1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 9 del 2-3-2005
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 83 ORDINANZA (Atto di promovimento) 28 settembre 2004
Ordinanza emessa il 28 settembre 2004 dal tribunale di Firenze nel procedimento penale a carico di Aurica Dan Straniero - Espulsione amministrativa - Reato di trattenimento, senza giustificato motivo, nel territorio dello Stato in violazione dell'ordine di allontanamento impartito dal questore - Adozione di nuovo provvedimento di espulsione con accompagnamento alla frontiera a mezzo della forza pubblica - Previsione del rito direttissimo a prescindere dall'arresto in flagranza - Impossibilita' per l'imputato di difendersi nel merito - Irragionevole previsione di giudizio direttissimo anomalo solo per i cittadini extracomunitari - Violazione dei diritti inviolabili dell'uomo - Incidenza sul diritto alla difesa e sui principi del giusto processo nonche' sui diritti dello straniero. - Decreto legislativo 25 luglio 1998, n. 286, art. 14, comma 5-quinquies, come sostituito dall'art. 1, comma 6, della legge 12 novembre 2004, n. 271, di conversione del decreto legge 14 settembre 2004, n. 241. - Costituzione, artt. 3, 10, 24 e 111. (005C0238) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.9 del 2-3-2005)

IL TRIBUNALE

Vista la richiesta di giudizio direttissimo avanzata dal pubblico
ministero ai sensi dell'art. 14, comma 5-quinquies, d.lgs. 25 luglio
1998, n. 286 (testo unico delle norme sull'immigrazione e su1la
condizione dello straniero), come riformato dal d.l. 14 settembre
2004, n. 241.

