1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 15 del 12-4-2017
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 50 ORDINANZA (Atto di promovimento) 31 marzo 2015
Ordinanza del 31 marzo 2015 del Tribunale di Vibo Valentia nel procedimento civile promosso da Curatela Fallimento Etty Mancini Moda srl contro E.T. Moda Fashion srl, Rito Giuseppe in proprio e in qualita' di legale rappresentante dell'omonima impresa individuale.. Fallimento e procedure concorsuali - Fallimento delle societa' - Fallimento originariamente dichiarato nei confronti di una societa' di capitali (nella specie, s.r.l.) - Possibilita' di estensione alla societa' di fatto tra la stessa societa' di capitali e altri soci di fatto (persone fisiche o societa') - Esclusione. - Regio decreto 16 marzo 1942, n. 267 (Disciplina del fallimento, del concordato preventivo, dell'amministrazione controllata e della liquidazione coatta amministrativa), art. 147, comma quinto. (17C00088) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.15 del 12-4-2017)

TRIBUNALE DI VIBO VALENTIA
(Sezione civile)

Riunita in Camera di consiglio nelle persone dei signori:
Dott.ssa Anna Rombolà - Presidente;
Dott. Giuseppe Cardona - Giudice;
Dott.ssa Emanuela Rizzi - Giudice relatore,
ha pronunciato la seguente ordinanza a scioglimento della riserva
assunta a seguito della discussione delle parti, nella causa iscritta
al numero di ruolo generale sopra riportato;
letti gli atti e i documenti di causa;

