Lombardia) ha riconosciuto
che la raccolta di dati di fatturato non è funzionale all'esercizio
dei poteri di vigilanza.
Tutto quanto precede ha portato gli Uffici istruttori a
concludere che la raccolta di informazioni sensibili e i loro
successivi utilizzi non possono che essere stati volti al
perseguimento della finalità anticoncorrenziale di inibire i notai
vigilati dal discostarsi dalla media del distretto, tramite il
ricorso alla leva prezzo e/o a modalità innovative di offerta.
A circa un anno dall'avvio dell'istruttoria e a ridosso
dell'invio alle Parti della CRI, è entrato in vigore il nuovo
articolo, l'art. 93-ter, comma 1-bis della legge 16 febbraio 1913, n.
89, introdotto con la legge 27 dicembre 2017, n. 205, ai sensi del
quale «Agli atti funzionali al promovimento del procedimento
disciplinare si applica l'art. 8, comma 2, della legge 10 ottobre
1990, n. 287».
L'art. 8, comma 2, prevede a sua volta: «Le disposizioni di cui
ai precedenti articoli non si applicano alle imprese che, per
disposizioni di legge, esercitano la gestione di servizi di interesse
economico generale ovvero operano in regime di monopolio sul mercato,
per tutto quanto strettamente connesso all'adempimento degli
specifici compiti loro affidati».
Rispetto a tale novità normativa, nella CRI è stato rilevato
che la norma, in quanto sopravvenuta, non sarebbe applicabile ratione
temporis alla quasi totalità delle condotte oggetto di accertamento.
La CRI ha evidenziato che, in ogni caso, l'art. 93-ter, comma
1-bis, legge n. 89 del 1913, nella parte in cui richiama l'art. 8,
comma 2, legge n. 287/1990, deve essere necessariamente interpretato
in senso costituzionalmente e comunitariamente orientato, ovvero in
maniera conforme alle norme e ai principi comunitari in materia di
concorrenza, per effetto sia dell'art. 1, comma 4, della legge n. 287
del 1990, sia dell'art. 117, comma 1, della Costituzione.
Nella CRI è stato quindi richiamato l'art. 106, par. 2, del
Trattato sul funzionamento dell'Unione europea, il quale, secondo la
costante interpretazione della Corte di giustizia europea, limita
l'applicazione delle norme antitrust alle condotte di imprese
incaricate dalla legge della gestione di servizi di interesse
economico generale solo in via eccezionale e una volta superato il
test di proporzionalità (Corte di giustizia, causa C-127/73,
BRT/SABAM, Racc. 1974, pag. 25, e Tribunale, causa T-128/98,
Aeroports de Paris, Racc. II-2000, pag. 290). Ne viene tratta la
conseguenza che, per il tramite della deroga di cui all'art. 8, comma
2 - letto conformemente all'art. 106, par. 2 -, non è possibile
sottrarre in via generale e astratta un intero segmento di attività
dall'ambito di applicazione delle norme antitrust.
Sul punto, nella CRI si conclude che, ove mai fosse seguita una
interpretazione e/o applicazione dell'art. 93-ter, comma 1-bis, legge
n. 89 del 1913, che richiama l'art. 8, comma 2, della legge n. 287
del 1990, difforme da quella costituzionalmente e comunitariamente
orientata appena illustrata, l'Autorità garante della concorrenza e
del mercato sarebbe tenuta alla sua disapplicazione per contrarietà
ai principi di cui agli articoli 101 e 106 del Trattato sul
funzionamento dell'Unione europea letti congiuntamente all'art. 4,
par. 3 del Trattato sull'Unione europea e al protocollo n. 27 del
Trattato sull'Unione europea sul mercato interno e la concorrenza (ex
art. 3, lettera f), TCE).
A seguito del ricevimento della CRI, il CNM (nella propria
memoria finale e nel corso dell'audizione dinanzi al Collegio) non ha
condiviso l'interpretazione della norma prospettata dagli Uffici
istruttori ed ha, anzi, fatto leva sulla disposizione in esame (come
interpretata dalla Corte di appello di Milano, su cui v. infra) per
porre la questione preliminare dell'asserita incompetenza
dell'Autorità a giudicare le condotte oggetto di istruttoria.
In particolare, il Consiglio ha sottolineato che l'esercizio del
potere-dovere di vigilanza disciplinare è funzione pubblicistica
sottratta all'applicazione della normativa antitrust e al sindacato
dell'Autorità, ritenendo che l'art. 93-ter, comma 1-bis, legge n. 89
del 1913, sia applicabile al caso di specie in virtù del principio
tempus regit actum, in quanto norma entrata in vigore ad istruttoria
in corso. In ogni caso, ad avviso del CNM, la norma in questione non
farebbe che codificare un principio immanente nell'ordinamento,
affermato in una sentenza della Cassazione (Cassazione civile, sez.
II, 5 maggio 2016, n. 9041), secondo cui il Consiglio notarile che
assume l'iniziativa del procedimento disciplinare, affidatagli dalla
legge notarile, esercita la gestione di servizi di interesse
economico generale ed è perciò esente dall'applicabilità delle
norme antitrust, ai sensi dell'art. 8, comma 2, legge n. 287 del
1990.
A tal fine, il CNM ha prodotto copia di un'ordinanza della Corte
d'appello di Milano, sez. I, del 6 aprile 2018 (avente ad oggetto uno
dei procedimenti disciplinari condotti avverso il notaio segnalante
Paolo De Martinis), la quale, nel riprendere la citata sentenza della
Cassazione del 2016, espressamente aggiunge che le norme antitrust
«devono ritenersi inapplicabili agli organi del Consiglio notarile,
che, quando esercitano la funzione disciplinare, non regolano
l'attività economica svolta dai notai nell'offrire servizi sul
mercato, ma, con prerogative tipiche dei pubblici poteri, adempiono,
in sostanza, a una funzione sociale fondata sul principio di
solidarietà (...)». Rispetto al nuovo art. 93-ter, comma 1-bis,
legge n. 89 del 1913, l'ordinanza prosegue affermando che
«l'esenzione dall'applicazione diretta delle regole antitrust e dal
potere di intervento sanzionatorio dell'AGCM concerne proprio gli
atti funzionali al promovimento del procedimento disciplinare», in
quanto i Consigli notarili distrettuali, «limitatamente all'esercizio
della vigilanza, (...) non regolano i servizi offerti dai notai sul
mercato, ma esercitano prerogative tipiche dei pubblici poteri. A
bene vedere, quindi, con la modifica normativa in commento, il
legislatore ha inteso emanare una norma di interpretazione autentica
di una previsione già vigente» (cfr. DOC282, all. 2. del fascicolo
istruttorio).