O s s e r v a

Il pubblico ministero, nel decreto di presentazione, ha
contestato il reato di cui all'art. 14, comma 5-quater, d.lgs. 25
luglio 1998, n. 286 (testo unico delle norme sull'immigrazione e la
condizione giuridica degli stranieri), come modificato dalla legge
30 luglio 2002, n. 189. Il fatto, sulla base della documentazione
prodotta, va invece inquadrato nella fattispecie di cui al comma
precedente quello indicato, il 5-ter, in considerazione del fatto che
l'imputato si è trattenuto dopo un secondo ordine di espulsione del
questore di Milano, emesso ai sensi del comma 5-bis della norma, il
29 maggio 2004, a seguito di inottemperanza ad un primo ordine del 23
maggio 2004.
Perchè sia integrata la fattispecie del comma 5-quater, infatti,
non è sufficiente una duplice espulsione, come sembrano ritenere la
polizia giudiziaria ed il pubblico ministero, ma è necessario che
l'ordine di espulsione in violazione del quale lo straniero viene
trovato nel territorio dello stato sia emesso ai sensi del comma
5-ter, non ai sensi di quello precedente, come, si ripete, si
riscontra in questo caso. Inoltre, ad avviso del giudicante, deve
ritenersi che il reato di cui al comma 5-quater sia integrato solo in
caso di espulsione effettiva, non già meramente ordinata, e
successivo rientro. Ciò per ragioni letterali: in particolare, l'uso
del participio espulso ed il richiamo, nella norma incriminatrice,
del comma 5-ter, che prevede inderogabilmente l'accompagnamento alla
frontiera, cioè un'espulsione effettiva. Oltre al significato
letterale, vi sono anche ragioni sistematiche che impongono tale
interpretazione: la maggiore gravità della condotta di chi,
materialmente condotto fuori dal territorio dello Stato, vi rientra,
rispetto a quella di chi si trattiene ignorando l'ordine di
espulsione; l'assimilabilità, dal punto di vista della condotta,
meramente omissiva, del fatto di chi non osserva un primo ordine di
espulsione, a quello di chi non ne osserva un secondo, sia pure
emesso ai sensi del comma 5-ter, cioè in conseguenza della condanna
per il reato in tale alinea previsto.
In forza del recentissimo decreto legge prima richiamato, per il
reato effettivamente ravvisabile nella condotta dello straniero, si
dovrebbe procedere a giudizio direttissimo, indipendentemente dalla
convalida dell'arresto, non più possibile a seguito della
dichiarazione di incostituzionalità dell'art. 14, comma 5-quinquies
di cui alla sentenza 8 luglio 2004 n. 223 della Corte costituzionale.
Si ritiene tuttavia che tale previsione presenti dei profili di
incostituzionalità.
Il decreto legge prevede infatti una nuova forma di giudizio
direttissimo cosiddetto anomalo, cioè che prescinde dall'arresto in
flagranza, per i soli cittadini extracomunitari, i quali soltanto
possono commettere la contravvenzione di cui si tratta. Ciò senza
tenere conto della norma di cui all'art. 233 delle disposizioni di
attuazione del c.p.p., che ha abrogato le disposizioni anteriori al
codice stesso che prevedevano giudizi direttissimi in materie
specifiche, al di fuori dei presupposti generali di ammissibilità
del rito, e soprattutto ignorando la sentenza 8 febbraio 1991 n. 68,
che ha dichiarato incostituzionale il secondo comma dello stesso
art. 233, che - in maniera irragionevole - consentiva il giudizio
direttissimo al di fuori delle previsioni codicistiche per i reati
concernenti le armi e gli esplosivi e per i reati commessi con il
mezzo della stampa.
Nè può obiettarsi che i principi di uguaglianza e
ragionevolezza, che trovano la loro fonte normativa costituzionale
nell'art. 3 della Carta fondamentale, non possono venire in rilievo
in quanto si tratta di normativa dettata solo in relazione agli
stranieri, dal momento che lo stesso art. 3 limita il suo ambito di
applicazione ai cittadini. Infatti, è del tutto pacifico che la
norma richiamata deve coordinarsi con gli artt. 2 Cost., che
garantisce i diritti inviolabili dell'uomo indipendentemente dalla
nazionalità, e con l'art. 10 secondo comma Cost., che prevede che la
condizione giuridica dello straniero è regolata dalla legge in
conformità delle norme dei trattati internazionali. Ne consegue che,
ove la disciplina giuridica applicabile allo straniero attenga a
diritti inviolabili, o comunque a materie oggetto di trattati
internazionali, il diverso trattamento deve garantire i diritti
inviolabili dell'uomo ed essere rispettoso dei principi dettati dai
trattati. Ciò è peraltro ribadito, in linea di principio
dall'art. 2 del testo delle norme sugli extracomunitari, che appunto
sancisce che allo straniero presente nel territorio dello Stato sono
riconosciuti i diritti fondamentali della persona umana previsti
dalle norme di diritto internazionale consuetudinario e dalle
convenzioni internazionali, anche se il legislatore che ha novellato
il testo unico sembra, come si dimostrerà, essersene dimenticato.
Ora, ampie garanzie in materia di processo penale sono oggetto degli
artt. 5 e 6 della convenzione per la salvaguardia dei diritti
dell'uomo e delle libertà fondamentali, ratificata dall'Italia con
legge 4 agosto 1955, n. 848, per cui appare inammissibile la
discriminazione dello straniero in relazione a tale materia.
Dubbi ancor più evidenti e gravi di incostituzionalità emergono
in relazione allo svolgimento ed all'esito del rito direttissimo
anomalo.
Infatti, secondo quanto disposto dal legislatore, l'imputato non
è messo in condizione di difendersi nel merito, ma deve, pressochè
ineluttabilmente, subire una pronuncia non di merito. Ciò emerge
coordinando varie norme del testo unico, secondo l'iter logico che si
passa ad illustrare. Per il reato di cui si giudica, di natura
contravvenzionale, non è prevista la misura della custodia cautelare
in carcere. Ne consegue che, in caso di mancata conclusione del
giudizio direttissimo in una sola udienza, lo straniero potrà - o,
per meglio dire, dovrà, dati i ristrettissimi margini di
discrezionalità dell'autorità amministrativa - essere espulso, in
quanto dall'art 13, terzo comma del testo unico risulta evidente che
solo l'applicazione della misura cautelare indicata costituisce
