1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 29 del 19-7-2006
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 240 ORDINANZA (Atto di promovimento) 17 gennaio 2006
Ordinanza emessa il 17 gennaio 2006 dal tribunale di Catania nel procedimento civile promosso da Chisari Maria ed altro contro Banca Monte dei Paschi di Siena S.p.A. Procedimento civile - Controversie in materia di diritto societario e di intermediazione finanziaria - Processo di cognizione davanti al tribunale - Tardiva notifica della comparsa di costituzione da parte del convenuto - Valore di non contestazione dei fatti affermati dall'attore (c.d. ficta confessio), ove quest'ultimo depositi istanza di fissazione dell'udienza - Eccesso di delega - Estraneita' della modifica del «rito contumaciale» alle finalita' di concentrazione del procedimento e riduzione dei termini processuali stabilite dalla legge 366/2001 - In via subordinata: Contrasto con il canone di ragionevolezza - Ingiustificata attribuzione all'attore di un privilegio processuale estraneo agli altri riti - Disparita' di trattamento - In via ulteriormente gradata: Violazione del diritto di difesa del convenuto. - Decreto legislativo 17 gennaio 2003, n. 5, art. 13, comma 2. - Costituzione, artt. 76 (in relazione all'art. 12, comma 2, lett. a), della legge 3 ottobre 2001, n. 366), 3 e 24. (006C0637) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.29 del 19-7-2006)

IL TRIBUNALE

Ha emesso la seguente ordinanza nel procedimento iscritto al
n. 3944/2005 R.G.
Rilevato che con atto di citazione notificato il 1° aprile 2005
Chisari Maria e Guardaro Sergio hanno convenuto in giudizio la Banca
Monte dei Paschi di Siena per ivi sentirla condannare, previa
declaratoria della nullità del contratto di acquisto di titoli
mobiliari, al rimborso delle perdite subite a seguito della
dismissione dei detti valori;
che con comparsa di costituzione notificata in data 1° giugno
2005 la Banca Monte dei Paschi di Siena ha chiesto il rigetto della
domanda, in quanto infondata in fatto e in diritto;
che in data 16 giugno 2005 gli attori hanno comunicato alla
controparte istanza di fissazione di udienza, eccependo la tardività
della comparsa e chiedendo che il tribunale considerasse non
contestati i fatti narrati in citazione ex art. 13, comma 2, d.lgs.
n. 5/2003;
che con la nota di precisazione delle conclusioni del
24.6.2005, la Banca Monte Paschi di Siena ha - fra l'altro dedotto la
questione di legittimità costituzione dell' art. 13, comma
surriferito per violazione degli artt. 3, 76, 97 e 111 Cost.
Ritenuto che ai sensi dell'art. 13, comma 2, d.lgs. 5/2003 «se il
convenuto non notifica la comparsa di risposta nel termine stabilito
a norma dell'articolo 2, comma 1, lettera c), ovvero dell'articolo 3,
comma e 2, l'attore, tempestivamente costituitosi, può notificare al
convenuto una nuova memoria a norma dell'articolo 6, ovvero
depositare, previa notifica, istanza di fissazione dell'udienza; in
quest'ultimo caso i fatti affermati dall'attore, anche quando il
convenuto abbia tardivamente notificato la comparsa di costituzione,
si intendono non contestati e il tribunale decide sulla domanda in
base alla concludenza di questa; se lo ritiene opportuno, il giudice
deferisce all'attore giuramento suppletorio»;
che questo marchingegno processuale secondo la unanime
lettura della dottrina edita - conferisce alla condotta del convenuto
contumace (ovvero che abbia tardivamente notificato la comparsa di
risposta), la valenza di c.d. ficta confessio, riconoscendosi in