L'interpretazione della norma sposata dalla Corte di appello di
Milano è quella già ampiamente diffusa presso la categoria
notarile, come risulta ad esempio nella premessa della Relazione
annuale del CNM per il 2017 (cfr. DOC284, all. 12, e DOC286, all. 1,
fascicolo istruttorio) e nella giornata di studio del 19 gennaio
2018, organizzata dalla Fondazione italiana del notariato in
collaborazione con il CNM (cfr. DOC284, all. 7, fascicolo
istruttorio).
Il profilo relativo all'interpretazione dell'art. 93-ter, comma
1-bis, legge n. 89 del 1913, è stato affrontato anche dal notaio
Riccardo Genghini ammesso a partecipare al procedimento che,
nell'esprimere condivisione dell'interpretazione contenuta nella CRI,
ha prodotto un parere pro veritate «sulla portata e sulla
legittimità costituzionale ed europea» della norma in questione.
In tale parere, si evidenzia, tra l'altro, che la citata sentenza
della Corte di cassazione del 2016 si riferirebbe ad una specifica
iniziativa disciplinare del Consiglio notarile. Diversamente, la
modifica legislativa apportata alla legge notarile verrebbe ad
estendere la sfera degli atti esenti non a singole iniziative
disciplinari in quanto tali, ma anche ad atti diversi purchè
ritenuti dai Consigli funzionali al promovimento delle proprie
iniziative disciplinari. Secondo quanto riportato nel parere, tale
estensione, oltre ad essere ultronea rispetto al principio di diritto
affermato dalla Cassazione, rischierebbe di ampliare senza limiti e
al di fuori di ogni logica l'ambito delle attività dei Consigli
ritenute esenti («potendosi facilmente intendere in senso estensivo,
senza reali limiti, il concetto di "atti funzionali"
all'instaurazione del procedimento disciplinare»). Una siffatta
interpretazione estensiva sarebbe in contrasto con le norme del
diritto dell'Unione (art. 101 e art. 106 del Trattato sul
funzionamento dell'Unione europea) e, oltre che suscettibile di
essere disapplicata dall'Autorità, presenterebbe profili di
illegittimità incostituzionale con particolare riferimento all'art.
117, comma 1, della Costituzione.
A fronte dell'interpretazione della norma proposta dal CNM, che
fa altresì leva, da ultimo, sulla citata ordinanza della Corte di
appello di Milano del 6 aprile 2018, nel corso dell'audizione dinanzi
al Collegio gli Uffici istruttori dell'Autorità hanno rappresentato
che: «a seguire l'impostazione data dal CNM, la norma debba essere
disapplicata, ai fini e per gli effetti del caso di specie, per
contrarietà alle norme qui citate (cfr. ante), e che essa potrebbe
porre profili di incostituzionalita'».
A conclusione di tale audizione, il Presidente dell'Autorità ha
chiesto al CNM «di precisare se intenda o meno confermare, alla luce
di quanto emerso nel corso della presente audizione, la lettura
dell'art. 93-ter, comma 1-bis, della legge notarile, secondo cui tale
norma precluderebbe ogni sindacato dell'Autorità nel caso di
specie». Il CNM ha risposto in senso affermativo, ribadendo di voler
invocare «a copertura della condotta così come individuata nella
CRI, la previsione dell'art. 93-ter, comma 1-bis, legge n. 89 del
1913 e il corrispondente orientamento della Corte di cassazione. Tale
norma, tale orientamento e il relativo principio proprio della
Repubblica italiana sono infatti pienamente vigenti e sono oltretutto
perfettamente compatibili con l'art. 106 del Trattato sul
funzionamento dell'Unione europea».

Diritto

Il Collegio, in via preliminare, si è lungamente interrogato
sulla propria legittimazione a sollevare questione di legittimità in
via incidentale. E, all'esito della disamina della pertinente
giurisprudenza costituzionale, ha concluso in senso positivo; ciò
sulla scorta di diverse considerazioni.
Come noto, ai sensi dell'art. 1 della legge costituzionale n. 1
del 1948 e dell'art. 23 della legge n. 87 del 1953, i presupposti
perchè possa essere sollevata questione di legittimità
costituzionale sono che la stessa venga formulata da un «giudice»
nell'ambito di un «giudizio».
Le suddette condizioni previste dalle citate leggi sono state,
sin dalle prime pronunce della Corte (sentenza n. 4 del 1956;
sentenza n. 129/1957 e molte altre dello stesso segno), interpretate
in senso estensivo, non limitando, dunque, la figura del «giudice» ai
soli titolari degli organi di giurisdizione ordinaria e speciale
(Corte costituzionale, sentenza n. 114/1970 sul Consiglio nazionale
forense; sentenza n. 244 del 1995 - sulla Corte dei conti in sede di
controllo; sentenza n. 52 del 1998 - sul Consiglio della magistratura
militare; sentenza n. 345 del 1995 - sul Consiglio nazionale dei
chimici; sentenza n. 26 del 1990 - sul Consiglio nazionale dei periti
industriali; sentenza n. 51 del 2001 - sul Console), nè richiedendo
che il «giudizio» fosse solo quello svolto davanti ai suddetti organi
(Corte costituzionale, sentenza n. 12 del 1971 - relativa alla
Sezione disciplinare del CSM; sentenza n. 78 del 1961 - relativa al
Commissario liquidatore degli usi civici; sentenza n. 376 del 2001 -
relativa Collegio arbitrale).