impedimento assoluto all'espulsione disposta dal questore; in caso di
mancata applicazione di essa, invece, opera il regime del nulla osta
del giudice. Orbene, il giudice ha uno spazio di discrezionalità
minimo nel rilasciare il nulla osta: «può negarlo solo in presenza
di inderogabili esigenze processuali valutate in relazione
all'accertamento della responsabilità di eventuali concorrenti nel
reato o imputati di procedimenti connessi, e all'interesse della
persona offesa» (1); oppure se si tratta dei reati previsti
dall'art. 407, secondo comma, lett. a) c.p.p. Nell'assoluta
maggioranza dei casi, e comunque per il reato effettivamente
ravvisabile nella fattispecie, in cui sembra difficile ipotizzare
forme di concorso il cui accertamento richieda la deposizione del
coimputato, nè è individuabile una persona offesa, l'attuazione
dell'espulsione - che quale provvedimento amministrativo costituisce
lo stesso presupposto del reato - non può essere impedita dal
giudice ed è dunque certa. In caso di espulsione, il giudice, «se
non è ancora stato emesso il provvedimento che dispone il giudizio»
- come avviene nel caso di giudizio direttissimo monocratico, che non
conosce tale provvedimento, ben diversa essendo la forma e la natura
del decreto di presentazione dell'arrestato da parte del pubblico
ministero di cui all'art. 558 c.p.p. - «acquisita la prova
dell'avvenuta espulsione (...) pronuncia sntenza di non luogo a
procedere» (2).
Emerge quindi l'obbligatorietà, in tutti i casi di richiesta di
termine a difesa, della pronuncia di una sentenza di improcedibilità
dell'azione penale nei giudizi direttissimi monocratici a carico
degli immigrati extracomunitari. Infatti, interviene a rendere
obbligatoria la pronuncia la mera circostanza estrinseca
dell'esecuzione dell'espulsione prima della conclusione del giudizio.
Lo straniero viene così privato del diritto di accedere ad un giusto
processo quanto ai fatti contestati, con chiara violazione
dell'art. 111 Cost., nonchè dell'art. 24 Cost. quanto al diritto di
difesa, ed ancora dell'art. 6 della Convenzione per la salvaguardia
dei diritti dell'uomo già citata - che pacificamente ha rango di
norma costituzionale in forza di quanto s'è poc'anzi osservato circa
il richiamo dell'art. 10, secondo comma Cost. - articolo che prevede
il diritto per ogni persona a che la sua causa sia esaminata
imparzialmente, pubblicamente ed in un tempo ragionevole da parte di
un tribunale indipendente ed imparziale costituito per legge quanto
al fondamento di ogni accusa penale. Nel meccanismo creato dalla
riforma del testo unico, invece, la richiesta di un termine a difesa,
che realizza un altro dei diritti sanciti dall'art. 6 della
convenzione, quello dell'arrestato di «disporre del tempo e delle
facilitazioni necessarie per preparare la sua difesa», previsto dalla
lett. a) del comma 3, finisce con l'impedire una decisione di merito,
con evidente contrasto con il diritto a provare la propria innocenza:
infatti, senza chiedere un termine a difesa, è impossibile per
l'imputato dimostrare che la sua permanenza nel territorio dello
Stato è legittima, giacchè non ha modo di recuperare e produrre la
documentazione necessaria alla prova o di ottenere la citazione di
testi a difesa. Il contrasto di tutto ciò con l'art. 24 Cost., norma
che tutela «tutti», non solo i cittadini italiani, appare evidente.
Se poi si vuol dare dell'espressione «provvedimento che dispone
il giudizio» un'interpretazione estensiva, comprensiva della
presentazione del pubblico ministero dell'imputato al giudice
monocratico, si risolverebbe il problema del contenuto necessitato
della pronuncia, ma non quello della compressione del diritto di
difesa: in tal caso, infatti, non si verificherebbe la condizione
temporale che costituisce presupposto necessario della pronuncia di
non doversi procedere, ovvero l'esecuzione dell'ordine di espulsione
prima del provvedimento che dispone il giudizio, dato che lo
straniero verrebbe espulso dopo l'inizio del giudizio direttissimo;
tuttavia, se solo il giudizio direttissimo non si concludesse, per
qualsiasi ragione, in una sola udienza, l'imputato sarebbe subito
espulso e non avrebbe modo di difendersi. Sarebbe cioè processato in
absentia per un fatto esterno, l'esecuzione dell'ordine di
espulsione, che in nessun modo può equipararsi alla contumacia,
situazione che deriva dalla volontà dell'imputato. Anche in questo
caso, dunque, il diritto di difesa viene, più che compresso, quasi
impedito: lo straniero potrebbe tentare di dimostrare la sua
innocenza solo nel caso in cui il processo si concludesse in una sola
udienza, ma la cosa gli riuscirebbe ben difficile, per le ragioni
prima dette; se invece, per sua richiesta o per altra ragione, il
processo viene rinviato, egli viene espulso, sulla base del
provvedimento che gli viene contestato di aver violato.
Alla rilevanza di tutti questi dubbi in questo procedimento si è
già accennato, ma è bene ulteriormente sottolineare che, in forza
del decreto legge di recentissima approvazione si dovrebbe procedere
ad un giudizio direttissimo decisamente anomalo, che presenta i
profili di incostituzionalità poco sopra argomentati.
(1) Art. 13, comma 3.
(2) Art. 13, comma 3-quater

P. Q. M.
Visto l'art. 23, legge 11 marzo 1953, n. 87,
Ritenutala rilevante per la decisione del giudizio direttissimo
richiesto dal pubblico ministero, solleva questione di legittimità
costituzionale dell'art. 14, comma 5-quinquies, d.lgs. 25 luglio
1998, n. 286 (testo unico delle norme su l'immigrazione e la
condizione giuridica degli stranieri), come modificato dal d.l.
14 settembre 2004, n. 241, nella parte in cui prevede il giudizio
direttissimo per il reato di cui all'art. 14, comma 5-ter, dello
stesso decreto legislativo, per contrasto con gli artt. 3, 10, 24 e
111 Cost.
Sospende il giudizio ed ordina l'immediata trasmissione degli
atti alla Corte costituzionale.
Ordina la notifica, a cura della cancelleria, di questa ordinanza
al Presidente del Consiglio dei ministri e la sua comunicazione ai
Presidenti delle due Camere del Parlamento.
Firenze, addì 28 settembre 2004
Il giudice: Lamberti
05C0238