sostanza i fatti descritti in citazione dall'attore come ammessi
dalla controparte, in ciò radicalmente innovando rispetto a quel
consolidato e si potrebbe dire ormai pacifico orientamento
giurisprudenziale, a tenore della quale nel processo civile la
contumacia del convenuto non può assumere alcun significato
probatorio in favore della domanda dell'attore, lasciando del tutto
inalterato il substrato di contrapposizione su cui si articola il
contraddittorio (ex multis, da ultimo, Cass. 11.7.2003, n. 10948);
che, tuttavia, del descritto radicalmente nuovo c.d. rito
contumaciale non v'è traccia nella legge che ha delegato il Governo
alla riforma delle norme processuali applicabili nelle controversie
in materia societaria, prevedendo l'art. 12, comma 2, lett. a), della
legge 366/2001 (intitolato nuove norme di procedura) esclusivamente
la facoltà in capo al legislatore delegato di emanare una nuova
disciplina procedurale diretta ad assicurare la concentrazione del
procedimento e la riduzione dei termini processuali;
che, come affermato dai Giudici delle leggi, i principi e i
criteri direttivi della legge di delegazione devono essere
interpretati sia tenendo conto delle finalità ispiratrici della
delega, sia verificando, nel silenzio del legislatore delegante sullo
specifico tema, che le scelte operate dal legislatore delegato non
siano in contrasto con gli indirizzi generali della stessa
legge-delega (Corte cost. n. 481/2005; Corte cost. n. 228/2005 Corte,
cost. n. 248/2004; Corte cost. n. 308/2002);
che, allora, esclusa in radice ogni inerenza della descritta
riforma del c.d. rito contumaciale con la finalità della riduzione
dei termini processuali, resta altresì fermo che quella della
concentrazione del procedimento può essere raggiunta per effetto
della c.d. ficta confessio solo per mero accidente processuale -
restando comunque esclusa laddove vi siano più parti convenute, di
cui almeno una abbia tempestivamente notificato all'attore la propria
comparsa di risposta - dovendosi soggiungere che il legislatore
storico giammai ha ritenuto di fare ricorso ad un siffatto congegno
nell'ambito dei plurimi interventi novellatori che si sono succeduti
nell'ultimo cinquantennio, tutti volti a ridurre i tempi delle varie
fasi processuali al fine di rendere così più concentrato» il
processo civile (legge 533/1973 - Disciplina delle controversie
individuali di lavoro; legge 353/1990 - Provvedimenti urgenti per il
processo civile; e, da ultimo, legge 80/2005 - Conversione in legge
del decreto-legge 14 marzo 2005, n. 35, recante disposizioni urgenti
nell'ambito del piano di azione per lo sviluppo economico, sociale e
territoriale, come integrata dalla recentissima legge 263/2005 -
Interventi correttivi alle modifiche in materia processuale civile
introdotte con il decreto-legge 14 marzo 2005, n. 35, convertito, con
modificazioni, dalla legge 14 maggio 2005, n. 80);
che, ancora, attraverso la lettura lavori preparatori della
cennata legge 366/2001 e, in particolare, la relazione di
accompagnamento al disegno di legge delega per la riforma del diritto
societario, presentato dal Ministro della giustizia il 3 luglio 2001
(C. 1137/XIV), nonchè la relazione dell'on. Gaetano Pecorella,
relatore del disegno di legge in commissione giustizia della Camera
(si veda il resoconto della seduta della detta commissione in data 10
luglio 2001) - non si rinviene affatto la volontà del legislatore
delegante di introdurre una del tutto innovativa disciplina del c.d.