I presupposti per poter sollevare la questione di legittimità
costituzionale sono stati, dunque, individuati nella necessità che
il sindacato «non abbia a esplicarsi in astratto, ma in relazione a
concrete situazioni di fatto, alle quali siano da applicare norme di
dubbia costituzionalita'», da parte di organi che «sebbene estranei
alla organizzazione della giurisdizione» siano investiti di «funzioni
giudicanti per l'obiettiva applicazione della legge» e «siano
all'uopo posti in posizione super partes» (Corte costituzionale,
sentenza n. 226 del 1976 e sentenza n. 83 del 1966).
La ratio di fondo che informa l'indirizzo giurisprudenziale
appena ricordato, nella medesima decisione appena citata, è stata
individuata nella «esigenza di ammettere al sindacato della Corte
costituzionale leggi che, come nella fattispecie in esame, più
difficilmente verrebbero, per altra via, ad essa sottoposte» (Corte
costituzionale, sentenza n. 226 del 1976 cit., cui adde, tra le
altre, sentenza n. 406 del 1989 e sentenza n. 384 del 1991).
Se queste sono le coordinate rispetto alle quali verificare la
legittimazione del Collegio dell'Autorità garante della concorrenza
e del mercato a sollevare questione di legittimità costituzionale,
ne deriva che lo stesso può essere ricondotto nell'alveo degli
organi legittimati a sottoporre alla Corte i dubbi di
costituzionalità sulle norme che è tenuto ad applicare; e ciò
anche a voler ritenere preferibile l'indirizzo secondo il quale
l'elemento soggettivo («il giudice») e l'elemento oggettivo («il
giudizio») devono ricorrere cumulativamente.
Sotto il profilo soggettivo, la composizione dell'Autorità è
tale da porla in una posizione di indipendenza e di neutralità,
sottraendola a qualsiasi condizionamento «esterno» sia da parte degli
organi di indirizzo politico, sia da parte di terzi.
In primo luogo, le procedure di nomina del Presidente e dei
componenti il Collegio dell'Autorità sono tali da sottrarre
l'istituzione a qualsiasi condizionamento e controllo, collocandola
al di fuori del rapporto di subordinazione gerarchica e della
potestà direttiva del potere politico. Sul punto, l'art. 10 della
legge n. 287 del 1990 prevede, infatti, che i componenti
dell'Autorità sono nominati d'intesa dai Presidenti della Camera dei
deputati e del Senato della Repubblica tra persone di notoria
indipendenza e professionalità. E ciò diversamente rispetto a
quanto disposto per altre autorità indipendenti i cui membri sono
tutti o in parte di nomina governativa (Consob, Arera e Agcom),
sebbene sia prevista la richiesta del parere della commissioni
parlamentari competenti.
La durata del mandato (limitata a sette anni e non rinnovabile),
l'inamovibilità e il regime di incompatibilità costituiscono, in
secondo luogo, elementi importanti ai fini dell'indipendenza e della
terzietà dell'Autorità. La durata limitata e non rinnovabile
dell'incarico impedisce eventuali comportamenti opportunistici
finalizzati ad ottenere una nuova nomina, operando prevalentemente
nei confronti dei condizionamenti esercitabili dal potere politico.
Il regime di incompatibilità garantisce che i componenti
dell'Autorità, nell'esercizio del proprio mandato, non siano
portatori di interessi diversi rispetto a quello che sono chiamati a
tutelare.
Sicchè la particolare e qualificata indipendenza dell'Autorità
depone, senz'altro, per la sua assimilabilità ai soggetti che
svolgono funzioni giurisdizionali, e per i quali l'art. 104 della
Costituzione, in combinato disposto con l'art. 101 della
Costituzione, prevede l'inamovibilità, assicurando la loro
soggezione solo alla legge e l'autonomia dell'organizzazione
giurisdizionale nel suo complesso.
Va, ancora, evidenziato che l'Autorità garante della concorrenza
e del mercato è un'autorità amministrativa indipendente rientrante
nel genus delle autorità di garanzia, che svolge funzioni analoghe a
quelle giurisdizionali, consistenti nella riconduzione di atti e
fatti nell'ambito delle fattispecie astratte previste dalla legge
antitrust, con esclusione di qualsiasi apprezzamento che non sia di
ordine strettamente giuridico, come richiesto dalla giurisprudenza
della Corte a partire dalla già citata sentenza n. 226 del 1976, in
cui si è ritenuto che la Corte dei conti in sede di controllo
preventivo di legittimità presenta i requisiti previsti dall'art. 1
della legge n. 1 del 1948 e 23 della legge n. 87 del 1953, nonostante
si tratti di un organo estraneo all'organizzazione della
giurisdizione ed istituzionalmente adibito a compiti di diversa
natura. Ciò in quanto la Corte dei conti, in quella veste, svolge
una funzione assimilabile a quella giurisdizionale, piuttosto che
alla funzione amministrativa (Corte costituzionale, sentenza n. 83
del 1966).
In tal senso, si deve osservare che nell'esercizio della funzione
di tutela della concorrenza, che rappresenta il nucleo principale
della sua attività, l'Autorità non sceglie (pondera) tra una
pluralità di interessi concorrenti (a differenza della pubblica
amministrazione in senso classico che, pur in modo imparziale, è
tenuta a bilanciare contrapposti interessi pubblici e privati), ma si
limita, al pari di un giudice, ad applicare la legge al caso
concreto. L'agire dell'Autorità non è, infatti, caratterizzato da
profili di vera e propria discrezionalità amministrativa, potendosi
al più ravvisare una discrezionalità di tipo tecnico, derivante
dall'applicazione di regole tecniche di natura economica.
Tale funzione ha, inoltre, rilevanza costituzionale, considerata
la centralità della disciplina concorrenziale nel sistema
costituzionale, in cui la libera concorrenza e il corretto
funzionamento del mercato sono considerati valori riconducibili ai
principi sanciti dall'art. 41 della Costituzione (Consiglio di Stato,
16 marzo 2006, n. 1397, Test diagnostici per diabetici).
Si deve poi rilevare che, a differenza di altre Autorità
indipendenti, l'Autorità antitrust non regola e controlla uno
specifico settore economico nè persegue fini ulteriori rispetto a
quello generale di tutela della concorrenza. Tant'è che, per evitare
possibili commistioni tra interessi diversi, l'art. 20 della legge n.
