1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 17 del 27-4-2016
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 83 ORDINANZA (Atto di promovimento) 5 novembre 2015
Ordinanza del 5 novembre 2015 del Tribunale di Verona - Sezione fallimentare sul ricorso proposto da Righetti Vittorio, Righetti Mauro, Righetti Stefano n.q. di soci della Termosanitaria Righetti Sas. Fallimento e procedure concorsuali - Dichiarazione di fallimento di imprenditore cancellato dal registro delle imprese - Possibilita' di pronunciare la sentenza anche oltre il termine annuale, in esito a procedura di concordato preventivo instaurata prima della scadenza del termine stesso e conclusasi successivamente con uno degli eventi previsti dagli artt. 162, 173, 179 e 180 della legge fallimentare - Omessa previsione. - Regio Decreto 16 marzo 1942, n. 267 (Disciplina del fallimento, del concordato preventivo, dell'amministrazione controllata e della liquidazione coatta amministrativa), art. 10. (16C00119) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.17 del 27-4-2016)

TRIBUNALE DI VERONA
Sezione II

Il Tribunale di Verona, sezione II, in composizione collegiale in
persona di:
Dr Fernando Platania - Presidente;
Dr Federico Bressan - Giudice;
Dr Pier Paolo Lanni - Giudice rel.
A scioglimento della riserva assunta nel procedimento per
concordato preventivo n. 41/15, cui sono riuniti procedimenti
prefallimentari nn. 363/15 e 291/15