Osserva che

con ricorso depositato il 2 aprile 2012 la Curatela del
Fallimento Etty Mancini Moda srl ha chiesto di dichiarare
l'estensione del fallimento ex art 147, co. 5, l.f. nei confronti di
E.T. Moda Fashion srl (già E.T. Moda Fashion sas di Rito Giuseppe),
Rito Giuseppe persona fisica e impresa individuale, deducendo
l'esistenza di una società di fatto tra tali soggetti, la Etty
Mancini Moda srl e la Kalos srl (già dichiarata fallita con sentenza
n. 5/2011 del Tribunale di Vibo Valentia);
in particolare, a sostegno della propria domanda, la Curatela
ricorrente ha dedotto che la società fallita e resistenti hanno
svolto la loro attività commerciale nel medesimo locale, utilizzato
il medesimo data base contenente i dati di clienti e fornitori, lo
stesso POS, si sono avvalsi dei medesimi dipendenti e che tra tali
soggetti vi sono stati movimenti irregolari di denaro privi di idonea
giustificazione commerciale con conseguente confusione contabile tra
gli stessi;
con memoria del 29 maggio 2012 si costituivano E.T. Moda Fashion
srl e Rito Giuseppe in proprio e in qualità di legale rappresentante
dell'omonima impresa individuale, eccependo l'inammissibilità del
ricorso per impossibilità di estendere il fallimento alla società
di fatto quando il fallimento originario riguardi, come nel caso di
specie, non un imprenditore individuale come previsto dall'art. 147
l.f., ma una società a responsabilità limitata, nonchè
l'infondatezza delle deduzioni avversarie;
con sentenza n. 21/2012 il Tribunale di Vibo Valentia dichiarava
il fallimento di E.T. Moda Fashion srl, Rito Giuseppe persona fisica
e impresa individuale;
avverso tale sentenza proponevano reclamo i soggetti dichiarati
falliti;
con sentenza n. 1722/2013 la Corte di Appello di Catanzaro
rilevava d'ufficio la mancata citazione, nella fase prefallimentare,
dell'originario creditore istante il fallimento della Etty Mancini
Moda srl e, pertanto, dichiarava la nullità della sentenza
impugnata;
riassunto il giudizio avanti questo Tribunale e integrato il
contraddittorio nei confronti del creditore istante, le parti
insistevano per l'accoglimento delle rispettive domande ed eccezioni;
l'art. 147, co. 4 e 5 l.f stabilisce che «se dopo la
dichiarazione di fallimento della società risulta l'esistenza di
altri soci illimitatamente responsabili, il tribunale, su istanza del
curatore, di un creditore, di un socio fallito, dichiara il
fallimento dei medesimi. Allo stesso modo si procede, qualora dopo la
dichiarazione di fallimento di un imprenditore individuale risulti
che l'impresa è riferibile ad una società di cui il fallito è
socio illimitatamente responsabile»;
ciò posto, si ipotizza un contrasto con il principio di
uguaglianza sancito dall'art. 3, co 1 Cost. sotto il profilo della
disparità di trattamento tra situazioni uguali in quanto appare
irragionevole discriminare l'ipotesi in cui l'imprenditore
individuale dichiarato fallito risulti socio di una società occulta,
con la possibilità di dichiarare il fallimento di essa (anche quando
si tratti di una società di capitali, posto che il legislatore
alcuna distinzione opera sul punto), dall'ipotesi in cui sia
dichiarato prima il fallimento di una società (di capitali),
rispetto alla quale emerga, in un secondo momento, che essa era parte
di una società occulta, unitamente ad imprenditore individuale e/o
collettivo, a sua volta, quest'ultimo, di natura personale ovvero di
società di capitali;
si ipotizza, altresì, un contrasto con l'art. 24, co 1 Cost
attesa l'ingiustificata compressione del diritto di difesa dei
creditori della società di fatto non assoggettabile a fallimento in
estensione;
si è discusso a lungo nella giurisprudenza di merito in ordine
alla possibilità di estendere il fallimento a una società di fatto
costituita da società di capitali. Secondo un primo orientamento,
l'estensione del fallimento sarebbe possibile nei soli casi
legislativamente previsti (cfr. Corte di Appello Napoli, 5 giugno
2009, Corte di Appello Bologna, 11 giugno 2008, Corte di Appello
Torino 30 luglio 2007, Tribunale Torino 4 aprile 2007). Secondo altro
orientamento deve, invece, riconoscersi l'assoggettabilità a
fallimento di una società di fatto partecipata da altre società di
capitali nei casi in cui venga accertata, attraverso una serie di
elementi indiziati, l'esistenza di un'unica compagine societaria
(cfr. Tribunale Nola 29 maggio 2013; Tribunale Santa Maria Capua
Vetere 18 novembre 2010; Tribunale Prato 15 ottobre 2010; Tribunale
Forlì 9 febbraio 2008). In particolare, i sostenitori di tale tesi
ritengono che per ragioni di coerenza sistematica l'art. 147 l.f.
vada interpretato in modo estensivo ovvero analogico;
la questione appare non manifestamente infondata, atteso che
l'interpretazione estensiva o analogica dell'art. 147 l.f.
rappresenta l'unica possibilità di rendere la medesima norma
conforme ai suddetti principi costituzionali. Tuttavia, il ricorso a
tale attività interpretativa è precluso dalla specialità della
norma de qua rispetto all'art. 1 l.f. Pertanto, la natura della
citata disposizione normativa impedisce di discostarsi dal dato
letterale e di rimediare alla incostituzionalità della stessa in via
interpretativa;
la questione appare, altresì, rilevante nel caso di specie in
quanto il presente giudizio, in sede prefallimentare, verte sulla
richiesta di estensione del fallimento di una società a
responsabilità limitata ad altra società a responsabilità
limitata, ad un'impresa individuale e ad una persona fisica, sul
presupposto che tra tali soggetti esista un'unica società di fatto.
Pertanto, questo Collegio potrebbe ritenere ammissibile il ricorso
presentato dalla Curatela se la norma de quo venisse dichiarata
incostituzionale nella parte in cui non prevede - nel caso in cui
risulti, dopo la dichiarazione di fallimento di una società di
capitali, che l'impresa è riferibile ad una società di fatto di cui
la società fallita è a sua volta socia - la possibilità dì
dichiarare il fallimento dell'intera società occulta;
la rilevanza della questione non è, peraltro, esclusa dal
mancato rispetto delle formalità prescritte dall'art. 2361 co 2 cc.
in quanto una cosa è la irregolarità del fenomeno sotto il profilo
della disciplina codicistica, altra cosa è la esistenza in fatto
della società, pur irregolare, costituita da società di capitali.
Invero, le conseguenze del mancato rispetto delle condizioni previste
dalla norma citata non possono che limitarsi ai rapporti interni, ai
fini del riconoscimento della responsabilità degli amministratori, e
ciò in considerazione dell'art. 2384 c.c., che qualifica come
«generale» il potere di rappresentanza attribuito agli amministratori
ed esclude l'opponibilità ai terzi delle limitazioni ai poteri degli
amministratori, derivanti dallo statuto e da una decisione degli
organi competenti, ancorchè pubblicate. Con la conseguenza che, se
l'esigenza di tutelare i terzi (alla quale si ispira la norma citata)
deve prevalere rispetto a quella di tutelare i soci anche con
riferimento ad atti di gestione che eccedono l'oggetto sociale o che
non sono contenuti entro i limiti imposti dallo statuto o da una
delibera, ancorchè risultanti dai pubblici registri, è da ritenersi
altrettanto irrilevante nei confronti dei terzi il mancato rispetto
delle precondizioni dell'agire degli amministratori con riferimento
all'assunzione di partecipazione ad una società di persone che
configura un tipico atto di gestione esterna. D'altro canto se così
non fosse si priverebbe di significato sia l'art. 2384 c.c., volto a
tutelare i terzi rispetto ai soci, sia lo stesso art. 2361, co. 2
c.c. che risulterebbe completamente disancorato dalla realtà
effettiva delle dinamiche sociali finendo per negare la concreta
possibilità di costituire in fatto un'impresa collettiva partecipata
da società di capitali. Invero, la configurabilità di una società
di fatto, proprio perchè di fatto, prescinde dal rispetto dei
requisiti formali, in quanto ciò che rileva è il comportamento
tenuto in concreto dai soci nell'esercizio di un'attività economica
che presenti i requisiti di cui agli articoli 2082 e 2247 c.c.;
dalle considerazioni svolte si evince, dunque, un duplice profilo
di contrasto con la Costituzione (la lesione del principio di
uguaglianza sancito dall'art. 3 co 1 Cost. sotto il profilo della
disparità di trattamento tra situazioni uguali e del diritto di
difesa sancito dall'art. 24 co 1 Cost.), che induce questo Tribunale
a sollevare d'ufficio la questione di legittimità costituzionale, in
quanto ritenuta non manifestamente infondata e rilevante;