287 del 1990 è stato modificato e la funzione di enforcement
antitrust, che nel settore delle comunicazioni e in quello del
credito era stata originariamente attribuita alle Autorità di
regolazione (allora, erano il Garante per la radiodiffusione e
l'editoria, cui è poi subentrata l'Autorità per le garanzie nelle
comunicazioni, e la Banca d'Italia), sentito il parere
dell'Autorità, è stata affidata a quest'ultima.
Proprio perchè svolge una funzione di garanzia, l'Autorità
garante della concorrenza e del mercato ha, dunque, un grado di
indipendenza, pari alla terzietà che deve avere un giudice; mentre
lo stesso livello di indipendenza non è rinvenibile con riferimento
alle autorità di regolazione. A dimostrazione di quanto appena
affermato depone la circostanza che le funzioni in materia antitrust
potrebbero, in linea teorica, essere esercitate anche dal giudice;
là dove, invece, i poteri di regolazione non potrebbero mai essere
attribuiti ad organismi giurisdizionali.
Un ulteriore elemento a favore del carattere giurisdizionale
delle funzioni svolte in materia di concorrenza è costituito
dall'ampio spazio che nel corso dei procedimenti davanti
all'Autorità viene dato ai principi del contraddittorio e della
parità delle armi, di chiara derivazione processuale.
In tali procedimenti, oltre al diritto al contraddittorio
documentale, è riconosciuto anche un diritto al contraddittorio
orale, che può essere esercitato sia all'inizio dell'istruttoria che
immediatamente prima della conclusione della stessa. L'art. 14, legge
n. 287 del 1990, in funzione di garanzia del pieno esercizio del
diritto di difesa, attribuisce, infatti, alle imprese e agli enti
interessati la facoltà di chiedere l'audizione finale dinanzi al
Collegio.
Più in particolare, al fine di garantire un contraddittorio
ampio e qualificato e di assicurare la piena parità delle armi tra
accusa e difesa, nel corso del procedimento volto all'irrogazione
della sanzione non solo è previsto un esteso accesso ai documenti e
al fascicolo della «accusa», ma l'autorità inquirente (gli uffici)
comunica alla «difesa» (cioè a colui che è sottoposto a procedura
sanzionatoria) tutte le prove a carico e a discarico (attraverso
l'invio della Comunicazione delle risultanze istruttorie),
sollecitando sulle stesse il contraddittorio in un'audizione davanti
all'organo decidente (il Collegio).
La comunicazione alle parti dell'atto in cui vengono
cristallizzati gli addebiti mossi nei loro confronti, nonchè la
possibilità ad essi riconosciuta di difendersi rispetto a tale
documento nel corso di un'audizione orale, sono elementi di
particolare rilievo poichè, mettendo il Collegio nella condizione di
decidere in maniera equa e ragionevole sulla base delle conclusioni
scritte e orali delle parti e degli altri documenti contenuti nel
fascicolo, rendono il procedimento antitrust rispettoso dei requisiti
prescritti dall'art. 6 della Convenzione europea per la salvaguardia
dei diritti dell'uomo e delle libertà fondamentali.
Sul punto è utile ricordare, a contrario, che è proprio la
mancanza di tali elementi che ha indotto la Corte europea dei diritti
dell'uomo a ritenere che il procedimento dinanzi alla Consob non
soddisfacesse tutte le esigenze dell'art. 6 della Convenzione,
soprattutto per quanto riguarda la parità delle armi tra accusa e
difesa e il mancato svolgimento di una udienza pubblica che
permettesse un confronto orale (cfr., Corte europea dei diritti
dell'uomo, Seconda sezione, causa Grande Stevens e altri contro
Italia, sentenza 4 marzo 2014).
Inoltre, in base all'art. 15 della legge n. 287 del 1990,
l'Autorità, analogamente al giudice ordinario, può disporre
l'inibitoria di alcuni comportamenti, intimando alle imprese di
cessare l'infrazione, e condannare i soggetti al pagamento di
sanzioni pecuniarie; il tutto con decisione che, ove non impugnata,
è suscettibile di produrre effetti analoghi a quelli del giudicato.
Sussiste altresì un'adeguata separazione tra gli uffici che
svolgono l'attività istruttoria e di formulazione delle
contestazioni e l'organo competente ad assumere le decisioni (il
Collegio). Secondo il regolamento di organizzazione, infatti, gli
uffici, cui spetta l'istruttoria dei casi e la formulazione delle
ipotesi accusatorie o assolutorie, non dipendono dal Collegio, ma dal
Segretario generale che sovrintende al loro funzionamento.
Tale separazione non è solo organizzativa, incidendo anche sulle
funzioni esercitate: gli uffici istruttori effettuano le indagini, i
cui risultati sono illustrati nella Comunicazione delle risultanze
istruttorie, atto degli uffici notificato alle parti del
procedimento, sul quale queste ultime possono difendersi sia in forma
scritta, attraverso la presentazione di memorie, sia nel corso
dell'audizione orale davanti al Collegio, in contraddittorio con gli
uffici istruttori stessi. Spetta, invece, unicamente al Collegio il
potere di decidere sull'esistenza di un illecito e sull'irrogazione
delle eventuali sanzioni; decisione che il Collegio assume senza
essere «vincolato» alla proposta degli uffici, dopo aver sentito le
difese delle parti nel corso di apposite audizioni e avendo a
disposizione tutti gli elementi documentali agli atti del
procedimento. In tal senso, va osservato che sulla Comunicazione
delle risultanze istruttorie degli uffici il Collegio esprime
unicamente una valutazione di non manifesta infondatezza nella fase
di invio alle parti, restando libero di modificare, rigettare ma
anche di recepire integralmente le proposte in essa formulate.
L'unico vincolo che l'Autorità incontra, a garanzia del diritto
di difesa delle parti, riguarda l'impossibilità di introdurre
modifiche rispetto alla Comunicazione delle risultanze istruttorie
comportanti un «mutamento della natura intrinseca della violazione
accertata rispetto a quella contestata, con modifica
dell'imputazione», e di contestare nuove ed ulteriori infrazioni.