Osserva

Con istanze di fallimento depositate il 1° luglio 2015 e 3 giugno
2015, Massimiliano Bertoldi e la SVAI s.p.a. hanno chiesto la
dichiarazione di fallimento della Termosanitaria Righetti s.a.s. di
Vittorio Righetti &amp; C., società cancellata dal Registro delle
Imprese il 28 luglio 2014.
Con ricorso depositato il 7 luglio 2015, Vittorio, Mauro e
Stefano Righetti, quali soci della Termosanitaria Righetti s.a.s.,
hanno chiesto l'ammissione della società al concordato preventivo ex
art. 161, 6° comma, L.F.
Con provvedimento del 17 luglio 2015 è stato concesso agli
istanti il termine di 60 giorni per il deposito della proposta, del
piano e della documentazione necessaria per l'ammissione alla
procedura concordataria.
Al fascicolo del procedimento per concordato preventivo sono
stati riuniti ex art 273 c.p.c. i fascicoli relativi alle due
procedure prefallimentari precedentemente instaurate.
La parte istante non ha adempiuto agli obblighi informativi
prescritti e quindi con decreto del 9 settembre 2015 è stata fissata
udienza l'udienza del 9 ottobre 2015 per l'adozione dei provvedimenti
di cui all'art. 162, comma 2, L.F.
A tale udienza è comparso uno dei creditori che avevano
instaurato le procedure prefallimentari, la Svai S.p.a., e ha
insistito per la dichiarazione di fallimento.
Con provvedimento pronunciato contestualmente alla presente
ordinanza viene dichiarata l'inammissibilità dell'istanza di
concordato e si rende quindi necessario l'esame dell'istanza di
fallimento, riproposta all'udienza ex art. 162.
Nell'istanza di concordato sono riconosciuti il credito della
Svai S.p.a. (ben superiore alla soglia quantitativa di cui all'art.
15 L.F.), i requisiti dimensionali di cui all'art. 1 L.F. e lo stato
di insolvenza, ma la dichiarazione di fallimento è preclusa dal
decorso del termine annuale previsto dall'art. 10 L.F.
Tale soluzione, tuttavia, appare irragionevole e pregiudizievole
per il diritto di difesa della parte che ha chiesto la dichiarazione
di fallimento.
Si solleva quindi una questione di costituzionalità in relazione
agli artt. 3 e 24 della Costituzione dell'art. 10 nella parte in cui
non consente la dichiarazione di fallimento anche oltre il termine di
un anno dalla cancellazione del registro delle imprese, qualora il
rispetto di tale termine sia impedito dalla proposizione di una
domanda di concordato preventivo ed il conseguente procedimento si
sia concluso dopo la scadenza del termine annuale, con la
dichiarazione di inammissibilità della domanda (come nel caso di
specie) o comunque con la dichiarazione di revoca dell'ammissione o
la mancata approvazione della proposta o la reiezione all'esito del
giudizio di omologa.
Rilevanza della questione.
La rilevanza della questione di illegittimità costituzionale
sollevata nel procedimento in esame appare di tutta evidenzia,
poichè come già rilevato, a seguito della dichiarazione di
inammissibilità dell'istanza di concordato preventivo, la
possibilità dichiarare il fallimento è preclusa esclusivamente dal
decorso del termine previsto dall'art. 10 e può essere riconosciuta
solo in caso di dichiarazione di incostituzionalità di tale
disposizione (con pronuncia additiva nei termini in seguito esposti).
Non manifesta infondatezza della questione.
Il primo presupposto della questione è la condivisione del
rapporto di continenza qualitativa tra la procedura di concordato
preventivo e quella prefallimentare, secondo la ricostruzione operata
dalla sentenza n. 9936/15 delle Sezioni Unite della Corte di
Cassazione, riassunta nel principio di diritto secondo cui «in
pendenza di un procedimento di concordato preventivo, sia esso
ordinario o con riserva, il fallimento dell'imprenditore, su istanza
del creditore o del pubblico ministero, può essere dichiarato
soltanto quando ricorrono gli eventi previsti dagli artt. 162, 173,
179 e 180 L.F.» e nell'ulteriore principio di diritto secondo cui
«tra la domanda di concordato preventivo e l'istanza o la richiesta
di fallimento ricorre, in quanto iniziative tra loro incompatibili e
dirette a regolare la stessa situazione di crisi, un rapporto di
continenza. Ne consegue la riunione dei relativi procedimenti ai
sensi dell'art. 273 c.p.c., se pendenti innanzi allo stesso giudice,
ovvero l'applicazione delle disposizioni dettate dall'art. 39 comma 2
c.p.c. in tema di continenza e competenza, se pendenti innanzi a
giudici diversi».
Il secondo presupposto della questione è l'ammissibilità della
domanda di concordato preventivo anche dopo la cancellazione della
società dal registro delle imprese e prima della scadenza del
termine annuale previsto dall'art. 10 L.F.
Al riguardo va ribadita la soluzione affermativa, già sostenuta
nel decreto del 17 luglio 2015 che ha concesso alla debitrice il
termine previsto dall'art. 161 comma 6 L.F., atteso che: a) il
concordato preventivo è stato concepito dal legislatore come una
procedura concorsuale alternativa e prevalente al fallimento ed è
quindi ammissibile ogniqualvolta sia possibile la dichiarazione di
fallimento; b) l'art. 10 prevede un'eccezione alla regola
dell'estinzione della società in caso di cancellazione del registro
delle imprese, sulla base di una fictio iuris operante solo per la
procedura concorsuale (in questi termini si è espressa la
motivazione della sentenza n. 6070/13 delle Sezioni Unite della Corte
di Cassazione); c) questa sopravvivenza della capacità giuridica
della società ai fini dell'instaurazione e della prosecuzione della
procedura concorsuale deve intendersi riferita anche al concordato
preventivo, proprio in virtù della sua alternatività prevalente
rispetto al fallimento (in mancanza di un'espressa deroga a tale
principio); d) d'altra parte, anche la documentazione prescritta
dall'art. 161 comma 2 L.F. può essere riferita anche ad una società
cancellata dal registro delle imprese, con la precisazione che la
relazione prevista dalla lettera a) di tale disposizione deve
riguardare la situazione patrimoniale, economica e finanziaria al
momento della cancellazione e deve dar conto delle sue successive
modificazioni; e) nè la proposizione dell'istanza di concordato a
ridosso della scadenza del termine annuale previsto dall'art. 10