rito contumaciale, con contestuale ripudio dell'ormai recepito
principio della ficta litiscontestatio, trovando ripetutamente eco in
essi soltanto i ridetti canoni della «concentrazione del procedimento
e della riduzione dei termini processuali;
che, del resto, la naturale necessità di una espressa
direttiva in tema di c.d. rito contumaciale da parte del legislatore,
allorquando intenda delegare il potere esecutivo a legiferare sulle
regole del processo, può evincersi dal mero raffronto con altro
assai recente disegno di legge delega - quello per la complessiva
riforma del processo civile, approvato dal Consiglio dei Ministri in
data 24 ottobre 2003 (C. 4578/XIV) - ove è prevista espressamente
(al punto 23) una compiuta e specifica direttiva in tal senso;
che, dunque, deve ritenersi non manifestamente infondata la
questione di costituzionalità dell'art. 13, comma 2, 5/2003 nella
parte in cui dispone che i fatti affermati dall'attore, anche quando
il convenuto abbia tardivamente notificato la comparsa di
costituzione, si intendono non contestati, per contrarietà all'
art. 76 della Costituzione, avendo il legislatore delegato ecceduto
rispetto alla delega conferitagli nell'art. 12 legge 366/2001.
Ritenuto, inoltre, in via subordinata, che la norma censurata,
prevedendo il meccanismo della ficta confessio in caso di tardiva
notifica della comparsa di risposta del convenuto, soltanto per i
procedimenti c.d. societari a differenza di tutti gli altri riti
processuali civili vigenti, si mostra contraria al canone di
ragionevolezza, così impingendo nella violazione dell'art. 3 Cost.,
ingiustificatamente attribuendo per la prima volta nell'ordinamento
all'attore nell'ambito dei soli processi regolati dal decreto-legge
n. 5/2003 un privilegio processuale (l'esonero dalla prova dei fatti
affermati in citazione) che non compete a nessun altra parte attrice
in seno agli altri riti, sia esso quello ordinario, disciplinato nel
titolo I del libro II del codice di procedura civile (si veda, in
proposito, la assai significativa previsione dell'art. 186-bis, comma
I, c.p.c.), che quelli speciali regolati nel medesimo codice o in
altre norme di legge;
che, peraltro, tale evidente disparità di trattamento non
può trovare giustificazione nemmeno nella peculiarità delle
controversie trattate con il rito introdotto dal decreto-legge
n. 5/2003 per l'assorbente rilievo che, a norma dell'art. 70-ter disp
att. c.p.c. (come introdotto dall'art. 2, comma 3-ter, decreto-legge
n. 35/2005 convertito con modificazioni in legge n. 80/2005)
sull'accordo delle parti - attore e convenuto - anche per i processi
ordinari trattati innanzi al tribunale (quelli instaurati a partire
dal 1° marzo 2006: art. 2, comma 3-quater e comma 3-quinquies,
suddetto, come novellato dall'art. 8, comma 1, decreto-legge
n. 115/2005 convertito con modificazioni in legge 168/2005, e da
ultimo, dall'art. 1, comma l, decreto-legge n. 271/2005, in attesa di
conversione in legge) è consentita la prosecuzione del giudizio
«nelle forme e secondo le modalita» di cui al decreto-legge
n. 5/2003, palesandosi quindi la volontà del legislatore di
estendere (con il consenso delle parti) tendenzialmente senza limite
alcuno di materia il nuovo rito introdotto dal cennato decreto
legislativo;
che, di conseguenza, deve ritenersi non manifestamente
infondata la questione di costituzionalità dell'art. 13, comma 2,
decreto-legge n. 5/2003, nella parte in cui dispone che i fatti
affermati dall'attore, anche quando il convenuto abbia tardivamente
notificato la comparsa di costituzione, si intendono non contestati,
pure per contrarietà all'art. 3 Cost., attesa la violazione del
criterio di ragionevolezza.