Nulla impedisce, invece, che l'Autorità, «restando all'interno
della cornice fattuale degli addebiti mossi alle imprese (...),
pervenga ad una definizione giuridica dei fatti contestati diversa da
quella iniziale, ovvero ad una diversa ricostruzione
giuridico-formale della fattispecie», non rivenendosi in tal caso
alcuna violazione del principio dell'immodificabilità dei fatti
(cfr. Consiglio di Stato, sez. VI, 17 gennaio 2008, n. 102, Prezzi
del latte per l'infanzia; 29 settembre 2009, n. 5864, Mercato del
calcestruzzo).
Tale separazione si è tradotta, in concreto, nell'adozione di
diverse decisioni in cui il Collegio non ha condiviso le proposte
formulate dagli uffici nella Comunicazione delle risultanze
istruttorie procedendo:
a) in alcuni casi, a qualificare come non grave la violazione
delle disposizioni antitrust (caso I710 Usi in materia di mediazione
mobiliare, provvedimento n. 26285 del 15 dicembre 2016; caso I794
Abi/SEDA, provvedimento n. 26565 del 28 aprile 2017);
b) in un altro caso, a ritenere che fossero venuti meno i
presupposti di intervento (I791 Mercato del noleggio veicoli a lungo
termine, provvedimento n. 26519 del 30 marzo 2017);
c) in un altro ancora, a sospendere l'audizione finale e a
disporre che gli uffici precisassero le contestazioni mosse nella
Comunicazione delle risultanze istruttorie, trasmettendo nuovamente
tale atto alle parti (caso A480 Incremento prezzi farmaci Aspen,
provvedimento n. 25866 del 9 febbraio 2016).
In conclusione, la funzione esercitata dall'Autorità antitrust
in sede di applicazione della legge n. 287 del 1990 presenta i
connotati necessari per essere assimilata ad una funzione
giurisdizionale, traducendosi in un'attività volta esclusivamente a
garantire, in una posizione di neutralità e di imparzialità, la
riconducibilità delle condotte delle imprese nell'ambito della
legge, al solo fine di tutelare un diritto oggettivo (quello della
concorrenza) avente rilevanza generale.
Ne può valere in senso contrario la circostanza che l'atto di
avvio del procedimento istruttorio è deliberato dal Collegio,
poichè la legittimazione a sollevare eccezioni di legittimità
costituzionale è stata riconosciuta, nell'ordinamento ante riforma
del 1989, al pretore, che esercita i poteri del pubblico ministero in
fase istruttoria e quelli del giudice di cognizione nell'emissione
del provvedimento (decreto penale di condanna). Secondo la Corte,
infatti, ciò che rileva a tal fine è che la questione di
legittimità costituzionale venga pronunciata nell'esercizio della
funzione giurisdizionale, ossia in vista della definizione del
giudizio (sentenza n. 1 del 1970 e sentenza n. 85 del 1969).
Situazione quest'ultima che ricorre senz'altro nel caso del Collegio
dell'Autorità, che ha pronunciato l'ordinanza di rinvio in sede
decisoria, essendo pervenuto alla determinazione che la questione di
legittimità costituzionale è rilevante ai fini della definizione
del giudizio davanti ad esso pendente.
Vi è, peraltro, un'ulteriore e decisiva considerazione che
milita in favore della soluzione sin qui argomentata, vale a dire la
circostanza che, ove questo Collegio non dovesse essere ritenuto
legittimato a sollevare la questione di costituzionalità, talune
leggi, come nella presente ipotesi, verrebbero a essere escluse dal
possibile sindacato della Corte.
In effetti, nel caso di specie rilevano una serie di elementi che
mostrano come l'accesso al sindacato della Corte sarebbe reso poco
agevole, ponendosi la necessità di arricchire i meccanismi di
introduzione delle questioni di legittimità costituzionale (cfr. la
già citata sentenza n. 384 del 1991 - sulla Corte dei conti in sede
di controllo preventivo di legittimita').
A tal fine è necessario soffermarsi brevemente sull'analisi
della condotta oggetto di contestazione e ripercorre le varie fasi
del procedimento.
Quanto al primo profilo, nell'ambito del procedimento pendente
davanti all'Autorità, la condotta, su cui verte l'accertamento,
consiste - come si è già evidenziato - nell'utilizzo strumentale,
da parte del Consiglio notarile di Milano, di atti asseritamente
prodromici all'esercizio della funzione di vigilanza, la cui
finalità reale sarebbe, invece, quella di impedire ai notai del
distretto di Milano, Lodi, Monza, Busto Arsizio e Varese (in
particolare, a quelli più performanti) l'acquisizione di elevate
quantità di lavoro - ricorrendo alla leva prezzo e/o a modalità
innovative di offerta - con l'intento di riportare le posizioni
economiche dei singoli notai in linea con la media del distretto, in
violazione dell'art. 2 della legge n. 287 del 1990.
Dopo l'avvio dell'istruttoria, avvenuto in data 11 gennaio 2017 e
nelle more dell'adozione della decisione finale, il legislatore ha
adottato l'art. 93-ter, comma 1-bis, legge n. 89 del 1913, introdotto
con la legge n. 205 del 2017, ai sensi del quale «Agli atti
funzionali al promovimento del procedimento disciplinare si applica
l'art. 8, comma 2, della legge 10 ottobre 1990, n. 287».
Questa norma e l'interpretazione che di essa è stata sostenuta
dal Consiglio notarile di Milano con l'avallo della Corte di appello
di Milano (ordinanza del 6 aprile 2018), mettono in dubbio la
competenza dell'Autorità ad occuparsi della questione, escludendo ex
ante e in assenza di qualsiasi valutazione circa la concreta
finalità perseguita dal Consiglio notarile l'applicabilità delle
disposizioni in materia di tutela della concorrenza. Sicchè in
presenza di atti funzionali all'esercizio dell'attività di vigilanza
sarebbe impossibile per l'Autorità intervenire a verificare se tali
atti esorbitino o meno rispetto alla finalità dichiarata.