P. Q. M.

Visti gli articoli 134 e 137 della Costituzione, 1 della legge
costituzionale 9 febbraio 1948 n. 1 e 23 della legge 11 marzo 1953,
n. 87, ritenuta la non manifesta infondatezza e la rilevanza, solleva
questione di legittimità costituzionale - per contrasto con gli
articoli 3 comma 1 e 24 comma 1 Cost. - dell'art. 147 co. 5 l.f.
nella parte in cui non prevede - qualora dopo la dichiarazione di
fallimento di una società di capitali risulti che l'impresa è
riferibile ad una società di fatto di cui la società fallita è a
sua volta socia - la possibilità di dichiarare il fallimento
dell'intera società occulta;
Sospende il processo fino alla decisione della Corte
costituzionale;
Ordina che l'ordinanza sia notificata, a cura della cancelleria,
alle parti ed al Presidente del Consiglio dei ministri, e che sia
comunicata ai Presidenti del Senato e della Camera dei deputati;
Dispone la immediata trasmissione degli atti alla Corte
costituzionale, con la prova di tutte le prescritte notificazioni e
comunicazioni.
Così deciso in Vibo Valentia, nella Camera di consiglio del
25 marzo 2015

Il Presidente: Rombolà

Il Giudice estensore: Rizzi