Ritenuto, ancora, in via ulteriormente gradata, che la secca
previsione normativa della non contestabilità dei fatti affermati
dall'attore in caso di tardiva notificazione della comparsa di
risposta, pare collidere con il diritto di difesa del convenuto
sancito dall'art. 24 Cost.;
che, invero, per un verso, la c.d. ficta confessio sembra
costituire sanzione processuale sproporzionata a fronte dell'inerzia
del convenuto, atteso che la stessa si determina - come nel caso che
ci occupa - anche per il mero ritardo di un solo giorno nella detta
notifica, ancorchè il medesimo convenuto si sia poi costituito
tempestivamente (nei termini di cui all'art. 5, comma 1,
decreto-legge n. 45/2003), e ciò ove si tenga a mente che secondo la
giurisprudenza delle s.u. della S.C., negli altri riti (sia quello
ordinario che quello del lavoro) ai fini della tempestività della
contestazione non rileva comunque la tardività della costituzione in
giudizio del convenuto, in considerazione della valenza neutra
dell'originaria contumacia (così Cass. s.u. 23 gennaio 2002,
n. 761);
che, inoltre, e per altro verso, a petto del serio
pregiudizio processuale cui va incontro il convenuto in caso di
tardiva notifica della sua comparsa di risposta, non trova spazio nel
rito societario la previsione dell'obbligo in capo all'attore di un
adeguato avviso della descritta sanzione processuale in seno all'atto
di citazione, visto che ai sensi dell'art. 2, comma 1, lett. a),
d.lgs. n. 5/2003, l'atto introduttivo della lite deve contenere le
indicazioni di cui ai nn. 1, 2, 3, 4, 5, e 6 dell'art. 163 c.p.c., ma
non l'avvertimento che la mancata notifica della comparsa di risposta
nei termini fissati dall'attore comporta la non contestazione dei
fatti affermati da quest'ultimo (come invece previsto, ad esempio,
per le decadenze di cui all'art. 167 c.p.c. dall'art. 163, n. 7,
c.p.c.);
che, allora, deve altresì ritenersi non manifestamente
infondata la questione di costituzionalità dell'art. 13, comma 2,
d.lgs. n. 5/2003, nella parte in cui dispone che i fatti affermati
dall'attore, anche quando il convenuto abbia tardivamente notificato
la comparsa di costituzione, si intendono non contestati, per
contrarietà all'art. 24 della Costituzione, restando violato il
diritto di difesa del convenuto ritenuto, infine, che tutte le
questioni di costituzionalità sopra esposte sono parimenti
rilevanti, trattandosi qui di stabilire se la tardiva notifica agli
attori della comparsa di risposta da parte dell'istituto di credito
convenuto, debba determinare l'integrale non contestazione dei fatti
allegati dai medesimi nell'atto introduttivo della lite e la
conseguente necessità di decidere la stessa in base alla concludenza
delle domande ivi formulate.

P. Q. M.
Visti gli artt. 1, legge Cost. 9 febbraio 1948 n. 1, 1 e 23,
legge 11 marzo 1952 n. 87.
Dichiara rilevante e non manifestamente infondata, in relazione
all'art. 76 Cost., la questione di legittimità costituzionale
dell'art. 13, comma 2, d.lgs. n. 5/2003, nella parte in cui dispone
che i fatti affermati dall'attore, anche quando il convenuto abbia
tardivamente notificato la comparsa di costituzione, si intendono non
contestati.
Dichiara, altresì, in via subordinata, rilevante e non
manifestamente infondata, in relazione all'art. 3 Cost., la questione
di legittimità dell'art. 13, comma 2, d.lgs. n. 5/2003, nella parte
in cui dispone che i fatti affermati dall'attore, anche quando il
convenuto abbia tardivamente notificato la comparsa di costituzione,
si intendono non contestati.
Dichiara, ancora, in via ulteriormente gradata, rilevanie e non
manifestamente infondata, in relazione all'art. 24 Cost., la
questione di legittimità dell'art. 13, comma 2, d.lgs. n. 5/2003,
nella parte in cui dispone che i fatti affermati dall'attore, anche
quando il convenuto abbia tardivamente notificato la comparsa di
costituzione, si intendono non contestati.
Sospende il giudizio in corso.
Dispone la trasmissione degli atti alla Corte costituzionale ed
ordina che, a cura della, cancelleria, la presente ordinanza venga
notificata al Presidente del Consiglio dei Ministri, nonchè
comunicati ai Presidenti della Camera dei deputati e del Senato della
Repubblica.
Catania, addì 17 gennaio 2006
Il Presidente: Macrì
06C0637