L'Autorità sarebbe, dunque, costretta - in virtù della norma in
questione e dell'interpretazione che della stessa è stata data dalla
Corte d'appello di Milano e dal Consiglio notarile di Milano - a
chiudere il procedimento dichiarando l'inapplicabilità delle
disposizioni della legge n. 287 del 1990 e la propria incompetenza.
Tutto ciò avrebbe come effetto quello di rendere estremamente
difficile l'accesso al sindacato della Corte: infatti, ove questo
Collegio non fosse ritenuto legittimato a sollevare la questione di
legittimità costituzionale di norme come quella in esame - che,
peraltro, in modo del tutto irragionevole (cfr. infra), si risolve
nel precludere l'intervento da parte dell'Autorità in applicazione
della normativa antitrust -, la possibilità di sottoporre la
suddetta previsione al sindacato di costituzionalità sarebbe rimessa
solo alla eventuale iniziativa giurisdizionale, del tutto
discrezionale, del soggetto privato segnalante, peraltro parte non
necessaria del procedimento. Il che costituisce ulteriore ragione per
ritenere questo Collegio legittimato a sollevare la questione di
costituzionalità in considerazione della «esigenza di ammettere al
sindacato della Corte costituzionale leggi che... più difficilmente
verrebbero, per altra via, ad essa sottoposte» (Corte costituzionale,
sentenza n. 181/2015), al fine di evitare l'esistenza di «zone
franche» dal controllo di costituzionalità nell'ordinamento.
Di qui la legittimazione dell'Autorità a sollevare questione
incidentale di legittimità costituzionale dovendosi ritenere che
tale questione sia sollevata da un organo assimilabile ad un giudice
nel corso di un procedimento di carattere giurisdizionale, ai
limitati fini dell'art. 1 della legge costituzionale n. 1 del 1948 e
dell'art. 3 della legge n. 87 del 1953 (Corte costituzionale,
sentenze n. 181/2015 e n. 226/1976 cit.).
Così sciolta la questione della legittimazione del Collegio
dell'Autorità a porre questioni di legittimità dinanzi alla Corte
costituzionale, occorre trattare i profili della rilevanza e della
non manifesta infondatezza della questione in esame ai fini della
definizione del caso di specie.
In via preliminare, si rileva che secondo consolidata
giurisprudenza nazionale e comunitaria sono soggette al diritto
antitrust anche le professioni regolamentate. Neppure le prestazioni
notarili si sottraggono all'applicazione del diritto della
concorrenza; come recentemente sottolineato dalla Corte di Giustizia
(Corte di Giustizia, Grande sezione, 24 maggio 2011, causa C-47/08,
Commissione v. Belgio e altri, Racc. I-2011, pag. 334), il fatto di
perseguire obiettivi di interesse generale nell'esercizio della
propria attività non è prerogativa della sola professione notarile,
ma è propria di numerose attività svolte nell'ambito di diverse
professioni regolamentate. Anche la Corte di cassazione ha
chiaramente affermato che «(...) i notai, "nei limiti delle loro
rispettive competenze territoriali", esercitano la loro professione
"in condizioni di concorrenza"; e la circostanza che le attività
notarili perseguano obiettivi di interesse generale, miranti in
particolare a garantire la legalità e la certezza del diritto degli
atti conclusi tra privati, non è sufficiente a far considerare
quelle attività come una forma di "partecipazione diretta e
specifica all'esercizio dei pubblici poteri"» (Cassazione civile,
sez. II, 14 febbraio 2013, sentenza n. 3715 nonchè in senso conforme
Cassazione civile, sez. II, 17 aprile 2013, sentenza n. 9358; e
Cassazione civile, sez. II, 24 aprile 2013, sentenza n. 10042).
Altrettanto pacifico risulta che i Consigli notarili, in quanto
enti rappresentativi di imprese che offrono sul mercato in modo
indipendente e stabile i propri servizi professionali, costituiscono
associazioni di imprese ai sensi dell'art. 2, comma 1, della legge n.
287 del 1990. Più precisamente, i Consigli notarili sono organi di
regolamentazione di una professione il cui esercizio costituisce
un'attività economica e in tale veste sono nelle condizioni di
«regolare e orientare l'attività degli iscritti nell'offerta delle
proprie prestazioni professionali incidendo sugli aspetti economici
della medesima» (Corte di giustizia, 18 luglio 2013, causa C-136/12,
Consiglio nazionale dei geologi/Autorità garante della concorrenza e
del mercato, nonchè Tribunale amministrativo regionale Lazio,
sentenza n. 1757 del 2011).
I fatti sopra descritti evidenziano come a seguito dell'entrata
in vigore dell'art. 93-ter, comma 1-bis, legge n. 89 del 1913, che
richiama l'art. 8, comma 2, legge n. 287 del 1990, si sia creato un
contesto di incertezza in ordine alla competenza dell'Autorità ad
esercitare i poteri di cui alla legge n. 287 del 1990 avverso
condotte dei Consigli notarili che, benchè adottate nel formale
contesto dell'attività di vigilanza, non ne condividono le finalità
di tutela di interessi pubblici e che, in quanto incidono sulle
attività economiche dei notai, sono suscettibili di rilevare ai
sensi di tale legge.
Tale incertezza investe, in particolare, la competenza
dell'Autorità a decidere del caso di specie.
Infatti, nel corso dell'audizione davanti al Collegio il CNM,
richiamando l'ordinanza della Corte di appello di Milano già citata,
ha sostenuto che, per effetto dell'art. 93-ter, comma 1-bis, legge n.
89 del 1913, che richiama l'art. 8, comma 2, della legge n. 287 del
1990 le condotte oggetto di istruttoria sarebbero sottratte al
controllo antitrust non dovendosi procedere ad alcuna valutazione
circa la finalità da esse concretamente perseguita.
Nel corso dell'audizione finale dinanzi al Collegio
dell'Autorità, sia gli Uffici istruttori che i rappresentanti di una
delle parti del procedimento, di fronte all'interpretazione della
norma sostenuta dal CNM e dalla citata ordinanza della Corte
d'appello di Milano, hanno invocato l'illegittimità dell'art.
93-ter, comma 1-bis, legge n. 89 del 1913 per contrarietà ai
principi costituzionali.