L.F., può essere qualificata automaticamente come una fattispecie di
abuso dello strumento concordatario, in mancanza di ulteriori
elementi (nel caso di specie assenti) che consentano di attribuzione
il carattere della gravità e dell'univocità alla presunzione
ricavabile dalla considerazione del contesto temporale.
Nella specie va anche aggiunto che la società debitrice ha la
struttura di società di persone e quindi poteva sussistere uno
specifico interesse dei soci alla presentazione del concordato
estendendosi nei confronti dei soci gli effetti della procedura ai
sensi dell'art. 184 II comma l.f.
L'ammissibilità dell'instaurazione della procedura di concordato
preventivo durante la pendenza del termine previsto dall'art. 10
comporta che la stessa possa essere definita ed eseguita anche dopo
la scadenza di tale termine.
La combinazione dei due presupposti evidenziati comporta che: 1)
qualora, durante la pendenza del termine previsto dall'art. 10, sia
instaurata una procedura di concordato preventivo, le procedure
prefallimentari instaurate durante la pendenza dello stesso termine
devono essere riunite alla prima e la decisione (di accoglimento) di
tali istanze non può essere pronunciata fino a che non si verifichi
uno degli eventi previsti dagli artt. 162, 173, 179 e 180 L.F.; 2)
tuttavia, qualora la definizione della procedura di concordato
preventivo per uno di tali eventi si verifichi dopo la scadenza del
termine annuale previsto dall'art. 10, la decisione (di accoglimento)
delle istanze di fallimento non può più essere pronunciata proprio
per l'inequivoco disposto dell'art. 10.
Tale soluzione normativa, però, sembra contrastare innanzi tutto
con il principio di ragionevolezza, ricavabile dall'art. 3 della
Costituzione.
In particolare, appare intrinsecamente irragionevole la scelta
normativa di riconoscere al debitore, durante la pendenza del termine
previsto dall'art. 10, la possibilità di presentare un'istanza di
concordato preventivo, e di frapporre quindi un ostacolo giuridico
alla dichiarazione di fallimento, senza prevedere la possibilità
della dichiarazione di fallimento nell'ipotesi in cui quell'istanza
si riveli inammissibile o comunque infruttuosa, ma solo dopo la
scadenza del suddetto termine.
L'irragionevolezza appare evidente ove si consideri, che al
debitore viene attribuita di fatto la possibilità di evitare la
dichiarazione di fallimento, attraverso un'iniziativa concorsuale
alternativa e prevalente, a prescindere dal suo esito.
Il giudizio di irragionevolezza sembra poi confermato dalla
considerazione della finalità perseguita dall'art. 10, ovvero quella
di contemperare l'interesse dei creditori con l'interesse alla
certezza dei rapporti giuridici dell'imprenditore e dei terzi che
vengano in contatto con lui (in questi termini Cass. n. 8932/13 e
Cass. n. 8099/00).
Nell'ipotesi esaminata, infatti, non è ravvisabile un'esigenza
di tutela dell'interesse dell'imprenditore, poichè la soggezione
alla protrazione dei tempi della procedura concorsuale, con tutti i
suoi possibili esiti, è la conseguenza di una sua iniziativa; nè è
ravvisabile un'esigenza di tutela dell'interesse dei terzi che
vengano in contatto con l'imprenditore, poichè gli stessi sono posti
in grado di conoscere la pendenza della procedura concorsuale, con
tutti i suoi possibili esiti, attraverso la pubblicità prevista
dall'art. 161 comma 5 L.F.
Per converso appare pienamente congruente con la ricostruzione
del rapporto tra le procedure di concordato preventivo e di
fallimento nei termini su esposti, ed in particolare con la
consequenzialità che le caratterizza, il riconoscimento della
possibilità di dichiarare il fallimento in esito ad una procedura di
concordato preventivo, instaurata prima della scadenza del termine
previsto dall'art. 10 e conclusasi successivamente con uno degli
eventi previsti dagli artt. 162, 173, 179 e 180 L.F.
La soluzione normativa censurata appare poi contrastare anche con
l'art. 24 della Costituzione, in quanto finisce per frustrare, senza
adeguata giustificazione, il diritto di azione del creditore istante,
che si vede preclusa la possibilità di ottenere la dichiarazione di
fallimento, pur in presenza di un'iniziativa tempestiva, per un
ostacolo giuridico rimesso all'iniziativa della controparte.
Nè, d'altra parte, è possibile una diversa interpretazione del
quadro normativo esaminato, tale da consentire nel caso di specie la
dichiarazione di fallimento, a fronte del decorso del termine
previsto dall'art. 10. Ed infatti, la possibilità di interpretazioni
costituzionalmente orientate di tale disposizione (pur ipotizzate nel
decreto del 17 luglio 2015 che ha concesso alla debitrice il termine
previsto dall'art. 161 comma 6 L.F.) sembra preclusa dalla sua
formulazione inequivoca e dall'interpretazione univoca sostenutane
dalla giurisprudenza, che costituisce diritto vivente, secondo cui il
termine in questione non opera come un termine di prescrizione o
decadenza, ma costituisce un limite oggettivo inderogabile alla
dichiarazione di fallimento (Cass. 8392/13, Cass. 24199/13).

P.Q.M.

Visto l'art. 1 della legge costituzionale 9 febbraio 1948 e
l'art. 23 della legge 11 marzo 1953 n. 87,
dichiara rilevante e non manifestamente infondata la questione di
legittimità costituzionale, per contrarietà agli artt. 3 e 24 della
Costituzione, dell'art. 10 L.F. nella parte in cui non consente la
dichiarazione di fallimento anche oltre il termine di un anno dalla
cancellazione del registro delle imprese, in esito alla procedura di
concordato preventivo instaurata durante la pendenza del termine e
conclusasi con la dichiarazione di inammissibilità della domanda o
la dichiarazione di revoca dell'ammissione o la mancata approvazione
della proposta o la reiezione all'esito del giudizio di omologa;
dispone che la presente ordinanza sia comunicata alle parti,
notificata al Presidente del Consiglio dei ministri e comunicata al
presidente della Camera dei deputati e al presidente del Senato della
Repubblica;
dispone che il fascicolo sia trasmesso, con la prova delle
comunicazioni e notificazioni, alla Corte costituzionale;
dispone la sospensione del procedimento.
Così deciso in Verona, nella camera di consiglio del 9 ottobre
2015.

Il Presidente: Platania