La questione della legittimità costituzionale della norma di cui
trattasi e dell'art. 8, comma 2, legge n. 287 del 1990 in essa
richiamata è rilevante ai fini della decisione relativa al
procedimento I803, in quanto dalla soluzione della stessa dipende la
possibilità che il Collegio dell'Autorità eserciti i propri poteri
decisionali sul merito della fattispecie.
In effetti, l'interpretazione del citato art. 93-ter e dell'art.
8, comma 2, della legge n. 287 del 1990 della Corte di appello di
Milano e fatta propria dal CNM mette in discussione la stessa
competenza dell'Autorità in relazione ad un intero segmento di
attività. Pertanto, rispetto al caso di specie, il Collegio ritiene
che la questione della sussistenza o meno della propria competenza,
alla luce dell'articolato quadro normativo e giurisprudenziale
coinvolto, debba essere sciolta in via definitiva dal giudice
preposto a verificare la costituzionalità delle leggi.
Il dubbio di costituzionalità dell'art. 93-ter, comma 1-bis,
della legge n. 89 del 1913 e dell'art. 8, comma 2, legge n. 287 del
1990, - nell'interpretazione estensiva della Corte d'appello di
Milano e fatta propria dal CNM - sollevato nel corso dell'audizione
finale non appare manifestamente infondato in relazione ai parametri
costituzionali di cui agli articoli 3, 41, 117, comma 1, della
Costituzione.
In particolare, tali norme - così come interpretate - là dove
sottraggono un intero segmento di attività all'applicazione delle
disposizioni della legge n. 287 del 1990, in assenza di qualsiasi
valutazione circa il carattere necessario e proporzionato di tale
deroga, appaiono in contrasto con l'art. 3 della Costituzione, per
violazione del principio di ragionevolezza, e con l'art. 41 della
Costituzione.
Per effetto dell'art. 93-ter, comma 1-bis, legge n. 89 del 1913
viene, infatti, sacrificato il nucleo essenziale delle regole in
materia di concorrenza e, per tale via, della libertà di iniziativa
economica privata di cui all'art. 41 della Costituzione, senza che
sia stato effettuato alcun bilanciamento tra principi e diritti
fondamentali, secondo criteri di proporzionalità e di
ragionevolezza. Il legislatore ha, in particolare, predisposto uno
strumento assolutamente non proporzionato rispetto alle esigenze
obiettive da soddisfare, con il risultato di creare un contesto in
cui non sussiste alcun equilibrio tra interessi diversi, ma solo
l'inaccettabile sacrificio della libertà di iniziativa economica
privata.
Ciò assume ancor più rilievo là dove si consideri che
l'Autorità e la Commissione non hanno mai contestato in sè
l'esercizio della funzione disciplinare dei Consigli notarili e degli
ordini professionali in genere, ma hanno al contrario sempre
applicato le regole in materia di concorrenza verificando, caso per
caso, se l'esercizio di tali funzioni non avesse esorbitato le
proprie finalità pubblicistiche, risultando non necessario e non
proporzionato rispetto al conseguimento delle stesse (cfr.
Commissione europea, «Relazione sulla concorrenza nei servizi
professionali», febbraio 2004, (COM(2004) 83 def), in cui viene
affermato che la verifica della necessarietà e della
proporzionalità delle limitazioni della concorrenza tra
professionisti impone che le restrizioni siano «oggettivamente
necessarie per raggiungere un obiettivo di interesse generale
chiaramente articolato e legittimo e devono costituire il meccanismo
meno restrittivo della concorrenza atto a raggiungere tale
obiettivo»; si v. ex multis, Autorità garante della concorrenza e
del mercato, provvedimento n. 24275 del 13 marzo 2013, caso I747 -
Consiglio notarile di Lucca/Controlli sull'applicazione della
tariffa; provvedimento n. 26625 del 30 maggio 2017 - caso I797 -
Consiglio notarile di Roma, Velletri e Civitavecchia/Delibera in tema
di distribuzione del lavoro nella dismissione pubblica).
Gli articoli 93-ter, comma 1-bis, legge n. 89 del 1913 e 8, comma
2, legge n. 287 del 1990, così come letti dal CNM e dalla Corte
d'appello di Milano, sono altresì contrari all'art. 41 della
Costituzione, che tutela la libertà di iniziativa economica privata,
della quale la tutela della concorrenza costituisce una delle
articolazioni fondamentali.
Tali norme, così come interpretate dal CNM e dalla Corte
d'appello di Milano, precludono, infatti, l'esplicarsi della libertà
di iniziativa economica privata, senza che il sacrificio di tale
libertà trovi il proprio fondamento in esigenze di utilità sociale,
come, invece, prescritto dal comma 2 dell'art. 41 della Costituzione.
Le clausole «utilità sociale» e «fini sociali» sono state
interpretate dalla giurisprudenza di codesta Corte nel senso che
esse, pur non dovendo «necessariamente risultare da esplicite
dichiarazioni del legislatore» (Corte costituzionale, sentenza n. 46
del 1963), devono tuttavia essere bilanciate con la concorrenza, non
dovendo essere «arbitrarie» e perseguite mediante misure «palesemente
incongrue» (Corte costituzionale, sentenza n. 270 del 2010 in cui
sono richiamate sentenza n. 241 del 1990; sentenza n. 548 del 1990;
sentenza n. 386 del 1996). Nell'ambito di tale bilanciamento assume
rilievo anche «il carattere temporalmente limitato della disciplina»
(Corte costituzionale, sentenza n. 94 del 2009).
A ciò si aggiunga che per garantire la necessaria coerenza con
l'ordinamento comunitario e, in particolare, con il principio che «il
mercato interno ai sensi dell'art. 3 del Trattato sull'Unione europea
comprende un sistema che assicura che la concorrenza non sia falsata»
(Protocollo n. 27 sul mercato interno e la concorrenza, allegato al
Trattato di Lisbona entrato in vigore il 1° dicembre 2009, che
conferma l'art. 3, lettera g, del Trattato CE), qualsiasi misura
legislativa che introduca una limitazione a tale principio assume
carattere derogatorio ed eccezionale, con la conseguenza che, per
essere legittima, deve costituire «la sola misura in grado di
garantire al giusto la tutela di quegli interessi» (Corte
costituzionale, sentenza n. 270 del 2010).
Come si è già rilevato con riferimento alla violazione
dell'art. 3 della Costituzione, la misura introdotta con l'art.
93-ter, comma 1-bis, della legge n. 89 del 1913, non presenta nessuno
di questi requisiti, non essendo necessaria nè proporzionata
rispetto alla finalità pubblica da essa perseguita, la quale può
ben essere soddisfatta mediante una valutazione da svolgersi caso per
caso circa la rilevanza dell'attività svolta dai Consigli notarili
ai fini della vigilanza sull'attività dei notai e in merito
all'applicabilità delle disposizioni della legge n. 287 del 1990.
Diversamente, l'esenzione generale disposta dall'art. 93-ter, comma
1-bis della legge n. 89 del 1913, nella misura in cui impedisce una
tale valutazione, sacrifica ingiustamente ed arbitrariamente la
libertà di iniziativa economica privata, risultando in palese
violazione dell'art. 41 della Costituzione.
Infine, i più volte citati articoli 93-ter, comma 1-bis, legge
n. 89 del 1913 e 8, comma 2, della legge n. 287 del 1990, contrastano
con l'art. 117, comma 1, della Costituzione, secondo cui la
competenza legislativa deve essere esercitata «nel rispetto (...) dei
vincoli derivanti dall'ordinamento comunitario e dagli obblighi
internazionali».
Secondo consolidata giurisprudenza della Corte costituzionale,
l'art. 117, comma 1, della Costituzione viene applicato come norma
costituzionale disciplinante i rapporti fra diritto comunitario e
diritto interno; più precisamente, come norma costituzionale
contenente un preciso limite alla potestà legislativa statale e
regionale, costituito dal rispetto della normativa comunitaria (cfr.
ex multis Corte costituzionale, sentenza n. 406 del 2005). In tale
prospettiva, il legislatore interno è vincolato al rispetto delle
norme dell'ordinamento comunitario con il solo limite
dell'intangibilità dei principi fondamentali dell'ordinamento
costituzionale e dei diritti inviolabili dell'uomo garantiti dalla
Costituzione.
Ciò impone che la legittimità costituzionale delle norme
interne debba essere vagliata alla luce della loro compatibilità con
l'ordinamento comunitario.
Ebbene tale requisito non è sicuramente rispettato nel caso di
specie.
Come è noto, l'art. 106, par. 2, del Trattato sul funzionamento
dell'Unione europea, secondo la costante giurisprudenza della Corte
di giustizia europea (cfr. Corte di giustizia, causa C-127/73,
BRT/SABAM, Racc. 1974, pag. 25, e Tribunale, causa T-128/98,
Aeroports de Paris, Racc. II-2000, pag. 290) ammette deroghe alle
disposizioni in materia di concorrenza solo qualora esse risultino
necessarie per garantire l'adempimento della specifica missione
affidata alle imprese incaricate della gestione di servizi di
interesse economico generale, richiedendo che sia effettuato un test
di proporzionalità.
Per cui, a livello comunitario viene esclusa la possibilità di
sottrarre in via generale e astratta un intero settore di attività
dall'ambito di applicazione delle norme antitrust, dovendosi,
piuttosto, procedere ad una valutazione caso per caso.
Questo tipo di approccio è stato di recente ribadito, in materia
di ordini professionali, anche dal Tribunale dell'Unione europea,
secondo cui «In ogni caso, anche se, in tali circostanze, non è
necessario prendere definitivamente posizione sulla questione della
misura in cui l'esercizio, da parte dell'Ordine, del suo potere
disciplinare, si ricolleghi all'esercizio di una prerogativa dei
pubblici poteri, cosicchè esso fuoriesce dall'ambito di applicazione
dell'art. 101 del Trattato sul funzionamento dell'Unione europea,
occorre ancora precisare che l'esistenza di una siffatta prerogativa
non può offrire una protezione assoluta nei confronti di qualsiasi
affermazione di un comportamento restrittivo della concorrenza, in
quanto l'esercizio manifestamente improprio di un siffatto potere
configurerebbe, in ogni caso, uno sviamento di tale potere»
(Tribunale dell'Unione europea, causa T-90/11, sentenza del 10
dicembre 2014, ONP, punto 207).
Poichè, dunque, come si è dimostrato, l'ordinamento comunitario
non ammette soluzioni come quella introdotta dall'art. 93-ter, comma
1-bis, legge n. 89 del 1913 che impedisce di ritenere applicabili le
regole in materia di concorrenza ad un intero segmento di attività
sulla base di una valutazione effettuata ex ante, la norma interna
risulta contraria all'art. 117, comma 1, della Costituzione.
Tutto ciò premesso e considerato.

P.Q.M.

Visto l'art. 23 della legge 11 marzo 1953, n. 87;
Il Collegio dell'Autorità garante della concorrenza e del
mercato, ritenuto che la questione di legittimità costituzionale
dell'art. 93-ter, comma 1-bis della legge 16 febbraio 1913, n. 89,
come introdotto dalla legge 27 dicembre 2017, n. 205 e dell'art. 8,
comma 2, della legge 10 ottobre 1990, n. 287, è rilevante e non
manifestamente infondata:
rimette la questione di legittimità costituzionale dei
citati articoli 93-ter, comma 1-bis, legge n. 89 del 1913 e 8, comma
2, legge n. 287 del 1990, alla Corte costituzionale, in riferimento
agli articoli 3, 41 e 117, comma 1, della Costituzione;
dispone la trasmissione degli atti del procedimento alla
Corte costituzionale;
sospende il procedimento sino alla comunicazione della
decisione della Corte costituzionale sulla questione di legittimità
costituzionale sollevata;
dispone che la presente ordinanza sia notificata alle Parti,
nonchè al Presidente del Consiglio dei ministri, al Presidente della
Camera dei deputati e al Presidente del Senato della Repubblica.
La presente ordinanza verrà pubblicata nel Bollettino
dell'Autorità garante della concorrenza e del mercato.

Il Presidente: Pitruzzella


Il Segretario generale: Chieppa